Revista Emarf Vol 21

REVISTA
DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
Volume 21
Nov.2014/Abr.2015
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da
Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio.

N. 1 (ago. 1999)

Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2014 - volume 21, n. 1
(nov.2014/abr.2015)
Semestral

Disponvel em: <http://seer.trf2.jus.br:81/emarf/ojs/index.
php/emarf>

ISSN 1518-918X
1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-406 nov.2014/abr.2015
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Srgio DAndrea Ferreira, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador
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Tribunal Regional Federal da 2 Regio

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Desembargadora Federal CLAUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA
Desembargadora Federal Letcia DE SANTIS Mello
Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
Sumrio
A autotutela tributria e o contribuinte............................. 11
Andr R. C. Fontes
A relao entre o critrio de equivalncia e o de atividade

inventiva na anlise de patentes.............................................. 17
Antonio Carlos Souza de Abrantes
AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGDIA DA AUTORIDADE?.39

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
A Influncia da Jurisprudncia dos Conceitos e Jurisprudncia

dos Interesses na Cincia do Direito...................................... 47
Carolina Brasil Romo e Silva
LIMITES CONSTITUCIONAIS AOS PODERES DE INVESTIGAO CRIMINAL

DO MINISTRIO PBLICO................................................................ 59
Daniel Ferreira de Melo Belchior
A supremacia do interesse pblico questionada no caso da

demolio da igreja de So Pedro dos Clrigos do Rio de
Janeiro........................................................................................... 77
Daniela Maria Cunha de Hollanda
DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL: ontem e hoje............ 127

Guilherme Calmon Nogueira da Gama
DANO MORAL POR ROMPIMENTO DE NOIVADO E A EXPANSO DOS

DANOS INDENIZVEIS................................................................... 151
Joo Victor Rozatti Longhi e Marcella Rosire de Oliveira
A influncia do Realismo no pensamento jurdico: uma

abordagem terico-histrico-filosfica e a Escola de
Upssala ....................................................................................... 187
Laura Magalhes de Andrade
DA NATUREZA VIESTES E NATUREZA RETORNARS: como o direito

nasceu da natureza e a ela retorna para salv-la............ 203
Laone Lago
Do pensamento antiformalista de Lon Duguit funo

socioambiental da propriedade no direito brasileiro..... 225
Lucas Perez da Motta
O Renascimento da Ideia de Comunidade Internacional e as

Novas Categorias de Normas do Direito Internacional. 241
Luis Eduardo Bianchi Cerqueira
Eleies Diretas na Idade Mdia: o Couto Mixto............. 261

Luiz Paulo Viveiros de Castro
OS PRINCPIOS DA BUSCA PELA VERDADE REAL E DO IN DUBIO PRO

MISERO APLICADOS AO PROCESSO PREVIDENCIRIO.................. 267
Marcelo Leonardo Tavares
AS NOVAS RESTRIES AO DIREITO DE SER ELEITO....................... 283

Paulo Roberto Brenger Alves Carneiro
Do Princpio Constitucional do Contraditrio: Vertentes

Material e Formal ( Luz da Evoluo Jurisprudencial e
Legislativa do Regramento Processual Civil)...................... 303
Reis Friede
aspectos referentes s fontes do direito na baixa idade

mdia.............................................................................................317
Renata Marques Osborne da Costa
Clusula de No Restabelecimento: A necessria interpretao

restritiva do art. 1.147 do Cdigo Civil................................ 341
Rodrigo Leito Requena
10
A autotutela tributria e o
contribuinte
Andr R. C. Fontes, Desembargador no Tribunal Regional Federal
da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)
Uma das consequncias mais caractersticas da tripartio dos poderes

a desnecessidade dos rgos do Poder Executivo das entidades federativas
terem de recorrer ao Poder Judicirio para praticar e fazer valer atos
administrativos, no exerccio de suas funes. Essa concluso assinala o
que se compreende por equilbrio e harmonia dos poderes, tal como se
extrai da Constituio da Repblica, em seu artigo 3. A aplicao dessa
disposio constitucional tem uma importncia geral como princpio
para a Administrao Pblica, que se utiliza do poder de autotutela,
ordinariamente, nas relaes travadas e nos eventuais conflitos com os
administrados. Conceitualmente, esse poder, o de autotutela, significa que
a prpria Administrao Pblica resolver os conflitos que ela trava com os
particulares, e no necessitar de uma prvia interveno judiciria. So
exemplos: o seu poder de revogar atos administrativos, ou de anul-los,
embora precedidos de um procedimento administrativo, com ampla defesa
do administrado e contraditrio. Outro bom exemplo seria a retirada de
um veculo que impedisse o trnsito nas vias pblicas, a despeito de uma
falta de consentimento do correspondente proprietrio.
O reconhecimento desse princpio de autotutela administrativa
somente desmentido pelas excees, que sugerem que as proibies a
essa forma de tutelar, a si mesmo, so expressamente contempladas em
nosso ordenamento jurdico. Refinando-se a exposio em bases mais
amplas, podemos afirmar que, tanto a norma de cariz constitucional,
11
A autotutela tributria e o contribuinte
como exemplo a regra proibitiva de desapropriao, sem a interveno

do Judicirio, como a norma de cariz legal, na qual contm a vedao de
demolir administrativamente a construo que viole a regra edilcia do art.
888, VIII, do Cdigo de Processo Civil, conduzem a uma ideia explcita de
proibio da autotutela, a despeito da inegvel limitao de exemplos.
Ao analisarmos essa metodologia de concretude normativa desprovida
de deciso judicial, pareceria, primeira vista, que somente uma
explicao eliminaria eventuais incongruncias de um significado de
texto constitucional que se mostraria injusto e indevidamente oculto no
macrocosmo do sistema da Constituio da Repblica, a carecer de uma
forma precisa de explicao e conhecimento. A regra disposta no art. 3 da
Constituio da Repblica, por outro lado, mostra apenas, e diretamente,
uma certa horizontalizao dos planos nos quais esto assentados os
Poderes da Repblica, sem a particularidade que torna central e comum
a designao autotutela na Administrao Pblica. A elaborao dessas
ideias forma um quadro peculiar de excluso do Poder Judicirio, como
um verdadeiro destaque no quadro da resoluo de conflitos em um
pas democrtico, obediente lei e Constituio da Repblica. Essa
tendncia incongruente e verdadeiramente oposta ao curso da importncia
do Poder Judicirio na democracia brasileira no se apresenta de forma
autoenunciativa e revelada, primeira vista, na compreenso das belas
letras da Constituio. Ter que aclarar o que h de mais significativo, na
prtica, no entendimento da no hierarquia e da harmonia entre os Poderes
da Repblica soa como um desvio de um texto orientado para traar os
rumos desejados pela sociedade brasileira.
A exao , historicamente, um dos mais firmes exemplos de exceo
regra da autotutela. A proibio da autotutela tributria, portanto, o guia
mais puro na sntese da cobrana de tributos no Pas. Essa negao conduz
ideia de que o Fisco dever cobrar os tributos mediante uma necessria
interveno de outro Poder, o Poder Judicirio, a quem confiada a funo
jurisdicional. Fazendo um paralelo entre o sistema geral da autotutela para
a Administrao Pblica e a proibio de ser ela, a autotutela, usada para a
cobrana de tributos, h de se indagar a possibilidade de a Administrao
Tributria valer-se (ou poder se valer), de algum modo, da sistemtica
comum, usada pela Administrao Pblica em geral, ao exercer a autotutela
tributria no conflito com os contribuintes.
12
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-406 nov.2014./abr.2015
Andr R. C. Fontes
Ao se mostrar certa unidade e um paralelismo entre a Administrao

Pblica e a Administrao Tributria, tomar situaes como equivalentes
pode significar resposta positiva indagao, aparentemente contraditria,
de que a Administrao Pblica poderia e a Administrao Tributria no
poderia se valer da autotutela, razes que levariam a uma ter o poder se
repetiriam para aquela que no teria o poder.
Cada um dos trs Poderes da Repblica utiliza-se de alguma maneira
da ideia de harmonia, segundo as bases de sua natureza e contedo.
Administrao Pblica a autotutela atribuda, grosso modo, para
impedir que um Poder, como o caso do Poder Executivo, que exerce
primordialmente a funo administrativa, necessite de verdadeiras muletas
do Judicirio para fazer valer suas decises. A compreenso da metfora
das muletas a de no anular do Executivo em sua condio de Poder e
reduzi-lo situao de caudatrio do Poder Judicirio.
A estrutura constitucional, definitivamente, no contemplaria uma
desqualificao do Poder Executivo, se quisermos apresentar uma sntese
negativa e contundente das proposies feitas. A aplicao de noes que
afastem a autotutela seria inaceitvel, se uma s palavra pudesse traduzir
o ponto central a que converge toda a exposio. O desdobramento
contrrio a essa linha de raciocnio encerraria uma violao ao que h de
mais fundamental no princpio da harmonia entre os Poderes da Repblica,
que se extrai do art. 3 de nossa Constituio.
de ofuscante nitidez que, ao Poder Legislativo, tal princpio de
harmonia no teria essa mencionada destinao. que, por exercer,
primordialmente, a funo normativa, a ideia de atos concretos somente
ocorreria para os atos administrativos que praticasse e, nesse particular, lhe
seria aplicvel, igualmente, o poder de autotutela administrativa. Afinal, se
partiria da ideia de que, tambm com relao a ele, a harmonia entre os
Poderes seria aplicada, mediante a excluso do Poder Judicirio no controle
dos atos administrativos a serem praticados. Ao determinar o lugar da
autotutela no espao da Administrao Pblica, e tambm no mbito da
Administrao Pblica do Poder Legislativo, devem-se aceitar tais ideias,
sem considerar o exerccio eventual da funo jurisdicional pelo Poder
Legislativo na conhecida e assim chamada pelos estudiosos de jurisdio
anmala, como, seria exemplo, o julgamento do Presidente da Repblica
13
A autotutela tributria e o contribuinte
pelo Senado Federal, j que encontraria na prpria jurisdio, com poder

de executio, o cumprimento de deciso jurisdicional.
Ao se reconhecer a veracidade de tais assertivas, uma afirmao to
contundente de certeza da aplicao da noo de autotutela administrativa
para a Administrao Tributria exigiria uma imprescindvel ressalva: a de
que ela no significar uma forma de execuo administrativa de crditos
tributrios. Tampouco ter por objetivo a proposio de formas novas de
desfazimento da relao ou situaes administrativas por anulao ou
revogao para o atendimento da finalidade pblica. Ela significar, em
verdade, a observncia da legalidade objetiva.
Uma concluso de a Administrao Tributria poder utilizar a autotutela
administrativa deve, antes de tudo, reforar a premissa fundamental da
legalidade tributria, que no deve passar em branco. Assim interpretando,
o Fisco, ao velar pela observncia da legalidade dos tributos na sua
cobrana, deve sempre levar em considerao que a Administrao
Tributria, ao constatar a ausncia de legalidade na cobrana de um tributo,
outra atitude no dever tomar, seno a de anular o ato praticado.
Essa anulao no se dar pela regular forma de atuao da Administrao
Tributria como espcie de Administrao Pblica embora as razes que
essa ltima tenha no exclua a igual atuao daquela. Mas, diversamente da
Administrao Pblica normalmente considerada, a Administrao Tributria
deve, invariavelmente, pautar-se pela legalidade, porque no h atuao
do Fisco sem lei. E o objetivo do Fisco o de prover os cofres pblicos de
renda para o Estado realizar as suas funes. Na Administrao Pblica, o
atuar o de realizar a misso do Estado de se pautar na lei com o fim de
atender ao interesse pblico.
Duas misses que compartilham as Administraes Pblica e Tributria:
a primeira, de atuao mais geral de atendimento do interesse pblico, tal
como a lei o determina; e, de modo especfico, a segunda misso ser a
atuao da Administrao Tributria em prover o Estado de recursos para
que a primeira (a Administrao Pblica) realize sua misso constitucional.
Fica a indagao se a autotutela da Administrao Tributria significar
um atuar em favor do contribuinte. A melhor resposta a de que o atuar
contra a lei, aqum da lei, alm da lei ou sem a lei, um atuar em desacordo
14
Andr R. C. Fontes
com a noo de Estado Democrtico de Direito e configura desatender

vontade soberana do povo nos seus fins primordiais. O Estado que no
pauta a sua atuao pelas prprias leis que cria no , e nunca deve ser,
o Estado que foi criado por nossos constituintes em 1988. Se o resultado
prtico significar que o contribuinte o beneficiado, uma de duas: ou o
Estado agiu errado, porque no observou a lei na sua aplicao, ou o Estado
agiu errado ao no retomar a legalidade com relao ao ato injustamente
praticado. O triunfo da legalidade significar muito mais do que a tutela dos
direitos do contribuinte; significar o retorno concreto ao Estado de Direito.
De todo o modo, ficar o contribuinte apto a utilizar as formas de controle
jurisdicional dos atos da Administrao Pblica, seja a Tributria ou no. E
o sentido que desempenhar a provocao de uma tutela jurisdicional, a
legalidade, nesse aspecto, dever ser observada e restituda pelo Poder
Juridicirio, que tem outra legalidade a observar, na sua prtica institucional,
aquela estampada no princpio da vinculao da jurisdio lei e ao direito.
15
A relao entre o critrio de

equivalncia e o de atividade
inventiva na anlise de patentes
Antonio Carlos Souza de Abrantes - Mestrado em Engenharia
Biomdica pela UFRJ, Doutorado em Histria das Cincias
pela COC/FIOCRUZ, Autor do livro Introduo ao Sistema de
Patentes, Chefe da Diviso de Computao e Eletrnica da
Diretoria de Patentes no INPI1
1. Introduo
O artigo 8 da Lei de Propriedade Industrial n 99279/96 estabelece
que patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial. O artigo 13 da LPI estabelece que
a inveno dotada de atividade inventiva sempre que, para um tcnico no
assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica.
Segundo Rodrigo Souto Maior: O bvio significa aquilo que no vai alm
do progresso normal da tecnologia; que meramente decorrer de forma

natural e lgica do estado da tcnica, que no implica o exerccio de tcnica
ou habilidade outra que a esperada de um tcnico com conhecimento
mdio do assunto. Para Gabriel Leonardos:
mesmo assegurando-se os elementos necessrios correta
identificao do requisito da atividade inventiva, esse critrio por
demais subjetivo, afinal o que talvez seja inventivo portanto, no
bvio para um tcnico no assunto talvez no seja para um outro.
Alm disso, em se tratando de patentes examinadas e concedidas
h vrios anos, o mesmo tcnico, que hoje est influenciado por
As opinies aqui manifestadas refletem posies pessoais do autor e no representam necessariamente o
posicionamento oficial do INPI sobre o tema
17
A relao entre o critrio de equivalncia e o de atividade inventiva na anlise de patentes

uma tecnologia bem mais moderna em relao aquela criada e
desenvolvida antes, e para quem tudo que antigo bvio deve
se transportar para a poca do depsito do pedido.2
A extenso da proteo da patente, no deve se ater ao teor estritamente

literal das reivindicaes (artigo 41 da LPI) aplicando-se a chamada doutrina
de equivalentes (artigo 186 da LPI). Segundo o TJESP3 na reproduo no
autorizada de elementos essenciais de invento patenteado, mesmo havendo

diferenciaes, estas no so levadas em conta, pois a usurpao da idia
que caracteriza a contrafao, cabendo pedido de perdas e danos. Este
mesmo parecer cita comentrio de Gama Cerqueira:
o objeto do direito do inventor no o produto material em que se
concretiza a inveno, nem o processo ou os meios descritos pelo
inventor. O produto obtido ou o processo criado no constitui seno
uma forma de realizao do invento. O que importa a idia da
inveno, a idia de soluo, cuja usurpao caracteriza o delito.
Segundo o Des. Adroaldo Furtado Fabrcio do Tribunal de Justia do

Rio Grande Sul em Taurus Blindagens v. Pier Luigi Nava4, titular da patente
PI7804777, para um capacete esportivo
constitui contrafao, no sentido que infringe o privilgio, a
fabricao de produto com aproveitamento da idia inventiva bsica
protegida, ainda que sem completa e absoluta correspondncia com
a descrio patenteada, merc de acrscimos e alteraes que, quela
estranhos, todavia no a desfiguram .
A proposta deste artigo mostrar que estas duas anlises: a de atividade

inventiva para concesso da patente e a equivalncia para caracterizao
LEONARDOS, Gabriel Francisco; AMARAL, Rafael Lacaz. Atividade inventiva e suficincia descritiva
o perito do juzo como tcnico no assunto. Revista da Associao Brasileira da Propriedade Industrial,
n.100, p.32-43, maio/junho 2009
3
TJSP, EI, n.43135-1 SP de 30.04.85 in RJTJSP/Lex-95/318-323 apud Propriedade Industrial: poltica,
jurisprudncia, doutrina, Aurlio Wander Bastos, p. 51 e 92
4
Apelao Civil Nmero: 588003582 Tribunal: Tribunal de Justia do RS Seo: CIVEL Tipo de Processo:
Apelao Cvel rgo Julgador: Sexta Cmara Cvel Deciso: Acrdo Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio
Comarca de Origem: PORTO ALEGRE Revista de Jurisprudncia: RJTJRS, v-131/426 Data de Julgamento:
17/05/1988, TJRS, AI n588.026.484 Caxias do Sul, de 28.06.88 in RJTJRS-133/188-190, apud Propriedade
Industrial: poltica, jurisprudncia, doutrina, Aurlio Wander Bastos, p. 61, apud Delimitao do escopo da
patente, Ivan Bacellar Ahlert, in. Criaes Industriais, Segredos de Negcio e Concorrncia Desleal, Manoel
Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.), So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.175,
apud Uma Introduo propriedade intelectual, Denis Barbosa, Rio de Janeiro:Lumen Juris, p. 469, apud.
Patentes de inveno: extenso da proteo e hipteses de violao, Fernando Eid Philipp, So Paulo:Ed.
Juarez de Oliveira, 2006, p.115 e 153
2
18
da contrafao no esto desconectadas entre si, mas devem estabelecer

uma correspondncia de modo a garantir o equilbrio de interesses entre
titular e sociedade no sistema de patentes.
2. A hiptese de equilbrio entre equivalncia e atividade

inventiva
Um meio deve em geral ser considerado equivalente ao descrito
quando bvio para um tcnico no assunto executa a mesma funo
substancialmente do mesmo modo para obter o mesmo resultado que

o elemento, objeto da patente, definido na reivindicao. Isto pode ser
entendido como relacionado com o requisito de patenteabilidade de uma
inveno: dado que uma inveno s patentevel seno for bvia luz
do estado da tcnica, o escopo da patente deve se estender tambm aos
meios cuja substituio seria bvia para um tcnico no assunto.5
Denis Barbosa segue o mesmo raciocnio:
haver equivalncia quando seja bvio para uma pessoa versada
na tcnica (tcnico no assunto) que o mesmo resultado alcanado
por meio do elemento como expresso na reivindicao pode ser
alcanado por meio do elemento equivalente, existente no produto
alegadamente infringente. Assim, quando o resultado alcanado no
seja bvio, a equivalncia no aplicvel6
e ainda
na verdade, as noes de equivalncia e de atividade inventiva
tiveram processos histricos entrelaados, especialmente sob a
vigncia da lei francesa de patentes de 1844. O mesmo princpio
que, num eixo temporal, diferencia um invento patentevel pois
dotado de atividade inventiva do estado da tcnica, aplicvel
no eixo da anlise de infringncia, para saber se uma varivel to
prxima que resulta em contrafao, ou distante o suficiente para
constituir em aperfeioamento e assim entendem tanto o direito
francs, quanto o italiano e [...] a prtica americana7.
Comentrios Lei de Propriedade Industrial e correlatos, Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira,
Rio de Janeiro:Renovar, 2001, p. 358
6
apud Doutrina dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais, Segredos
de Negcio e Concorrncia Desleal, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.),
So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.241
7
apud Doutrina dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais, Segredos
5
19
Segundo Thomas Adam8: ao aplicar o mesmo padro de um lado, ao

titular da patente e do outro lado aos seus concorrentes o objetivo da
Lei de patentes de equilibrar interesses competitivos e com isso criando
igualdade de armas.
Ao comparar o teste de atividade inventiva de uma inveno frente a
uma anterioridade e o teste de contrafao de uma patente Roubier conclui:
se por um lado nos dois casos a comparao deve se estabelecer
a partir dos elementos essenciais caractersticos da patente, por
outro lado,a apreciao das anterioridades deve se fazer a partir
das diferenas ao passo que a apreciao da contrafao deve ser
feita a partir das semelhanas9.
A contrafao deve ser apreciada pelas suas semelhanas e no pelas

suas diferenas10. Para Eugne Pouillet:
Na maioria das vezes so observadas diferenas entre o objeto
patenteado e objeto contrafator que visam esconder da infrao. Por
isso, uma boa regra a seguir julgar a infrao pelas semelhanas
e no pelas diferenas. No entanto acrescento - e esta a mesma
regra em sentido inverso - pouco importa que o objeto supostamente
infrator poderia, com a ajuda de fcil modificao substituir o objeto
patenteado; se de fato o diferente, no h infrao.11
Mesmo que sejam detectados acrscimos no objeto contrafeito isto no

tem qualquer efeito na anlise de contrafao, que est interessada em
identificar os elementos essenciais da reivindicao da patente no objeto
contrafeito. Neste caso a anlise feita buscando-se as semelhanas entre
objeto contrafeito e a patente. Por outro lado, estes acrscimos sero
de Negcio e Concorrncia Desleal, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.),
So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.249 apud Atividade Inventiva como requisito de objetividade,
Denis Barbosa, Revista Criao, n.1, p.43, Rio de Janeiro:IBPI, 2008 http://www.denisbarbosa.addr.
com/atividade.pdf, O contributo mnimo em propriedade intelectual: atividade inventiva, originalidade,
distinguibilidade e margem mnima. Denis Borges Barbosa, Rodrigo Souto Maior, Carolina Tinoco Ramos,
Rio de Janeiro:Lumen, 2010, p.41
8
O escopo das patentes e a doutrina dos equivalentes: aspectos crticos, Thomas Adam, in Scientia 2000:
propriedade intelectual para a academia. Org. Claudia Ins Chamas, Fiocruz, MCT, Fundao Konrad
Adenauer, 2003, p.23
9
Juarez de Oliveira, 2006, p.156
10
Juarez de Oliveira, 2006, p.154
11
POUILLET, Eugne. Trait Theorique et Pratique des Brevets dInvention et de la Contrefaon. Marchal
et Bilard:Paris, 1889, p.602
20
fundamentais para se avaliar a atividade inventiva deste aperfeioamento,

que feita, portanto, com base nas diferenas entre o estado da tcnica
e a soluo proposta.
Da mesma forma que h uma correspondncia entre equivalncia
e anlise de atividade inventiva, tambm existe uma correspondncia
entre a contrafao literal e a anlise de novidade. Assuma que A tenha
concedida uma patente de uma caneta. O concorrente B solicita uma
patente para mesma caneta com uma borracha fixada a uma de suas
extremidades. O infringement test for anticipation trabalha por hiptese
com o seguinte conceito: imagine que A fosse inventado posteriormente a
B. Se B reivindicasse apenas a caneta ento A configuraria uma contrafao
de B. Assim, neste caso A poderia ser usado como anterioridade para B.
No caso da B reivindicar a caneta com borracha fixada na extremidade, A
se inventado posteriormente no configuraria uma contrafao, pois no
dispe de todos os elementos essenciais da reivindicao de B. Neste
caso A no poderia ser usado como anterioridade contra novidade de B.
O infringement test for antecipation tem sido aplicado pelo Federal Circuit
desde sua criao em outubro de 1982.12 Para propsitos de antecipao
por novidade, como de contrafao, no importa se o item antecipado (ou
em contrafao) contenha elementos em adio queles especificados na
reivindicao da patente em questo. Para um documento para atingir a
novidade de um pedido de patente o mesmo deve contemplar todos os
elementos pleiteados na reivindicao, da mesma forma na contrafao
literal todos os elementos da reivindicao devem ser encontrados no
objeto acusado de contrafao, aplica-se neste caso a simetria entre anlise
de novidade com a contrafao literal.
Donald Chisum destaca princpio fixado pela Suprema Corte em Knapp
v. Morss 150 US 221 (1893) e em Peters v. Active Mfg. 129 US 530 (1899) de
que aquilo ser contrafao, se posterior, ser considerado antecipando
a novidade, se anterior (that which will infringe, if later, will anticipate, if
earlier). 13 Este entendimento tambm foi corroborado em Bristol Myers
Squibb v. Bem Venue Labs.14 Neste sentido Lewmar Marine Inc. v. Barient
CHISUM, Donald. Chisum on Patents, Matthew Bender, 2011, v.1, p.3-37
CHISUM, Donald. Chisum on Patents, Matthew Bender, 2011, v.1, p.3-36
14
246 F.3d 1368, 1378 (Fed.Cir.2001) cf. BROWN, Anne; POLYAKOV, Mark. The accidental and inherent
anticipation doutrines: where do we stand and where are we going ? The John Marshall Review of Intellectual
Property Law, v.63, 2004, p.88
12
13
21
Inc (1987)15 modificou o teste para aquilo ser contrafao literal, se

posterior, ser considerado antecipando a novidade, se anterior (that which
literally will infringe, if later in time, anticipates if earlier than the date of
invention). At a Reforma de 1952 as Cortes entendiam a antecipao como
se referindo tanto a novidade como no obviedade. Na medida em que a
lei de 1952 delimitou o conceito de no obviedade, ento o conceito de
antecipation passa a ser utilizado apenas para fins de novidade. Nos casos
em que haja contrafao pela doutrina de equivalentes, a rigor, a simetria
se faz com o conceito de no obviedade. Assim se um documento constitui
contrafao por equivalncia se apresentado posteriormente, ento ele
configura uma anterioridade por obviedade se anterior, ou seja, a rigor,
j no se fala em antecipation neste caso.
Na doutrina nacional encontramos amparo para tais conceitos que
relacionam equivalncia no momento da contrafao com a anlise de
atividade inventiva quando da concesso da patente. Segundo os integrantes
do escritrio Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira16:
se uma concretizao que se alega infringir uma reivindicao
de patente resulta de forma bvia do estado da tcnica, essa
concretizao no deve ser considerada como estando no escopo de
tal reivindicao. Por outro lado, se a referida concretizao no for
bvia luz do estado da tcnica, pode-se considerar que h infrao
por equivalncia se essa concretizao deriva de forma bvia dos
ensinamentos da patente, contanto, claro, que o escopo pretendido
seja razoavelmente suportado pelos termos das reivindicaes.
Ivan Ahlert explica:

Se um determinado produto em anlise para determinao de
infrao de uma patente bvio frente ao estado da tcnica (i.e., o
estado da tcnica relativo quela patente), ento evidentemente esse
produto no pode estar dentro do escopo de proteo da patente,
porque a reivindicao dessa patente seria nula se cobrisse matria
bvia. Por outro lado, se o produto apresenta caractersticas que
no configuram infrao literal da reivindicao da patente, mas
constituem alteraes bvias das caractersticas reivindicadas, ento
poder haver infrao por equivalncia.17
827 F.2d 744, 3 USPQ2d 1766 (Fed.Cir.1987) cert. denied 484 US 1007 (1988)
IDS-Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual - Comentrios Lei Da
Propriedade Industrial, Rio de Janeiro:Ed. Renovar 2005.
17
Pibrasil 20 de abril de 2010
15
16
22
Segundo Gabriel di Blasi na anlise de infrao deve-se investigar o fato

de a variante construtiva de produto produzir um efeito material bvio para
um tcnico versado no assunto na data de publicao da patente. No caso
deste efeito no ser considerado bvio a variante est fora do escopo da
reivindicao da patente. Ainda que este efeito seja considerado bvio
deve-se investigar ainda, se um tcnico no assunto iria concluir a partir do
texto da reivindicao que o titular da patente de fato queria estabelecer
que sua proteo no estava vinculada ao significado mais estrito do texto
da reivindicao. Neste caso, mesmo com texto restrito, a patente possui
escopo mais amplo e a variante considerada dentro de seu escopo e,
portanto, equivalente a descrio da reivindicao. 18
Se X tem atividade inventiva em relao a Y e Y de domnio pblico
ento concedida a patente X no seria justo que dentro do escopo da
patente X estivesse Y pois isso representaria a transferncia para o domnio
privado de algo antes de domnio pblico, ou seja, um nus para sociedade.
Podemos, portanto, dizer que se um concorrente fabrica Y, este no tido
como contrafao de X. Por outro lado, se X bvio diante de Y ento X
no deveria ter a patente concedida, porm se este mesmo Y tivesse data
de publicao posterior a data de depsito de X, o que levaria a concesso
da patente X, ento Y seria contrafao de X, caso contrrio a patente X teria
um escopo restrito interpretao literal de sua reivindicao. Todas as
variaes bvias em torno de X esto dentro de seu escopo. O equilbrio
na avaliao de atividade inventiva na patenteabilidade e equivalncia na
contrafao garante a harmonia de interesses entre titular e sociedade.
Este entendimento pode ser observado em diversas decises judiciais. O
TJRS em Planti Center Ind. v. Semeato S.A. Ind. Com. 19
As pequenas alteraes no invento patenteado pela autora, levadas
cabo pela r, como bem disse e apurou o douto perito do juzo,
por seu turno, no implicaram em produto novo. Ao contrrio, o
sistema patenteado foi utilizado como ncleo, em cima do qual
foram introduzidas pequenas melhorias pela r, que posso, sem
medo de errar, nomin-las de maquiagem do produto registrado,
A propriedade Industrial: os sistemas de marcas, patentes, desenhos industriais e transferncia de tecnologia.
Gabriel Di Blasi, Ed. Forense: 2010, p.256
19
Nmero: 70021626734 Tribunal: Tribunal de Justia do RS Seo: CIVEL Tipo de Processo: Apelao
Cvel rgo Julgador: Dcima Quarta Cmara Cvel Deciso: Acrdo Relator: Niwton Carpes da Silva
Comarca de Origem: Comarca de Passo Fundo Data de Julgamento: 22/07/2010 Publicao: Dirio da
Justia do dia 30/07/2010
18
23

com o escopo de gerar insegurana na comunidade cientfica e
tcnica ao efeito de apresent-lo como novidade [...] Essas pequenas
nuances, por no alterarem o sistema registrado e inventado pela
autora, no desnatura a contrafao.
Segundo o TJPR pequenos detalhes de aperfeioamento do invento no
descaracterizam a contrafao [...] As alteraes no so um novo invento, mas

aperfeioamento do j existente20.
Segundo o STF21 as diferenas acidentais de forma no devem ser
levadas em considerao para se considerar o novo modelo, nem excluem

a contrafao. No livro Propriedade industrial aplicada: reflexes para o
magistrado direcionado para magistrados dito:
Outro fator que deve ser considerado no momento de interpretar
a abrangncia de uma reivindicao reside na argumentao
utilizada pelo titular durante o exame de seu pedido ou em algum
procedimento de questionamento da validade de sua patente22.
Em TJRS em Politorno Mveis v. DItlia Mveis Ind.23 o juiz conclui:

o que importa ressaltar justamente o ato inventivo (cabideiro
mvel) desenvolvido pela autora, ato que no foi contrafeito pela
requerida (em seu mvel, o cabideiro fixo). Foi este ato inventivo
(cabideiro mvel) que recebeu a proteo, pois foi ele que avanou
no estado da tcnica.
3. A relao entre a anlise de contrafao e a fase

administrativa para concesso da patente
Se de fato faz sentido estabelecer um equilbrio entre o nvel de
inventividade exigido na concesso de uma patente e a avaliao da
TJPR Apelao Cvel n.12779-1 de 02/10/1990 Pedro Leopoldo Menta e Mapelon Ind. e Com. De Mquinas
Agrcolas Ltda., relator: Des. Nunes do Nascimento, apud Patentes de inveno: extenso da proteo e
hipteses de violao, Fernando Eid Philipp, So Paulo:Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p.125
21
AG 19621, relator: Ministro Lafayette de Andrada J.1958.06.10 Segunda Turma, ementrio do STF
vol 8.01 p.25 RTJ vol. 6.01 p.01 apud Uma introduo Propriedade Intelectual, Denis Barbosa, Rio de
Janeiro:Lumen Juris, p. 481 apud Usucapio de patentes e outros estudos de propriedade industrial, Denis
Barbosa. Rio de Janeiro:Ed. Lumen Juris, 2006, p.136
22
Propriedade industrial aplicada: reflexes para o magistrado. Braslia : CNI, 2013, p.41 http://arquivos.
portaldaindustria.com.br/app/conteudo_24/2013/05/24/404/20130524150112242823i.pdf
23
TJRS, AC 70014724405, Politorno Mveis v. DItlia Mveis Ind, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima,
Comarca: Bento Gonalves, Dcima Cmara Cvel, Data de Julgamento: 31/08/2006
20
24
extenso de uma patente na fase de contrafao, ento podemos entender

que as declaraes da titular da patente na fase administrativa junto ao
INPI, ao justificar sua patente diante do estado da tcnica, podero ser
utilizadas para fins de aferio na fase de contrafao. Na deciso Festo24 de
2000 o Federal Circuit redefiniu a interao entre duas doutrinas da Lei de
patentes: a doutrina de equivalentes e a Prosecution History Estoppel (File
History ou File Wrapper Estoppel arquivo envolto), limitando o alcance
da primeira. Emendas realizadas no quadro reivindicatrio ao longo da
histria do processamento da patente no sentido de restringir seu escopo
no podero ser posteriormente pleiteadas pelo titular, alegando a doutrina
de equivalentes25. Joseph Root destaca que a doutrina do prosecution
disclaimer tem cada vez mais exercido papel em se restringir a aplicao
da doutrina de equivalentes.26
O caso Festo julgado pela Suprema Corte27 estabeleceu um contraponto
entre a doutrina de equivalentes que tende a ampliar os diretos do titular
e ao mesmo tempo usar o histrico do processamento para restringir os
direitos do titular:
a linguagem utilizada nas reivindicaes de patente no pode
capturar cada nuance da inveno ou descrever com completa
preciso os limites de sua novidade. Se patentes sempre fossem
interpretadas de forma literal, seu valor seria enormemente
diminudo. Substitutos sem importncia ou insignificantes para
certos elementos poderiam malograr uma patente e seu valor para
os inventores poderia ser destrudo pelo simples ato de copiar a
inveno. Por esta razo, a regra mais clara da interpretao de uma
patente, o literarismo, pode economizar recursos judiciais mas no
necessariamente a regra mais eficiente. O escopo de uma patente
no limitado a seus termos literais mas ao invs disso abarca todos
os equivalentes da reivindicao descrita.28
24
Festo Corp v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co 234 F.3d 558, Fed. Cir. 2000 apud apud Doutrina
dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais, Segredos de Negcio e
Concorrncia Desleal, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.), So Paulo:
Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.215
25
http://www.fredlaw.com/articles/ip/inte_1203_rd_mpb.html ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting
from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press, 2011, p.84
26
ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press,
2011, p.68
27
Fest Corp. v.Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co. Ltd. 535 US 722 (2002) cf. MERGES, Robert;
MENELL, Peter; LEMLEY, Mark. Intellectual property in the new technological age. Aspen Publishers,
2006. p.269
28
MERGES, Robert; MENELL, Peter; LEMLEY, Mark. Intellectual property in the new technological age.
25
A doutrina de prosecution history estoppel garante que a doutrina de

equivalncia mantenha-se restrita a seu propsito original sem ampliaes
de proteo indevidas:
a doutrina de equivalentes tem como premissa a inabilidade em
se capturar em palavras a essncia da inveno, contudo uma
anterioridade descrevendo um elemento preciso em questo desfaz
essa premissa. Nos casos em que a histria administrativa da patente
revela que o inventor voltou sua ateno para a matria em questo,
ele tinha o conhecimento de como se expressar de forma ampla
ou restrita na reivindicao, e afirmativamente escolheu a forma
mais restrita.29
Aps esta deciso os titulares nos Estados Unidos tornaram-se mais

cautelosos em reivindicar patentes amplas para posterior restrio30. Para
Philip Grubb aps Festo os agentes de propriedade industrial passaram a
recomendar aos requerentes de patentes escreverem tantas reivindicaes
quanto possveis. 31
A patente de Festo refere-se a dois cilindros retentores unidirecionais
dotados de luva magnetizvel. O objeto acusado de contrafao mostrava
um nico cilindro retentor bidirecional dotado de luva no magnetizvel.
As diferenas incidiam, portanto, exatamente nas partes que o titular havia
emendado suas reivindicaes tendo em vista as anterioridades apontadas
pelo USPTO quando da concesso da patente.32 O estoppel somente no
ser aplicado para as emendas verdadeiramente cosmticas, que no
atingem o escopo da reivindicao. 33 Como o requerente concordou
com a restrio, presume-se que ele abriu mo desta matria e, portanto,
no poder pleite-la como dentro do escopo de sua patente. A exceo
a esta regra ser quando o titular conseguir provar que a matria objeto
de contrafao, que incide na regio delimitada entre a reivindicao
originalmente proposta e a reivindicao emendada, constitui matria
no prevista (unforeseeable) pelo titular quando concordou em restringir
Aspen Publishers, 2006. p.271
29
MERGES.op.cit.p.273
30
http://www.ladas.com/Patents/Biotechnology/USPharmPatentLaw/USPhar29.html
31
GRUBB, Philip, W. Patents for Chemicals, Pharmaceuticals, and Biotechnology: Fundamentals of Global
Law, Practice, and Strategy; Oxford University Press, 2004, p.339, 424
32
PARK, Jae Hun. Patents and industry standards. US:Edward Elgar 2010, p. 101
33
26
sua reivindicao ou que possuem uma relao meramente perifrica

(tangential relationship) com as razes que o levaram a restrio do
quadro, ou seja, que tal reformulao ocorreu por razes no relacionadas
patenteabilidade.
Ou seja, o titular ao fazer emendas restritivas no quadro s est abrindo
mo dos trechos objetos da restrio:
uma restrio feita por qualquer razo em relao a patenteabilidade
pode criar uma limitao posterior do titular em usar a doutrina de
equivalentes. Tal limitao contudo no significa que todos os
equivalentes da matria que foi objeto de restrio estejam fora do
escopo da patente, tal fato somente ir ocorrer se o titular fracassar
em superar a presuno de que abriu mo de tais elementos34.
Joseph Root, contudo destaca que em geral as Cortes tendem a assumir

uma interpretao bastante restritiva do escopo de uma patente:
quase como se a Corte dissesse que sim, uma emenda no levanta
qualquer problema no escopo da patente se ela for considerada
meramente tangencial, mas se ela fosse realmente tangencial, o
titular no teria feito esta emenda em seu pedido. 35
A Suprema Corte em deciso de 2002 do caso Festo36 entendeu que

qualquer restrio feita pelo titular durante o processamento do pedido,
independente do motivo ser evitar um documento do estado da tcnica ou
apenas por questes de melhor clareza, implica que o mesmo abriu mo
do terreno cedido, no podendo aplicar a doutrina de equivalente quando
de uma contrafao para tentar resgatar este terreno cedido (territory
surrendered is not an equivalent of the territory claimed). Se a aplicao
da doutrina de equivalentes nestes casos de restrio dependesse dos
motivos da restrio isto causaria uma incerteza muito grande ao pblico
quanto aos limites efetivos da patente concedida.
Por outro lado a Suprema Corte entendeu que para aquelas questes
34
a narrowing amendment made for any reason related to patentability can create an estoppel limiting
what a patentee can assert as a scope of equivalents. That estoppel, however, does not absolutely bar all
equivalents for the narrowed limitation unless the patentee fails to overcome a presumption of surrender
Patent World , agosto 2002, p.12-14
35
ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press,
2011, p.95
36
Festo Corp v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co, 535 US 722 (2002)
27
no discutidas na fase de tramitao do pedido junto ao USPTO, caberia

continuar aplicando a doutrina de equivalente para a verso restrita da
patente concedida, ou seja, temos uma flexible bar ao invs de uma
complete bar na aplicao da doutrina de equivalentes para tal emenda
restringida durante a tramitao da patente junto ao USPTO. Estes casos
aplicam-se especialmente quando as questes de equivalncia discutidas
na fase de contrafao tem relao apenas tangencial com as questes
discutidas na tramitao da patente ou para os casos em que a equivalncia
ocorrer por uso de tecnologias modernas, no previstas quando das emendas
feitas na patente. No se trata de um restrio total (complete bar), pois
a redao de uma patente nunca ser perfeita o suficiente para admitir
apenas a situao de infrao literal: as Cortes podem presumir que o texto
emendado foi feito tendo conscincia desta regra e que o territrio que o
titular concordou em abrir mo no ser contabilizado como equivalente do
territrio reivindicado. 37 Esta posio de Festo na perspectiva de Robert
Merges um foreseeble bar, ou seja, restrio previsvel, o titular no est
restrito interpretao literal de sua reivindicao emendada, tampouco
a uma aplicao livre da doutrina de equivalentes, mas uma soluo de
compromisso onde sua patente no ter o alcance de proteger aquilo que
abriu mo durante o processamento de sua patente. 38
Joseph Root destaca em que embora o caso Festo trate do efeito de
emendas restritivas empreendidas pelo titular durante o processamento
da patente, o mesmo tambm se aplica a argumentos usados pelo titular
no necessariamente relativos a emendas no quadro reivindicatrio,
desde que tais argumentos sejam claros e inquestionveis clear an
unmistakable. Em Conoco Inc v. Energy & Envir. Int. 39 a patente tratava
da aplicao de agentes redutores do arrasto por frico em dutos de
leo, utilizando-se cidos graxos. Foi questionada a falta de atividade
inventiva diante de anterioridade que mostrava a aplicao de estearatos
metlicos. No processo do pedido de patente o titular argumentou pela
no equivalncia entre os dois materiais. A Corte aceitou o argumento e
destacou que isso no significa que o titular tenha desistido de todos os
equivalentes dos cidos graxos como dentro do escopo de sua patente.
MERGES.op.cit.p.276
MERGES.op.cit.p.277
39
460 F.3d 1349 (Fed.Cir.2006) cf. ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case
Law. Oxford University Press, 2011, p.86
37
38
28
Philip Grubb exemplifica a aplicao da doutrina de file wrapper

estoppel. Considere uma reivindicao que pleiteie uma composio com
uma faixa preferencial de ureia de 1 a 20% e uma segunda reivindicao
independente em que esta mesma composio pleiteada com uma
subfaixa de 1 a 10%. Uma vez encontrado um documento de anterioridade,
durante o processamento do pedido de patente, com composio com 18%
de uria, o requerente retirou a primeira reivindicao, permanecendo na
patente concedida apenas a reivindicao mais restrita. Para Philip Grubb
uma composio no mercado com 13% de ureia no seria considerada
contrafao, pois que o requerente quando do processamento durante o
processamento teve a oportunidade de ajustar a faixa de valores de uria
para a qual ele considerava como essencial para sua inveno a ponto de
diferenci-la da anterioridade que apresentava percentual de 18%. 40 Se o
pedido originalmente fosse depositado apenas com a reivindicao de 1
a 10% de ureia, sem qualquer recuo diante do estado da tcnica durante
o processamento do pedido de patente, um composto de 13% de ureia
poderia ser considerado contrafao por equivalncia.
Este entendimento, contudo, encontra resistncias na prtica europeia.
Na Alemanha a Suprema Corte em Kunststoffrohrteil (2002, GRUR 511)
claramente recusou a aplicao da prosecution history stoppel. A High
Court da Inglaterra mostrou relutncia em aplicar a historia administrativa
no escritrio de patentes para interpretar uma reivindicao nos casos KirinAmgen v. Roche Diagnostics41 e Kirin Amgen v. Hoescht Marion Roussel.
42
Na Holanda a Suprema Corte de Justia (Hoge Raad) sustentou que a
informao contida nos arquivos do escritrio de patente da fase processual
da patente nunca podero ser usadas para interpretar a patente, ainda
que tais arquivos estejam acessveis a terceiros43. Segundo Jan Brinkhof:
As Cortes da Inglaterra, Holanda e Alemanha certamente
desencorajam, se no probem, o uso dos arquivos do processamento
da patente na fase administrativa no escritrio de patentes como
40
Law, Practice, and Strategy; Oxford University Press, 2004, p.423
41
High Court 11 de abril de 2001, 2001 EWHC Pat 433
42
Court of appeal 31 julho 2002, 2002 EWCA Civ 1096. BRINKHOF, Jan. Extent of protection: are the
national differences eliminated ? . In:KUR, Annette; LUGINBUHL, Stefan; WAAE, Eskil. ...und sie
bewegt sich doch ! << Patent Law on the Move: Festschrift Fr Gert Kolle und Dieter Stauder, Berlin:Carl
Heymanns Verlag, 2005, p. 109, 127
43
Ciba Geigy v. Ot Optics, 13 janeiro 1995, 28 IIC 748
29

auxiliar na interpretao de uma reivindicao. Existem boas razes
para isso: o sentido de uma patente no deve mudar em funo do
tcnico no assunto ter acesso a tais arquivos. 44
Uma defesa utilizada pelos acusados de contrafao na Inglaterra

mostrar que o objeto acusado constitui decorrncia bvia do estado
da tcnica poca do depsito da patente em questo, e portanto ou
encontra-se fora do escopo da patente ou ento a patente abrange matria
no inventiva o que a torna passvel de nulidade. Esta defesa utilizada pela
primeira vez em Gillette Safety Razor v. Anglo American Trading (1913) 30
RPC 465 (House of Lords) tornou-se conhecida como defesa Gillette.45
Na Inglaterra as reivindicaes delimitam de forma limitativa o escopo de
proteo da patente e no com o intuito de estender a proteo, de forma
que o que no reivindicado tido como fora da proteo da patente46.
Tal estratgia conhecida como fence post, ou seja, as reivindicaes
delimitam estacas que demarcam o escopo da patente. Na Alemanha ao
se avaliar as reivindicaes estas no deve se restringir ao seu sentido
literal, mas devem ser interpretadas conforme o sentido inferido por um
tcnico no assunto a partir da redao das reivindicaes47. Esta estratgia
conhecida como sign post, ou seja, as reivindicaes sinalizam um
conceito inventivo genrico, objeto da proteo, ou uma kerntheorie,
um ncleo da inveno48.
Na Sucia em deciso da Corte Distrital de Estocolmo em Aventis
Pharma v Bristol Myers Squibb, conclui-se que no se aplica a doutrina
de equivalentes quando a ampliao do escopo da patente levaria a
uma superposio com o estado da tcnica conhecido poca do dia de
depsito da patente, ou seja, o que se encontra no domnio pblico no
BRINKHOF, op.cit.p. 105
46
Electric and Musical Industries Ltd. vs. Lissen Ltd. (1938) 56 RPC 23 [UK] the function of the claims is to
define clearly and with precision the monopoly claimed, so that others may know the exact boundary of the
area within which they will be trespassers. Their primary object is to limit and not to extend the monopoly.
What is not claimed is disclaimed. The claims must undoubtedly be read as part of the entire document
and not as a separate document; but the forbidden field must be found in the language of the claims and not
elsewhere, in. The enforcement of intellectual property rights: a case book, Louis Harms,WIPO, 2008, p.251
47
CUTTER I, BGH, 12/03/2002 XZR 168/00, In assessing whether use is being made of the invention
protected under patent, the contents of the patent claims must first be established, on the basis of the specialists
understanding that is to say, the meaning inferred by the specialist from the wording of the claims, in. The
enforcement of intellectual property rights: a case book, Louis Harms,WIPO, 2008, p.253, 268
48
in: The enforcement of intellectual property rights: a case book, Louis Harms,WIPO, 2008, p. 275
44
45
30
pode passar a constituir objeto de proteo de uma patente posteriormente

concedida. Dito de outra forma, o que considerado bvio para um tcnico
no assunto no dia do depsito no pode ser objeto de proteo de uma
patente sob amparo da doutrina de equivalentes. A deciso Svea Court
of Appeal, in DeLaval v Lely, de 2008 confirmou os pontos principais da
interpretao das Cortes suecas da doutrina de equivalentes.49
Para Jan Brinkhof as patentes na Inglaterra so vistas como restrio
liberdade de modo que seus limites devem ser definidos de uma forma
exata. A certeza legal das patentes concedidas possuem um aspecto central
nesta perspectiva. Para Philip Grubb:
sob o olhar europeu parece estranho que, caso tenha havido uma
restrio na reivindicao [durante o processamento do pedido de
patente] uma melhoria inventiva de uma inveno patenteada
mais provvel de ser considerada infrao por equivalncia (porque
imprevista) do que uma cpia prxima feita apenas para evitar a
infrao literal.50
4. A questo das patentes de aperfeioamento e a doutrina

de equivalncia reversa
Deve-se observar que um aperfeioamento Y da patente X poder
justificar uma nova patente caso este acrscimo apresente atividade
inventiva, porm no necessariamente a contrafao de Y estar
descaracterizada. Considere uma patente motor caracterizado pelos
elementos A e B. Um aperfeioamento Y substitui B por C de modo
inventivo, melhorando o desempenho do motor. A patente Y portanto
caracterizada pelos elementos A e C. Neste caso Y no contrafao
de X, porque como a substituio de B por C considerada inventiva, a
mesma no tida como equivalente. Considere uma segunda situao em
que o motor Y uma patente dependente do motor X, por exemplo Y
caracterizado pelos elementos A, B e C, considerado novo e inventivo, onde
C permite agregar uma nova funcionalidade ao motor. O motor em Y opera
The Swedish Doctrine of Equivalence Bengt Domeij, 2010 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1666166
50
49
31
da mesma forma que em X, porm agregando esta nova funcionalidade C

que justifica a concesso da patente Y. Este um caso tpico de patentes
dependentes, pois o fabricante de Y estar em contrafao com X. Portanto,
um aperfeioamento da patente original X, que justifique uma nova patente
Y, no necessariamente ir configurar uma situao de contrafao.
Fernando Philipp observa que a explorao de patentes dependentes
exigem licena dos titulares das patentes s quais dependem e cita ditado
de Paul Mathly: aperfeioar contrafazer. Segundo Gama Cerqueira:
se a modificao introduzida no produto privilegiado puder ser
considerada como aperfeioamento privilegivel nos termos da lei,
ainda assim haver infrao da patente, se o seu autor fabricar o
produto sem licena do concessionrio 51.
Segundo Denis Barbosa52

suponhamos, primeiramente, o acrscimo na combinao. O
invento consiste na combinao de A+B+C e o parmetro infrator
seria A+B+C+D. Trs hipteses podem ocorrer: (a) D uma variante
neutra em face reivindicao. H obviamente contrafao, (b) A
juno de D combinao constitui efeito novo, distinto de A+B+C.
No h contrafao, (c) D introduz um aperfeioamento a A+B+C. O
invento novo, se patentevel, dependente do anterior.
Tendo em vista os casos de aperfeioamentos dotados de uma atividade

inventiva significativa, Robert Merges defende o abrandamento da doutrina
de equivalentes a ponto de em alguns casos, mesmo uma soluo alternativa
que seja literalmente descrita nas reivindicaes poderia ser considerada
como no infringente patente padro53. Robert Merges e Richard Nelson
citam o caso da patente pioneira da Texas da calculadora de bolso. Uma vez
tendo sido divulgada a patente, surgiram diversos aperfeioamentos, jamais
imaginados pelos titulares da patente original. O Federal Circuit entendeu
apud Patentes de inveno: extenso da proteo e hipteses de violao, Fernando Eid Philipp, So
Paulo:Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p.124
52
Uma Introduo propriedade intelectual, Denis Barbosa, Rio de Janeiro:Lumen Juris, p. 397
53
MERGES, Robert. Intellectual property rights and bargaining breakdown: the case of blocking patents,
Tennessee Law Review, v.62, 1994. http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2300&co
ntext=facpubs apud Doutrina dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais,
Segredos de Negcio e Concorrncia Desleal, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur
(coord.), So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.226 apud Usucapio de patentes e outros estudos de
propriedade industrial, Denis Barbosa. Rio de Janeiro:Ed. Lumen Juris, 2006, p.152
51
32
que aperfeioamentos significativos sobre a patente original tornavam o

dispositivo aperfeioado como no sendo contrafao da patente original.
A Corte conclui que
no total as mudanas tecnolgicas vo alm do que os inventores
revelaram e assim transcendem [...] os limites razoveis [...] e lanam
os dispositivos acusados para alm de simplesmente estarem dentro
do escopo da patente da Texas Instruments.54
Em Boyden Power Brake a patente de George Westinghouse tratava

de um sistema de freios em locomotivas baseado em ar comprimido foi
aperfeioada de forma substancial por George Boyden. A Suprema Corte
conclui que mesmo havendo infrao literal da reivindicao isto no
significava infrao aos direitos do titular da patente, uma vez que embora
os dois dispositivos desempenhem a mesma funo, os mecanismos para
realizao destas funes eram to distintos que no se podia considerlos equivalentes 55:
ns somos induzidos a olhar de modo favorvel a este dispositivo,
no somente porque novo e manifestamente distante do princpio
da patente de Westinghouse, mas porque resolve de uma forma
mais simples o problema da ao rpida de frenagem, enquanto a
patente de Westinghouse no provou ser bem sucedida sem que
certos elementos adicionais sejam incorporados a ela.56
Enquanto na doutrina de equivalentes o conceito o de investigar se dois

objetos diferentes so equivalentes, caso em que h contrafao, a doutrina
de equivalncia reversa trabalha com um conceito simtrico a este, ou
seja, se dois objetos iguais no so equivalentes ento no h contrafao.
Segundo Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Prods. Co57. (1950) quando um
produto modificado em seus princpios de um produto patenteado que
executa funo similar de um modo substancialmente diferente, mas que
apesar disso ainda incide no texto literal das palavras usadas na reivindicao,
ento a doutrina de equivalentes pode ser usada para restringir o escopo
54
Texas Instruments v. ITC, 805, Federal Reports 2d 1558 (Federal Circuit, 1986) cf. MERGES, Robert;
NELSON, Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect of patent scope
decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization, v.25, 1994, p.12
55
PARK,Jae Hun. Patents and Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 104.
56
57
339 US 605 cf. MERGES, Robert; MENELL, Peter; LEMLEY, Mark. Intellectual property in the new
technological age. Aspen Publishers, 2006. p. 263, 294
33
da reivindicao e livrar o produto acusado da caracterizao de uma

contrafao58:
nos casos em que um dispositivo modifica muito o princpio usado
em um produto patenteado, mas que execute a mesma funo ou

a esta similar, de modo substancialmente diferente, mas que ainda
assim incide dentro do escopo literal da reivindicao, a doutrina de
equivalentes pode ser usada para restringir a reivindicao e assim o
produto acusado da caracterizao de uma contrafao.59
A doutrina, contudo, raramente aplicada e o Federal Circuit em Tate
Access Floors v. Interface Architectural Resources60 sugeriu que a doutrina
foi descontinuada com o Patent Act de 195261 e se refere a esta doutrina
como uma exceo anacrnica, longamente mencionada mas raramente
aplicada.62. Nos raros casos em que foi aplicada a doutrina de equivalncia
reversa, a mesma foi aplicada em inveno radicais de biotecnologia, e
serviu como forma de evitar o titular impedir aperfeioamentos radicais de
uma tecnologia63. Richard Posner destaca que a doutrina de equivalncia
reversa foi recebida com certa indiferena pelo Federal Circuit que pode
estar se revertendo aps Amgen Inc. v. Hoeschst64.
5. As hipteses alternativas de aferio de equivalncia

e atividade inventiva
A tese de se aplicar nveis similares na avaliao de equivalncia nos casos
de contrafao, com os nveis de atividade inventiva quando da concesso
da patente, contudo, no est isenta de crticas. Balmes Garcia, baseado na
58
Introduction to the Reverse Doctrine of Equivalents in US Patent Law. http://groups.google.com/group/
colaw/web/introduction-to-the-reverse-doctrine-of-equivalents-in-us-patent-law?pli=1
59
PARK,Jae Hun. Patents and Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 104
60
110 279 F.3d 1357, 1368 (Fed. Cir. 2002) cf. BURK, Dan L.; LEMLEY, Mark, A. The patent crisis and
how the Courts can solve it. The University of Chicago Press, 2009, p.128
61
LEMLEY, Mark. Software Patents and the Return of Functional Claiming, 2012, p. http://ssrn.com/
abstract=2117302
62
63
Scripps Clinic & Research Found. V. Genentech 927 F.2d 1565, 1581 (Fed.Cir.1991) cf. BURK,
LEMLEY,op.cit.p.148 nota 18
64
314, F.3d. 1313, 1351 (Fed.Cir.2003) LANDES, William; POSNER, Richard. The economic structure of
intellectual property law. Cambridge:Harvard University Press, 2003, p.317
34
doutrina francesa, alega que no se deve confundir a etapa de determinao

da equivalncia na fase de patenteabilidade (como critrio de no obviedade
para concesso de uma patente) e a equivalncia na determinao da
extenso da proteo conferida pela patente quando da apreciao da
contrafao, pois os mesmos tm diferentes nveis de calibrao65:
comparando a noo de meios equivalentes quanto
patenteabilidade e contrafao, percebe-se, a despeito da
quase coincidncia de ambas, que a segunda mais rigorosa
que a primeira, podendo a nova inveno escapar determinada
anterioridade, vindo a no ser alcanada pela no evidncia em
relao a ser considerada patentevel e, contudo, ser, ainda assim,
considerada contrafao, no escapando noo de equivalncia
empregada nesta anlise [...] A equivalncia na patenteabilidade
pressupe um resultado de mesmo grau ou de idntica qualidade.
Por outro lado, a caracterizao da contrafao por equivalncia muito

mais simples: basta que o resultado seja semelhante. Adam Jaffe e Josh
Lerner tambm parece concordar que deve se aplicar pesos diferentes
na anlise de no obviedade e contrafao na medida em que observam
que enquanto as cortes exigem clear and convincing evidence para
um terceiro anular uma patente, o titular de uma patente basta mostrar
preponderance of the evidence de que h contrafao, o que para os
autores mostra uma balana favorvel aos titulares da patente66, pois parece
indicar que mais fcil incidir em contrafao do que anular uma patente.
Portanto, segundo esta argumentao, como a contrafao se caracteriza
pelo resultado semelhante, a substituio de um agente por outro,
totalmente diferente em sua essncia, mas executando a mesma funo e
atingindo os mesmos resultados pode justificar uma nova patente, porm
constitui contrafao por equivalncia. Um aperfeioamento de objeto
conhecido pode ser considerado inventivo diante de objeto patenteado
conhecido do estado da tcnica e merecer uma nova patente (escapando
determinada anterioridade), porm constituir contrafao deste mesmo
objeto patenteado do estado da tcnica. Por exemplo, considere uma patente
de mvel fixado por cola. Um segundo pedido de patente solicitado para
Contrafao de patentes, Balmes Vega Garcia, So Paulo: LTR, 2004, p. 68
JAFFE, Adam; LERNER, Josh. Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering
innovation and progress, and what to do about it. Princeton University Press, 2007, p. 3454/5128 (kindle version)
65
66
35
o mesmo mvel fixado por um engenhoso mecanismo de fixao. Nesta

perspectiva de critrios diferenciados de obviedade e equivalncia este
segundo pedido poderia ser considerado inventivo, ou seja, no bvio
substituir a cola por este engenhoso mecanismo de fixao, mas ainda
assim ser considerado contrafao uma vez que ambos so vistos como
equivalentes por alcanarem resultados semelhantes.
Neste perspectiva se X tem atividade inventiva em relao a Y e Y de
domnio pblico ento concedida a patente X poderamos ter a situao
em que Y est dentro do escopo de X. Esta situao no seria justa, pois
isso representaria a transferncia para o domnio privado de algo antes de
domnio pblico, ou seja, um nus para sociedade. Ademais considerar
matrias tidas como no bvias na fase de patenteabilidade como dentro
do escopo da patente, representa um aumento indevido do escopo da
patente, situao apontada por exemplo, pela deciso do caso Festo
na Suprema Corte dos Estados Unidos. Esta perspectiva pode significar
patentes de escopo excessivamente amplo (nus para a sociedade) e
no representar o melhor equilbrio de interesses entre o inventor e
a sociedade. Com patentes excessivamente amplas podero ocorrer
problemas adicionalmente de dupla proteo, ou intercesso entre os
direitos de duas patentes em vigor.
Outra possibilidade seria a situao em que se X bvio diante de
Y ento X no deveria ter a patente concedida, porm se este mesmo
Y tivesse data de publicao posterior data de depsito de X, o que
levaria a concesso da patente X, ento Y poderia no ser contrafao de
X. Neste caso a patente X teria um escopo restrito interpretao literal
de sua reivindicao. Este cenrio o que encontramos na proteo de
inovaes incrementais como modelos de utilidade, que exige nveis
menores de inventividade e de outro lado aplica com bastante limitao a
doutrina de equivalentes. Na medida em que este mecanismo consegue
incentivar as inovaes em inventores com menos recursos para inovao
tais como pequenas e mdias empresas nacionais, consegue-se equilibrar
os interesses do titulares com os da sociedade ao se conceder patentes
de escopo de proteo restrita.
36
6. Concluso
Este artigo analisou as relaes entre a anlise de atividade inventiva
na fase administrativa do pedido de patente junto ao INPI com os critrios
de equivalncia utilizados na anlise de contrafao. O estudo mostra
que deve haver uma relao entre os dois critrios para que possa existir
um equilbrio entre os interesses dos titulares das patentes e a sociedade.
Variaes de uma patente concedida consideradas pelo prprio titular
durante a tramitao no INPI como distintas de sua inveno e, portanto,
como no vlidas para atacar a atividade inventiva de seu pedido, no
podero ser usadas na fase de contrafao como dentro do escopo de sua
patente pela doutrina de equivalentes. Por outro lado, aperfeioamentos
considerados inventivos de uma patente concedida, em que novos
elementos sejam a esta agregados sem se desfigurar os elementos
essenciais da patente, podero justificar novas patentes (dependentes da
mesma) sem que isto desconfigure a situao de contrafao visto que
os elementos essenciais da mesma encontram-se reproduzidos seguindo
as mesmas funcionalidades originais. Esta inter-relao entre critrios
adotadas na fase administrativa e de contrafao refora a importncia da
aproximao entre as decises das Cortes de Justia e do INPI, como forma
de garantir o melhor equilbrio entre os direitos dos titulares e a sociedade.
37
AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A

TRAGDIA DA AUTORIDADE?
Por Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo1
RESUMO: O texto pretende fazer a crnica da tragdia da autoridade. Para tanto, o

texto toma como ponto de partida o problema do direito de punir da autoridade. Afinal,
o ato de punir um grande desafio manuteno de toda e qualquer autoridade.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Sano; 2. Autoridade; 3. Legitimidade.
1. AS TENTATIVAS DE RESPOSTA.
Esta pergunta, ao longo da histria, j recebeu, como se sabe, muitas
respostas. H quem diga que a pena tem por finalidade a retribuio. H os
que dizem que ela objetiva a preveno de futuros delitos. Entre esses, h
os que asseguram que ela se presta a reintegrar o condenado sociedade.
Sem falar naqueles que afirmam, com toda segurana, que ela serve para
intimidar a sociedade como um todo e que, por isso, utiliza o condenado
como exemplo. H, ainda, aqueles que afirmam que ela se destina tanto
a retribuir como a prevenir. Existem, tambm, os que asseveram que
ela serve para garantir ao condenado um mnimo de direitos durante o
cumprimento da pena. Mas,afinal, para que ela serve?
H quem afirme que ela serve para orientar a sociedade, uma vez que
indica os comportamentos permitidos e os proibidos. H quem jure que
ela serve para intimar o autor do delito. H, tambm, aqueles que afirmam,
Professor-assistente da Faculdade de Direito da UFBA junto cadeira de Teoria do Direito.
39
Afinal, para que serve a pena? A tragdia da autoridade?
categoricamente, que ela se destina a restabelecer a confiana depositada

na norma jurdica. Como se no bastasse todas essas respostas, h, ainda,
aqueles que sustentam que ela se destina a aplacar o clamor social. Mas
h, tambm, os que dizem que ela se presta a fazer justia. Com o que
no concordamoutros mais cticos, que preferem defender que ela serve
para oprimir as classes sociais menos favorecidas economicamente. Ao que,
outros respondem que ela,na verdade, se presta a tratar os indivduos
perigosos. Mas, finalmente, para que serve a pena?
E ser que a pena, o castigo, a sano tem uma finalidade? Ser? Como
se viu, muitos, muitos autores j tentaram responder esta pergunta. Mas,
por favor, me perdoe pela insistncia, nada quero insinuar com esta
repetio de perguntas, mas ser que a pena tem uma finalidade? Ser
que ela um meio para alcanar um determinado objetivo? Ou ser que
ela no teria fim? E ser que h fim? Ou o fim, na realidade, apenas o
meio? Nem o comeo, nem o prprio fim, mas apenas o meio? Afinal, no
princpio existia o verbo, e o verbo estava com Deus, e o verbo era Deus.
Ele estava no princpio com Deus. Todas as coisas foram feitas por ele; e
sem ele nada foi feito.2.
2. UMA NOVA POSSIBILIDADE DE RESPOSTA?

Como toda pergunta exige uma tentativa de resposta, e como diversas
tentativas j foram feitas ao longo do tempo, ser que seria inteligente
enveredar pelo mesmo caminho? Ser que o caminho a trilha de tijolos
amarelos que leva ao Mundo Fantstico de Oz?3 Ser que h caminho? Ou
ser que a ideia de que h um caminho no mais uma das tentaes que
Mefistfeles coloca no caminho de Fausto?4 Que Deus esse, vingativo e
ardiloso, que a todo o momento coloca a sua criatura, o seu filho, diante
da maa vermelha e aos cuidados da serpente? Ser, ento, que o caminho
DIVERSOS AUTORES. Bblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos
Apstolos). Traduo da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35 edio. So Paulo: Edies Paulinas, 1979, p.1156.
3Citao do filme de,O Mundo Fantstico de Oz. Ele foi criado como uma sequncia no oficial doO
Mago de Oz. Foi feito pelaWalt DisneyPictures e no aprovado pelaMGM, a companhia que fez o filme
clssico de 1939 (a MGM tinha os direitos sobre o filme doMago, mas a Disney possua direitos sobre os
ltimos livros de Oz). O filme foi dirigido porWalter Murch.
4
GOETHE, Johann Wolfgang von. Fausto: primeira parte da tragdia. Traduo: Jenny Klabin Segall. Rio
de Janeiro: Editora 34, 2004.
2
40
para esta pergunta, ou para qualquer pergunta, tentar respond-la? Ou

ser que este caminho, no , em verdade, um labirinto, a penitncia
imposta a Ssifo por Hades por ter tentado lhe enganar?5
Se desse ouvidos ao discurso do bom samaritano, aquele queprescreve
que amai-vos uns aos outros, como vos amei, seria tentado, agora, neste
momento, a afirmar que a pena, o castigo, a penitncia, se presta, em
realidade, a alcanar uma determinada finalidade, a de ressocializar o
condenado. Mas como a ingenuidade amiga da trapaa, j no cometo o
erro de Abrao, que deu ateno s palavras desse Deus misericordioso. E
por esse motivo, mas no apenas por ele, que desconfio que a verdadeira
finalidade da pena, se que ela tem uma, levar o pecador a reincidir.
Afinal, no haveria melhor maneira de manter o herege sobre controle,
pois se puni-lo uma vez uma grande demonstrao de fora, induzi-lo a
pecar novamente, por livre e espontnea vontade, a estratgia ideal
para perpetuar o castigo. Foi, por isso, alis, que o sermo do livre-arbtrio6
foi criado, para permitir que o pecador se sentisse culpado. E, uma vez
culpado, reconhecesse a autoridade do Padre em penitenci-lo, tornandose dependente dele. Estava a criado o mistrio da autoridade. Ou, como
preferem os beatos: eis o mistrio da f!
Mas, enquanto o enigma no desvendado, a primeira reao do servo
dizer: Senhor, eu no sou digno que entreis em minha morada, mas
dizei uma s palavra e eu serei salvo7. Contudo, o que ser salvo? resgatar
o pecador do mundo das trevas? Ou seria atravessar o rio Aqueronte,
junto com Virglio, no barco de Caronte?8 Ser salvo conhecer o inferno,
COMMELIN, P. Mitologia Grega e Romana. Traduo: Eduardo Brando. 2 edio. So Paulo: Martins
Fontes, 1997, p. 200.
6
Erro do livre-arbtrio. Hoje no temos mais compaixo pelo conceito de livre-arbtrio: sabemos bem
demais o que o mais famigerado artifcio de telogos que h, com o objetivo de fazer a humanidade
responsvel no sentido deles, isto , de torn-la deles dependente... Apenas ofereo, aqui, a psicologia de
todo tornar responsvel. Onde quer que responsabilidades sejam buscadas, costuma ser o instinto de querer
julgar e punir que a busca. O vir-a-ser despojado de sua inocncia, quando se faz remontar esse ou aquele
modo de ser vontade, a intenes, a atos de responsabilidade: a doutrina da vontade foi essencialmente
inventada com o objetivo da punio, isto , de querer achar culpado. Toda a velha psicologia, a psicologia
da vontade, tem seu pressuposto no fato de que seus autores, os sacerdotes frente das velhas comunidades,
quiseram criar para si o direito de impor castigos ou criar para Deus esse direito..., cf. NIETZSCHE,
Friedrich Wilhelm. Crepsculo dos dolos Como se filosofa com o martelo. Traduo: Paulo Csar de
Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 45-46.
7
Apstolos). Traduo da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35 edio. So Paulo: Edies Paulinas, 1979, p. 1068.
8
ALIGHIERI, DANTE. Divina comdia. Traduo: Joo TrentinoZiller. So Paulo:Atelier Editorial, 2011.
5
41
estando vivo, e retornar para contar a histria? Ser salvo atravessar os

nove crculos do inferno e ser apresentado a Deus graas interveno de
So Bernardo junto Virgem Maria? Ou, em lugar disso, ser salvo seria est
eternamente condenado a pecar? Afinal, s se salva quem um dia pecou.
E quem nunca pecou que atire a primeira pedra! Mas, quem define o que
pecado?Quem define a indulgncia para que o pecador possa entrar no
reino dos cus? O problema do pecado no o pecado. Nem tampouco
a penitncia que ser dada pela autoridade. O verdadeiro problema a
salvao. E quem nos salva dos homens de boa vontade?
Logo, se algum salvo, a pergunta no : como possvel se salvar?Nem,
muito menos, se existe salvao, afinal promessas no deixam de serem
promessas, caso no sejam cumpridas.Toda norma moral, jurdica, ou
religiosa , uma promessa. A promessa de que uma expectativa de
comportamento ser estabilizada.Mas, qual seria, ento, a pergunta? A
pergunta a mais elementar de todas: quem se salva? Quem se salva de
quem? Seria omortal que se salva do trtaro? Seria o delinquente que se
salva da penitenciria? Seria o Cristo que se salva do peso da cruz? Ser?Ou,
na verdade, seria o carrasco que se salva da vtima? O Deus que se salva dos
mortais? O grande Zeus que se salva da ira de seu pai, Cronos? Ser? No
sei. O certo que em toda orao h um testemunho de obedincia, assim
como em toda pena h um reconhecimento de culpa, uma oportunidade
para o batismo dos pagos, uma chance para evangelizar os infiis, um
momento para converter o sdito em delinquente. No para converter o
delinquente. Mas, sim, para convert-lo em delinquente. Eis o cordeiro de
Deus que tira o pecado do mundo!
3. O PROBLEMA DA RESPOSTA.
Mas no se deixe encantar pela possibilidade dessa resposta: de que
a pena tem como finalidade a reincidncia do delinquente.Ela s uma
resposta. Mais uma resposta. E no, e nem nunca ser, a resposta. Toda
resposta apenas uma tentativa de decidir uma questo, de tranquilizar o
esprito dos beatos da resposta e dospecadores que perguntam, de aplacar
a insegurana colocada pela dvida, mas no a soluo. A resposta no
dissolve a interrogao, apenas a coloca sobre controle, neutraliza.Logo, a
resposta, para ser uma boa resposta, precisa convencer a todos; auditrio
e palestrante. Precisa persuadir tanto a quem faz a pergunta como a quem
42
d a resposta. Precisa ser convincente tanto para quem est questionando

a autoridade quanto para a prpria autoridade que acredita na sua resposta.
Como se v, o segredo de toda resposta ter a capacidade de despertar a
confiana dos crdulos. E, talvez, a igreja com maior nmero de fiis seja
a igreja castradora da razo moderna. A igreja que prometeu ao povo do
Egito a terra de Cana. Uma terra nunca encontrada.
O certo que o maior desafio de qualquer resposta, no provocar a
adeso de quem formulou a dvida, mas, sim, preservar a crena de quem
deu a resposta. mais fcil um camelo entrar pelo buraco da agulha, que
um rico entrar no reino dos cus9. mais fcil uma resposta, ou uma nova
resposta, despertar a crena de algumctico, do que a mesma resposta
preservar eternamente a crena dos incautos.Portanto, a resposta no a
porta de sada do labirinto, mas a porta que d acesso a um novo labirinto.
E que labirinto este no qual o homem se encontra perdido? A linguagem,
este catlogo de metforas e metonmias extintas derivado do instinto10
de sobrevivncia humana. O instinto que inclina o homem a est sempre
aberto a acreditar em algo. E a maior de todas as crenas humanas a que
o homem deposita na linguagem. E o que isso que a razo moderna tenta
a todo custo manter sobre controle? O que isso, o instinto? Uma finalidade
inconsciente. Um objetivo que orienta o agir humano, mas sobre o qual o
homem no tem o menor controle. Mas, apesar disso, a razo moderna,
de forma instintiva, tomada pela sensao atvica de insegurana, tenta a
todo custo control-lo. Eis o paradoxo da racionalidade instintiva! Quanto
maior a pretenso da razo de tornar provvel o improvvel, maiores so as
peripcias da linguagem11. Essa aranha astuciosa que controlaas suas presas
graas teia da comunicao, esse espao de multiplicao de mensagens12,
no qual improvvel que as presas se comuniquem13.
Apstolos). Traduo da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35 edio. So Paulo: Edies Paulinas, 1979, p. 1234.
10
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Da retrica. Traduo: Tito Cardoso e Cunha. 1 edio. Lisboa: Vega,
1995, p. 91-96.
11
Apenas a ttulo de exemplo, convm lembrar o problema da traduo. Como bem assinala Jacques Derrida:
a traduo um compromisso sempre possvel, mas sempre imperfeito entre duas lnguas. Cf. DERRIDA,
Jacques. Fora de lei. O fundamento mstico da autoridade. Traduo: Leyla Perrone-Moiss. So Paulo:
Martins Fontes, 2007, p.7.
12
DE GIORGI, Rafaelle. Direito, tempo e memria. Traduo: Guilherme Leite Gonalves. So Paulo:
QuartierLatin, 2006, p. 191-196.
13
LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo: Anabela Carvalho. Lisboa: Editora
Vega, p.39-45.
9
43
Por conseguinte, o que a resposta? Ela , em si, a prpria Caixa de

Pandora. Quanto maior for a curiosidade humana em abrir a caixa e tentar
decifrar o mistrio da linguagem, ou em tentar saber para que serve a pena,
mais complicada se torna a charada da existncia, o truque da linguagem,
a mgica da crena, enfim, mais complicado se torna justificar a aurola
de toda autoridade.Por isso, a esperana foi o nico item remanescente na
caixa. Como nos advertiu Zaratustra, esse Deus, chamado razo moderna,
cruel, ele toma sempre o cuidado de que os seus fiis no coloquem
sua doutrina, seus dogmas em xeque. , por isso, que toda grande histria
no tem fim, mas recomeo. No o recomeo. Mas um dos recomeos.E
para recomear preciso ter esperana. E quem tem esperana, espera.
Espera pela revelao. Espera pela resposta. Espera pelo milagre. Enfim,
quem espera, espera por algum, ou por alguma coisa. Mas, por que
espera? Porque acredita na velha mxima aristotlica, aquela que diz: para
todo efeito, h uma causa14. Porm, ela uma dessas grandes mentiras15
repetidas pela cincia16. Assim como a ressocializao a grande mentira
Causa e efeito. Costumamos empregar a palavra explicao, quando a palavra correta seria descrio,
para designar aquilo que nos distingue dos estgios anteriores de conhecimento e de cincia. Sabemos
descrever melhor do que nossos predecessores; explicamos to pouco como eles. Descobrimos sucesses
mltiplas onde o homem e o sbio, ingnuos das civilizaes precedentes, viam apenas duas coisas, causa
e efeito, como se dizia; aperfeioamos a imagem do devir, mas no fomos alm dessa imagem. Em cada
caso, a srie de causas se apresenta mais completa; deduzimos que preciso que esta ou aquela coisa tenha
sido precedida para que se lhe suceda outra; mas isso no nos leva a compreender nada. (...) S operamos com
coisas que no existem: linhas, superfcies, corpos, atmos, tempos divisveis; como havia de existir sequer
possibilidade de explicar quando comeamos por fazer de qualquer coisa uma imagem, a nossa imagem!
(...) Causa e efeito: trata-se de uma dualidade que certamente nunca existir; assistimos, na verdade,a uma
continuidade de que isolamos algumas partes; do mesmo modo que nunca percebemos mais do que pontos
isolados em um movimento, isto , no o vemos, mas o inferimos. A rapidez com que se fazem notar certos
efeitos induz-nos em erro, mas essa rapidez s existe para ns. Nesse segundo de rapidez h um multido
de fenmenos que nos escapam. Uma inteligncia que visse a causa e efeito como uma continuidade, e no
como um esfacelamento arbitrrio, a inteligncia que visse a vaga dos acontecimentos negaria a ideia de
causa e de efeito e de qualquer condicionalidade, cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Cincia.
Traduo: Heloisa Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005, p. 105.
15
A mentira. - Por que, na vida cotidiana, os homens normalmente dizem a verdade? - No porque um deus
tenha proibido a mentira, certamente. Mas, em primeiro lugar, porque mais cmodo; pois a mentira exige
inveno, dissimulao e memria. (Eis por que, segundo Swift, quem conta uma mentira raramente nota
o fardo que assume; pois para sustentar uma mentira ele tem que inventar outras vinte). Depois, porque
vantajoso, em circunstncias simples, falar diretamente quero isto, fiz isto e coisas assim; ou seja, porque
a via da imposio e da autoridade mais segura que a da astcia..., cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm.
Humano, demasiado humano. Traduo: Paulo Csar de Souza. 4 reimpresso. So Paulo: Companhias
das letras, 2005, p. 54.
16
Cincia dos venenos. So necessrias muitas coisas reunidas muitas coisas para que se possa formar
o pensamento filosfico! E todas estas foras necessrias tm de ser treinadas, cultivadas e inventadas
separadamente! Mas, consideradas isoladamente, produziam um efeito completamente diferente daquele
que produzem agora, que se limitam e se disciplinam reciprocamenteno pensamento cientfico: agiram
14
44
da pena, a preveno a grande mentira de Feuerbach e a retribuio foi

uma das grandes mentiras contadas por Kant e Hegel. Alis, o Direito est
repleto de aforismas mentirosos. E talvez, o mais mentiroso deles seja: o
juiz conhece o direito17.
Por isso, senhores usurios da lngua, doutrinadores da resposta correta,
defensores da verdade, enfim, autoridades desse maravilhoso mundo
velho chamado modernidade, escutem as palavras do louco: Para onde
foi Deus?, exclamou, o que lhes vou dizer. Matamo-lo... vocs e eu!
Somos ns, ns todos, os seus assassinos! Mas como fizemos isso? Como
conseguimos esvaziar o mar? Quem nos deu uma esponja para apagar
o horizonte inteiro?18.Elas podero adverti-lhes do presente que bate
porta. No do futuro que est por vim, mas do agora que j chegou. O
dia em que a terra parou! O dia em que se tornou problemtico todo e
qualquer discurso de legitimao, em que a justificativa da autoridade
tem cada vez mais dificuldade de obter a adeso. Para onde foi amagia, o
encanto, a mstica da autoridade?19 Sendo certo que a autoridade calcula
o custo-benefcio de sua deciso, no menos certo que nenhum clculo
calcula o incalculvel. Em todo discurso, e com a deciso no diferente,
h algo de mstico, pois h ali um silncio murado na estrutura violenta
do ato fundador. Murado, emparedado, porque esse silncio no exterior
linguagem20, mas nsito a ela. Logo, preciso admitir que o o direito
essencialmente desconstruvel, ou porque ele fundado, isto , construdo
sobre camadas textuais interpretveis e transformveis (e esta a histria
do direito, a possvel e necessria transformao, por vezes a melhora do
direito), ou porque seu fundamento ltimo, por definio no fundado21.
Em suma, a desconstruo a justia22!
como venenos., cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Cincia. Traduo: Heloisa Graa Burati.
So Paulo: Rideel, 2005, p. 106.
17
SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!.Anurio dos Cursos de Ps-graduao em Direito,n. 7.
Tradutor: Joo Maurcio Adeodato. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 1996, p. 129.
18
NIETZSCHE, ob. cit, p. 111.
19
Em algum remoto recanto do universo, que se desgua fulgurantemente em inumerveis sistemas solares,
havia uma vez um astro, no qual animais astuciosos inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais audacioso
e hipcrita da histria universal: mas, no fim das contas, foi apenas um minuto. Aps alguns respiros da
natureza, o astro congelou-se, e os astuciosos animais tiveram que morrer, cf. NIETZSCHE, Friedrich.
Sobre verdade e mentira. Traduo: Fernando de Moraes Barros. So Paulo: Editora Hedra, p. 25.
20
DERRIDA, Jacques. Fora de lei. O fundamento mstico da autoridade. Traduo: Leyla Perrone-Moiss.
So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 25.
21
Ib., idem., p. 26.
22
Ib., idem., p. 27.
45
Por isso, a pergunta pela finalidade da pena. Porque talvez a pena

seja o melhor momento para observar o exerccio da autoridade. No
porque se queira saber qual a finalidade que ela pretende alcanar.
A finalidade apenas uma parte do truque da autoridade. No porque
se queira saber o que a pena. Isso um problema dos estudiosos dos
dogmas penais, e no esse o objeto do presente trabalho. Mas, sim,
porque a pena talvez seja o momento de maior vulnerabilidade de qualquer
autoridade, o momento em que a legitimidade dela fica mais exposta
a questionamentos. Logo, talvez ela seja, por mais paradoxal que isso
possa parecer, o momento mais frtil para inveno de novos discursos
legitimadores e deslegitimadores da autoridade. O momento mais frtil
para testar novos discursos legitimadores. O momento mais oportuno
para avaliar a substituio de um discurso por outro. Afinal, o discurso
que resiste aos questionamentos endereados ao poder de punir, , em
princpio, o discurso mais capacitado a legitimar o ordenamento jurdico
estatal. Parece haver algo de semelhante entre o discurso que legitima o
poder constituinte originrio e aquele que justifica o poder de punir da
autoridade. Parece haver algo de semelhante entre o poder do soberano
que decide sobre a exceo (sobre o momento mais apropriado para
descartar o Estado Democrtico de Direito)(Schmitt) e o poder do soberano
que decide sobre a institucionalizao e manuteno da pena privativa de
liberdade (Foucault). Mas, afinal, qual seria mesmo a finalidade da pena?
ABSTRACT:The text aimstochroniclethe tragedyof authority.Therefore, the

texttakesas its starting pointthe problemof the rightof punishingauthority. After
all, the actof punishingisa major challengeto the maintenance ofall authority.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Sano; 2. Autoridade; 3. Legitimidade.
KEY-WORDS:1.Sanction;2.Authority;3.Legitimacy.
46
A Influncia da Jurisprudncia dos

Conceitos e Jurisprudncia dos
Interesses na Cincia do Direito
Carolina Brasil Romo e Silva1
Resumo: O presente artigo busca refletir as principais contribuies da Jurisprudncia

dos Conceitos e da Jurisprudncia dos Interesses na Metodologia Jurdica.
Palavras-chaves: Jurisprudncia dos Conceitos sistema - mtodo lgico-dedutivo
- interpretao- Jurisprudncia dos Interesses valores.
I Introduo
O objetivo do presente artigo consiste em analisar a relevncia e
influncia da Jurisprudncia dos Conceitos e Jurisprudncia dos Interesses
para a Cincia do Direito, considerando seu contexto histrico. Para esse
fim, o artigo encontra-se organizado da seguinte forma.
Na primeira parte comentamos o histrico, surgimento e principais
expoentes da Jurisprudncia dos Conceitos.
Em seguida, verificamos a Jurisprudncia dos Interesses como um
movimento reacionrio a metodologia anterior, isto , a Jurisprudncia dos
Conceitos, bem como analisaremos sua conceituao, crticas e influncia
no direito brasileiro.
Ao final, traamos algumas concluses acerca do tema.
Carolina Brasil Romo e Silva mestranda em Direito e Polticas Pblicas da Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO.
47
Influncia da Jurisprudncia dos Conceitos e Jurisprudncia dos Interesses na

Cincia do Direito
II O contexto histrico e os principais expoentes da

Jurisprudncia dos Conceitos.
A Jurisprudncia dos Conceitos surgiu no sculo XIX como resultado
das mudanas sociais, polticas e ideolgicas que estavam ocorrendo na
Europa. Nesse contexto, registra-se o movimento de codificao do direito
neste continente poca, bem como a tentativa de superao do Direito
Natural, do pensamento jusnaturalista, em especial na Alemanha.
Deste modo, verifica-se na leitura na obra intitulada de Metodologia da
Cincia e do Direito de Karl Larenz, que esta Teoria do Direito e Metodologia
na Alemanha comeou a ser estudada por Friedrich Carl von Savigny.
Em sntese, Savigny considerou em seus estudos o carcter histrico e
o carcter sistemtico da cincia do Direito, resultando em uma valorao
do sistema cientfico, influenciando quase todos os juristas representativos
da Alemanha do sculo XIX.
Registra-se que Savigny foi responsvel pela criao e pelo desenvolvimento
do conceito de relao jurdicae de diversos conceitos relacionados, como o
defato jurdico, atravs de um sistema, tendo seumtodo histricoinfluenciado,
entre outros movimentos, a Jurisprudncia dos conceitos.
II.1- A geanologia de conceitos de Puchta
Georg Friedrich Puchta(Cadolzburg,31 de agostode1798-Berlim,08

de janeirode1846) foi umjuristaalemo, integrante daEscola Histrica do
Direito, considerado o principal discpulo deSavigny, tendo substitudo o
mestre na cadeira deDireito Romanona Universidade Humboldt de Berlim.
Influenciado pelas ideias de Savigny, Puchta pretendeu tornar a cincia
jurdica em um sistema lgico no estilo de uma pirmide de conceitos.
Nesse pensamento, verificarou que as proposies jurdicas singulares
que constituem o Direito de um povo esto relacionadas umas com as outras,
atravs de um nexo lgico entre conceitos, ou seja, so condicionadas e
derivadas umas das outras, sendo possvel encontrar a genealogia desde
cada uma destas proposies jurdicas at o princpio comum.
48
Nesse sentido, Puchta ao denominar genealogia dos conceitos teve

como finalidade construir a pirmide de conceitos do sistema, de acordo
com as regras da lgica formal.
A ideia de Puchta, portanto, a seguinte: cada conceito superior autoriza
certas afirmaes, assim, se um conceito inferior se subsumir ao superior,
valero para ele todas as afirmaes que se fizerem sobre o conceito superior.
Assim, a genealogia dos conceitos ensina que o conceito supremo, de
que se deduzem todos os outros, determina-os atravs do seu contedo,
utilizando-se de um mtodo lgico-dedutivo formal, sendo que este
contedo supremo procede da filosofia do Direito: trata-se da linha de
partida atravs do qual se constri dedutivamente todo o sistema e infere
novas proposies jurdicas.
Para o entendimento de Puchta e para o enquadramento da
Jurisprudncia dos conceitos formal na histria das ideias resultam, por
conseguinte, a construo dedutiva do sistema depende absolutamente
da pressuposio de um conceito fundamental determinado quanto ao seu
contedo, conceito que no , por sua vez, inferido do Direito positivo,
mas dado previamente cincia jurdica pela filosofia do Direito.
Deste modo, como observa W. Wilhelm: (...) Na sistemtica de PUCHTA, ao
invs, a lgica dominante. O todo histrico-sistemtico do Direito reduziuse progressivamente ao aspecto dogmtico, vale dizer, ao aspecto lgico.2
Por isso, podemos identificar Puchta como um jusnaturalista racionalista,
sendo jusnaturalista, pois seu conceito supremo advm, predeterminado
pela Filosofia do Direito, e racionalista, uma vez que fundamenta todas
as preposies jurdicas deste conceito fundamental atravs de um mtodo
lgico-formal.
II.2- O mtodo histrico-natural de Jhering
Rudolf von Jhering(Aurich, 22 de agostode1818Gotinga, 17 de

setembro de1892) foi umjuristaalemo. Foi discpulo de Puchta, tendo
sua obra influenciado a cultura jurdica em todo o mundo ocidental.
2
ob. cito pg. 86
49

Cincia do Direito
Registra-se que Jhering no seu primeiro perodo contribuiu para a

teoria da Jurisprudncia dos conceitos formal, uma vez que no seu
segundo perodo vai realizar fortes crticas jurisprudncia dos conceitos,
atravs da superao do pensamento lgico-formal para o estudo de uma
Jurisprudncia pragmtica de raiz sociolgica.
Importante destacar algumas caractersticas presentes em Jhering desde
o seu primeiro momento que iro se acentuar no seu pensamento no
perodo posterior: o abandono das categorias ticas da filosofia idealista,
a que se apegaram tanto Savigny como Puchta, e a orientao para o tipo
de pensamento das cincias da natureza suas contemporneas.
Nesse sentido, Jhering compara a Jurisprudncia dogmtica com outra
cincia: a qumica. A cincia sistemtica do Direito seria a qumica jurdica,
que procura os corpos simples conceitos fundamentais simples obtidos
por anlise lgica e por abstrao, pensa-os ele agora como dotados de
certas qualidades e como aptos a produzir certos efeitos.
Atravs do estudo das cincias naturais, fundamenta que os conceitos
so induzidos atravs de fatos e fenmenos particulares, em oposio
Puchta que se baseou em um mtodo lgico-dedutivo, isto , de um
conceito fundamental resulta em diversos outras preposies.
II.3- O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID
Bernhard Windscheid (julho de 1817, Dusseldorf outubro de 1892,

Leipzig), foi um jurista alemo, membro da escola pandectista do direito.
Windschield, ainda ligado concepo de Savigny e de Puchta,
entende o Direito como algo histrico e ao mesmo tempo racional. No
entanto, difere destes, pois identifica o sentido imanente dos institutos
jurdicos, como essncia de princpios jurdicos fundamentais que, embora
possam variar historicamente, determinam, como fora interior que so
do esprito (objetivo), o pensamento de toda uma poca da cultura, mas
subjetivamente, como a vontade racional do legislador.
Trata-se, ento, de um positivismo legal racionalista, com a influncia
na ideia de uso da razo do legislador, o que se exprime em Windschield
e nos seus sucessores:
O Direito como equiparado lei, sendo esta entendida como expresso,
no da arbitrariedade, mas sim da denominada vontade racional, ou seja,
50
nas ponderaes racionais que a orientam, bem como nas perspectivas

racionais em que se apoia: tanto de um legislado histrico como idealizado.
Ademais, Windschield entende a vontade do legislador como um
fator psicolgico, buscando a correlao entre a vontade racional com
uma vontade dos fatos, baseados na realidade do legislador para dar uma
interpretao da lei, atravs da racionalidade objetiva.
Enfatiza-se ainda que Windshield tambm fundamentou sua ideia atravs
de um mtodo da anlise dos conceitos, da abstrao, da sistematizao
lgica e da construo jurdica.
Por fim, de acordo com Windshield, a interpretao da lei deve
determinar o sentido que o legislador ligou s palavras por ele utilizadas
(pg. 51). Tal como Savigny, exige que o intrprete se coloque no lugar do
legislador e execute o seu pensamento.
II.4- A teoria objetivista da interpretao
A teoria objetivista da interpretao afirma no apenas que a lei, uma

vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita ou escrita, ter para
outros uma significao em que no pensava o seu autor, mas ainda que
o juridicamente decisivo , em lugar do que pensou o autor da lei, uma
significao objetiva, independente dele e imanente mesma lei.
Kohler, Wach, e Binding foram os principais representantes desta teoria.
Nesse sentido, esses trs autores entendem que o Direito sendo uma
ordem racional. Verifica-se em BINDING (pg. 13): Ora, no conceito de
ordem est nsito o de racionalidade. A lei , na sua essncia, a vontade
racional da comunidade jurdica e, portanto, um organismo espiritual
(KOHLER, pg. 2), uma fora viva permanente (WACH, pg. 257), um
poder objetivo (BINDING, pg. 455).
Verifica-se, portanto, que de acordo com Kohler, deve-se buscar o que
quis o autor da lei, mas sim do que a lei quer (KOHLER, pg. 2); o fim a
assinalar interpretao no a vontade do legislador mas a vontade
do Direito que se exprimiu na proposio jurdica como elemento de todo
o sistema jurdico (BINDING, pg. 456).
51

Cincia do Direito
A racionalidade da lei entendida pelos referidos alm de um nexo

lgico entre os conceitos, como tambm em sentido material, como
racionalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. O que
focado especialmente por Kohler, segundo o qual a unidade interna
da ordem jurdica repousa na validade de princpios jurdicos gerais,
princpios que ele entende como mximas ordenadoras, e no somente
como snteses conceptuais abstratas.
Deste modo, a interpretao deve considerar os princpios contidos
na prpria lei, em contraste com os defensores da Jurisprudncia dos
interesses, que entendiam ser possvel conciliar o mtodo de uma
interpretao teleolgica da lei com a deduo lgico-conceitual.
Nesse sentido, importante destacar que Jurisprudncia dos interesses
considerava os fins empricos do legislador ou das foras sociais que esto
por detrs dele, ou seja, interesses reais ou causais, enquanto BINDING
e KOHLER viam, em oposio, os fins objetivos do Direito, isto , os fins
que so exigidos pela racionalidade intrnseca do Direito.
III A Jurisprudncia dos Interesses

Surge a jurisprudncia dos interesses, cujo principal expoente foi Philipp
Heck, germanista e cultor da dogmtica civilista em Tubinga, que teve uma
forte influncia de Jhering,. Ademais, na denominada Escola de Tubinga, alm
de Heck, tambm presente os seguintes autores: Max Rumelin, Heinrich Stoll,
Eugen Locher, etc.
Especialmente aps a II Guerra Mundial, a Jurisprudncia dos interesses
tornou-se a teoria dominante na prtica jurdica alem, sendo que
revolucionou efetivamente a aplicao do direito, pois veio a substituir
progressivamente o mtodo de uma subsuno lgico-formal, nos rgidos
conceitos legislativos (Jurisprudncia dos Conceitos), pelo de um juzo
de ponderao de uma complexa situao de fato, bem como de uma
avaliao dos interesses em jogo.
Portanto, surge na Alemanha no incio do sculo XX como crtica
do positivismo jurdico originrio da escola histrica do direito e do
pandectismo, entendida para alguns autores como uma corrente
sociolgica, pois buscaria nos interesses antagnicos dos membros da
52
sociedade a fonte imediata das regras jurdicas. Os interesses, qualquer que

seja sua natureza, pblica ou privada, material ou ideal, seriam, de acordo
com Heck fatos sociolgicos observveis do exterior que engendram a
norma jurdica segundo um processo de causa e efeito3 (p.194, Billier,
Maryioli Historia da Filosofia do Direito).
III. 1- Conceito de Jurisprudncia dos interesses
Para entendermos a jurisprudncia dos interesses, precisamos primeiro

conceituar a jurisprudncia como sendo um conjunto uniforme e reiterado
de decises judiciais, ou seja, de solues contidas nas decises dos
tribunais sobre determinada matria.
A Jurisprudncia dos interesses, na verso clssica de Heck, segundo
Wieacker, parte do fato de que a ordem jurdica legal geralmente
lacunar. Assim, o juiz no pode obter a soluo correta dos casos apenas
na subsuno em relao a um preceito legal.
Ele tambm no a obtm atravs de uma deduo lgica a partir do
sistema dos conceitos, como fazia a jurisprudncia dos conceitos atravs
do chamado mtodo da inverso, criticado pelos doutrinadores da
Jurisprudncia dos interesses, pois aquela deduzia apenas de operaes
lgicas os juzos da sociedade sobre justia, numa inverso do mtodo
real de busca da soluo jurdica pelos juzes.
A Jurisprudncia dos interesses critica a Jurisprudncia dos conceitos, pois
considera que esta, trata-se de um processo de uma substituio das categorias
da justia social pela justia lgica.
J a Jurisprudncia dos interesses se baseia no pressuposto de cada
norma legal constitui uma mxima do legislador para a soluo do conflito
surpreendido e tido em vista. Logo, a cada norma legal subjazeria um ato
de valorao de interesses e uma opo voluntarista entre vrias valoraes
possveis dos interesses opostos das partes em conflito.
Ela concebe o direito como um processo de tutela de interesses: as
normas como resultantes dos interesses de ordem material, nacional,
P. Heck, Gesetzesauslegung une Interessenjurisprudenz (1914), citado por W. Friedmann, op. cit., p. 292;
tambm G. Fasso, op. cit., p. 153.
53

Cincia do Direito
religiosa, ou tica que, em cada comunidade jurdica se contrape em uns

aos outros lutando pelo seu reconhecimento, enquanto meras solues
valoradoras de conflitos de interesses.
Ela se identifica com o positivismo legal pela sua confiana na lei, sendo
uma tcnica de aplicao judicial da lei e no de criao judicial, pois o juiz,
segundo Heck, tem que seguir `com obedincia inteligente` a escolha feita
pelo legislador, mesmo quando no caso concreto, o interesse protegido lhe
parecer menos digno de tutela que o interesse contrrio, isto , ele deve
aplicar a lei mesmo quando a ratio legis no se adeque ao caso concreto.
Consoante ensinamento de Philip Heck, Ao editar uma lei, o legislador
colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas
jurdicas constituem assim juzos de valor a respeito desses interesses. O
Juiz, quando profere sentena, deve, ante o caso concreto, descobrir o
interesse que o legislador quis proteger, isto , que interesse dos grupos
sociais antagnicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem
ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo.
Portanto, quando a norma elaborada no se trata da vontade do
legislador, e sim dos interesses da sociedade. princpio bsico da
jurisprudncia dos interesses que trata que a investigao dos interesses,
e no a lgica, que deve presidir ao trabalho hermenutico.
Ainda, de acordo com Heck, os interesses, qualquer que seja sua
natureza, pblica ou privada, material ou ideal seriam fatos sociolgicos
observveis do exterior que engendram a norma jurdica segundo um
processo de causa e efeito4. No obstante, o processo de formao das
normas jurdicas , segundo os propsitos do prprio Heck, mediado
pela avaliao do legislador, que consegue harmonizar os interesses
antagnicos pelas limitaes mtuas que ele traz. Os critrios axiolgicos
do legislador, como por exemplo os de segurana jurdica ou de equidade,
necessrios estimativa dos diversos interesses que tambm representam
interesses sociais comuns e imanentes ao real social, constituem o ideal
jurdico do legislador (e eles) implicam de sua parte que a prpria avaliao
dos interesses realizados pela norma jurdica seja justa (p. 279, Billier,
Maryioli Historia da Filosofia do Direito).
De qualquer forma, o que importa para a aplicao do direito fazer do
P. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung (1912), Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz (1914),
Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz;
54
juiz, dizia Heck, um adjunto do legislador que presta ateno s avaliaes

do direito, mesmo para situaes que o legislador no tenha especificamente
regulamentado, examinando ele prprio os interesses em jogo; para fazer
isso, principalmente quando ele no consegue identificar os julgamentos
em que se inspirou o legislador, ele dever apoiar-se no sobre as dedues
lgicas preconizadas pela Begrijfsjurisprudenz, mas sobre sua avaliao
pessoal (p. 279, Billier, Maryioli Historia da Filosofia do Direito)5.
Pode-se entender, segundo Joo Baptista Herkenhoff, que a Escola da
Jurisprudncia de Interesses se fundamenta em duas idias:
1) O Juiz est obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A funo do juiz
consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos
de interesse do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as
partes apresenta um conflito de interesse. A valorao dos interesses
levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valorao que
o juiz pudesse fazer segundo seu critrio pessoal.
2) As leis apresentam-se incompletas inadequadas e at contraditrias,
quando confrontadas com a riqussima variedade de problemas que os
fatos sociais vo suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria
esperar do juiz no que obedecesse a literal e cegamente as palavras
da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critrios axiolgicos nos
quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito.
A funo do juiz no se deve limitar a subsumir os fatos as normas:
compete-lhe tambm construir novas regraspara as situaes que
a lei no regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma,
o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador
considerou digno proteo. E proteg-los, em grau de hierarquia,
segundo estimativa do legislador.
Portanto, para a Jurisprudncia dos Interesses, a lei compreendida na forma
de preceitos normativos o resultado dos interesses, materiais, nacionais,
religiosos e ticos existentes no mundo jurdico, sendo primordial ainda se
efetuar uma completa compreenso normativa, observando-se os vrios
interesses envolvidos no conflito.
Deste modo, as leis so vistas como solues valoradoras de conflitos de
interesses, e o juiz, no julgamento de um caso concreto, no deve funcionar
P. Heck, Gesetzesauslegung une Interessenjurisprudenz (1914), citado por W. Friedmann, op. cit., p. 292;
tambm G. Fasso, op. cit., p. 153.
55

Cincia do Direito
apenas como mero aplicador de subsunes lgicas das realidades face aos
conceitos formais extrados da legislao. Pelo contrrio, deve ponderar toda
a complexa situao de fato, procurando detectar os interesses em conflito
e, s depois, adotar o juzo de valores sobre esses interesses contidos na lei.
Assim, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no
remete diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo
com critrios de avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei.
Verifica-se que a Jurisprudncia dos Interesses proporcionou o avano
metodolgico que proporcionou para a soluo das controvrsias jurdicas,
pois forneceu um critrio alm-texto (o interesse) para a aplicao da norma
ao caso concreto. Ao se utilizar do interesse, o aplicador da leise usa um
elemento que no est presente no texto normativo, e como resultado podese ter uma interpretao (exegese) extensiva do texto legal.
Portanto, a jurisprudncia dos interesses informa que se deve
obedincia Lei, porm, tem que ser pensada, refletida e inteligente,
e nessa obedincia lei, ter que se ter em conta o problema que foi
resolvido atravs daquela norma.
No segundo momento a jurisprudncia de interesses passou a existir
a denominada jurisprudncia dos valores. Nesse sentido, verifica-se que
segundo Miguel Reale, em Filosofia do direito informa que:
superando-se o psicologismo inerente noo de interesse e
reconhecendo-se que este no seno a vivncia pragmtica do valor, ou
seja, um dos momentos da experincia axiolgica, constituiu-se, nestes
ltimos anos, a Jurisprudncia dos valores, com a qual se correlaciona
a nossa concepo tridimensional do Direito, segundo a qual fatos e
valores se integram dialeticamente em um processo normativo. Na
realidade, o tridimensionalismo, como se ver na segunda parte deste
volume, constitui uma tentativa de superamento das concepes jurdicas
abstratamente fundadas no fato, na norma ou no valor.
III.2- Crticas jurisprudncia dos interesses
Larenz aponta o tratamento insuficiente ao denominado interesses,

entendendo que h uma insuficincia criteriolgica e sistemtica, uma
vez que dispe que Heck assegura-nos que a ponderao dos interesses
contrastantes se deve interveno de interesses de deciso, nomeadamente
56
de Interesses profundos da comunidade que determinam o juzo de valor,

ou seja, que redunda de novo numa considerao de interesses.
Desta maneira, critica informando que o interesse seria tanto objeto
como critrio de valorao, como ainda fator causal, - o que entende como
uma falta de clareza no s do ponto de vista terminolgico, mas tambm
uma sequela da teoria gentica dos interesses que constantemente se sente
como elemento perturbador nas explanaes de carcter metodolgico6.
III.3- Jurisprudncia dos interesses e direito brasileiro
Verifica-se que a jurisprudncia dos interesses orientou as regras de

interpretao contidas na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro,
que reflete alguns influxos teleolgicos, numa vez que afirma que, quando
a lei dor omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito (art. 4).
Com isso, a lei oferece ao juiz apenas a possibilidade de utilizar critrios
intrasistemticos para o tratamento de casos em que a legislao for
omissa, fechando-lhe as portas para a utilizao da equidade.
A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro tambm demonstra
influncia das escolas teleolgicas, na medida em que afirma que na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum (art. 5).
Percebe-se, assim, que a referida Lei consagra posies muito prximas
Jurisprudncia dos interesses de Heck, pois mescla o normativismo
tradicional a certos aspectos teleolgicos, vinculando o juiz interpretao
da lei, mas tambm indicando a necessidade de uma investigao sobre
os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualizao histrica que
adapte a interpretao da norma s exigncias sociais do momento de sua
aplicao, aproximando-se de uma interpretao teleolgica ou finalstica.
IV Concluso
O artigo pretendeu mostrar inicialmente o contexto histrico do
Larenz,Metodologia da Cincia do Direito, 3 edio, Editora Fundao Calouste Gulbenkian, PORTUGAL, p. 77.
57
surgimento da Jurisprudncia dos Conceitos, com seus principais

expoentes, isto , Putcha, Savigny e Windshield.
Ademais, buscou-se estudar o processo lgico-dedutivo da Jurisprudncia
dos conceitos, bem como entend-lo como uma preparao de terreno
ao formalismo jurdico. Formalismo que, como acentua WIEACKER, constitui
a definitiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social,
poltica e moral do Direito.
Em segundo lugar, pretendeu-se demonstrar um estudo da jurisprudncia
dos interesses como uma reao Jurisprudncia dos conceitos, sendo o
seu principal expoente Phillip Heck.
Nesse sentido, que a jurisprudncia dos interesses como movimento
contraposto da Jurisprudncia dos conceitos buscou sua conceituao a
princpio no do campo da filosofia, mas da cincia emprica da realidade
social, isto , da sociologia.
Por fim, analisamos tambm as crticas feitas jurisprudncia dos
interesses, bem como esta influencia at hoje o direito brasileiro na
denominada interpretao teleolgica ou finalstica presente na Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Abstract: This paper aims to reflect the main contributions of Jurisprudence of
Concepts and the Jurisprudence of Interests in Legal Methodology.
Keywords: Jurisprudence of Concepts - system - logical-deductive method Interpreting - Jurisprudence of Interests - values.
Referncias
Larenz,Metodologia da Cincia do Direito, 3 edio, Editora Fundao Calouste Gulbenkian,
PORTUGAL.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19 edicao, Editora Saraiva, So Paulo, 2002.
SAVIGNY (Friedrich Carl von) Sistema del Diritto Romano Attuale, trad. de Scialoja, Turim,
1886; Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1840.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, 4 edio, Editora Fundao Calouste
Gulbenkian, PORTUGAL.
58
LIMITES CONSTITUCIONAIS AOS

PODERES DE INVESTIGAO CRIMINAL
DO MINISTRIO PBLICO
Daniel Ferreira de Melo Belchior - Advogado e especialista em
Direito Constitucional
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 foi a responsvel por trazer o relevante
papel do Ministrio Pblico como rgo independente e funo essencial
justia na nova sistemtica constitucional. Para tanto, passou a lhe atribuir
determinadas prerrogativas e atribuies previstas na prpria CRFB/88,
como de sua competncia privativa (art.129). Ocorre que, dentre essas
atribuies, no se inclui pelo menos de forma explcita a de realizar
investigaes criminais de forma autnoma.
A problemtica envolvendo o tema parte exatamente dessa premissa, ou
seja, se haveria ou no uma autorizao implcita na prpria Constituio que
permitiria ao Ministrio Pblico a realizao de investigaes criminais de ofcio.
Desse ponto surgem diversas correntes, todas com fortes argumentos
inclusive. No entanto, despontam em seus extremos duas: contra a
investigao e a favor da investigao.
Necessrio destacar que a discusso do tema chegou ao seu clmax
com a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional n 37, que
explicitamente adotava a posio contrria investigao pelo Ministrio
Pblico, alterando o contedo da Constituio Federal, exatamente, no
59
Limites constitucionais aos poderes de investigao criminal do Ministrio Pblico
sentido de deixar claro que as investigaes criminais incumbiam to

somente s polcias federal e civil.
1. ARGUMENTOS PELA CAPACIDADE DE INVESTIGAO DO

MINISTRIO PBLICO.
Com base na teoria do Dominus litis, parcela relevante da doutrina
tem sustentado a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico.
Segundo referida teoria, o Parquet, por ser o destinatrio final do inqurito
policial, possuiria tambm a prerrogativa de realizar a investigao,
formando autonomamente a sua opinio delicti. (TAVORA, Nestor, ALENCAR,
Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6 ed. Salvador:

JusPodium, 2011. p.93).
Argumenta-se que, se a prpria Constituio atribuiu ao Ministrio
Pblico, explicitamente, a titularidade para o exerccio da persecuo penal
(art.129, I da CRFB), implicitamente, tambm teria lhe atribudo os poderes
para alcanar essa persecuo atravs da investigao.
Nesse mesmo sentido, destaca-se que no haveria o porqu de haver
impedimento investigao do Ministrio Pblico se este quem o titular
da ao penal e o responsvel por perseguir o ius puniendi estatal. Sendo
assim, a colheita dos indcios de autoria e a formao da materialidade do
delito, facilmente poderiam ser produzidas pelo rgo ministerial, inclusive,
harmonizando e uniformizando todo o procedimento processual penal.
Afirma-se ainda que com suas garantias constitucionais (inamovibilidade,
independncia funcional e vitaliciedade) os membros do ministrio pblico
trariam resultados mais produtivos diante de uma investigao criminal,
j que restariam abstrados de qualquer influncia externa contrria
elucidao dos crimes. (NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. 3
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p.73).
Quanto a este ponto especfico, entende-se que com o advento da
lei 12830/13, referido argumento perde seu embasamento, uma vez que
o diploma legal, alm de garantir independncia autoridade policial
na realizao de qualquer investigao criminal, atribui determinadas
prerrogativas que permitem uma melhor conduo de todo o procedimento
60
investigatrio pelo Delegado de Polcia. Cita-se como exemplo, a remoo

apenas por despacho motivado, reconhecimento como carreira jurdica,
livre convencimento tcnico-jurdico.
Ainda com base na teoria dos poderes implcitos sustenta-se, luz
do art.129, VIII, que se ao MP atribui-se a possibilidade de requisio de
diligncias investigatrias e de instaurao de inqurito policial, seria
lgico compreender que quem pode mandar fazer, poderia tambm
fazer. (NICOLITT, 2012, p.72)
A mesma forma de pensamento se d com relao ao art. 129, VI
da CRFB que, segundo doutrina, veio para solidificar esta posio,
instrumentalizando o agir do Ministrio pblico, ao assegurar ao Parquet
a expedio de notificaes e requisies de informaes e documentos
nos procedimentos de sua atribuio. (LIMA, Marcellus Polastri. Manual
de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 70).
Sendo assim, recebendo o promotor notcia de prtica delituosa ter o
poder-dever de colher os elementos confirmatrios, tomando declaraes
e requisitando as provas necessrias para formar sua opinio delicti. (LIMA,
2009. p. 70).
Dando seguimento, afirma ainda LIMA (2009, p.71) que o inciso IX do
mesmo art. 129, assegura de maneira inconteste ao parquet o exerccio
de outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com
sua finalidade, o que garantiria a sua funo investigatria.
imperioso destacar, porm, que no apenas no contedo do art. 129, I
da CRFB norteia-se a doutrina para defender a capacidade investigatria do
Ministrio Pblico. Afirma-se que a partir de uma interpretao sistemtica
da prpria Constituio, envolvendo seus princpios mais caros, seria
tambm possvel evidenciar com clareza a inteno do Constituinte em
atribuir ao Ministrio Pblico a funo investigatria. Nesse sentido, h
normas constitucionais de carter principiolgico que do sustentao a
este entendimento, como a do art. 127, que atribui ao Parquet a defesa da
ordem jurdica e do regime democrtico e dos interesses indisponveis
(NICOLITT, 2012, p. 72).
Em sede infraconstitucional, tende-se a sustentar tambm a possibilidade
61
de investigao pelo MP, com base no artigo 26 da lei 8625/93 e nos artigos
7 e 8 da LC 75/93.
Seguindo o mesmo raciocnio supracitado e adotando os argumentos
at agora explorados o Conselho Nacional do Ministrio Pblico entendeu
por bem editar a resoluo n13/2006, acirrando ainda mais a discusso
sobre a matria. Em referido ato normativo o CNMP disciplinou, no mbito
de todos os Ministrios Pblico, a instaurao e tramitao do denominado
procedimento investigatrio criminal (PIC), que cria uma figura equiparada
ao inqurito policial, porm presidida por promotores de justia e
procuradores da repblica. Para o prprio CNMP, a resoluo, em verdade,
veio apenas para estabelecer uma uniformizao de procedimentos
investigatrios na instituio, no criando qualquer atribuio que o
Ministrio Pblico j no tivesse.
Com a publicao da resoluo, a Associao dos Delegados de Polcia
do Brasil (Adepol) ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
3806/06), contestando exatamente a prerrogativa do Ministrio Pblico
de realizar investigaes criminais, bem como a constitucionalidade da
prpria resoluo, que disciplina a questo. Outro fundamento utilizado
pela Associao dos Delegados para questionar a constitucionalidade da
resoluo seria a usurpao de competncia do Congresso Nacional pelo
CNMP ao tratar de matria processual penal, conforme preconiza o art. 22,
I da CF. Um terceiro argumento seria a prpria forma de resoluo utilizada
para tratar da matria, quando est deveria, em verdade, ser objeto de lei.
(http://www.cnmp.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=artic
le&id=1144:secretario-geral-participa-de-debate-sobre-poder-de-investigacaodo-p&catid=3:noticias-principal&Itemid=146 acessado em 08/06/2013). No
s a Adepol, mas parcela relevante da doutrina tem criticado fortemente o
contedo de referida resoluo (NICOLITT, 2012, p.73 e 74).
No que tange ao direito comparado, muitos pases europeus, a exemplo
de Frana e Itlia, tm delegado aos seus respectivos Ministrios Pblico a
funo de investigar crimes. No obstante serem os titulares da ao penal,
a realizao de investigao pelos prprios rgos persecutrios no implica
em qualquer nulidade no que tange ao penal posterior. Em verdade,
a discusso em referidos pases sobre a competncia para a investigao
criminal se d entre as figuras do Ministrio Pblico e do Juiz Instrutor.
62
Com relao Itlia, em especial o novo cdigo italiano extinguiu a

figura do juiz investigador, presente no Cdigo Rocco de 1930, e criou
uma fase de investigao preliminar totalmente protagonizada pelo MP.
(parecer do MPF n 580-PGR - RG na ADI 4271 disponvel em http://www.
deborahduprat.com/wp-content/ uploads/2013/03/ ADI-4271-controleexterno-pelo-MP.pdf acessado em 11/06/2013.
No que toca a posio dos tribunais superiores, no h uma
uniformidade, havendo posicionamento tanto pela possibilidade de
investigao quanto pela impossibilidade de investigao. A controvrsia,
ao final, ser resolvida pelo Supremo que, diante de uma nova composio,
ir fixar o novo paradigma norteador para as investigaes criminais.
Em verdade, o grande pilar de sustentao daqueles que defendem
a capacidade investigatria do Ministrio pblico reside na interpretao
sistemtica do art. 144 com o art. 129, ambos da constituio. A Conjugao
de ambos os artigos permitiria concluir que a apurao de infraes
penais no pode ser entendida como atividade exclusiva das polcias, ao
contrrio do que poderia se inferir de uma interpretao gramatical do art.
144 da CRFB. Com efeito o art. 129, exerceria, exatamente, a funo de
complemento ao tema Investigaes Criminais no mbito da Constituio
Federal, ao incluir o Parquet como entidade competente para realiz-las.
Com efeito, no sendo a polcia judiciria detentora da exclusividade
na apurao de infraes penais, deflui que o Ministrio Pblico promova
diretamente investigaes prprias para a elucidao dos delitos. (LIMA,
2009, p. 68.)
Essa afirmao encontraria respaldo ainda no prprio texto constitucional,
ao estabelecer em seu artigo 58 3 a competncia das Comisses
Parlamentares de Inqurito para realizar investigaes de cunho criminal.
Da mesma forma, o prprio Cdigo de Processo Penal j dispensava o
inqurito policial para o oferecimento da ao penal, desde que dispusesse
o Ministrio Pblico de peas de informaes (LIMA, 2009, p. 69).
Fica evidente, portanto, que o inqurito policial no o nico
instrumento apto a formalizar uma investigao criminal. Isso permite, em
tese, que outras entidades realizem investigaes, desde que devidamente
autorizados pela Constituio.
63
2. ARGUMENTOS CONTRA A CAPACIDADE DE INVESTIGAO DO

MINISTRIO PBLICO
A tentativa de atribuir ao Ministrio Pblico a competncia para investigar
crimes esbarra no projeto democrtico do Constituinte Originrio. Ao organizar
o tema na Constituio Federal de 1988 o legislador foi claro ao determinar a
atribuio exclusiva das polcias civil e federal para apurar crimes.
No se pode, atravs de um contorcionismo jurdico, sustentado por
argumentos contra legem, criar uma situao sem previso normativa, sob
pena de verdadeira deturpao do real objetivo da Constituio.
De clareza solar tambm o contedo do artigo 129 da Constituio
Federal que em nenhum momento d ao Parquet qualquer atribuio para
apurao de crimes, limitando-se to somente a delegar-lhe a funo de
persecuo penal e do controle externo da atividade policial, no que tange
a matria penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e
Execuo Penal. 3 ed. So Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2007. p. 130).
O que se pretende, covenientemente, tornar a Teoria dos Poderes
Implcitos em algo diferente do que foi originariamente idealizada. Referida
teoria tem aplicao to somente quando em uma de suas atribuies est
includa outra anteriormente a ela, de forma progressiva, ou seja, uma
atribuio meio para uma outra atribuio fim.
Isso, definitivamente, no o que ocorre com o poder de investigao
do Ministrio Pblico. Em primeiro lugar porque, a persecuo penal e a
investigao penal so institutos completamente diferentes, no havendo
qualquer vinculao necessria entre eles (http://s.conjur.com.br/dl/parecerjose-afonso-silva-pec-37.pdf: acessado em 12/06/2013). No fosse assim, toda
e qualquer ilicitude no procedimento investigatrio implicaria em nulidade
reflexa na respectiva ao penal, que representa o ius persequendi. No
entanto, isso no ocorre, exatamente, porque so institutos independentes.
Esse inclusive o posicionamento da doutrina (RANGEL, Paulo.Direito
Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 87) e dos Tribunais
Superiores (STF - HC73271, 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello. DJU, 04/10/1996):
INQURITO POLICIAL. VCIOS. Eventuais vcios concernentes ao
inqurito policial no tm o condo de infirmar a validade jurdica do
64

subsequente processo penal condenatrio. As nulidades processuais
concernem, to somente, aos defeitos de ordem jurdica que afetam
os atos praticados ao longo da ao penal condenatria.
Note-se que, exatamente, um dos principais argumentos daqueles

que sustentam a capacidade de investigar do MP, justifica a posio aqui
defendida. Por essa razo, referido pressuposto relacional da Teoria dos
Poderes Implcitos no sentido de quem pode o mais, pode o menos, no
se aplica investigao penal e persecuo penal. A figura do rgo
investigador no pode ser confundida com a do rgo persecutrio.
Note-se que, quanto aos demais argumentos, o raciocnio o mesmo.
No se pode entender que em determinadas prerrogativas ligadas
s competncias de natureza cvel do rgo ministerial fixadas pelo
legislador, querer-se-ia, em verdade, se referir tambm a uma atribuio
implcita de investigao penal. Isso seria uma equivocada interpretao
extensiva do texto constitucional, para atender aos interesses de
duvidoso carter democrtico dos membros do Ministrio Pblico (http://
www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_
investigacao_pelo_mp.pdf acessado em 25/06/2013). Percebe-se que os
defensores da corrente pr-investigao acabam, em verdade, distorcendo
toda a sistemtica constitucional, realizando uma interpretao elstica e
contra legem, para adequar a literatura do Constituinte aos seus anseios
de monopolizar o procedimento penal (NUCCI, 2012, p. 130).
Ademais, como afirmado previamente, no se mostra possvel
vislumbrar uma situao em que o Ministrio Pblico figure como rgo
investigador e, ao mesmo tempo, se atenda natureza democrtica da
Constituio Federal de 1988.
Isso ocorre primeiramente pela atual noo de democracia que se tem
no momento ps-positivista celebrado pela sociedade contempornea.
Hoje, a ideia de democracia no se resume apenas a uma forma de
governo com regras majoritrias. Pelo contrrio, a natureza democrtica
de um ordenamento jurdico se d, principalmente, pelo respeito aos
direitos fundamentais. So esses direitos que protegem os cidados e,
principalmente, as minorias de qualquer forma de abuso pelo poder
pblico e das diferentes formas de apresentao de maiorias episdicas.
Torna-se imperioso destacar que a ideia de minoria e maioria, nesse ponto,
65
deve ser entendido, no no sentido estrito da palavra, mas em um sentido

amplo, ou seja, qualitativamente. Em verdade, os investigados - diante
da mquina estatal de persecuo penal - apresentam-se em posio
de flagrante desvantagem, comparado a fonte de recursos e poderes do
Estado. Os direitos fundamentais, portanto, funcionam como o freio de
eventuais excessos do Estado.
Nesse sentido, a questo envolvendo a competncia para apurar crimes
do Ministrio Pblico, est diretamente ligada ao respeito aos direitos
fundamentais e consequentemente ideia de democracia. Tendo em
vista seu status de maioria qualitativa - em funo, exatamente, de seus
poderes e prerrogativas frente aos investigados e processados - o Ministrio
Pblico adota, com a defesa dessa capacidade de investigar, uma postura
que afronta o ncleo bsico dos direitos fundamentais.
Em verdade, o rgo ministerial busca com referida atitude, alcanar
uma vantagem de natureza processual em relao s pessoas investigadas,
cuja nica salvaguarda a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Em maiores detalhes, pode se afirmar que isso ocorre principalmente
porque, um dos princpios basilares do ordenamento jurdico o princpio
do contraditrio, sendo que para este ser observado no mbito penal, devese, em primeiro lugar, verificar se h o respeito ao instituto da par conditio.
Referido instituto tem sido atrelado diretamente ao complexo conceito do
princpio do contraditrio. Principalmente a doutrina moderna, caminha a
passos largos no sentido de uma nova formulao do instituto, para nele
incluir tambm o princpio da par conditio ou da paridade de armas, na
busca de uma efetiva igualdade processual (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de.
Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2008. p.31).
Como resultado, adotado o pressuposto da paridade de armas, o
contraditrio exigiria a garantia de participao em simtrica paridade
(OLIVEIRA, 2008, p. 31), resguardando s partes plena igualdade de condies.
Percebe-se que, partindo da premissa acima, eventual investigao penal
realizada pelo Ministrio Pblico, j titular da ao penal, acarretar em uma
contumaz violao ao princpio do contraditrio, uma vez que, sendo a parte
autora no processo criminal, o parquet se encontrar em posio de ainda
66
maior vantagem, pois j ter contato com o caso muito antes da defesa,
inclusive participando de provas consideradas no repetveis.
Processualmente argumentando - e sob esse prisma implicando
tambm em grave violao ao devido processo legal e a ampla defesa - a
problemtica envolvendo a questo exatamente a de o Ministrio Pblico
ser parte no processo. Isso ocorre porque, conforme preconiza a prpria
Constituio Federal (art. 5, LV), sempre que houver partes envolvidas
em um processo - ainda que de natureza administrativa - a exemplo do
famigerado procedimento investigatrio criminal previsto na res. 13/2006
do CNMP - imprescindvel a observncia ao contraditrio.
No sem razo, tem-se como caracterstica inexorvel do Inqurito
Policial (IP) - instrumento de investigao da polcia - a sua natureza
inquisitiva, no se permitindo o exerccio do contraditrio pela parte
investigada. No entanto, essa uma caracterstica do IP, to somente, por
ser ele presidido e conduzido por uma Autoridade Policial (Delegado de
Polcia), que no e nunca ser parte processual na futura ao penal. Esse
o posicionamento defendido por Maurcio Henrique Guimares Pereira
(habeas Corpus e Polcia judiciria, p. 208), citado por NUCCI (2007, p. 132):
A investigao criminal conduzida exclusivamente pelo representante
do Ministrio Pblico provoca o desequilbrio das partes em eventual
futuro processo, afinal, importantes provas so produzidas nessa
fase, como as percias e a busca e apreenso, no mais repetidas
sob o crivo do contraditrio. Melhor, ento, manter o delegado
frente da investigao, pois ele no ser parte na relao processual.
exatamente por essa mesma razo que a prpria Constituio permite

que outras instituies devidamente autorizadas, de forma excepcional,
realizem investigaes de natureza criminal, pois estas no sero partes na
futura ao penal, j que no possuem a titularidade para oferecer denncia
nem queixa-crime, a exemplo das Comisses Parlamentares de Inqurito.
Note-se que a pretenso do MP de titularizar procedimentos
investigatrios esbarra tambm na proteo de imparcialidade inerente
ao conceito do princpio do promotor natural, quando da formao de sua
opinio delicti. Isso porque um membro do Ministrio Pblico responsvel
por toda uma investigao, dificilmente manter um ngulo imparcial na
67
formao de sua opinio delitic diante de elementos de informao por ele

prprio coletados. Pensar o contrrio, seria afirmar que o membro do MP
desabonaria a prpria investigao por si realizada. Verifica-se, ento, que
dirigir a investigao e a instruo preparatria no sistema vigorante, pode
comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de
prova, para alicerar certo propsito, antes estabelecido (NUCCI, 2007, p.
131 apud PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo

criminal. p. 3) ou, ainda, da instaurao de aes penais temerrias,
maculadas originariamente por ausncia de justa causa.
Outra situao de efeitos devastadores para um processo penal
democrtico, relacionada ao poder de investigao do MP, a ausncia
de critrios para determinar os supostos casos em que o Parquet atuaria.
A indagao se d principalmente diante da necessria observncia aos
princpios do promotor natural e do devido processo legal. Segundo
referidos princpios, no seria dado ao membro do Ministrio Pblico
escolher em qual caso exerceria o seu ofcio, sob pena de se criar a
figura do acusador de exceo, abominada nas ordens democrticas
contemporneas (STF - HC 102.147/GO).
Mais grave ainda a situao envolvendo a violao ao princpio da
legalidade, eis que o rgo ministerial, apesar de no possuir lastro normativo
a fundamentar a sua atuao na investigao de crimes, tem sustentado essa
prerrogativa com base em uma resoluo elaborada no mbito do CNMP.
Ora, como j citado oportunamente, a investigao criminal matria
afeta ao Processo Penal, cuja competncia para legislar privativa do
Congresso Nacional, mediante lei em sentido estrito. Nesse sentido,
percebe-se que o ministrio Pblico, ao agir sem fundamento legal, coloca
em xeque no apenas a premissa bsica da legalidade e da segurana
jurdica para os investigados, mas tambm compromete a validade da
persecuo penal de aes penais nas quais a instituio tenha agido
como investigador e titular da ao penal ao mesmo tempo.
A partir das situaes apresentadas se passa a indagar at que ponto
o rgo Ministerial estaria disposto a desempenhar a atividade de
investigao como projeto institucional. Pergunta-se: H conhecimento
tcnico para tanto? H verba oramentria suficiente para organizar novos
68
rgos de investigao no mbito do MP? O MP vai investigar que crimes?

H membros suficientes para mais uma atribuio?
Essas so questes ainda no esclarecidas.
Ressalte-se, porm, que nem sequer foi decidida a questo envolvendo
a capacidade do Ministrio Publico de investigar e j so noticiados
abusos sendo cometidos por membros do MP - que atuam com base
na equivocada res. 13/2006 do CNMP - na investigao de crimes. De
todos os Estado da Federao, em dezessete Estados, seus respectivos
rgos ministeriais estariam realizando, por si prprios, interceptaes
telefnicas, contrariando o que determina o art. 10, VI da resoluo n 59
do CNJ que a realizao de interceptaes ser conduzida especificamente
pela autoridade policial (http://www.adepoldobrasil.com.br/2.0/17-mpsinterceptam-ligacoes-sem-participacao-da-policia acessado em 10/06/13).
No se pode olvidar que a prpria doutrina temerosa quanto
possibilidade do MP investigar sem o exerccio de um controle externo de
referida atividade, sob pena de ocorrer abusos como os acima noticiados. A
falta de um rgo de controle, portanto, pode implicar em graves excessos
praticados pelos membros do rgo ministerial na conduo de investigaes.
Em verdade, a investigao do MP sem previso legal e sem controle
daria azo ao arbtrio, ao voluntarismo e aos caprichos pessoais, alm de
no atender impessoalidade e ao distanciamento crtico, necessrios
(...). (NICOLITT, 2012, p.73).
Projetando o posicionamento do STF com sua atual composio sobre
a questo, merece destaque trecho do parecer do Constitucionalista
Lus Roberto Barroso, recentemente empossado no cargo de Ministro de
referida Corte Constitucional, e cujo parecer sobre o tema apresenta-se
contrrio ao poder de investigao do MP no modelo atualmente proposto,
com base nos argumentos supracitados (http://www.luisrobertobarroso.
com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer _investigacao _pelo_mp.pdf

acessado em 25/06/2013).:
(...)Parece fora de dvida que o modelo institudo pela Constituio
de 1988 no reservou ao Ministrio Pblico o papel de protagonista
da investigao penal.(...) Nesse contexto, no parece adequado
69

reconhecer como natural o desempenho dessa atribuio especfica
pelo Ministrio Pblico, com fundamento em normas constitucionais
que dela no tratam (como o caso do art. 129, I, VI, VII e VIII),
especialmente quando o constituinte cuidou do tema de forma
expressa em outro dispositivo (o art. 144). Pela mesma razo, no
parece prprio extrair tal concluso de clusulas gerais, como as
que impem ao Parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses
sociais e individuais indisponveis (...). luz da teoria democrtica, e
considerando jamais ter havido deliberao constituinte ou legislativa
em favor do desempenho de competncia investigatria criminal
pelo Ministrio Pblico, no se afigura legtimo inovar nessa matria
por via de uma interpretao extensiva. que, dessa forma, estar-seia subtraindo da discusso poltica em curso e, conseqentemente,
do processo majoritrio, a deciso acerca do tema. (...) A atuao
do Parquet nesse particular, portanto, poder existir, mas dever ter
carter excepcional. (...)Mas se o Ministrio Pblico desempenhar,
de maneira ampla e difusa, o papel da Polcia, quem ir fiscalizlo? O risco potencial que a concentrao de poderes representa
para a imparcialidade necessria s atividades tpicas do Parquet
no apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar
o exerccio da competncia investigatria, mas exige igualmente
uma normatizao limitadora. Desse modo, e de lege ferenda, de
todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo prprio, as
hipteses e a forma em que ser legtima essa atuao eventual e
excepcional do Ministrio.
O clmax da discusso envolvendo os poderes de investigao do

MP chegou ao seu momento crtico com a propositura da chamada
Emenda Constitucional n 37 (PEC 37). Referida proposta de alterao da
Constituio visou dar fim insegurana jurdica envolvendo a questo,
diante da passividade do Supremo em posicionar-se definitivamente
sobre o tema. Desse modo, entendeu por bem o legislador esclarecer
a questo, adotando a posio que nega ao Ministrio Pblico poderes
Investigatrios. Para tanto reiterou, de forma ainda mais clara, o contedo
do art. 144 em um novo pargrafo (10) e realizando mudanas pontuais
em outros dispositivos constitucionais.
Ocorre que com a tramitao de referida proposta no Congresso, o
Ministrio Pblico dos Estados e o Ministrio Pblico Federal adotaram
70
uma postura radical na tentativa de inviabilizar a aprovao da emenda.

Como resultado, foi criado o slogan PEC da Impunidade para se referir
referida proposta de Emenda Constitucional.
Veja que referida atitude principalmente por ligar apenas figura do
parquet a ideia de infalibilidade e incorruptibilidade, pressupondo seus

respectivos antnimos como caractersticas inerentes aos demais rgos
de investigao - em nada acrescentou para o cenrio j desgastado de
rixa institucional entre Polcia e MP. Inclusive, de se causar estranheza o
Ministrio Pblico, rgo de funo essencial justia e de fiscalizao da
lei, adotar conduta de tamanha infelicidade, deixando de lado o real debate
democrtico necessrio aprovao ou rejeio da proposta em trmite.
O que se percebe, portanto, que a proposta da PEC 37, pelo menos no
que toca aos defensores do poder de investigao, tornou-se uma questo
de cunho essencialmente poltico. O fundamento democrtico e valorativo
do debate entre instituies - de natureza tcnica e jurdica - foi abandonado,
priorizando-se um enfoque poltico, de natureza claramente sensacionalista.
Analisando o tema, autoridades renomadas j haviam se posicionado
favoravelmente PEC e criticado a postura do Ministrio Pblico, a
exemplo do ex-ministro da justia Marcio Thomaz Bastos ao acusar o rgo
ministerial de buscar apenas casos miditicos (http://www.adepoldobrasil.
com.br/2.0/thomaz-bastos-acusa-ministerio-publico-de-buscar-casosmidiaticos/: acessado em 11/06/2013).

Esse tambm foi o posicionamento do Ilustre professor Ives Gandra,
acrescentando, ainda, ser desnecessria a aprovao da PEC para
inviabilizar a investigao pelo MP. Segundo o professor, a CRFB/88 j
clara ao atribuir privativamente autoridade policial a responsabilidade
pelas investigaes criminais, destacando ainda outros argumentos j
citados (http://s.conjur.com.br/dl/parecer-ives-gandra-pec-37-parecer.pdf
acessado em 12/06/13):
(...) Ora, o ttulo IV da Constituio claramente divide as funes
judicirias entre o poder de julgar (Poder Judicirio, art. 92 a 126),
o de acusar (Ministrio Pblico, arts. 127 a 132) e o de defender
(Advocacia, arts. 133 a 134). Os delegados agem como polcia
judiciria. Esto a servio, em primeiro lugar, do Poder Judicirio,
71

e no do Ministrio Pblico ou da Advocacia, que so partes no
inqurito policial processo preliminar e investigatrio que deve
ser presidido por uma autoridade neutra, ou seja, o delegado. A
alegao de que o Ministrio Pblico pode supervisionar as funes
da policia no significa que possa substituir os delegados em suas
funes tpicas, razo pela qual, mesmo hoje, a meu ver, j no
tem o parquet direito de subrogar-se nas funes de delegado,
desempenhando as de parte e juiz ao mesmo tempo. (...) Esta
a razo pela qual entendo que o PEC seria desnecessrio, pois j
est implcita na atual Constituio esta prerrogativa EXCLUSIVA dos
delegados. Mas, num pas como o nosso, sempre bom deixar o
bvio, mais bvio.
Consultado pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais sobre a

possibilidade do Ministrio Pblico realizar e/ou presidir investigao
criminal, Jos Afonso da Silva, ilustre doutrinador e Constitucionalista,
posicionou-se tambm em sentido negativo, ou seja, negando que
referida atribuio pudesse ser delegada ao rgo ministerial. Seu principal
argumento deriva exatamente do fato de a prpria Constituio no
permitir interpretao nesse sentido. Narrando o processo histrico de
feitura da Carta Maior em 1988 e realizando uma interpretao sistemtica
da Constituio, o mestre destaca a opo do Constituinte Originrio de
no atribuir ao rgo ministerial referida atribuio. Da mesma forma,
realiza um estudo comparativo com Ordenamentos Jurdicos estrangeiros
e destaca experincias em que a investigao pelo MP no deu certo
(http://s.conjur.com.br/dl/parecer-jose-afonso-silva-pec-37.pdf: acessado
em 12/06/2013).
No obstante o esforo para a aprovao da PEC 37, a onda de
manifestaes de junho de 2013, abastecida pela propaganda tendenciosa
do Ministrio pblico, levou populao a voltar-se contra referida
proposta, resultando em sua rejeio pela Cmara dos Deputados.
3. CONCLUSO E PROPOSTA
Diante de todos os argumentos apresentados por ambos os lados,
partilhamos do pensamento contrrio capacidade de investigao do
Ministrio Pblico no atual modelo Constitucional. No apenas o fato de
72
no haver previso legal ou constitucional que disciplinem ou prevejam essa

possibilidade, mas tambm o prprio resguardo aos direitos fundamentais
dos investigados impede que se tome posicionamento contrrio.
As razes parecem ser claras aos olhos de qualquer jurista imparcial,
porm tornam-se nebulosas aos olhos de um leigo. Essa justificativa,
inclusive, explica o momento por que passa o povo brasileiro. O total
desconhecimento do teor da Constituio Federal, somada temerria
propaganda do ministrio pblico, deu ao povo a falsa sensao de que
reivindicaram uma causa nobre e justa, ao pleitear a rejeio da PEC,
quando, em verdade, apenas contriburam para o sepultamento precoce de
uma proposta que deveria ser debatida de maneira legitima e descortinada
de interesses corporativos.
Nesse sentido, urge destacar - e aqui fica o esclarecimento que nunca
foi pretendida a veiculao da impunidade por meio da PEC 37. O que se
visava, to somente, era deixar ainda mais claro o que j est previsto na
Constituio, terminando uma discusso que permeia o mbito jurdico h
dcadas (antes mesmo do mensalo), em funo da omisso do Plenrio
do Supremo Tribunal Federal em se posicionar sobre o tema.
A PEC 37 foi, em verdade, a soluo encontrada pelo Congresso Nacional
- no exerccio da funo de legislador positivo para por fim ao mar de
insegurana jurdica e ilegalidades aos quais so submetidos os investigados,
diante de uma atuao sem previso normativa do Ministrio Pblico.
Nesse sentido, e diante de todos os argumentos expostos, necessrio
destacar - e repita-se que no atual modelo Constitucional, no dado
ao Ministrio Pblico investigar.
Veja que, novamente, evidencia-se que a atual Constituio que
no permite uma interpretao no sentido de transferir a competncia
de investigao ao MP. No entanto e aqui fica a ressalva - nada impede
que, com uma alterao pontual da Constituio e com sua devida
regulamentao infraconstitucional, essa atribuio seja estabelecida ao
Parquet. Essa, em verdade, a nica soluo possvel para a questo.
Dentro de um Estado Democrtico no se pode pretender pular
etapas e ignorar a Constituio diante do apelo popular. Decerto os
73
anseios populares devem ser atendidos, principalmente, diante da

incompetncia que tem marcado a administrao nas ltimas dcadas.
Entretanto, no se pode querer violar o nico documento que resguarda
a manuteno do Estado Brasileiro como uma sociedade organizada e
como um Ordenamento Jurdico Democrtico e Social. Os meios para que
se alcancem essas mudanas esto na prpria Constituio. Ao ignor-los
e, consequentemente, realizar interpretaes forosas e contrrias ao
que dispe a Carta da Repblica (o que por si s j um contrassenso)
permite-se que se d azo a outras formas de violao, enfraquecendo a
Ordem Jurdica e a Fora Normativa da Constituio (HESSE, Konrad.A fora
normativa da Constituio Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Sergio
Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1991).
No se deve olvidar, tambm, como pressuposto bsico de eventual
proposta de emenda constitucional que atribua poderes investigatrios ao
MP, a criao indispensvel de um rgo que fiscalize referida atividade
- assim como faz o prprio MP nas investigaes realizadas pela Polcia
(NICOLITT, 2012, p. 75).
Da mesma forma, em observncia ao princpio do contraditrio - na
vertente da paridade de armas-, do promotor natural, da imparcialidade e do
devido processo legal, imprescindvel tambm a previso de impedimento
do membro do ministrio pblico que atue na investigao. At por uma
questo lgica, no seria razovel que o mesmo membro que investiga,
oferea ao penal, uma vez que sua opinio delicti restaria contaminada
e influenciada pela investigao anteriormente realizada.
4. REFERNCIAS
Entrevista de Marcos Vasconcelos disponvel em: http://www.adepoldobrasil.com. br/2.0/17mps-interceptam-ligacoes-sem-participacao-da-policia .
HESSE, Konrad.A fora normativa da Constituio Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.
Sergio Antonio Fabrfis Editor. Porto Alegre, 1991.
LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
74

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 3 ed. So
Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2008.
Parecer de Ives Gandra disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/parecer-ives-gandra-pec37-parecer.pdf
Parecer de Jos Afonso da Silva disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/parecer-jose-afonsosilva-pec-37.pdf: acessado em 12/06/2013.
Parecer de Lus Roberto Barroso disponvel em http://www .luisrobertobarroso.com. br/
wp-content/themes/LRB/pdf/parecer_investigacao_pelo_mp.pdf
Parecer do MPF n 580-PGR - RG na ADI 4271 disponvel em http://www. deborah duprat.
com/wp-content/uploads/2013/03/ADI-4271-controle-externo-pelo-MP.pdf acessado
em 11/06/2013
RANGEL, Paulo.Direito Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TAVORA, Nestor, ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6 ed.
Salvador: JusPodium, 2011.
75
A supremacia do interesse
pblico questionada no caso da
demolio da igreja de So Pedro
dos Clrigos do Rio de Janeiro
Daniela Maria Cunha de Hollanda1
INTRODUO
Igreja de So Pedro dos Clrigos. Pequena jia barroca incrustada
no Centro da cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro. Igreja nica!
Todavia, apesar de sua beleza arquitetnica mpar, sua riqueza, seu
acervo, sua talha, sua importncia histrica, por ter ilustres personagens
nela enterrados e haver sido tombada pelo Patrimnio Histrico em
1937, foi demolida ainda durante o Estado Novo. Embora o fato tenha
ocorrido durante regime de exceo, o caso em questo emblemtico
por ilustrar o quo apartado pode estar o interesse pblico daquilo que
muitos desejam no passado e futuro. Na verdade, at que ponto no
apenas desejo ou capricho do governante? E, ento, recai-se no debate
sobre pblico e privado j levantado por autorizadas vozes como Buarque
de Holanda e Faoro.
Este trabalho no visa a esgotar o tema, mas apenas suscitar o debate
sobre o interesse pblico, particularmente no Brasil e especialmente do
Graduada em Pintura pela UFRJ e Direito pela UNIRIO. Ps-graduada em Histria da arte e da arquitetura
no Brasil pela PUC-Rio, Teoria da arte: prticas e fundamentos pela UERJ e Administrao pblica pela
FGV-Rio. professora colaboradora do curso de Patrimnio Histrico da Cidade do Rio de Janeiro, oferecido
peloInstituto Superior de Estudos Pedaggicos - ISEP
77
A supremacia do interesse pblico questionada no caso da demolio da igreja

de So Pedro dos Clrigos do Rio de Janeiro
Estado Novo para c, com o estudo de caso da igreja mencionada, h que

salientar a intrnseca dificuldade de definio metodolgica. Contudo, se
o interesse pblico conceito indeterminado, s passvel de aferio
na prtica, quando de sua aplicao. Por isso, e para que o vocbulo
interesse no seja exaustivamente repetido neste trabalho, por vezes,
empregar-se- sinnimos do conceito como desejo no caso especfico
do interesse particular etc.
Como princpio, pode ser interpretado, analogamente, luz da teoria
platnica do Mundo das Ideias e das Sombras, verificando-se tambm
que h duas correntes para o entendimento deste preceito: uma terica
e tradicionalista (Di Pietro, Bandeira de Mello etc) e outra da aplicao
e hodierna (Uerj: Barroso, Sarmento e Binenbojm). A partir da anlise
das teorias de alguns modernos professores da Uerj que criticam a viso
paradigmtica tradicional do direito administrativo da supremacia do
interesse pblico por no poder ser considerada princpio, frente aos
atuais avanos da teoria do direito, pode perceber-se que este preceito
pode resultar de concepo autoritria de Direito Administrativo. Afinal,
princpio, por definio, algo absoluto e imutvel. Aplicar-se-o suas
recentes teses no antigo caso da So Pedro para desvelar que a afivelada
mscara de interesse pblico pode descortinar desejos obscuros e escusos
de vilipendiar, inclusive, o patrimnio histrico, artstico e cultural que
denota a identidade de um povo. Analisar-se- o discurso oficial de
antanho, verificando-se que estava-se a propalar falcia com vistas a
extirpar o monumento da paisagem. Ou seja, embora o fato de a igreja
tombada ter sido destombada e demolida h algumas dcadas, verificase que a argumentao das autoridades e o embasamento do interesse
pblico no se modificou nas dcadas aps o incidente. Pior! Ele cada
vez mais atual, ao deparar-se com exemplos dirios desta mesma confuso
entre o capricho da Administrao Pblica e o que, realmente, o desejo
da coletividade. Assim, permanece atual a discusso sobre o assunto, o
que responde ao por qu?
A contribuio terica que a pesquisa pode trazer jaz no aperfeioamento
da compreenso de como algo pode se tornar ou no de interesse pblico,
pois como os autores brasileiros parecem padecer de certo obscurantismo
sobre a matria, foi necessrio debruar-se sobre alguns autores
estrangeiros para que a clarificao da teoria sobre interesse pblico.
78
So exemplos disso Enterra e Fernndez, da Espanha; Schmidt-Amann e

Uerpmann, da Alemanha; Spasiano e Torricelli, da Itlia e Trudel do Canad
para a resoluo de pontos obscuros. No que tange igreja em tela, foi
empregado o livro elaborado alhures pela autora.
Existe a conscincia geral, por exemplo, que o gasto agora com estdios
para a Copa do Mundo poderia ser muito melhor utilizado se aplicado
na sade e na educao. Contudo, para as autoridades, parece ser de
interesse pblico que os estdios sejam remodelados, embora o Maracan
tenha sofrido reformas para o Panamericano de 2007... Ademais, do ponto
de vista especfico da preservao do patrimnio histrico, artstico e
cultural, a demolio da igreja de So Pedro foi triste marco, haja vista
que as geraes futuras no conhecero monumento que tanto desvela
sobre a memria e identidade nacional.
Quanto ao objeto, resta patente o esclarecimento efetivo do seria
interesse pblico, como avaliar o que ou no deste a partir da leitura dos
estrangeiros, e como e por qu diferenciar as duas correntes brasileiras.
Mister observar que o problema, no mbito do caso concreto proposto,
atinge a todos os nascidos neste pas, mas se levar em conta que a cultura
desprezada no Brasil, deve-se, portanto, fomentar a reflexo nesta rea, isso
sem contar que, analogamente, pode servir a outras searas, como sade etc.
A hiptese bsica para do pressuposto que o governante distorce o
conceito ideal e terico de interesse pblico para, quando da aplicao,
mostrar seu capricho pessoal em detrimento do que a sociedade anseia.
Afinal, no se questiona o rico ou como este chegou a se tornar rico, o
que feito em pases mais avanados. Portanto, a imoralidade, aqui,
parmetro para ascenso scio-econmica. Da a prtica do interesse
pblico ser, totalmente, desvirtuada.
O mtodo de abordagem foi o dedutivo, partindo das leis para o caso
particular da igreja em tela. Como mtodo de procedimento, foi adotado
o estudo de caso, embora tambm possam ser apontados o histrico e o
comparativo entre as teorias. Foram usadas tcnicas de observao direta
intensiva de fatos ligados derrubada do monumento.
Como dito, o embasamento terico partiu da dicotomia entre dois
grupos de doutrinadores que percebem o interesse pblico de forma
79

totalmente diferente um do outro. Os tradicionalistas defendem a teoria

linda e pura do interesse pblico, quase como as essncias que estavam
pairando no Mundo das Ideias concebido por Plato. J os mais modernos,
pretendem certo autoritarismo quando da aplicao, haja vista o conceito
ser indeterminado e somente neste momento, passvel de mensurao.
Portanto, estes a enxergam de forma impura e contaminada tal como o
Mundo das Sombras platnico. Como diz o ditado, de boas intenes o
inferno est cheio...
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

Muito tem se dito sobre o interesse pblico como princpio absoluto,
que paira acima de tudo e de todos. Com efeito, os doutrinadores do
passado costumavam sacraliz-lo, de tal sorte que muitos disparates foram
cometidos em seu nome pelos governantes. Mas o que o princpio do
interesse pblico?
Conceito de interesse pblico

A ideia de interesse, do latim interesse, significa proveito e advm
do substantivo importar2. Hodiernamente, ao se ler as acepes deste
vocbulo, verifica-se a impreciso dada multiplicidade de sentidos que
pode adotar. De natureza arisca, a ontologia do princpio do interesse
pblico escapa por entre os dedos das mos como areia... Sarmento
(2006, p. 36) reclama da absoluta indeterminao do conceito3 e Borges
chega a afianar que o mais indeterminado dos conceitos4, embora
seja concernente interveno do Estado na vida dos indivduos. At
Bandeira de Mello (2011, p. 59), o maior defensor deste preceito, adverte
que no se trata de definio de fcil apreenso por ser obscura5! Rita
Tourinho, a respeito de conceitos jurdicos, assevera que
CUNHA, Antnio Geraldo da, Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da lngua portuguesa, p. 441.
SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 36.
4
BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista
Dilogo Jurdico. Salvador: n. 15, jan./mar. 2007. P. 2. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br/
pdf_seguro/Supremacia%20do%20Interesse%20P%C3%BAblico%20%20-%20Alice%20Gonzalez%20
Borges.pdf. Acesso em:13 ago. 2012.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de direito administrativo, p. 59.
2
3
80

Outros, no entanto, possuem uma inequivocidade difcil de
ser alcanada, ou seja, tm um campo amplo de significao
necessitando de uma atividade interpretativa para se obter seu
real sentido, tais como: a noo de interesse pblico, notvel
saber, urgncia, bons costumes, falta de probidade, ordem
pblica, atividade perigosa, etc. Os limites desses conceitos no
so traados com exatido pela lei, visto que no admitem uma
quantificao ou determinao rigorosa. Porm, no obstante a
indeterminao no conceito da realidade, esta ser determinada
no momento da aplicao.6
Assim, os chamados conceitos jurdicos indeterminados, como

ressaltam Enterra e Fernandez, no possuem limites que apaream com
preciso em seu enunciado7. A lei no delimita exatamente porque so
conceitos que no aceitam quantificao ou rigorosa determinao,
mas que admite ser precisado quando de sua aplicao8. A lei emprega
conceitos de experincia, como incapacidade para o exerccio de suas
funes, pr-meditao, fora irresistvel ou de valor, como boa f, padro
de conduta do homem mdio, justo preo posto que estas realidades no
admitam outro tipo de determinao mais precisa9. Para tais autores, h
ou no h boa f; o preo justo ou no . Alegam: tertium non datur10,
ou seja, no h terceira opo. E destacam:
esto es lo esencial del concepto jurdico indeterminado: la
indeterminacin del enunciado no se traduce en una
indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo
permiten una unidad de solucin justa en cada caso, a la que se
llega mediante una actividad de cognicin, objetivable por tanto, y
no de volicin.11
Bandeira de Mello tenta explicar interesse pblico, o qual, inicialmente,

TOURINHO, Rita. A discricionariedade administrativa perante os conceitos jurdicos indeterminados.
Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, 2008. Disponvel em: http://www.estig.ipbeja.
pt/~ac_direito/RTourinho.pdf. Acesso em: 10 set. 2012.
7
ENTERRA, Eduardo Garca de, FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo I, p. 457.
8
9
10
11
Isso o essencial do conceito jurdico indeterminado: a indeterminao do enunciado no se traduz na
indeterminao das aplicaes do mesmo, as quais s permitem unidade de soluo justa em cada caso,
qual se chega mediante atividade de cognio, objetiva por conseguinte, e no volitiva. Traduo e grifo
nossos. ENTERRA, Eduardo Garca de, FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo
I, p. 457. Traduo nossa.
6
81

parece ser algo abstrato que se contraponha ao interesse individual.

Contudo, ele, rapidamente, esclarece que se constitui no interesse do
todo, do prprio corpo social12. Ele percebe o interesse pblico como
o somatrio de todos os particulares, embora alerte que aquele possui
necessria prevalncia13. E, como consequncia de ser a soma das partes,
avisa que o interesse de todos no pode discordar do de cada, posto que
no pode existir interesse pblico que se choque com os interesses de
cada um dos membros da sociedade14, sendo aquela a dimenso pblica
de destes15. Assim, o interesse pblico, em tese, visaria a alcanar o bem
estar de todos, por meio da instituio de privilgios e poderes especiais ao
Poder Pblico. A definio jurisprudencial indica que interesse pblico
o interesse geral da sociedade, concernentes a todos e no s ao Estado16.
Contudo, insta salientar que interesse parece congregar a fora do deste
no que tange a estrutura econmica e regime poltico17. Del Vecchio
declara que a noo de interesse advm de Ihering e que, em princpio,
consagra a vontade individual que tende a determinado fim, chamado de
bem18, embora seja necessria certa dose de otimismo para supor que
seja destinado vida social porque a realidade desminta justamente isso19.
Neste sentido, desnecessrio recordar a lio de Maquiavel: o desejo
de conquistar o poder coisa verdadeiramente natural e ordinria e os

homens que podem faz-lo sero sempre louvados e no censurados20.
Todavia, Del Vecchio acaba por comentar que o conceito de interesse
de tal modo vago que no lana luz alguma sobre o objecto [sic] que se
pretende definir rigorosamente 21. Destaque-se que, embora no se saiba
exatamente o que , o interesse pblico deve ser determinvel normativa
e objetivamente, mesmo no caso concreto, sob pena de ser insustentvel
uma supremacia intersubjetivamente controlvel22. Todavia, isso mesmo
que ocorre e sempre se deu?
14
15
16
Resp. 167.894-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 04.06.98, v.u., DJU 24.08.98, p. 25.
17
Grifo nosso. BOBBIO, Norberto, Dicionrio de poltica, p. 641, v. 1.
18
DEL VECCHIO, Giorgio, Lies de filosofia do direito, p. 438.
19
20
Grifo meu. Nicolau MAQUIAVEL, O Prncipe, p. 14.
21
22
VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico,
n. 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp.
Acesso em: 14 out. 2012.
12
13
82
Histria
Primrdios
Ao sabor das mars, o interesse pblico ora tanto pende para um lado,
como em outro momento, para outro, desde a Hlade. Por isso, por
anlise histrica, recorda a lio do macednio Aristteles, para quem o
homem animal poltico23, embora, na democracia ateniense, mulheres e
escravos fossem alijados da vida poltica24... No esclio de Carvalho Filho,
na Antiguidade, as condies polticas e sociais ainda no permitiam definilo25, embora houvesse, embrionariamente, certos axiomas correlatos, como
a diferena entre pblico e privado de Ulpiano no Digesto: publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singularum

utilitatem26 , que, em traduo livre, significa direito pblico o que
tange ao estado das coisas romanas,(ao passo que o) privado (pertine)
utilidade dos indivduos27.
Foi o Estado Liberal que limitou o poder estatal, concedendo
algumas garantias ao particular, de tal sorte que chegou a priorizar este
em detrimento do Estado. Ou seja, sob a gide do Estado Liberal, a
preocupao era em afastar as arbitrariedades do Poder Pblico e controlar
o poder poltico da Administrao, de modo a garantir a liberdade e a

igualdade formal entre os cidados28. Pretendeu-se, pois, resguardar os
indivduos e seus interesses particulares, preservando-os das ingerncias
estatais e assegurando valores como a liberdade individual e a propriedade,
juridicizados como direitos fundamentais29.
ARISTTELES, Poltica, p. 14.
ARISTTELES, Poltica, p. 12.
25
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse pblico e estado de direito. Revista do
Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. P. 88.
26
ULPIANO, Digesto Justiniano apud CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse
pblico e estado de direito. Revista do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. P. 89.
27
28
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438
p. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do
Paran, Curitiba. P. 76. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/
Dissertacao%20-%20Daniel%20Wunder%20Hachem%20-%20UFPR%20-%20Brasil.pdf?sequence=1.
Acesso em: 19 jul. 2012.
29
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438 p.
Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paran, Curitiba.
P. 76. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/Dissertacao%20-%20
Daniel%20Wunder%20Hachem%20-%20UFPR%20-%20Brasil.pdf?sequence=1. Acesso em: 19 jul. 2012.
23
24
83

O direito administrativo, por seu turno, nasceu com a Loi 28 Pluviose

do ano VIII, editada em 1800, nos primrdios da Revoluo Francesa,
organizando e limitando a Administrao Pblica externamente. O
mencionado documento simbolizaria a superao do paradigma de poder
do Antigo Regime, isto , a vontade do rei (quod regi placuit lex est).
Na verdade, conforme assevera Binenbojm30, a noo geral de direito
administrativo e de suas categorias jurdicas peculiares (supremacia do
interesse pblico, prerrogativas da Administrao, discricionariedade,
insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras), desvela que
teria, hipoteticamente, surgido como garantstico, como afianam
Gabardo e Hachem31... Eles avaliam apenas do ponto de vista terico e
utpico, enquanto Binenbojm da vida real, o que realmente ocorre na
prtica. Por isso, prossegue este mesmo autor, que isso
representou antes uma forma de reproduo e sobrevivncia das prticas
administrativas do Antigo Regime que a sua superao. A juridicizao
embrionria da Administrao Pblica no logrou subordin-la ao direito;
ao revs, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retrico para sua
perpetuao fora da esfera de controle dos cidados.32.
Acrescenta Binenbojm que: a criao de um direito especial da
Administrao Pblica resultou no da vontade geral, expressa pelo

Legislativo, mas de deciso autovinculativa do prprio Executivo33. Ele
argutamente percebe que o velho dogma absolutista da verticalidade das
relaes entre o soberano e seus sditos serviria para justificar, sob o manto
da supremacia do interesse pblico sobre os interesses dos particulares, a
quebra de isonomia34. Destarte, se houve algum garantismo, este se
deu em benefcio da Administrao e no dos administrados.
30
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em:
28 abr. 2012.
31
GABARDO, Emerson. HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse pblico e das origens do direito administrativo. In: Supremacia do interesse pblico e outros temas
relevantes do direito administrativo, p. 13-18.
32
28 abr. 2012.
33
28 abr. 2012.
34
28 abr. 2012.
84
Sempre, na histria, que termina ciclo muito conservador, segue-se outro

de cunho liberal. Como lecionou Aristteles a seu filho, o homem deve
tender ao bom senso do equilbrio: em todas as coisas a observncia do
meio termo louvvel, e os extremos no so nem louvveis, nem corretos,

mas reprovveis35. Assim, logo em seguida aos rigores do regime absolutista,
os homens ansiavam pela extrema liberdade. Os efeitos produzidos pelo
liberalismo nas esferas econmica e social acirram-se com a Revoluo
Industrial e com o no intervencionismo corretivo estatal, ao impor condies
de misria e doena significativa parcela das pessoas36. Por conseguinte,
no final do sculo XIX, iniciam-se as reaes contra o Estado Liberal. Neste
vis, opera-se mudana paradigmtica no tipo de Estado...
O Welfare State traz novamente a fora que intervm em diversas searas,
relativizando a proteo s liberdades privadas. Como declarou Pietro,
o Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do
indivduo e passou a ser visto como meio para consecuo da justia social,
do bem comum, do bem-estar coletivo37. Ou seja, tentava-se a superao
das desigualdades e a promoo dos direitos sociais com Estado, cobrindo
o indivduo com seu manto protetor. Para isso, a Administrao Pblica teve
de ser ampliada com vistas a efetivar os ditos direitos e para implementar
polticas com fito a esta prestao de servios pblicos, frisando que, para
tanto, mister se faz constituio que defina o mnimo existencial adequado
dignidade da pessoa etc38. Importante destacar, como obtemperou
Hachem, que essa modificao da concepo de Administrao Pblica,
com a institucionalizao da sua funo interventora, acompanhada por

uma concomitante transformao no conceito de interesse pblico, que se
torna mais plural e heterogneo39. Contudo, esta tentativa justia social
ARISTTELES, tica a Nicmacos, p. 44 (1108 a).
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438
p. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do
Paran, Curitiba. P. 77. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/
37
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Direito administrativo, p. 69.
38
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438 p.
Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paran,
Curitiba. P. 78-79. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/
39
Grifo nosso. HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico.
2011. 438 p. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do
35
36
85

restou inglria... Principalmente, com declnio dos regimes socialistas,

crena na capacidade do Estado posta em xeque. A partir da crise do
Estado Social, este tornou-se mal visto por equiparar-se ineficincia,
burocracia e ao desperdcio como assevera Sarmento40.
Embora possua definio esquiva, considera-se globalizao o processo
integrador de economias e mercados nacionais. Para Sene, a mais
recente fase da expanso capitalista41. J no entender do socilogo
polons Bauman, trata-se de
conceito atualmente na moda, o de globalizao. O significado
mais profundo transmitido pela idia de globalizao o do carter
indeterminado, indisciplinado e auto-propulso dos assuntos
mundiais; a ausncia de um centro, de um painel de controle, de uma
comisso diretora, de um gabinete administrativo. A globalizao
a nova desordem mundial de Jowitt com um outro nome.42
A informtica, aliada telecomunicao, integrou o mundo em todas

as searas, principalmente, na econmica, pois facilitou o investimento de
empresrios que pretendam aplicar capital em outros pases e exemplo
disso o capital especulativo. Internet, a rede internacional, possibilitou
aos usurios contatar computadores em qualquer lugar do planeta. Por
outro lado, a globalizao trouxe graves conseqncias...
Tal noo, contudo, seria expandir a mudana e a melhoria em escala
global. [...] Declarava a inteno de tornar semelhantes as condies de
vida de todos, em toda a parte, e, portanto, as oportunidades de vida para

todo mundo; talvez mesmo torn-las iguais43. Ocorre que, no entender
de Sunkel, a esta idealizao sucedeu outra bem pior... Segundo este
autor, a democracia est, na verdade, ameaada 44 porque
irrompe, violentos protestos sociais, e os comportamentos antisociais e anti-sistmicos, individuais e coletivos (trfico de drogas,
Paran, Curitiba. P. 79-80. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/
40
41
SENE, Eustquio de, MOREIRA, Joo Carlos, Geografia geral e do Brasil: espao geogrfico e globalizao,
p. 64.
42
BAUMAN, Zygmunt, Globalizao: as conseqncias humanas, p. 67.
43
BAUMAN, Zygmunt, Globalizao: as conseqncias humanas, p. 67.
44
SUNKEL, Osvaldo, Globalizao, neoliberalismo e reforma do estado In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser;
WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes, Sociedade e estado em transformao, p. 174.
86

violncia, rebelies, corrupo etc.) esto se alastrando, em especial
entre os jovens, o que tem trazido srios problemas com relao
governabilidade45.
Faz-se mister observar os malefcios produzidos pela globalizao sob

o prisma jurdico, pois, como pondera Reale, ningum pode ser bom
pela violncia46. Ora, como ensina este eminente jusfilsofo, o Direito
a ordenao coercitiva da conduta humana47 e , afinal, um dos
mecanismos de controle social. Mas, como ressalta Stiglitz, prmio Nobel
de economia de 2001,
sem dvida nenhuma, um pouco de sofrimento era necessrio, mas,
na minha opinio, o nvel de sofrimento sentido pelos pases em
desenvolvimento no processo da globalizao e desenvolvimento,
na maneira com tem sido conduzido pelo FMI e pelas organizaes
econmicas internacionais, muito maior que o necessrio. A
reao violenta contra a globalizao extrai sua fora no s dos
danos percebidos causados aos pases em desenvolvimento por
polticas impulsionadas por ideologias, mas tambm das injustias
do sistema comercial global.48
Em suma, a globalizao no trouxe os benefcios econmicos

prometidos49. E, sobretudo, depois desta, a ideia de soberania
relativizada e h aparente esvaziamento do poder estatal, realizando-se
a hipernomia ou, como lhe denominou Sarmento, inflao legislativa50.
Esta crise tambm enfraquece a proteo conferida s populaes carentes
pelos direitos sociais, os quais pressionam excessivamente a economia
com o peso exagerado dos tributos, conduzindo ineficincia do Estado
e dos agentes econmicos. Destarte, a Administrao Pblica tenta
induzir o administrado a certos comportamentos por meio de incentivos
(behaviorismo): se pagar integralmente o Imposto Predial e Territorial
Urbano (IPTU) ou o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores
(IPVA), receber o contribuinte certo desconto. Ademais, o aumento da
expectativa de vida e a reduo da taxa de natalidade em todo o mundo
SUNKEL, Osvaldo, Globalizao, neoliberalismo e reforma do estado In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser,
WILHEIM, Jorge, SOLA, Lourdes (Org.), Sociedade e estado em transformao, p. 174.
46
REALE, Miguel, Lies preliminares de direito, p. 44.
47
REALE, Miguel, Lies preliminares de direito, p. 47.
48
STIGLITZ, Joseph E., A globalizao e seus malefcios, p.17.
49
STIGLITZ, Joseph E., A globalizao e seus malefcios, p.31.
50
45
87

exacerbaram os dficits fiscais medida em que reduziu-se a populao

economicamente ativa que financia as benesses do Welfare State.
Sarmento ressalta que o desmonte do Estado Social ainda mais perverso
nos pases em desenvolvimento, como o Brasil e declara que aqui nunca
houve Estado Liberal nem Social51. Frisa que os limites entre o pblico e
o privado esto cada vez mais tnues, pois o Direito Pblico se privatiza,
enquanto h publicizao do Direito Privado. E esta falta de delimitao
entre ambos que define o patrimonialismo, desvelado por Faoro:
A comunidade poltica conduz, comanda, supervisiona os negcios,
como negcios privados seus, na origem, como negcios pblicos
depois, em linhas que se demarcam gradualmente. O sdito, a
sociedade, se compreendem no mbito de um aparelhamento a
explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos. Dessa realidade se
projeta, em florescimento natural, a forma de poder, institucionalizada
num tipo de domnio: o patrimonialismo, cuja legitimidade assenta no
tradicionalismo assim porque sempre foi 52.
Ocorre, ento, a expresso cunhada de revoluo copernicana53.

Diante da dicotomia pblico/privado to impressionista, suscita-se
nova noo de espao pblico, no mais ligada atividade estatal
necessariamente: surgem as ONGs, associaes de moradores, entidades
de classe etc. que atuam em favor da coletividade. O autor destaca que
a abordagem pblico/privada no d conta de explicar o fenmeno atual,
devendo ser entendida pelo vis dos princpios relacionados aos direitos
humanos e democracia54.
Lus Roberto Barroso alerta sobre a necessidade de se questionar
a posio doutrinria tradicional que coroa, puramente, o princpio da
supremacia do interesse pblico e adverte que, pelo fato de o Brasil
no ter se libertado da herana patrimonialista, h a m definio entre
pblico e privado55. E acrescenta: pior: sob a atvica apropriao do
Estado e do espao pblico pelo interesse privado dos segmentos sociais

dominantes56. Embora a CRFB de 1988 tenha demarcado, especialmente,
FAORO, Raymundo, Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro, p. 433.
53
54
55
BARROSO, Lus Roberto, Curso de direito constitucional contemporneo, p. 67.
56
51
52
88
os direitos fundamentais, seu maior empenho no sentido de evitar

a apropriao privada do espao pblico, fazendo com que houvesse
discusso sobre o princpio da supremacia do interesse pblico: sua
legitimidade constitucional e a existncia e natureza da norma que o
prescreveria. Contudo, estado formado pela sociedade e deve perseguir
os valores por esta almejados. Afinal, o interesse pblico se realiza
quando o Estado cumpre bem sua funo, mesmo que seja em relao
a apenas um indivduo.
Viso tradicional
Para o maior defensor do preceito, Celso Antnio, o interesse do

todo, ou seja, do prprio conjunto social57. Sucintamente, segundo
Meirelles, o interesse pblico ou supremacia deste tambm conhecido
por princpio da supremacia do interesse pblico ou ainda da finalidade
pblica de obrigatria observncia pela Administrao Pblica, conforme
art. 2o, caput, da lei 9.784/1999: a Administrao Pblica obedecer, dentre
outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia58. Para tal autor, o preceito em tela
est imbricado com o da finalidade por ter o Estado de buscar o interesse
geral, fato corroborado por Carvalho Filho: a funo basilar: a de gerir
os interesses das coletividades, alvejando o bem-estar e a satisfao

dos indivduos59. Por isso, h indisponibilidade do interesse pblico:
Administrao Pblica no permitido dispor deste, haja vista que ela no
titular e sim o Estado. Acrescenta Meirelles ainda que na supremacia
do interesse pblico que reside a desigualdade entre Administrao e
administrados, posto que prevalece o interesse geral sobre o individual,
de tal sorte que so conferidas prerrogativas ao Poder Pblico60.
No esclio de Pietro, tal preceito vincula toda a atuao da Autoridade
Administrativa apenas porque os interesses pblicos tm supremacia sobre
Grifo do autor. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de direito administrativo, p. 59.
Grifo nosso. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 95.
59
60
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 95.
57
58
89

os individuais61. Para Carvalho Filho, de nada serve dispor expressamente

na Constituio se no houver por parte dos administradores a efetiva
inteno de melhorar a gesto da coisa pblica e dos interesses da
sociedade62. Efetivamente, a mentalidade dos governantes deve ser
mudada visando ao interesse da coletividade, afastando-se do pessoal.
Carvalho Filho adverte que
compreensvel que postulados clssicos e tradicionais sejam
objeto de novas crticas e novas vises. O fato integra o fenmeno
social. A histria oferece diversos exemplos de pensamentos que
suplantaram ou aperfeioaram idias de perodos pretritos. Mas,
em outra vertente, no merece aplauso o mero intuito de mudar
por mudar, malferindo axiomas que se revelam verdadeiramente
imutveis, ainda que sob o peso do passar dos tempos. 63
Em suma, enquanto os antigos doutrinadores do direito administrativo

viam no preceito algo de absoluto e a priori, enfim, categoria filosfica
acima de qualquer questionamento e, portanto, que paira sobre as crticas,
os novos publicistas percebem os direitos humanos como algo intangvel
devido elevao ao status de clusula ptrea na Constituio de 1988.
Todavia, como sabiamente obtemperou Holanda, compreensvel se nos
lembramos de que a histria jamais nos deu o exemplo de movimento

social que no contivesse os germes de sua negao64. Ou seja, por
analogia, dentro de perodo totalitrio, j aparecem indcios de liberalismo
e vice-versa. Consequentemente, o prprio organismo cria anticorpus
contra aquilo que o ataca...
Iuri Mattos de Carvalho, preocupado com os avanos tericos, assevera
que alguns juristas que questionam o princpio da supremacia do interesse
pblico e lamenta que,
Apesar do vigor dos argumentos apresentados, os autores
das crticas, infelizmente, no considerarem que as recentes
reformulaes do princpio, efetuadas por uma significativa parcela
da doutrina administrativista atual, representaram um notvel avano
em direo a um maior controle social dos atos administrativos,
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Direito administrativo, p. 69.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de direito administrativo, p. 24.
63
Grifo nosso. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse pblico e estado de direito.
Revista do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. 87, 18 p., p. 87.
64
HOLANDA, Sergio Buarque de, Razes do Brasil, p. 180.
61
62
90

na medida em que afirmam a supremacia do interesse pblico
perante os interesses privados e os interesses meramente estatais
(os interesses secundrios do Estado, na j consagrada expresso
de Celso Antnio Bandeira de Mello, que foi inspirada na doutrina
de Renato Alessi). Longe de justificar posturas autoritrias da
Administrao, o princpio aponta uma exigncia de legitimidade da
atuao administrativa, e serve como fundamento para o controle
do exerccio das competncias discricionrias.65
Para ele, o princpio em tela no justificaria os atos abusivos do Estado

e implicaria em Administrao Pblica mais democrtica66. Nitidamente,
ele parece adotar vis autoritrio e desconhecer a histria ao acreditar
ainda que o avano na direo de uma Administrao Pblica mais
democrtica poderia servir de justificao jurdica para a colonizao do

interesse pblico por interesses privados67. Afinal, ao longo do tempo,
exatamente isso que ocorreu...
Estado Democrtico de Direito
A Carta Magna, em seu art. 1, afirma constituir-se em Estado

Democrtico de Direito68, o qual, para Jos Afonso da Silva, rene os
princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito69. Isso faz com
que alie a noo liberal de Estado de Direito, cujas caractersticas so
princpio da legalidade, diviso de poderes e direitos individuais, com
o Estado Democrtico, o qual se baseia na soberania popular. Assim, o
Estado Democrtico de Direito visa a garantir os direitos fundamentais
democraticamente, com transformao da sociedade, de mudana do
65
Grifo nosso. CARVALHO, Iuri Mattos de, O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado:
parmetros para uma reconstruo, Revista Dilogo Jurdico. Salvador: ?, n. 16, mai./jun./jul./ago. 2007.
P.?. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/supremacia_interesse_p%C3%BAblic_
iuri_carvalho.pdf . Acesso em: 31 jul. 2012.
66
CARVALHO, Iuri Mattos de, O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: parmetros
para uma reconstruo, Revista Dilogo Jurdico. Salvador: ?, n. 16, mai./jun./jul./ago. 2007. P.?. Disponvel
em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/supremacia_interesse_p%C3%BAblic_iuri_carvalho.pdf
. Acesso em: 31 jul. 2012.
67
CARVALHO, Iuri Mattos de, O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: parmetros
para uma reconstruo, Revista Dilogo Jurdico. Salvador: ?, n. 16, mai./jun./jul./ago. 2007. P.?. Disponvel
em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/supremacia_interesse_p%C3%BAblic_iuri_carvalho.pdf
. Acesso em: 31 jul. 2012.
68
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 3 jul. 2012.
69
SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 112.
91

status quo e de promoo da justia social70. neste cenrio ideal que

devem florescer os direitos humanos nos incisos do art. 571, garantidos
pelo constituinte originrio de forma peculiar a assegurar que mudana
posterior pudesse mudar o ncleo da Constituio. Por isso, o constituinte
erigiu as chamadas clusulas ptreas que esto protegidas pelo dispositivo
60, 4, IV72. Como se tudo isso no bastasse, o constituinte ainda definiu
como fundamento a dignidade73, da pessoa (art. 1, III, CRFB74). Destarte,
pode ser forma de proceder que atraia o respeito dos outros ou o simples
fato de respeitar os pares. Neste registro, no h se falar em supremacia
do interesse pblico de maneira arcaica e absoluta, imposta de cima
para baixo, como queriam fazer ver os antigos publicistas. Em panorama
mais democrtico, como o descrito, o interesse pblico deve ser restrito
dimenso do bom senso. Alis, como bem obtemperou Binenbojm,
Constitucionalizao do conceito de interesse pblico, que fere de
morte a idia[sic] de supremacia como um princpio jurdico ou um
postulado normativo que afirme peremptoriamente a preponderncia
do coletivo sobre o individual ou do pblico sobre o particular.
Qualquer juzo de prevalncia deve ser sempre reconduzido ao
sistema constitucional, que passa a constituir o ncleo concreto e
real da atividade administrativa75.
Importa destacar o que argutamente percebeu Sarmento: mesmo

que se fala em centralidade dos direitos fundamentais, o que est em
questo so os deveres de absteno ou de atuao promocional do Poder
Pblico76. Ou seja, ao cotejar o discurso de ambos os autores, percebe-se
que remetem Lei Fundamental porque esta condiciona a atuao estatal
no sentido de respeitar os direitos.
SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 120.
72
73
Dignidade (latim dignitas, -tis): trata-se da qualidade de quem merecedor, honrado, honesto, decoroso.
CUNHA, Antnio Geraldo da, Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da lngua portuguesa, p. 265. Na
verdade, o princpio da dignidade da pessoa humana frmula do imperativo categrico kantiano que
impe que se trate a todas as pessoas com fim e no somente como meio. ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio
de filosofia, p. 276.
74
75
BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao, p. 33.
76
SARMENTO, Daniel, Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico, p. x.
70
71
92
Num tal contexto, Sarmento expe, de plano, que o princpio da

supremacia do interesse pblico no paradigma para nada77. Ele
explica que tal princpio define o regime jurdico-administrativo, o qual
justificaria a obteno de prerrogativas, tais como a imperatividade do ato
administrativo, sua presuno de legitimidade, a autotutela administrativa
etc, por parte da Administrao Pblica sobre o particular. Afinal, esta
por defender, hipoteticamente, os interesses da coletividade, teria
privilgios que desequilibrariam a relao. Destarte, critica a imposio
desse preceito de forma absoluta, sem respeito ao exposto na Lei Maior.
Embora, aparentemente, parea uno, h dois tipos de interesses pblicos:
o primrio e o secundrio.
Interesses pblicos primrio e secundrio
O interesse pblico primrio o motivo de existncia do Estado, pois

cumpre a finalidade de promover justia, segurana e bem estar social,
os quais configuram os interesses da sociedade. Nesta esfera que atua
o Ministrio Pblico. J o interesse pblico secundrio o da pessoa
jurdica de direito pblico (Unio, Estado e Municpio e suas autarquias)
em arrecadar. Nesta rbita age a Advocacia Pblica. Destaque-se ainda
que esta clara separao foi implantada pela CRFB de 1988, e tambm
justifica a existncia da ao popular e da ao civil pblica que tutelam os
direitos da sociedade, inclusive contra os interesses secundrios do ente
estatal ou de governantes. Frise-se que no se pode sacrificar o interesse
pblico primrio com o intuito de satisfazer o secundrio de arrecadar,
pois este jamais gozar de supremacia a priori em face do cidado. Em
caso de conflito, caber ao intrprete ponderar adequadamente. Alis, o
interesse pblico primrio possui supremacia porque no pode sofrer
ponderao (Abwgung), pois o paradigma desta. Para Barroso,
quando h embate entre os interesses pblicos primrios contido em meta
coletiva e o garantido em direito individual, o intrprete dever ponderar
luz da dignidade humana e a razo pblica. Quando se fala em razo
pblica, esta deve estar afastada de influncias ideolgicas ou religiosas,
isto , daquelas que apenas pertencem a um determinado grupo. Segundo
o autor, a razo pblica consiste na busca de elementos constitucionais
77
93

essenciais e em princpios consensuais de justia, dentro de um ambiente

de pluralismo poltico78. Para que direito fundamental seja alvo de restrio
em favor de realizao de meta coletiva, mister se faz que corresponda
esta a valores consagrados constitucionalmente. Ademais, alm da razo
pblica, outro parmetro o da dignidade humana, que garante que o ser
humano ser tratado como fim em si mesmo. Esta mxima se contrape
ao utilitarismo, que reduz o homem a mero meio para o alcance de metas.
Sarmento identifica o que seria interesse primrio para Alessi como
o geral da coletividade, enquanto o secundrio no se revestiria de
prevalncia sobre o particular79. Para o primeiro, a proteo contida na Carta
Cidad de 1988 aos direitos fundamentais ameaada pelo teor dogmtico
do preceito, pois , com efeito, fruto de equivocada interpretao sobre
a finalidade do Estado em relao ao ser humano. Como bem resumido
por Mergulho e Oliveira Neto,
Desse modo, luz da dicotomizao do interesse pblico, tem-se
que este, na vertente primria, deve ser almejado sempre, porque
constitui a perptua busca pelo bem comum, objetivo inerente
a qualquer Estado. Pelo prisma secundrio do interesse pblico,
este deve ser aferido em cada caso, cuja realizao ser perceptvel
a partir do postulado da proporcionalidade. Neste diapaso, o
interesse pblico apenas ser desvelado quando o exerccio de
direitos fundamentais de uns implicar, necessariamente, restries
ao desempenho do de outros. Afinal, o direito de um indivduo
encontra seus limites onde comea o de outrem.80
Quem serve a quem? A partir da absoluta indefinio do conceito

de interesse pblico, as autoridades podem manuse-lo a seu bel prazer
ou de acordo com a ideologia vigente. Portanto, adverte que se faz
mister prudncia na subordinao de interesses particulares ao pblico,
principalmente em pas como o Brasil de matriz patrimonialista que
confunde o pblico com o privado81. Alega ainda que os critrios de
delimitao para estes campos podem ser refutados82.
80
MERGULHO, Maria Fernanda Dias; OLIVEIRA NETO, Hlio Nascimento de. Retrocesso: uma
abordagem crtica. Revista digital do IAB, Rio de Janeiro, n. 16, out/dez. 2012.
81
82
78
79
94

Organicismo e utilitarismo
O interesse pblico pode tomar diferentes conotaes como no

organicismo e utilitarismo: naquele seria algo superior e diverso do
somatrio de desejos individuais, enquanto, no utilitarismo, corresponderia
frmula de maximizao destes interesses. O autor defende a ponderao
equilibrada dos interesses pblicos e privados, tendo como norteador o
princpio da proporcionalidade.
Assevera que o organicismo desconsidera que cada indivduo possui
valor em si, independentemente de sua funo na sociedade. Para ele,
nem a sociedade nem o Estado constituem organismos, sendo mera
idealizao. Portanto, por ameaar a liberdade, deve ser combatido por
ter sempre a coletividade prioridade sobre o indivduo. Assim, desvela
incompatibilidade com o princpio da dignidade da pessoa humana que
estabelece que esta deve ser tratada como fim e no como meio. Como se
no bastasse, isso se choca com a ideia de Estado Democrtico de Direito,
no qual se reconhece a autonomia pblica e privada do cidado como valor
fundamental. No seu entender, a Constituio de 1988 incompatvel
com o organicismo e com a noo de interesse pblico inconfundvel e
superior aos interesses das pessoas que integram a sociedade.
De outra parte, se o Direito se refere sempre a uma utilidade, no
qualquer utilizao que constituir a substncia de um Direito83. A partir
desta premissa, o utilitarismo aponta que se deve promover em maior escala
os interesses dos membros da sociedade, no partindo de pressuposto
de existncia de qualquer organismo coletivo superior aos indivduos.
Contudo, o utilitarismo constitui concepo tica consequencialista por
visar apenas aos efeitos produzidos sobre os interesses dos membros da
coletividade, no se importando com princpios morais a priori. A garantia
dos direitos fundamentais, portanto, advm para o utilitarismo de sua
potencial maximizao do bem estar geral, e, por isso, o constituinte
originrio tentou proteger tais direitos de futuros ataques como clusulas
ptreas. Isso tambm vale para a justia. Todavia, o utilitarismo justifica
as perdas de direitos por parte de alguns em benefcio da maioria, haja
vista que no h a preocupao de distribuir esta benesse para todos. E,
como no organicismo, as pessoas so tratadas como parte no todo e no
83
95

como fins em si, j que a elas no se atribui relevncia moral autonomia

delas. Tal noo no compatvel com o princpio da dignidade da pessoa
humana, e, por conseguinte, no pode servir de fundamento supremacia
do interesse pblico sobre os individuais na ordem jurdica ptria.
Personalismo
Com o Estado liberal acirra-se o individualismo, o qual relega a

papel secundrio a solidariedade por ser o ambiente da competio
e no da cooperao. o darwinismo social. Sendo assim, o privado
superior ao pblico, devendo este ser o menor possvel. Assim, os
direitos fundamentais eram aqueles de defesa contra os governantes. A
proposta, pois, era Estado mnimo em que a igualdade jurdica era apenas
igualdade formal. Entretanto, a CRFB de 1988 insculpiu a solidariedade
como um de seus objetivos, e a igualdade como meta a justificar polticas
pblicas de carter redistributivo. Destarte, no personalismo, que afirma
a prevalncia da pessoa humana sobre o Estado, a autonomia individual
preservada e fomentada, pois as pessoas so responsveis por suas
escolhas. Neste registro, o Estado deve estar servio das pessoas e no
o contrrio, assumindo os direitos fundamentais prioridade em relao
aos da coletividade. No personalismo, no h se falar em supremacia
do interesse pblico sobre o particular, embora os direitos individuais
no sejam absolutos. No entender de Sarmento, o interesse pblico
composto de interesses particulares e cita Gustavo Binenbojm: muitas
vezes, a promoo do interesse pblico entendido como conjunto de

metas gerais da coletividade consiste, justamente, na preservao de um
direito individual, na medida do possvel84. Os direitos fundamentais valem
independentemente das benesses que possam acarretar comunidade
como um todo, no sendo, pois, meios para a promoo do interesse
pblico. E isso assumido pelo ordenamento jurdico brasileiro quando
prope direitos fundamentais de titularidade transindividual, como o ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CRFB). Para Sarmento,
no pode haver relativismo quanto ao interesse pblico, seja adotando
a concepo majoritria ou a dos governantes ou que mude a cada
84
BINENBOJN, Gustavo apud SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p.
72. Necessrio destacar que Sarmento no colocou nota de rodap nesta citao, revelando de onde a retirou.
96
instante85. E acrescenta que os doutrinadores brasileiros parecem ignorar

o sistema constitucional vigente que atribui capital importncia aos direitos
fundamentais. Adverte ainda que este discurso encerra perigo para tutela de
tais direitos, se depender do juzo subjetivo dos governantes86. E cita Barroso:
mesmo o interesse pblico quando inequivocamente existente deve
referncia aos direitos individuais bsicos (...) porque o arbtrio, em qualquer

de suas expresses da tortura fsica voracidade fiscal sempre se veste
de interesse pblico87. Exemplo dessa viso distorcida dos publicistas a
definio totalitria de poder de polcia que seria atividade administrativa
voltada submisso dos direitos individuais aos interesses da coletividade
e que irreconcilivel com a ideia de Estado de Direito.
Essencialmente, os limites aos direitos fundamentais podem se
apresentar de trs maneiras: diretamente estabelecidos na Constituio,
autorizados por esta ao prever a edio de lei restritiva e restries no
expressas no texto constitucional. Alis, Sarmento se recusa a admitir
a supremacia do interesse pblico como ndice de limitao de direitos
fundamentais88, pois nem sempre aquele tem lastro constitucional. Ademais,
o cerceamento destes direitos deve ser feito por norma restritiva que no
seja vaga ou, do contrrio, ser invlida porque permitem exacerbada
discricionariedade ao aplicador. Ou seja, a aceitao de clusulas gerais
de restrio de direitos fundamentais como a da supremacia do interesse
pblico acarreta a violao aos princpios democrticos e da reserva de
lei, vez que so transferidos para a Administrao o estabelecimento dos
limites ao exerccio de cada direito fundamental. Alm disso, pode tambm
privar os juzes de paradigmas objetivos de controle. E acrescenta: seria
difcil pensar numa limitao mais vaga e indeterminada aos direitos

fundamentais do que a proteo do interesse pblico89, at porque, como
foi dito, conceito bastante esquivo este. Como se no bastasse, o referido
princpio incompatvel com o da proporcionalidade, o qual se desdobra
em adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em
sentido estrito no entender de Barroso. Segundo Sarmento, tal princpio
visa a otimizar a proteo aos bens jurdicos em conflito, ponderando SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 74.
87
BARROSO, Luis Roberto apud SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional,
p. 76.
88
89
85
86
97

os. Todavia, a supremacia do interesse pblico sobre o particular, por

ser a priori, acaba com a possibilidade de sopesamento, de tal sorte que
o indivduo tenha seu direito aniquilado de plano. No h equilbrio,
violando o princpio da hermenutica constitucional da concordncia
prtica, o qual obriga o intrprete a procurar, quando h conflito, soluo
que harmonize os bens jurdicos constitucionalmente protegidos, sem
privilegiar um detrimento do outro. E acrescenta que, no lugar da
primazia absoluta do interesse pblico sobre o particular, dever-se-ia s ter
precedncia prima facie. Assevera ainda que, neste processo ponderativo,
h de existir enorme carga argumentativa para que direito fundamental
seja violado, pois os direitos fundamentais no so ddivas do poder
pblico, mas antes a proteo normativa de valores morais superiores ao

prprio Estado90. Consagrados no art. 5, CRFB, como clusulas ptreas,
receberam os direitos fundamentais aplicabilidade imediata (art. 5, 1,
CRFB) e absoluto destaque. Assim, o interesse pblico encontra limitao
na proteo aos direitos fundamentais, e o Estado deve profundo respeito
aos indivduos. A lei, em sentido amplo, o limite dos atos estatais. Deve
haver maior ativismo do Judicirio na fiscalizao dos atos estatais porque
a Administrao no deve perseguir interesses privados dos governantes,
e sim da sociedade. a cultura de direitos humanos.
Teoria X prtica
Borges91 assevera que o pilar do regime jurdico administrativo, a

supremacia do interesse pblico, no deve ser confundido com os
contnuos desvirtuamentos desta realizada pelos governantes e, por isso,
defende no coloc-la abaixo, mas sim reergu-la alicerada nos juzos de
ponderao e no princpio da proporcionalidade. Para a autora, louvvel
que jovens juristas se ergam em favor dos direitos fundamentais, porm
discorda da desconstruo da supremacia do interesse pblico por ser
julgado como autoritrio92. Em seu entender, estar-se-ia a fazer algumas
92
90
91
98
confuses conceituais93 e laborar em equvoco. Contudo, a partir de

conceito que no define nada, alis, muito pelo contrrio, parece que
quem est tomando como premissa absoluta algo indecifrvel ela e
sabe disso, ao tentar delimitar exatamente94 o que . Alerta que o perigo
constitui, pois, em misturar o terico com a aplicao prtica95. Ela pretende
ainda que o Judicirio defenda tal preceito. Ora, em consulta ao portal do
STF96, nenhuma vez foi definido em jurisprudncia daquela corte. Ento,
como poderia o Pretrio Excelso julgar algo que ele prprio se furtou a
definir? De maneira platnica, isto , por definies negativas (o que
no ), tenta Borges se aproximar da ontologia do interesse pblico97.
Entretanto, destaque-se que, se a aplicao do interesse pblico no mais
das vezes distorcido, ento este deve ser reinventado. Mas para se saber
exatamente esta diferena entre a teoria e a prtica, cabe investigar na
doutrina aliengena...

Interesse pblico no direito comparado
Para Trudel, a noo de interesse pblico serve de fio condutor para o

intrprete, de princpio explicativo, de solues adotadas pelo legislador98.
Portanto, como pode algo cuja definio escapa poder ter papel to
93
94
95
96
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
pesquisarJurisprudencia.asp. Acesso em: 13 ago. 2012.
97
98
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
99

relevante em vrios momentos (na extrao do significado, na aplicao

da lei, na elaborao de normas etc)? O mesmo autor explica que tal
preceito possui conceito cujos contedo e significado continuam a ser
determinados pelo intrprete e, geralmente, sobre as aplicaes em
concreto (o juiz) poderia conter a regra do Direito99. Em decorrncia disso,
resta a questo: quem decide e por qual fator? E inquire se no esta
situao, a qual enseja a arbitrariedade100. mister, pois, reconhecer que
o interesse pblico possui pluralidade de significados101. Por isso, parece
que cada grupo social parece reivindicar certo sentido que se coadune
a seus desejos102: se h unanimidade, no h problema, mas este surge
quando no h consenso103. Necessrio se faz o recurso utilizao de
paradigma que oriente o arbitramento104, posto que a noo de interesse
pblico prescreva ao intrprete e ao juiz ponderar os desejos envolvidos,
perguntando-se qual aceitvel naquele cenrio105. Assim, o que est em
jogo a determinao do sentido especfico do interesse pblico106.
Segundo Trudel,
Le droit ne peut donc fonctionner sans des principes et notions
venant aider au dpartage, au fil des situations et des prtentions
invoques au soutien de lun ou lautre des droits fondamentaux.
Cest principalement ce titre quintervient la notion dintrt
public. Elle fournit et cristallise les motifs qui rendent lgitimes les
limites qui doivent tre poses aux droits fondamentaux afin de les
concilier avec dautres droits et valeurs. Le rle jou par la notion
dintrt public parat double: elle se prsente comme un principe
de cohrence du droit et comme un standard juridique.
99
100
101
102
103
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105
106
100

Mais dans lun et lautre de ces rles, lintrt public demeure une
notion qui, de diffrentes manires, renvoie lenvironnement au
sein duquel la rgle sapplique ou a vocation sappliquer. Elle
commande ncessairement de sclairer de la situation concrte
dans laquelle la mesure doit tre applique ou de ce qui est reconnu
dans la pratique dune activit107.
O interesse pblico opera no entender de Trudel, pois, como princpio

de coerncia e atrs de atrs de cada conjunto de regras, surgem princpios,
valores e interesses subjacente a estas108. A lei, como manifestao da
maioria, por ser elaborada pelos representantes/legisladores eleitos para tal,
aparecer como principal veculo para estas regras e princpios subjacentes
e que os justificam109. Muitas vezes a lei o resultado de conciliatria
deciso entre diferentes interesses e valores ou reflete escolhas110. Em
sua lio, a lei determina, assim, explicitamente, que caminha rumo ao
interesse pblico111. Esta s possvel quando o grau de consenso alto:
todos concordam com medidas para servir o interesse pblico, a lei no
mais enfatiza a escolha112. Portanto, aqui, falta delimitar exatamente o que
de interesse pblico e no mais deixar isso sob o crivo de autoridades.
Asseveram Enterra e Fernndez que
las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayora
(quiz todas menos las puramente organizatorias) a la especie
llamada potestad-funcin, esto es, aquellas potestades que deben
107
A lei no pode operar sem princpios e conceitos de ajuda ao desempate, ainda mais as situaes e
reivindicaes feitas em apoio de um ou de outros direitos fundamentais. , principalmente, para isso a noo
de interesse pblico. Ela fornece e cristaliza as razes que tornam legtimas as limitaes que devem ser
feitas aos direitos fundamentais, a fim de reconcili-los com outros direitos e valores. O papel desempenhado
pela noo de interesse pblico parece dupla: ela se apresenta como um princpio de coerncia da legislao
e como padro legal.
Mas, em ambas estas funes, o interesse pblico um conceito que, de maneiras diferentes, refere-se ao
ambiente em que a regra seja aplicada ou destina-se a aplicar. Ele esclarece, necessariamente, a situao
concreta em que a medida deve ser aplicada ou que reconhecida na prtica de uma atividade. TRUDEL,
Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/Interetpublicengeneral.
pdf. Acesso em: 23 ago. 2012. Traduo nossa.
108
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112
101

ser ejercitadas en inters ajeno al propio y egosta del titular.
Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en
funcin del inters pblico, que no es el inters propio del aparato
administrativo, sino el inters propio de la comunidad de la cual,
como precisa el artculo 103.1 de la Constitucin, la Administracin
Pblica sirve con objetividad los intereses generales... Lo cual
comporta dos consecuencias, que vienen a subrayar un nuevo
apartamiento de la figura tcnica de la potestad respecto del derecho
subjetivo: negativamente, las potestades administrativas no pueden
ejercitarse sino en servicio de ese inters comunitario, que es ajeno,
y absolutamente superior, al inters propio de la Administracin
como organizacin; positivamente, la Administracin est obligada
al ejercicio de sus potestades cuando ese inters comunitario lo
exija, obligacin que marca incluso las potestades discrecionales
ms amplias. Todo lo cual no es una simple admonicin moral,
sino que es un mecanismo tcnico preciso; esta adherencia al fin
(pblico) condiciona la validez de los actos administrativos en que
se expresa el ejercicio de las potestades (art. 53.2 LPC): El contenido
de los actos... ser adecuado a los fines de aqullos, e infra sobre la
desviacin de poder, del mismo modo que la omisin del ejercicio
de la potestad cuando el inters colectivo lo exige constituye una
irregularidad en el funcionamiento de la Administracin que puede
tanto determinar tanto una condena a ese ejercicio (as, Sentencia
de 9 de noviembre de 1965, por lo que hace a la obligacin de
dictar un Reglamento; la nueva LJ de 1998 ha montado al efecto
una va especial: arts. 29, 108 y 136), como eventualmente, una
responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando de tal
omisin se hayan derivado daos particulares (art. 139 LPC).113
113
Grifo nosso. Os poderes administrativos pertencem, em sua grande maioria (talvez todos, mas as
organizatrias puramente) s espcies chamadas de funo de fora, ou seja, aquelas competncias devem
ser exercidas em interesse alheio ao prprio e egosta do titular. Concretamente, os poderes administrativos
devem ser exercidos em funo do interesse pblico, frise-se, todavia, que no o interesse prprio do
aparato administrativo, mas o interesse da comunidade que, como prev o artigo 103,1 da Constituio, a
Administrao Pblica, objetivamente, serve os interesses gerais ... O que implica duas conseqncias,
que vm a enfatizar um novo distanciamento a partir da figura tcnica de poder no que tange o direito
subjetivo: negativamente, os poderes administrativos no podem ser exercidos, mas, sim, a servio do
interesse comunitrio, que alheio e absolutamente superior ao interesse prprio da Administrao como
organizao, de forma positiva, a Administrao est obrigada a exercer seus poderes quando o interesse
comunitrio o exija, obrigao que marca ainda poderes discricionrios mais abrangentes. Tudo o que no
simples admoestao moral, mas preciso mecanismo tcnico, esta adeso ao fim (pblico) condiciona a
validade dos atos administrativos que expressam o exerccio dos poderes (art. 53,2 LPC): O contedo dos
atos ... ser adequado aos propsitos daqueles e infra em desvio de poder, do mesmo modo que a omisso
do exerccio do poder, quando o interesse coletivo o exige, constitui irregularidade no funcionamento da
Administrao que tanto pode determinar esse exerccio (como na Sentena de 9 de novembro de 1965, o
que torna a obrigao de emitir um Regulamento, a nova LJ 1998 concedeu ao efeito caminho especial:.
artes 29, 108 e 136), e, eventualmente, responsabilidade patrimonial da Administrao quando de tal omisso
102
Schmidt-Abmann, terico alemo, por sua vez, afiana que a

administrao est obrigada a ponderar de forma adequada os
interesses pblicos e particulares entre si e contra outros e que isso
est indicado em leis recentes, como na clusula 1.6 do cdigo
urbanstico alemo (Bau GB)114. Assim, a norma faz eco ao complexo
leque de interesses, remetendo prtica jurdica, conforme o
caso concreto115. Tanto o legislador, quanto o funcionrio e o juiz
devem saber manobrar o conceito de bem comum, o qual consiste
no interesse comum formado a partir da conjuno de muitos
interesses especiais, pblicos e privados116 e, na atuao cotidiana
da Administrao, aquele se torna o interesse pblico117.
Para tal autor, os interesses pblicos se diferenciam dos privados
por sua orientao, isto , intereses pblicos son que se encaminan
directamente a procurar el inters general118. Admoesta que no so
iguais ao interesse geral, mas que, medida em que se preocupam
com a comunidade, possuem tendncia a se converter no interesse
geral119. Adverte ainda que os interesses pblicos soem mover-se
paralelamente e curta distncia, por serem ambos estgios prvios
para o geral120. Portanto, possvel que, ao proceder ponderao,
depare-se algum com interesses pblicos e privados conectados
entre si121. Afinal, no so os interesses pblicos magnitudes a
priori determinadas e estticas, e sim se desenvolvem ao longo do
procedimento administrativo122. Frise-se que, para Schmidt-Abmann,
tampoco existe una prevalencia automtica de los intereses

pblicos123. Ou seja, no o interesse pblico algo imutvel e a
priori, que prevalece sempre sobre tudo e todos. Em seu sentir, por
meio da adequada ponderao que se deve aferir se determinado
resultaram de danos particulares (artigo 139 LPC). ENTERRA, Eduardo Garca de, FERNNDEZ, TomsRamn, Curso de derecho administrativo I, p. 445-446. Traduo nossa.
114
SCHMIDT-AMANN, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema, p. 165.
115
116
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118
119
120
121
122
123
Grifo nosso. SCHMIDT-AMANN, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como
sistema, p. 166.
103

interesse pblico, considerado como especial, e at que ponto

legtima a interveno estatal, tendo em vista sempre os interesses
privados afetados por esta deciso124. Por isso, assevera que a
hierarquizao de interesses deve ser fixada mediante normas de
competncia e regras de ponderao125.
Consoante Schmidt-Abmann, o bem estar geral depende do direito
positivo, o qual deveria levar a regras de procedimento e critrios
materiais126. Ele fala ainda da cooperao necessria entre Administrao,
sociedade e indivduos127, pois possui a noo kantiana de Regulative
Idee128, espcie de conscincia de que sempre que se exerce poder pblico,
atuar-se- em favor da comunidade. Afinal dizia Kant: age de tal forma
que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer

outro, sempre tambm como um fim e nunca unicamente como um
meio129, isto , ele no concebe o poder pblico como fim em si mesmo
porque isso negaria o bem comum. O poder requer justificativa, a qual se
encontra no bem do povo e, na verdade, aquela deriva, necessariamente,
da dignidade da pessoa humana130 e o do poder emanar do povo131, tendo,
inclusive, legitimado o direito de resistncia em caso de descumprimento
por parte do Estado132. Portanto, a ideia regulativa, na Alemanha, possui
fundamento normativo133. Com efeito, naquele pas, a noo de respeito
126
SCHMIDT-AMANN, Eberhard, La teoria general del derecho administrativo como sistema, p. 167.
127
128
Ideia regulativa.
129
KANT, Emmanuel apud ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de filosofia, p. 276.
130
Art. 1, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, que reza a dignidade da pessoa humana
intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico. ALEMANHA. Lei Fundamental
da Repblica Federal da Alemanha. Disponvel em: http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/
Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf. Acesso em: 16 out. 2012.
131
Artigo 20
[Princpios constitucionais Direito de resistncia]
(1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal, democrtico e social.
(2) Todo o poder estatal emana do povo. exercido pelo povo por meio de eleies e votaes e atravs de
rgos especiais dos poderes legislativo, executivo e judicirio.
(3) O poder legislativo est submetido ordem constitucional; os poderes executivo e judicirio obedecem
lei e ao direito.
(4) Contra qualquer um, que tente subverter esta ordem, todos os alemes tm o direito de resistncia,
quando no houver outra alternativa. ALEMANHA. Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha.
Disponvel em: http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf. Acesso
em: 16 out. 2012.
132
133
124
125
104
pelo outro permeia todas as relaes, de tal sorte que a histria relatada
por Panofsky no faz sentido infelizmente! no Brasil:
Nove dias antes de sua morte, Emmanuel Kant recebeu a visita de seu
mdico. Velho, doente e quase cego, levantou-se da cadeira e ficou
em p, tremendo de fraqueza e murmurando palavras ininteligveis.
Finalmente, seu fiel acompanhante compreendeu que ele no se
sentaria antes que sua visita o fizesse. Este assim fez e, s depois
de recobrar um pouco as foras, disse: das Gefhl fr Humanitt,
hat mich noch nicht verlassen o senso de humanidade ainda
no me deixou. Os dois homens comoveram-se at as lgrimas.
Pois, embora a palavra Humanitt apresentasse, no sculo XVIII,
um significado quase igual a polidez ou civilidade, tinha, para Kant,
uma significao muito mais profunda, que as circunstncias do
momento serviram para enfatizar: a trgica e orgulhosa conscincia
no homem de princpios por ele mesmo aprovados e auto-impostos,
contrastando com sua total sujeio doena, decadncia, e a
tudo o que implica o termo mortalidade134.
Bellah acrescenta quilo que Panofsky narrou sobre Kant que foi no
reconhecimento de seus semelhantes que o filsofo viu a mais profunda
humanidade135. Talvez estes seja o motivo de a Lei Fundamental alem
possuir em seu bojo no apenas direitos, mas tambm deveres que
compelem o indivduo a respeitar seus limites e no ultrapass-los, de
forma a evitar a transgresso a direitos.
Uerpmann esclarece que o interesse pblico deve ser critrio de
investigao136, para quem nem todo o interesse pblico abstrato, mas
apenas um137: o terico, o ideal.
PANOFSKY, Erwin, Significado nas artes visuais, p. 19.

Panofsky has written that it was in the recognition of our fellow creatures that Kant saw our
deepest humanity. BELLAH, Robert N. Courageous or indifferent individualism. EthicalPerspectives. Leuven, Blgica. Jun, 1998. Disponvel em: http://www.ethical-perspectives.be/viewpic.
php?LAN=E&TABLE=EP&ID=380. Acesso em: 05 nov. 2012.
136
UERPMANN, Robert. Das ffentliche Interesse: seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als
dogmatischer Begriff. Tbingen: Mohr Siebeck, 1999. (Jus publicum; Bd. 47). Disponvel em: http://
books.google.com.br/books?id=kxbcsfJigzIC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r
&cad=0#v=onepage&q=%C3%B6ffentliche%20Interesse%20ist&f=false. Acesso em: 15 out. 2012. P. 77.
137
UERPMANN, Robert. Das ffentliche Interesse: seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als
dogmatischer Begriff. Tbingen: Mohr Siebeck, 1999. (Jus publicum; Bd. 47). Disponvel em: http://books.
google.com.br/books?id=kxbcsfJigzIC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&ca
d=0#v=onepage&q=%C3%B6ffentliche%20Interesse%20ist&f=false. Acesso em: 15 out. 2012. P. 306.
134
135
105


Na Itlia, Spaziano138 assevera que o interesse pblico legitima as
diferentes formas e mtodos de interveno do governo. No entanto, h
substancial falta de profundidade de sua essncia por se tratar de conceito
indeterminado e, apenas incidentalmente, estudos tm enfatizado o
aspecto teleolgico. Na verdade, tal interesse se ser apresentado ao
aluno em contraposio ao particular, no qual atua livremente o arbtrio.
Para ele, o mbito da administrao pblica alargou-se, mas permanece
indefinida a imagem do interesse pblico. O que, antes, era conceito das
competncias dos rgos do aparelho pblico, prevalentemente alicerado
no Estado e em suas leis, agora so variveis complexas com muitas
exigncias diferentemente tratadas, a partir da organizao multifacetada,
que, sob seu vrtice poltico e sua legislao do governo, no mais
unitria nem nacional.
Ademais, para tal autor139, a completa falta de elaborao do conceito de
interesse pblico, a ausncia de esclarecimento de seu contedo legal e
sua capacidade concreta, concomitantemente com o fenmeno de empatia
subjetiva e, portanto, de se dissolver a mesma no sujeito da autoridade
administrativa, tm sido objeto do duplo fenmeno de mitificao
e manipulao. Estas duas vertentes, ao longo do tempo, com o
escopo de legitimar ou no o uso de diversos mdulos comportamentais
administrativos, muitas vezes recorrendo a significados de utilidade pblica
de ordem metajurdica, no ignorando a carga ideolgica que lhes
inerente. Alis, o prejuzo moral do interesse pblico poder autoritrio
tem ajudado a tomar a justia, perfilhando a abordagem investigativa em
plano geral e abstracto, sem verificao emprica e sem levar em conta
que administrar atividade concreta.
Torricelli140, concordando com seu compatriota, discorre sobre no haver
definio legislativa para interesse pblico e que seu significado no por ser
reconstrudo por via direta sobre base normativa. Tal conceito, acrescenta,
SPASIANO, Mario R. Linteresse pubblico e lattivit della p.a. nelle sue diverse forme alla luce della
novella della l. 241 del 1990. Giustizia Amministrativa: revista di diritto pubblico. N. 5, 2005. Disponvel
em: http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2152.htm. Acesso em: 21 fev. 2013.
139
140
TORRICELLI, Andrea. Il concetto di interesse pubblico nellazione amministrativa: avvertenze e cautele
per luso. Amministrare unattivit concreta. Disponvel em: http://www.hltlaw.it/public/files/2010-02concetto-di-interesse-pub-at_28.pdf. Acesso em: 22 fev. 2013.
138
106
que alm de ser abstrato e indeterminado (deve ser especificado no

caso concreto), meramente resumo de outros tantos interesses que
podem ser chamados de coletivos, sociais, gerais. Alis, na organizao
scio-poltica atual e no seu ordenamento jurdico, numerosas e variveis
so as exigncias que so feitas so atendidas por organizaes ou de
transportes pblicos (em ltima anlise, com a combinao de tributao,
as atividades permanentes e, quando necessrio, as autoridades imponham
que chamamos de governo), por exemplo.
Para os italianos141 142, h vrias formas organizacionais e diferente
entendimento de interesse pblico. Consequentemente, mister possuir a
capacidade de identificar e escolher o que so os interesses da comunidade
para prosseguir no sentido do pblico. Neste contexto, a definio do
interesse pblico no to somente por meio da discricionariedade
administrativa no exerccio de poderes e atividades previstos por lei, mas
tambm, concretamente, ao longo do processo, com a identificao dos
interesses e a determinao dos modos de operao das atividades ou
poderes de autoridade necessrios ao resultado. E este processo , em
grande parte, o contato entre o interesse, tal como definido em geral pelas
normas de organizao das funes de organizaes pblicas e em indivduos
com esses interesses, isto , o geral com o particular. Portanto, escolhas em
que a razo destituda de desejos particulares deve permear. Tais decises
devem ser tomadas a partir de informaes e estudos de viabilidade tcnica
e organizacional para se garantir a continuidade da ao: o Governo deve
decidir se e como satisfazer: o aparelho poltico eletivo, por sua natureza
e origem, o administrativo, porque tem como objetivo o reconhecimento
das necessidades dos indivduos, sua anlise e racionalizao e gesto dos
interesses do aparelho poltico. Destarte, o interesse pblico no fixo e
imutvel porque nasce da combinao de diversos interesses, sejam coletivos
e/ou individuais, e tal operao de composio no atribuio exclusiva
de um s centro de atuao e no se realiza apenas quando da deciso
final. Outrossim, Torricelli143 assevera que o interesse pblico costuma ser
141
142
143
107

associado a objetivos especficos, como ocorre na desapropriao. Para

ele144, a ideia de expropriao no interesse pblico desvela que este
tambm se refere a interesses privados que competem com os pblicos.
Adverte tal autor145 que o interesse pblico mais conceito invocado por
aqueles que exercem os vrios poderes do que referncia especfica
lei e refere-se a vrias tendncias que a Administrao pode seguir. Assim,
ao sabor do vento, o que pode ficar em p?
Interesse pblico e a igreja de So Pedro dos Clrigos do Rio de Janeiro
Igreja de So Pedro dos Clrigos era pequena jia barroca incrustada

no Centro da cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro. Uma igreja nica!
Todavia, apesar de sua beleza arquitetnica mpar, conquanto s ela e a
Candelria, na cidade, possuam cpula; sua riqueza, seu acervo, pois
contava com quadros de pintores de nomeada, como Pedro Amrico; sua
talha, atribuda ao importante Mestre Valentim; sua importncia histrica,
posto que fosse onde D. Pedro II assistia cerimnia religiosa por ocasio
de sua data natalcia em 02 de dezembro e onde se originou o Colgio
Pedro II; por ter ilustres personagens nela enterrados, Como, por exemplo,
os padres Luiz Gonalves dos Santos, o Perereca, autor do famoso livro
Memrias para servir Histria do Reino do Brasil, Jos Maurcio Nunes
Garcia, o grande compositor sacro brasileiro do sculo XIX, o importante
poeta rcade Silva Alvarenga; e haver sido tombada pelo Patrimnio
Histrico em 1937, foi destombada e demolida por interesse pblico ainda
durante o Estado Novo.
O senso comum acredita que bem imvel tombado estar sempre
protegido do arrasamento. E aqui que se faz mister enfrentar o problema:
a desconstruo do interesse pblico no caso concreto do destombamento
e demolio da igreja de So Pedro dos Clrigos. Na ocasio, a capciosa
argumentao empregada pela prefeitura do Rio de Janeiro era de que a
construo no era slida nem valiosa, nem estava relacionada a qualquer
144
145
108
acontecimento poltico ou social do Brasil apesar de os fatos mostrarem,

inequivocamente, o contrrio. Mas por qu? Em nome de que ato to
relevante se poderia pr abaixo tal preciosidade? Por causa do mal fadado
interesse pblico: para a construo de uma avenida, a Presidente Vargas,
cuja importncia para a infra-estrutura e o trfego da cidade do Rio de
Janeiro, ento crescente, no se questionar, mas que poderia muito bem
ser aberta sem destruir-se nenhum bem de grande valor. Ento, o que, na
poca e para algumas pessoas, era de interesse pblico arrasar monumento
valiosssimo para a identidade e memria brasileiras.
O incontestvel valor artstico da igreja de So Pedro dos Clrigos
Na esquina da rua dos Ourives, atual Miguel Couto, com a de So Pedro

desaparecida que at por volta de 1742 nenhuma importncia tinha para
a cidade, foi construda a impressionante igreja da Venervel Irmandade do
Prncipe dos Apstolos de So Pedro, apelidada dos Clrigos pela devoo
popular do Rio de Janeiro. A referida via s obteve notoriedade em virtude
desta magnfica prola barroca que era rica e bela como poucas no pas
inteiro. Conta-se que, quando de sua inaugurao, houve deslumbramento
na cidade, pois entre ns ainda no eram conhecidas as dinmicas linhas
borromnicas, inspiradas na sinuosa arquitetura de Borromini. Talvez essa
igreja fosse a primeira a ser construda, em toda a Amrica, seguindo o
preceito da planta curvilnea. Tal partido era totalmente invulgar na colnia,
sendo apenas conhecidos os exemplos do Rosrio de Ouro Preto e de So
Pedro de Mariana. Efetivamente, a fachada revelava nova movimentao,
com suas curvas cncavas e convexas, qual o Rio de Janeiro no estava
acostumado, pois os exteriores das igrejas cariocas jamais traduziam o
interior barroco movimentado da talha com douramento.
Entrar nos templos brasileiros suscitava (e ainda suscita) exclamaes
de surpresa, por no se imaginar to rico interior, em exterior to simples.
Alis, dizia-se que o exterior do templo indica a forma do interior. Alm
disso, a pequena igreja trazia inovadora monumentalidade cidade: a
insero de cpula, cuja funo primordial fazer penetrar a luz na parte
mais importante, conferindo carter sagrado ao lugar. Isso proporciona
efeito de iluminao que, no barroco, os artistas consideravam essenciais
109

para criar a atmosfera (com zimbrio, que a parte de cima externa

de arremate da cpula) na arquitetura, a qual demandou, certamente,
virtuosismo do arquiteto. Isso a colocava em situao singular dentre as
demais igrejas coloniais, denotando no s excepcional importncia, quer
sob aspecto artstico, quer sob o arquitetnico. Para Rodrigo Mello Franco
de Andrade, primeiro diretor do SPHAN, que a igrejinha era verdadeiramente
joia. Com sua originalidade, possua seu interior totalmente decorado por
bela talha, de refinados contornos, predominantemente rococ. Alis,
frise-se que a talha da igreja de So Pedro teve a autoria atribuda a
Mestre Valentim, famoso toreuta carioca. Portanto, como se no bastasse
destruir construo, cuja arquitetura apresentasse tal dimenso de requinte
estilstico, quase toda a talha de seu interior foi descaracterizada e vendida,
separadamente, em antiqurios a colecionadores. Contudo, a igreja, era
tida como slida, muito elegante e bem proporcionada. Por conseguinte,
a idia de que era construo pouco firme, e, por isso, poderia, facilmente,
vir abaixo, contrariada. Note-se ainda que, pouqussimos anos antes de
ser demolido, o monumento sofreu restaurao, sendo reaberto ao pblico
em 19 de julho de 1929. Mal comparando, parece o Maracan que sofreu
reformas por ocasio dos jogos Panamericanos e, agora, por causa da
Copa, pois o dinheiro advm de manancial inesgotvel: os tributos pagos...
Enfim, para se ter vaga ideia, poucas so as igrejas brasileiras cujos
exteriores revelam a movimentao curvilnea do rococ, a saber: Nossa
Senhora do Outeiro, no Rio de Janeiro, iniciada em 1714, So Pedro de
Mariana, em So Francisco de So Joo del Rei, no Rosrio de Ouro Preto e
a ignominiosamente demolida de So Pedro, do Rio de Janeiro. Portanto,
esta ltima era uma das quatro fachadas, no Brasil, cujos perfis eram
arqueados convexos. Mas o capital parece sempre ser o comando a ser
obedecido, em detrimento da cultura e do ser humano...
Valorizao do solo
Naquela ocasio, o solo urbano comeou a ser visto como mercadoria,

ou seja, tornou-se mais valorizado econmica e estrategicamente, sendo as
reas do Centro da cidade as mais disputadas, sobretudo, por instituies
financeiras e pelo poder pblico. Inclusive, a implementao de novas
110
taxas de valorizao e contribuies de melhoria foram possibilidades

aventadas pelas autoridades, com a abertura da Avenida que seguia o
Plano Agache, com o fito arrecadatrio como sempre! . Alis, como
sabido, a toda obra de urbanizao corresponde valorizao do terreno,
de formas, s vezes, enormes.
Com efeito, o Centro da cidade galgou novo status ao receber as sedes
de muitas empresas, bem como de instituies pblicas. A regulao da
produo e o uso do ambiente construdo, devido sua posio central
e estratgica na estrutura intra-urbana, era e ! fundamental para as
metrpoles. O que estava em jogo era a relao entre a preservao e o
desenvolvimento urbano, fato que ainda dista do pleno equacionamento.
Todavia, no se trata apenas disto, mas do modus faciendi das sociedades
hodiernas, que se arrogam o poder de demolir os antigos cones religio,
arquitetura etc em prol dos novos, sobretudo do capital. Houve, apenas,
substituio de dolos: saiu o sacro e entrou em cena o capital, como
acertada e argutamente observou Coaracy:
Nestes tempos de especulao imobiliria, os edifcios mercantis
so mais proveitosos do que os templos. E no ser um indcio
caracterstico da poca em que vivemos o fato de que velhas igrejas,
tradicionalmente vinculadas evoluo da cidade, padres da vida
espiritual do povo, vo sendo demolidas para que o seu lugar seja
ocupado por prdios consagrados a atividades comerciais? Foi o que
sucedeu tambm com a Igreja de So Pedro146.
Assim, medida que os governantes erigem seus novos templos

capital , para onde so relegadas as obras que tinham outra finalidade
primeira? Hodiernamente, se tentassem realizar o mesmo procedimento
em relao igreja da Ordem Terceira da Penitncia, por exemplo, o mesmo
interesse pblico venceria, apesar de todo o valor deste monumento? A
questo : a qual interesse pblico se dar primazia? Ou a qual capricho
das autoridades ter-sede obedecer amanh? E com a sanha arrecadatria,
certamente, pode-se ficar tranquilo que mais tributos sero aumentados
ao apagar das luzes do ano. O dividir para governar neste pas apenas
espalhar entre os governantes o dinheiro suado arrancado e arrecadado
dos contribuintes...
Vivaldo COARACY, Memrias da cidade do Rio de Janeiro, p. 303.
146
111

CONSIDERAES FINAIS
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi elaborada como
resposta ao regime ditatorial instalado anteriormente no pas. Por isso,
garante mais direitos do que estabelece deveres. Ao contrrio, a Lei
Fundamental alem pensa nessas duas vertentes, haja vista que no
h como se governar sociedade sem ambas. Com efeito, este Diploma
Legal, de 1949, pretende definir o papel de cada parcela da comunidade.
Portanto, existe todo arcabouo lgico que estrutura e organiza o Estado
alemo como lio de cidadania. Exemplo disso so os artigos 1o, sobre
a dignidade; 18147, o qual adverte sobre a perca de direitos, desde que se
abuse de liberdades, tais como a de expresso, de imprensa etc contra a
ordem primeva e democrtica; e o 20o com o direito de resistncia, ou seja,
de se opor ao Estado caso este infrinja algum direito garantido na Lei Maior.
O mesmo no ocorre aqui, pois todos se acham acima do bem e
do mal, apenas com direitos e sem qualquer dever, como no caso do
Imposto de Renda devido cobrado aos senadores pelos dcimo quarto e
dcimo quinto salrios148. Enfim, o que importa todo o ordenamento
jurdico ter seu fundamento na Constituio e, neste ponto, a brasileira
falha bem como as normas infraconstitucionais, as quais no atrelam
a Administrao, juzes e povo ao bem comum que norteia o interesse
pblico. A conscincia que o povo alemo demonstra em sua Carta Magna
desvela o profundo sentido de dignidade para Kant. O Brasil ainda terra
dos donos do poder, ou seja, ainda aquele pas, onde o pblico se
confunde com o privado (patrimonialismo) e os cidados trocam seu voto
por dentadura... Com efeito, falta esta conscincia de que o interesse
pblico no algo distanciado do interesse de cada um, nem o somatrio
147
Artigo 18: [Perda dos direitos fundamentais]:
Quem, para combater a ordem fundamental livre e democrtica, abusar da liberdade de expressar a opinio,
particularmente da liberdade de imprensa (artigo 5 1), da liberdade de ensino (artigo 5 3), da liberdade
de reunio (artigo8), da liberdade de associao (artigo 9), do sigilo da correspondncia, das comunicaes
postais e das telecomunicaes (artigo 10), do direito de propriedade (artigo 14) ou do direito de asilo
(artigo 16 2), perde estes direitos fundamentais. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal pronunciar-se
sobre a perda dos direitos e xar a sua extenso. ALEMANHA. Constituio (1949). Lei Fundamental
da Repblica Federal da Alemanha. Disponvel em: http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/
Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf. Acesso em: 16 out. 2012.
148
JUNGMANN, Mariana. Senado decide arcar com pagamento de IR devido por 14 e 15 salrios de
senadores. UOL notcias, So Paulo, 25 set. 2012. Disponvel em:
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/09/25/senado-decide-arcar-com-pagamento-de-irdevido-por-14-e-15-salarios-de-senadores.htm
112
de todos, mas resume-se ao bem comum. No fim em si mesmo como

parecem pensar a imensa maioria das autoridades, independentemente
de ser regime democrtico ou totalitrio. O que a realidade desvela,
efetivamente, tratar-se de srdido jogo de poder, pois no interesse
pblico contratar Stevie Wonder para tocar no natal do Rio de Janeiro149
nem demolir a igreja de So Pedro dos Clrigos da mesma cidade. Este
caso emblemtico, porm apenas se vislumbra a ponta do iceberg.
de interesse pblico discernir o que se preservar e transmitir (ou no) s
geraes futuras. Porm, a cultura desprezada no pas, tida ainda apenas
como adorno para sales... De fato, em pas que a sade e a educao
so relegadas, no de se estranhar que a cultura no vingue... Mas e
nas outras searas em que o interesse pblico tambm est ou deveria
estar imbricado? Contudo, todos esto cientes de que de extremo
interesse para a populao melhorar a sade, educao e os transportes
coletivos. No dia 17 de outubro, por exemplo, ao se buscar no Google
pelas palavras Supervia e problema, resultou em 133.000 registros... E
por que medidas para que isso no acontea mais no so tomadas? Ser
que as autoridades no se utilizam deste meio de locomoo? Em caso
de negativa a esta pergunta, ento todo o sistema est eivado de vcio,
posto que, por no utilizarem aqueles servios deficientes prestados, no
ligam para o que o resto da populao passa todo dia. No possvel ler
todas as semanas, nos peridicos, notcias como idosas ou crianas que
recebem sopa150, caf com leite151 ou vaselina152 na veia ou ainda cido no
lugar de remdio153... O problema no s de sade, nestes casos, mas
tambm de fiscalizao da educao.
149
RITTO, Ceclia. Stevie Wonder far show de Natal na praia de Copacabana. Veja, Rio de Janeiro, 12
out. 2012. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/noticia/celebridades/stevie-wonder-fara-show-de-natalna-praia-de-copacabana. Acesso em: 17 out. 2012.
150
IDOSA MORTA APS TER CAF COM LEITE INJETADO NA VEIA ENTERRADA HOJE. O
Dia, Rio de Janeiro, 16 out. 2012. Disponvel em: http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/rj/2012-10-16/
idosa-morta-apos-ter-cafe-com-leite-injetado-na-veia-e-enterrada-hoje.html. Acesso em: 17 out. 2012.
151
IDOSA MORRE EM BARRA MANSA, RJ, APS TER SOPA INJETADA NA VEIA. G1, Rio de
Janeiro, 10 out. 2012. Disponvel em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/10/idosa-morre-embarra-mansa-rj-apos-ter-sopa-injetada-na-veia.html. Acesso em: 17 out. 2012.
152
MENINA MORRE AO RECEBER VASELINA EM VEZ DE SORO. Fantstico, So Paulo, 5 dez.
2010. Disponvel em: http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1634195-15605,00.html.
153
BEB QUE RECEBEU CIDO COMEA A SE ALIMENTAR. R7, So Paulo, 13 abr. 2012. Disponvel
em: http://noticias.r7.com/cidades/noticias/bebe-que-recebeu-acido-comeca-a-se-alimentar-20120413.html.
113

possvel perceber que h duas correntes no que tange ao interesse

pblico: uma, representada, principalmente, por Di Pietro e Bandeira
de Mello, tradicionalista e percebe sua supremacia como absoluta e
imutvel, tal como as essncias do Mundo das Ideias de Plato. Esta se
filia, pois, a iderio totalmente terico. A outra corrente, representada por
doutrinadores ligados Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj),
tais como Sarmento e Binenbojm, percebem de forma pragmtica sua
aplicao, partindo do pressuposto que, como conceito indeterminado,
s durante esta poder-se- confirmar a veracidade do interesse pblico.
Portanto, ainda utilizando a analogia com o filsofo da Academia, eles
concebem tal interesse no Mundo das Sombras, onde os fatos fenomnicos
possuem concretude e defeitos por definio. Assim, embora na
Antiguidade clssica a mimesis tivesse o mesmo vocbulo para conceitula, Plato desprezava-a por ser imitao rebaixada porquanto o homem
pudesse imitar as cpias e no a essncia do Mundo das Ideias, enquanto
Aristteles via nela a oportunidade de aprendizado. A ao de imitar era
a mesma, todavia, seus efeitos poderiam ser benficos para o Estagirita e
negativos para o filsofo da Academia.
Existe, sim, diferenas na ideia de supremacia do interesse pblico para
os doutrinadores da Uerj e os tradicionalistas. Na verdade, o que estes
preconizam est no mbito da teoria, mas os primeiros, argutamente,
percebem o que se verifica na realidade. Se o conceito de interesse
pblico indeterminado e s se estabelece na hora da aplicao prtica,
ento, assiste razo aos uerjianos, pois como se aferir no plano terico
o que ou deixa de ser de interesse pblico? Ademais, luz do dito por
Buarque de Holanda e Faoro, sabe-se saciedade que o Brasil no pas
srio... Afinal, o que se pensar do paralelo entre o tsunami no Japo e a
pronta resposta dos governantes de l e a tragdia da regio serrana em
2011 e a pouca ou nenhuma reao das autoridades?
Embora autores ligados tradicional viso do preceito tentem defender
que no representa tica autoritria a supremacia do interesse pblico,
afirmando que, depois de 1789, com a Revoluo Francesa, tenha havido
nova relao do Estado com o indivduo154. Contudo, mister lembrar que
GABARDO, Emerson. HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica In: PIETRO, Maria Sylvia
Zanella Di. Ribeiro, Carlos Vincius Alves (Coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas
relevantes do direito administrativo, p. 22.
154
114
um dos perodos do mesmo movimento revolucionrio culminou com o

imperador se autocoroando... Portanto, a ideia de totalitarismo no tinha
morrido de todo como pretendem fazer crer os autores durante o perodo
revolucionrio e seu argumento possui ps de barro... Ademais, na vida
real, dificlimo ter o cidado comum ou at mesmo o Ministrio Pblico
como impedir os desmandos das autoridades. Afinal, desnecessrio
lembrar da lio de Maquiavel de que sempre existiro governantes e
governados simultaneamente. O problema a educao como transmisso
de valores, por meio da qual se inculca a probidade. Ora, se os donos do
poder podem fazer o que desejarem sem qualquer cobrana por parte do
povo, resta muito fcil burlar a tnue vigilncia se que h... Da, nada
separa a discricionariedade do puro arbtrio e deixar o governo ao alvedrio
de pessoas mal formadas sempre muito perigoso...
Ento, possvel afirmar que representa este preceito o aumento de
at 1.000% do IPTU em Guarulhos155? In casu, no preciso ser gnio
para identificar e escolher o que so os interesses da comunidade para
prosseguir no sentido do pblico. Obviamente, os contribuintes pagaro
justo imposto para verificar melhorias na cidade, porm no o faro
em caso abusivo. Falta, em verdade, informao adequada e oportuna
paraque todos entendam o que acontece. Exemplo disso foram as
interdies nas estaes do metr da General Osrio e Catagalo, que
entre o aviso e o fechamento, foram menos de 48horas156. O interesse
pblico constitui desculpa esfarrapada, diga-se de passagem para o
governo fazer o que bem entende porque no necessria a anuncia
do interessado157. Exemplo de como o poder pblico pouco se importa
com seus governados o fato de todo ano, quando se inicia o prazo para
o contribuinte prestar contas ao Imposto de Renda, para os servidores
pblicos, ainda no h sinal de seus comprovantes de declaraes de
rendimentos ou, se h, podem conter inconsistncias158...
MORADOR DE GUARULHOS PODE RECORRER DE IPTU. Dirio de So Paulo. Disponvel em:
http://diariosp.com.br/noticia/detalhe/42429/Morador+de+Guarulhos+pode+recorrer+de+IPTU. Acesso
em: 23 jan. 2013.
156
ROMERO, Viviane. Metr: estaes fechadas pegam usurios de surpresa. O Globo, Rio de Janeiro,
23 fev. 2013. Rio, on line. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/rio/metro-estacoes-fechadas-pegamusuarios-de-surpresa-7657155. Acesso em: 26 fev. 2013.
157
IL CONCETTO DI INTERESSE PUBBLICO. Informativa online. Disponvel em: http://www.
informativaonline.com/content/view/169/29/. Acesso em: 27 fev. 2013.
158
BRASIL. TRF2. Profissionais AJG Comprovantes Imposto de Renda 2012. Disponvel em: http://
www.trf2.jus.br/paginas/links_externos.aspx?Content=85429ECB5E26DF42E668AFEC81B090D6. Acesso
em: 27 fev. 2013.
155
115

Se o interesse pblico no est na prestao de servios de sade de

qualidade para todos, onde est? Estar na absurda, intrincada e mal distribuda
carga tributria e a indefesa populao face m prestao de servios ao
consumidor? Na verdade, os dois problemas decorrem da fraqueza das
instituies brasileiras, o que pe em xeque a democracia. Como afianou
Zander Soares de Navarro, no se pode negar que grande parte das pessoas
est insatisfeita com os legislativos. Se conseguirmos avanar na ordem

democrtica, poderemos melhorar estas instituies159. Com efeito, se o pas
superasse esses dois pilares [infraestrutura deficiente e instituies fracas],
pularia para o grupo das 40 naes mais competitivas do mundo, diz Nicola
Calicchio, diretor da consultoria McKinsey160. Como assim?

Os tributos servem para financiar o Estado, mas este cresceu
como voraz monstro que a tudo devora, sem respeitar os indivduos. Em
sua sanha, espargiu toda espcie de tributos e em todas as esferas, de
tal sorte que o Brasil tem a carga tributria mais pesada entre os pases
emergentes e mais alta at que Japo e Estados Unidos. S fica atrs para
o bem-estar social europeu, onde o imposto alto, mas a contrapartida
do governo, altssima161. Para se ter noo, s at o dia 08 de maro do
corrente ano, os brasileiros j pagaram R$ 300 bi em impostos!162 O maior
problema talvez no seja a alta carga tributria se comparar a renda per
capta brasileira com a de Austrlia, Canad, Japo, Nova Zelndia, Espanha,
Sua e Estados Unidos163 e com a educao e sade que aqui se tem com
a dos pases em questo. Neste ponto, percebe-se o intransponvel abismo
que onera tanto a todos os brasileiros, inclusive os exportadores. Quando
se vislumbra o caos, fundamentalmente, na sade pblica e, menos visvel,
na educao, nota-se o quo taxado o contribuinte.
CMARA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE. Brasil democrtico, mas tem instituies
fracas, diz professor. Disponvel em: http://www2.camarapoa.rs.gov.br/default.php?reg=12931&p_
secao=56&di=2010-09-13. Acesso em: 15 mar. 2013.
160
CAMPOS, Elisa. Brasil sobe oito posies em ranking de competitividade. poca, Negcios, ?
Disponvel em: http://epocanegocios.globo.com/Revista/Common/0,,ERT68662-16357,00.html. Acesso
em: 15 mar. 2013.
161
Desafios brasileiros: carga tributria. Veja. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/tema/desafiosbrasileiros-carga-tributaria. Acesso em: 13 mar. 2013.
162
Brasileiros j pagaram R$ 300 bi em impostos em 2013. Veja, 8 mar. 2013. Disponvel em: http://veja.
abril.com.br/noticia/economia/brasileiros-ja-pagaram-mais-de-r-300-bi-em-impostos-em-2013. Acesso
em: 13 mar. 2013.
163
BONFANTI, Cristiane. Carga tributria brasileira 67% maior do que a mdia da Amrica Latina
e supera 16 pases ricos. O Globo, Economia, 13 nov. 2012. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/
economia/carga-tributaria-brasileira-67-maior-do-que-media-da-america-latina-supera-16-paises-ricos6718045#ixzz2NR1rwxbi . Acesso em: 13 mar. 2013.
159
116

Frise-se que nunca se usou de tantos instrumentos para mexer
nos impostos de mbito federal. A presidente Dilma tem recorrido a
estes expedientes com vistas a melhorar a qualidade de vida do povo164
e enfrentar a crise econmica mundial, como no recentssimo caso
de isentar de PIS/Pasep, Cofins e IPI dezesseis itens da cesta bsica165.
Contudo, enquanto ela assim pensa e trabalha, o mesmo no se observa
em algumas cidades do Estado de So Paulo e outros da Federao, onde
o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), previsto na CRFB em seu art.
156, aumentou 1000%166! Neste caso, a voracidade do Fisco absurda!
Questiona-se, pois, o bom senso necessrio para compreender que o
aumento de 1000% de qualquer coisa e, principalmente, de imposto no
sensato. No h como o contribuinte prever tal despautrio! Como
pode um pedreiro passar a recolher de R$ 87 (oitenta e sete reais) de IPTU
e passar para R$ 877 (oitocentos e setenta e sete reais)? O descalabro
patente se analisada a sade ofertada pelo Estado ao povo: sopa167, caf
com leite168 ou vaselina169 na veia ou ainda cido no lugar de remdio170...
Contudo, isso s possvel com pssimo ensino ofertado em escolas e
faculdades... Ou seja, a pssima instruo causa tais efeitos na sade.
Alis, pode ser inferido do fato de que o exame do Cremesp reprova
54,5% dos formandos em medicina, porm tal resultado no impeditivo
No se pretende, aqui, questionar se possui ou no vis eleitoreiro tal poltica.
DILMA PEDE QUE EMPRESRIOS TENHAM CONSCINCIA PARA BARATEAR CESTA. G1,
Economia, 15 mar. 2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/03/dilma-pede-queempresarios-tenham-consciencia-para-baratear-cesta.html. Acesso em: 15 mar. 2013.
166
Cotia, Guarulhos, Marlia, SP e Dourados, MS. SPTV 1 Edio - IPTU aumenta mais de 1000% na
cidade de Cotia Globo. Disponvel em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=w
eb&cd=1&cad=rja&ved=0CDAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fglobotv.globo.com%2Frede-globo%2Fsptv1a-edicao%2Fv%2Fiptu-aumenta-mais-de-1000-na-cidade-de-cotia%2F2357941%2F&ei=P5hAUZC5FYq
k8ATnyoCwBg&usg=AFQjCNGiVA_vG5nBpQp6NM-_LnCMiKYhhg&sig2=nJ8HVqieuUSmiGEoKEzN
rQ&bvm=bv.43287494,d.eWU. Acesso em: 13 mar. 2013.
167
IDOSA MORTA APS TER CAF COM LEITE INJETADO NA VEIA ENTERRADA HOJE. O
Dia, Rio de Janeiro, 16 out. 2012. Disponvel em: http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/rj/2012-10-16/
idosa-morta-apos-ter-cafe-com-leite-injetado-na-veia-e-enterrada-hoje.html. Acesso em: 17 out. 2012.
168
IDOSA MORRE EM BARRA MANSA, RJ, APS TER SOPA INJETADA NA VEIA. G1, Rio de
Janeiro, 10 out. 2012. Disponvel em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/10/idosa-morre-embarra-mansa-rj-apos-ter-sopa-injetada-na-veia.html. Acesso em: 17 out. 2012.
169
MENINA MORRE AO RECEBER VASELINA EM VEZ DE SORO. Fantstico, So Paulo, 5 dez.
2010. Disponvel em: http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1634195-15605,00.html.
170
em: http://noticias.r7.com/cidades/noticias/bebe-que-recebeu-acido-comeca-a-se-alimentar-20120413.html.
164
165
117

obteno do registro para atuar171. Portanto, apesar de incapacitados,

diferentemente do que ocorre com os advogados que para poderem advogar,
devem prestar concurso pblico para a Ordem (OAB). As manchetes dos
jornais esto prenhes de histrias em que h sequncia de erros mdicos
em vrios hospitais, tal como o que se sucedeu com a adolescente que
recebeu alta de trs hospitais estatais do Rio em quatro dias172.
No que tange aos direitos do consumidor, o governo Dilma tem
sido atento s demandas dos hipossuficientes, de tal sorte que acaba
de anunciar novas medidas de proteo173 174, fortalecendo os Procons
e impondo regras mais rgidas atuao das agncias reguladoras de
servios. Os acordos feitos em todos os Procons sero considerados
ttulos executivos extrajudiciais e as decises se tornaro jurisprudncia,
reduzindo a necessidade de buscar os prprios Procons.
Neste diapaso, at o mercado financeiro tambm ser atingido, pois
os consumidores tero direito a saber, por exemplo, quando tomarem
emprstimo, a composio dos custos: o que so juros e encargo, dentro
do valor que tero de pagar175. Por outro lado, o e-commerce ser alvo
de medidas especficas, porquanto decreto garantir que consumidor ter
direito a informaes claras e objetivas sobre a empresa e sobre o produto
que ele pretende adquirir. Alm disso, este mesmo decreto obrigar as
lojas online a criar canais de atendimento ao consumidor e estabelecer
procedimentos para quando o cliente se arrepender de comprar.
Em suma, de um lado est a carga tributria escorchante e de outro,
o indefeso consumidor perante Prefeituras sem bom senso, empresrios
171
FAJARDO, Vanessa. Exame do Cremesp reprova 54,5% dos formandos em medicina. G1, Educao,
06 dez. 2012. Disponvel em: http://g1.globo.com/educacao/noticia/2012/12/exame-do-cremesp-reprova545-dos-formandos-em-medicina.html. Acesso em: 15 mar. 2013.
172
CARDOSO, Cristiane. Mello, Joo Bandeira de. Jovem morre aps receber alta de 3 hospitais estatais
do Rio em 4 dias. G1, Rio de Janeiro, 15 mar. 2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/
noticia/2013/03/jovem-morre-apos-receber-alta-de-3-hospitais-estatais-do-rio-em-4-dias.html. Acesso em:
15 mar. 2013.
173
GOVERNO ANUNCIA NOVAS MEDIDAS DE PROTEO AO CONSUMIDOR. G1, capa, 15 mar.
2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/videos/v/ao-vivo/606348/. Acesso em: 15 mar. 2013.
174
AMATO, Fbio. MENDES, Priscilla. Governo anuncia plano para fortalecer direitos dos consumidores.
G1, Mercado, 15 mar. 2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2013/03/
governo-anuncia-plano-para-fortalecer-direitos-dos-consumidores.html. Acesso em: 15 mar. 2013.
175
AMATO, Fbio. MENDES, Priscilla. Governo anuncia plano para fortalecer direitos dos consumidores.
G1, Mercado, 15 mar. 2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2013/03/
governo-anuncia-plano-para-fortalecer-direitos-dos-consumidores.html. Acesso em: 15 mar. 2013.
118
oportunistas e instituies fracas. Nesta cadeia alimentar, quem padece

o pobre infeliz que vive neste pas. Enquanto no forem melhoradas as
leis, coibindo aumentos abusivos dos tributos, enfim, melhorar a educao
para que o povo receba noes de cidadania, continuar sendo o Brasil
nao perifrica. O que se pretende, aqui, suscitar o problema do
que interesse pblico naquele especfico momento, de acordo com os
governantes. Volta-se, pois, as vistas a Holanda e Faoro, que identificaram
o interesse do governo como o particular do governante. Ento, queda-se
com a possibilidade lastimvel de outra derrubada de algum monumento,
do mesmo jeito que, hoje, a sade no prioridade. Ou seja, muito
tnue o liame que separa o verdadeiro Interesse pblico do esprio que
se confunde com os caprichos das autoridades. isso que deve ser
veementemente combatido. Deixar ao arbtrio do governante, no pas
onde cultura nada representa, ser cmplice de mais desmandos que
podem deixar rfos de identidade e memria muitos brasileiros. Por isso,
impossvel deixar ao alvitre de uma s pessoa a prerrogativa de destruir
o patrimnio histrico, artstico e cultural do pas. Foram as impiedosas
portas do Hades que imperaram sobre a pequena e deliciosa Igreja dos
Clrigos. Mas e quanto aos outros inmeros monumentos existentes no
Brasil que ainda correm o mesmo risco? neste contexto que a tese dos
tradicionalistas merece crticas: como defender o interesse pblico que
tudo pode e que tantos males j provocou e outros tantos ainda pode
acarretar? No se pode deixar mais permitir que tragdias, sejam as
demolies de magnficos bens tombados ou a retirada de moradores de
reas de risco prossigam. A questo : se no h comprometimento com
a vida, bem jurdico tutelado mais importante, por que, ento, haveria com
o patrimnio histrico e artstico deste pas? Se no se investe na sade
pblico em benefcio de planos de sade nem educao, por que lembrar
de preservar monumentos importantes para a memria e identidade do
pas? A tragdia, aqui, anunciada a cada dia, a cada instante quando
as autoridades se calam perante as aes que deveriam ser tomadas.
Se o mais relevante relegado para o ostracismo, o que se dir do que,
aparentemente, no o ? A imoralidade que corri a sociedade a mesma
da qual padecemos, quando seus membros assumem as diretrizes da
Administrao Pblica. Somos, infelizmente, povo inculto e isso perdurar
porque somos o pas do futuro incerto e no promissor... Aqui, devemos
119

compreender que sobre esta pedra edificar-se- a igreja e as portas do

inferno prevalecero sobre esta, bem como sobre a sade, a educao, a
segurana... Infelizmente... Abandone-se a esperana ao entrar...
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125
DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL:

ontem e hoje
Guilherme Calmon Nogueira da Gama - Desembargador do TRF
da 2 Regio. Diretor Geral da EMARF. Conselheiro do Conselho
Nacional de Justia. Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ
Resumo: O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia vem se alterando ao

longo do tempo e atualmente est preparado para atuar eficazmente. O trabalho
objetiva analisar as mudanas ocorridas no Brasil a ensejar o grau de maturidade
alcanado na rea
Palavras-chave: Direito Econmico. Constituio diretiva. Livre concorrncia.
Mercado concorrencial. Atividades econmicas
1. Noes gerais
A exemplo do que aconteceu em vrios outros pases, no Brasil h
pelo menos cinco dcadas debate-se mais intensamente a relao entre a
funo econmica e a atuao estatal, matria que foi alada ao patamar
da Constituio Federal. Construiu-se um novo modo de ser das relaes
entre o dado econmico e o dado jurdico-poltico dentro da estrutura
do Estado Moderno1. A preocupao com o tema influenciou parcela da
doutrina a considerar que o estatuto da Economia na estrutura jurdica
constitucional do Estado permitiu a qualificao do Estado contemporneo
como Estado Econmico. No h como prevalecer a viso de que o dado
econmico estranho das preocupaes do Direito e, consequentemente,
da Constituio Federal.
Algumas noes foram apresentadas, entre as quais a da Constituio
1
MOREIRA, Vital. Economia e Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 5.
127
Direito da Concorrncia no Brasil: ontem e hoje
Econmica que, dentro, ao lado, ou subordinada Constituio poltica,

estabelece a ordem jurdica fundamental da economia, ou noutra perspectiva,
estabelece e limita a interveno do Estado no domnio econmico2. A
Constituio fruto da identificao da relao existente entre dois fatos
ou conjunto de fatos sociais, entre fenmenos econmico-sociais e polticojurdicos, na sua autonomia recproca, nas suas relaes dialticas, ou seja,
naquilo que na realidade econmico-social constitutivo da Constituio;
e naquilo que na Constituio constitutivo da realidade econmico-social.
O sistema social, como se sabe, formado por um conjunto de subsistemas (Economia, Direito, Poltica, etc...), unitariamente articulados por
uma determinada estrutura que consiste na determinao do todo pelo
sub-sistema econmico. A expresso Constituio Econmica surge no
perodo ps-1 Guerra Mundial smbolo do fim de uma poca econmica
e poltica do capitalismo e do comeo de outro momento -, especialmente
na Alemanha, e baseada em duas ideias fundamentais: a) a de democracia
econmica; b) a de administrao autnoma da economia3. No se
revelava suficiente atribuir pessoa a condio de cidado poltico, mas
transform-la em cidado econmico.
Tal como a noo de que a Constituio continha a representao de
uma nova sociedade e de um novo Estado em contraponto ao ancien
rgime -, desta vez na ideia da Constituio Econmica passava a existir
a negao da ordem econmica liberal em favor de uma nova ordem
econmica. A Constituio Econmica um conceito que no se refere
uma ordem econmica efetiva (ou pre-existente), mas sim se relaciona
uma tarefa, uma ideia dirigida ao futuro4. As normas da Constituio
Econmica visam estabelecer uma nova ordem econmica destinada a
alterar a estrutura econmica existente. Dois dos objetivos fundamentais
da Repblica brasileira so erradicar a pobreza e a misria, bem como
reduzir as enormes desigualdades sociais e regionais.
O ponto de partida da teoria da Constituio Econmica o de uma
ordem jurdica justa da Economia, visando a defender e proteger a liberdade
e a dignidade da pessoa humana tambm nos atuais estgios e condies de
4
2
3
128
desenvolvimento das foras econmicas. Da a necessidade de que se tenha

atingido um certo grau de maturidade no desenvolvimento econmico,
da cincia econmica e da conscincia jurdica5, fatores que, conjugados
e harmonizados, apontam para um esprito de solidariedade que se ope
representao individualista e liberal do perodo ureo do capitalismo.
Um dos pontos centrais nesta viso o de que a Economia posta
ao servio da pessoa humana. Qualquer que seja sua posio no
processo econmico-capitalista empresrio, trabalhador, consumidor
-, a pessoa humana deve ser considerada em primeiro lugar em virtude
da sua dignidade e da prpria razo de ser das relaes intersubjetivas.
Reafirma-se que a teoria da Constituio Econmica parte do pressuposto
do fim da representao liberal da ordem natural da Economia diante
das demonstraes dos resultados injustos desse perfil. A interveno do
Estado rompe tal representao e faz com que ela seja substituda por
outra em que o poltico faz exigncias sobre o dado econmico, tema que
passa a ser tratado no texto da Constituio Federal.
A Constituio Econmica o conjunto de preceitos e instituies jurdicas
que, ao garantir os elementos definidores de um determinado sistema
econmico, instituem uma certa forma de organizao e funcionamento
da Economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem
econmica. So as normas ou instituies jurdicas que, no mbito de um
certo sistema e forma econmicos, por elas garantidos e/ou instaurados,
realizam uma determinada ordem econmica concreta6. Os tericos da
noo da Constituio Econmica rejeitam principalmente a ideia da
auto-regulao do dado econmico, da sua estrutura natural e da sua
neutralidade poltica. Desse modo, considera-se importante a observncia
do princpio de configurao poltica do dado econmico, da interveno
normalmente realizada pelo Estado que atinge diretamente os postulados
da forma econmica liberal, como a livre iniciativa privada, a liberdade
de concorrncia e a no interveno estatal. O Direito Privado passa a ter
orientao social e tica suficientemente vigorosa para provocar a eroso nos
seus princpios basilares, e determinar a reformulao de vrios conceitos e
instituies, alm de dar novo tratamento a determinadas relaes7.
7
GOMES, Orlando. Transformaes do Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 6.
5
6
129
O Direito Econmico surge nesse contexto como um conjunto de normas

atravs das quais o Estado, com objetivos de defesa, direo ou fomento,
intervm no processo econmico, no sentido de ordenar, conformar ou
participar das atividades econmicas8. Trata-se do direito da vida econmica
em geral, ou seja, o direito da atividade econmica. O Direito Econmico
tambm um novo mtodo do pensamento jurdico, disciplinando as
atividades desenvolvidas nos mercados de modo a organiz-los sob a
inspirao maior do interesse coletivo e geral. Os institutos do consumo
e da circulao de bens e servios passaram a ser objeto de preocupao
do Direito Econmico9.
Os direitos fundamentais individuais elencados nos primeiros
textos de Constituio (sculos XVIII e XIX) eram expresses, no plano
constitucional formal, de um determinado tipo de sistema capitalista. O
princpio da liberdade de comrcio e de indstria representou, poca,
a eliminao de todos os obstculos do monopolismo mercantilista e
da organizao do corporativismo feudal, afirmando a clara separao
entre a Economia e o Estado. Assim, os direitos individuais no eram
apenas instrumentos de defesa dos indivduos contra o Estado, mas eram
fundamentalmente expresso de uma determinada ordem econmica e
social a Economia capitalista10. O individualismo politicamente triunfante
do perodo histrico se baseava na filosofia da autonomia da vontade que
justificava toda e qualquer contratao11. A posio estatal de absteno
quanto aos modos de tutela dos interesses privados no significava que
o interesse pblico fosse ignorado, mas sim traduzia uma determinada
concepo de interesse pblico como o somatrio dos interesses privados12.
Com os acontecimentos verificados, especialmente abalando os
postulados do Estado liberal na sua feio dos sculos XVIII e XIX, foi
necessria a reformulao do tratamento normativo sobre as intersees
entre Constituio e Economia. A concepo da vida econmica como
efeito automtico da atividade dos sujeitos privados e a consequente
ideia de que ao negcio jurdico bastava garantir a liberdade para que
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10
11
BATTIFOL, Henri. La crise du contrat e sa porte. Archives de Philosophie du Droit. Paris: Sirey,
1968, p. 14.
12
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 20.
8
9
130
um equilbrio timo de interesses fosse conseguido, no demonstraram

que todos os interesses fossem satisfeitos, poca em que se constata
que o negcio atua como instrumento da realizao de meros interesses
privados, e no como afirmao da liberdade das pessoas13.
A caracterstica mais marcante das Constituies Econmicas
contemporneas a incluso de um significativo nmero de normas
destinadas a informarem a poltica econmica (uma ordem econmica
programtica) contendo diretrizes da atividade estatal14.
A Constituio Econmica diretiva no pretende substituir o estatuto das
relaes de produo e instituir um novo sistema econmico no pas. Ao
contrrio, ela pressupe tais relaes produtivas e, obviamente, o sistema
econmico existente. O que ela pretende alterar o modo de atuao das
relaes econmicas, promover modificaes na sua frequncia e distribuio,
alterar a sua direo e os seus resultados concretos15. H conflitos e tenses
dentro da prpria Constituio Econmica diretiva. Por exemplo: normalmente
so objetivos da poltica econmica proporcionar pleno emprego, fomentar o
desenvolvimento econmico e estabilizar os preos trilema ou tringulo
incmodo da poltica econmica. Tais objetivos, no entanto, no tm como
ser atingidos ao mesmo tempo, ou sem prejuzo dos outros. Por isso, h
relaes de excluso total ou parcial entre eles.
Desse modo, as limitaes liberdade de contratar, por exemplo,
resultam das novas formas de atividade econmica que impuseram novos
usos e mtodos quanto realizao e concretizao de certos contratos.
O exerccio prtico de atividades empresariais (e econmicas) por grandes
corporaes exige a uniformizao das condies contratuais, tais como
ocorre com os bancos, as transportadoras, as companhias de seguro, entre
outras16. No perodo ureo do liberalismo econmico de John Keynes,
houve um processo de concentrao e internacionalizao do capital
que gerou o aumento das formas assimtricas do desenvolvimento do
capitalismo17. Assim, um nmero cada vez menor de grandes corporaes
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 22.
15
16
GOMES, Orlando. Transformaes do Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 7.
17
CARVALHO, Vinicius Marques de; LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. A Nova Lei de Defesa da
Concorrncia brasileira. A Nova Lei do CADE Publicaes da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul.
2012, p. 12.
13
14
131
passou a ter controle de parte substancial de toda atividade industrial

ainda no sculo XIX.
Diante da constatao das mudanas operadas nas relaes entre
Direito e Economia, bem como da necessidade de verificar de que modo
a questo enfrentada no Brasil em matria de seguir o direcionamento
da Constituio Econmica diretiva, ser tratado o assunto mais especfico
referente concorrncia no Direito brasileiro. O pensamento econmico
atual coloca no mesmo nvel de importncia os fatos da produo,
circulao e consumo.
2. Antecedentes histricos do Direito da Concorrncia

no Brasil
No mbito do Direito Econmico, e em razo da experincia vivenciada
em outros pases, houve o desenvolvimento de um segmento terico
conhecido como Direito da Concorrncia (ou Direito Antitruste). A
concorrncia no um fenmeno a-histrico e neutro18. As medidas
antitrustes representam uma tcnica adotada pelo Estado contemporneo
para implementar polticas pblicas de modo a, simultaneamente, prevenir
e reprimir o abuso do poder econmico e tutelar a livre e saudvel
concorrncia entre os agentes econmicos.
O primeiro caso antitruste relatado na histria mundial foi o verificado
no inverno dos anos 388-387 a.C., no qual alguns agentes econmicos
formaram uma espcie de associao para cessar a concorrncia entre
eles, adquirindo grande quantidade de gros para estoque alm do que
lhes era permitido19. Na Roma antiga havia prtica de monoplios estatais,
tal como o monoplio do sal.
A funo da legislao antitruste variar de acordo com a poca e as
condies histricas sob o prisma da Economia, da Sociologia e da Poltica.
Assim como no perodo colonial, a Coroa portuguesa havia se orientado
por uma poltica fiscalista desinteressada do progresso econmico,
social e econmico da Colnia -, no permitindo concorrncia significativa
CARVALHO, Vinicius Marques de; LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia
brasileira. A Nova Lei do CADE Publicaes da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 9.
19
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 36.
18
132
no territrio brasileiro, houve poca em que se empregaram algumas

medidas para fomentar o desenvolvimento industrial em certos segmentos
econmicos no pas. No Brasil-Colnia era vedado o comrcio com outros
pases que no Portugal, o que gerou uma uniformizao dos preos
das matrias primas exportadas devido presena de um monoplio
bilateral um nico comprador de produtos de exportao e um nico
vendedor de bens provenientes da Europa para o territrio brasileiro. Todas
as atividades se submetiam ao controle da Coroa portuguesa e, assim, a
liberdade de comrcio se desenvolvia envolta aos monoplios estatais
ou concedidos pela Coroa; havia reclamaes contra prticas de abuso de
posio dominante e de abusos contra o consumidor20.
Com a transferncia de Dom Joo VI para o Brasil em 1808 deu-se
incio implementao de uma poltica de desenvolvimento econmico
do pas, poca em que foi parcialmente desativada a poltica fiscalista. Os
portos foram abertos s naes amigas e, com isso, a nascente indstria
brasileira foi submetida concorrncia estrangeira. A independncia
brasileira somente ocorreu com o estmulo ao livre comrcio e produo
agrcola conforme estratgia desenvolvida pelas lojas manicas21. Naquele
perodo, no entanto, no houve desenvolvimento da manufatura pois
priorizou-se a atividade agrcola com influncia no governo. A atuao
estatal ocorria atravs das tarifas alfandegrias, sendo que o mercado
brasileiro era abastecido por mercadorias importadas.
Na histria mundial possvel a identificao de vrios acontecimentos
relacionados ao tema da proteo da concorrncia perfeita para no
causar desequilbrio no mercado, normalmente realizados via legislao
antitruste22. No havia at o sculo XVIII a conscincia da necessidade
da regulamentao jurdica da concorrncia23. De modo exemplificativo,
no sculo XIX nos Estados Unidos foram adotadas medidas para fortalecer
a concorrncia e, principalmente, proteger o consumidor atravs do Sherman
Antitrust Act (de 1890), ato normativo editado sob o fundamento dos benefcios
da livre concorrncia e da liberdade econmica, mas tambm na encarnao
de um princpio moral e de uma filosofia. O Sherman Act foi consequncia
22
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.
23
20
21
133
dos debates sobre o emprego de meios para controlar a acelerao da

concentrao econmica, em especial nos setores de telecomunicaes e
ferrovias no final do sculo XIX24. E, determinadas infraes no necessitavam
da inteno das partes para sua configurao, sendo suficiente a presena
dos elementos descritos na norma. No perodo de 1850 a 1880 desenvolveuse o capitalismo de grupo (ou oligopolstico) com o macio investimento na
industrializao, mas simultaneamente com o fenmeno da concentrao
das empresas que, por sua vez, passaram a dominar os mercados e a ditar as
normas. O Sherman Act vedou contratos e ajustes que pudessem restringir o
comrcio e tentar monopolizar setores econmicos.
No mbito da Comunidade Europia, o Tratado de Roma de 1957
elencou algumas prticas reputadas nocivas, tais como os atos que se
consideravam restringentes ou falseadores da concorrncia no Mercado
Comum europeu, alm das prticas que, embora fossem formalmente
restritivas, seriam permitidas em razo da finalidade com que se realizam
(exemplos: melhoria da produo ou distribuio, e a promoo do
progresso tcnico ou econmico).
No Brasil, as Constituies Federais de 1934 (art. 115) e 1946 (art.
148) incluram, respectivamente, referncias liberdade econmica e
proibio25 de atos de abuso do poder econmico e, por isso, o DecretoLei n. 869/38 empregou sentido repressivo s condutas adotadas por
alguns empresrios, sendo considerado a primeira lei antitruste voltada
economia popular26. O tema da proteo concorrncia no surgiu no
Brasil como elo de ligao entre o liberalismo econmico e a (manuteno)
da liberdade de concorrncia, mas como represso ao abuso do poder
econmico tendo como interesse tutelado o do consumidor27. E nisto o
sistema brasileiro se distingue do sistema norte-americano pois neste a
legislao antitruste foi editada para proteger e manter a concorrncia (no
mbito do pensamento do liberalismo econmico), e no para proteger o
consumidor. Houve a edio de normas proibitivas da fixao de preos
mediante acordos entre empresrios, da venda de produtos abaixo do preo
2012, p. 13.
25
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980, p.522.
26
27
24
134
de custo, da estocagem abusiva de mercadorias, entre outras prticas. O

antitruste surgiu no territrio brasileiro com uma aura de nacionalismo,
ou seja, de proteo do interesse nacional contra o poderio estrangeiro28.
Em 1945 sobreveio o Decreto-Lei n. 7.666 que disciplinou a matria de
modo sistemtico, especfico, dirigindo suas normas para o combate ao
abuso do poder econmico, no plano administrativo (e no penal). Houve
incentivo implantao de uma poltica econmica de favorecimento
criao de um empresariado forte a nvel nacional. Ao Estado foi atribudo o
poder de averiguar prticas contrrias aos interesses da economia nacional,
impor sanes e autorizar as prticas restritivas, atravs da Comisso
Administrativa de Defesa Econmica (CADE)29. Os atos reprovados pela
CADE eram nulos e, portanto, no produziam efeitos. Havia necessidade
de autorizao prvia para formao, incorporao, transformao e
agrupamento de determinadas empresas, alm do registro de outros
acordos e ajustes que pudessem interferir no processo de produo e
circulao de bens e servios.
Com o advento da Lei n. 4.137/62, houve emprego da orientao
poltico-econmica em matria concorrencial, abandonando o enfoque
exclusivamente sancionador at ento em vigor pela Lei n. 1.521/51. De
incio, a edio de uma lei de represso ao abuso do poder econmico
teve por finalidade eliminar os efeitos autodestrutveis do prprio mercado,
de maneira a preserv-lo, mas tambm houve referncias proteo do
consumidor. Houve a criao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econmica) com atribuio de apurar e reprimir os abusos do poder
econmico. Contudo, a Lei n. 4.137/62 no produziu um efetivo controle
do abuso do poder econmico no Brasil.
Em 1964, com o Golpe Militar foi admitida e, em alguns casos at
estimulada a prtica da concentrao de mercado como modo de
permitir o desenvolvimento de certos mercados nacionais, o que se
verificou com a edio do Decreto-Lei n. 1.811/71 ao permitir a abertura de
capitais de sociedades empresariais. A Constituio de 1967 (e a Emenda
n. 01/69) estabeleceu a represso ao abuso do poder econmico assim
considerado via domnio dos mercados, eliminao da concorrncia e
28
29
135
aumento arbitrrio dos lucros. As Leis que instituram os I e II Planos

Nacionais de Desenvolvimento apresentaram diretrizes no sentido de a
poltica econmica estimular a concentrao de mercados atravs de fuso
e incorporao de sociedades e de outros estmulos. A meta principal foi
a da criao de uma economia moderna, competitiva e dinmica dentro
do pas. Para tanto, empregou-se poltica de capitalizao de empresas
privadas e governamentais de maneira a permitir o desenvolvimento de
um sistema financeiro e de mercado de capitais aptos a desempenhar
papel mais destacado na formao do capital real das sociedades e na
melhoria da sua estrutura financeira30. Vrias foram as decises do CADE
no sentido de no impedir o processo de concentrao de empresas como
decorrncia de uma poltica econmica do governo federal da poca31 com
base na noo abstrata de atender aos interesses da economia nacional.
A Constituio Federal de 1988, ao elencar os princpios da ordem
econmica, expressamente se referiu ao princpio da livre concorrncia (art.
170), associando-o realizao da justia social e em consonncia com a
proteo ao consumidor. A Carta Magna garante o livre desenvolvimento
do sistema de mercado, consagrando os princpios e direitos referentes
propriedade privada, livre concorrncia e ao livre exerccio da atividade
econmica que, na sua aplicao, devero ser sopesados com os princpios
da soberania nacional, da funo social da propriedade, da defesa do
consumidor e da proteo ao meio ambiente, alm de permitir a reduo
das desigualdades regionais e sociais32.
A Lei n. 8.158/91, editada no perodo de redemocratizao do pas, foi
promulgada com a abertura do mercado brasileiro e a liberalizao da
economia, na perspectiva de que o mercado se autorregulasse. Contudo,
houve tambm a preocupao de que fossem evitadas as disfunes
ou crises que poderiam ocorrer devido ao comportamento dos agentes
econmicos. Pretendeu-se dar mais rapidez ao procedimento administrativo
de apurao das prticas violadoras da ordem econmica.
30
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 10.
31
32
ROQUE, Daniel Gustavo Santos. A Notificao Obrigatria dos Atos de Concentrao no Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia brasileira. A Nova Lei do
CADE Publicaes da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 57.
136
Posteriormente foi editada a Lei n. 8.884/94 que sistematizou a matria

antitruste, transformou o CADE em autarquia federal com personalidade,
dotao oramentria e patrimnio autnomos. A lei de 1994 tambm
implementou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC),
alm de ter consolidado a definio das infraes ordem econmica e
valorizado a importncia da atuao na anlise dos atos de concentrao
econmica com rgos e instituies dotados de instrumentos e
ferramentas para sua concreta atuao.
O Direito da Concorrncia um dos mais importantes instrumentos
utilizados pelo Estado para promover o estmulo ao desenvolvimento
econmico e, por isso, autorizada a interveno estatal para assegurar
a livre e saudvel concorrncia entre agentes econmicos33.
3. Noes do Direito Antitruste

O exerccio da atividade econmica o instrumento atravs do qual
a pessoa, na sua vida em grupo, busca obter os meios de satisfazer suas
prprias necessidades ao produzir bens de uso, alm de satisfazer as
necessidades do grupo social ao produzir bens de troca. Nesta ltima
parte, os bens recebem valor de troca que medido pelo preo devido
quantidade de bens produzidos e demanda por tais bens. O preo
o instrumento utilizado pelas sociedades empresrias e empresrios para
alterar as condies do mercado, para exercer sua influncia sobre os
demais e, por vezes, para dominar o mercado34. Mercado o ambiente
em que ocorre a transao negocial e onde comparecem o vendedor (ou
ofertante da mercadoria) e o comprador (ou procurante da mercadoria e
detentor do dinheiro), sendo que seu livre funcionamento justificado
na Cincia Econmica pela lei da oferta e da procura35. O mercado,
enquanto instituio social, atualmente submetido ao atingimento de
objetivos estabelecidos em uma srie de polticas pblicas.
De maneira a permitir que as pessoas que desenvolvem atividade
OLIVEIRA JNIOR, Fernando Antonio Alves de. A Nova Lei do CADE e a reestruturao administrativa
do SBDC. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia brasileira. A Nova Lei do CADE Publicaes da Escola
da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 137.
34
2001, p. 1.
35
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 516.
33
137
econmica possam atuar de maneira eficiente, necessrio garantir a todos

uma adequada possibilidade de entrar no mercado, nele permanecer e sair
dele a seu exclusivo critrio. Na forma atomstica, cada agente econmico
tem estrutura e poder econmico igual a de qualquer outro. Na forma
de concentrao, a estrutura, a conduta e a performance de um agente
econmico podem levar a uma srie de medidas de poder econmico,
tornando-os os agentes econmicos desiguais com a dominao dos mais
fracos pelos mais fortes, com a perspectiva do monoplio.
De modo geral, a concorrncia no mercado decorre de um conjunto de
condies e circunstncias que permitem a todos os agentes econmicos o
exerccio pleno de suas atividades notadamente no processo econmico
de compra e venda de maneira a alcanar seus objetivos sem ferir as
metas pretendidas pelos demais. A concorrncia permite a formao dos
preos pelo ajustamento espontneo e recproco da procura e da oferta,
assegurando plena liberdade de agir aos compradores e vendedores com
a formao do justo preo36.
Na denominada concorrncia perfeita existe absoluta igualdade
de todos os integrantes do mercado, ou seja, cada agente equivale a
um tomo. A atuao individual de cada agente na fixao do preo de
seus produtos no repercute substancialmente na formao do preo
dos bens. H, assim, atomicidade, fluidez, informao correta, clara e
transparente, lealdade, homogeneidade do produto e iseno de qualquer
influncia desagregadora37. Ao contrrio, na chamada concorrncia
imperfeita h manifesta desigualdade entre os agentes econmicos com
finalidade de busca de lucro abusivo, em que os mais fortes e mais hbeis
descobrem meios e mecanismos para seu fortalecimento no mercado com
predominncia sobre os demais. Existe molecularidade (com a constituio
de grupos formadores de focos de fora), heterogeneidade (com produtos
substancialmente diferentes), viscosidade (sujeio e dependncia) e
eliminao da transparncia.
Na prtica econmica do liberalismo econmico em pouco tempo
foram desenvolvidos mecanismos capazes de viciar a fluidez do mercado
2001, p. 3.
37
2001, p. 4.
36
138
na concorrncia perfeita, com o surgimento do domnio do mercado por

um grupo menor de empresrios e de sociedades empresrias. Da o
surgimento das noes de concorrncia quase-perfeita, de concorrncia
monoplica, de monoplio (um nico ofertante), de monopsnio (um
nico procurante), entre outras38.
O Direito Comercial se revelou insuficiente para disciplinar as relaes
econmicas em razo da formao da concentrao de empresas e o
aparecimento da grande organizao econmica, da haver se concebido
o surgimento do Direito Econmico de modo a estabelecer normas para
ordenar a vida econmica e seu desenvolvimento planificado39. Trs
foram os fatores que conduziram o processo de concentrao empresarial:
a inteno de aumentar os lucros; a necessidade de imprimir maior
segurana ao empreendimento econmico e a insero da empresa no
contexto internacional.
O poder de mercado consiste na capacidade que uma sociedade
empresria tem de aumentar seus lucros ainda que com a reduo da
produo e a cobrana de valor maior do que o preo produtivo pelo seu
produto. As corporaes passam a adquirir maior soma de poder do que os
demais detentores de parcelas do mercado grandes, mdias e pequenas
empresas, trabalhadores e consumidores -, concentrando nas suas mos
poder econmico privado. Tal poder representado pela capacidade
de influir nas condies e nos resultados econmicos do mercado de
modo a retirar vantagens que as coloquem em posio de superioridade
perante os demais e em posio de domnio sobre os trabalhadores e
consumidores. Da a necessidade da atuao do Estado para regular a livre
e saudvel concorrncia e, simultaneamente, defender os interesses dos
consumidores e trabalhadores40.
O mercado representa uma instituio social e, ao mesmo tempo,
jurdica que no pode se desenvolver a partir de suas prprias leis, sem
qualquer regulao sob pena de legitimar que a busca incessante pelo
maior lucro possvel elimine um ambiente concorrencial saudvel entre
os agentes econmicos, em prejuzo ao consumidor, ao meio ambiente
e, em ltima anlise, a dignidade da pessoa humana41.
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7.
40
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 13.
41 ROQUE, Daniel Gustavo Santos. A Notificao Obrigatria dos Atos de Concentrao no Sistema
38
39
139
A denominada economia de mercado objeto de preocupao do

Direito Econmico, especialmente no que se refere s medidas polticas
para seu bom e regular funcionamento tendo como base a garantia
da livre concorrncia42 e a represso ao abuso do poder econmico.
A ideologia liberal foi construda sobre a concepo terica da livre
concorrncia dentro da noo de concorrncia perfeita, em que haveria
o livre funcionamento do mercado com a livre determinao dos preos.
Com a derrocada de seus postulados, a ideologia neoliberal defende o
condicionamento da propriedade e da atividade econmica utilidade
social, com a possibilidade da interveno estatal com o emprego de vrias
medidas, tais como o controle dos preos das mercadorias, dos salrios,
dos juros, a autorizao para atos de concentrao de sociedades e grupos
empresariais, o combate e a represso ao domnio do mercado.
Atualmente, o Direito Antitruste representado por um conjunto de
normas destinadas a evitar ou neutralizar os efeitos autodestrutveis das
condutas empresariais criadas pelo prprio mercado, mas atua principalmente
como um instrumento de implementao de polticas pblicas voltadas
represso do abuso do poder econmico e tutela da livre concorrncia43.
certo que no existe um objetivo abstrato e geral a ser perseguido pela
legislao antitruste em cada pas, pois ela desempenhar em cada sistema
jurdico uma funo especfica, modificvel de acordo com o momento
histrico, econmico e social que aquela sociedade se encontre.
necessrio que haja maior mobilidade e flexibilidade das normas
antitruste, da a importncia das vlvulas de escape, ou seja, tcnicas
jurdicas que permitem a adaptao das normas realidade que disciplinam
de modo a permitir a implementao de polticas pblicas, tais como a
regra da razo, as isenes, as autorizaes de atos de concentrao,
o conceito de mercado relevante e o jogo do interesse protegido44. No
Brasil, atualmente tem sido empregados princpios jurdicos inclusive
de ndole constitucional para direcionamento das medidas e aes
relacionadas ao Direito Antitruste. Alm disso, fundamental a difuso
de uma cultura de concorrncia leal e saudvel no pas.
42
43
44
140
Nada havia de contraditrio na regulamentao da concorrncia

e o esprito do liberalismo econmico. A eliminao das distores
decorrentes do mercado ou do modo de produo visava preservao
e desenvolvimento do mesmo mercado no qual os agentes econmicos
empresrios, produtores, fabricantes, intermedirios, distribuidores podem
atuar e conquistar novos consumidores e, portanto, competir livremente.
No liberalismo clssico, ao Estado competia assegurar o cumprimento das
normas fundamentais referentes propriedade e liberdade de contratar e,
simultaneamente, a proteo do mercado contra seus efeitos autodestrutveis
mediante o controle e efetividade das normas antitruste, de estabilizao
monetria, das regras de Direito do Trabalho, etc...
Na atualidade, o Direito Econmico representa o conjunto de normas
e tcnicas jurdicas empregadas pelo Estado na realizao de sua poltica
econmica, surgindo uma nova funo de direo da Economia pelo Estado.
O Estado direciona o comportamento dos agentes econmicos, no apenas
para preservar mas para conduzir o mercado. So tcnicas de direo sobre
o mercado que o Estado emprega para cumprir sua funo de implementar
poltica pblica. Tal funo estatal se d por vrios meios: a) desempenho direto
das funes econmicas que no despertam interesse do empresariado ou
que precisam ser exercidas pelo governo em razo de interesse nacional;
b) desempenho no domnio econmico por participao, quando exerce
certa atividade tpica dos agentes econmicos privados e com eles compete
em igualdade de condies sem que haja entraves entrada de novos
competidores naquele setor da economia; c) desempenho sobre o domnio
econmico para regular o processo de produo mediante a edio de leis
com a imposio de regras de conduta para os agentes econmicos na sua
atuao. Esta ltima atuao ocorre atravs do emprego de normas destinadas
a tutelar a livre concorrncia entre os agentes econmicos ou reprimir o abuso
do poder econmico via norma antitruste45.
4. Modelo atual do Direito Antitruste no Brasil

A proteo da concorrncia deve ser vista como um instrumento de que
as autoridades pblicas devem lanar mo para implementar determinada
poltica e obter o fim maior proposto na sua execuo. A legislao
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 86-87.
45
141
brasileira criou um microssistema legal e institucional voltado para a defesa

da concorrncia e, entre outras medidas, imps aos agentes econmicos
a obrigatoriedade de promoverem a notificao do CADE acerca dos atos
de concentrao econmica.
A doutrina considera que o desenvolvimento econmico brasileiro
apresentou as seguintes caractersticas: a) elevada concentrao econmica
e produo voltada para o exterior; b) dependncia estrutural da economia
em relao ao poder econmico; c) industrializao fundada no incentivo
grande empresa brasileira de capital nacional ou estrangeiro; d)
surgimento do mercado interno apenas com os fenmenos da urbanizao
e industrializao; e) preponderncia de estratgias de atuao concertada
entre Estado e setores empresariais46. No processo histrico, a relao entre
Estado e Economia se desenvolveu na vertente da complementariedade,
eis que a concentrao do poder econmico no representou violao
s polticas macroeconmicas. Tal processo passa a se alterar no curso da
dcada de 90 com a reestruturao patrimonial do Estado brasileiro atravs
das polticas de privatizaes e de incio da atuao regulatria via agncias47.
A tarefa de garantir a livre concorrncia se insere na noo de
busca de meio para obteno de resultados benficos ao mercado e
toda sociedade, fundamentados em princpios constitucionais. Nessa
perspectiva sobreveio a Lei n. 12.529/11 que representa o novo marco legal
da defesa da concorrncia e do combate ao abuso do poder econmico,
alterando as estruturas do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, a
anlise de condutas, alm de consolidar avanos quanto implementao
de poltica brasileira de defesa da concorrncia de modo mais coordenado
entre as esferas administrativa, civil e penal. Ao CADE atribuda a anlise
dos processos de infrao antitruste (controle de condutas) e os atos de
concentrao econmica (controle de estruturas do mercado).
Atualmente, as funes de investigao de casos de conduta, de
instruo de atos de concentrao e de deciso final sobre os casos so
46
2012, p. 17-18.
47
2012, p. 18.
142
unificadas e centralizadas no Conselho Administrativo de Defesa Econmica

(CADE). O Conselho se consolida como a nica agncia estatal que tem
atribuio de analisar as fuses e aquisies, de investigar os casos de represso
s infraes contra a ordem econmica e de proferir julgamentos sobre os casos.
No h que se cogitar de violao ao devido processo legal eis que o CADE se
compe de um tribunal administrativo, de uma Superintendncia geral e de
um Departamento de Estudos Econmicos, cada qual com atribuies prprias
e em fases distintas da anlise dos casos. O tribunal se responsabiliza pelos
julgamentos dos atos de concentrao e processos administrativos para apurao
e possvel punio de infrao ordem econmica. A Superintendncia Geral
tem atribuio de instruir os atos de concentrao e os processos de apurao
de condutas. E, finalmente, o Departamento de Estudos tem o dever de elaborar
estudos e pareceres econmicos, baseados no rigor e na atualizao tcnica e
cientfica das decises do CADE48.
H uma tendncia de expanso da evidncia econmica para a soluo
dos casos antitruste nas principais jurisdies dos pases mais avanados
do mundo, incluindo a apresentao de fatos econmicos relacionados
demonstrao e clculo para fins de ressarcimento de danos,
identificao do mercado relevante e poder de mercado e avaliao de
efeitos competitivos de condutas e fuses, entre outros assuntos49. Os
estudos e anlises de mercado representam excelente mecanismo de
aproximao da poltica concorrencial e do consumidor.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) atua,
essencialmente, nas atividades de controle das estruturas de mercado, na
represso s prticas de atos anticompetitivos e na promoo da cultura da
concorrncia leal e transparente. Para a obteno da autorizao do ato de
concentrao (Lei n. 12.529/11, art. 88, 5), ou para a apurao da prtica
infracional concorrncia (Lei n. 12.529/11, art. 36 e s.), so necessrias a
rapidez e a efetividade na atuao da autoridade administrativa antitruste50.
2012, p. 22.
49
2012, p. 23.
50
ARAJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho. As Composies no CADE como instrumento de efetividade na
defesa da concorrncia. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia brasileira. A Nova Lei do CADE Publicaes
da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 211.
48
143
Com a Lei n. 12.529/11, busca-se a modernizao do sistema brasileiro

de anlise dos atos de concentrao de sociedades empresrias e de
empresrios. A Lei n. 8.884/94 permitia que as sociedades solicitassem a
aprovao dos atos de concentrao econmica aps a sua consumao,
o que revelou medida ineficiente do ponto de vista econmico e medida
ineficaz do ponto de vista de proteo e defesa do interesse coletivo e
pblico. Os atos de concentrao econmica consistem em toda e qualquer
operao econmica que vise a qualquer forma de concentrao entre
agentes econmicos, seja atravs de fuso ou incorporao de sociedades,
seja via a constituio de sociedade para exercer o controle de empresas,
ou ainda qualquer outra forma de agrupamento societrio51. Tais atos de
concentrao envolvem o controle das estruturas de mercado. A Lei n.
12.529/11, no seu art. 90, somente admite a concentrao econmica aps a
aprovao pelo CADE, impondo multa queles que no cumprirem a regra.
O CADE, atravs do Tribunal Administrativo, ter o prazo de 240 dias para
analisar a operao de concentrao indicada, com apenas uma prorrogao
possvel. Findo o prazo sem deciso final do CADE, a operao ser
considerada aprovada. Os efeitos materiais resultantes do negcio jurdico
(atos de concentrao) somente se produziro aps o pronunciamento da
autoridade antitruste brasileira. Assim, as sociedades empresrias devero
manter as estruturas fsicas e as condies competitivas inalteradas at a
apreciao do ato de concentrao pelo CADE, sendo proibidas quaisquer
transferncias de ativos, bem como qualquer tipo de influncia de uma
parte sobre a outra, e a troca de informaes concorrencialmente sensveis
que no seja estritamente necessria para a celebrao do instrumento
formal da negociao entre elas52.
Tambm houve alterao no segmento referente anlise das
condutas, com a incluso de um procedimento preparatrio, sendo
possvel a avocao do procedimento pelo Tribunal, alm de inquritos
administrativos arquivados pela Superintendncia Geral. Novas regras
surgiram para cuidar do procedimento administrativo para imposio
51
CADE Publicaes da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 73-74.
52
144
de sanes por infrao ordem econmica de modo a permitir maior

eficincia e celeridade no procedimento.
Quanto parte substantiva, o novo Direito de Concorrncia brasileiro
apresenta alguns avanos com a vigncia da Lei n. 12.529/11 nos temas da
anlise das estruturas e da anlise das condutas. importante o controle
estrutural para assegurar mercados competitivos e eficientes, baseado
em quatro motivos para anlise preventiva das fuses e aquisies: a)
anlise do quanto de risco existe para a competio em razo de fuses
de sociedades; b) a priorizao de aes independentes das empresas
s fuses; c) a anlise emprica demonstra que as fuses tm uma baixa
taxa de sucesso; d) aquisies pequenas e focadas so melhores para
aperfeioar a produtividade do que as fuses entre empresas lderes53.
De modo a ficar mais objetivos os critrios para notificao ao CADE, a
Lei n. 12.529/11 determinou a obrigatoriedade da comunicao dos atos de
concentrao em que: a) uma das partes tenha obtido faturamento bruto
de pelo menos 400 milhes de reais no pas no ltimo exerccio fiscal;
b) a outra tenha faturamento mnimo de 30 milhes de reais no mesmo
perodo. Tais valores podem ser alterados mediante Portaria Interministerial
do Ministro da Fazenda e do Ministro da Justia, a partir de indicao do
Plenrio do CADE. Adotou-se o critrio do faturamento relacionado ao
grupo econmico, e no apenas sociedade empresria dele integrante.
Houve alterao tambm nas exigncias para autorizao dos atos de
concentrao. Haver aprovao se os atos de concentrao acarretarem
aumento de produtividade, a melhoria da qualidade de bens ou servios,
ou ainda o aumento da eficincia e do desenvolvimento econmico
desde que parcela dos benefcios seja repassada aos consumidores. Com
a Lei n. 12.529/11, o nico critrio para a notificao obrigatria dos atos
de concentrao passou a ser o faturamento dos grupos econmicos
envolvidos e, assim, foi suprimido o critrio de participao no mercado
anteriormente previsto na Lei n. 8.884/94.
No caso Sadia/Perdigo, o CADE e as sociedades empresrias
alcanaram um acordo para aprovar a operao de concentrao, aps ter
53
2012, p. 28-29.
145
sido identificado um conjunto de indstrias com elevada concentrao do

mercado e barreiras entrada, limitada rivalidade efetiva decorrente, em
parte, da presena de concorrentes com fragilidades em vrias dimenses.
O referido acordo envolveu a alienao de capacidade de processamento
e suprimento prprio de carnes in natura para terceiro, alm da alienao
e retirada temporria de ativos tangveis e intangveis pertencentes nova
sociedade empresria fruto do ato de concentrao54.
No mbito do controle repressivo, quanto s multas aplicveis, a Lei n.
12.529/11 prev at 20% do faturamento bruto registrado pela empresa,
grupo ou aglomerado no ramo de atividade afetado pela conduta
anticompetitiva no ano anterior ao incio das investigaes para as pessoas
jurdicas, e de 10% a 50% da multa aplicvel s empresas para as pessoas
fsicas. As sanes no pecunirias incluem a proibio do exerccio da
atividade econmica em nome prprio ou como representante da pessoa
jurdica pelo prazo de at 5 anos, a recomendao aos rgos competentes
para licena compulsria de propriedade intelectual quando a infrao se
relacionar a tal direito.
O Programa de Lenincia (Lei n. 12.529/11, art. 86 e s.) se insere
nas composies administrativas possveis em matria de prticas
anticompetitivas. Nos Estados Unidos, aproximadamente trinta por cento
dos casos de formao de cartis com repercusso criminal termina
com algum acordo processual plea agreements ou plea bargain. Na
atual legislao, houve ampliao das hipteses de concesso de acordo
de lenincia com abrangncia a outros crimes previstos em leis especiais,
tais como a fraude em licitaes e formao de quadrilhas. O instituto
da lenincia tem por objetivo fazer cessar a prtica infracional ordem
econmica mediante o auxlio do coautor da infrao que confesse o
ilcito e apresente elementos elucidao do caso55. A possibilidade
de celebrao do Acordo de Lenincia reservada ao primeiro agente
econmico que apresente elementos para elucidar a infrao. Para
tanto, so exigidos alguns requisitos: a) o acordo ser celebrado com
a sociedade empresria que primeiro se apresentou; b) a cessao da
55
54
146
prtica contra a ordem econmica; c) a Superintendncia no ter provas

suficientes para assegurar a condenao dos agentes envolvidos; d) a
sociedade empresria e a pessoa fsica confessarem e cooperarem para
a investigao e a soluo do processo administrativo56. Paralelamente,
h um estmulo cultura da reparao de danos causados por cartis, por
medidas e remdios processuais iniciados pelo Ministrio Pblico, pelas
entidades de defesa do consumidor ou pelos consumidores. De acordo
com o atual funcionamento do CADE, o Acordo de Lenincia celebrado
com a Superintendncia Geral, e no passa pelo Tribunal Administrativo.
A Lei n. 12.529/11, no seu art. 85, prev a negociao do Termo de
Compromisso de Cessao (TCC) que cumpre trs importantes funes:
a) funo repressiva da infrao investigada ao impor obrigaes ao
representado; b) funo preventiva devido paralisao dos danos
decorrentes da infrao; c) funo educativa (ou pedaggica) do
mercado, j que os termos so publicados no stio eletrnico do CADE
e, assim, constituem precedentes para negociaes futuras57. H duas
premissas fundamentais: a) a legalidade da proposta; b) a convenincia e
oportunidade da aceitao da proposta58. A celebrao do referido Termo
de Compromisso permite a paralisao imediata da prtica que infringe a livre
concorrncia e, assim, beneficia a toda a coletividade, poupando recursos
e tempo da Administrao Pblica e do empresrio. A poltica de defesa da
concorrncia procura estimular um ambiente concorrencial mais saudvel e,
por isso, importante a sinalizao das melhores prticas a serem adotadas
pelo mercado. A apresentao de proposta de Termo de Compromisso de
Cessao no suspende o andamento do processo administrativo no CADE,
e possvel a interveno de terceiros titulares de direitos ou interesses que
possam ser afetados pelo Termo de Compromisso59. No CADE o Conselheiro
Relator pode nomear as Comisses Negociadoras, sendo identificado o
57
ESTEVES, Cristina Campos. Negociaes produtivas: anlise no mbito dos processos de compromisso de
cessao da legislao antitruste sob o prisma da Lei n. 12.529, de 2011. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia
58
59
ESTEVES, Cristina Campos. Negociaes produtivas: anlise no mbito dos processos de compromisso de
cessao da legislao antitruste sob o prisma da Lei n. 12.529, de 2011. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia
56
147
aumento do nmero de propostas de Termos de Compromisso de Cessao

como instrumento de soluo de controvrsias.
5. Nota conclusiva
De toda a exposio feita, percebe-se claramente que o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia encontra-se devidamente estruturado
e tecnicamente preparado para atuar eficazmente nas duas principais
tarefas constitucionais, a saber, assegurar a livre, transparente e saudvel
concorrncia entre os agentes econmicos, bem como prevenir e reprimir
os atos violadores ordem econmica especialmente representados pelo
abuso do poder econmico.
A Lei n. 12.529/11, ao prever normas mais claras a respeito dos casos
de infrao antitruste (controles de conduta) e dos atos de concentrao
econmica (controle de estruturas de mercado), permitiu maior agilidade
e qualidade na atuao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(CADE), autarquia federal com atribuies para regular e controlar os atos
e atividades econmicas no mercado concorrencial.
A estrutura e o sistema edificados no Direito brasileiro em matria dos
controles pblicos quanto s prticas anticoncorrenciais e de concentrao
de mercado demonstram o grau de maturidade que se alcanou no Brasil
com base nos valores democrticos e humanistas que devem pautar as
polticas pblicas nessa rea.
Abstract: The Brazilian System of Competition Defense has been changing

throughout era and nowadays is prepared do act effectively in its tasks. The
article aims to develop the analisys of the changes happened to get the degree
of maturity reached in Brazil.
Key words:Economic Law. Directive Constitucion. Free competition. Competition
market. Economic acts e activities.
148

REFERNCIAS
ARAJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho. As Composies no CADE como instrumento de
efetividade na defesa da concorrncia. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia brasileira.
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SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980.
149
DANO MORAL POR ROMPIMENTO DE

NOIVADO E A EXPANSO DOS DANOS
INDENIZVEIS
Resumo: O presente trabalho visa analisar a possibilidade de reparao por dano

moral decorrente da ruptura da promessa de casamento. O ordenamento jurdico
brasileiro no tutela expressamente tal promessa, conhecida popularmente como
noivado, nem tampouco os efeitos derivados de sua dissoluo. Analisar-se- o
instituto do noivado sob a perspectiva da afetividade, bem como seu panorama
histrico e natureza jurdica. Ser discutida, tambm, a importncia do direito civilconstitucional como meio de proteo pessoa humana e a consequente tendncia
da expanso dos danos indenizveis na contemporaneidade. Busca-se avaliar a
possibilidade da reparao pecuniria proporcionada pelo dano moralresultante
de um rompimento inesperado, imotivado, abusivo e humilhante do noivado. A
concluso alcanada que o noivado caracteriza-se como um pr-contrato, integra
o Direito das Obrigaes e mantm ntima relao com a Responsabilidade Civil.
Nos casos em que a ruptura no atende aos princpios obrigacionais, sobretudo,
a boa-f-objetiva, poderocorrer a causao de danos dignidade da pessoa
humana, princpio basilar inserto na Constituio Federal. Nestas hipteses,
restando comprovado que houve um substancial comprometimento da integridade
psicolgica do indivduo, revela-se possvel a reparao civil atravs do dano moral,
sem que isso represente uma mercantilizao das relaes afetivas.
Palavras-chave: Noivado. Rompimento. Dano Moral. Responsabilidade Civil. Esponsais.
INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo analisar e discutir sobre a
possibilidade de dano moral decorrente do rompimento de noivado. Este
151
Dano moral por rompimento de noivado e a expanso dos danos indenizveis
assunto polmico ganhou maior importncia no cenrio jurdico com a entrada

em vigor da Constituio Federal de 1988, pois houve a consagrao do
princpio da dignidade da pessoa humana e a constitucionalizao dos danos
morais, que vem incidindo grandemente no mbito das relaes afetivas.
Neste contexto, passa-se a examinar o direito civil-constitucional e o
dano moral atuando na seara das relaes de afeto. Especificamente, buscase avaliar se realmente possvel que um noivo abandonado obtenha
reparao civil, atravs do dano moral, em face do no cumprimento da
promessa de casamento.
No primeiro captulo, abordar-se- o instituto do noivado e sua
caracterizao como uma importante relao de afeto. Alm disso, ser
feita uma breve anlise histrica de tal instituto, demonstrando-se que tem
origem no Direito Romano e que, atualmente, no regulamentado no
nosso ordenamento jurdico. Avergua-se, ainda, que a doutrina majoritria
considera o noivado como um contrato preliminar, devendo ser estudado
com arrimo no Direito das Obrigaes.
No segundo captulo, far-se- uma abordagem sobre a importncia
do direito civil-constitucional como meio de proteo pessoa humana,
demonstrando-se a relevncia dos direitos subjetivos, os quais devem
sempre ser resguardados. Alm disso, sero analisadas as transies que a
Responsabilidade Civil sofreu e continua sofrendo na contemporaneidade
e, por consequncia, a nova tendncia da expanso dos danos indenizveis.
Por fim, faz-se uma reflexo do dano moral sob a perspectiva da dignidade
da pessoa humana, demonstrando-se a importncia de se obedecer aos
direitos personalssimos e princpios constitucionais.
Por fim, no terceiro captulo, estudar-se- a responsabilidade civil
oriunda do rompimento de noivado, ressaltando-se que tal rompimento
pode infringir os princpios obrigacionais. Ademais, sero analisados os
danos que podem surgir dessaruptura e a controvrsia existente em se
admitir ou no a configurao de danos morais. O ltimo tpico traz a
noo de que possvel que um noivo abandonado, lesado moralmente,
busquereparao por danos morais em consequncia da dissoluo de
promessa de casamento.Demonstrar-se- que o dano moral representauma
leso aos elementos inerentes de cada indivduo, sendo que muitos atos,
152
alm de atentatrios dignidade do ser humano, provocam uma grave

leso na estrutura psquica do indivduo. Assim, ainda que no Brasil no
haja disposio regulando a promessa de casamento e seus efeitos,os
danos dela decorrentes podem ser tutelados com base na regra geral de
responsabilidade civil.
1. O INSTITUTO DO NOIVADO (ESPONSAIS)
1.1 Noivado: uma relao de afeto
Como o noivado caracterizado pela afetividade e sentimentos,

importante se torna a sua anlise sob a tica dos princpios e deveres
obrigacionais dispensados aos demais relacionamentos tambm baseados
no afeto. Desse modo, convm tecer breves comentrios sobre o atual
panorama das relaes afetivasem nosso ordenamento jurdico, para
melhor compreenso do tema.
Assim, tem-se que os comportamentos afetivos so estudados por
diversas reas da cincia, as quais pretendem, cada vez mais, explicar
detidamente as suas transformaes, com o passar dos tempos. Os
reflexos desses estudos aliados aos novos valores tutelados pelo nosso
ordenamento jurdico fizeram com que os laos afetivos conquistassem
enorme importncia, dentre outros, no cenrio jurdico.
Houve uma valorizao dos sentimentos e dos direitos personalssimos ea
constitucionalizao dos danos morais, fazendo com que o novo prisma do
direito seja garantir e preservar os valores jurdicos inerentes ao homem, o qual
merece proteo. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana surge como
um dos vrtices do Estado Democrtico de Direito brasileiro, atravs do qual
o ser humano no deve ser considerado como possuidor de um patrimnio
estritamente econmico, mas sim admitindo a existncia de um patrimnio
moral, que, sem dvida, to ou mais importante que o patrimnio econmico.
Confirmando essa nova tendncia, Paulo Lbo ensina que viola o
princpio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude
que coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel
ou a um objeto.1No mesmo vis, Luiz Edson Fachin aduz:
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
153

Eis o que sustentamos: opera-se, pois, em relao ao Direito
dogmtico tradicional, uma inverso do alvo de preocupaes do
ordenamento jurdico, fazendo com que o Direito tenha como fim
ltimo a proteo da pessoa humana, como instrumento para seu
pleno desenvolvimento. Nossa tese, pois, a de que a Constituio
Federal de 1988 imps ao Direito Civil o abandono da postura
patrimonialista herdada do sculo XIX, em especial do Cdigo
Napolenico, migrando para uma concepo em que se privilegiam
a subjetividade, o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa
concretamente considerada, em suas relaes interpessoais.2
Feitas tais consideraes, denomina-se de noivadoa prtica atravs da

qual os noivos comprometem-se, perante suas famlias, ase casar num
futuro prximo, sendo que, geralmente, passam a ostentar alianas em
um dos dedos da mo direita. Tal compromisso era conhecido entre os
romanos como sponsalia, ou seja, era a promessa recproca de casamento
entre homem e mulher, representado por um contrato verbal.3De acordo
com as lies de Slvio de Salvo Venosa:
Denominamos esponsais o compromisso matrimonial contrado por
um homem e uma mulher, geralmente entendido como noivado.
Trata-se, na realidade, de promessa de contratar. O termo provm
de sponsalia, do Direito Romano, relativo promessa que o sponsor
(promitente, esposo) fazia sponsa (esposa, prometida). No Direito
Romano os esponsais eram um momento necessrio para a formao
do casamento. Trata-se, em sntese, da promessa de casamento, de
um negcio preliminar.4
Nesse passo, antes da celebrao do matrimniose tornou um costume

em nossa sociedade a prvia cerimnia da promessa de casamento entre os
noivos. nesse momento, que em vista do futuro casamento, os nubentes
realizam despesas das mais variadas ordens com a preparao das bodas
e da vida a dois, tais como aluguel ou compra de imveis, aquisio de
enxoval, contratao de bufs, salo de festas, convites, igreja, dentre
outros, e tambm, passam a ter uma convivncia mais contnua e ntima,
a fim de aquilatar afinidades, gostos e personalidades.5
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia: elementos crticos luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17-18.
3
WALD, Arnoldo. Direito de famlia. 4.ed., So Paulo: RT, p. 38. Apud STOCO, Rui. Tratado de
Responsabilidade Civil. 6. ed., ataul. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 858.
4
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 9. ed., So Paulo: Atlas, 2009, vol. 6, p.32.
5
GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 5. ed., So Paulo: Saraiva,
2010, vol. 4, p. 62.
2
154
Importante salientar, que mesmo que no haja a cerimnia de noivado

na presena dos familiares e amigos, e nem a troca das alianas de
noivado, possvel a configurao da promessa de casamento, pautada
em outras razes e evidnciasque confirmem e demonstrema pretenso de
ambas as partes em contrair futura unio.Portanto, conclui-se que o noivado
configura o perodo de tempo, por meio do qual o casal se organiza para a
vida conjugal e familiar, sendo que neste perodo, segundo Almir Ribeiro
Guimares, j existe maior compromisso entre os namorados e j se
esboa a deciso e a escolha definitivas de um pelo outro.6
Logo, por se configurar como meio de constituio de laos afetivos,
o noivado cria para os noivos a expectativa de realizao do casamento,
devendo ser pautado pelos princpios da dignidade da pessoa humana e
da boa-f objetiva, bem como pelos deveres de lealdade, solidariedade, e
limitao de possveis prejuzos.Isto pois, a preocupao central de nosso
tempo, de acordo com Gustavo Tepedino:
[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade,
o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao
devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular
aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes
mais ntimas e intensas do indivduo no social.7
1.2 Breve Histrico
No se sabe precisar exatamente o surgimento dos esponsais, mas sua

maior expresso se deu na Roma,consistindo em um momento necessrio
para a formao do casamento e considerado de grande importncia. Isto
porque, precediam o matrimnio, atravs do qualdecorre a formao da
famlia, que entidade fundamental para o Direito Romano.8
Desta maneira, sabe-se que a prtica do noivado nos dias de hoje tem
sua origem na figura dessesantigos esponsais, os quais se traduziam na
promessa de futuras npcias, ou seja, representavam o compromisso
solene de contrair futuro matrimnio (sponsalia sunt mentio et repromissio
GUIMARES, Almir Ribeiro. O tempo do noivado: preparao para o casamento e a vida familiar. So
Paulo: Loyola, 1994, p. 7.
7
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 4. ed., 2008, p. 326.
8
MACHADO, Jos Jefferson Cunha. Curso de Direito de famlia. Sergipe: UNIT, 2000, p.3.
6
155
nuptiarum futurarum ). 9 O instituto ora analisado era comumente

convencionado pelos noivos ou pelo pater-familias e realizado com o
consentimento dos pais e em cerimnia familiar que contava com a
presena dos amigos mais prximos, sendo que o noivo presenteava a
noiva com o anel esponsalcio.
Assim, firmados os esponsais, no poderia um dos noivosdesistir
unilateralmente do compromisso para assumir outro, sob o risco de
incorrer em infmia (desonra), sendo que este compromisso de casamento
eraextremamente formal, alm de gerar diversos efeitos.A ttulo de
exemplo,Roberto de Ruggiero, citado por Carlos Roberto Gonalves,
assim se manifesta: Havia uma espcie de sinal ou arrasesponsalcias,
que o noivo perdia, ou at as pagava em triplo ou em qudruplo, se
desmanchasse o noivado injustificadamente.10Alm disso, importante
destacar os ensinamentos de Washington Monteiro de Barros ao expor
que o contrato de promessa de casamento, chamado desponsio, era
verbale a sua ruptura permitia a interposio da actio de sponsu, que se
tratava da ao para postularperdas e danos em razo do fato ocorrido.11
No Direito Brasileiro, por sua vez, existiram alguns vestgios dos
esponsais nas Ordenaes Filipinas do Reino, tendo sido previstos pela Lei
de 06 de Outubro de 1784 (Lei dos Esponsais) e pela Consolidao das Leis
Civis, de 1858, elaboradas por Teixeira de Freitas. Nessa poca os esponsais
tinham natureza contratual e eram revestidos de grande seriedade, porm,
os contraentes no eram obrigados a se casar, sendo que a ruptura da
promessa de casamento por parte de um deles poderia gerar o direito de
postular indenizaopor perdas e danos ao outro.12
No ttulo denominado Dos Contratos de Casamento estava previsto
alm de esponsalcios, a permisso de se incluir outros objetos no contrato,
como a instituio do regime de bens, doaes entre os noivos de bens
presentes ou futuros e quaisquer outros acordos no vedados em lei e no
atentatrios aos costumes.Essa promessa de casamento consistia, ento,
NADER, Paulo.Curso de Direito Civil: Direito de Famlia.Rio de Janeiro: Forense, 2006, vol. 5, p. 50-51.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil, trad. Ary dos Santos, 3. ed., So Paulo, p. 62, 48.
Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 5. ed., So Paulo:
Saraiva, 2010, vol. 4, p. 61-62.
11
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. 38. ed., So Paulo:
Saraiva, 2007, vol. 2.
12
ARRUDA, Joo. Do casamento. So Paulo: Typ. C. Manderbach & Comp., 1911, p. 13.
9
10
156
em um negcio jurdico, formalizado por meio de uma escritura pblica,

sendo que os pais de ambos os nubentes deveriam comparecer, ainda
que os noivos j fossem maiores de vinte e um anos de idade.
Celebrados os esponsais, a escritura era encaminhada ao juiz, em
segredo de justia, podendo ele conceder ou denegar a licena. E, aps
o perodo de seis meses depois da sentena, os autos eram queimados,
pois a prtica era a de que apenas em situaes de pactos matrimoniais
firmados entre os pretendentes usavam-se as escrituras.13
Note-se, ainda, que neste perodo histrico, o nosso ordenamento
jurdico previa a incidncia de multa para a hiptese de injusto repdio e,
na falta de estipulao, caberia ao juizapreciar as perdas. Por outro lado,
compreendiam-se como rompimentos justos, e, por isso, no indenizveis,
os esponsais dissolvidos pela morte de um dos cnjuges, pelo mtuo
dissenso, pela supervenincia de impedimento matrimonial e pela vontade
de uma das partes fundada em causa legtima (repudium).
Por fim, a Lei de Casamento Civil de 1890 e, em seguida, o Cdigo Civil
de 1916, no regulamentaram o instituto dos esponsais, e, nesse mesmo
sentido, caminhou o vigente Cdigo Civil de 2002, que tambm nada
dispe acerca da prtica do noivado. Neste contexto, vale destacar o que
Maria Helena Diniz aduz sobre o assunto:
Com a Lei de Casamento Civil de 1890, o Cdigo Civil de 1916 e
o novo diploma legal deixou tal promessa de ser regulamentada,
surgindo ento dvidas sobre a sua validade, sobre os casos em que
se admite sua ruptura, sobre a questo de saber se seu rompimento
acarreta ou no reparao de danos, sobre o prazo de prescrio
de sua cobrana etc.14
Em sntese, percebe-se que desde as pocas remotas da Roma Clssicaat

chegar ao direito ps-clssico, os esponsaissempre apresentaram alguma
consequncia em caso de seu descumprimento. Certo que com as
incessantes mudanas ocorridas no mbito familiar, chegando atualmente
num perodo em que se prioriza a liberdade, a solidariedade e o afeto de
cada membro da famlia, tais consequncias tambm mudaram de foco.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 9. ed., So Paulo: Atlas, 2009, vol. 6, p.35.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 27. ed., So Paulo:
Saraiva, 2012, vol. 5, p. 60.
13
14
157
Assim, Michelle Perrot ilustra bem esta mudana de paradigmas com

relao s entidades familiares e afetivas, ao longo do tempo, ao dizer que:
No a famlia em si que nossos contemporneos recusam, mas o
modelo excessivamente rgido e normativo que assumiu no sculo
XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho. A casa , cada vez mais, o centro
da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma
proteo, um pouco de calor humano. O que eles desejam conciliar
as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual.
Tateando, esboam novos modelos de famlias, mais igualitrias nas
relaes de sexos e de idades, mais flexveis em suas temporalidades
e em seus componentes, menos sujeitas regra e mais ai desejo. O
que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus
aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os
laos de afeto e o amor. Belo sonho.15
Diante disso, nota-se que h hoje uma preocupao com o bem-estar e

integridade psicolgica dos indivduos, bem como com seus sentimentos
e legtimas expectativas, inclusive no tocante ao noivado, que por ser fato
corriqueiro e existente em nossa sociedade, merece, em alguns casos,
tutela jurdicaquando do seu rompimento.
1.3 Natureza Jurdica do Noivado
O noivado no tem a mesma sistemtica jurdica que dispensada ao

casamento, e por isso, no so necessrias grandes formalidades para a sua
concretizao, como forma escrita e registro pblico.No entanto, como se
trata de uma prtica usual, importante que os comportamentos advindos
dela sejam permeados por liames ticos, morais e jurdicos.
Tal fato faz com que o Direito deva reconhecer o noivado como um
costume gerador dedireitos e obrigaes para os noivos, e que, portanto,
merecedor de respaldo jurdico.
Mas, pelo fato do nosso atual Cdigo Civilno ter introduzido qualquer
amparo legal relativo ao instituto do noivado, surge grande controvrsia
entre os doutrinadores a respeito de qual a sua verdadeira natureza jurdica,
surgindo diversas correntes acerca do tema.
15
PERROT, Michelle. O n e o ninho. Disponvel em: <http://xoomer.virgilio.it/leonildoc/ninho.htm>.
Acesso em 27. nov. 2013.
158
Assim sendo, existem os adeptos da teoria da relao de fato, para

os quais o noivado no pode ser considerado um contrato que gera
obrigatoriedade quanto ao casamento, nem deve haver indenizao
quando da sua ruptura. A natureza jurdica dos esponsais seria, ento,
mera relao de fato, de tal sorte que a concesso da reparao por
danos e prejuzos ocasionados pela resciso do compromisso se encontra
fundamentada em algum fato ilcito.
Semelhantemente, h aqueles que afirmam que o noivado possui a
natureza jurdica de um ato pessoal dos noivos, situado no mbito subjetivo
e afetivo, que so inerentes aos seres humanos. Dessa forma, no deve ser
entendido como um contrato e, por isso, no caberia qualquer incio de
execuo quando do seu descumprimento. Para essa corrente, o noivado
deve ser considerado como uma categoria do ramo do Direito de Famlia
e, nessa esteira, explica Slvio de Salvo Venosa:
(...) a promessa de casamento no pertence ao campo obrigacional,
no tem cunho patrimonial, e por isso, a possibilidade de esse
inadimplemento gerar indenizao por lucros cessantes deve ser
vista com restries, pois qualquer conotao de ganho ou vantagem
deve ser afastada da noo e compreenso de casamento, o qual
assenta suas bases na afetividade.16
De maneira inversa, encontram-se os defensores da teoria contratualista,

que consideram os esponsais um verdadeiro contrato, anterior ao
casamento, de natureza privada, sendo regulamentado pelas leis
civis aplicveis aos contratos em geral. O consentimento de ambos os
pretendentes se trata de um requisito indispensvel para a concluso
deste contrato, no entanto, ainda que gerador de direitos e obrigaes
aos nubentes, no pode ser executado.17
Finalmente, h aqueles que partindo da ideia dominante de que o
casamento se trata de um contrato especial do Direito de Famlia, entendem
que o noivado, visto como um compromisso no sentido de firmar futuro
casamento, por consequncia, configura-se como um contrato preliminar.
Todavia, importante alertar que para os defensores deste posicionamento,
ainda que o noivado seja classificado como pr-contrato, isso no significa
que acarretar, invariavelmente, na concretizao do casamento. Isto pois,
VENOSA, Slvio de Salvo.Direito civil:direito de famlia9. ed., So Paulo: Atlas, 2009, vol. 6, p. 46.
SANTOS, Eduardo. Direito de famlia. Coimbra: Almedina, 1985, p. 164-5.
16
17
159
impossvel o seu cumprimento coercitivo e, tambm, porque os nubentes

comprometem-se apenas a uma expectativa de futuro matrimnio.
Nesse sentido, no seria coerente cogitar de uma obrigatoriedade
decorrente da promessa de casamento, j que configuraria grande
inobservncia a um dos principais requisitos da unio civil, qual seja a
liberdade de manifestao de ambos os noivos, quanto a quererem ou
no se casar. A esse respeito, preceitua Pablo Stolze Gagliano:
No se conclua, no entanto, (...) que, por havermos noivado, somos
obrigados a se casar. No isso. Temos todo o direito de desistir,
at porque, se assim no fosse, no teria a autoridade celebrante
a obrigao de perguntar se aceitamos ou no o nosso consorte.18
Por conseguinte, para os adeptos desta ltima corrente,quando o

noivado avenado, ainda no fora concebido o organismo famliaem
regra, mas to somente, uma possibilidade de que isso venha a acontecer.
Desse modo, no h que se falar que o noivado se encontra inserto no
Direito de Famlia, j que esta apenas surge com o casamento e no com
a mera promessa para tanto, exceto nos casos em que j existe unio
estvel ou gravidez da noiva. Nesse contexto, a natureza jurdica de contrato
preliminar a que mais se adapta ao costume do noivado, fazendo com
que ele seja alocado no mbito doDireito das Obrigaes,com uma
intrnseca e profunda relao com o campo da Responsabilidade Civil.
Eduardo Cambi, corroborando com o entendimento expresso acima,
ensina o que segue:
O noivado no merece a tutela jurdica do Direito de Famlia, uma vez
que seu escopo final , justamente, a formao, pelo casamento, de
um novo ente familiar (...). Entretanto, no se pode perder de vista
que o noivado pode gerar consequncias jurdicas, sobretudo, no
campo do Direito Obrigacional. Cabe ressaltar que o objetivo desta
tutela no resulta na busca de meios, diretos ou indiretos, para
que o casamento seja celebrado; ao contrrio, restringe-se quelas
situaes em que o rompimento do noivado pode ensejar danos
materiais e/ou morais ao nubente prejudicado. Por conseguinte, sua
insero se d na seara da responsabilidade civil.19
GAGLIANO. Pablo Stolze. Responsabilidade Civil Decorrente do Noivado. In JUNIOR, Otavio Luiz
Rodrigues; MAMEDE, Gladston; Rocha, Maria vital da (coord.). Responsabilidade Civil Contempornea:
em homenagem a Slvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011, p.519.
19
CAMBI, Eduardo. Noivado: natureza e efeitos jurdicosdecorrentes do seu rompimento lesivo. In CAHALI,
18
160
Importante salientar ainda, que de acordo com Carlos Roberto

Gonalves, o fato do nosso legislador no ter disciplinado os esponsais
como instituto autnomo demonstra, conforme assinala a doutrina, que
preferiu deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa
sujeita regra geral do ato ilcito.20
Tendo em vista todo o exposto, conclui-se que a ltima corrente
(majoritria) possui argumentos mais consistentes, fazendo com que o
noivado seja considerado como pr-contrato. Logo, por no existirem normas
expressas que regem o assunto, torna-se cuidadoso estudar o noivado sob
a gide do Direito Obrigacional e daResponsabilidade Civil, considerando o
direito civil-constitucional e a expanso dos danos indenizveis.
2. O papel do Direito Civil-Constitucional na Proteo da

Pessoa Humana e a expanso dos danos indenizveis como
tendncia na Responsabilidade Civil Contempornea
Esboadas as consideraes iniciais, convm afirmar que, dado s
atuais transformaes sofridas pela cincia do Direito como um todo,
mais especificamente no Direito Civil que se fazem sentir, principalmente
pela incorporao dos direitos fundamentais contidos na Constituio da
Repblica e sua aplicao s relaes inter privatos.
Porm, nem sempre fora assim. Os direitos fundamentaisainda
encontram barreira para que sejam aplicados s relaes entre particulares.
Dentre as inmeras correntes, h tanto aqueles que a rechaam de
plano, passando-se pelos que entendem ser necessria a presena do
manto estatal em suas aes21, chegando-se finalmente que melhor se
Yussef Said; CAHALI, Francisco Jos. Doutrinas Essenciais Famlia e Secesses. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p.415.
20
GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 5. ed., So Paulo: Saraiva,
2010, vol. 4, p.71.
21
A chamada doutrina da state action, de ampla aceitao no Estados Unidos da Amrica, afirma que
necessariamente h de haver um qu de pblico nos atos prticos pelos particulares para que se apliquem
os direitos fundamentais s lides decorrentes de suas relaes. No frustrado intento de negar sua aplicao,
a doutrina traz baila o leading case da suprema corte americana Shelley v. Kramer, ocorrido na cidade
de St. Loius (NC), em que as regras de um loteamento local proibiam a alienao dos imveis a cidados
negros. Entretanto, com o advento da celebrao de negcio vedado, outros moradores pleitearam
sua nulidade via judicial. Procedente em todas as instncias, a demanda chegou Suprema Corte, que
julgou ser inadmissvel tal deciso. Isto porque os particulares tm a autonomia de assim disporem, no
obstante, seja o Estado-juiz quem no pode tolerar tais afrontas norma constitucional (Emenda XIV).
161
coaduna com os escopos do presente excerto, qual seja a que entende

ser necessria a oposio dos direitos fundamentais queles particulares
que pratiquem em sua afronta. Afirma Gustavo Tepedino:
[...] a tutela dos direitos humanos na atividade econmica e, mais
genericamente, nas relaes de direito privado, consolida-se na
interpenetrao dos espaos pblicos e privado, fazendo-se cada
vez mais urgente, na medida em que os avanos tecnolgicos e a
ampliao dos mercados tendem a despersonificar o indivduo,
aniquilando conquistas sociais e fomentando o predomnio da
perversa lgica econmica.22
Nos ltimos tempos, todo o ordenamento jurdico passa por uma

reformulao. A autonomia privada, pedra angular de um Direito voluntarista,
sofre profunda mutao, privilegiando as situaes existenciais.Sobre o
assunto, assevera-nos Antonio Junqueira de Azevedoque:
[...] a pessoa humana, na verdade, se caracteriza(sic*) por participar
do magnfico fluxo vital da natureza ( seu gnero mais amplo),
distinguindo-se dos demais seres vivos pela sua capacidade de
reconhecimento do prximo, de dialogar, e, principalmente, pela
sua capacidade de amar e sua abertura potencial para o absoluto (
sua diferena especfica) (concepo da pessoa humana fundada
na vida e no amor).23
Assim, sob o prisma de sua dignidade, magistralmente esmiuada por

Maria Celina Bodin de Moraesem quatro postulados chaves, quais sejam o
direito igualdade, a tutela da integridade psicofsica, o direito liberdade
e, finalmente, do direito-dever da solidariedade24, elevada condio
mxime quando inserida no centro do ordenamento jurdico, positivada
como fundamento da Repblica j no inciso III do artigo 1 de nossa
Carta Magna. Patente , portanto, a opo do constituinte nacional, a
qual claramente demonstra a eleio de um epicentro axiolgico do
ordenamento jurdico nacional.
Logo, somente atos revestidos de carter estatal se vinculariam proteo dos direitos fundamentais.
Cf.TUSHNET, Mark. The issue of state action/horizontal effect in comparative constitutional law,
International Journal of Constitutional Law, 2003, v. 1, p. 79-98. p. 81.
22
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 65.
23
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. n. 97, 2002. p. 123.
24
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constituional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 81 e ss.
162

2.1 Os efeitos da transio na seara da Responsabilidade civil
Extrado o substrato das mudanas ocorridas no Direito Civil, passase a analisar o modo como as transformaes se deram no campo da
Responsabilidade Civil, como importante instrumento de tutela da pessoa
humana, vista sob o manto do Direito Civil-Constitucional. Simara Juny de
Abreu Chinelato aponta quatro tendncias na responsabilidade civil atual:
expanso dos danos indenizveis; objetivao; coletivizao e ampliao
do rol de sujeitos lesantes e lesados.25
O primeiro deles o da expanso dos danos indenizveis. O principal
foco atual da responsabilidade civil tem sido o de estar centrada cada vez
mais na ideia de reparar um dano do que na censura de seus responsveis.26
Completam Guido Alpa e Mario Bessone:
A eroso da escala de valores da sociedade burguesa do sculo
passado, as mudanas sociais provocadas pela consolidao de
uma sociedade de capitalismo avanado, o advento do progresso
tecnolgico modificaram profundamente os pressupostos de
delimitao do dano ressarcvel [...]. Doutrina e jurisprudncia vm
consolidando o mbito dos interesses dignos de tutela de figurarem
entre os danos reparveis [...] como a leso a direitos subjetivos
relativos [...] dos direitos reais sobre coisa alheia, expectativa de
direito e os interesses respectivos. Porm, no intento de conferir
maior relevo aos valores da pessoa que se reconhece tutela ao
direito sade, esttica, ao resguardo, ao dano moral em
sua acepo mais abrangente. E, agora, se so tutelados os interesses
dos consumidores, seja na forma individual seja na forma coletiva,
os interesses dos trabalhadores sade no ambiente de trabalho
(salubridade), e, agora, interesses ligados aos fatores capazes de
causar danos ao meio-ambiente.27
Erige o chamado princpio da reparao integral. Uma verdadeira inverso

de valores, no se preocupando com quem pagar pelos danos e sim quem
no deve suport-los. Logo, com um alargamento qualitativo das situaes
25
Cf. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Tendncias da responsabilidade civil no direito contemporneo:
reflexos no Cdigo de 2002. in TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson (coord.). O direito e o tempo:
(op. cit.). p. 939-968. passim
26
Cf. FACHINNI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo cdigo. In SARLET, Ingo Wolfgang
(org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003. p. 155.
27
ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilit civile. 3. ed. aos cuidados de Pietro Maria Putti.
Milo: Giuffr, 2001. p. 5-7.
163
jurdicas tuteladas pelo ordenamento civil-constitucional28, a vtima passa a

ser o centro da responsabilidade civil e no mais o ofensor, substituindo-se
a ideia de sano pelo ilcito pela de reparao de dano injusto.29
Passar-se- segunda faceta dessa transformao, denominada de
objetivao da Responsabilidade Civil. O que antes se centrava na conduta
culposa do causador do dano como elemento essencial a se imputar a
obrigao de repar-lo, passa cada vez mais a dela prescindir para se
estabelecer o nexo de causalidade. Antes, a culpa era um pressuposto
indispensvel do dever de indenizar, sendo que Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka afirma que a ideia de culpa advm da moral catlica,
fortemente punitiva e sancionatria.30
Entretanto, na atualidade, os imperativos de solidariedade social positivados
e elevados condio fundante em nosso ordenamento refletem o dito o
caso da culpa, em feliz expresso consagrada pela melhor doutrina.31 Dessa
forma, a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, d lugar um aumento
crescente de casos em que tanto a legislao como a jurisprudncia dispensa
a anlise da culpa para imputar a obrigao de indenizar.
Neste diapaso que, nos ltimos anos, vem-se considerando os novos
supostos de responsabilidade objetiva. O processo histrico e econmico
ps revoluo industrial vem trazendo tona um sem igual nmero de
danos em que no h clara e inequvoca imputabilidade quele que o
causou. Por isso dizer-se dos danos annimos ou danos sem rosto,
com cujos prejuzos necessariamente haveria de arcar a vtima.
Observa-se, ainda, outro fenmeno: a coletivizao da responsabilidade ou
socializao das indenizaes. Os valores coletivos, os direitos difusos, a tutela
do meio ambiente e do consumidor, dente outros bens adquirem relevncia
jurdica, fazendo-se constar at mesmo do texto constitucional. Afirma Carlos
Eduardo Bianca Bittar: nesse processo de ampliao de seus horizontes
Cf. TEPEDINO, Gustavo. op. cit. p. 317.; PERLINGIERI, Pietro. op. cit. Cap. IV.
Cf. LOPEZ, Tereza Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito contemporneo. inRevista
da faculdade de direito da Universidade de So Paulo. v. 101. p. 111-152. 2006. p. 119.
30
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Editora
Del Rey, 2005. p.18.
31
SCHREIBER, Anderson. op. cit. p. 747.
28
29
164
que a responsabilidade civil encampa o dano moral coletivo, aumentando

as perspectivas de criao e consolidao de uma ordem justa e eficaz.32
A Responsabilidade Civil, assim, adquire uma nova funo, a chamada funo
preventiva. Brinda-nos com suas lies a professora Tereza Ancona Lopez:
Aponta-se para a tendncia de outro lado, h ntida tendncia de
acolhimento da doutrina da responsabilidade civil preventiva, j
prestigiada da Frana, nos Estados Unidos da Amrica, na Itlia (que
tira seu fundamento na Constituio) e aqui no Brasil, por meio das
tutelas processuais ressarcitrias e antecipatrias, que tm como
finalidade a proteo de interesses difusos, com destaque na rea
do consumidor e na rea ambiental (...).33
Por derradeiro, aponta-se um maior abarcamento de sujeitos envolvidos,

expandindo-se o rol de lesantes e lesados em relaes jurdicas ocasionadas
pelo advento de danos. Verbi gratia, o caso da pessoa jurdica, onde se v
desde a possibilidade de ser vtima de dano moral, posio majoritria na
jurisprudncia do STJ34 ou at mesmo um maior arcabouo tcnico para que
se efetive sua responsabilizao, desconsiderando-se sua personalidade
jurdica.35 Isto sem contar na possibilidade de reparao por dano moral
causado a nascituro.
32
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor, v. 12. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44-62, out.-dez. 1994. p. 60.
33
LOPEZ, Tereza Ancona. Principais linhas (cit.). p. 149.
34
Enunciado 227: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
35
Ementa: RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. POLUIO AMBIENTAL. EMPRESAS
MINERADORAS. CARVO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAO.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. [...]5. A
desconsiderao da pessoa jurdica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurdica autnoma
da entidade moral para chamar responsabilidade seus scios ou administradores, quando utilizam-na com
objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituda. Portanto, (i) na falta do elemento
abuso de direito; (ii) no se constituindo a personalizao social obstculo ao cumprimento da obrigao
de reparao ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os scios ou administradores tm maior poder de
solvncia que as sociedades, a aplicao da disregard doctrine no tem lugar e pode constituir, na ltima
hiptese, obstculo ao cumprimento da obrigao.6. Segundo o que dispe o art. 3, IV, c/c o art. 14, 1, da
Lei n. 6.938/81, os scios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigao de reparao ambiental
na qualidade de responsveis em nome prprio. A responsabilidade ser solidria com os entes administrados,
na modalidade subsidiria. 7. A ao de reparao/recuperao ambiental imprescritvel. 8. Recursos de
Companhia Siderrgica Nacional, Carbonfera Cricima S/A, Carbonfera Metropolitana S/A, Carbonfera
Barro Branco S/A, Carbonfera Palermo Ltda., Ibramil - Ibracoque Minerao Ltda.no-conhecidos. Recurso
da Unio provido em parte. Recursos de Coque Catarinense Ltda., Companhia Brasileira Carbonfera de
Ararangua (massa falida), Companhia Carbonfera Catarinense, Companhia Carbonfera Urussanga providos
em parte. Recurso do Ministrio Pblico provido em parte. (REsp 647.493/SC, Rel. Ministro JOO OTVIO
DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 22/10/2007 p. 233)
165
Da se conclui que, na dinmica revoluo dos institutos jurdicos

clssicos, mister se faz sua releitura s luzes das mudanas advindas da
ps-modernidade. Nessa aurola, parece-nos bvio que no sculo XXI
vemos surgir uma nova era. E no campo da Responsabilidade Civil que
se afirma estarmos diante de um instituto to transformado que j nem
mesmo se sabe se conservar seu nome.36
2.2 Proteo das situaes subjetivas existenciais
Conforme supra afirmado, o direito civil todo passa por transformaes

basilares. Os chamados Direitos da Personalidade tampouco esto
imunes a este movimento. Definidos, segundo a lio clssica de Adriano
de Cupis,como aqueles direitos subjetivos capazes de dar contedo
personalidade, constituindo por essa razo o minimum necessrio e
imprescindvel a seu contedo,37 contam, inclusive, com festejado captulo
apartado em nosso Novo Cdigo Civil38. Contudo, precipitadamente.
Com efeito, a atual disciplina dos Direitos da Personalidade
consubstancia forte argumento para aqueles que denominam legislador
de 2002 um engenheiro de obras feitas.39 Isso porque classicamente se
consolidou serem direitos originrios, por sua prpria natureza; essenciais;
preeminentes existncia de outros; absolutos, oponveis contra todos
inclusive o Estado; gerais; pessoais ou extrapatrimoniais; intransmissveis;
imprescritveis, e; vitalcios. O que se traduziu na disciplina do Cdigo Civil40.
Duas objees se lhe fazem. A primeira delas a de que o legislador
brasileiro, ao optar pela velha codificao, estruturalista e estratificante, no se
atentou a toda a construo doutrinria e jurisprudencial feita desde a Magna
Carta nacional preconizando por uma nova forma de irradiao dos preceitos
constitucionais. Nesse vis, optou por jungir a personalidade antiga tica do
direito subjetivo, que extrai da lei as faculdades, poderes e deveres a cada um
Cf. SEGUI, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de direito do
consumidor, v. 12, n. 52, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 267-318, out.-dez. 2004. p. 318.
37
Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradutor: Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:
Romana, 2001.p. 27.
38
Parte Geral, Livro I, Ttulo I, Captulo II Dos Direitos da Personalidade artigos. 11 a 21.
39
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 358.
40
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e
irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. (grifo nosso)
36
166
deles inerentes. Assim, segmenta-se a personalidade humana em direitos

honra, integridade, intimidade, etc. Entretanto, melhor seria utilizar-se da
figura da situao subjetiva, neste caso, uma situao subjetiva existencial.
No se trata de mera questo terminolgica. Explica-nos Pietro
Perlingieri todo direito dito subjetivo, deve ser analisado s luzes da
legalidade constitucional, verificando-se se merece ou no tutela por
parte dele. Essa funcionalizao s luzes dos valores do ordenamento
constitucional por ele denominada juzo de merecimento de tutela.41
Assim, em um ordenamento em que se privilegiam necessariamente
valores existenciais em detrimento de patrimoniais como o brasileiro, h de
sempre se tutelar categorias do ser em detrimento das do ter. Esmiuando
melhor a problemtica, Gustavo Tepedino:
Imaginando-se a personalidade humana do de vista estrutural (ora o
elemento subjetivo da estrutura das relaes jurdicas, identificada
com o conceito de capacidade jurdica, ora o elemento objetivo,
ponto de referencia dos chamados direitos da personalidade) e
protegendo-a em termos apenas negativos, no sentido de repelir as
ingerncias externas livre atuao do sujeito de direito, segundo a
tcnica prpria do direito de propriedade, a tutela da personalidade
ser sempre setorial e insuficiente.42
Por seu turno, a segunda crtica, na verdade, diz respeito ideia de

codificao como um todo. J poca da propositura do projeto do
novo Cdigo, dizia ser incongruente a opo com a era atual da psmodernidade, caracterizada pela crise da razo, pela hipercomplexidade
ou multiplicidade de fontes de direito epela interao, necessria abertura
ao dilogo entre as muitas interpretaes.43 Perquirindo-se acerca da
pertinncia de um novo cdigo, concluiu-se que melhor seria um modelo
que optasse por legislaes esparsas, microssistemas autnomos, uma
espcie de cdigo dos direitos da personalidade.44
Cf. PERLINGIERI, Pietro. O Direito civil na legalidade Constitucional. Ed. brasileira organizada por Maria
Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. O que, na verdade, reprope o problema deles [requisitos
clssicos de abstrao e generalidade dos atos normativos], ou melhor, sua justificao se no formal,
certamente substancial, sobretudo sob o perfil de merecimento de tutela constitucional. (grifo nosso). p. 88.
42
TEPEDINO, Gustavo. Temas (cit). p. 58.
43
Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito ps-moderno e a Codificao. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v.94, p.3-12, 1999.
44
Cf. Ibid. O Direito Civil tende a desaparecer? . Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 92. n. 811. p.753-60.
maio. 2003. p. 757.
41
167
Assim, o legislador no deveria primar pelo aspecto estrutural, proibindo

rigidamente certas condutas e tipificando isoladamente cada direito (honra,
intimidade, integridade fsica, etc.). Deveria, porm, partir da clusula geral
de tutela da pessoa, positivada em nosso ordenamento pelo art. 1, III, da
Constituio da Repblica, para munir de critrios de ponderao o aplicador
da norma, auferindo no caso concreto aquele que melhor deve permanecer.
Malgrado, metodologia oposta foi eleita pelo Cdigo Civil de 2002, que,
em vez de indicar parmetros de ponderao para hipteses frequentes de
coliso, preferiu, com rarssimas excees, uma regulao tpica, abstrata
e isolada de cada um dos direitos da personalidade, estipulando solues
pr-moldadas e estticas que procuram camuflar sob a curta roupagem
normativa uma realidade vistosa demais para ser ocultada, e que acaba por
se revelar, diariamente, mesmo para os espectadores mais desatentos.45
2.3 O Dano Moral sob a Perspectiva da Dignidade da Pessoa Humana
Sabe-se que o afeto, antes considerado irrelevante, com o passar dos

tempos, se tornou essencial para dar visibilidade jurdica s relaes das
famlias, principalmente por causa das considerveis mudanas na estrutura
organizacional familiar e seus costumes. Exemplo dissofoi a reduo no
nmero de filhos, dando margem a um relacionamento mais prximo
entre os seus membros e permitindo uma maior abertura para o afeto.
Nesse sentido, Silvana Maria Carbonera fala sobre o afeto como um
novo elemento a ser considerado juridicamente, como segue:
Ganhou dimenses significativas um elemento que anteriormente
estava sombra: o sentimento. E, com ele, a noo de afeto, tomada
como um elemento propulsor da relao familiar, revelador do
desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente
[...] embora continuem existindo famlias nos moldes patriarcais, a
recepo de outras formas abriu espao para famlias fundadas no
afeto e no desejo de estar junto, formando uma comunho de vida
e fazendo com que este seja seu elemento central.46
45
SCHREIBER, Anderson. Os direitos da personalidade e o cdigo civil de 2002. In: Dilogos sobre direito
civil vol II. TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 231264. p. 237.
46
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia. In FACHIN, Luiz Edson
(coord.).Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo.Rio de Janeiro: Renovar,
1998, p. 296.
168
Percebe-se, ento, a importncia do afeto nas relaes jurdicas de

famlia, fazendo com que o sistema normativo legal deva tutelar as
consequncias decorrentesda afetividade.Assim, diante dessa nova
realidade social, a Constituio Federal de 1988 inovou nosso ordenamento,
demonstrando a importncia de se proteger alm dos bens patrimoniais de
cada indivduo, principalmente, os bens extrapatrimoniais, como os direitos
da personalidade, a integridade psicofsica, o bem-estar, a solidariedade,
a igualdade, dentre outros.
Com isso, houve uma valorizao dos sentimentos e, ainda, a consagrao
constitucional do princpio da dignidade da pessoa humana, ao qual foi
atribudo o valor supremo de alicerce da ordem jurdica democrtica.
Como regra geral da decorrente, pode-se dizer que, em todas as relaes
privadas nas quais venha a ocorrer um conflito entre uma situao jurdica
subjetiva existencial e uma situao jurdica patrimonial, a primeira dever
prevalecer, obedecidos, assim, os princpios constitucionais.47
nesse contexto, que o dano moral passa a ter plena reparabilidade
no direito brasileiro, em virtude de dispositivo constitucional expresso no
artigo 5, V e X, sendo analisado, sobretudo, sob o vis da dignidade da
pessoa humana. Assim, defronte a essas novas perspectivas, diz-se que
houveuma alterao de paradigma daatual responsabilidade civil, a qual
passa a considerar relevante, agora,o imperativo de reparar um dano, e
no mais a censura de seus responsveis, gerando uma expanso dos
danos indenizveis.48
vista dessa nova tendncia, percebe-se que houve uma passagem
da ideia de sano pelo ato ilcito para a ideia de reparao do dano
injusto, significando que a reparao do dano sofrido ganhou magnitude
sobre a ideia do dano causado, dando maior foco vtima do dano moral.
Ocorre, ento, uma verdadeira inverso de valores, e a consagrao do
princpio da reparao integral, em quea ateno no se volta quele que
pagar pelos danos, mas sim a quem no deve suport-los. Nas palavras de
47
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120.
48
LONGHI, Joo Victor Rozatti. A Proteo da Pessoa Humana na Sociedade da Informao:
Responsabilidade civil na tutela das situaes subjetivas existenciais. Disponvel em: http://www.direitorp.
usp.br/arquivos/noticias/segunda_sem_jur/papers/Jo%C3%A3o%20Victor%20Rozatti%20Longhi.pdf.
Acesso em: 11. jan. 2014.
169
Maria Celina Bodin de Moraes: Ressarcveis nos so os danos causados,

mas sim os danos sofridos, e o olhar do Direito volta-se totalmente para
a proteo da vtima.49
No que concerne aos motivos do processo de expanso da
responsabilidade civil Anderson Schreiber aduz que:
Fenmenos do direito e de sua evoluo contribuem para a expanso
acentuada da responsabilidade civil. O primeiro destes fenmenos
e, sem dvida, o que assume maior relevncia a ampliao do
conceito jurdico de dano. A noo jurdica de danodefinida sob
a tica exclusivamente patrimonial [...] foi superada pelo amplo
reconhecimento, em todo o mundo, da necessidade de proteo
a interesses de cunho existencial, sintetizados na clusula geral de
proteo dignidade humana [...]50
Frise-se, ainda, que o conceito de dano no abrange apenas leses

a interesses existenciais ligados pessoa humana, mas tambm, a
interesses supraindividuais relacionados ao direito ambiental e ao direito
do consumidor, configurando o denominado dano moral coletivo. Eis o
que o que se convencionou chamar de coletivizao da responsabilidade
civil ou socializao das indenizaes.51
Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade civil luz da
Constituio vigente, configura-se em importante mecanismo de proteo
ao direito dignidade. Logo, o princpio da dignidade humana institui
a clusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as
situaes jurdicas subjetivas nopatrimoniais merecem proteo especial
no ordenamento nacional, seja atravs de preveno ou reparao dos
danos a elas causados.
E a partir disso, decorre a ideia de que em sede de responsabilidade civil
e de dano moral, o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia
pessoa humana, com prioridade em toda situao da vida social, em que
algum aspecto de sua personalidade esteja sob ameaa ou tenha sido lesado.
49
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 125.
50
SCHREIBER, Anderson. O Futuro da Responsabilidade Civil: um ensaio sobre as tendncias da
responsabilidade civil contempornea. In JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues; MAMEDE, Gladston; ROCHA,
Maria Vital da. (coord.). Responsabilidade Civil Contempornea: em homenagem a Slvio de Salvo Venosa.
So Paulo: Atlas, 2011, p. 719.
51
Op cit, p. 720.
170
Trata-sedo emprego da responsabilidade civil para atender a fins que no

se identificam mais com a justia retributiva, mas sim justia distributiva.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL ORIUNDA DO ROMPIMENTO DE

NOIVADO
Como j ficou cedio, a nossa Carta Magna atribuiu uma ampla proteo
aos cidados, elencando diversos princpios que se tornaram alicerces
da nossa ordem jurdica, sendo que tal proteo gerou reflexos nas
mais variadas reas do direito, inclusive no tocante s relaes afetivas
e de famlia. Assim, por ser o mbito familiar um ambiente propcio para
discusses e desentendimentos, cada vez mais, tais conflitos esto sendo
enfrentados pelo Judicirio.
Dentre estas relaes afetivas, encontra-se o noivado, cujo rompimento e a
possibilidade de indenizao compreendem o objeto central deste estudo. Nesse
sentido, tem-se discutido, entre os estudiosos do direito, acerca da possibilidade
de indenizao por danos materiais e morais quando do rompimento injustificado
do noivado por uma das partes, que gere prejuzos outra.
No entanto, a jurisprudncia brasileira no tem sido unssona nas decises
quanto s indenizaes por dano moral no caso de rompimento de noivado,
sendo que existem aqueles que so contrrios a essa reparao e os que
entendem que a responsabilidade civil trata-se de um instituto extremamente
dinmico e que deve incidir tambm nas relaes jurdicas de afeto, como
no caso de cessao imotivada do noivado que cause prejuzos.
Portanto, passar-se- a analisar, neste momento, se existe alguma
possibilidade de que o dano moral advindo do rompimento de noivado
seja reparado pelo seu causador.
3.1 O Rompimento de Noivado e a Inobservncia dos Princpios
Obrigacionais
Sabe-se que o noivado considerado como um pr-contrato, est

inserido no Direito das Obrigaes e intimamente relacionado com a
Responsabilidade Civil. Desse modo, ainda que os noivos no estejam
171
obrigados a se casar, extremamente importante que eles procedam de

boa-f um para com o outro, observando os princpios obrigacionais.
Sendo assim, percebe-se que no caso de rompimento injustificado e
repentino por uma das partes, que causa humilhao outra, no h,
evidentemente, cumprimento aos deveres de conduta sociais necessrios,
que devem permear as relaes jurdicas. Ou seja, nessa hiptese h
clara inobservncia dos princpios obrigacionais, o que poder ensejar a
incidncia de indenizao.
Dentre tais princpios, a boa-f objetiva apresenta-se como um dos
mais importantes do Direito Privado, devendo ser considerada como
um valor norteador de todo o ordenamento jurdico. Ela possui funo
hermenutica,controladora e integrativa, isto , estabelece dever de
respeito s expectativas legitimamente criadas na outra parte e integra
qualquer relao obrigacional por meio dos deveres anexos de conduta.52
Alm disso, importante ressaltar que as condutas inspiradas na boa-f
esto fundamentadas na diretiva constitucional da solidariedade social,
que explicita a necessidade do ideal de uma colaborao recproca entre
os contraentes e em condies de igualdade, em prol da realizao da
pessoa humana e de seu absoluto desenvolvimento.53
Acerca deste assunto, Nelson Rosenvald explicita que a boa-f se
assemelha a uma janela que se abre para deveres de conduta, modelo
de comportamento e uma gama de valores que radicam imediatamente
no princpio da solidariedade e, mediatamente, no princpio da dignidade
humana.54 De acordo com Teresa Negreiros:
[...] o princpio da boa-f impe um padro de conduta a ambos os
contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao
dos interesses um do outro, em vista de se alcanar o efeito prtico
que justifica a existncia jurdica do contrato celebrado.55
MELLO, Renata Rapold. O Princpio da Boa-f Objetiva. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/
a/%7BEDFB6304-BBB3-4B77-B7F5-4E7EB99DC4B4%7D_Artigo%20-%20O%20Princ%C3%ADpio%20
da%20Boa-f%C3%A9%20objetiva.doc, Acesso em: 27. dez. 2013.
53
PIGNATARO, Gisela, Buona fede oggettiva e rapporto precontrattuale: gli ordinamenti italiano e francese,
Salermo, Edizioni Scientifiche Italiane, 1999, p. 48. Apud MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson
Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 219.
54ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil, p. 167.
55
NEGREIROS, Teresa. O Princpio da Boa-f Contratual. In MORAES, Maria Celina Bodin de. (coord.).
Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.227.
52
172
Da boa-f objetiva decorrem todos os outros princpios, tal como o da

socialidade, que visa romper com o carter individualista e egostico do
Cdigo Civil de 1916, fazendo com que todos os institutos de Direito Privado
devam ser analisados dentro de uma concepo social indeclinvel. H,
ainda, o principio da eticidade, ou seja, a tica deixa o campo das ideias,
da inteno, e ingressa no campo dos atos, das prticas de lealdade.
Portanto, com estes princpios percebe-se que houve uma
constitucionalizao do Direito Civil, ensejando profunda modificao
na interpretao do Direito Privado, sendo esse novo sistema de normas
e princpios reguladores da vida privada definido como Direito Civil
Constitucional.56Nesse diapaso, Paulo Luiz Netto Lbo preleciona que:
[...] a constitucionalizao do Direito Civil o processo de elevao
ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil,
que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao
pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.57
No mesmo contexto, Gustavo Tepedino preconiza que:

[...] Socializao, despatrimonializao, repersonalizao,
constitucionalizao do direito civil, em seus diversos matizes,
tendem a significar que as relaes patrimoniais deixam de
ter justificativa e legitimidade em si mesmas, devendo ser
funcionalizadas a interesses existenciais e sociais, previstos pela
prpria Constituio no pice da hierarquia normativa, integrantes,
portanto, da nova ordem pblica, que tem na dignidade da pessoa
humana o seu valor maior.58
Diante do exposto, conclui-se que, atualmente, a orientao no

sentido de que todos os institutos civilistas sejam balizados pelos
princpios obrigacionais e constitucionais, com a finalidade de estabelecer
um equilbrio jurdico entre as partes e de no frustrar a legtima
confiana e expectativa de uma destas, sob pena de responsabilizao.
56FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.Direito Civil:teoria geral. 6. ed.,Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 25.
57
LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do Direito Civil. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima
Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.).Direito civil:atualidades. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p.197-217.
58
TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao do Direito Civil: perspectivas interpretativas diante do
novo cdigo. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira
(Coords.).Direito civil:atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.119.
173
Consequentemente, a ruptura do noivado que se d de forma unilateral,

injustificada e inesperada viola o princpio da legtima confiana de um
dos noivos, podendo gerar prejuzos de diversas ordens.
Logo, ainda que o ordenamento jurdico brasileiro no tenha
regulamentado qualquer norma sobreo instituto do noivado e, tambm, ainda
que a regra seja a autonomia da vontade de querer ou no a concretizao
do casamento, no se pode permitir e aceitar que essa liberdade, intrnseca
a cada individuo,se d de maneira egostica e prejudicial.
3.2 Os Danos Advindos do Rompimento de Noivado
No toda e qualquer ruptura de noivado que ensejar uma reparao,

pois esta indenizao necessita de requisitos, como existncia de
danoe nexo causal entre o prejuzo e o ato culposo do agente que o
originou. Neste sentido, os possveis danos decorrentes do rompimento
dos esponsais podem ser tanto patrimoniais, como extrapatrimoniais
e, no tocante ao primeiro, a indenizao comporta todas as despesas
razoavelmente feitas com o futuro casamento e os prejuzos decorrentes
da ruptura do noivado.
Dessa maneira, para que o noivo inocente no seja duplamente
prejudicado, ora pela no realizao do casamento, ora pelos gastos que
se originaram com a sua preparao, assistir-lhe- o direito de pleitear
judicialmente o ressarcimento dos prejuzos decorrentes das despesas
feitas e das obrigaes contradas ao tempo do noivado.H que se ressaltar,
ainda, que a responsabilizao pelos danos materiais deve restaurar
a situao anterior ao ato lesivo e, no sendo possvel, a restaurao
converte-se em uma indenizao equivalente aos danos causados. Wladimir
Valler, sobre esta matria, elucida que:
[...] qualquer leso ao patrimnio da vtima deve ser reparada
integralmente e, sempre que possvel atravs da restituio ao statu
quo ante, ou seja, por meio de uma reconstituio natural. Quando
isto no for possvel, o dano patrimonial avaliado em dinheiro, e
a reparao feita atravs de uma indenizao pecuniria.59
VALLER, Wlademir. A reparao do dano moral no direito civil brasileiro. 5. ed., Campinas: E.V. Editora,
1995, p. 31.
59
174
Alm dos danos patrimoniais, a ruptura da promessa de casamento pode

provocar danos morais indenizveis, j que com o advento da Constituio
Federal de 1988, e do Cdigo Civil de 2002, ficou constitucionalizada
a possibilidade da reparao dos danos extrapatrimoniais.Destarte, o
nubente frustrado com o abandono pelo outro na porta da igreja, ou
aquele que recebe um no no momento da celebrao do casamento,
ou, ainda, aquele que noivou com uma pessoa que se casa (ou casado)
com outra, configuram situaes apenas exemplificativas que ensejam a
reparao de danos morais.
E o motivo do dever de indenizar nestes exemplos, que tais
comportamentos podem produzir uma humilhao tamanha que, por
vezes, compromete o futuro do nubente inocente.Sobre a matria,
Humberto Theodoro Jnior, citando Carlos Alberto Bittar, assim leciona:
ato ilcito, por conseguinte, todo o ato praticado por terceiro que
venha refletir, danosamente, sobre o patrimnio da vtima ou sobre
o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma,
so os prejuzos de natureza econmica, e, morais, os danos de
natureza no-econmica e que se traduzem em turbaes de nimo,
em reaes desagradveis, desconfortveis, ou constrangedoras, ou
outras deste nvel, produzidas na esfera do lesado. Assim, h dano
moral quando a vtima suporta, por exemplo, a desonra e a dor
provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando leses
nas esferas interna e valorativa do ser como entidade individualizada.
De maneira mais ampla, pode-se afirmar que so danos morais
os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo
da pessoa na sociedade, alcanando os aspectos mais ntimos da
personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal),
ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o
da reputao ou da considerao social).60
Consequentemente, infere-se que o dano moral pode representar

um trauma capaz de abalar sensivelmente os valores mais ntimos de
determinada pessoa. Entretanto, a ideia de que o rompimento injusto
do noivado possa abranger alm dos danos patrimoniais tambm os
danos extrapatrimoniais, controvertida e polmica. Com isso, observase um cenrio de indeterminao quanto plausibilidade de danos
60
BITTAR, Carlos Alberto. Da Leso no Direito Brasileiro Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Apud
THEODORO JR., Humberto. Dano moral. 3. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.p. 02-03.
175
morais decorrentes da ruptura do noivado, fazendo com que doutrina

e jurisprudncia tenham se manifestado em sentidos opostos. Assim,
importante se torna a anlise de cada um desses entendimentos, a fim
de se concluir qual a melhor soluo para este caso especfico.
3.3 Argumentos pela Impossibilidade de Danos Morais Advindos do
Rompimento de Noivado
Como j exposto, existem duas principais correntes a cerca da

possibilidade de responsabilizao civil decorrente de rompimento de
noivado no contexto jurdico brasileiro. A primeira corrente, que entende
no ser possvel a indenizao, tem como argumentos o fato de nosso
ordenamento jurdico ser alheio ao noivado, no regulamentando qualquer
regra a respeito deste instituto, e, ainda, a defesa do exerccio de direito
e da liberdade de escolha. Para os defensores deste posicionamento, a
indenizabilidade seria uma forma indireta de compelir ao casamento. Com
este entendimento, Srgio Couto considera o que segue:
E o rompimento do noivado, evidncia- reiterando as vnias- no
se inclui na hiptese de indenizabilidade. No foi mesmo a ao
de dano moral idealizada para desatar ns que os laos do destino
aplicam em nossas vidas, exatamente porque a revitalizao dos
sentimentos pelo outro romance que surge naturalmente a cada
tropeo amoroso, enriquece a alma com a felicidade que indenizao
alguma poder proporcionar. Viver melhor que sonhar com o
quantum indenizatrio.61
Desse modo, os adeptos dessa corrente entendem no ser possvel

obrigar a pessoa que prometeu casamento cumprir sua promessa, a qual
pode ser rompida tanto bilateral quanto unilateralmente, em virtude da
necessidade de livre manifestao e porque ningum pode ver-se forado
a contrair casamento por receio de uma sano jurdica.Alm do mais,
condenam a possibilidade de uma reparao pecuniria nestes casos, pois
o que deve prevalecer o sentimento.
De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o amor
e o afeto so os nicos motivos que justificam manter duas pessoas
61
COUTO, Srgio. Dano moral - rompimento de noivado. Disponvel em: http://www.gontijo-familia.adv.
br./ Acesso em 16.dez.2013, p.01-02.
176
unidas.62, sendo que o sofrimento pelo trmino de uma relao comum

e esperado e que, por si s, no gera direito reparao. Sintetizando tal
posicionamento, Elizabete Alves de Aguiar explana que:
No que pertine ao cabimento da reparao de danos morais em
decorrncia de ruptura da promessa de casamento, controvertida
a doutrina. H os que negam cabimento reparao por danos
morais em tal caso, sob o argumento de que um noivado ou namoros
slidos e duradouros que fossem rompidos abruptamente e sem
motivos no faz nascer a responsabilidade civil por danos morais,
pois tais compromissos no induzem incio de execuo por no
se traduzir em um contrato, importando o rompimento da promessa
de casamento to s na possibilidade de ressarcimento por danos
materiais, eis que o desfazimento de tal compromisso amoroso fica
na dependncia de motivos de ordem subjetiva e afetiva, inerentes
ao ser humano.63
Por oportuno, calha transcrever o seguinte julgado:

Dano moral. Rompimento unilateral de noivado pelo ru,
casando-se com outra. Conduta que, embora reprovvel, no
traduz dano indenizvel. Esponsais, ademais, no acolhidos
pelo nosso Direito. no se cataloga como dano a deliberao
do noivo que preferiu outra mulher, nada obstante longo namoro e
a troca de intenes de estabelecimento de uma vida em comum.
(TJSP 5 C. de Frias A Ap. 242.399-1- Rel. Jorge Tannus j.
09.02.1996 JTJ LEX 180/113)
Por fim, ressalte-se a advertncia de Luis Felipe Haddad, citado por Rui Stoco:
O casamento um ato jurdico que no comporta comeo de
execuo por qualquer forma de promessa. O compromisso
amoroso entre homem e mulher , pornatureza, eivado de risco,
pois a ruptura se insere em fatores de extremo subjetivismo, prprios
da complexidade existencial da pessoa humana.64
62
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2008, p. 107.
63
AGUIAR, Elizabete Alves. O dano moral e sua reparabilidade no Direito de Famlia. Disponvel em: http://
www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista4/artigo14.htm, Acesso em 17.dez.2013. p. 08.
64
HADDAD, Luis Felipe. Reparao do dano moral no direito brasileiro. Livro de Estudos Jurdicos, vol. 2,
p. 128. Apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed., rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 859.
177

3.4 Argumentos pela Reparabilidade dos Danos Morais no Rompimento
de Noivado
Em outra vertente, h a segunda corrente que admite a indenizao por

danos morais decorrentes do rompimento de noivado, pois ainda que o
nubente tenha o direito de no se casar, certo que os prejuzos ocasionados
pela ruptura imotivada e escandalosa devem ser devidamente ressarcidos.
Dessa maneira, o livre arbtrio nas relaes amorosas no induz ideia de que
um noivo possa abandonar o outro no altar, negar o consentimento quando
da celebrao do casamento ou mesmo ocasionar humilhao pblica.
Nesse teor, a regra a no indenizao desde que obedecidos os
limites da boa-f objetiva. Logo, ainda que o direito no tutele o noivado
e as consequncias do seu rompimento, tal fato pode ser analisado sob
a tica da regra geral de responsabilidade civil extracontratual, presente
nos artigos 186 e 927 do vigente Cdigo Civil.Silvio Rodrigues, defendendo
essa segunda corrente, disserta:
A meu ver, repito, desde que haja rompimento injusto do noivado- e
esse o requisito bsico para que a demanda possa prosperar-, pode
o prejudicado, a despeito do silncio da lei, reclamar a indenizao
do prejuzo experimentado. Entendo ademais que, em face do
rompimento injustificado do noivado, poder o juiz, igualmente,
fixar uma indenizao moderada para a reparao do dano moral.65
Assim, no se defende que com o noivado uma das partes no possa

se arrepender de querer se casar, at mesmo por motivo de desamor; o
que ela pretende que a dissoluo ocorra baseada nos princpios da boaf objetiva, respeito e considerao ao outro, de modo a evitar qualquer
dano moral um dos noivos.Desta feita, a indenizao por dano moral
no visa a tentar compelir algum ao casamento, mas apenas a minorar
os prejuzos de uma ruptura quecause danos.Maria Helena Diniz traz
exemplo lembrado por Edgard de Moura Bittencourt, de um fato ocorrido
em Leon, na Espanha, como segue:
[...] um rapaz, ao ser interrogado se era de sua livre e espontnea
vontade receber a noiva como legtima esposa, disse: Bem, pra
ser franco, no!. Assim respondeu e retirou-se da igreja, deixando
a moa desmaiada e atnita a alta sociedade que se comprimia
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 19. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 4, p. 39.
65
178

no templo. Essa noiva veio a sofrer, alm da perda do noivo, uma
humilhao pblica. O noivo seria punido pelo dano moral que
causou. direito seu reconsiderar a escolha da esposa, mas
obrigao faz-lo de forma discreta, sem ofensa, nem injria.66
Casos como este desafiam doutrina e jurisprudncia acerca

da possibilidade de respaldo do judicirio e, em decorrncia, da
indenizabilidade. Nesse sentido, colaciona-se os seguintes julgados:
CASAMENTO- Promessa- Noivado- Rompimento trs dias antes
do dia do matrimnio- Culpa- Indenizao- Ao ajuizada pela
noiva- Procedncia. A promessa de casamento contrato preliminar
e responsabilidade dele decorrente subordina-se carter abusivo
do rompimento. Os princpios que impedem a executividade da
promessa de casar no significam que sua ruptura culposa seja
indiferente ao Direito. A configurao da culpa extracontratual pelo
rompimento injustificado do compromisso importa reparao atravs
de indenizao abrangente das despesas feitas em contemplao do
noivado e dos prejuzos resultantes da ruptura da promessa a ttulo
de danos emergentes, a serem apurados em execuo de sentena.
No aresto ainda se cogita da indenizao do dano moral, pois estes,
conjuntamente com os prejuzos materiais resultantes do ato ilcito,
devero ser apurados em execuo. (Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, de 5 de maio de 1982 - RT, 567/174)
Indenizao. Rompimento de noivado. Danos morais e materiais.
Casamento j agendado, com aquisio de mveis, utenslios,
expedio de convites e outros preparativos. Ruptura sem motivo
justificado. Dever de indenizar o noivo. Cabe indenizao por
dano moral e material, pelo rompimento de noivado e desfazimento
da cerimnia de casamento j programada, sem qualquer motivo
justo. (TJSP 6 C. Dir. Privado Ap. 90.262-4 Rel. Testa Marchi
j. 03.02.2000.)
3.5 Reparao por Dano Moral Decorrente do Rompimento de Noivado
certo que o sofrimento pelo trmino de uma relao comum e

por si s, no gera o dever de reparao. Alm disso, no possvel que
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed., aum. e atual., So
Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 151.
179
uma pessoa seja coibida a se casar somente para no ser juridicamente

repreendida, j que o que deve prevalecer a escolha e o desejo das partes.
Entretanto, inadmissvel negar-se, a priori, que algum que tenha se sentido
lesado possa buscar, junto ao Poder Judicirio, uma forma de ser ressarcido.
Assim, o rompimento do noivado desmotivado, inesperado e lesivo ao
noivo abandonado gera a possibilidade de reparao por danos morais,
pois h evidente ofensa boa-f objetiva e dignidade da pessoa humana,
fazendo com que o Direito no deva tolerar a transformao do livre arbtrio
em mecanismo de desprezo aos sentimentos alheios. No se quer com
isso estimular a indstria do dano moral, porquanto somente aqueles
rompimentos em que h desrespeito aos direitos da personalidade e
desobedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana sero indenizados.
De igual modo, no se quer almejar que o amor seja indenizado, mas
sim que os danos causados integridade moral do nubente ofendido sejam
reparados. E, diante do exposto, filiar-se- ideia de que poder haver
reparao por dano moral decorrente do rompimento de noivado, quando
tal dissoluo causar prejuzos de ordem moral ao noivo abandonado. A
regra que tais prejuzos sejam devidamente comprovados e que estejam
ligados ao comportamento do agente causador dos danos.
Dessa forma, a responsabilidade civil nestes casos caracterizada
por ser extracontratual e subjetiva, e est fundamentada no artigo 186
do Cdigo Civil.Ademais, consoante preceitua o artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil, o nus da prova incumbe a quem alega, isto , no basta a
existncia do dano decorrente da no realizao do casamento; tal dano
deve ser provado e, ainda, deve-se demonstrar o nexo causal entre o dano
e a ruptura dos esponsais, caracterizando-se, portanto, por no ser um
dano moral in re ipsa, em regra.
essencial, pois, que se cuide de encontrar a melhor maneira de desistir
do casamento, atuando segundo o princpio da eticidade, com probidade
e correo, visando evitar ou minorar os efeitos danosos decorrentes da
ruptura. Nessa linha de raciocnio, a liberdade de querer ou no se casar
no pode ser suprema, mas deve estar em consonncia com os princpios
trazidos na Constituio Federal que protegem a solidariedade, a dignidade,
a igualdade entre as partes, dentre outros princpios inviolveis.
180
Portanto, conclui-se que, preenchidos todos os pressupostos necessrios

para a configurao da responsabilidade civil, e havendo, comprovadamente,
leses de ordem moral ao noivo que fora abandonado de forma imotivada,
inesperada, humilhante e atentatria dignidade humana, deve sim haver
o dever de indenizar por parte do causador de tais prejuzos.
CONCLUSO
O presente trabalho buscou estudar a possibilidade de reparao por
dano moral decorrente do rompimento de noivado, o qual possui origem
no Direito Romano e se traduzna promessa de futuro casamento. Mas o
fato de o casal optar por noivar no significa que esto obrigados a contrair
matrimnio, pois at o momento da celebrao deste existe apenas uma
promessa de casamento que pode ser desfeita a qualquer tempo. Alm
disso, restou sedimentado que, para a corrente majoritria, a natureza
jurdica do noivado a de um contrato preliminar, tendo em vista que
antecede o casamento, integrando o Direito das Obrigaes.
Ademais, conclui-se que o rompimento do noivado que se d de
modo inesperado, injustificado e humilhante, poder fazer incidir no s
responsabilizao pelos danos materiais causados, como tambm, pelos
danos morais experimentados pelo nubente inocente. Dessa forma, fica claro
que ainda que nossa legislao seja omissa, no significa que a promessa
de casamento no merea tutela jurdica e o dever de indenizar pode surgir
em face da justa expectativa gerada em uma das partes com a dissoluo.
Nessa esteira de raciocnio, ficou constatado que no se pode negar
a possibilidade de incidncia do dano moral em face da dissoluo da
promessa de casamento, pois a ruptura desmotivada pode gerar srios
efeitos nocivos ao noivo repudiado. Assim, preciso analisar a forma e o
contexto em que essa ruptura se deu, sendo que o objetivo da indenizao
evitar que a liberdade e a autonomia da vontade de querer romper o noivado
no resultem em uma ofensa grave integridade psicofsica de outrem.
evidente que a autonomia privada e os sentimentos que envolvem os
casais devem prevalecer, j que no justo manter algum ad eternum
determinada relao que no mais deseja. Situao diversa, no entanto,
181
aquela em que uma das partes age com desrespeito ao outro, com
inteno de provocar uma expectativa desnecessria, de causar humilhao
pblica, de proceder em agresses fsicas e psicolgicas, de tentativa de
enriquecimento ilcito ou qualquer atitude que fuja normalidade das
relaes entre casais.
Diante de todos os argumentos expostos, conclui-se pela possibilidade
da reparao por dano moral decorrente do rompimento de noivado, em
determinadas hipteses.
Abstract: The present work analyzes the possibility of compensation for moral
damages resulting from breach of promise of marriage. Brazilian law does not
expressly protection such promise, popularly known as engagement, nor the effects
derived from its dissolution. The institution of engagement from the perspective
of affection will be analyzed - as well as its historical background and legal nature.
Will be also discussed the importance of civil and constitutional law as a means
of protection to the human person and the consequent tendency of expansion of
compensable damages in contemporary times. We seek to assess the possibility of
financial compensation provided for moral damage resulting from an unexpected,
unmotivated, abusive and humiliating breakup engagement. The conclusion
reached is that the engagement is characterized as a pre-contract part of the Law
of Obligations and maintain a close relationship with the Liability. Where the break
does not meet the dividend principles, especially the good - faith objective, can
the causation of damage to human dignity, inserted in the Federal Constitution
fundamental principle occur. Under these assumptions, remaining proven that
there was a substantial impairment of psychological integrity, proves possible civil
remedies through moral damages without this represents a commodification of
affective relationships.
Keywords: Engagement. Breakup. Moral damages. Liability. Esponsais.
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185
A influncia do Realismo no
pensamento jurdico: uma
abordagem terico-histricofilosfica e a Escola de Upssala 1
Laura Magalhes de Andrade2
Resumo: O presente artigo pretende estudar, pormenorizadamente, a formao

da linha de pensamento denominada Realismo, atravs de sua contextualizao
histrico-filosfica e apresentao de suas bases tericas para, ao final, evidenciar
uma das principais escolas na qual o Realismo se desenvolveu: a Escola
escandinava de Upssala.
A partir desse estudo, pretende-se demonstrar como se deu a evoluo conceitual
do Realismo, em virtude de sua observao inserida na evoluo poltica e social
ocorridas na Europa na segunda metade do sculo XIX e no incio do sculo XX.
Revelar-se- quo importante a compreenso da evoluo do Realismo para
evidenciar de que forma este movimento influenciou na formao do pensamento
jurdico moderno.
Palavras-chave: Teoria do Conhecimento, Realismo, Escola de Upssala, Realismo
Jurdico.
1. Origem e Conceituao
O Realismo um movimento filosfico-cultural que surgiu na Europa,
Artigo submetido avaliao parcial da Disciplina Epistemologia e Metodologia da Pesquisa e Ensino
Jurdico, ministrada pelos Professores Andr Fontes e Felipe Borba
2
Mestranda em Direito e Polticas Pblicas na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
Especialista em Gesto Ambiental (UFRJ/PNUMA). Graduada em Direito na Universidade Federal Fluminense.
1
187
A influncia do Realismo no pensamento jurdico: uma abordagem tericohistrico-filosfica e a Escola de Upssala
na segunda metade do sculo XIX, influenciado pelas transformaes

que ali ocorriam no mbito econmico, poltico, social e cientfico. Viviase a segunda fase da Revoluo Industrial, perodo marcado pelo clima
de euforia e progresso material decorrente das inmeras invenes. No
entanto, os benefcios no eram refletidos nas camadas populares, que
ao contrrio passam a ter uma condio social cada vez pior.
Nesse contexto surge o Realismo, como atitude natural do esprito
humano. Afirma, em linhas gerais, a existncia dos objetos fsicos do mundo
exterior independente da mente humana, ou seja, que eles existem por si s.
O conceito de Miguel Reale Jr., em sua obra Filosofia do Direito, perpassa
pela ideia de que o Realismo a orientao ou atitude espiritual que
implica a preeminncia do objeto, dada a sua afirmao fundamental, de
que ns conhecemos coisas 3.
Para Jos Cretella Jr., que aborda o conceito de forma mais sucinta, o Realismo
se enquadra em uma das Teorias Metafsicas da Essncia do Conhecimento, na
qual se integram, ainda, o Idealismo e o Fenomenalismo. Para o citado autor,
o Realismo a posio que coloca, em primeiro lugar, o objeto, a coisa 4.
Entende-se que, para o Realismo, ser algo universal ser uma entidade
dotada de existncia independente da racionalidade humana. a ideia de
que certas coisas sobre as quais falamos ou pensamos em determinadas
reas de discurso ou pensamento so to reais quanto objetos ordinrios
presentes na vida cotidiana, como mesas e portas, sobre os quais o ato de
duvidar acerca da existncia um fenmeno bem mais raro ao indivduo
comum, praticamente restrito a tericos e filsofos.
Poucos conceitos filosficos tm recebido caracterizaes to diversas
quanto o de Realismo e por isso a dificuldade de abord-lo em sua
concretude. Neste trabalho, o Realismo ser delimitado, basicamente,
como uma oposio ao Idealismo e ao Fenomenalismo, no sentido de que
responde questo da natureza ou essncia do conhecimento de forma
objetiva e sustenta o princpio da transcendncia do objeto em relao ao
sujeito para afirmar, deste modo, a total e completa independncia entre
a realidade e a conscincia.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Editora Saraiva, So Paulo, 1999, 19 ed, p. 147.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
3
4
188
Tradicionalmente, a posio realista em epistemologia ope-se

posio idealista, que pode ser resumida como a doutrina de que os
objetos fsicos e os eventos do mundo exterior so de alguma forma
construes do esprito humano, bem como posio fenomenolgica,
que defende a impossibilidade de se captar a coisa em si, no sentido
de que as coisas no existem em si mesmas, mas de fatos e fenmenos
suscetveis de serem percebidos.
O termo Real, Latim Medieval realis, de res = coisa, pode ser entendido
como aquilo que existe efetivamente, sendo, portanto, o oposto de ilusrio,
fictcio. Assim, o Real, nessa acepo, um dos resultados na busca pela
aquisio de Conhecimento. Tanto aquele conhecimento que se adquire
por experincias empricas e processamentos mentais, racionais; quanto
aquele conhecimento que o Homem tem de nascena, que lhe inato;
pois, quanto maior for o saber de um individuo, mais apto ele estar para
diferenciar a realidade das aparncias.
Em termos de Metafsica, o Real tudo aquilo que existe por si
mesmo, que no dependeu de outro para existir; aquilo que existe
independentemente de representao, da interpretao da ideia que se
possa formar do mesmo. Tambm no campo da Metafsica possvel
diferenciar duas formas do Real, a saber: a real existente, aquilo que j ;
e a real possvel, ou seja, aquilo que existir, ou que poder existir no futuro.
O termo Realidade, do latim medieval realitas, pode ser entendido
como tudo aquilo que Real, que existe de fato, e o conjunto das coisas
existentes, bem como a caracterstica daquilo que existe, como, por exemplo,
a realidade do Mundo exterior, nesta acepo como oposto de aparncia.
Para melhor entender a definio do Realismo em si mesmo, em
contraposio, cumpre destacar a ideia de Antirrealismo, afirmando
justamente o contrrio, que os objetos fsicos dependem da mente
humana para existirem. O realista diria, por exemplo, que a rvore faz
barulho, ao cair na floresta, mesmo que ningum esteja l para ouvir o
som, porque as coisas existem, ainda que ningum tenha presenciado o
fato. O antirrealista diria que no: a rvore no faz barulho, pois, se ela
no est sendo experienciada, ela no mais existe. As crticas ao Realismo,
notadamente os antirrealistas, sero abordados em tpico prprio.
189
Didtica e historicamente, o Realismo divide-se em: Realismo Ingnuo,

Realismo Natural ou Tradicional e Realismo Crtico. Tais divises evidenciam
a evoluo desta linha de pensamento ao longo do tempo.
1.1 O Realismo Ingnuo
Quando o indivduo aceita sua identidade e sua percepo sobre

as coisas obtida sem formular qualquer pergunta a respeito, temos o
Realismo Ingnuo, que para Miguel Reale Jr. considerado pr-filosfico,
ou seja, anterior a qualquer pergunta, a qualquer problema 5.
O Realismo Ingnuo a atitude sem exame, de quem considera as
coisas como algo em si e de todo independente de quem as conhece, tais
como delas se tm a representao. O homem no pretende encarar a
realidade sob a tica do sujeito que conhece, pois no se preocupa com
a noo do que vem a ser real e a realidade em si mesma.
Para aquele renomado jurista, no realismo ingnuo h uma aceitao
espontnea do que se oferece ao homem como suscetvel de suas
sensaes e de sua representao. Esta atitude no possui em si qualquer
significado filosfico, porquanto no envolve nenhuma indagao sobre
a certeza e a validade universal do conhecimento.
Jos Cretella Jr. entende ser o Realismo Ingnuo como a espcie mais
antiga desta colocao, pois apregoado em todo o pensamento grego e
considera as coisas de modo absoluto, sem sequer indagar a possibilidade
de correlao coisa-sujeito 6. Assim, o objeto relacionado ao contedo
de sua percepo, confundindo-os, independente do sujeito cognoscente.
1.2 O Realismo Natural ou Tradicional
Para Miguel Reale Jr., Quando o realismo indaga de seus fundamentos

e procura demonstrar que suas teses so verdadeiras, que surge
propriamente a atitude filosfica, que no deixa, porm, de ser atitude
Ibid., p. 116.
Ibid., p. 34.
190
natural, como tendncia comum do esprito humano 7. Pode ser

denominado igualmente de Realismo Tradicional, pois remonta tradio
clssica de Aristteles.
Denomina-se Realismo Tradicional, portanto, a corrente que sustenta
que a origem do conhecimento est em identificar a essncia da realidade.
Isto significa que, por meio da Metafsica, cujo expoente foi Aristteles,
possvel conhecer o ser enquanto ser.
Aristteles teve sua viso caracterizada em perceber a realidade de
modo unitrio e, ao mesmo tempo, pela tentativa de restituir as causas
ltimas de tudo aquilo que mutvel e contingente a um princpio nico
e transcendente. Por meio da anlise da matria e da forma, Aristteles
busca explicar a estrutura intrnseca das realidades corpreas. Segundo
suas ideias, a verdade de qualquer objeto pode ser conhecida somente
por dois caminhos: atravs do intelecto e da cincia experimental.
Para Aristteles, os cinco sentidos so suficientes para conhecer
completamente o mundo, por consequncia o objeto e sua essncia.
Segundo este filsofo, so as prprias coisas que contm um ncleo
fundamental sempre idntico a si mesmo, a essncia, e por essa razo o
conhecimento sensvel est apenas na anlise do objeto. Assim, a essncia
no est fora das coisas, mas nas coisas.
Portanto, mediante a interpretao de rastros deixados pelo objeto, o
sujeito racionaliza as informaes captadas pelos sentidos e as internaliza,
de forma a conhecer a essncia do prprio ser, ultrapassando a camada
apresentada pela realidade. A partir desse modo de entender essa maneira
de ver algo, surge o Realismo Crtico, apresentado a seguir.
1.3 O Realismo Crtico
No entender de Miguel Reale Jr., Quando o realismo acentua a

verificao de seus pressupostos e conclui pela funcionalidade sujeitoobjeto, distinguindo as camadas cognoscveis do real assim como a
participao, no apenas ativa, mas criadora do esprito no processo
gnoseolgico, temos o realismo crtico 8.
Ibid.
Ibid., p. 117.
7
8
191
Jos Cretella Jr. simplifica esta definio, ao mencionar que os

contedos da percepo no se identificam com os objetos. Cor, sabor,
perfume, som, dureza tambm devem atribuir-se ao sujeito 9.
Assim, o Realismo Crtico a atitude mental que se prope a inquirir
no objeto o que efetivamente real e o que subjetivo. A respeito,
por exemplo, de um dia claro, poder dizer que a claridade um efeito
subjetivo, e que de real acontecem as ondas eletromagnticas.
Reale menciona que conhecer sempre conhecer algo posto fora de
ns, mas que, se h conhecimento de algo, no nos possvel verificar
se o objeto, que nossa subjetividade compreende, corresponde ou no
ao objeto tal como em si mesmo.
Tambm no se pode asseverar, de antemo, que tal objeto no possa ser
enriquecido ou retificado em virtude de novas captaes de aspectos diversos
do real. Concebe, pois, o conhecimento como um processo no qual o sujeito
cognoscente contribui criadoramente, convertendo algo em objeto.
O Realismo apresenta muitos argumentos para mostrar a verdade de sua
tese, no sentido de que os objetos correspondem, parcial ou totalmente,
aos contedos da percepo, ou, no sentido de que as coisas preexistem
com as mesmas qualidades, antes do homem as conhecer, de maneira
que o conhecimento sempre se refere a algo que se no inclui no puro
ato de conhecer.
Dizem os realistas crticos que a espcie humana varia de indivduo
para indivduo, e que cada homem no mais hoje o que foi ontem.
No existe uma igualdade entre os indivduos, pois todos so diferentes
quanto s suas qualidades fsicas ou s aptides psquicas. Portanto, se
todos os indivduos so diferentes entre si e mesmo assim chegam
mesma concluso a respeito de um objeto percebido, porque existem
neste objeto elementos estveis que lhes so inerentes e, portanto, no
subordinados s variaes de opinio e percepo.
por isso que o sujeito no fator determinante daquilo que se
percebe, j que, com interpretaes distintas de cada indivduo sobre tudo
no seria possvel haver cincia, tampouco a comunicao de cincia.
Ibid., p. 35.
192
Se existe inter-relao da percepo dos objetos e uma cincia comum

entre os homens, cincia esta que passada para as geraes futuras,
porque existe um elemento real que as percepes reproduzem, parcial
ou totalmente, sendo dotado de qualidades que no se subordinam ao
arbtrio de indivduos tratados isoladamente ou da subjetividade em geral.
Desse modo, os realistas crticos distanciam-se das duas concepes
anteriores para invocar a independncia entre sujeito-objeto, a fim de
se conceber a possibilidade de obter a real noo de certo e errado,
bem como de possibilitar a observao do objeto em tempos diversos e
com mltiplas variaes, sem que eles deixem de ser um objeto real,
irredutvel s percepes individuais.
A teoria realista crtica pode ser compreendida ainda como uma interseo
entre a teoria racionalista, cujo foco o sujeito, e a teoria empirista, a qual
evidencia o objeto. Logo, o Realismo pode ser considerado uma teoria mista,
que contempla a importncia do sujeito e do objeto simultaneamente.
De acordo com a teoria empirista, o ato do conhecimento
extremamente complexo, pois germina de impresses que a realidade
produz no sujeito. O ato de conhecer passa por duas fases: na primeira,
o homem, por meio dos sentidos, capta sensaes, que so levadas
inteligncia; na segunda, o sujeito trabalha os dados experimentados,
sendo capaz de chegar a uma informao aprofundada do objeto.
O conhecimento uma tarefa complexa da inteligncia humana, que
penetra no metafsico, pois os sinais do objeto captados pelos sentidos so
enviados ao sujeito, que decodifica e adentra abaixo da camada sensorial do
objeto, ou seja, a realidade profunda do ser. Essa realidade profunda do ser
a essncia que ultrapassa o fsico, da ser o metafsico, criado por Aristteles.
Conforme o Realismo, portanto, os cinco sentidos do ser humano
captam os sinais da realidade que sero processados pela inteligncia
humana. Nessa teoria pressupe-se a inteligncia humana, que ao
processar os dados coletados da experincia sensorial torna-se capaz de
fazer uma representao mental da realidade, a que se chama de ideia.
Os expoentes do Realismo crtico alemo foram Osvald Klpe (18621915), chefe da escola de Wrzburg; August Messer (1867-1937); Ernst Drr
(1878-1913) e Erich Becher (1882-1929).
193
2. O Realismo Cientfico
O Realismo convive em sua base com duas concepes: o Empirismo e
o Racionalismo. O empirismo ingls, mormente representado pro Locke,
Hume e Berckley, perpassa pela ideia acima apresentada na qual, em suma,
tudo o que o indivduo pode conhecer, s o faz segundo seus prprios
sentidos, e todo o saber provm deles.
No sendo objeto principal do presente estudo, mas no podendo deixar
o tema passar despercebido, convm apenas traar, em linhas gerais, as
caractersticas do Realismo Cientfico. Resumidamente, o realista cientfico
aquele que cr que pelo menos algumas das entidades no observveis
postuladas pela cincia (eltrons, vrus, campos magnticos) realmente existem.
Descartes considerado o primeiro filsofo da era moderna a abordar
a importncia do problema do Realismo Cientfico. Por um lado, buscava
o ideal de fundamentao rigorosa do conhecimento; por outro, foi o
criador da primeira teoria abrangente e detalhada da estrutura da matria.
Defende a tese de que certo que os corpos sensveis so compostos de
partes insensveis. Para tanto, baseia-se em dois argumentos: o argumento
do crescimento e decrescimento contnuo e insensvel de determinadas
coisas, como as plantas; e o argumento da divisibilidade ao infinito.
Dos empiristas citados, cabe destacar George Berkeley [1685 - 1753],
filsofo irlands do sculo XVII, pois defendeu uma posio de algum modo
intermediria ao Realismo Crtico. Trata-se do seuimaterialismo realista.
uma posio intermediria, e no simplesmente antirrealista, porque
Berkeley, embora afirme que a matria fsica no existe independente da
mente, afirma, tambm, que o mundo no constitudo simplesmente
pelas percepes de um sujeito, mas tambm por outras mentes e ideias
alm das dele prprio.
Ento, retomando o exemplo da rvore cada, mencionado no incio
deste trabalho, Berkeley de fato responderia, em uma postura antirrealista,
que a rvore deixa de existir quando outro no a percebe, e destaca-se o
fato de que se os objetos fsicos s existem quando so percebidos, ento,
claramente, se ningum os percebe, eles deixam de existir.
Apesar disso, argumenta Berkeley, h algum que est sempre
percebendo esses objetos, ou seja, tendo em mente essas ideias: Deus.
194
Esse um modo bastante peculiar de dar significado assero usual do

tesmo de que Deus, de alguma forma, quem criou o universo e quem o
mantm existindo. As ideias que emanam da mente de Deus so impressas
em nossas mentes, e, da, vem nossa percepo do mundo exterior.
O filsofo irlands diria est percipi, ser ser percebido, melhor
compreendido por meio da transcrio a seguir:
Quando nego que os sensveis existem sem ser na mente, no
entendo em particular a minha mente, seno toda e qualquer mente.
As coisas tm bem manifesto existncia exterior minha mente,
pois acho pela experincia que no dependem dela. H portanto
outra mente na qual existem nos intervalos das percepes que
tenho delas assim como existiam antes de ser eu nascido e ho de
continuar a existir, ainda, depois do meu suposto aniquilamento. E
como a proposio tambm verdadeira naquilo que diz respeito a
todos os outros espritos criados e finitos, segue-se necessariamente
que h uma Mente onipresente e eterna, que conhece e compreende
todas as coisas, e no-las apresenta vista de uma certa maneira, e de
acordo com certas regras regras essas por Ela prpria institudas,
s quais ns outros damos o nome de leis da natureza.
(Os pensadores, Ed. Abril, 1973, Vol. XXII, pg. 103-104)
Para Kant [1724 1804], o Realismo a doutrina que se relaciona com

o Idealismo Transcendental 10. Tal relacionamento acontece na medida
em que o Racionalismo prega a real existncia dos objetos no espao e
no tempo; e desse modo confirma a correo e a existncia do prprio
Idealismo Transcendental, na medida em que comprova sua tese de
que o homem sabe intuitivamente que os objetos ocupam certo espao
e ocorrem e/ou existem em certo tempo.
Para o Realismo Emprico Sensvel o conhecimento espontneo, ou
seja, o conhecimento se forma sobre aquilo que foi captado pelos Sentidos
sem necessidade de racionalizao para existir.
No Campo da Psicanlise, Freud [1856 1939] estabeleceu que a noo
da realidade interfere diretamente na noo do prazer, pois o prazer s
aceito se estiver de acordo com as regras que governam a realidade social
10
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura, Trad. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique
Morujo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, 6 ed.
195
em que as pessoas vivem. H uma limitao para a busca e o exerccio do

prazer, pois se assim no fosse, a sociedade sucumbiria vitima do conflito
de interesses individuais.
3. O Realismo Esttico
O Realismo surge em meio ao fracasso da Revoluo Francesa e de seus ideais de
Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Ograndefatorpolticoquealimentoua
mudanaculturaldoromantismoparao RealismofoiaPrimaveradosPovos,em
1848, movimentorevolucionriooriginalmente apoiado pelo Romantismo.
A sociedade se dividia entre a classe operria e a burguesia. Logo mais
tarde, em 1848, os comunistas Marx e Engels publicam o Manifesto que
faz apologias classe operria.
Enquanto as consequncias da Primavera dos Povos se desenrolavam, as
filosofiasantirromnticasganharamadeptos.Emprimeiro lugar, o positivismo
de Augusto Comte incitou a valorizao da lgica e da cincia e dos fatos
observveis. Seguia ento uma atitude objetiva que foi adotada por vrios
grupos, inclusive as foras armadas brasileiras.A literatura realista surge na
Frana com a publicao de Madame Bovary de Gustave Flaubert, e no Brasil
com Memrias pstumas de Brs Cubas de Machado de Assis, em 1881.
Dessa forma, a produo literria no Realismo surge com temas que
norteiam os princpios do Positivismo. So caractersticas desse perodo: a
reproduo da realidade observada; a objetividade no compromisso com
a verdade (o autor imparcial), personagens baseadas em indivduos
comuns (no h idealizao da figura humana); as condies sociais e
culturais das personagens so expostas; lei da causalidade (toda ao
tem uma reao); linguagem de fcil entendimento; contemporaneidade
(exposio do presente) e a preocupao em mostrar personagens nos
aspectos reais, at mesmo de misria (no h idealizao da realidade).
Do ponto de vista artstico, portanto, o realismo ser uma forma de
expresso que procura reproduzir exatamente a realidade. O termo tem
origem no sculo XIX e foi utilizado para descrever a obra de Gustave
Courbet e de um grupo de autores que rejeitavam a idealizao, centrandose, em vez disso, na vida quotidiana.
196
Enquanto corrente artstica, em suma, o Realismo constitui uma reao

ao Romantismo, afastando-se claramente da tendncia romntica para a
imaginao, para o devaneio, para a fuga da realidade. O autor realista
procura a verdade objetiva.
4. O Realismo e o Direito
Miguel Reale Jr. afirma que o Direito, como toda cincia positiva, implica
uma atitude realista, enquanto analisa fatos do comportamento humano
e at mesmo quando estuda normas, que so apreciadas pela Dogmtica
jurdica como um j dado, algo posto seno imposto interpretao e
sistematizao do jurista como tal 11.
Filosoficamente, no entanto, h um problema que reside no fato de
qual seria o dado que o jurista iria utilizar-se para aplicar o direito, ou
seja, se este dado poderia ser tido como verdadeiro ou falso, se est
pautado em uma opinio particular ou se sofre influncias de outros
campos cientficos, como a poltica, a histria etc.
Assim, as questes envolvendo o dado a ser utilizado tambm sero
submetidas a anlises filosficas das Teorias Metafsicas da Essncia do
Conhecimento, quais sejam, o Idealismo, o Realismo e o Fenomenalismo.
Quanto ao Realismo, o dado objeto de anlise do jurista no se reduz
ao sujeito cognoscente, sendo possvel conhecer o objeto tal como ele ,
total ou parcialmente, em uma viso Tradicional do Realismo, prevalecente
entre os juristas racionalistas clssicos, como afirma Reale, em obra j citada.
J para uma viso realista crtica, h elementos reais e valores a serem
considerados pelos juristas na anlise de um dado, que no podem ser
compreendidos sem a percepo de seu esprito. No podem, no entanto,
ser reduzido a ele, no que Reale chama de funcionalidade sujeito-objeto.
Trazendo o conceito de Realismo para a tica jurdica, Jurgen Habermas
vem discorrer em seu livro Direito e Democracia, entre Facticidade e
Validade, Volume I 12 que no h uma base convincente para a validade
das decises jurdicas em uma sociedade pluralista, permeada por
Ibid., p. 128.
HABERMAS. 1929, pp. 248-250 (traduo do autor).
11
12
197
interpretaes, pois o que para um vale para como topos comprovado

historicamente , para outro, pura ideologia ou preconceito.
Este iminente jurista entende que para os realistas h uma prcompreenso que determina o processo de interpretao da norma e
a tomada de deciso e, nesse sentido, preconiza que h determinantes
extrajurdicos, que podem ser obtidos por meio da experincia histrica,
psicolgica e sociolgica. No entanto, Habermas vem discorrer sobre as
consequncias cticas dessa assertiva, nas quais, sob aquela tica, no
possvel fazer uma distino clara entre direito e poltica, lanando mo
de caractersticas estruturais.
Assim, o citado autor preconiza a fragilidade da tica realista do
direito ao constatar que os realistas no conseguem explicar como
possvel combinar a conscincia dos especialistas participantes, a qual
radicalmente ctica em termos de direito.
Corroborando a viso de Habermas sobre o Realismo Jurdico, temos
que a perspectiva realista pressupe, a partir da questo da validade das
normas por meio de pressupostos intrnsecos, que para todos os casos
com os quais se depara o direito, o enunciado em questo permeado
pela funcionalidade sujeito-objeto. E para esclarecer esse tipo de ideia,
podemos considerar um exemplo como o utilizado por Simon Blackburn 13:
Um juiz pode ter a necessidade prtica de decidir a validade de
um contrato em um determinado caso, e isso implica em decidir
que uma de duas sentenas verdadeira (sendo a outra falsa). No
entanto, isso no determina uma crena na completude do sistema
jurdico relevante, ou seja, na possibilidade desse sistema oferecer
a deciso correta para todos os casos possveis a serem julgados. O
juiz no precisa comprometer-se com nenhuma posio acerca da
realidade legal no sentido de acreditar que existe um fundamento
para suas decises em supostos fatos jurdicos que no dependem
de seus prprios julgamentos.
Em linhas gerais, pelo exposto, a contribuio do Realismo para o Direito

se deu por meio da ideia de que o Direito no pode oferecer uma norma
que seja correta em todos os casos aos quais submetido e, diante do
entendimento de que h fatos que no dependem de seu julgamento,
13
BLACKBURN, Simon. Essays on Quasi-realism. New York: Oxford University Press, 199, p. 25.
198
por existirem em si, em sua natureza, o operador do direito deve se valer

da realidade ftica e de suas experincias para a tomada de decises.
4.1 O Realismo Escandinavo A Escola de Uppsala e sua contribuio
para o Direito
O incio do Realismo Jurdico Escandinavo pode ser considerado a partir

dos trabalhos de Axel Hagerstrom [1868 1939], considerado o fundador
do movimento, ao lanar a Tese da Realidade, na qual se aprofundam os
estudos da dicotomia entre sujeito-objeto, em que cada juzo a apreenso
de certo estado de coisas como sendo reais. A partir da inspirao filosfica
do Realismo, j apresentada neste trabalho, construir-se-o as bases para
a formao da Escola de Uppsala.
A Escola de Uppsala retrata a posio dominante na Escandinvia,
com influncias inclusive do ponto de vista do Positivismo Filosfico,
colocando um contraponto doutrina de deciso valorativa e dos conceitos
metafsicos determinantes da moral, do direito subjetivo, das questes de
sobre a legalidade e a culpa.
De acordo com essa escola, todos os conceitos enumerados acima
caem por terra, pois tanto na vida humana quanto na esfera jurdica o
que existem so fatos psicolgicos e sociais, assim como certas formas
de comportamento. A crtica reside no fato de que a cincia jurdica
pautada em dogmas, presa a conceitos, em vez de preocupar-se com
fatos, buscando as verdadeiras ocorrncias sociais.
Na Escandinvia, portanto, o Realismo propiciou pensar o Direito de
forma mais condizente com a realidade social, preocupando-se no com
o formalismo dos institutos jurdicos, mas com algo que fosse til para a
populao, para o momento em que viviam.
Para Hagerstrom, o juzo de valor no pode ser atribudo a um mrito
tido somente como verdadeiro ou falso, pois no se refere a uma realidade
objetiva, na medida em que o objeto passvel do juzo de valor depende
das suas caractersticas internas. Influenciado por Kant, foi um crtico,
portanto, do subjetivismo e explorou o conceito de realidade, pautado
no conceito de Direito Natural.
199
Nesse sentido, o mencionado terico afirma que o dever jurdico um

herdeiro direto do jusnaturalismo, e mesmo quando a norma que impe,
codifica o dever e o positiva. Isso decorre do fato de que a objetividade do
dever pressupe uma base jusnaturalista, ao passo que vrios fatores sociais
imponderveis so identificados como sendo inerentes ao indivduo, tal
qual o instinto social, a tica da legalidade e o medo da coao externa.
Karl Olivecrona, outro expoente da mencionada Escola, sustenta que
as normas so imperativos independentes que servem para expressar
proposies que possuem funo diretiva, ou seja, as normas no dependem
da vontade do emitente, mas possuem uma posio preexistente a respeito
de determinadas realidades que, remontando ao Realismo Tradicional, o
objeto existe por si e, portanto, anterior sua observao.
Concluso
O presente artigo apresentou uma das Teorias do Conhecimento,
denominada Realismo e revelou como esta corrente filosfica e cultural foi
relevante para a evoluo do pensamento moderno, luz da necessidade
de se apreender a essncia das coisas para assim conhec-las na realidade
como se apresentam, sem juzos valorativos e subjetivos.
O Realismo, pelo exposto, pode ser pensado como um dos pilares para
a formao do Positivismo Jurdico, ao passo que comea a transpor os
obstculos criados pela valorao do pensamento a conceitos como a moral,
na medida em que preconiza a apreenso das coisas tais como so, o que
vai repercutir na codificao de leis e sujeio aos seus preceitos objetivos.
The influence of Realism in legal thinking: a theoretical and historical-philosophical

approach and the School of Uppsala
Abstract: This article aims to study in detail the formation of the line of thought
called Realism, through its historical and philosophical context and presentation
of its theoretical bases for, at the end it shows one of the leading schools in which
Realism developed: the Scandinavian School of Uppsala.
From this study, It intends to demonstrate how was the conceptual evolution of
200

Realism, by virtue of his remark inserted in political and social developments
occurring in Europe in the second half of the nineteenth century and early
twentieth century.
It will prove how important is understanding the evolution of realism to show how
this movement influenced the formation of modern legal thought.
Keywords: Theory of Knowledge, Realism, School of Uppsala, Legal Realism.
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201
DA NATUREZA VIESTES E NATUREZA

RETORNARS: como o direito
nasceu da natureza e a ela
retorna para salv-la1
Laone Lago2
Resumo: A sociedade contempornea (ou ps-moderna) sofre os influxos de um

perodo conturbado, dotado de incertezas, instante em que salvaguardas dotadas
de fora normativa entram na pauta do dia. Sob tal perspectiva, o trabalho refletiu
e demonstrou como e quando ocorreu a passagem da concepo jusnaturalista
positivista (ou juspositivista), constatando que tal transio no suplantou
uma corrente em detrimento da outra. Pelo contrrio, restou confirmada uma
interdependncia recproca e persistente. Nesta perspectiva, o direito ao mesmo
tempo em que se aproxima de uma origem estatal, galga novos espaos em uma
sociedade emergente, especialmente em relao poltica (desloca-a), ao mercado
(absorve-o) e moralidade (fundi-se com ela). Referida ascenso do fenmeno
normativo reflete o processo de evoluo legislativa em matria de direito
ambiental no Brasil, restando sinalizado claramente que o direito retorna natureza
para proteg-la e para salv-la, salvando-se a si mesmo. Enfim, confirmando uma
inverso benfica tanto natureza quanto ao direito e, por bvio, sociedade.
Palavras-chave: sociedade contempornea, jusnaturalismo, positivismo, direito
ambiental, interdependncia.
Artigo apresentado ao professor Andr Fontes na disciplina Epistemologia e metodologia de ensino e
pesquisa jurdicos do Mestrado em Direito e Polticas Pblicas da UNIRIO no primeiro semestre de 2014.
2
Mestrando em Direito na UNIRIO (Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro); membro do IDAERJ
(Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro); coautor da obra Direito Administrativo e
Democracia Econmica; homenageado com o prmio de melhor monografia pelo TJRJ (Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro), com a lurea acadmica pelo prmio Ministro Francisco Rezek e pela UNESCO
(Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura), com o trabalho Solidariedade.
Advogado. E-mail: laone@uol.com.br.
1
203
Da natureza viestes e natureza retornars: como o Direito nasceu da natureza

e a ela retorna para salv-la
Perspicaz. Dentre os muitos adjetivos que poderiam ser utilizados para

expressar qualidades e caractersticas envolvendo o professor Miguel Reale,
este talvez seja o que mais se encaixe. Sua histria restou marcada pela
facilidade com que percebeu, entendeu, identificou e definiu os mais
diversos e variados movimentos, estivessem essas alteraes ocorrendo
em campos da filosofia, do direito, da teoria do estado, da literatura,
enfim, olhou e pensou sobre questes que poucos sequer conseguiram
imaginar, qui desvendar. Sem dvida, uma de suas maiores percepes
consistiu em identificar a inverso entre direito e natureza, isto , enquanto
a natureza deixou de ser a base estvel do direito, este passou a ser a sua
tbua de salvao.
Na viso do professor Miguel Reale, operou-se uma verdadeira guinada
estrutural, tendo em vista o poder indiscriminado do homem em abafar,
ou at mesmo destruir, os valores da natureza. Na viso do referido autor,
a civilizao tem isso de terrvel com a natureza, se antes recorramos a
esta para dar uma base estvel ao Direito (e, no fundo, essa a razo do
Direito natural), assistimos, hoje, a uma trgica inverso, sendo o homem
obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre.3
O direito, filho da natureza, retorna para salv-la, concretizando uma espcie
de premonio bblica do p vistes e ao p retornars4 ao ensejar que o
direito nascido da natureza natureza retorna para proteg-la, salvando-a, o
que significa, em certa medida, proteger-se e salvar-se a si mesmo e ao prprio
homem. A percepo aguada do professor Miguel Reale fraciona-se tanto em
direo da natureza como base estvel do direito (direito natural) quanto no
retorno do direito natureza em uma inverso trgica.
Entender os passos desses dois desdobramentos consiste na trilha
a ser percorrida no desenrolar deste estudo, especialmente se o atual
retorno do direito natureza representa, de fato, uma inverso trgica. Em
outras palavras, analisar-se- a relao inicial entre direito e natureza, o
seu distanciamento e, principalmente, o que levou o direito a retornar no
sentido da natureza, promovendo uma verdadeira viragem epistemolgica,
consiste em outra etapa deste escrito. Enfim, objetivar-se- verificar como
REALE, Miguel. Memrias. v. 1. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 297.
Todos vo para um lugar; todos foram feitos do p, e todos voltaro ao p. (Eclesiastes, captulo 3,
versculo 20); No suor do teu rosto comers o teu po, at que te tornes terra; porque dela foste tomado;
porquanto s p e em p te tornars. (Gnese, captulo 3, versculo 19).
204
Laone Lago
ocorreu a ascenso do direito natural (ou jusnaturalismo) rumo ao direito

positivo (ou juspositivismo), alm dos meios de como ascendeu o direito
ambiental brasileiro estruturado e definido pela positivao de suas normas
como instrumento de proteo de suas prprias bases.
1 DIREITO NATURAL E POSITIVO: UMA DICOTOMIA DELINEADA

Uma zona cinzenta e nebulosa sempre impediu que barreiras claras e
visveis fossem erguidas para nitidamente identificar os limites do direito
natural e as margens do direito positivo. Para melhor perceber essa viragem
epistemolgica atualmente em curso no campo do direito, o foco deste tpico
consistir, primeiramente, em estabelecer as bases de como e quando ocorreu
a passagem da concepo jusnaturalista positivista na cincia do direito.
Entendidos os alicerces que propiciaram a ascenso do positivismo
jurdico, as linhas seguintes deste ponto adentraro em um segundo
estgio, o qual consistir em verificar se a transio constatada suplantou
uma teoria (o jusnaturalismo) em detrimento da outra (o positivismo
jurdico). Dita reflexo poder resultar afirmativa ou, ao final, ensejar
concluses em prol de uma interdependncia recproca e persistente, ainda
que se perceba que com a formao do Estado moderno tenha ocorrido
um processo de monopolizao na produo jurdica, o que propiciou as
linhas mestras necessrias ao direito positivo atual.5
1.1 Origens histricas
Um breve retorno histria revela que at o final do sculo XVIII o direito

resultou da definio e da individualizao tanto do direito natural, de um
lado, quanto do direito positivo, de outro, expresses contrapostas que,
desde as suas origens, marcaram a distino entre aquilo que por natureza
(physis) e aquilo que por conveno ou posto pelos homens (thsis).
Percebe-se que tal contraposio direito natural versus direito positivo
remonta do perodo clssico, sofre influxos do pensamento medieval e
5
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio
Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 26.
205

emerge remodelado no perodo moderno. Em outras palavras, enquanto na

poca clssica o direito positivo era considerado como um direito particular
ou especfico (particular sobre o geral), o que o fez prevalecer sobre o direito
natural (ou direito comum), na Idade Mdia ocorreu uma ntida inverso nos
papis. Neste momento, o direito natural galgou degraus rumo superioridade,
pois suas normas passaram a estar apoiadas na vontade de Deus.6
Nesta linha, ao lanar olhares rumo ao perodo clssico, especialmente
sobre os ensinamentos de Aristteles, percebe-se que na justia civil uma
parte natural enquanto que a outra legal, isto , natural aquela que
tem a mesma fora onde quer que seja e no existe em razo de pensarem
os homens deste ou daquela modo; legal, a que de incio diferente, mas
deixa de s-lo depois que foi estabelecida.7
Referido entendimento leva a concluso de que enquanto o direito
natural possui suas bases imutveis no tempo, o direito positivo, por sua
vez, alterava-se tanto temporalmente quanto espacialmente, o que significa
dizer que uma norma poderia ser anulada ou alterada seja pelo costume
seja pelo efeito de outra norma. Enfim, o dilogo entre o direito positivo e
o direito natural desenvolve-se no perodo medieval, porm as suas bases
so invertidas, sendo o primeiro posto pelos homens enquanto o segundo
advm de algo (ou algum) que est alm do ser humano, podendo ser
a prpria natureza ou, at mesmo, Deus.
1.2 O pensamento dos jusnaturalistas nos sculos XVII e XVIII
O jusnaturalismo representou uma verdadeira mudana de centro.

Percebe-se uma verdadeira revoluo copernicana no mundo do direito
ao indicar um novo caminho a ser percorrido pela cincia jurdica, pois
deixou de estar ligado s concepes mticas norteadas pela religio
e passou a lanar ncora tendo como base a razo.
Enquanto a filosofia escolstica buscava um molde para forjar a lei
humana em uma natureza transcendente, em algo sobre-humano (uma
suposta e presumida lei divina), o que em ltima anlise significaria apoiar BOBBIO. O positivismo jurdico. Op. Cit., p. 25.
Aristteles. Os Pensadores. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim, vol. 4, So Paulo: Abril S/A
Cultura e Indstria, 1973, p. 331.
206
Laone Lago
se em Deus, ou algo assim, a tarefa de incorporar a lei divina ao mbito

da lei humana o que deve ser realizada pelo direito.8
Diante da laicizao da cultura moderna, eis que surge como foco
emergente o direito natural marcado pelo pensamento dos sculos XVII
e XVIII, oportunidade em que a verdade nas cincias estava na razo
matemtica e geomtrica, isto , em um jusnaturalismo moderno norteado
pela razo, pois esta seria a guia das aes humanas.
Percebe-se ento um direito natural dividido em duas fases. A primeira
centrada na Cidade-estado Grega, estrutura pautada pela natureza como
fonte da lei dotada da mesma fora em toda parte e independentemente
da diversidade das opinies. A segunda, por sua vez, no estar mais nem
em Deus nem exclusivamente na natureza, e sim na razo. , em verdade,
uma reao racionalista situao teocntrica que marcou e dominou
o direito durante a Idade Mdia, o que consiste em uma passagem do
pensamento teocntrico ao antropocntrico.
Uma verdadeira guinada nos paradigmas da poca, pois, diferentemente
do que se imaginava, a natureza no conferiria aos homens o
conhecimento, devendo ele mesmo, com base em seus mtodos guiados
pela razo, captur-lo e coloc-lo em prtica na sociedade. O homem
moderno matou Deus, retirando-o da fonte irradiadora das normas, ou,
em ltima anlise, destitui-o da salvaguarda remanescente da estrutura de
validade, de justificao, deslocando a natureza para ocupar o seu lugar.
Sob este aspecto, ensina-nos Norberto Bobbio que outro critrio
distintivo, agora no mais ligado fonte, surge, isto , enquanto o direito
natural aquele de que obtemos conhecimento atravs da razo de vez
que esta deriva da natureza das coisas, o direito positivo aquele que
vimos a conhecer atravs de uma declarao de vontade do legislador.9
Ainda sob os ensinamentos de Norberto Bobbio, pode-se, ento,
assinalar com toda evidncia o limite entre direito natural e direito positivo
dizendo: a esfera do direito natural limita-se quilo que se demonstra a
priori; aquela do direito positivo comea, ao contrrio, onde a deciso
sobre se uma coisa constitui, ou no, direito depende da vontade de um
legislador, isto , a posteriori. 10
BITTAR, Eduardo Carlos Boanca. Curso de Filosofia do Direito. 10 ed. So Paulo, Atlas, 2012, p. 282.
BOBBIO. O positivismo jurdico. Op. cit., p. 22.
10
BOBBIO. O positivismo jurdico. Op. cit., p. 22.
8
9
207

1.3 Alguns pressupostos
A passagem da sociedade medieval para a sociedade moderna marcou

o processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado
emergente. Tal guinada consistiu em deixar o campo marcado por uma
sociedade pluralista, de concepo dualista do Direito (direito natural
e direito positivo), para uma estrutura social monista, apenas o direito
positivo emanado pelo Estado (concentra em si todos os poderes) deve
ser observado como vlido.
O ponto nodal que marcou o incio e o fim desse contraste encontrase exposto pelas codificaes, momento em que o direito comum foi
totalmente absorvido pelo direito estatal, instante em que com a codificao
comea a histria do positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito.
Nesta nfase, impossvel deixar de lado Thomas Hobbes. Ascendeu o
autor ingls como um dos mais importantes defensores da tese de que
para que o homem saia do estado de natureza seria preciso criar um Estado
civil, momento em que toda a fora seria atribuda a uma s instituio,
o soberano. Em outras palavras, em um ambiente fortemente beligerante
configurado pelo Estado de natureza, instante em que todos os homens
so iguais, o que possibilitaria a cada um utiliza-se de sua prpria fora
para defender-se, e a seus prprios interesses.11
O homem natural de Thomas Hobbes no um selvagem, pelo
contrrio o mesmo homem que vive em sociedade, ou seja, a natureza
do homem no muda conforme o tempo, a histria ou a vida social. Esse
o problema: os homens so to iguais que o mais razovel um atacar
o outro, seja para evitar um ataque possvel seja para obter uma diferena:
essa possibilidade/necessidade de ataque ou defesa para conseguir algo,
para ser diferente, faz surgir um estado de natura selvagem, um estado
de guerra. Nasce a discrdia, instante em que (i) a competio leva os
homens a atacar uns aos outros tendo em vista o lucro, (ii) a desconfiana
leva os homens a necessidade de segurana, e (iii) a gloria leva os homens
a necessidade de reputao.
O homem lobo do homem, em guerra contra todos, no um
anormal, muito pelo contrrio, suas aes e clculos so os nicos racionais
Leviat, Captulo XIII, p. 74-76.
11
208
Laone Lago
no estado de natureza. Nas palavras do prprio Thomas Hobbes, se dois

homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que impossvel ela
ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. (...) Com isso se torna
manifesto que, durante o tempo em que os homens vivem sem um poder
comum capaz de manter a todos em respeito, eles se encontram naquela
condio a que se chama guerra.12
Logo, o estado de natureza uma condio de guerra, porque cada
um se imagina (com razo ou sem) poderoso, perseguido, trado, etc.
Em palavras textuais, no estado de natureza todo homem tem direito
a tudo, ou seja, o direito de natureza, (...) jus naturale, a liberdade
que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que
quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida;
e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e
razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim.13
Esfera esta de alteraes paradigmticas que envolvem tambm a
monopolizao do direito por parte do legislador, exemplo e influncia
que pode ser observada em Montesquieu, mais especificamente em sua
concepo liberal calcada na onipotncia do legislador, isto , na teoria da
monopolizao da produo jurdica por parte do legislador, o que, de fato,
eliminaria os poderes intermedirios e atribuiria um poder pleno, exclusivo
e (i)limitado, conforme se aludiu atravs da separao dos poderes.14
Nesta tica, enquanto para Montesquieu a deciso judicial deve ser
uma reproduo fiel da lei (o poder de legislar no est no Judicirio),
pois ao juiz no deve ser deixada qualquer liberdade de exercer atividades
legislativas, o que para Beccaria predomina o princpio da estrita legalidade
(especialmente em mbito penal). A subordinao lei faz emergir a
segurana no direito, de modo que o cidado saiba com certeza se o
prprio comportamento ou no contrrio lei.
Este movimento de revoluo copernicana que afetou diretamente o
direito no significou a eliminao do direito natural, pelo contrrio, o direito
positivo, especialmente nas concepes jusfilosficas do racionalismo do
sculo XVIII, resultou no em sua destruio, mas sim em ser ele recoberto,
Leviat, Op. Cit., p. 74-76.
Leviat, Captulo XIV, p. 78.
14
BOBBIO. O positivismo jurdico. Op. Cit., p. 38.
12
13
209

ou simplesmente submergido. E no s, a concepo do direito natural

como instrumento para suprimir as lacunas do direito positivo sobrevive
at o momento das codificaes e persiste para alm delas.
2 OS PONTOS FUNDAMENTAIS DA DOUTRINA JUSPOSITIVISTA

O positivismo jurdico insere-se na concepo de Estado de direito, pois,
ao partir da premissa de que o direito fruto das casas legislativas (no s,
porm com certa primazia), centra sua ideia em um direito calcado na lei, o
que resultaria por limitar a atividade dos juristas descrio da lei e busca
da vontade do legislador. Fato que o positivismo jurdico concebido para
manter o Estado liberal, resultou, em grande medida, por transformar-se,
ele prprio, em ideologia, o que para muitos significa dizer que hasteou
a bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em manter
a situao consolidada pela lei, o que em grande medida conseguiu.15
2.1 A influncia do positivismo jurdico na cincia moderna do direito
A dificuldade para definir positivismo tambm se encontra presente na

tentativa de se conceituar o positivismo jurdico. Dificuldade esta que pode
estar, ao menos inicialmente, na prpria complicao em se contextualizar
seu pensamento. Fato que o fenmeno jurdico ocidental desenvolveuse sob duas grandes correntes, sendo a (i) primeira calcada no sistema
romano-germnico ou civil law (radicado na Europa continental, estruturou
seus alicerces em normas legisladas e ganhou impulso atravs da tcnica
da codificao), e a (ii) segunda pautada no sistema da common law
(tcnica de conhecimento e aplicao do Direito especialmente baseado
nas decises judiciais, na prtica e no entendimentos dos tribunais).
Nesta linha dificuldade em se conceituar nitidamente esse
entendimento , enquanto o positivismo consiste na doutrina que afirma
o real em detrimento do transcendente absoluto, o positivismo jurdico
nada mais do que a doutrina do direito que afirma a realidade jurdica
em detrimento, por bvio, tambm do transcendente absoluto. Ainda que
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 32.
15
210
Laone Lago
polmico este entendimento entre os prprios positivistas, uma das poucas

unanimidades entre os seus estudiosos, encontra-se em seu objeto de
estudo: o fenmeno jurdico.
Pensamento este que pouca unanimidade possui em suas linhas de
estudo e desenvolvimento, em que pese possuir um ncleo, um eixo, que
permeia todas as suas derivaes. o que ocorre em vertentes como (i) o
historicismo, corrente que ensejou uma crtica radical ao direito natural;
(ii) o legalismo, fenmeno que encontra na lei manifestada sob o rtulo
de cdigo jurdico, o Cdigo Civil francs, posteriormente rebatizado como
Cdigo Civil Napolenico, por exemplo, seu principal expoente; (iii) o
sociologismo, eixo do direito que corresponde s prticas sociais que se
formam espontaneamente, cabendo lei refletir tais prticas, realidades,
etc.; por fim, e (iv) o normativismo, corrente muitas das vezes confundida
diretamente com o positivismo jurdico, o que consiste em um reducionismo
extremo, pois sua linha mestra, sua forma bsica do direito, consiste na
norma, isto , no ato de vontade da autoridade estatal competente.
Todas estas correntes se sustentam sobre os dois princpios bsicos do
positivismo jurdico, quais sejam (i) a fora, e (ii) a forma, isto , o positivismo
jurdico visto sob a sua tica mais pura de manifestao, de fenmeno
jurdico, que corresponde a uma ameaa ou, em outras palavras, a uma
imposio real de uma fora que se apresenta sob determinada forma.
2.2 Caractersticas fundamentais do positivo jurdico
Segundo Norberto Bobbio, sete so as caractersticas (ou problemas)

essenciais que marcam historicamente o positivismo jurdico, as quais
consistem (i) em uma abordagem avalorativa do direito, (ii) em uma
definio do direito em funo da coao, (iii) na lei como nica fonte do
direito, (iv) na teoria imperativa da norma, (v) em um ordenamento jurdico
coerente e completo, (vi) em mtodo da cincia jurdica que consiste no
problema da interpretao, e, por fim, (vii) no positivismo jurdico como
ideologia do direito, caractersticas estas que podem ser melhor detalhadas
nas linhas que se seguem.16
16
BOBBIO. O positivismo jurdico. Op. Cit., p. 129-232.
211

a) O positivismo jurdico como abordagem avalorativa do direito:

a resposta conferida pelo positivismo jurdico para solver o seu modo
de abordar, de encarar o direito, consiste em consider-lo como um fato
e no como um valor, o que significa dizer que o jurista deve estudar o
direito do mesmo modo como o cientista estuda a realidade natural, isto
, abstendo-se de formular juzos de valor.
b) A definio do direito em funo da coao: a definio do direito
para o positivismo jurdico pauta-se em funo do elemento da coao,
de onde deriva a teoria da coatividade do direito, isto , ao considerar
o direito como fato, inevitavelmente olhar-separa o direito em uma
dada sociedade com suas normas que so feitas para valer e para serem
cumpridas por meio da fora.
Pode-se dizer que para a teoria clssica, a coero o meio mediante o
qual se fazem valer as normas jurdicas, ou, em outras palavras, o direito um
conjunto de normas que se fazer valer coativamente, enquanto que para a
teoria moderna a coero o objeto das normas jurdicas ou, em outros termos,
o direito um conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa.17
c) A lei como nica fonte de qualificao: este ponto fontes
do direito est diretamente ligado teoria da legislao como fonte
preeminente do direito positivo, o que significa dizer que so fontes
do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir
normas jurdicas18, o que significa dizer que podem existir fontes
reconhecidas e fontes delegadas, alm dos costumes, da equidade
(deciso do juiz) e da natureza das coisas (interessa apenas o contedo
das normas, no o modo de sua produo).
d) A norma jurdica imperativa: o positivismo jurdico ao responder
aos problemas advindos da teoria da norma jurdica considerou-a como
comando, o que resultou por formular a teoria imperativa do direito, o que
pode ser positivo ou negativo, autnomo ou heternomo, tcnico ou tico.
e) Teoria do ordenamento jurdico: esta tica no considera mais a
norma isoladamente tomada, mas o conjunto de normas jurdicas vigentes
17
18
212
Laone Lago
em uma sociedade, o que, para o positivismo jurdico, consistir na teoria da

coerncia e da completude do ordenamento. Linha esta de entendimento
que encontrar seu principal expoente em Hans Kelsen.
f) A funo interpretativa: esta funo consiste no mtodo da cincia
jurdica, isto , no problema da interpretao (fenmeno compreendido
neste ponto como toda atividade cientfica do jurista), o que faria prevalecer
um elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito.
Em outras palavras, o positivismo jurdico concebe a atividade da
jurisprudncia como sendo voltada no para produzir, mas para reproduzir
o direito, isto , para explicar com meios puramente lgico-racionais o
contedo de normas jurdicas j dadas.19
g) O positivismo jurdico como ideologia do direito: este ponto diz
respeito teoria da obedincia, o que significa dizer que um conjunto de
posies no mbito do positivismo jurdico resulta na teoria da obedincia
absoluta da lei enquanto tal, o que, em um aforismo, pode ser traduzido
como lei lei. Entendimento que consiste em afirmar o dever absoluto
ou incondicional de obedecer lei enquanto tal, o que, evidentemente,
desloca o entendimento do plano terico para o plano ideolgico.20
3 DIREITO POSITIVO E NATURAL: UMA DICOTOMIA ENFRAQUECIDA

A Contemporaneidade 21 emerge como a era das incertezas. O
desenvolvimento tecnolgico apresenta a instantaneidade como regra. Os
avanos cientficos possibilitam recriar a vida, ou ao menos permitem que
ela se prolongue cada vez mais, enquanto que a velocidade,22 o global23 e
a fluidez24 marcam as relaes e as interaes humanas, apontando para
uma estrutura em transformao.
Percebe-se cada vez mais a passagem de uma estrutura social pautada pela
dependncia unilateral, onde a sujeio ou submisso de um participante a
outro era a regra, para uma estrutura de interdependncia, onde estas so
21
A expresso Contemporaneidade est aqui sendo utilizada como sinnimo de ps-Modernidade.
22
VIRILIO, Paul. Velocidade e Poltica. Traduo de Celso Mauro Paciornik. So Paulo: Estado Liberdade, 1996.
23
NEGRI, Antonio; HARDT, Michael. Imprio. Traduo de Clvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2001.
24
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
19
20
213

recprocas. Em outras palavras, as aes de cada um (indivduo em sentido

amplo), inevitavelmente, produziro resultados sobre todos, no sendo mais
possvel pensar o mundo como setores estanques e sim, como algo global
(um todo de aes e reaes alm das fronteiras territoriais e individuais).
Neste aspecto, percebe-se uma verdadeira evoluo na interdependncia
em trs fases, sendo a primeira a nuclear, isto , fruto da natureza humana. O
prprio homem reflete a necessidade da relao para sua sobrevivncia, sendo
ele historicamente caracterizado como um animal poltico.25 Em um segundo
estgio, constata-se uma interdependncia relativa, onde a modernidade e
suas relaes mediatas produzem as chamadas externalidades negativas.26
27
Nesse sentido, o nus das relaes acabam por afetar terceiros, fazendo
necessria a regulao das relaes entre sujeitos livres e na defesa dos
interesses prprios, o que criaria uma conteno aos reflexos indesejados.
Uma terceira e atual fase pode ser verificada como interdependncia absoluta,
estgio em que predomina a sociedade da interdependncia,28 estando
presente a plena disseminao dos interesses (direitos) difusos.
Vive-se uma crise de paradigmas. Essa guinada indica um sentido, ainda
que em muitas das vezes no se tenha certeza de qual a sua verdadeira
direo. Viragem esta que afeta em cheio a sociedade e, por bvio, atinge
frontalmente o direito. Passa-se por um processo de sucateamento das
formas sintticas e estticas de se pensar os direitos, tendo em vista um
conjunto de fatores que produzir o colapso dos paradigmas modernos,
dos arqutipos universais, e trar as consequncias mais evidentes sobre
a vida quotidiana das pessoas.29
25
(...) evidente que o Estado uma criao da natureza e que o homem , por natureza, um animal poltico.
(...) evidente que o homem o animal mais poltico ... Um instituto social implantado pela natureza
humana em todos os homens ... In: Poltica. Srie Os Pensadores: Aristteles. Traduo de Therezinha M.
Deutsch e Baby Abro. So Paulo: Nova Cultura, 1999, p. 146.
26
VIANNA LOPES, Jlio Aurlio. A invaso do Direito: a expanso jurdica sobre o Estado, o Mercado e
a Poltica. Rio de Janeiro: FGV, 2005.
27
A externalidade ocorre no momento em que a ao de um indivduo ou empresa afeta direta ou indiretamente
outros agentes do sistema (econmico). Podendo ela ser fragmentada em externalidade positiva (as aes
implicam em benefcios) ou negativas (as aes implicam em prejuzos). MORENO, Jos Luis Serano.
Ecologa e Derecho: princpios de Derecho Ambiental e ecologia jurdica. Granada-Espanha: Ecomares, 1992.
In: BIANCHI, Patrcia Numes Lima. Meio Ambiente: certificaes ambientais e comrcio internacional.
Curitiba: Juru, 2002, p. 94.
28
Na sociedade Contempornea ocorre uma crescente complexidade das configuraes sociais (mais
indivduos, interdependncia e externalidade), impulsionando uma conscincia sobre essa interdependncia
humana. In: DE SWAAN, Abraam. In Care of the State. London: Polity Press, 1990, p. 11.
29
BITTAR. Curso de Filosofia do Direito. Op. Cit., p. 691-692.
214
Laone Lago
Nos dizeres de Ulrich Beck, j nos idos dos anos oitenta do sculo
passado, percebe-se, por um lado, um passado ainda vigente insiste
em caminhar ao lado de um futuro que j se anuncia no presente, e,
por outro, verifica-se o fim dos outros, o fim de todas as nossas bem
cultivadas possibilidades de distanciamento.30 Contraste este que atinge
a velha dicotomia direito positivo e natural, enfraquecendo, ou at mesmo
dissolvendo, os seus bem definidos limites.
Segundo o professor Tercio Sampaio Ferraz Junior, uma das razes
do enfraquecimento operacional da dicotomia [direito positivo versus
direito natural] pode ser localizada na promulgao constitucional dos
direitos fundamentais, instante em que o direito natural passa a ser
constitucionalizado, o que significa dizer, de algum modo positivado.31
Nessa esteira, a inverso ocorrida desloca a precedncia do direito natural,
algo imanente natureza e compulsrio ao homem, para cada vez mais
um direito posto, isto , um direito estabelecido por autoridade do Estado
ou pela prpria sociedade civil.32
4 O FENMENO NORMATIVO E O DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL

Descrente com a poltica, desconfiada com a economia e incrdula com
a moralidade humana a sociedade atual assiste com certo grau espanto,
porm com uma relativa dose de esperana, a ascenso do direito ao
centro dos debates. Tudo (ou praticamente tudo) passa a ser observado,
pensado e concretizado segundo parmetros estabelecidos pelas normas
e/ou pelos princpios jurdicos, tenham eles sido legalmente institudos
ou estejam eles constitucionalmente previstos. Fato que cada vez mais
os debates e os embates antes alheios ao mundo do direito passam,
atualmente, a ser deslocados ou absorvidos por esse atual e inovador
fenmeno emergente em sociedade.
O fortalecimento sem igual da normatividade atual ocorre
primordialmente atravs das instncias pblicas de regulao social, o que
30
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Traduo de Sebastio Nascimento.
So Paulo: Ed. 34, 2010, p. 7.
31
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. 7
ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 140.
32
FERRAZ JUNIOR. Introduo ao estudo do direito. Op. Cit., p. 141.
215

pode ser percebido tanto na profuso das agncias reguladoras (esferas

tcnicas de deciso), quanto na ampliao, fortalecimento e aparelhamento
do ombudsman (um verdadeiro agende social de mudana), alm
da ascenso rpida e constante dos tribunais constitucionais (o filtro
constitucional expande-se ininterruptamente).
Os acontecimentos histricos, filosficos e tericos das ltimas dcadas
sinalizam que ascendemos constitucionalizao do direito,33 porm no
paramos neste estgio, avanamos rapidamente rumo ao fenmeno da
judicializao da poltica e das relaes sociais,34 fazendo do Poder Judicirio,
especialmente da figura do juiz, uma espcie de guardio das promessas.35
Percebe-se uma ntida ascenso do direito sobre campos at ento a ele no
reservados (mais uma dentre as inmeras caractersticas que marcam os dias de
hoje). As mudanas sociais em curso so intensas, profundas e diversificadas.36
4.1 O poder regulador do direito
As questes complexas da sociedade contempornea emergem de forma

intensa e ininterrupta. Os debates sobre as consequncias do fenmeno
da globalizao,37 meio-ambiente,38 atividades dos ombudsman,39 tica
pblica, etc., necessitam de respostas. No entanto, diante da dificuldade
de encontr-las nas cearas tradicionais da poltica, da economia e da
moralidade, ganha espao o direito como questo de ordem e como
parmetro das (s) relaes humanas.
33
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 351/394.
34
VIANNA, Luiz Werneck [et. all.]. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
35
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. 2 ed. Traduo Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
36
Movimento este que, ao menos no entender deste autor, sinaliza no para um fenmeno jurdico e sim para
uma mudana nos paradigmas sociais. Em outras palavras, o momento atual, marcado pelo prefixo ps
(ps-tudo), encontra-se permeado pela descrena e desconfiana social o que potencializa a busca por novas
estabilidades, agora jurdicas, resultando em um fenmeno normativo capitaneado pelo Poder Judicirio.
37
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Traduo de
Maria Luiza X. de Borges. 3 ed. Rio de Janeiro: Record, 2003.
38
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Meio ambiente e polticas pblicas: tradio regulatria e aspectos
redistributivos emergentes. Srie Estudos, n 90, IUPERJ, agosto de 1994.
39
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Democracia e Cidadania: o novo Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de
216
Laone Lago
O que se constata uma ampla correspondncia entre o dever jurdico,

espelhado no cumprimento de obrigaes, e o direito subjetivo que lhe
permitido exercer diante de uma no observncia do primeiro. Esse
movimento sinaliza que (em certa medida) o fenmeno jurdico desloca
a poltica e absorve o mercado, passando a se impor a eles e, por outro
lado, acarretando por incorporar a moral, construindo uma moralidade
armada que desencadear uma era de regulao social.
A poltica uma atividade historicamente conhecida com instituidora de
condutas, isto , um comportamento que cria outros comportamentos. Fazer
poltica significa fazer com que os outros passem a fazer, continuamente
e com magnitude social, o que no faziam espontaneamente.40
Na atualidade, porm, e sob a ampliao dos interesses difusos, o que
se observa um ir alm dos indivduos (direitos individuais), em suas
relaes particulares, e da coletividade (direitos coletivos), alcanando
toda a sociedade (alm de todas as fronteiras individuais ou coletivas).
Tendo essa orientao como regra, a soberania nacional perde espao
para o que pode ser entendido como direito global. Um bom exemplo
desse movimento pode ser o caso do general Augusto Pinochet que,
mesmo em misso oficial como senador vitalcio, fora julgado e teve
autorizada a sua extradio pela Cmara dos Lordes (Reino Unido). No
Brasil, por exemplo, o fichamento de turistas americanos, sob a alegao
do Princpio da Reciprocidade pela Justia Federal, matria eminentemente
diplomtica, segue a mesma linha de deslocamento da poltica pelo direito.
O que se constata que a poltica, de instituidora de relaes, passa
a ser instituda pelo direito. Isso ocorre no momento em que o controle
jurdico do fenmeno poltico passa a orientar condutas que eram at
ento apenas questes de (da) poltica.
O fenmeno no diferente com a economia. Onde tudo mercadoria,
o direito visa regulamentar as relaes de troca em sociedade, sendo, na
verdade, um contramovimento de restries jurdicas. Para isso, os fluxos
financeiros sofrem a influncia do direito global, as decises empresariais
passam a observar questes de responsabilidade social (e ambiental), alm
da cidadania passar pauta das questes corporativas.
40
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A invaso do Direito: a expanso jurdica sobre o Estado, o Mercado e a
Moral. Rio de Janeiro: FGV, 2005.
217

Por fim, a vida emerge dotada de valor central. nesse sentido que a
valorizao dos interesses difusos sofrer demandas que somente possuam
indivduos ou grupos como regra, consequentemente, a proteo atual se refere
sociedade como um todo. Isso no significa dizer que os direitos individuais
e coletivos no existam mais e sim, que o global galga espaos diariamente.
O que ganha nfase na atualidade uma moralidade dotada de novas
caractersticas, ou seja, diferente dos parceiros e estranhos (os envolvidos
e os alheios s relaes sociais), percebe-se uma espcie de dever do
indivduo para com todos. Desde as relaes individuais ou coletivas at as
difusas, no existem mais interesses que no tenham que observar o todo.
O que se constata o emergir de uma moralidade armada.41
Portanto, nesse sentido, o que se constata so demandas de dignidade.
uma verdadeira imposio das diferenas, onde a vida deve ser posta em
local de destaque, no para ser deixada de lado e sim, para ser constatada por
todos e em todas as ocasies. Ela o marco da tica (permeada pelo direito) da
interdependncia social absoluta que ganha foras na atualidade. Fenmeno
normativo este que deve ascender pautado pela legitimidade social, sob os
riscos de assim no o fazendo descambar para condutas arbitrrias.
Nesta perspectiva ascenso do fenmeno normativo , o processo
de evoluo legislativa no Brasil em matria de direito ambiental
reflete essa guinada epistemolgica em direo natureza, passando
o direito a ser o ponto de equilbrio tanto da normalidade quanto de
uma realidade normatizada. Enfim, o direito retorna s suas bases para
proteger e salvar as suas origens, protegendo e salvando a si mesmo e
ao prprio ser humano.
4.2 O processo de evoluo legislativa do direito ambiental no Brasil
Pode-se nitidamente perceber que o processo histrico de formao

da legislao ambiental brasileira desenvolveu-se ao longo de quatro
estgios, ou dimenses, enfim, linhas de expanso estas que ascenderam
e incorporaram etapa por etapa os seus estgios anteriores. Operou-se,
por assim dizer, uma paulatina, rotineira e crescente valorizao social em
matria de proteo e preservao do ambiente.
41
LOPES. A invaso do Direito. Op. Cit.
218
Laone Lago
Inicialmente, pode-se perceber que o foco dos normativos em matria

de ambiente estava no processo de ocupao pelo homem,42 instante
em que a legislao preocupou-se com o direito de utilizao do recmdescoberto e ainda por desbravar territrio brasileiro. Neste sentido a
poltica de ocupao territorial traduzida pelo regime das sesmarias consiste
em seu melhor exemplo. No pode ser esquecida, nesta esteira, a Lei de
Terras, Lei n 601, de 18 de setembro de 1850, normativo essencial para
assegurar o direito de propriedade daqueles que detinham a posse em
decorrncia de concesses governamentais.
Um segundo momento ficou marcado pelo desenvolvimento
econmico,43 isto , para cada condio de ameaa ou interesse em
proteger e preservar o ambiente foram criados determinados e especficos
instrumentos legais. Objetivou-se a proteo de bens ambientais na
qualidade de matrias-primas, perodo em que se observa, por exemplo,
o Cdigo Florestal (Decreto n 23.793, de 23 de janeiro de 1934), o Cdigo
das guas (Decreto n 24.643, de 10 de julho de 1934), o Estatuto da Terra
(Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1064), o novo Cdigo Florestal (Lei
n 4.771, de 15 de setembro de 1965), dentre outros.
O seu terceiro estgio voltou-se para o controle tcnico e territorial da
populao,44 o que significa dizer que passou a consistir na busca por
tecnologias e zoneamentos para o controle industrial, alm da sistematizao
dos recursos atravs de polticas pblicas. o momento dos planos de
desenvolvimento ao controle setorial da poluio, o que pode ser observado
atravs do Plano Nacional de Desenvolvimento (PND), aprovado pela Lei n
5.272, de 4 de novembro de 1971, alm da Lei n 6.803, de 2 de julho de
1980, estabelecendo diretrizes bsicas para o zoneamento industrial em
reas criticas, bem como criando zonas para fins de uso industrial.
Por fim, verifica-se que o ltimo e derradeiro, porm atual, estgio
ascende marcado pela constitucionalizao da questo ambiental.45
Neste instante, passam a ser incorporados instrumentos de gesto ao lado
da crescente influncia do princpio do desenvolvimento sustentvel em
42
FREIRIA, Rafael Costa. Direito, gesto e polticas pblicas ambientais. So Paulo: Editora Senac So
Paulo, 2011, p. 26.
43
FREIRIA. Direito, gesto e polticas pblicas ambientais. Op. Cit., p. 33.
44
45
219

matria de polticas ambientais. Em sintonia, observa-se a Lei n 6.938, de

31 de agosto de 1981, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente,
a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que passou a disciplinar e a proteger
o ambiente, alm, claro, do artigo 225 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB), elevando o ambiente ao seu mais alto
patamar. Tornou-o filtro tanto para criao quanto para a interpretao e
aplicao em matria de direito ambiental.
5 CONCLUSO
A sociedade contempornea (ou ps-moderna46) passou, e continua a
passar, por um perodo conturbado de transformaes. A turbulncia sacudiu,
e ainda continua a sacudir, as relaes sociais e institucionais em seus mais
amplos e variados aspectos, fazendo necessria a emergncia de salvaguardas
dotadas de fora normativa suficiente para serem exigidas tanto pelos
partcipes diretos quanto pela sociedade em seu sentido mais amplo (difuso).
Sob tal perspectiva, este trabalho teve como finalidade estudar, entender
e refletir acerca do positivismo jurdico, verificando em suas bases como
e quando ocorreu a passagem da concepo jusnaturalista positivista
(ou juspositivista) que dominou, e ainda continua a dominar, em maior
ou menor grau, os ltimos sculos da sociedade Ocidental.
Entendidas as razes que propiciaram a ascenso do positivismo jurdico,
constatou-se que a transio no suplantou a teoria do jusnaturalismo (ao
menos por completo) em detrimento da concepo doutrinria do positivismo
jurdico emergente e recentemente consolidado sob as seus mais amplos
matizes. Dita reflexo confirmou que h, ainda nos dias de hoje, uma
interdependncia recproca persistente, ainda que com a formao do
Estado moderno o processo de monopolizao da produo jurdica tenha
enfatizado o direito positivo moderno emergente sobre as demais concepes.
Fato que esta (nova) forma de compreender o direito, e, especialmente
de entender as suas fontes, refletiu, e ainda continua a refletir, um novo
momento, um novo instante em que o Estado atual passa por uma profunda
reconfigurao. Nesta perspectiva, o direito ao mesmo tempo em que se
46
Segundo Ulrich Beck, o discreto prefixo ps. Ele a palavra-chave de nossa poca. Tudo ps. (...)
Ps a senha..., in: Sociedade de risco. Op. Cit., p. 11.
220
Laone Lago
aproxima de uma origem estatal geradora nica e exclusiva do fenmeno

normativo, galga novos espaos em uma sociedade emergente que busca
encaixar suas bases que se esfacelam.
Percebe-se que cada vez mais o grau de importncia das novas vertentes
do direito, dos novos entendimentos e das novas concepes em uma
sociedade atual profundamente em mutao, especialmente em face da
nova e inquietante realidade que afeta tanto o direito quanto sociedade
em seus mais amplos aspectos (e espectros). Enfim, o direito deve ser
entendido como relao de interdependncia, sendo um fenmeno
jurdico destacado como reciprocidade.
Constata-se, sob a orientao de uma interdependncia completa, onde
toda a sociedade est envolvida, o instante em que os interesses difusos
emergem com bases em um novo direito. Este, em certa medida, acaba por
deslocar a poltica (dentre os muitos exemplos, pode-se destacar o direito
global, a jurisdio universal, o fortalecimento de instituies responsveis
tanto pela constitucionalidade quanto pela legalidade) e absorver o mercado
(as decises empresariais so cada vez mais pautadas pela responsabilidade
social, por exemplo). Alm desse movimento, o direito aproxima-se cada
vez mais da moralidade, fortalecendo um direito tico, envolto em uma
verdadeira invaso do fenmeno normativo sem precedentes histricos.
Portanto, a ascenso do fenmeno normativo reflete o processo de
evoluo legislativa em matria de direito ambiental no Brasil, restando
sinalizado claramente que o direito retorna natureza para proteg-la e
para salv-la, salvando-se a si mesmo. Tal movimento reflete uma verdadeira
guinada epistemolgica, passando o direito a ser o ponto de equilbrio
tanto da normalidade quanto da realidade normatizada. Enfim, o direito
ambiental, impulsionado pela ascenso e expanso normativa, passa a
disciplinar e a proteger o ambiente agora alado ao grau constitucional,
confirmando ser a inverso benfica tanto natureza quanto ao direito
e, por bvio, sociedade.
NATURE AND NATURE HAVE COME RETURN INTO: as the law of nature was born
and she returns to save her
221

Abstract: The modern (or postmodern) society suffers inflows of a troubled period,
endowed with uncertainties, instant safeguards endowed with normative force
come on the agenda. From this perspective, the work reflected and demonstrated
how and when the transition to the positivist conception of natural law (or
juspositivista) occurred, noting that such a transition has not supplanted a chain
over another. On the contrary, remained persistent and confirmed a reciprocal
interdependence. In this perspective, the right while approaching a state of origin,
climbs new spaces in an emerging society, especially in relation to politics (the
scrolls), the market (it absorbs) and morality (blow up with it). Said the rise of
the regulatory phenomenon reflects the process of legislative developments in
environmental law in Brazil, leaving clearly signaled that the right returns to nature
to protect it and to save it, saving himself. Anyway, confirming a beneficial shift
in the nature both as to law and, obviously, to society.
Key-words: contemporary society, natural law, positivism, environmental law,
interdependence.
BIBLIOGRAFIA
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223
Do pensamento antiformalista
de Lon Duguit funo
socioambiental da propriedade no
direito brasileiro
Resumo: O presente artigo visa demonstrar como o movimento conhecido como

Antiformalismo jurdico, atravs dos pensamentos de Lon Duguit, influenciou
o Direito contemporneo, mais precisamente, o direito brasileiro. Para tal feito,
parte-se dos conceitos de solidariedade social e funo social da propriedade,
elaborados pelo referido jurista francs, para demonstrar, ainda que brevemente,a
evoluo do pensamento jurdico sobre a propriedade e seu amplssimo conceito,
chegando-se contempornea acepo da funo socioambiental da propriedade.
Palavras- chave: Duguit, Propriedade, Meio Ambiente.
1 Introduo
O objeto do presente trabalho apresentar as caractersticas basilares
do Antiformalismo Jurdico e as contribuies de Lon Duguit para o
pensamento jurdico contemporneo, mais precisamente, os fundamentos
e o conceito de funo social da propriedade e sua evoluo at o atual
conceito de funo socioambiental da propriedade.
Apresenta-se a relao do pensador francs com o mtodo sociolgico
do direito, bem como sua premissa de nsita solidariedade humana, a qual
constitui a base axiolgica da funo social da propriedade.
225
Do pensamento antiformalista de Lon Duguit funo socioambiental da

propriedade no direito brasileiro
A metodologia aplicada foi a reviso de literatura, dadas as marcantes

caractersticas tericas e abstratas do tema a ser desenvolvido. Outrossim,
apresentam-se as caractersticas gerais do Antiformalismo jurdico, de forma
geral, para, em seguida, adentrar-se obra de Duguit. Em sequncia, foram
utilizadas algumas disposies constitucionais e legais ptrias, bem como
doutrina nacional sobre o tema, com destaques para os professores Jos
Afonso da Silva e Slvio de Salvo Venosa.
Por oportuno, saliente-se que as teorias antiformalistas datam do final
do Sculo XIX e incio do sculo XX, tendo como principais expoentes os
franceses: Franois Gny, Maurice Hauriou e Lon Duguit.
Para entender o meio imanente dos escritos de Duguit cumpre apontar
que o mesmo foi Decano da Faculdade de Bordeaux e que, a partir de
1901, aderiu explicitamente aos pensamentos de mile Durkheim e ao
positivismo sociolgico de Auguste Comte.
2 Do Antiformalismo
BILLIER1 (2005, p. 194) aponta como Formalistas as teorias de Hans
Kelsen e de Carr de Malberg. Por seu turno, aponta como Antiformalistas
as teorias de Carl Schmitt (Decisionismo), dos Realistas (americanos e
escandinavos), da Escola do Direito Livre, da Sociologia do Direito (Max
Weber), do Pluralismo Jurdico (Duguit, Gurvitch, Hauriou e Romano) e
dos Marxistas.
O Formalismo prioriza os modos de produo do Direito, isto , a forma
como a norma construda, sem indagar sobre o seu contedo2. No se faz
qualquer juzo de valor acerca dos valores contidos na norma jurdica. Por
outro lado, o Antiformalismo introduziu uma preocupao com o contedo
destas normas, perquirindo as matrias a serem reguladas. Parte-se do
entendimento de que a estrutura jurdica no pode estar desvinculada
dos fins ideolgicos a serem atingidos em determinada sociedade (sem
descuidar dos aspectos formais).
BILLIER, Jean-Cassien. Histria da Filosofia do Direito. Barueri, So Paulo: Manole, 2005.
DRI, Clarissa Franzoi. Antiformalismo versus jusnaturalismo: uma releitura crtica. In: Revista da AJURIS,
n 116. Porto Alegre: AJURIS. V. 36, 2009.p. 113-127.
1
2
226
O desenvolvimento do capitalismo, o conflito de interesse das massas

populares e o progresso cientfico, gerados aps a Revoluo Industrial
estimularam o surgimento de interpretaes questionadoras do rigor
conceitualista e o afastamento entre a teoria jurdica e a dinmica social.
Em um primeiro momento, como afirma DRI (2009, p.112), as reaes
observadas foram as de: Jhering (Jurisprudncia Teleolgica), Blow (Direito
Livre) e Marx (crtica jurdica materialista). J em um segundo momento,
perto do movimento do Direito Livre, na Frana se destacaram: Gny, Duguit
e Hauriou. Sendo estes ltimos grandes influenciadores do Antiformalismo
no Direito Internacional (Scelle e Romano).
Logo, teoricamente falando, percebe-se que o termo Antiformalismo no
tem um sentido unvoco, vez que formado por uma mirade de teorias
distintas, cada qual com sua especificidade.
Ainda assim, crticas eram feitas aos antiformalistas (DRI, 2009), tais
como: expandir as fronteiras do direito para alm do mundo jurdico;
entender o direito vivo como resultado de exigncias da produo e do
consumo; e de querer um retorno metafsica jusnaturalista.
Apesar das diferenas entre as teorias antiformalistas, o ponto em
comum era o fato de afirmarem a existncia de valores da vida social
fundados na natureza das coisas e da humanidade, que deveriam ser
traduzidos pelo direito positivo.
De fato, se o mundo jurdico no coincidir, ainda que minimamente,
s relaes sociais, no passar de um conjunto de regulamentos sem
qualquer debate ou nuance popular ou democrtico. Tais debates devem
estar presentes no processo legislativo.
Deve-se ter em mente que o Direito tambm uma cincia social, a
qual no pode ser afastada das imbrincadas relaes sociais, de onde se
extrai sua razo de existir e seu substrato.
Pela observao das assertivas, no se pode dizer que o Antiformalismo
pregue uma ausncia de normas. Em verdade, solicita uma ordem normativa
fundada nas relaes sociais e no em uma espcie de parnasianismo
jurdico, um sistema de a norma pela norma.
227

Parte-se do pressuposto que, como os homens tem habilidades e

interesses distintos, faz-se necessria uma regulamentao para evitar
certos conflitos que possam advir destas diferenas. Ao direito potestativo
positivista contraposto o direito ordenador solidrio.
Assim sendo, o Direito no poderia estar alheio aos interesses sociais
e individuais, pois existe exatamente para assegurar a vida coletiva.
3 Lon Duguit e o Mtodo Sociolgico

Noticia MAZOTTI3 que o surgimento da Sociologia levou ao debate
jurdico novos elementos de pesquisa da estrutura normativa, tais como
observao, experimentao e comparao de dados.
Neste mbito, Duguit, como dito, foi influenciado pelos ideais de
Durkheim e Weber, afirmando que o direito mais que a simples obra do
legislador, sendo produto constante e espontneo dos fatos.
Para ele, as leis positivadas, os cdigos, poderiam subsistir intactos (com
os textos rgidos), contudo, paralelamente, devido dinmica das relaes
sociais e sua dimenso prtica, o prprio direito se encarregaria de criar
novas instituies jurdicas. Logo, as normas positivadas, encasteladas em
seus textos, perderiam sua vida.
Para Duguit, a realidade social que fornece os dados necessrios para
a formulao das normas, independentemente das intenes legislativas
ou do texto da lei. O discurso jurdico produzido na realidade social.
Contrapondo-se livre investigao da escola francesa (MAZOTTI,
2010, p. 78), o mtodo sociolgico, proposto e seguido por Duguit,
no transcende as dimenses metafsicas para encontrar respostas
interpretativas lei. Tais normas so extradas do plano social, referenciveis
atravs de constataes empricas.
Nesta linha de pensamento, o Direito se identificaria com o fato social,
caracterizado como unidade completa de dados, os quais permitiriam
MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei. Barueri, So Paulo:
Minha Editora. 2010. p. 77.
228
uma deduo da lei. O socilogo-jurista busca o ideal de Justia como

um dado real.
4 Influncias do pensamento de Duguit

O renomado pensador francs teve grande influncia na teoria do
Direito Pblico, estabelecendo a noo de servio pblico em detrimento
da soberania e da funo social da propriedade em detrimento do
direito subjetivo. Para Duguit4, o servio pblico o fundamento do
Estado e tambm o seu limite.
Acerca do ser humano, pensava que este era dotado de um senso
universal de solidariedade e interdependncia. Logo, dava importncia ao
reconhecimento inato de respeito a certas regras de conduta essenciais
para uma vida em sociedade.
Desta forma, as regras jurdicas so constitudas por normas que
se impem naturalmente e igualmente a todos, inclusive aos prprios
governantes5. O senso de solidariedade que permeia a sociedade e o
Estado to forte que este tem o dever de se abster em qualquer ato
incompatvel com a solidariedade social.
Em que pese parecer estranho, Duguit afirmava que o Estado no
soberano, mas uma instituio que advm da necessidade de organizao
social do Homem. Isto pode ser demonstrado em sua obra Fundamentos
do Direito (2009. p. 77):
Nenhuma entidade possui o direito de mandar nos outros sem
que suas determinaes se conformem com as normas do direito,
seja esta entidade um rei, um parlamento, um imperador ou
uma assembleia popular. Portanto, a discusso acerca do fim a
que se destina o Estado, ou poder poltico, pode ser esclarecida
considerando-se que o poder poltico tem por fim realizar o direito,
a realizar tudo que estiver ao seu alcance para assegurar o reino
do direito.
Assim sendo, para Duguit (2009, p. 81), os homens que detm o poder
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. 3 ed. So Paulo: Martin Claret, 2009. p. 83.
Idem. p. 90.
4
5
229

so submetidos ao direito e a ele ligados. O Estado no s se constitui em

sujeito de direito, mas tambm est submetido ao direito, apresenta-se,
assim, a concepo da personalidade jurdica do Estado. Impossvel no
enxergar, nestas palavras, o chamado Estado de Direito.
Outro ponto que chama ateno em sua obra o fato de apresentar duas
concepes bem distintas do Direito: o direito objetivo e o direito subjetivo.
Contudo, afirma que ambas se interpenetram intimamente (2009, p. 11).
Para ele, o direito objetivo (ou tambm a regra de direito) designa
os valores ticos que se exigem dos indivduos que vivem em sociedade.
O respeito a tal tica implica, em mbito social, a garantia da preservao
do interesse comum e, em contrapartida, a sua violao desencadeia uma
reao da coletividade no intuito de responsabilizar o autor da mesma.
Por outro lado, o direito subjetivo constitui um poder do indivduo
que integra determinada sociedade. Tal poder o capacita a obter
reconhecimento social na esfera do objeto pretendido, desde que seu ato
volitivo seja considerado legtimo pelo direito objetivo.
Pelas duas exposies feitas de direito objetivo e direito subjetivo, de
se notar uma preponderncia do primeiro, vez que confere legitimidade
para as aes perpetradas com fundamento no segundo.
5 Da Solidariedade Social
Em sua obra j citada, Fundamentos do Direito, Duguitdesenvolve a
temtica da solidariedade social. Comea sua explanao da seguinte
forma (2009, p. 35):
Partimos do fato incontestvel de que o homem vive em sociedade,
sempre viveu e s pode viver em sociedade com seu semelhante.
Admitimos que a existncia da sociedade um fato primitivo e
humano, e no, portanto, produto da vontade humana. Concluise da que todo homem, desde o seu nascimento, integra um
agrupamento humano. A par com isso, o ser humano desenvolveu
uma conscincia clara de sua prpria individualidade; ele concebe-se
como criatura individual, com necessidades, tendncias e aspiraes
prprias. Compreende tambm que esses anseios no podem ser
230

satisfeitos se no pela vida em comunidade com outros homens.
Enfim, dimensionada conforme o momento da histria humana,
a conscincia de uma sociabilidade sempre esteve presente,
enquanto dependncia do homem em relao comunidade; e
tambm a conscincia da sua individualidade.
Eis as premissas de base do pensamento de Duguit. de se notar a

clara marca sociolgica de suas ideias. Sobre estas premissas, reafirma
que no se tratam de uma afirmao a priori, mas de verificao positiva
(DUGUIT, 2009, p. 35).
Ao considerar que grupos sociais sempre existiram e que os homens
os integram sem perder a conscincia de individualidade, bem como de
laos de interdependncia, o prprio autor se pergunta quais so tais
laos e, ao mesmo tempo, responde que so o que ele prprio chama de
solidariedade social.
Esta solidariedade vincula-se a dois elementos essenciais. O primeiro
elemento dita que os homens de um mesmo grupo social so solidrios
entre si pois tm necessidades comuns, cuja satisfao realizada pela
vida em comum. J o segundo elemento dita que a solidariedade advm
dos anseios e aptides diferentes, cuja satisfao se d atravs detroca
de servios recprocos (DUGUIT, 2009, p. 37).
Tendo em vista tais conceitos apresentados, Duguitos denomina de
solidariedade por semelhana e solidariedade por diviso de trabalho.
Seja qual tipo de solidariedade prevalea, certo que ao se observar uma
sociedade, identifica-se tal solidariedade como uma fora de coeso, seja
por similitude, seja por diviso de tarefas.
Conclui Duguit (2009, p. 37) que a sociedade se apresenta tanto mais forte
quanto mais estreitos forem os laos de solidariedade entre seus integrantes.
6 Do direito fundado na solidariedade social

Talvez este seja o captulo mais importante da obra estudada de Duguit.
O prprio (2009, p. 41), partindo das premissas acima apresentadas, verifica
a facilidade em fundamentar a natureza do direito na solidariedade social.
231

Para o mesmo, a sociedade s se pode manter apenas pela solidariedade

firmada entre os homens que a compe. Para que esta unidade subsista,
imperioso que os indivduos envolvidos se submetam a regras de condutas
e, tal regra, pode ser formulada como (2009, p. 41):
No praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social
sob qualquer das suas formas e, a par com isso, realizar toda
atividade propcia a desenvolv-la organicamente. O direito objetivo
resume-se nesta frmula, e a lei positiva, para ser legtima, deve ser
a expresso e o desenvolvimento deste princpio.
Duguit encara a regra de direito socialmente posta pelo seu

fundamento, pois a mesma s tem razo de existir porque os homens
vivem, necessariamente, em sociedade. Neste ponto, rejeita qualquer
hiptese de existncia de conscincia coletiva, reputando a referida regra
de conscincia (nsita) individual.
Falando em regras de direito, o ilustre pensador francs (2009, p. 42)
afirma que elas mostram-se ao mesmo tempo permanentes e mutveis.
Supe que as sociedades (todas) impliquem em solidariedade, que toda
regra de conduta do homem social o leva cooperao, e que todas as
relaes sociais so relaes de similitude ou de diviso de tarefas.
Pelas razes acima, o prprio Duguit depreende a perenidade da regra
de direito e o seu contedo geral, contudo, ao mesmo tempo, as formas
de manifestao da solidariedade social podem variar e continuaro
variando, como em um processo evolutivo, o que refora sua ideia de
direito extrado diretamente das relaes sociais concretas.
Por certo que Duguit, ao reconhecer a dinamicidade dos fatos sociais
e a estreita relao destes com o direito, no poderia deixar de ter a
regra jurdica como varivel e mutvel, amoldando-se, desta forma, ao seu
substrato: as relaes sociais.
Com este pensamento de mutaes, afirma (2009, p. 42) que o
jurisconsulto deve determinar qual a regra se conforma mais perfeitamente
estrutura de certa sociedade.
232
7 Liberdade, Propriedade e sua relao a Funo Social

da Propriedade
Aps discorrer sobre a solidariedade social, Duguittece alguns
comentrios acerca da liberdade e da propriedade (2009, pp. 43 e 44).
Para ele, o prprio direito de propriedade somente deve ser atribudo a
certos indivduos que se encontrem em uma dada situao econmica.
Identifica tal situao como o poder de desempenhar livremente a misso
social que lhes cabe, considerando sua situao especial.
Ao relacionar o direito liberdade e o de propriedade, aduz (2009, p. 44):
Com a concepo da propriedade-direito-natural, surge um impasse
da impossibilidade de justificar as propriedades que existam de fato,
e da impossibilidade de limitar o exerccio do direito de liberdade.
A propriedade deve ser compreendida como uma contingncia,
resultante da evoluo social; e o direito do proprietrio, como justo e
concomitantemente limitado pela misso social que se lhe incumbe
em virtude da situao particular em que se encontra.
Eis, portanto, o conceito do prprio Duguit sobre a funo social da

propriedade, segundo a qual ningum pode dispor ilimitadamente de sua
propriedade, devendo, portanto, atender aos anseios sociais de solidariedade.
No sendo objeto do presente trabalho um estudo perfunctrio das
teorias sobre a propriedade, nem a comparao de tal instituto com outros
ordenamentos jurdicos e, j estabelecidas as premissas tericas sobre tal
direito, passa-se a pontuar os aspectos mais importantes no direito ptrio.
8 Da propriedade e sua funo social no Direito

Constitucional brasileiro
De fato, ao se falar no instituto da propriedade no direito brasileiro, a
maioria dos operadores do direito remete-se sua disciplina privatstica
do Cdigo Civil. Por certo, tal comportamento fruto da formao dos
mesmos nas cadeiras universitrias.
Entretanto, apesar dos fatos, no se deve olvidar dos fundamentos
constitucionais da propriedade, isto , das normas mais bsicas e
importantes que regulam direito to controvertido hodiernamente.
233

Jos Afonso da Silva6, aps apontar diversos artigos constitucionais que

tratam de propriedade, afirma que esta no pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituio do Direito Privado. Para
ele, deveria ser vista como instituto do Direito Econmico.
Em suas prprias palavras (200, p. 273):
verdade que o art. 170 inscreve a propriedade privada e a sua
funo social como princpios da ordem econmica (incs. II e III).
Isso tem importncia, porque, ento, embora prevista entre os
direitos individuais, ela no mais poder ser consideradapuro direito
individual, relativizando-se seu conceito e significado, especialmente
porque os princpios da ordem econmica so preordenados
vista da realizao de seu fim: assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social.
Certo que antes de tratar da ordem econmica, a atual Constituio

Republicana trata dos direitos e garantias fundamentais e, no seio de tal
regulamentao, mais precisamente no art. 5, incisos XXII e XXIII, garante
o direito de propriedade e seu atendimento funo social.
de se notar que a propriedade regulamentada tanto por normas
de direito pblico, quanto por normas de direito privado.Dentro desta
perspectiva, Silva (2000, p. 276) afirma que a Constituio assegura o
direito de propriedade, mas no apenas isso, pois estabelece tambm seu
regime fundamental.Fica o Direito Civil responsvel apenas pelas relaes
privadas referentes propriedade, devendo estar em conformidade com
a disciplina que a Constituio lhe impe.
No se pode deixar de ressaltar importante entendimento desenvolvido,
principalmente, na doutrina italiana. Silva (2000, p. 277)pontua que,
segundo este entendimento, a propriedade no constitui uma instituio
nica, mas vrias instituies diferentes, em correlao com os diversos
tipos de bens e de titulares.
Demonstra e exemplifica tal entendimento ao se referir propriedade
urbana, propriedade rural, propriedade autoral, marcas, inventos, etc.
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. So Paulo: Editora Malheiros,
2000. p. 273.
234
Contudo, alm de exemplificar, afirma Silva (2000, p. 277) que para cada
regime de propriedade, incide um conjunto de normas reguladoras. Vai
alm, afirmando que o princpio da funo social da propriedade atua
diversamente, tendo em vista a destinao do bem objeto da propriedade.
As assertivas do emrito professor devem ser entendidas desde que
se tenha em mente que o regime jurdico da propriedade no apenas
uma funo do Direito Civil, mas de um verdadeiro complexo normativo, o
qual abarca regras administrativas, urbansticas, ambientais, empresariais
e civis (todas tendo, como fundamento ltimo, as normas constitucionais).
Tratando especificamente da funo social da propriedade, Silva (2000, p.
284) adverte que o princpio no se confunde com qualquer sistema limitador
da propriedade, pois estes versam sobre o exerccio do direito de propriedade,
enquanto a funo social est relacionada estrutura do referido direito.
Da leitura da obrasupra referenciada, pode-se inferir que, atualmente,
h o entendimento de que a funo social integra o prprio conceito de
propriedade, fazendo parte de sua estrutura e sendo impossvel dissoci-los.
Partindo da premissa de que a funo social estaria contida no
conceito e estrutura do direito de propriedade, Silva (2000, p. 285) tece
comentrios acerca da aplicabilidade das normas relativas funo social
da propriedade, asseverando que tais normas tm aplicabilidade imediata
e que possuem plena eficcia.
O professor Jos A. da Silva, como relatado, defensor de uma
abordagem constitucional da funo social da propriedade, argumentando
que toda e qualquer regulamentao de tais normas devem ser compatveis
com a Constituio Republicana de 1988.
De fato, tem razo o referido professor, contudo,dada a histrica
importncia da propriedade, ligada evoluo de seu prprio conceito,no
se poderia deixar de analisar como a regulamentao civil tratou do direito
de propriedade e sua funo social.
235

9 Da funo social da propriedade no Direito Civil

brasileiro
Ainda que no seja objeto principal do presente trabalho analisar a
regulamentao privada da funo social da propriedade no Direito brasileiro,
de se notar a importncia histrica do direito de propriedade neste mbito.
Segundo o professor Venosa7 a propriedade um fato preexistente ao
ordenamento jurdico. um fato do mundo natural e que se submete
vontade de um sujeito, recebendo proteo jurdica.
O mesmo professor aponta que em certo perodo a propriedade fora
entendida como direito absoluto, nos moldes do Cdigo Civil de Napoleo.
Porm, como demonstrado, Duguit, posteriormente (e tambm em Frana),
desenvolve o pensamento de que a propriedade deve obedecer a uma
funo social, baseada no sentimento nsito do ser humano de solidariedade.
Logo, de se afirmar que Duguit influencia o direito de propriedade de
uma forma to contundente que fora capaz de mudar um forte paradigma
terico do referido direito, o qual encontrava fortesbases tericasno Cdigo
de Napoleo Bonaparte.
Mesmo tratando da vertente privada, deve-se conciliar a posio de
Jos A. da Silva e de Venosa (2011, p. 1232), afirmando este:
As vigas mestras para a utilizao da propriedade esto na Lei
Maior. Cabe ao legislador ordinrio equacionar o justo equilbrio
entre o individual e o social. Cabe ao julgador, como vimos, traduzir
esse equilbrio e aparar os excessos no caso concreto sempre que
necessrio. Equilbrio no conflito, mas harmonizao.
Assim, falando da natureza jurdica da propriedade, seu entendimentodeve

avanar juntamente com a Histria, tendo-se sensibilidade para perceber a
mudana das relaes sociais em cada tempo e lugar, configurando, isto,
grande desafio ao jurista(VENOSA, 2011, p. 1233).
Tendo-se visto a modificao terica acerca da propriedadeem linha
7
VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil interpretado.2 ed. So Paulo: Atlas, 2011. p.1231.
236
resumidssima da Histria, podem-se entender os dispositivos constantes do

atual Cdigo Civil brasileiro, pertinentes propriedade e sua funo social8:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial,
a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do
ar e das guas.
Ainda dentro do tratamento civil da matria, e finalizando o

ponto,Cassetari9ressalta que a importncia atual da funo social da
propriedade to grande que o prprio Cdigo Civil elevou-a categoria
de preceito de ordem pblica no pargrafo nico do artigo n 2.035.10
10 A funo socioambiental da propriedade

Em leitura do 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil (transcrito acima),
percebe-se uma ntida preocupao com as questes ecolgicas ou
ambientais da propriedade, isto , o legislador fez clara sua inteno de
harmonizar o uso da propriedade com o respeito ao meio ambiente.
Em verdade, analisando sistematicamente todos os artigos constitucionais
que versam sobre a funo social da propriedade, no se pode chegar
a outra concluso. So eles: art. 5, incisos XXII e XXIII; art. 170, incisos II
e III; art. 173, 1, inciso I; art. 182, caput e 2; art. 184, caput; art. 185,
pargrafo nico; e art. 186, inciso II.
Com preocupaes nitidamente ambientais e de maneira mais
destacada, o professor Paulo Affonso Leme Machado afirma que
reconhecer a funo social da propriedade no trata-la como ente isolado
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Braslia, DF, 2002. Artigo 1.228 e 1.
CASSETARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2011. p.310.
10
Idem. Art. 2.035, Pargrafo nico.Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos.
8
9
237

da sociedade, mas sim uma assertiva de que a fruio da propriedade no

pode legitimar a emisso de poluentes que iro invadir a esfera de direitos
de outros indivduos11.
Para ele (2013, p. 180), o contedo do direito de propriedade no reside
em um nico elemento individual, mas em uma juno: fator social e o
componente ambiental.
de se reforar este entendimento com as proposies de Humbert12,
para o qual:
Os termos funo, social, meio ambiente e propriedade,
so, isoladamente, exaustivamente referidos nos nossos diplomas
legais. Mas no encontramos, verdade, meno explcita funo
socioambiental da propriedade no Direito Positivo brasileiro. Isto no
significa, por si s, que no se trate de norma jurdica, pois os conceitos
jurdicos existiro sempre que se possa localizar no sistema normativo
um complexo de normas possveis de constituir uma unidade, isto ,
sempre que caracterize algo para efeitos de direito..
Assim sendo, ainda que no prevista expressamente no direito positivo atual,

a funo socioambiental da propriedade pode ser considerada norma jurdica,
e no uma mera elucubrao ou criao extrajurdica (HUMBERT, 2009, p. 118).
Diante de tais entendimentos e tendo em vista os panoramas terico,
constitucional e legal traados, diz-se que, na atualidade, a funo da
propriedade no apenas social, mas socioambiental.
11 Concluso
Atravs do desenvolvimento das ideias constantes no presente trabalho,
foi verificado o intento do movimento Antiformalista (ainda que no
unvoco) como uma tentativa de buscar, no seio social, os valores a serem
refletidos pelas normas jurdicas. Em outras palavras, a dinmica social
deve permear a elaborao e aplicao de tais normas.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Editora Malheiros, 2013. p. 179.
HUMBERT, Georges Louis Hage. Direito Urbanstico e funo socioambiental da propriedade imvel
urbana Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 118.
11
12
238
Atravs desta aproximao entre direito e sociedade, LonDuguit

formula uma viso sociolgica do direito, negando que o mesmo seja
equivalente ao Estado. Em verdade, no s os diferencia, mas tambm
coloca este subsumido ao Direito.
Ainda dentro do campo dos estudos da sociedade, compreende que o ser
humano tem um sentimento inato de solidariedade, logo, as normas jurdicas
devem refletir este sentimento, colocando as normas postas pela sociedade
(direito objetivo) como fundamento do agir individual (direito subjetivo).
Justamente atravs deste sentimento nsito de solidariedade social,
Duguit desenvolve o conceito de funo social da propriedade, o qual,
como verificado, encontra-se presente na atual Constituio Republicana
e no atual Cdigo Civil brasileiro.
Conclui-se que, muito embora o ordenamento jurdico brasileiro no
fale expressamente em funo socioambiental da propriedade, este
conceito pode ser construdo a partir de uma interpretao sistemtica do
ordenamento e que a sua existncia est implcita neste.
Abstract: This article aims todemonstrate how themovement known
aslegalAntiformalism,through thethoughts ofLonDuguit,inf luenced
thecontemporary Law, more precisely, the brazilian Law.To do this, it starts fromthe
concepts ofsocial solidarity andsocial function of property, generated by the
saidfrench jurist, to demonstrate, albeit briefly, the evolution oflegal thoughtabout
theproperty and itsvery broadconcept, and reachthecontemporarymeaningof
theenvironmentalfunction of property.
Keywords: Duguit, Property, Environment.
BIBLIOGRAFIA
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240
O Renascimento da Ideia de
Comunidade Internacional e as
Novas Categorias de Normas do
Direito Internacional
Luis Eduardo Bianchi Cerqueira - Juiz Federal. Mestre e
Doutorando Direito Internacional UERJ Rio de Janeiro/RJ
Nadie puede valorar sin desvalorizar, valorizar o poner em

valor. Quien pone valores ya confronta con los no-valores. La
ilimitada tolerncia y neutralidad de posiciones y puntos de vista
arbitrariamente intercambiables se convierte al punto en su contrario,
en enemistad, tan pronto como las cosas se ponen seriamente
concretas con el imponer y el hacer valer. El impulso hacia la
validez del valor es irresistible y la contenda de quienes valoran,
desvalorizan, valorizan y ponen em valor, inevitable. (SCHMITT,
2010.p. 138).
Resumo: O presente trabalho pretende averiguar as relaes existentes entre o
conceito de comunidade internacional e as novas categorias de normas no Direito
Internacional. Para tanto, observa inicialmente mudana no direito positivo, que
passa a utilizar o termo comunidade internacional, pura e simplesmente, em
lugar de comunidade internacional dos Estados, no seu conjunto, em importante
tratado internacional.
Tal mudana traduz a ideia de um ser diverso da mera soma dos Estados nacionais,
sendo que esse conceito gestltico de comunidade internacional no novo, mas
algo que vem evoluindo, desde a Idade Mdia. Porm, aps a Paz de Westphalia,
em especial, com o fortalecimento dos Estados nacionais e do conceito de
soberania nacional, transmutou-se em sociedade internacional, que no possui
esse carter holstico.
241
O Renascimento da Ideia de Comunidade Internacional e as Novas Categorias de

Normas do Direito Internacional
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, com o ressurgimento dos direitos humanos
e dos valores no Direito, h uma retomada desse modo de ver a comunidade
internacional, ente que pode sobrepor-se aos Estados e soberania nacional, com
base em ideais abstratos de moral e justia. Nesse bojo, surgem as novas categorias
de normas no Direito Internacional, com especial destaque para o jus cogens.
O trabalho aponta para uma imbricao profunda entre o conceito de comunidade
internacional e essas novas categorizaes, com a mediao dos valores.
Palavras-chave: Comunidade internacional, sociedade internacional, jus cogens,
obrigaes internacionais erga omnes, crime internacional, valores, Estado
nacional, soberania nacional, ranqueamento de valores, direitos humanos.
1. Introduo
Muito se tem discutido sobre a existncia e o alcance de novas
categorias de normas no Direito Internacional, em especial, o jus cogens,
as obrigaes internacionais erga omnes e os crimes internacionais.
Porm, a ascenso de tais categorias, no panorama normativo
internacional, ocorre em um momento, no qual a viso de uma sociedade
internacional, composta apenas por Estados-nao soberanos, cujo
princpio mais importante era o da soberania nacional, parece dar lugar a
um conceito diferente, que o da comunidade internacional.
De igual modo, a aparente neutralidade do Positivismo vai cedendo
lugar ao retorno dos valores, no campo ideolgico.
Seriam movimentos sincrnicos, mas no necessariamente relacionados?
Em que medida poderiam relacionar-se?
2. Comunidade Internacional
Como assinala PELLET (2006.p. 419), o artigo 53 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, refere-se comunidade internacional
dos Estados, no seu conjunto, enquanto o projeto de 2001, sobre
responsabilidade civil internacional por ato ilcito, da Comisso de Direito
Internacional, refere-se apenas comunidade internacional. Segundo
242
o ponderado doutrinador, h nessa mudana, mais do que mera nuance,

porque impacta diretamente sobre as novas categorizaes, tais como o
jus cogens internacional. De igual modo, traz conseqncias para a prpria
noo de soberania nacional.
Com efeito, a mudana j percebida no direito positivo, apenas reflete
a transformao ocorrida no campo ideolgico na doutrina internacional
e em alguns setores de sua jurisprudncia.
Tal mudana no se limita bvia constatao de que os Estados-nao
e o conceito de soberania nacional deixaram de apresentar a mesma fora
e importncia, da poca em que eram o centro indiscutvel do sistema
westphaliano. Essa a impresso mais intuitiva que deriva da mera leitura
dos dispositivos anteriormente mencionados.
Mas, h uma transformao mais sutil, que dela tambm decorre. O
conjunto dos participantes da comunidade internacional - no mais composta
exclusivamente por Estados soberanos, nessa nova forma de ver os sujeitos de
direitos e deveres, na esfera internacional -, como um todo, mais importante
que a mera soma desses participantes e de suas relaes interpessoais. A viso
contempornea da comunidade internacional, em oposio velha sociedade
internacional, holstica, gestltica, distinta de suas partes.
S em uma sociedade internacional, vista como um todo, distinto
de suas partes componentes, possvel imaginar a imposio de
determinadas obrigaes a Estados soberanos, independentemente de
qualquer assentimento prvio. Somente em tal bojo faz sentido aceitarse o argumento de que alguns direitos so mais importantes do que
outros, levando-se em conta a incrvel diversidade de culturas e sistemas
jurdicos, existentes no planeta. Tambm s faz sentido falar em condutas
criminosas internacionais, que levem a um processo e julgamento em
jurisdio internacional ou nacional, sem qualquer ponto de contato com
a nacionalidade, local de prtica da conduta ou residncia do acusado.
Portanto, tais transformaes no so nfimas, muito pelo contrrio.
Ocorre, que esse ambiente, condio essencial para que elas se
desenvolvam, que a idia de uma comunidade internacional, no apenas
inter-estatal, com vida prpria, com um ser distinto da mera soma de suas
partes, no algo novo.
243

3. Antecedentes Histricos do Conceito de Comunidade

Internacional
Esse ilustre antepassado da contempornea comunidade internacional
o imprio universal cristo (MACEDO,?,p. 5), da Idade Mdia, a Respublica
Christiana. E tal sociedade formaria uma comunidade poltica assemelhada
a um Estado.
O conceito teria sido aperfeioado por Vitria, porque o todo orgnico
de todos os povos, por ele imaginado, o totus orbis, seria tambm um
princpio limitador da soberania dos prncipes, em benefcio do bem
comum (DELOS, 1950.p. 187/228), segundo uma parte da doutrina. Tal
concepo do pensamento de Vitria, dita institucionalista (MACEDO. op.
cit. p. 5), no pacfica, mas demonstra, ao menos, no nvel do discurso,
uma afinidade surpreendente com o ponto de vista atual sobre o que seja
a comunidade internacional.
Por influncia de Aristteles e de So Toms, Vitria parte da
existncia de uma solidariedade natural entre as repblicas (VIEJOXIMNES,2004.p.359/391) do mesmo modo que ocorria no interior das
repblicas, entre os homens. Na sua viso, o mundo inteiro pode ser visto
como uma s repblica comunidade poltica organicamente estruturada,
um corpo natural, do qual formam parte os senhores brbaros e seus
sditos, assim como os prncipes e as naes crists (Ibidem. p. 359/361).
Segundo esse ponto de vista, h uma autoridade de todo o mundo e
um direito das gentes, que ordena as relaes entre as repblicas, cujo
contedo inderrogvel e vinculante, para todas as repblicas. Esses
atributos decorreriam de uma exigncia do direito natural, bem como, do
fato de haver sido promulgado pela autoridade de todo o mundo, podendo
apenas ser modificado por acordo entre as repblicas (Ibidem. p. 359/361).
Interessante notar que, segundo essa linha de raciocnio, de fundo
jusnaturalista, o pacto no serve para constituir uma norma de Direito
Internacional, mas para desconstituir uma j existente, independente de
qualquer consenso prvio.
O mundo inteiro seria uma ordem autnoma, que descansaria sobre
princpios naturais, de modo que essa viso da orbe superaria a noo
244
anterior de Respublica Christiana. Percebe-se, na contribuio de Vitria,

o carter universal do direito comum (Ibidem p. 359/361).
uma viso ousada, mesmo levando em conta o aparato ideolgico j
existente, porque, no ponto de vista tomista, existe uma gradao entre
as leis naturais. A mais elevada inclui apenas as normas axiomticas mais
genricas, sendo essa lei natural mais elevada a que vlida, para todos
e para sempre, assim mesmo, em princpio. O direito natural, nessa
construo tomista, s surge quando essas normas naturais mais gerais so
situadas no tempo e no espao, porque a natureza do homem mutvel,
sendo esse o posteriormente alcunhado direito natural secundrio. Um
terceiro grau o direito positivo, norma abstrata e genrica, fixada por uma
autoridade, havendo um outro grau, formado pelas decises judiciais em
casos concretos, que a aplicao do Direito (KAUFMANN, 2002.p.78/79).
Diz-se ousada, porque no automtica a deduo de que uma norma
que regule a relao entre os diversos Estados deva ser universal, inderrogvel
e vinculante para todos eles, independentemente de qualquer acerto prvio,
porque tambm no to evidente que normas de Direito Internacional
estejam to prximas das leis naturais assim. O doutrinador (MACEDO,
2010.p.16) assim explica o trabalho de elaborao mental, que leva concluso
que o jus gentium direito natural, segundo a doutrina tomista, verbis:
O direito das gentes no imediatamente natural, mas provem
de preceitos naturais... J o direito das gentes decorre da terceira
inclinao da lei natural, ele procede no de forma absoluta, mas de
modo comparativo e consecutivo. Ele no brota da essncia da coisa;
exige a interveno da razo humana. Por isso, ele considerado
humano: as suas concluses so condicionais e hipotticas, pois
dependem do arbtrio dos homens,... A concepo tomista revela-se
confusa e complexa, mas nunca ambgua. O direito das gentes
sempre direito natural. Trata-se apenas de um direito natural menos
evidente do que o propriamente dito.
uma escolha feita, que propiciou a abertura de novas possibilidades

para o Direito Internacional, ainda que, no necessariamente, to cedo.
Mais do que isso, a concepo medieval de Direito Internacional,
cujo pice foi Vitria, pressupe, por fora de suas razes tomistas, uma
245

concepo jurdica escalonada, de uma Stufenbau , que vai da lei eterna

lei humana, passando pela mediao da lei natural (REALE, 1996.p. 640),
como j mencionado, o que leva a uma impossibilidade de distino entre
Direito e Moral, subordinando-se o primeiro ltima, diversamente do que
ocorria na Antiguidade Clssica (Ibidem.p. 640). J no perodo medieval,
portanto, encontram-se as sementes do ranqueamento dos valores e de
sua inseparabilidade do fenmeno jurdico, bem como, da concepo de
unio orgnica dos povos, mediada por esse direito natural.
bom fazer uma ressalva, para desfazer a impresso de que a Histria
das Idias caminha em fluxo contnuo, porque, em pleno apogeu da Idade
Moderna, Kant j antecipava esse conceito de comunidade internacional,
como entendido nos dias atuais.
Sem embargo, ao referir-se comunidade tica, elabora um raciocnio
bastante similar ao que funda os direitos humanos, as novas categorizaes
do Direito Internacional e o retorno dos valores ao Direito Internacional.
Ele comea com a distino entre indivduos em uma pluralidade e
humanidade, porque esta ltima uma totalidade. Um fim de pessoas
em pluralidade primeiro um fim que cada pessoa tem, sendo apenas,
consequencialmente, um fim da humanidade. Quando se trata da
totalidade, um fim de pessoas nessa condio , primeiro, um fim da
humanidade e, apenas consequencialmente, um fim de cada membro
dessa humanidade. Como sou membro dessa humanidade, tendo a
humanidade em minha pessoa, o fim em questo um dever diante da
humanidade. A unio dos seres humanos sob leis da virtude pblicas
uma comunidade tica, uma sociedade tico-civil. O reino dos fins um
modelo de mundo a ser realizado como bem comum, por indivduos
sistematicamente unidos em uma totalidade (NOUR, 2004.p. 58/60).
De qualquer modo, o fim do perodo feudal e o surgimento do iderio
do mundo moderno, antropocntrico e racional, concede uma primazia
ao individualismo, em especial, o individualismo empreendedor burgus,
amparado por um Estado nacional soberano (BEAUD, 2004.p.55/59),
circunstncias que se opem idia de comunidade de todos os homens.
246
4. Da Comunidade Internacional para a Sociedade

Internacional
A viso solidarista do Medievo, que tem o seu auge no totus orbis
de Vitria, vai sendo corroda, gradualmente, pela Reforma Protestante,
pela progressiva interao com povos no-cristos e pelo fortalecimento
do poder temporal local, em detrimento do Papa e, posteriormente, do
Imperador. De l at aqui, so aproximadamente quatrocentos anos.
Nesse meio tempo, o sistema institudo pela Paz de Westphalia, em 1648,
transitou relativamente inclume passagem do tempo, at as atribulaes
das Guerras Mundiais do sculo XX. Ideologicamente, o sistema westphaliano
era corroborado pela concepo bodiniana e hobbesiana de soberania e
de seus sucessores, pela primazia da verdade cientfica sobre os demais
conhecimentos e pelo paradigma positivista de Cincia.
Era um sistema essencialmente eurocntrico, no qual, as soberanias
continentais delinearam as extenses e traados de suas cercas,
inicialmente nas paragens europias, posteriormente, sobre o resto do
mundo, estabelecendo espaos praticamente auto-suficientes, orientados
em um eixo metrpole-colnias. O fim de Direito Internacional era,
meramente, de assegurar tal status quo entre Estados soberanos, motivo
pelo qual, por muito tempo, limitou-se a regular paz e guerra entre tais
organismos, em tratados bilaterais.
Alm disso, o fundamento consensual para explicar a existncia de
um governo, na esfera nacional, considerado tambm vlido para a
sociedade internacional, no que toca relao entre as soberanias, como
decorrncia do Liberalismo, ideologia que se relaciona ao poder burgus
nascente (Ibidem.p.48).
Mesmo com o surgimento de um bom nmero de tratados multilaterais,
em matrias de interesse comum das grandes potncias europias (a
Unio Postal Internacional um exemplo desse interesse comum), ao
final do sculo XIX e incio do sculo XX como resposta ao incremento
comercial, decorrente da Segunda Revoluo Industrial, geradora de
maiores excedentes que o capitalismo industrial primitivo -, ainda assim,
as premissas do sistema westphaliano no haviam, ainda, sido desafiadas.
247

Isso s ocorreu, quando ficou bastante evidente a falncia do sistema

internacional, j no sculo XX. Tal desafio somente surge, quando
abandonada a viso preponderante, por tantos sculos, de que uma
sociedade formada por Estados independentes entre si, com equilbrio
de poder (MORGENTHAU, 1986.p.259/266), seria algo suficiente para
proporcionar estabilidade (HABERMAS, 2004.p. 150) e criar condies para
a resoluo dos problemas existentes na esfera internacional.
Uma das explicaes para o fracasso para a soluo dessas questes
seria a prpria fraqueza do Direito Internacional, tendo sido, na dcada
de trinta, que faltaria ao Direito Internacional os trs fundamentos de um
sistema judicial eficiente: compulsoriedade da jurisdio, hierarquia entre
as decises judiciais e a aplicao de precedentes, ao menos, do tribunal
de mais alto nvel hierrquico (MORGENTHAU.op. cit. p. 333).
Tanto o fracasso na manuteno da ordem, quanto o surgimento
de novas questes a serem solucionadas (HABERMAS. op. cit. p. 129;
TOMUSCHAT, ?, p. 212), provocaram uma transformao. Transformao que
ainda est em andamento e que s pde ocorrer, mediante o surgimento
de determinadas condies ideais, em meados do sculo XX.
5. Referenciais Tericos Necessrios para o Reconhecimento

da Existncia de uma Comunidade Internacional e das
Novas Categorizaes
Com efeito, h uma premissa bsica, para imaginar-se o referido todo
orgnico de todos os povos. algo que soou natural para a Antiguidade
Clssica e para os pais da Igreja, mas encontra resistncias no pensamento
ocidental, mormente, aps a vitria do Racionalismo, da Revoluo
Cientfica e do Positivismo. Essa premissa uma viso de mundo monista,
de um concretum, que abrange natureza e sociedade, como um cosmos
(ELLSCHEID, 2002.p.259). Leis naturais e leis culturais, segundo tal ponto
de vista, fazem parte de um mesmo bojo e no so criadas porque j
o foram -, so reveladas pelo intrprete, revela-se a ordem do Ser. Para
tanto, basta investigar a natureza das coisas e chega-se a um direito
preestabelecido, que amolda-se complexidade da vida (Ibidem. p.259).
248
Modernos doutrinadores jusnaturalistas afirmam que essa natureza

das coisas algo, sim, objetivamente determinvel, uma estrutura
lgico-objetiva da realidade, cujo carter ordenador, conforme ao Ser,

constitui decisivamente o Direito. O autor (Ibidem. p. 259) faz referncia
ao pensamento de BALLWEG, em seu Zu Einer Lehre von der Natur der
Sache, de 1960.
Somente partindo de uma viso de mundo monista, possvel sobrepor
valores ao interesse de cada Estado soberano, possvel conceber que
um direito de todos os povos seja algo maior do que aquilo acordado em
tratados internacionais, assim por diante. Logo, aceitar-se a existncia de
um direito natural o primeiro passo para a superao da velha ordem
westphaliana. E s nesse caldo de cultura, surgem institutos como o jus
cogens, as obrigaes internacionais erga omnes e os crimes internacionais.
Mas, isso s vai eclodir muito tempo depois.
Como assinala GOYARD-FABRE (2007.p. 1/3), o debate sobre os
fundamentos da ordem jurdica o que, logicamente, tambm vale para
o Direito Internacional passa, necessariamente, por um choque entre
dois dogmatismos. Trata-se de uma escolha entre a explicao com base
na natureza e a outra, com fulcro na conveno. O debate inicia-se com a
oposio de Scrates ao pensamento de ndole convencional dos sofistas
e, de l para c, so observados ciclos, nos quais, ora prevalece a primeira,
ora a segunda (Ibidem. p. 1/3).
Sugestivamente, a oposio entre direito positivo, nomos, soberania
em quaisquer de suas encarnaes: do monarca, do Estado, do povo e
criao legislativa, de um lado e direito natural, physis, espontaneidade
e revelao do Direito, do outro, que existe desde tempos imemoriais,
reflete bastante bem a disputa ideolgica verificada nos dias de hoje.
J dizia Strauss que a natureza essencialmente ocultada por decises
soberanas (STRAUSS, 1986.p.83).
O irnico que as novas categorias de direitos, no Direito Internacional,
somente passaram a ganhar reconhecimento e realmente fazer parte da
prtica jurisprudencial internacional, depois de terem sido positivadas na
Carta da Organizao das Naes Unidas e, posteriormente, na Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados (TOMUSCHAT.op. cit. p. 306/307),
249

ou seja, pela via convencional e pela ao das diversas soberanias. Nesse

caso, as decises soberanas revelam a natureza das coisas.
Com efeito, salienta Tomuschat que, desde que o artigo 53 da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados foi aprovado na Conferncia de 1969,
o jus cogens tornou-se um elemento do Direito Internacional quase que
universalmente reconhecido. Mais que isso, uma maioria significativa de
Estados capaz de produzir e dar efetividade a uma nova regra jus cogens,
mesmo contra terceiros Estados soberanos recalcitrantes (Ibidem. p. 307).
Isso particularmente importante, quando se observa que essa regra jus
cogens pode vir a ser assim declarada no constituda -, ainda que no
haja prova de sua prtica prvia (Ibidem. p. 307), como se d no costume.
O internacionalista diferencia o costume dos princpios gerais do Direito,
afirmando que o primeiro um processo bottom-up e o segundo, topdown. A relevncia desse fenmeno que ele prova a existncia de uma
comunidade internacional, fundada em premissas axiolgicas, muito mais
que na soberania (Ibidem. p. 307).
Outra dualidade envolvida na discusso sobre os fundamentos do Direito
e do prprio Direito Internacional a que diz respeito ao normativo e ao
positivo. Se, por um lado, a lei uma regra ou um princpio de ordem, por
outro, ela tambm a expresso prtica de um hbito, uma maneira de
fazer, que estabelecida pelo uso e pela repetio. Isso repercute em um
conflito entre dever ser e ser, por um lado, e entre valores e fatos, de
outro (GOYARD-FABRE. op. cit. p. 9). Todas essas oposies vo desembocar
em um interminvel conflito, ao longo da histria do Direito Internacional,
como o que se d entre normativistas e realistas das mais variadas matizes.
Tal dualidade tambm se reflete na questo das fontes do Direito
Internacional, em sua relao com as novas categorizaes, em especial,
no reconhecimento de princpios gerais de Direito e costume internacional,
porque h uma forte tentao de se reconhecer princpios gerais como
uma panacia para preencher qualquer lacuna na arquitetura do
Direito Internacional, de acordo com a discrio arbitrria do advogado

internacional que maneja (TOMUSCHAT. op. cit. p. 322), sem falar no
costume instantneo.
250
De igual modo, existe a discusso sobre a forma de reconhecimento do

jus cogens, porque, tradicionalmente, as regras jus cogens eram tidas como
de origem costumeira (TOMUSCHAT, 2006.p. 427), mas a via convencional
vem sendo posta em destaque, especialmente, porque o artigo 64 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados prev, expressamente,
que possvel o surgimento de uma nova norma imperativa de Direito
Internacional Geral (TAVERNIER, 2006.p. 15), o que evidencia a sua
variabilidade no tempo, afastando o jus cogens do direito natural tais
norma mais importantes podem no ter sido assim consideradas antes
- e da fonte costumeira, que exige uma decantao da tradio, por
determinado perodo.
Existe, porm, um aspecto muito relevante, do ponto de vista terico,
que enseja debates ainda mais acirrados, que se relaciona com a questo da
comunidade internacional e das novas categorizaes, que diz respeito aos
valores e sua relao com o Direito e, em especial, com o Direito Internacional.
6. O Retorno dos Valores

Foram os horrores (BECK, 2005.p.98) e a destruio trazida pelas Guerras
Mundiais do sculo XX, que reintroduziram um elemento essencial ao
renascimento do conceito de uma unidade orgnica internacional: os
valores, a reboque dos direitos humanos. O autor afirma que o auge do
cosmopolitismo realista e politicamente eficaz, com o surgimento de
instituies-chave, como a ONU, a CIJ, o Banco Mundial, a OTAN, a OCDE
e outras, seria uma involuntria seqela de Hitler, que teria originado
o nunca mais Auschwitz !, mxima moral da nova Europa e impulso
essencial da luta pela irrenunciabilidade dos direitos humanos.
De fato, no perodo ps-guerra, o crescimento da teorizao sobre os
direitos humanos trouxe novo vigor ao prprio jusnaturalismo (SCHMITT.
op. cit. p. 107), depois de longo primado positivista (GOYARD-FABRE.
op.cit.p.1/3). Em um continente intelectual regido pela Razo e pela
verdade cientfica, pela objetividade e pelo primado do fato observvel,
no havia espao para falar-se em valores.
Sem embargo, a moral no discurso da modernidade no encontrou
251

lugar, porque sempre foi ligada religio e a sociedade moderna,

secularizada, quando muito, s lhe permite influir na esfera privada;
porque depende da Metafsica, j que denomina algo no condicionado;
porque a sua pretenso de validade universal contraditada pelo fato
da sociedade inclusive a sociedade internacional ser composta de
sociedades parciais autnomas, cada qual com a sua vinculao; dentre
outros argumentos (HFFE, 2008.p.105/106).
E somente a sua existncia, ou melhor ainda, o reconhecimento de
sua importncia no ordenamento jurdico, podem permitir o surgimento
de conceitos como o jus cogens, porque ele diferencia-se dos demais
direitos, apenas pelo fato de ser considerado o mais importante, em
termos comparativos. S mais imperativo da o cogens do que os
demais, em razo de sua relevncia (NASSER, ?,p. 21). Mas, para se chegar
concluso de que um determinado direito mais importante do que tantos
outros existentes sua volta, porque estabeleceu-se uma comparao
e uma escala, um ranqueamento (SCHMITT. op. cit. p. 104) entre esses
Direitos, o que s foi possvel, porque o intrprete tambm possui um
ranqueamento de valores do que seja mais importante, no seu ntimo. O
problema que da deriva recai sobre quem faz esse ranqueamento e de
como possvel fazer com que essa viso hierrquica dos valores mais
importantes seja uma viso compatilhada pelo outro. assim, porque jus
cogens pressupe hierarquia normativa (NASSER, ?, p. 163).
Tal ranqueamento de direitos e valores realizado pelo intrprete do Direito.
Ou seja, por qualquer um, por qualquer membro da sociedade. Mas, quando
esse intrprete tambm o aplicador do Direito, isso afeta a sociedade como
um todo, porque torna-se um padro de ranqueamento. Se isso j bastante
complicado em uma sociedade nacional, que compartilha de um mesmo
direito nacional e de alguma afinidade cultural e histrica, o que dizer desse
ranqueamento e da formao desse padro na esfera internacional?
O que pode ser considerado mais importante, em termos de valores,
considerando intrpretes e aplicadores ocidentais, islamitas (HFFE, op.
cit. p.128/129 - Afirma o autor que os Estados islmicos somente ratificaram
em parte a Declarao de Direitos Humanos, de 1948, bem como, que a
substitutiva Declarao dos Direitos Humanos no Islam no prev, nem
252
uma garantia de direitos suscetvel de ser questionada judicialmente,

nem instrumentos para implant-los. Da mesma forma, os seus autores
no contam com qualquer autoridade poltica ou jurdica, sendo feita por
um grupo de pensadores islmicos, tendo sido aprovada, somente, pelo
Conselho Islmico da Europa), animistas e tudo o mais que compe a
diversidade tnica e cultural do planeta? Como extrair uma constante entre
os diversos ordenamentos jurdicos, que diga respeito somente s regras que
dirigem a relao entre os Estados e outros sujeitos de Direito Internacional?
Pergunta bastante similar feita por Rawls, quando procura relacionar a
sociedade internacional ainda calcado em um conceito de base consensual
westphaliana e o pluralismo razovel (sic). O que Rawls questiona qual
poderia ser a base para uma sociedade dos povos, que leve em conta as
razoveis diferenas entre eles, com suas diferentes instituies, linguagens,
culturas, histrias, localizaes e experincias? O que prope o doutrinador
o abandono de doutrinas gerais de verdade ou justia, com sua substituio
por uma razo pblica, com um sentido diferente da razo pblica dirigida
a cidados iguais em uma sociedade domstica.
Trata-se da razo pblica dos povos liberais(sic) livres e iguais, que
debatem suas relaes mtuas como povos (RAWLS, 2001.p. 67). Assim,
o debate de Rawls, apesar de paralelo ao travado no presente trabalho,
dele se distancia por suas prprias premissas, porque ainda raciocina
com uma ordem jurdica internacional ao estilo westphaliano (sociedade
internacional); porque, ao mesmo tempo em que tenta resolver o
aparente conflito entre o fundamento consensual e o pluralismo na
sociedade internacional, excludente, porque s concebe a busca dessa
constante entre sociedades liberais, o que equivale a reduzir o debate
s democracias liberais do Ocidente; e procedimental, desistindo de
adotar valores comuns como fundamento, mas uma razo.
Mas, assim mesmo, Rawls afirma que oito princpios de justia do
Direito Internacional so superiores aos demais (Ibidem. p. 53): liberdade
e independncia dos povos (soberania); cumprimento dos tratados (pacta
sunt servanda); igualdade dos povos; no-interveno; direito de autodefesa; respeito aos direitos humanos; princpios limitadores da conduo
da guerra e dever de assistncia a povos desfavorecidos (Ibidem. p. 50). Ao
253

elaborar a referida lista de princpios de Direito Internacional, o doutrinador

faz referncia a Brierly e a Nardin, que oferecem listas similares (Ibidem.
p. 50), deixando claro que so os princpios familiares e tradicionais entre
povos livres e democrticos, excluindo mais da metade da humanidade e
a maior parte dos Estados, portanto. Existir, segundo tais coordenadas,
uma comunidade internacional, em seu sentido prprio?
O mesmo autor, no hierarquiza apenas princpios de direito, mas as
prprias sociedades que compem a sociedade internacional, em cinco
tipos: existem os povos liberais; os povos decentes que, mesmo no
sendo liberais, so dignos de pertencer sociedade internacional -; os
Estados criminosos; as sociedades afetadas por condies desfavorveis
e os absolutismos benvolos (Ibidem. p. 77)!
A grande virtude de Rawls que escreve o que muitos apenas pensam
e no tm a coragem de dizer. Mas, inegvel que o seu pensamento
ainda est na poca da Sociedade das Naes, nas potncias de primeira
ordem, de segunda ordem, nos povos civilizados e tudo o mais de
excludente que havia.
A existncia de princpios jurdicos, que sejam gerais a todos os povos
de tal ordem complexa, que, apenas restringindo o tema ao que proibido,
tradicionalmente, s se observa de comum, dentre as variadas culturas, a
vedao ao incesto e ao parricdio. Por isso, no raro que se parta para a
procedimentalizao, ao invs da busca por elementos mnimos comuns,
em termos morais.
Pelas mesmas razes, a prtica internacional dos ltimos anos tem
mostrado a dificuldade em definir-se o contedo desse jus cogens. No
difcil imaginar o porqu. Assevera a doutrina que uma das razes para que
o jus cogens, apenas para exemplificar, no tenha o seu contedo melhor
explicitado, na prtica internacional, seja o fato da Corte Internacional
de Justia ser extremamente prudente na utilizao do termo, em suas
decises, mesmo quando estaria diante de situaes que o descrevem.
Sem embargo, a corte em questo a responsvel por decidir questes
que envolvam a aplicao ou a interpretao dos artigos 53 ou 64 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, trocando em midos,
254
sobre jus cogens. Porm, apesar desse papel central que lhe dado, ela
no aplica o conceito (TAVERNIER. op. cit. p. 6). No que no tenha
tido oportunidades, como ocorreu no Caso Barcelona Traction, onde um
obiter dictum chegou a diferenciar as obrigaes dos Estados, em relao
comunidade internacional, em seu conjunto, das obrigaes surgidas
em face de outro Estado (Ibidem. p. 6).
A resistncia da Corte Internacional de Justia em nomear um jus cogens
ao invs disso, no incomum que utilize expresses substitutivas
(princpios intransgressveis do direito internacional costumeiro - Ibidem.
p. 6 - uma delas) compreensvel, no sentido em que, para sua prpria
credibilidade, enquanto aplicadora de um direito bastante diverso do direito
internacional, precisa basear-se em consenso.
Se no h um nvel suficiente de consenso, diz-se suficiente, ao
ponto de permitir que a deciso seja cumprida e no reste dvidas sobre a
efetividade das decises da dita corte o tema do cumprimento das decises
judiciais , atualmente, um carro-chefe da doutrina realista (MORGENTHAU.
op. cit. p. 330/333), em especial, norte-americana -, ela no ir, certamente,
imolar-se no altar do sacrifcio, em nome de um posicionamento ideolgico.
Na prtica da Corte Internacional de Justia, em funo de sua
composio e natureza, a fruta s cai do p, quando est realmente
madura. O mesmo no se d, quando o rgo julgador uma corte
especializada em direitos humanos, em especial, a Corte Europia de
Direitos do Homem e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, as
quais, no hesitam em qualificar-se como competentes para identificar
regras jus cogens, em seu mister (TAVERNIER. op. cit. p. 7).
O fato tambm bastante compreensvel, porque a especializao
em um tema fortemente dominado pelos valores, faz com que esse
reconhecimento seja, mais do que natural, por assim dizer, um instrumento
de trabalho. No por acaso, at cortes ad hoc, como o Tribunal Penal para
a Ex-Iugoslvia, listaram, por fora de sua prtica de aplicao do Direito
Internacional, aqueles direitos considerados mais importantes que outros,
como ocorreu com a vedao ao genocdio, a proibio da tortura ou a
proteo aos civis, no curso de conflitos armados (Ibidem. p. 8). No se pode
afirmar seja uma usurpao competncia da Corte Internacional de Justia.
255

Outro fato que se observa que, a efetiva aplicao das novas

categorizaes, na prtica do Direito Internacional, se d pari passu, com
o retorno dos valores para o mundo do Direito como se, em algum
momento, Direito, Sociedade e Moral estivessem realmente separados,
como escaninhos da biblioteca de algum neurtico... -, por fora da atuao
corajosa de entes, muito mais tcnicos, do que polticos, a ponto de se
falar em uma judiciarizao da vida social internacional (Ibidem. p. 11).
Mais ainda, tal atuao somente possvel na esfera internacional, que
de per si, caracteristicamente, fragmentada, porque se entende que o conjunto
dos sujeitos de direitos e deveres algo diverso do que a soma de todos os
sujeitos de direitos e deveres. Caso contrrio, tais cortes sequer poderiam
existir, porque se trata de uma impossibilidade lgica, considerando um
sistema internacional puramente calcado em consenso prvio.
De tal constatao, extrai-se uma lei: quanto mais poltico o rgo que
vai aplicar o Direito Internacional, maior a necessidade de consenso e
menor a probabilidade de serem identificadas ou determinadas normas
fundamentais. Em sentido contrrio, quanto mais tcnico e especializado
esse ente, menor a necessidade de consenso prvio, maior a possibilidade
de se identificar ou determinar tais normas fundamentais.
Por outro lado, a convivncia de entes aplicadores do Direito Internacional
de cunho mais tcnico e de natureza mais poltica explicita a existncia
de um momento de transio de uma ordem internacional baseada nos
acordos interpessoais de Estados para uma ordem que transcende o
interpessoal e que impe-se, no porque ficou assim estabelecido em
um tratado internacional, mas porque justa.
Seria esse um final bonito para um artigo, mas, infelizmente, o assunto
no para por ai. O campo dos valores bastante verde, mas tambm
minado. extremamente perigoso, quando se trata de um mero argumento
subjetivo, em mos erradas, sendo que as mos erradas sempre sero as
certas para algum. ainda mais perigoso, quando os valores morais ou
ideolgicos no convivem, em sua aplicao, com ideais de pluralismo
e democracia. Sobre esse risco, famoso jusfilsofo j advertia, citando
Hartmann (SCHMITT, op. cit. p. 140) , verbis:
256

...todo valor tiene la tendencia una vez que h ganado poder sobre
uma persona de erigir-se em nico tirano del thos humano em
su totalidad y, de hecho, a costa de otros valores, incluso aquellos
que no se le oponen diametralmente. Por cierto, la tendencia no es
inherente a los valores como tales em su esfera ideal de ser, sino ms
bien como poderes determinantes ( o selectivos) de la sensibilidad
humana al valor. Tal tirana de los valores ya es claramente visible en
los tipos unilaterales de la moral vigente y em consabida impacincia
frente a uma moral extraa (incluso cuando sta es deferente);es
aun ms visible cuando uma persona individual est poseda por
um nico valor. As se da um fanatismo de la justicia (fiat justitia,
pereat mundus), que no se limita a terciar la cara al amor, para no
hablar del amor al prjimo, sino tambin a los valores ms elevados
em cuanto tales.
H inmeras discusses sobre esse tema, como ocorre na imposio

de valores a povos que deles no compartilham, por ach-los superiores
(HFFE, op. cit. p. 129/130) - os direitos humanos prt-a-porter(CERQUEIRA,
2006. P. 336), baseados na superioridade moral do Ocidente -, sem
contudo, incluir direitos prestacionais bsicos que se relacionam com o
direito vida, por exemplo nesse rol.
O prprio fracasso do projeto da modernidade tambm est relacionado
com a incompetncia do pensamento liberal em admitir a relativizao
de sua prpria cultura e manter um respeito socialmente estabilizado ao
outro, ao diferente (HFFE. op. cit. p. 154).
A discusso tambm existe quando as cortes de direitos humanos, em
nome desse fanatismo de justia, pretendem interferir em assuntos
internos de povos liberais e democrticos, inclusive, em decises de
supremas cortes sobre anistia poltica, como ocorreu no Caso Gomes
Lund ou Araguaia, julgado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Interessante notar que o fanatismo de justia no se manifesta
com a mesma intensidade, quando os direitos humanos so violados, pelo
trancafiamento sine die de poltico opositor em embaixada estrangeira,
sem permitir atendimento mdico, visitao, sem concesso de salvoconduto, at o fim dos tempos.
Tambm no se d, quando seres humanos so sequestrados e internados
em priso situada em paraso tropical, sem direito ao regime das Convenes
257

de Genebra, porque no seriam combatentes regulares, sem formao de

culpa, sem processo judicial, sem transparncia, submetidos a tortura, mas,
observados de perto por agentes armados de grande democracia ocidental.
Tudo isso, sem qualquer reao internacional de monta.
Como salienta BECK (op. cit. p. 69), o regime dos direitos humanos
reescreve a gramtica do social e do poltico, suprimindo a diferenciao
entre o nacional e o internacional, fazendo avanar a cosmopolitizao
interna das sociedades nacionais. Como opera? Atravs da obrigao autoimposta de respeitar os direitos humanos e a democracia, sob pena de
serem implantados por poderes externos, inclusive manu militare.
De igual modo, a interiorizao local dos direitos humanos desestabiliza
os regimes despticos, tanto de dentro, como de fora. A universalizao dos
direitos humanos produz um vazio de legitimidade nacional e de governo,
ao mesmo tempo em que os Estados so privados do atributo simblico da
plenitude de poder e da autodeterminao ilimitada. Os ditadores podem
ser processados e condenados por instncias internacionais e estrangeiras,
sendo as elites dominantes locais despojadas de sua inviolabilidade e dos
seus privilgios de poder, como se viu nas recentes primaveras rabes.
Assim, ainda que no exista ainda um governo mundial, so os direitos
humanos, corporificados pelas instncias que os aplicam, que dizem
quando esto ou no esto sendo observados, concedendo ou retirando
legitimidade, abandonando Estados soberanos legtima interveno
violenta de outros Estados, em seu nome (Ibidem. p. 69/70).
7. Concluso
Por todo o exposto, verifica-se que a relao entre o conceito
de comunidade internacional e as novas categorizaes do Direito
Internacional, com destaque para o jus cogens, no decorre de mera
coincidncia, mas de forte imbricao, mediada pelos valores morais, que
passam por uma fase de restaurao.
The Rebirth of a International Community Idea and the New Categories of Norms
in the International Law
258

Abstract: This paper intends to demonstrate an eventual relationship between the
concept of international community and the new categories of norms in International
Law. Doing so, initially, observes a changing in the positive international law, who
uses now the term international community, instead of international community
of States, in its all, inside a very relevant international treaty.
This change gives the idea of a being distinct from the mere addition of all national
States, but this gestaltic idea of international community isnt something new.
It has been an evolving idea, since Middle Ages. But, specialy after Westphalia
treaties, when national States and sovereignty became stronger, this being has
been transformed into a international society, who has not this holistic character.
After Second World War, when human rights and moral values inside Law had
a rebirth, this point of view about international community, a being that can be
able to impose itself over States and national sovereignty, based on abstract ideals
of moral and justice, came back. Inside all this transformation, are growing the
new categories of norms in International Law, with special remark to jus cogens.
This work points towards a deep liaison between the concept of international
community and all this new categories of norms in International Law, with moral
values acting as mediators.
Key Words: International community, international society, jus cogens, erga omnes
obligations, international crimes, moral values, National State, national sovereignty,
ranking of moral values, human rights.
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260
Eleies Diretas na Idade Mdia: o

Couto Mixto
Luiz Paulo Viveiros de Castro - Advogado com larga atuao no
Direito Eleitoral, sendo professor da matria na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e autor do livro O Caminho e
os Descaminhos de Santiago de Compostela.
Quando se fala em repblica democrtica e eleies diretas na histria

moderna, logo vem mente a independncia americana e a constituio de
um pas que - num perodo em que praticamente todo o mundo conhecido
era formado por reinos e imprios onde as eleies, quando haviam,
eram limitadas s casas legislativas - a populao elegia diretamente
seus governantes, atravs de eleies diretas e com mandatos temporais
perfeitamente definidos. Ou seja, a independncia americana, na segunda
metade do sculo XVIII, o marco histrico do incio da era republicana que
viria a se expandir no Ocidente nos sculos seguintes e que atualmente
o modelo padro de forma de governo no mundo ocidental.
No entanto, pouco se fala de uma repblica democrtica, com os
governantes eleitos diretamente pelo povo, que existiu durante cerca de
sete sculos, do XII ao XIX, em plena Pennsula Ibrica, regio pouco afeita
democracia nesse perodo e que mesmo no sculo XX passou por breves
hiatos de liberdade em sua triste histria de sangrento totalitarismo, s
conhecendo a democracia em passado muito recente. Essa repblica, que
o historiador galego Luiz Manuel Garca Ma chama de Unha Repblica
Esquecida, o Couto Mixto, um Estado independente de Portugal e
Espanha situado no vale do Rio Salas, na regio fronteiria entre a Galcia,
261
Eleies Diretas na Idade Mdia: o Couto Mixto
nos Concelhos de Calvos de Randin e Baltar, na Provncia de Ourense, e

as terras portuguesas de Barroso, no Concelho de Montalegre, na regio
de Trs-os-Montes.
O Couto Mixto foi um estado independente formado por trs aldeias,
Santiago, Rubis e Meaus, que teve seus direitos e privilgios reconhecidos
por Foral outorgado por Sancho I (1154 1211) possivelmente em 1187,
ainda no sculo XII, quando Portugal lutava para ser reconhecido como
nao independente do reino de Castela e Leo. Muito embora no se
tenha certeza da origem dos privilgios concedidos populao do Couto
Mixto, imagina-se que tenha relao com a proximidade do Castelo da
Piconha, uma fortaleza construda sobre um velho castro luso-romano de
fundamental importncia na defesa da fronteira entre Portugal e a Galcia
quando este ltimo reino era dependente de Castela e Leo. O Foral foi
renovado por Afonso II (1185 1233) e Afonso III (1210 1279), sendo que
este ltimo condicionou os privilgios obrigao dos habitantes do Couto
de ajudarem na defesa da Piconha em caso de ataque inimigo.
A relao entre a obrigao da defesa do Castelo da Piconha e os
inusitados privilgios dos habitantes do Couto reforada pela confirmao
do antigo Foral por D. Denis (1261 1325), que o faz quando da restaurao
da fortaleza, e por D. Joo I, de Avis (1357 1433), que manda reconstru-lo
aps sua completa destruio pelos castelhanos em 1388. Assim tambm fez
D. Manuel (1495 1521), que concedeu novo Foral em 1515, quando mais
uma vez a fortificao foi ampliada. Mas, se os privilgios dos habitantes do
Couto Mixto se originaram na defesa do Castelo da Piconha, continuaram
existindo durante o perodo da Unio Ibrica (1580 1640) quando no
havia mais sentido a defesa das fronteiras dos dois reinos unificados sob a
Dinastia Filipina dos Habsburgos, e mesmo depois da completa destruio
da fortaleza em 1650, nas guerras que se seguiram Restaurao.
Assim, os habitantes do Couto continuaram elegendo seus governantes
que tinham poderes administrativos e judiciais, tanto na esfera cvel
como penal, ao mesmo tempo em que legislavam sobre todos os temas
de interesse da populao, independentemente das leis espanholas e
portuguesas. A autoridade mxima local era denominada Juiz, escolhido
em eleio direta pela populao das trs aldeias para um mandato de trs
anos, perodo aps o qual ele prprio deveria convocar novas eleies. O
262
Juiz era auxiliado por seis ajudantes, tambm eleitos, dois por cada uma
das aldeias, chamados homes de acordo, que tinham competncia para
resolver os litgios mais simples e aplicar penas leves. Caso houvesse
recalcitrncia na submisso s penalidades sentenciadas pelos homes
de acordo, estes requisitavam a atuao do vigairo de mes, pessoa
escolhida para executar as decises e que tinha o poder de nomear ad hoc
dois homens do povo para ajud-lo na tarefa. Alm dos homes de acordo
e do vigairo de mes, o Juiz era auxiliado pelos homes bos escolhidos
pelos Conselhos de cada aldeia (Concellos dos Pobos).
Muito embora a capital administrativa do Couto Mixto fosse a aldeia
de Santiago de Rubis, a eleio do Juiz a cada trs anos era realizada em
campo aberto, no vale do rio Salas, em local eqidistante das trs aldeias,
onde os candidatos apresentavam suas propostas e planos de governo
ao eleitorado antes da votao. Confirmando o Nihil novi sub sole do
Eclesiastes, as regras eleitorais seculares do Couto Mixto j previam
o instituto do recall ao determinarem que o Juiz eleito poderia ter seu
mandato cassado pelos eleitores, caso no fizesse uma boa administrao,
o que era feito atravs de um plebiscito.
A legislao do Couto, com base no direito consuetudinrio, era
guardada numa arca de madeira com trs fechaduras, a Arca das Trs
Chaves, depositada na igreja de Santiago de Rubis, sendo que s podia
ser aberta com o uso simultneo das trs chaves, cada uma guardada por
um representante de cada aldeia, o que significa que todas as decises
eram tomadas por unanimidade, j que o Juiz eleito, que ficava com
a chave de sua aldeia, no podia abrir a arca sem a concordncia dos
demais. Alm disso, a arca s podia ser aberta na presena, alm dos
detentores das chaves, de quatro homens de cada uma das aldeias, e com
a presena dos homes de acordo eleitos nas mesmas. Infelizmente,
muitos dos documentos seculares mantidos na Arca foram destrudos
pelos soldados franceses do Marechal Soult, em 1809, quando fugiam
das tropas portuguesas e inglesas comandadas por Lord Wellington. Mas,
segundo Lus Manuel Garca Ma, em seu magistral Couto Mixto. Unha
Repblica Esquecida, nem tudo se perdeu, uma vez que mais algns dos
documentos deberon de ser agochados e protexidos, xa que anos despois
se atopaban de novo na arca.
263
Eleies Diretas na Idade Mdia: o Couto Mixto
Dentre os documentos guardados na Arca estavam os Forais que desde

o sculo XII garantiam aos habitantes do Couto diversos privilgios que
iam muito alm da inusitada possibilidade de autogoverno em plena idade
mdia: o direito de livre comrcio com Espanha e Portugal sem pagamento
de impostos, podendo vender seus produtos nas feiras e mercados dos dois
pases; o direito de possuir armas sem licena das autoridades; o direito
de no contribuir com homens aos exrcitos em caso de guerras; o direito
de conceder asilo tanto a portugueses quanto a espanhis fugitivos da
justia de seus pases; o direito liberdade de cultivo e comrcio, mesmo
de produtos submetidos ao monoplio (estanco) das coroas vizinhas,
como o tabaco ( poca chamado herba santa); e o mais que inusitado
direito ao Camio Privilexiado, uma espcie de servido internacional que
saa de Rubis, passava por Santiago e adentrava territrio portugus at
a cidade de Tourm, num percurso de aproximadamente seis quilmetros
por dentro de Portugal, onde os habitantes do Couto Mixto no podiam
ser incomodados pelas autoridades portuguesas por qualquer motivo, s
podendo ser detidas por flagrante de homicdio.
A juno do direito de asilo a qualquer fugitivo dos dois pases vizinhos
com o direito ao Caminho Privilegiado por dentro de Portugal, como
era de se esperar, transformou o antigo Couto Mixto num verdadeiro
valhacouto de perseguidos da justia, o que levou os dois reinos a
se preocuparem com as conseqncias da manuteno dos privilgios
feudais do Couto, principalmente depois da legislao que decretou o
fim dos privilgios constitucionais dos coutos em Portugal (1834) e da
desamortizacin de Mendizbal (1836), em Espanha, que estatizou todos
os bens oriundos das obrigaes feudais da igreja e dos mansos comuns.
Ademais, o Couto Mixto estava geograficamente situado na regio
dos pobos promscuos, aldeias galegas situadas na raia seca entre
Portugal e Espanha, onde a fronteira cortava pelo meio trs vilarejos Soutelinho da Raia, Cambedo e Lamadarcos -, fazendo com que algumas
casas tivessem alguns cmodos em um pas e alguns em outro, j que a
linha fronteiria no obedecia a acidentes naturais e passava por dentro
de ruas e prdios residenciais. Em 1864, Espanha e Portugal assinaram o
Tratado de Lisboa estabelecendo novos limites na fronteira entre os dois
pases, ignorando o direito histrico-jurdico dos habitantes do Couto e
264
anexando suas aldeias ao territrio espanhol. Portugal, por sua vez, ficou
com as trs aldeias promscuas, tambm ignorando a milenar tradio
galega de seus habitantes.
A histria dessa interessante experincia democrtica ficou esquecida
por mais de um sculo, j que no interessava aos governos ditatoriais
dos pases ibricos sua lembrana, s comeando a ser resgatada aps a
democratizao de Portugal e Espanha, j na quadra final do sculo XX.
265
OS PRINCPIOS DA BUSCA PELA

VERDADE REAL E DO IN DUBIO PRO
MISERO APLICADOS AO PROCESSO
PREVIDENCIRIO
Marcelo Leonardo Tavares1
Sendo a prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano se

apodera da verdade, sua eficcia ser tanto maior, quanto mais clara,
mais plena e mais seguramente ela induzir no esprito a crena de
estarmos de posse da verdade.
A verdade, em geral, a conformidade da noo ideolgica com a
realidade; a crena na percepo desta conformidade a certeza. Ela
, portanto, um estado subjetivo da alma, podendo no corresponder
verdade objetiva.
A certeza que deve servir de base ao juzo do magistrado s pode
ser aquela de que ele se acha na posse: a certeza como seu estado
da alma.2
1. Introduo
Em que pese o desenvolvimento hoje alcanado pelo Direito
Previdencirio material nos aspectos normativo, didtico e cientfico, no
Professor Adjunto de Direito Previdencirio da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro UERJ. Doutor em Direito Pblico pela UERJ/Universit Panthon-Assas. Mestre em Direito
pela UERJ. Juiz Federal.
2
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska Girotto
Silverberg. So Paulo: Conan Editora Ltda, 1995, p. 19, 21 e 59.
1
267
Os Princpios da busca pela verdade real e do in dubio pro misero aplicados ao

Processo Previdencirio
vem sendo objeto de grande preocupao, por boa parte dos juristas, a
construo terica a respeito de questes processuais envolvendo esse
ramo do Direito.3
Tradicionalmente, o Direito Previdencirio sempre utilizou da processualstica
civil para regular os procedimentos relativos s lides do seguro.
A primeira discusso que pode ser realizada em relao ao tema referese necessidade ou no de uma codificao prpria para atender a esse
tipo de demanda, como ocorre no Direito do Trabalho.
O Direito Processual Civil utilizado como arcabouo das disposies de
procedimento em relao a diversos ramos de Direito material, como o Civil, o
Administrativo, o Tributrio, o Empresarial, entre outros. Da mesma forma que
o Direito Previdencirio, eles tambm possuem determinadas peculiaridades.
A questo tratada no presente ensaio a verificao de existncia
de caractersticas prprias do Direito Previdencirio que justifiquem a
existncia de um ramo especfico de Direito Processual para solucionar
essas demandas, bem como a explorao de duas questes processuais
afetas s aes previdencirias.
2. Direito Processual Previdencirio?

O ponto de partida do raciocnio a constatao de que existem
diferenas estruturais na demanda criminal e na trabalhista que justificam
o apoio em disposies normativas especficas de soluo de conflitos.
Com base nesse raciocnio, somente uma diferena peculiar de grande
intensidade justificaria se apartar o processo previdencirio do processo civil.
O Direito Penal baseado na necessidade de se proporcionar ao ru,
na lide, um tratamento diverso da processualstica civil em virtude do
especial garantismo conferido por suas normas ao indivduo, que evidencia
a proteo apoiada em determinadas disposies procedimentais que
procuram resolver algumas questes, dentre as quais, destacam-se: 1) a
presuno de no culpabilidade do ru, que coloca o indivduo sempre
A afirmao feita com louvveis excees, como a da reconhecida dedicao de SAVARIS, Jose Antonio,
na obra Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Juru, 2008.
268
no polo passivo da relao processual, sendo nus do Estado a prova da

existncia do crime e da autoria; a necessidade de convencimento do
cometimento da infrao para a condenao, que no deve ser proferida
em caso de dvida; o direito do ru de permanecer calado e de no
produzir prova contra si, de no participar de produo de prova contra
seu interesse, sem que isso implique prejuzo em seu julgamento; 2) a
existncia de mecanismo que evite o erro judicirio ou sua perpetuao,
independentemente de prazo, como o caso da possibilidade de reviso
criminal a qualquer tempo, e 3) a existncia de mecanismos prprios de
proteo cautelar que se refiram privao da liberdade.
No Direito do Trabalho ocorre o mesmo, tendo em vista sua constituio
histrica de organizao colegiada em primeiro grau (com a participao
de representante dos trabalhadores e dos empregadores, o que acabou
sendo extinto); a tradicional importncia de mecanismos de soluo
negociada das questes, mediante acordo; a necessidade de um processo
executivo mais clere, em virtude da natureza alimentar das prestaes;
a informalidade na apresentao da lide; a oralidade; a concentrao do
procedimento em audincia e o procedimento dos dissdios coletivos.4
Existem tambm peculiaridades nas lides previdencirias do Regime Geral,
como a ocupao do polo passivo sempre pela autarquia previdenciria, a
condio genrica de hipossuficincia econmica e informativa do autor,
a natureza alimentar das verbas derivadas de um direito fundamental
social, a anlise de atos administrativos que so dotados de presuno de
veracidade e de validade. Contudo, essas caractersticas prprias parecem
no justificar, no estgio atual de desenvolvimento processual civil em
todas as suas vertentes, de sistema comum e de juizado especial, que
se pugne pela existncia de uma codificao prpria. Apesar de o Direito
Previdencirio envolver lides peculiares, a intensidade da diferena em
relao a outros ramos do Direito no muito grande, como ocorre no
Direito do Trabalho e no Direito Penal.
Isso no torna desnecessrio, contudo, o desenvolvimento de uma
Com a extino do julgamento colegiado em primeiro grau na Justia do Trabalho e a modernizao da
processualstica civil ocorrida a partir da dcada de noventa do sculo passado, com uma simplificao
de ritos, a evoluo da proteo de urgncia, a racionalizao do procedimento executivo e a criao dos
procedimentos de juizados especiais, talvez no se justificasse mais a existncia de uma codificao processual
do Direito do Trabalho, pelo menos no que concerne aos dissdios individuais.
269

teoria do processo previdencirio, para que sejam evitadas injustias

materiais atravs de um processo no adaptado realidade do seguro ou
mal utilizado a partir da desconsiderao de suas particularidades.
Pode-se concluir que, pelo menos no atual estgio, o processo
previdencirio dispensaria uma normatividade codificada prpria, mas
no prescinde da construo de alguns parmetros cientficos especficos
adequados na utilizao da processualstica civil.
3. Duas questes processuais previdencirias

O devido processo legal previdencirio deve ser compreendido como
a garantia, no procedimento judicial previdencirio, da mais ampla
possibilidade de manifestao e de produo de prova pelas partes, de
modo a se compor uma lide justa e a se decidir, com o mais alto grau de
segurana e no menor espao de tempo possveis, a respeito da entrega
ou no do bem da vida de natureza fundamental que o benefcio
previdencirio, de acordo com o sistema de seguro pblico institudo.
No presente trabalho, sero explorados duas questes processuais
importantes na lide previdenciria: 1) o princpio da busca de verdade
real, e 2) a coliso entre o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular versus o princpio in dubio pro misero.
3.1. O princpio da busca da verdade real
Nas lides previdencirias, o juiz deve buscar a verdade real, no devendo

se contentar com a vontade formal.
Considerando que so os fatos controvertidos aqueles objeto de prova,
isto , os decorrentes de afirmao de uma parte e de negao de outra,
o princpio dispositivo decorre do princpio da inrcia judicial aplicado ao
curso do processo e faz com que o magistrado, em relao aos fatos, adote
uma postura passiva. Em vez de procurar se adaptar realidade, acaba por
se acomodar com as afirmaes e atos de produo de prova pelas partes.
Ele obedece a um raciocnio (hoje combatido mesmo em relao a alguns
setores do Direito Privado, como o Direito do Consumidor) que se atm
270
exclusivamente natureza privada do interesse tutelado e conseguinte

indiferena sobre os fatos tais como se apresentaram no mundo das coisas.
Essa orientao, por vezes oportuna no Direito Civil, deve ceder no
Direito Previdencirio a uma postura ativa do juiz em relao produo
de prova, em virtude do interesse social em jogo (o misto de interesse
pblico com o interesse individual de acesso a um direito fundamental);
o que retira das partes uma disposio sobre os bens da vida to ampla a
ponto de infligir ao juiz a passividade.
Do lado do interesse do ru, deve-se observar que, quando o juiz se
contenta com a verdade formal no processo previdencirio, ele julga a partir do
que insuficiente, pois, ao invs de buscar a verdade tal como ela realmente
se deu, satisfaz-se com seu simulacro, com uma denominada verdade jurdica
ou convencional, desconsiderando que, se existe uma s verdade, acabar
por basear seu convencimento naquilo que outra coisa que no a verdade.
A verdade formal da qual deriva a concesso de um benefcio ou vantagem
indevida inadequada ao interesse coletivo do grupo de participantes do
plano de seguro, pois pode oner-lo indevidamente no pagamento de uma
prestao ilegtima, da mesma forma que agride o interesse pblico da
sociedade chamada a dispor de parte de seu patrimnio para sustentar o
regime, em caso de necessidade de cobertura financeira.
A verdade formal ainda mais daninha quando nega ao beneficirio
uma prestao que lhe seria devida e, nesse caso, viola um direito
fundamental a uma prestao de natureza alimentar necessria
manuteno da existncia digna da pessoa. Sua gravidade tamanha que,
ao conduzir aquele que deixa de ter meios de subsistncia ao estado de
miserabilidade, viola a dignidade da pessoa humana, retira-lhe a liberdade
real e causa situao de desigualdade de chances, o que incompatvel
com o Estado Social Democrtico de Direito.
A busca de verdade real tambm deriva da influncia do Direito do
Trabalho no Direito Previdencirio a partir da aplicao do princpio da
primazia da realidade, que exige que as relaes jurdicas (aqui a relao
material de Direito Previdencirio) estabeleam-se em funo do que
realmente tenha ocorrido e no da formalizao documental.5
Para SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
12. edio. So Paulo: LTr Editora, 1991, p. 129, o princpio da primazia da realidade define a verdadeira
271

Nesse sentido, por exemplo, caso algum tenha sua Carteira de Trabalho
e Previdncia Social CTPS anotada como prestao de servio de
empregado domstico, mas, de fato, trabalhe como empregado, pelo fato
de exercer atividade geradora de lucro para o empregador, passa a fazer jus
a um benefcio acidentrio, que lhe seria negado se o juiz se contentasse
com a apresentao do documento e no exercesse uma postura ativa na
produo da prova determinante na caracterizao da filiao.
A aplicao do princpio teoria das provas tambm sugere, desde logo,
que se deve estar sempre atento a uma tentativa indevida de constranger o
princpio constitucional da livre apreciao das provas pelo juiz. No que a lei
no o possa faz-lo, mas somente deve utilizar a restrio, de forma contida,
para garantir a incidncia de outro valor merecedor de igual proteo.6
A busca de verdade real no devido processo legal previdencirio no
deve impor vnculos desnecessrios convico do juiz, pois cada prova
tem a eficcia determinada por suas foras naturais, demonstrando mais
ou menos de acordo com o contedo.
Mas, por outro lado, exige-se a postura judicial de demonstrar, perante
as partes e a sociedade (o que, ao final, legitima o prprio funcionamento
do Judicirio), as razes do convencimento, baseadas na motivao
racional e na publicidade.7 O magistrado deve consignar os elementos que
relao jurdica estipulada pelos contratantes. Para BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho.
4. Edio. So Paulo: LTr Editora, 2008, p. 185: O princpio da primazia da realidade significa que as relaes
jurdico-trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a prestao de servio,
pouco importando o nome que lhes foi atribudo pelas partes. Despreza-se a fico jurdica.
6
Em relao fora probante dos testemunhos em audincia, o Superior Tribunal de Justia sumulou, no
enunciado no. 149: Prova exclusivamente testemunhal no basta a comprovao da atividade rurcola, para
efeito da obteno de benefcio previdencirio. O enunciado ratifica a limitao legal contida no art. 55,
3, da Lei no. 8.213/91. No entanto, existem decises que procuram no exacerbar a aplicao da smula,
como a que impede o uso da construo jurisprudencial no exame das provas em matria de unio estvel,
em relao qual no h previso legal ( REsp no. 783697/GO, rel. Min. Nilson Naves, 6. Turma, DJ do
dia 09/10/2006, p. 132), mas somente em regulamento; e outras interpretaes, como a que possibilita o
uso do incio de prova material relativa a parte do perodo de tempo de contribuio que se pretenda provar,
desde que exista ratificao por depoimento testemunhal referente totalidade do tempo (AgRg no REsp
no. 967.344/DF, 6. Turma, Min. Hamilton Carvalhido, 11/09/2007).
7
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska Girotto
Silverberg. So Paulo: Conan Editora Ltda, 1995, p. 107 e 111, afirma: ...a convico no deve ser a expresso
de uma condio subjetiva do juiz; h de ser tal que os fatos e provas submetidas a seu julgamento, se se
submetessem ao juzo desinteressado de qualquer outro homem de razo, deveriam produzir tambm neste
aquela mesma certeza produzida no juiz....a prova, produzida para servir de apoio convico, deve ser a
melhor que possa haver em concreto. Resulta da a conseqncia de que necessrio no nos contentarmos
com as provas no originais, quando podemos obter as originais, no se deve recorrer s testemunhas de
272
conduziram concluso, expressamente, seja para possibilitar a interposio

mais adequada de eventual recurso, seja para garantir, a eventual julgador
de segundo grau (que, em geral no conhecer pessoalmente a parte), o
conhecimento a respeito dos reais elementos usados na sentena: o juiz
deve se lembrar que no produz prova apenas para si.
Para tanto, deve procurar, em audincia e no atendimento ao princpio
da oralidade, uma base slida e segura para a deciso, pondo fim lide
no menor tempo possvel.
A audincia no processo previdencirio muitas vezes essencial, no
somente para se ter contato com o segurado ou dependente, fixando o
convencimento tambm por regra de experincia e de comportamento,
quanto para se verificar o estado de esprito das testemunhas.
A rpida soluo da lide, por outro lado, no sinnimo de extino
do processo com resoluo do mrito de qualquer forma, mas sim de
maneira a que se alcance a pacificao social. O menor tempo possvel
para a prolao da sentena previdenciria no aquele que conduz ao
trmino do feito apoiado em uma instruo insuficiente para que se atenda
a determinados padres de produtividade exigidos, sem se importar com
a relevncia dos valores em jogo.
Assim que, se h necessidade de realizao de audincia, que se a
faa: seja para verificar se aquele que pleiteia um benefcio rural possui
essas caractersticas e conhece e vida no campo, seja para verificar se
uma alegada companheira assume traos de afetividade com o falecido
instituidor, seja para apurar determinadas condies sociais que podem
ser determinantes na concesso de um benefcio por invalidez cuja
incapacidade, mediante mero exame clnico, restou controvertida.
A audincia no processo previdencirio, portanto, muitas vezes
esclarecedora e no deve deixar de ser realizada, se for essencial. Essa questo
um tanto complexa no sistema dos juizados especiais, em que se nota,
algumas vezes, a tendncia de, sob argumento da aplicao do princpio da
celeridade, no se permitir a produo da prova mais adequada ao processo.
ouvir dizer, quando se pode obter a declarao original das testemunhas de cincia prpria; necessrio
exigir as provas subjetivamente melhores..
273

No que se refere percia, que entendida como testemunho de

natureza especial ou tcnica,8 o devido processo legal previdencirio
exige que o juiz escolha, dentre os profissionais de sua confiana, aquele
que mais apto a examinar especificamente uma determinada patologia,
impondo-lhe que consiga esclarecer, em linguagem mais clara possvel,
a questo da incapacidade e suas caractersticas. fundamental que se
d vista s partes da concluso pericial antes da prolao da sentena,
para que eventuais respostas aos quesitos possam ser impugnadas se
no tiverem restado devidamente esclarecidas, com a complementao
do laudo e, at mesmo, para a realizao de outra percia.
3.2. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular9
versus o princpio in dubio pro misero
A aplicao absoluta do princpio da supremacia do interesse pblico

sobre o privado em sede do processo previdencirio faria com que se
criasse sempre um critrio de presuno em favor dos argumentos da
administrao. O posicionamento pode ser encontrado, infelizmente,
em algumas decises que mantm atos de cancelamento de benefcios
previdencirios que, apesar de terem um procedimento que observa
as prescries formais impostas atualmente pela Lei no. 10.666/2003,
vazio na fundamentao das razes do ato de declarao de nulidade
da concesso anterior do benefcio. Assim, desde que a Administrao
Pblica observasse o rito previsto em lei, no teria o nus de demonstrar
no que consistem seus elementos de convencimento para o cancelamento,
bastando que notificasse o segurado, muitas vezes aps dcadas da
concesso da aposentadoria, para trazer os documentos que deram ensejo
concesso e este no apresentasse os elementos iniciais de prova de
suas relaes de trabalho.
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Trad. Lisa Pari Scarpa. So Paulo: Bookseller, 2005, p. 179: a
testemunha tcnica (que representa um fato percebido ou deduzido merc de aptides ou preparao tcnicas)
do mesmo modo uma testemunha. Em outras palavras, a distino entre perito e testemunha tcnica no se
fundamenta na qualidade do fato representado e, portanto na experincia tcnica da pessoa que o representa,
seno na existncia ou no de uma incumbncia para a percepo ou a deduo.
9
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado encontra uma definio clssica na obra do
professor Celso Antonio Bandeira de Mello: Trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno
Direito Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre
o particular, como condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto de
uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.Curso de
Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 60.
8
274
No entanto, parte-se do pressuposto de que o referido princpio

no encontra fundamento constitucional (pelo menos no que se refere
ao interesse secundrio estatal), tendo em vista que a organizao
democrtica e plural do Estado de Direito brasileiro de 1988 est apoiada
na proteo dos direitos fundamentais. 10 Logo, faz-se necessria a
presena de uma argumentao intersubjetivamente justificada para
dar-lhe respaldo.11 Atualmente tem-se entendido que a contraposio do
interesse individual ao pblico deve ser objeto de ponderao, tanto por
parte do legislador, que deve atentar para a tima realizao dos valores
constitucionais na lei, quanto pelo Judicirio, no caso concreto.12 No se
nega propriamente a existncia do interesse pblico ou a possibilidade
de o Estado restringir os direitos fundamentais, apenas se sustenta que
tal ao no possa ser realizada sem a devida justificativa racionalmente
compreensvel, para a proteo de outros valores merecedores de ateno
moralmente defensvel.13
10
SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia
Constitucional. In (Org.): Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 58: visivelmente organicista
a idia de que existiria um interesse pblico inconfundvel com os interesses pessoais dos integrantes de
uma sociedade poltica e superior a eles. S que, no Estado Democrtico de Direito, ela no de sustenta.
11
ARAGO, Alexandre Santos de. A Supremacia do Interesse Pblico no Advento do Estado de Direito e
na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (Org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 16: ainda comum a invocao do interesse pblico como meio de justificar
qualquer medida restritiva das liberdades pblicas, como uma tentativa de fazer prevalecer um argumento
no-institucional sobre um feixe harmnico de argumentos institucionais, calcados diretamente em regra
jurdica positiva e objetiva, que j pondera, de maneira previamente determinada pelo Constituinte ou pelo
Legislador, o valor interesse pblico como o da liberdade.
12
VILA, Humberto. Repensando o Principio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.
Revista Trimestral de Direito Pblico (24): 159-180. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 168: Se eles - o interesse
pblico e o privado so conceitualmente inseparveis, a prevalncia de um sobre o outro fica prejudicada,
bem como a contradio entre ambos. A verificao de que a administrao deve orientar-se sob o influxo
de interesses pblicos no significa, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de prevalncia
entre os interesses pblicos e privados. Interesse pblico como finalidade fundamental da atividade estatal
e supremacia do interesse pblico sobre o particular no denotam o mesmo significado.
Para BARROSO, Lus Roberto, o interesse pblico secundrio (o da pessoa jurdica de direito pblico que
seja parte em determinada relao jurdica) jamais desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do
interesse particular. No entanto, o interesse pblico primrio (sintetizado nos fins que cabe a ele promover:
justia , segurana e bem-estar social) desfruta de supremacia porque no passvel de ponderao: ele
o parmetro de ponderao. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 70-71.
13
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e o Regime
Jurdico dos Direitos Fundamentais. In SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. 236: Logo, repise-se, no existe portanto, em vista do regime jurdico de aplicao, coliso e, mormente,
restrio dos direitos fundamentais, um critrio universal, vlido para todas as situaes de coliso, de
275

Nesse sentido que se afirma que o interesse do Estado, na voz do INSS,

no pode prevalecer a priori sobre o interesse do segurado, a menos que
ele represente um valor poltico fundamental para o sistema constitucional.
Mesmo que se sustente a aplicao do princpio no Direito
Administrativo, a oposio do interesse pblico ao direito fundamental
prestao previdenciria de natureza alimentar altera sua fora de aplicao
no Direito Previdencirio.
Como exemplo, podemos verificar que, se aplicado com a mesma fora
concebida para o uso no Direito Administrativo, dificilmente poder-se-ia
sustentar que o juiz concedesse antecipao dos efeitos da tutela, em
ao previdenciria, determinando o restabelecimento de benefcio por
invalidez cessado pelo INSS, a partir da anlise de atestados assinados por
mdicos privados trazidos pelo beneficirio. Haveria de prevalecer, pela
aplicao da supremacia do interesse pblico, sempre, o laudo do mdico
perito do INSS, com o consequente indeferimento da medida de urgncia.
Por outro lado, possvel aplicar o princpio para dar credibilidade a
informaes constantes em procedimento administrativo, partindo-se do
pressuposto de que a Administrao no agiria de forma deliberada para
prejudicar um segurado.
De qualquer forma, a presuno da supremacia do interesse pblico
sobre o particular, no processo previdencirio, acaba encontrando um forte
fator de temperamento: o princpio in dubio pro misero.
O in dubio pro misero deriva do princpio similar utilizado no Direito do
Trabalho, in dubio pro operario, cuja aplicao defendida por alguns e
repudiada por outros.14 Dentre os autores de obras de Direito do Trabalho que
lhe so favorveis, resta ainda discusso a respeito do mbito de sua plena
aplicao, se restrita ao Direito material ou se tambm ao Direito processual.15
precedncia ou supremacia do interesse pblico sobre o privado..
BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit., p. 72, afirma: Para que um direito fundamental seja restringido em
favor da realizao de uma meta coletiva, esta deve corresponder aos valores polticos fundamentais que a
Constituio consagra, e no apenas ao iderio que ocasionalmente agrega um nmero maior de adeptos.
14
Cuidando do Direito do Trabalho, CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho.
31 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, afirma: O princpio in dubio pro misero no existe; o que h proteo
ao hipossuficiente pela prpria norma legal, que para isso posta. Menos ainda em direito processual. Buscase o nus da prova; quem o tinha, e no provou, ser vencido na sentena.
15
Outro desdobramento do princpio da proteo consiste na aplicao in dubio pro operrio. J sustentamos
276
No Direito Previdencirio, apesar de ser objeto de referncia, no comum

encontrar-se obra que se proponha a definir os contornos de aplicao.16
O in dubio pro misero tem uso no Direito Processual Previdencirio,
mas, da mesma forma que ocorre com a presuno oposta, da prevalncia
do interesse pblico sobre o particular, sofre influxos modificativos dos
paradigmas desse ramo do Direito. Com isso, afirma-se que h uma aplicao
diferenciada, no Direito Previdencirio, do uso dos princpios da supremacia
do interesse pblico e do in dubio pro misero, respectivamente, em relao
ao que ocorre no Direito Administrativo e no Direito do Trabalho, em virtude
das peculiaridades da Previdncia Social como um Direito que pretende
garantir o interesse social a uma pretenso de direito fundamental.
Para que possamos compreender o alcance da presuno in dubio pro
misero, importante buscarmos o sentido dos termos presuno, dvida
e msero.
A presuno um raciocnio que deduz o fato desconhecido do
conhecido, partindo da identidade entre eles, fornecendo um bom grau
de convencimento que merea ser considerado na deciso. Se o fato
que s se deve decidir em favor do empregado quando houver fundada dvida a respeito do alcance da lei
e nunca para suprir deficincias da prova, cujo nus lhe competia, tampouco quando implicar sacrifcio do
interesse pblico em funo do interesse particular. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 4. Edio. So Paulo: LTr Editora, 2008, p. 185. No mesmo sentido, SSSEKIND, Arnaldo,
MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. 12. edio. So Paulo: LTr
Editora, 1991, p. 109. A favor da aplicao processual do princpio, ADAMOVICH, Eduardo Henrique
Raymundo Von. Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 9: A regra in dubio pro misero comporta
vrias significaes. Pode ser entendida como simples sntese de tudo que foi dito acima quanto s regras da
norma e condio mais benficas, como tambm pode-se procurar para ela sentido prprio, que justifique a
sua existncia isolada. Fazendo assim, o seu sentido mais prprio parece ser o de regra dirigida ao juiz do
trabalho no momento de apreciar a prova no processo. Encontrando o juiz, objetivamente, dvida quanto
formao ou no do contrato de emprego, ou ainda quanto formao de qualquer clusula dele ou a existncia
ou no de qualquer outro fato ou direito, deve escolher sempre, para julgar, a interpretao da prova mais
favorvel ao trabalhador, obedecendo a no apenas aqueles limites da razoabilidade e da sustentabilidade
econmico-financeira do benefcio, mas tambm os princpios prprios do processo na Constituio e no
Direito Processual do Trabalho, que limitam sua atividade jurisdicional.
16
Como exemplo de comentrio sobre o tema, MARTINEZ, Wladimir Novaes. Noes de Direito
Previdencirio. Tomo I. So Paulo: LTr, 1997, p. 109: Ocorrendo dvida realmente, e se ela refere-se
proteo, afirma-se, como concluso, deve ser resolvida a favor do beneficirio. Assim, pender-se- pela
filiao, presena de incapacidade, realizao da necessidade, direito prestao. Alegando-se, a tempo, certa
doena ou enfermidade, e esta vem a ser a causa mortis, sem ser periciado em vida o segurado, alm da penso
por morte cabe o auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez. A efetivao dessa regra interpretativa exige
precaues do aplicador. Precisa estar seguro de se tratar de dvida e inexistirem outros meios normais de
dirimir a pendncia. So raros os casos onde ela se instala, devendo-se orientar pelo senso comum e no usar
o especial, conforme esperado de todos; e nem o inusitado, mas de acordo com o mais lgico e evidente.
277

conhecido possibilita uma concluso ordinria do outro, desconhecido,

tem-se a presuno. De outra forma, o desconhecido no poderia ser
presumido e dependeria da produo de prova que, uma vez ausente,
faria com que o fato no contribusse para o julgamento.
A dvida o grau mais baixo do estado de convencimento a respeito
dos fatos, a partir, em escala descendente, da certeza e da probabilidade.
Quando, na percepo de dois grupos de prova, um desconsiderado,
o convencimento fornecido pelo outro de certeza; quando, havendo o
primeiro grupo de provas em favor do beneficirio e o segundo em favor
do INSS, todos julgados dignos de apreciao, pende-se a favor de um
deles, h probabilidade. Quando a considerao de ambos no fornece
preferncia no convencimento, est-se em estado de dvida.17
O misero no processo previdencirio a parte hipossuficiente
econmica e de informao. No o miservel na acepo do termo, mas
aquele que tem considervel dificuldade, em relao ao outro (INSS), de
dar conta do processo.
O in dubio pro misero, assim, vai exigir que o juiz esteja em estado de
dvida, antes de mais nada. Como se prope que o magistrado assuma,
no processo previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que
levar ao conhecimento do justo, o estado de dvida no deve surgir da
aceitao passiva da dificuldade do processamento ou da busca por uma
celeridade indevida. Somente quando o juiz envida todos os esforos para
que haja a correta instruo do processo e, aps reflexo a respeito da
credibilidade dos grupos de prova, encontra-se em verdadeiro equilbrio
de convencimento, que seria possvel o uso da presuno da ocorrncia
dos fatos em favor do hipossuficiente. O denominado misero tambm
deve ter sua condio aferida no caso concreto e no presumida (pois
haveria presuno da presuno, o que no seria possvel, como se todos
os litigantes previdencirios fossem mais fracos economicamente e quanto
informao, em tese). A verificao, no processo, das condies objetivas
de aplicao da presuno, deve ser demonstrada pelo juiz, a fim de que
seja controlvel mediante recurso.
Como exemplo da utilizao do in dubio pro misero no devido processo
legal previdencirio, no que se refere produo de prova oral em
17
Como afirma MALATESTA, Nicola Framarino Dei. Op. cit., p. 87.
278
audincia, h a repetio de casos conhecidos de trabalhadores ruralistas

cuja documentao que servia de incio de prova material estava em nome
do cnjuge. A presuno indica que se possa utiliz-la como incio de
prova em relao ao outro e que, complementada por prova oral, passa a
fornecer um conjunto probatrio suficiente para o convencimento.18
Quanto percia, a presuno in dubio pro misero pode convencer o
juiz, por exemplo, da continuidade de uma incapacidade, em caso em
que o INSS tenha concedido benefcio por algumas vezes, pelo mesmo
motivo, de maneira intercalada, se o perito judicial, ao responder aos
quesitos formulados, afirmar no poder informar, clinicamente, que tenha
ocorrido a recuperao do segurado nos perodos de alta.
O que deve ser evitado, sob pena de se utilizar a presuno indevidamente,
fazer aluso a ela como uma frmula fcil para no se adotar postura judicial
compromissada com a soluo justa da lide previdenciria a partir do exame
detalhado das provas e da busca pela verdade real.
O Direito Processual Previdencirio deve proporcionar, com os dois
princpios analisados, subsdios para a prolao de uma deciso que
pacifique a questo relativa fruio de um direito social fundamental e
que tenha compromisso com o seguro, a fim de proteger adequadamente
os beneficirios, sem onerar o grupo e a sociedade de forma indevida.
CONCLUSO
As concluses do presente estudo so:
O devido processo legal previdencirio deve garantir, no procedimento

18
Ver REsp no. 718759/CE, 5a. Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), rel. Min. Laurita Vaz, DJ do dia
11/04/2005, p. 381. Disponvel em (http://www.stj.gov.br/jurisprudencia). Acesso em 03 de novembro de 2008.
O mbito de maior aplicao da presuno, no Superior Tribunal de Justia (STJ), a considerao, como fato
novo a fim de possibilitar a propositura de ao rescisria, de prova que sempre esteve de posse do autor do
processo mas nele no foi utilizada. O Tribunal algumas vezes concluiu que o segurado, por hipossuficincia
de informao no caso concreto, no sabia de sua importncia para a soluo da lide, cuja deciso acaboulhe sendo desfavorvel na ao de conhecimento. Com base na presuno, permitiu a propositura de ao
rescisria com fulcro no art. 485, IX, do CPC fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos
da causa. Ora, a rigor, pela processualstica civil, no teria havido erro de fato: o autor que no teria juntado
prova que, desde o incio, estava em seu poder. justamente a aplicao do in dubio pro misero que permitiu
considerar este caso como de erro de julgamento para fim de resciso da sentena na ao previdenciria.
Ver AR no. 560/SP, 3. Seo, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 29/04/2008 Disponvel em (http://
ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp). Acesso em 03 de novembro de 2008.
279

judicial de Previdncia, a mais ampla possibilidade de manifestao e de

produo de prova pelas partes, de modo a se compor uma lide justa, isto
, de forma a se decidir, com alto grau de segurana e no menor espao
de tempo possveis, a respeito da entrega ou no do bem da vida de
natureza fundamental que o benefcio previdencirio, de acordo com o
sistema de seguro pblico institudo.
A busca de verdade real no devido processo legal previdencirio no
deve impor vnculos desnecessrios convico do juiz, pois cada prova
tem uma eficcia determinada por suas foras naturais, demonstrando
mais ou menos de acordo com o contedo.
A presuno da supremacia do interesse pblico sobre o particular, no
processo previdencirio, acaba encontrando um forte temperamento: a
aplicao do princpio in dubio pro misero.
O in dubio pro misero prope que o magistrado assuma, no processo
previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que levar ao
conhecimento do justo. O estado de dvida no deve surgir da aceitao
passiva da dificuldade do processamento. A presuno deve ser utilizada
quando o juiz envida todos os esforos para que haja a correta instruo
do processo e, aps reflexo a respeito da credibilidade dos grupos de
prova, encontra-se ainda em verdadeiro equilbrio de convencimento.
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SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
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281
AS NOVAS RESTRIES AO DIREITO DE

SER ELEITO
Paulo Roberto Brenger Alves Carneiro - Procurador Regional
Eleitoral
Resumo: O presente trabalho pretende traar um perfil do panorama do regime

das inelegibilidades atualmente em vigor no Direito brasileiro, apresentando ao
leitor um conceito de inelegibilidade; a forma pela qual os candidatos podem ser
impugnados e a anlise de alguns casos de inelegibilidades que considero mais
relevantes, pois tendo em vista a natureza do presente artigo no ser possvel
apresentar um panorama completo da Lei Complementar n 64/90, sendo que,
ao longo da apresentao dos casos, passamos tambm a expor e explicar as
principais modificaes feitas pela Lei Complementar n 135/2010 (Lei do Ficha
Limpa) ao texto original da Lei Complementar n 64/90.
O Homem, Animal Cvico

Aristteles, A Poltica
INTRODUO
Com este artigo pretendemos demonstrar que o quadro eleitoral do pas
passou por significativas mudanas desde a edio da Lei Complenetar
n 135/2010.
Aquela lei foi fruto da iniciativa popular. O projeto, de iniciativa popular,
foi entregue ao ento Presidente da Cmara dos Deputados, Michel
283
As novas restries ao direito de ser eleito
Temer, no dia 29 de setembro de 2009, reunindo um milho e trezentas

mil assinaturas, o que corresponderia participao de um por cento do
eleitorado brasileiro, sendo que at a tramitao no Senado Federal, foram
tambm entregues cerca de quinhentas mil assinaturas recolhidas por meio
da campanha virtual coordenada pela organizao no-governamental
Avaaz e mais trezentas mil assinaturas recolhidas pelo Movimento de
Combate Corrupao Eleitoral. O projeto foi sancionado pelo presidente
Lula no dia 04 de junho de 2010 e passou a vigorar no dia 07 de junho, a
partir da publicao no Dirio Oficial da Unio.
O novo diploma legislativo modificou substancialmente a Lei
Complementar n 64/90 que trata, dentre outras matrias, das inelegibilidades
2. AS INELEGIBILIDADES. ESPCIES. CONCEITO.

A cidadania pode ser analisada sob dois ngulos, a saber: a ativa
e a passiva. A cidadania ativa, ou mais propriamente denominada de
capacidade eleitoral ativa, a possibilidade de eleger algum por meio do
voto. Por outro lado, cidadania passiva, ou a capacidade eleitoral passiva,
a possibilidade de ser eleito. Vamos tratar aqui especificamente do
segundo aspecto da cidadania, que a possibilidade do cidado ser eleito.
Para que o indivduo, isto , o cidado possa ser eleito necessrio que
ele preencha algumas condies, sem as quais torna-se impossvel sua
eleio. A falta ou o impedimento destas condies essenciais ao direito
de ser votado, denomina-se de inelegibilidade.
Segundo Jos Jairo Gomes, denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade
o impedimento ao exerccio da cidadania passiva, de maneira que o cidado
fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo poltico-eletivo.
Segundo Roberto Moreira de Almeida inelegvel a pessoa que ,
embora regularmente no gozo dos direitos polticos, esteja impedida de
exercer temporariamnete a capacidade eleitoral passiva (direito de ser
votada) em razo de algum motivo relevante fixado em lei.
J Carlos Eduardo de Oliveira Lula, define inelegibilidade de forma
negativa: ausente a elegibilidade, presente estar a inelegibilidade. So,
284
portanto, impedimentos capacidade eleitoral passiva, circunstncias que

impedem o cidado de pleitear a representao popular.
Seguindo o critrio de Jos Jairo Gomes, em obra j citada, existem vrias
classificaes das inelegibilidades mas, para os fins a que pretendemos
no presente trabalho, iremos nos ater a somente dois critrios, a saber: a)
o critrio temporal e b) o critrio quanto natureza.
No primeiro critrio, o marco temporal o momento do registro do
candidato. Toda a inelegibilidade que surgir aps o registro do candidato
e a eleio, ser superveniente. Isto importante porque a ineligibilidade
surgida at o registro dever ser atacada no prazo e na forma do art. 3 e seus
pargrafos da Lei Complementar n 64/90 por meio da Ao de Impugnao
de Registro de Candidatura. Por outro lado, a inelegibilidade superveniente,
que aquela surgida aps o registro - e no conhecida em momento anterior
ao mesmo - dever ser atacada por meio de uma ao prpria. Isto se d,
por exemplo, quando o candidato venha a ser condenado criminalmente
por deciso de rgo colegiado (art. 1, letra e, da Lei Complementar n
64/90), quando cabvel ser o Recurso Contra a Expedio do Diploma (RCED),
previsto no art. 262, inciso I, do Cdigo Eleitoral.
Por outro lado, o segundo critrio, relaciona-se sede da inelegibilidade:
existem aquelas previstas na prpria Constituio como, por exemplo, a
dos analfabetos (art. 144 da Constituio) e as demais, de carter infraconstitucional, previstas na Lei Complementar n 64/90. A importncia
desta classificao se d porque as inelegibilidades constitucionais
podem sempre ser alegadas j que quanto a elas no h precluso. J
as inelegibilidades infra-constitucionais sujeitam-se aos prazos prprios
prevsitos na legislao.
2.1. A IMPUGNAO DO REGISTRO DO CANDIDATO

Denomina-se Ao de Impugnao de Registro de Candidatura (AIRC)
o meio correto para se impugnar algum candidato que no preencha as
condies necessrias para obteno do registro para o lanamento de
sua candidatura para concorrer a algum cargo eletivo. Veja-se o art. 3, da
Lei Complementar n 64/90:
285

Art. 3 Caber a qualquer candidato, a partido poltico, coligao
ou ao Ministrio Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da
publicao do pedido de registro do candidato, impugn-lo em
petio fundamentada.
1 A impugnao, por parte do candidato, partido poltico ou
coligao, no impede a ao do Ministrio Pblico no mesmo
sentido.
2 No poder impugnar o registro de candidato o representante
do Ministrio Pblico que, nos 4 (quatro) anos anteriores, tenha
disputado cargo eletivo, integrado diretrio de partido ou exercido
atividade poltico-partidria.
3 O impugnante especificar, desde logo, os meios de prova
com que pretende demonstrar a veracidade do alegado, arrolando
testemunhas, se for o caso, no mximo de 6 (seis).
Esta impugnao pode ter como base a ausncia de alguma condio de

elegibilidade (art. 143, da Constituio Federal), a falta de alguma formalidade
legal ou a presena de alguma inelegibilidade, constitucional ou no.
Publicados os editais dos pedidos de registro dos candidatos, so legitimados
para impugnao, em um prazo de 5 (cinco) dias contados da publicao, o
Ministrio Pblico Eleitoral, o candidato, o partido poltico e a coligao.
3. A ANLISE DE ALGUMAS QUESTES

3.1 ABUSO DO PODER POLTICO E ECONMICO
Ser considerado inelegvel o candidato que tiver contra si representao

julgada procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado
ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso
de poder econmico ou poltico, para eleio ao qual concorre ou tenha
sido diplomado, bem como para as que se realizarem nos 8(oito) anos
seguintes. Veja-se os termos da lei:
Art. 1, I, d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada
procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado
ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso
do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem
286

ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem
nos 8 (oito) anos seguintes; (Redao dada pela Lei Complementar
n 135, de 2010)
()
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta
ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do
poder econmico ou poltico, que forem condenados em deciso
transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para
a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como
para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes
No Direito Administraivo, Hely Lopes Meirelles, discorrendo acerca

do abuso do poder diz que este ocorre qundo a autoridade, embora
competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies

ou se desvia das finalidades administrativas
Mais frente, diz que excesso de poder ocorre quando a autoridade,
embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e se exorbita
no uso de suas faculdades administrativas.
Destarte abuso de poder ou o seu excesso que uma das modalidades
de abuso ocorre sempre quando um ato, inicialmente lcito, passa a
padecer de vcios que podem levar a sua invalidade porque quem o usa
no caso do Direito Administrativo, a autoridade vai alm do que lhe
permitido, exorbitando dos seus poderes.
No caso do Direito Eleitoral, existe abuso do poder econmico, quando
o uso do dinheiro passa a desequilibrar o resultado das eleies. o
excesso desmedido da moeda que faz com que os candidatos menos
favorecidos economicamente no tenham foras para lutar em situao de
igualdade com aquele outro mais bem aquinhoado. Podemos citar como
exemplo, no s a distribuio direta de dinheiro mas tambm a existncia
de falsos centros sociais que, a pretexto de prestar um servio gratuito
para a populao, passa a distribuir favores, como consultas mdicas e
dentrias, assistncia jurdica, marcao de exames, distribuio de bens e
mercadorias em troca dos votos dos eleitores. No Tribunal Superior Eleitoral,
j foram considerados casos de abuso do poder econmico: os excessivos
gastos em campanhas eleitorais, contratao de uma quantidade excessiva
287
de cabos eleitorais e uso indevido dos meios de comunicao. No Tribunal

Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro, j foram considerados atos
aptos a caracterizar abuso de poder econmico: uso indevido dos meios
de comunicao , ofertas de servios odontolgicos por meio de centros
sociais e o desvirtuamento de propaganda institucional
Por outro lado, o abuso do poder poltico est caracteizado quando uma
autoridade pblica, abusando do seu cargo, excede os limites permitidos.
Assim, por exemplo, podem ser considerados atos politicamente abusivos
as seguintes condudas: o uso de material fotogrfico em campanha pago
com recursos pblicos, ato de improbidade administrativa em momento
anterior ao registro do candidatoe utilizao de servidores pblicos em
campanha eleitoral
O abuso do poder econmico e poltico est previsto no art. 22 e seus
pargrafos e incisos da Lei Complementar n 64/90, modificada pela Lei
Complementar n 135/2010, sendo legitimados para propor a Ao de
Investigao Judicial Eleitoral, perante o Corregedor-Geral, o candidato, o
partido poltico, a coligao e o Ministrio Pblico Eleitoral.
Segundo o inciso XIV, julgada procedente a ao, antes ou depois do
pleito eleitoral, o candidato ser considerado inelegvel para eleies
realizadas nos 8 (oito) anos seguintes, contados do fato, alm da cassao
do registro ou diploma se j houver sido diplomado.
Este inciso foi modificado pela Lei Complementar n 135/2010, pois no
direito anterior previa-se que se a ao fosse julgada em momento posterior
eleio, as peas dos autos deveriam ser remetidas para o Ministrio
Pblico Eleitoral para a propositura de uma nova ao, denominada de
Ao de Impugnao de Mandato Eletivo, prevista constitucionalmente
no art. 14, 10 e 11, para a cassao do mandato do candidato j eleito.
O prazo decandencial - para a propositura desta ao de quinze dias,
contados da diplomao. Com a revogao do inciso XV, no se h mais
de se preocupar com a propositura desta ao para tal finalidade.
A existncia deste dispositivo legal, como se era de esperar, causava
inmeros transtornos e, aliado ao prazo curto de inelegibilidade de 3 (trs)
anos, que era contado do fato, fazia com que as Aes de Investigaes
288
Judiciais Eleitorais cassem no vazio, pois elas eram, invariavelmente

julgadas aps a eleio, o que atraa a Ao de Impugano de Mandato
Eletivo, a ser proposta pelo Ministrio Pblico Eleitoral. A consequncia
disto era a impunidade do candidato alm de uma repetio intil dos fatos,
pois esta segunda ao nada mais era que a mera repetio da primeira,
cujos efeitos tinham sido obstaculizados pela prrpia lei eleitoral.
3.2. A CONDENAO CRIMINAL
O Cdigo Penal j prev, em seu art. 92, inciso I, a possibilidade de

perda do mandato eletivo nos casos ali especificados. So eles:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Entretanto, h outros crimes que, por sua extrema gravidade, tm

consequncias mais gravosas, pois seriam por demais danosos sociedade
permitir que os autores de tais crimes pudessem se eleger para um cargo eletivo.
A Lei Complementar n 135/2010, alm de ter aumentado
substancialmente o rol destes crimes, infligiu-lhes a consequncia de
perda dos direitos polticos durante o perodo de 8 (oito) anos, contados
aps a execuo penal, para os autores dos crimes mencionados no art.
1, inciso I, alnea e da Lei Complementar n 64/90:
Art. 1, I, e) os que forem condenados, em deciso transitada
em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a
condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena, pelos crimes: (Redao dada pela Lei
Complementar n 135, de 2010)
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica
e o patrimnio pblico;
289

2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de
capitais e os previstos na lei que regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao
perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura,
terrorismo e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
Esta lei representou um marco na histria brasileira, trazendo profundas

mudanas no Direito Eleitoral e na forma com que se faziam eleies no
pas. O marco de moralidade com que tanto ansiava a populao brasileira
se fez, finalmente, presente em um dispositivo legal. De agora em diante
poderiam ser avaliadas, de maneira mais transparente, as vidas pregressas
dos candidatos que pretendiam um cargo eletivo no pas. Reconheceu-se
inconcebvel ter um representante poltico, eleito pelo voto popular, que
apresentasse vida pregressa indigna. Por isso, passou-se a se considerar
inelegvel, no mais apenas aquele que tivesse sentena condenatria
transitada em julgado, mas tambm aquele que fosse condenado por
deciso de rgo colegiado.
No se diga que a inelegibilidade daqueles condenados em sede de
Segundo grau feriria o princpio, to caro a qualquer ordem democrtica, da
presuno de inocncia, insculpido no art. 5, inciso LVII, da Carta Magna,
j que este princpio no deve ter aplicao to extensa, como se pretende
conferir, s matrias fora do mbito do Direito Penal e Processo Penal. Em
sede de Direito Eleitoral, necessrio haver uma maior relativizao do
conceito, at ento absoluto, da presuno de inocncia. Veja-se trecho
do voto do Ministro Luiz Fux nas Aes Diretas de Constitucionalidade ns
29 e 30 e na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.578:
290

J possvel, portanto, revolver temas antes intocveis, sem que se
incorra na pecha de atentar contra uma democracia que louve-se
isto sempre e sempre j est solidamente instalada. A presuno de
inocncia, sempre tida como absoluta, pode e deve ser relativizada
para fins eleitorais ante requisitos qualificados como os exigidos
pela Lei Complementar n 135/10.
Essa nova postura encontra justificativas plenamente razoveis e
aceitveis. Primeiramente, o cuidado do legislador na definio
desses requisitos de inelegibilidade demonstra que o diploma
legal em comento no est a servio das perseguies polticas.
Em segundo lugar, a prpria ratio essendi do princpio, que tem
sua origem primeira na vedao ao Estado de, na sua atividade
persecutria, valer-se de meios degradantes ou cruis para
a produo da prova contra o acusado no processo penal,
resguardada no apenas por esse, mas por todo um conjunto de
normas constitucionais, como, por exemplo, as clusulas do devido
processo legal (art. 5, LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art.
5, LV), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos
(art. 5, LVI) e a vedao da tortura qual a Constituio Federal
reconheceu a qualidade de crime inafianvel (art. 5, XLIII) e do
tratamento desumano ou degradante (art. 5, III).
Sem esta interpretao clara e fruto de profunda anlise da realidade

brasileira, jamais teramos a aplicao em nosso direito de to eficaz
instrumento legal. Esta legislao, portanto, visa a garantir que as eleies
vindouras sejam, cada vez mais pautadas pela escolha de candidatos que
apresentem uma retido de conduta e carter dignos de representantes
polticos do povo brasileiro.
3.3. A REJEIO DE CONTAS
Advertimos desde logo que no se trata das contas de campanha do

candidato que sero julgadas pelo rgo competente , logicamente aps
as eleies. O procedimento de julgamento destas contas est previsto
nos artigos 28/32 da Lei n 9.504/97.
As contas tratadas aqui so aquelas que o candidato deve prestar
quando j exerceu algum outro cargo, seja como administrador, seja um
cargo eletivo. Este fator de inelegibilidade est previsto no art. 1, letra
291
g da Lei Complementar n 64/90, modificado pela Lei Complementar n

135/2010 (Lei do Ficha Limpa), nestes termos:
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos
ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que
configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso
irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa
ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem
nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da deciso,
aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio Federal,
a todos os ordenadores de despesa, sem excluso de mandatrios
que houverem agido nessa condio; (Redao dada pela Lei
Complementar n 135, de 2010)
Este dispositivo fonte de inmeros problemas: a Lei Complementar

n 135/2010 (Lei do Ficha Limpa) veio acrescentar mais um problema de
difcil soluo, objeto de inmeras controvrsias nas lides eleitorais, qual
seja, a expresso irregularidade insanvel que configure ato doloso de
improbidade administrativa.
Da irregularidade insanvel. A lei n 8.443/92 a Lei Orgnica do Tribunal

de Contas da Unio e, em seu art. 16, dispe acerca do julgamento das
contas dos administradores pblicos.
As contas podem ser julgadas regulares, quando espelham o exato
teor dos documentos contbeis juntados; regulares com ressalvas, quando
padecem, de maneira geral, de algum vcio formal que no desvirtuam
a sua idoneidade e irregulares, o que ocorre quando: a) h omisso no
dever de prestar contas; b) existe a prtica de algum ato de gesto ilegal,
ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de
natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial;
c) h algum dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou
antieconmico e d) h algum desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou
valores pblicos.
Como a lei no dispes sobre o que se deve entender como
irregularidade insanvel cabe jurisprudncia dos Tribunais Regionais

e ao Tribunal Superior Eleitoral a rdua tarefa de conceitur o termo.
Na jurisprudncia das Cortes h diversos exemplos de irregularidades
consideradas insanveis:
292

75-62.2012.620.0031 REspe - Recurso Especial Eleitoral n 7562 Campo Grande/RN
Acrdo de 10/10/2013 Relator(a) Min. JOS ANTNIO DIAS TOFFOLI
Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 220, Data
19/11/2013, Pgina 23
Ementa:
ELEIES 2012. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA.
VEREADOR. REJEIO DE CONTAS. PRESIDENTE DA CMARA
MUNICIPAL. CONTRATAO DE CONTADOR SEM CONCURSO PBLICO.
TRIBUNAL DE CONTAS. INDICAO DE FALHA FORMAL. AUSNCIA DE
VCIO INSANVEL.
1. A indicao no acrdo do Tribunal de Contas de falha de natureza
formal revela que a irregularidade constatada no se enquadra na
inelegibilidade da alnea g do inciso I do art. 1 da LC n 64/90.
2. A circunstncia de serem considerados os termos da deciso
do Tribunal de Contas, para fins da incidncia da inelegibilidade
da alnea g, no implica alterao da jurisprudncia no sentido
de que a natureza das irregularidades pode ser aferida pela
Justia Eleitoral, ainda que no tenha sido apontada, na deciso
que rejeitou as contas, a ocorrncia de ato doloso de improbidade
administrativa. (grifo meu)
3. Entretanto, a fundamentao adotada pela Corte de Contas, rgo
competente que detm o conhecimento tcnico para o julgamento
das contas, de fundamental importncia para subsidiar as decises
da Justia Eleitoral no que tange inelegibilidade da mencionada
alnea g.
4. Recurso provido para deferir o registro do candidato.
Ato doloso de improbidade administrativa. A improbidade administrativa

objeto de uma ao constitucional prevista no art. 374 da Constituio
Federal e regulamentada pela lei n 8.429/92 que, nos seus artigos
9, 10 e 11, prev os atos que devem ser considerados de improbidade
administrativa, sem mencionar, de maneira clara e individualizada, os atos
que devem se considerados culposos ou dolosos.
Destarte, somente por este fato, j se percebe o quanto difcil a
tipificao de um ato doloso de improbidade administrativa que deve ser
293
caracterizado no bojo de algum procedimento de prestao de contas,

pois o prpria ao de improbidade administrativa, prevista na lei acima
mencionada, demora, na maioria das vezes, anos tramitando nos tribunais,
at o seu trmino. Como se aferir um ato de improbidade administrativa
em to pouco tempo? esta a grande dificuldade atualmente existente
neste dispositivo. A anlise de algumas decises do Tribunal Superior
Eleitoral devem nos ajudar. Por exemplo, o pagamento de verbas extras
a parlamentares sem a devida autorizao legal tem sido caracterizado
como ato doloso de improbidade administrativa:
193-17.2012.626.0178 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso
Especial Eleitoral n 19317 Colina/SP Acrdo de 11/04/2013
Relator(a) Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI
Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 102, Data
03/06/2013, Pgina 72
Ementa:
AG R AVO R E G I M E N TA L . R E C U R S O E S P E C I A L E L E I TO R A L .
RECONSIDERAO DE DECISO MONOCRTICA. CONTRADITRIO.
AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. ELEIES 2012. REGISTRO DE
CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. ART. 1, I, G, DA LEI COMPLEMENTAR
64/90. PAGAMENTO A MAIOR DE SUBSDIO A VEREADORES. ART. 29,
VI, DA CONSTITUIO FEDERAL. NEGADO PROVIMENTO.
1. Em sede de agravo regimental, no h previso legal de vista
dos autos e instaurao de contraditrio, com abertura de prazo ao
agravado. A reconsiderao da deciso agravada corresponde a juzo
discricionrio do magistrado, a ser exercido no momento oportuno
e sem prejuzo de posterior impugnao. Essa a norma prevista no
art. 36, 9, do RI-TSE. Precedente do TSE e do STF.
2. O pagamento a maior de subsdio a vereadores (dentre eles o prprio
agravante), em descumprimento ao art. 29, VI, da CF/88, constitui
irregularidade insanvel e ato doloso de improbidade administrativa
(art. 10, I, IX e XI, da Lei 8.429/92), atraindo a inelegibilidade do
art. 1, I, g, da LC 64/90. Precedentes. (grifo meu)
3. Agravo regimental no provido.
Especial Eleitoral n 33810 - Presidente Venceslau/SP Acrdo
294

de 02/04/2013 Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARES
LSSIO Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 90, Data
15/05/2013, Pgina 76-77
Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE
CANDIDATURA. INDEFERIMENTO. ELEIES 2012. PAGAMENTO
DE VERBA INDENIZATRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROVIMENTO.
1. O Tribunal Superior Eleitoral possui jurisprudncia no sentido
de que o pagamento de verba indenizatria a vereadores, pela
participao em sesso extraordinria, constitui irregularidade
insanvel e ato doloso de improbidade administrativa, aptos a
atrair a inelegibilidade da alnea g do inciso I do art. 1 da LC
n 64/90. Precedente. (grifo meu)
Agravo regimental a que se d provimento.
Tambm a infrao ao art. 37, inciso XIII, da Constituio (XIII -
vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias

para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico) tem sido
considerada como ato doloso de improbidade administrativa, apto a ensejar
a aplicao do dispositivo ora em questo:
Especial Eleitoral n 45520 - Marechal Cndido Rondon/PR Acrdo de
14/02/2013 Relator(a) Min. JOS ANTNIO DIAS TOFFOLI Publicao:
DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 056, Data 22/3/2013, Pgina 25
Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIO MUNICIPAL. 2012.
INELEGIBILIDADE. LC N 64/90, ART. 1, I, g. SUBSDIO DE VEREADORES.
REAJUSTE AUTOMTICO. CONTRARIEDADE. CONSTITUIO FEDERAL.
FUNDAMENTOS NO INFIRMADOS. DESPROVIMENTO.
1. A rejeio de contas do ento presidente da Cmara de Vereadores
pelo Tribunal de Contas, em razo da violao ao disposto no
art. 37, XIII, da Constituio Federal, enquadra-se na clusula
de inelegibilidade prevista no art. 1, I, g, da LC n 64/90,
por configurar tal conduta vcio insanvel e ato doloso de
improbidade administrativa. (grifo meu)
Agravo regimental desprovido.
295
rgo competente. Outro ponto de controvrsias quanto questo

do rgo competente para a anlise de contas j que o dispositivo
dispe que a deciso que d ensejo a inelegibilidade deve ser aquela
irrecorrvel do rgo competente. Saber quem o rgo competente
para a apreciao das contas que a grande fonte de problemas.
O Tribunal de Contas, segundo o art. 71, da Constituio Federal, auxilia
o Congresso Nacional, no controle externo dos gastos do Poder Executivo.
No entanto, h algumas diferenas que no podem passar despercebidas.
o Congresso Nacional que julga as contas anuais do Presidente da
Repblica, ex vi do art. 49, inciso IX, da Constituio (IX - julgar anualmente
as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios

sobre a execuo dos planos de governo). Este julgamento feito
com o auxlio do Tribunal de Contas que, segundo o art. 71, inciso I, da
Constituio (I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente
da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em

sessenta dias a contar de seu recebimento) deve emitir parecer prvio
sobre a apreciao das contas. Este parecer prvio, evidentedemente pode
ser rejeitado pelo Congresso Nacional, pois, caso contrrio, sua atividade
fsicalizatria cairia no vazio e nada haveria para fiscalizar.
Por outro lado, porm, cabe somente ao Tribunal de Contas e no
ao Congresso a fiscalizao dos administradores pblicos de quaisquer
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao
direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas

pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico (art.
71, II, da Constituio). No se h de confundir esta hiptese com a anterior,
pois aqui se cuida da prestao de contas dos ordenadores de despesa
e se vincula diretamente ao art. 70, Pargrafo nico, da Constituio que
determina que Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,

bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome
desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
No tocante aos municpios, porm, existe uma peculiaridade que no
pode passar despercebida: o art. 314 da Constituio veda a criao de
296
Tribunais, Conselhos ou outros rgos destinados fiscalizao de contas

dos municpios. Este controle externo das contas municipais h de ser feito
pelos Tribunais de Contas dos Estados, ressalvados os municpios que j os
possui, como o caso, por exemplo, do municpio do Rio de Janeiro RJ.
Destarte, as contas prestadas pelo Prefeito anualmente sero julgadas
pelas respectivas Cmaras Municipais cujo Parecer somente deixar de
prevalecer pelo voto de dois teros, conforme art. 312, da Constituio.
Entretanto, as contas elaboradas pelo Chefe do Poder Executivo municipal,
enquanto ordenador de despesas devero ser julgadas pelos Tribunais de
Contas dos Estados, como determina a Constituio, no mbito federal e a
prpria Lei Complementar n 64/90, modificda pela Lei n 135/2010, nestes
termos: () aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio
Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem excluso de mandatrios

que houverem agido nessa condio (...). No assim, no entanto que
entende o Tribunal Superior Eleitoral. Vejamos:
ED-AgR-REspe - Embargos de Declarao em Agravo Regimental em
Recurso Especial Eleitoral n 26692 - Abre Campo/MG Acrdo de
08/08/2013 Relator(a) Min. LAURITA HILRIO VAZ Publicao: DJE Dirio de justia eletrnico, Data 26/8/2013, Pgina 138
Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO.
1. Acolhem-se os embargos para assentar que imprpria a
modificao do quadro ftico em sede de recurso especial.
2. A atuao deste Tribunal, em sede de recurso especial, est restrita
ao quadro ftico fixado pela instncia ordinria, no sendo possvel
alter-lo com base em informao trazida aos autos pela parte em
petio avulsa depois de interposto o recurso especial.
3. A Corte de origem deixou consignado, acerca dos fatos, no
acrdo recorrido, que a Cmara de Vereadores aprovou as contas
do Embargado relativas ao exerccio de 1997.
4. Segundo entendimento deste Tribunal, exceo das contas
relativas aplicao de recursos oriundos de convnios, a
competncia para o julgamento das contas prestadas pelo
prefeito, inclusive no que tange s de gesto relativas a atos
297

de ordenao de despesas, da respectiva Cmara Municipal.
(grifo meu)
5. No h omisso no acrdo embargado quanto analise das
irregularidades apontadas no parecer prvio do Tribunal de Contas
do Estado, pois o Tribunal Regional Eleitoral mineiro assentou que as
contas do exerccio de 1997 foram aprovadas pela Cmara Municipal
de Abre Campo.
Embargos de declarao acolhidos parcialmente, mas sem efeitos
modificativos.
Esta, portanto, a jurisprudncia dominante no Tribunal Superior

Eleitoral, o que lamentvel, pois o Prefeito, enquanto ordenador de
despesas, age como mero administrador pblico e no como agente
poltico. Sendo assim, deveria ser julgado por um rgo tcnico e no
deveria haver, neste caso, um julgamento poltico. Com isto, no se est
desrespeitando o art. 312 da Constituio Federal, pois este dispositivo
expressamente prev que (...) as contas que o Prefeito deve anualmente
prestar (...). A expresso est a indicar que somente as contas anuais
podero ser julgadas pelas Cmaras Municipais respectivas, que podero
rejeitar o parecer prvio dos Tribunais de Contas pelo voto de dois teeros
de seus membros. As demais contas, isto , aquelas que o Prefeito elabora
como ordenador de despesas sero, por excluso, julgadas pelos Tribunais
de Contas dos Estados. o que pensa Jos Jairo Gomes quando critica
a posio da mais alta Corte Eleitoral do pas, (...) porquanto labora
claramente em equvoco (...)
Suspenso ou anulao da deciso de rejeio de contas pelo Poder

Judicirio. O art. 1, inciso I, alnea g, da Lei Complementar n 64 foi
parcialmente alterado pela Lei n 135/2010, pois naquela havia a expresso
(...) salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida
apreciao do Poder Judicirio (...). Nesta a expresso outra, nestes
termos: (...) salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder
Judicirio (...).
A nova lei quis, na verdade, conferir mais efetividade ao dispositivo:
somente se a irregularidade for suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio,
que ser possvel o registro do candidato. No basta a mera distribuio
298
da ao ao juiz para que o registro possa ser deferido. necessrio que

a autoridade judiciria tenha realmente tomado conhecimento da ao
para que haja o efeito desejado.
No entanto, mesma a jurisprudncia anterior Lei Complementar
n 135/2010 j caminhava neste sentido, pois no se admitia a mera
distribuio da ao para conferir o registro ao candidato. Veja-se:
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
32283 - Poo Verde/SE
Acrdo de 12/11/2008
Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES
Publicao: PSESS - Publicado em Sesso, Data 12/11/2008
Ementa:
Registro. Rejeio de contas. Art. 1, I, g, da Lei Complementar n
64/90.
1. A jurisprudncia desta Corte firme, no sentido de que, para
a suspenso da inelegibilidade prevista no art. 1, I, g, da Lei
Complementar n 64/90, no basta a mera propositura de ao
desconstitutiva, sendo indispensvel a obteno de tutela antecipada
ou liminar no mbito do Poder Judicirio, sustando os efeitos da
deciso de rejeio de contas. (grifo meu)
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
32597 - Valparaiso/GO
Acrdo de 30/10/2008
Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES
Ementa:
ELEIES 2008. Agravo regimental no recurso especial. Registro de
candidatura ao cargo de prefeito. Indeferimento no TRE. Rejeio
de contas pela Cmara de Vereadores. Irregularidades insanveis.
Ausncia de liminar na ao anulatria. Competncia do TSE para
anlise. Inelegibilidade do art. 1, I, g, da Lei Complementar n 64/90
caracterizada. Pedido de produo de prova em alegaes finais.
299

Impossibilidade. Precluso. Dbito previdencirio. Descumprimento
da Lei de Licitaes. Irregularidades insanveis. Competncia da
Cmara Municipal para apreciar contas do chefe do Executivo local.
Manuteno do acrdo do TRE. Registro indeferido. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.
1. Invivel o pedido de produo de prova testemunhal em alegaes
finais.
2. A jurisprudncia desta Corte consolidou entendimento no sentido
de que a declarao de inelegibilidade prevista no art. 1, I, g, da Lei
Complementar n 64/90 depende da presena simultnea de trs
fatores: a) contas rejeitadas por irregularidade insanvel; b) deciso
do rgo competente que rejeita as contas deve ser irrecorrvel; c)
deciso de rejeio das contas no deve estar submetida ao crivo
do Judicirio, mas, se estiver, imperioso que os seus efeitos no
tenham sido suspensos mediante a concesso de liminar ou de
tutela antecipada. (grifo meu)
CONCLUSO
Chegando ao final do nosso trabalho, podemos concluir que a Lei
Complementar n 135/2010 trouxe inmeros benefcios para a moralidade
eleitoral do pas. Dentre suas principais modificaes, podemos citar:
a) o aumento do prazo de inelegibilidade de 3 (trs) para 8 (oito) anos;
b) o aumento do rol de crimes que podem levar inelegibilidade; c) a
possibilidade de cassao do registro ou do diploma e a inelegibilidade
do candididato condenado em Ao de Investigao Judicial Eleitoral,
independentemente do tempo em que se verifica a deciso e d) a altero
do art. 1, inciso I, letra g da Lei Complementar n 64/90, embora esta
modificao tenha trazido mais confuso e debates nas lides eleitorais,
alm de outras no citadas neste artigo por falta de espao.
Abstract: This work intends to draw a profile of the panorama of the system of
ineligibility currently in effect under Brazilian law, presenting the reader with a
concept of ineligibility, the way in which candidates may be impugned and analysis
of some cases of ineligibility which we consider more relevant because regarding
300

the nature of this item will not be possible for us to provide a complete picture of
Complementary Law No. 64/90, and, throughout the presentation of the cases,
we also started to expose and explain the major changes madeby Complementary
Law No. 135 / 2010 to original text of the earlier right.
BIBLIOGRAFIA
ARISTTELES. A Poltica. Disponvel em <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/
hdh_aristoteles_a_politica.pdf> Acesso em 30.12.2013.
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral: 6 ed. Salvador, ed. Podium,
2012, p.92.
BRASIL. Movimento de Combate Corrupo Eleitoral. Disponvel em <http://www.mcce.
org.br/site/leifcihalimpa_conheca.php> Acesso em 04.01.2014.
GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral: 7 ed. So Paulo, ed. Atlas, 2011, p. 147 p.151/152, 186.
LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito Eleitoral. Leme/SP, ed. Imperium, p. 230.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro; 16 ed. So Paulo, RT, 1988, p. 90/91.
Fontes Primrias
75-62.2012.620.0031 REspe - Recurso Especial Eleitoral n 7562 - Campo Grande/RN Acrdo
de 10/10/2013 Relator(a) Min. JOS ANTNIO DIAS TOFFOLI Publicao: DJE - Dirio de
justia eletrnico, Tomo 220, Data 19/11/2013, Pgina 23
193-17.2012.626.0178 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 19317
Colina/SP Acrdo de 11/04/2013 Relator(a) Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI Publicao:
DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 102, Data 03/06/2013, Pgina 72
338-10.2012.626.0102 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
33810 - Presidente Venceslau/SP Acrdo de 02/04/2013 Relator(a) Min. LUCIANA
CHRISTINA GUIMARES LSSIO Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 90,
Data 15/05/2013, Pgina 76-77
455-20.2012.616.0121 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
45520 - Marechal Cndido Rondon/PR Acrdo de 14/02/2013 Relator(a) Min. JOS
ANTNIO DIAS TOFFOLI Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 056, Data
22/3/2013, Pgina 25
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 32283 - Poo Verde/SE
Acrdo de 12/11/2008 Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Publicao:
PSESS - Publicado em Sesso, Data 12/11/2008
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 32597 Valparaiso/
GO Acrdo de 30/10/2008 Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES
301
ED-AgR-REspe - Embargos de Declarao em Agravo Regimental em Recurso Especial

Eleitoral n 26692 - Abre Campo/MG Acrdo de 08/08/2013 Relator(a) Min. LAURITA
HILRIO VAZ Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Data 26/8/2013, Pgina 138
Espe - Recurso Especial Eleitoral n 65807 - So Pedro Da Aldeia/RJ Acrdo de 01/08/2013
Relator(a) Min. JOS DE CASTRO MEIRA Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico,
Tomo 160, Data 22/08/2013, Pgina 32
Proc. n 111-69.2011.626.0000 RO - Recurso Ordinrio n 11169 - So Paulo/SP Acrdo de
07/08/2012 Relator(a) Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI Publicao: DJE - Dirio de justia
eletrnico, Tomo 163, Data 24/08/2012, Pgina 36/37
Proc. n 465-60.2012.621.0142, AgR-AI - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 46560
Candiota/RS, Acrdo de 29/10/2013, Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARES
LSSIO, Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 234, Data 09/12/2013, Pgina 29
302
Do Princpio Constitucional
do Contraditrio: Vertentes
Material e Formal ( Luz da Evoluo
Jurisprudencial e Legislativa do
Regramento Processual Civil)
Reis Friede1
Resumo: O presente artigo analisa as duas vertentes em que se desdobra o

princpio constitucional do contraditrio, - contraditrio material e contraditrio
formal -, enfocando suas caractersticas e examinando sua relao com a tutela
antecipada e a tutela cautelar, tecendo consideraes sobre a mitigao do alcance
das diferenas de ambos os institutos nos ltimos anos e, em particular, no novo
regramento processual civil.
Palavras-chave: Contraditrio Material e Formal. Tutela Antecipada. Tutela Cautelar.
1. Introduo
Contraditrio, de contradita2, Princpio Constitucional previsto no
artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal (aos litigantes, em processo
1
Reis Friede Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico. Ex-Professor Adjunto da
Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor Titular e Pesquisador do Programa de Mestrado (MDL) da
UNISUAM e da UVA. Mestre e Doutor em Direito e autor de mais de 15 obras na rea de Cincia Jurdica
Processual , destacando-se Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana,
Ao Cautelar, Tutela Antecipada e Tutela Especfica, 5 ed., 2002. Ed. Forense Universitria, RJ; Medidas
Liminares em Matria Tributria, Ed. Saraiva, 3 ed., 2004; Liminares em Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatria, Edies Trabalhistas, 3 ed., 1996; Medidas Liminares na Doutrina e na Jurisprudncia,
Ed. Del Rey, 1998; Limites Objetivos para a Concesso de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em
Tutela Antecipatria, LTr Editora, 2000; Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Ed. GZ,
7 ed., 2012; Medidas Liminares e Providncias Cautelares nsitas, Ed. Juru, 3 ed., 2012.
2
Contestao, impugnao, contradio; contraditria (HOUAISS)
303
Do Princpio Constitucional do Contraditrio: Vertentes Material e Formal ( Luz

da Evoluo Jurisprudencial e Legislativa do Regramento Processual Civil)
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o

contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes),
sendo, corolrio do Princpio do Devido Processo Legal.
NERY JR. (apud CAVALCANTI, 2001) afirma que o contraditrio a prpria
exteriorizao da ampla defesa, pois a todo ato produzido pela acusao,
caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que
melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica
diversa da que foi dada pelo autor3.
O mencionado princpio deve ser entendido de maneira ampla, na
qualidade de atuao positiva da parte em todos os passos do processo,
influindo diretamente em quaisquer aspectos, sejam fatos, provas,
pedidos da outra parte , que sejam importantes para a deciso do conflito.
Deixou, portanto, o mesmo de ser apenas e restritivamente um elemento
para a dialtica do processo, para se caracterizar atravs da participao
efetiva da parte na totalidade do processo.
De acordo com DI PIETRO (2000. p. 491):
O princpio do contraditrio, que inerente ao direito de defesa,
decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes
alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-selhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos
atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de
reao. Exige: notificao dos atos processuais parte interessada;
possibilidade de exame das provas constantes do processo; direito
de assistir inquirio de testemunhas; direito de apresentar defesa
escrita. (grifos nossos)
2. Modalidades de Contraditrio
No obstante a ampla variedade de classificaes doutrinrias relativas
ao denominado princpio constitucional do contraditrio, importante
esclarecer que, muito provavelmente, conforme salientam diversos autores
3
O princpio do contraditrio se confunde, em grande parte, com o princpio da ampla defesa: mesmo a
sua prpria exteriorizao formando os dois um dos alicerces do devido processo legal, que, por sua vez,
exige a estrutura dialtica como o meio necessrio para reverter em benefcio da boa qualidade da prestao
jurisdicional e da perfeita aderncia da sentena situao de direito material subjacente (THEODORO
JNIOR, 1990, p. 22).
304
Reis Friede
a propsito do tema, a mais importante dentre elas a que define o instituto

jurdico-processual em duas diferentes vertentes: o chamado contraditrio
material (ou contraditrio efetivo) e o denominado contraditrio formal.
2.1. Contraditrio Material
O contraditrio material, como o prprio nome sugere, alude plenitude

da mxima jurdica de que somente possvel (e mesmo lcito) decidir
uma lide meritria (resolver um conflito de interesses) aps a prvia (e,
portanto, anterior) oitiva das alegaes, fundamentos e provas de ambas
as partes litigantes, constituindo-se, portanto, em um instrumento de
ntido contedo substancial e que se estabelece necessariamente a priori.
Como bem esclarece ASSIS (1997), o princpio do contraditrio, em sua
vertente material (efetiva), - consagrando-se como um dos pilares sobre
que se sustenta a atividade processual -, significa, em termos prticos,
que em processo no pode haver surpresas, circunstncia esta que impe,
sempre, e de forma insupervel, seja, em qualquer hiptese, ouvida
previamente a parte contrria antes do decisum (audiatur et altera pars).
No plano terico, o princpio do contraditrio se materializa atravs do
binmio informao - reao, na precisa e atual lio do processualista
italiano LA CHINA (1970, p. 394), verbis:
(...) il principio Del contraddittorio si articola, nelle sue manifestazioni
tecniche, il due aspetti o tempi essenziali: informazione, reazione;
necessaria sempre la prima, eventuale la seconda (ma necessario
chi sia resa possibile!)
Corroborando e adaptando realidade brasileira, o conceito em epgrafe

tambm foi, com mrita propriedade, elencado por NERY JNIOR (1992,
ps. 122/123), nos seguintes termos:
Por contraditrio (material) deve entender-se, de um lado, a
necessidade de dar-se conhecimento da existncia da ao e de
todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de
as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis. (acrscimo
e grifos nossos)
305

2.2. Contraditrio Formal
O denominado contraditrio formal, considerando sua necessria

construo conceitual, em sentido diametralmente oposto, por sua vez,
traduz-se, em ltima anlise, por uma inconteste fico processual, tendo
em vista que o mesmo somente possui aplicao prtica nas hipteses
restritivas em que o processo concerne a uma denominada jurisdio
impropriamente considerada (jurisdio extensiva), desprovida de carter
material (satisfatividade inerente ao direito substantivo reclamado) e
ausente de ndole meritria (como nos casos relativos tutela se segurana
cautelar4), permitindo, - ao reverso da regra constitucional -, que o julgador
decida um incidente nitidamente processual ou um aspecto no-meritrio
(a concesso de uma medida liminar de natureza cautelar, por exemplo)
excepcionalmente inaudita altera pars, - ou seja, sem a prvia e anterior
oitiva de uma das partes, ainda que condicionada a sua necessria e
posterior manifestao -, constituindo-se, por conseqncia, em um
contraditrio de ntida feio processual (desprovida, pois, de contedo
material e dotado apenas de continente formalizante) e que, embora
tambm deva se estabelecer, em regra, a priori (observe que a concesso
de liminares inaudita altera pars se caracteriza sempre como exceo),
pode, em situaes excepcionais, se perfazer a posteriori.
3. Da Disciplina Jurdico-Processual Prevista no CPC/73

Durante a vigncia do CPC/73, - mesmo aps a reforma que introduziu
No caracteriza exagero reafirmar, mais uma vez, que a tutela cautelar alude ostensiva e exclusivamente
a uma forma de jurisdio impropriamente considerada (uma jurisdio essencialmente extensiva) que, em
nenhuma hiptese, permite a caracterizao efetiva de uma lide de carter meritrio. Por via de consequncia,
a sentena de cunho cautelar no pode e, de fato, no objetiva, em nenhum caso, a obteno de um resultado
concreto que venha, de alguma maneira, a antecipar os efeitos prprios da sentena da ao principal, salvo
em situaes excepcionalssimas, em que a proteo cautelar concedida - sempre por vias transversas - esvazia
indiretamente (sem propender ostensivamente a esta finalidade) o contedo meritrio da lide cognitiva.
Fora desses limites estreitos, o emprego da tutela cautelar apenas e to-somente uma forma
jurdica distorcida, uma falcia desvirtuada de seus preceitos e objetivos fundamentais.
De igual monta, tambm importante observar - em tom de advertncia sublime - que na tutela cautelar, na
qual inexiste efetiva jurisdio e lide meritria (a lide impropriamente considerada apenas de dano), h
sempre um aspecto insupervel de referibilidade processual (e no propriamente material, comum nas tutelas
cognitivas) a um direito efetivo que se deseja, a seu tempo, ver referendado no processo principal (alusivo,
em ltima anlise, a uma autntica jurisdio, de ndole cognitiva, com caracterizao de lide meritria).
, pois, exatamente esta caracterstica de cautelaridade referencial - que se ope denominada satisfatividade
relativa ou absolutamente exauriente pretendida no processo de conhecimento - que deve ser perseguida
e encontrada necessariamente na tutela assecuratria, para permitir e viabilizar sua plena identificao.
306
Reis Friede
o instituto da Tutela Antecipada em 1994 -, a diferenciao entre as

modalidades de contraditrio (material e formal) sempre se apresentou
com reconhecida nitidez, sendo certo que a regra segundo a qual o
contraditrio formal, muito embora pudesse ser verificado a posteriori (atravs
da concesso de liminares inaudita altera pars), era, inclusive, textualmente
amparada, dentre outras, pelo regramento normativo previsto no art. 804 do
CPC/73, particularmente para a concesso da tutela de segurana cautelar,
que expressamente condicionava a possibilidade de ineficcia da medida
cautelar para o seu deferimento inaudita altera pars, verbis:
lcito ao juiz conceder liminarmente (...) a medida cautelar, sem
ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz (...).
A contrario sensu, portanto, era expressamente vedado, - mesmo se

tratando de inconteste hiptese de jurisdio imprpria e, consequentemente,
de contraditrio formal -, a concesso da chamada antecipao in limine
quando ausente a condio excepcional prevista em lei.
vedado ao juiz conceder, liminarmente, a medida cautelar se se
verificar que a citao do ru no poderia torn-la ineficaz (CPC/73,
art. 804). Provada a concesso da medida liminar e a existncia,
executada ela, de danos de difcil reparao, d-se a segurana para
cassar-se o ato impugnado (ac. 5a CCTJ/RJ, MS 58/90 (u), rel. des.
HUMBERTO MANES, JTERJ, 26 (ago./90), Ementrio 26/90, Ementa
39, p. 7).
O despacho que concede a medida liminar no precisa ser
amplamente fundamentado bastando que nele o juiz justifique
sucintamente a concesso vestibular. S pode ser concedida in limine
medida cautelar quando ocorra justo receio que, em assim sendo,
torne-se a mesma ineficaz caso venha a ser deferida posteriormente
(ac. unn. da 2a Cm. do TJSC, de 29.8.84, no agr. 2.747, rel. des.
RUBEM CRDOVA) (grifos nossos).
A liminar inaudita altera pars tem apoio expresso no CPC/73, art.
804, primeira parte, no, porm, incondicionadamente. Impe-se,
como freio a discrio judicial, a verificao no caso, de que o ru,
sendo citado, possa tornar o procedimento ineficaz. Assim, de
se considerar excepcional a concesso, sem audincia da parte
contrria. Indispensvel que o juiz, com rigor, avalie os fatos, em
ordem a determinar se o retardo da providncia at o momento
307

ulterior citao do ru no implicar frustrao do resultado prtico
colimado pelo autor (ac. 4a CCTA/SP, agr. 115.900-1/Mogi das Cruzes
(u), rel. des. NEY ALMADA, Adcoas BJA 8 (20.3.90), 126.702, p. 118).
Todavia, mesmo durante a vigncia plena e originria do CPC/73,

cedio reconhecer que parcela da jurisprudncia mais recente iniciou um
processo de mitigao do alcance da expressa restrio legal inserta no
art. 804 do CPC/73, ainda que a concepo hermenutica permanecesse
plenamente vlida, em respeito, sobretudo, aos fundamentos do prprio
princpio do contraditrio.
A liminar em medida cautelar, em regra, deve ser deferida inaudita
altera pars, sem necessidade de prvio contraditrio, bastando
estarem presentes os pressupostos concessivos. (...)
(STJ, EDcl na MC 17853 / PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
DJe 01/07/2011)
A concesso de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC/73)
em sede de medida cautelar preparatria ou incidental, antes
do recebimento da Ao Civil Pblica, para a decretao de
indisponibilidade (art. 7, da Lei 8429/92) e de sequestro de bens,
includo o bloqueio de ativos do agente pblico ou de terceiro
beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92),
lcita, porquanto medidas assecuratrias do resultado til da tutela
jurisdicional, qual seja, reparao do dano ao errio ou de restituio
de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, o
que corrobora o fumus boni juris. Precedentes do STJ: REsp 821.720/
DF, DJ 30.11.2007; REsp 206222/SP, DJ 13.02.2006 e REsp 293797/AC,
DJ 11.06.2001. (...)
(STJ, REsp 1078640 / ES, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23/03/2010)
3.1. Tutela Antecipada e Contraditrio Material
No por outra razo que na hiptese de eventual concesso da
tutela antecipada (por se tratar de tutela de mrito), - de forma diversa da

tutela de segurana cautelar -, sempre foi reconhecido o obstculo maior
(e, nesse sentido, insupervel, salvo em situaes excepcionalssimas
que, em certa medida, correspondem tutela especfica (art. 461, 3,
308
Reis Friede
do CPC)) caracterizado pela efetiva presena do princpio constitucional

do contraditrio (na hiptese, contraditrio material) a impedir, de forma
sinrgica, o deferimento da antecipao sem a oitiva prvia da parte
contrria, considerando, particularmente, que a prpria referibilidade ao
direito material, inerente ao processo de conhecimento (onde se encontra
inserido o instituto da tutela antecipada), por si s invalida qualquer
mecanismo desafiador do princpio maior, segundo o qual qualquer
deciso meritria (mesmo que antecipada e, neste especial, reversvel (e
de cognio sumria)) somente pode ser procedida pelo julgador aps a
necessria manifestao de ambas as partes litigantes.
A antecipao de tutela prevista no art. 273, do CPC, possui inexorvel
natureza cognitiva. O provimento antecipatrio, por isso, de ordem
satisfativa, e, por meio dele, o que se obtm a antecipao da tutela
jurisdicional de mrito. Ou seja, o ordenamento jurdico permite ao
juiz que entregue ao autor aquilo que o mesmo objetiva alcanar
por intermdio do processo antes do momento normal de entrega
da prestao da jurisdio a sentena.
Por isso, e por no ostentar natureza cautelar, a antecipao de
tutela, prevista no art. 273 do CPC, no se presta a assegurar a
eficcia do resultado til de um processo principal. O provimento
antecipatrio, assim, exercido em processo de conhecimento, no
substitui a tutela cautelar e nem se confunde com ela, que deve ser
buscada por meio de processo cautelar, por bvio. nossa posio,
desde quando comeamos a falar sobre o qu, enfim, era possvel
ao juiz deferir na via da antecipao da tutela.
Uma e outra providncia liminar (antecedente) so, por isso,
diferentes. Tutela cautelar liminar, como se viu, diferente de tutela
antecipada no processo de conhecimento.
A tutela cautelar liminar pode ser deferida sem citao do ru. o
que se l, expressamente, no art. 804, do CPC, que tem a seguinte
redao: lcito ao juiz conceder liminarmente, ou aps justificao
prvia, a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este,
sendo citado, poder, torn-la ineficaz (...). Essa possibilidade da
prpria ndole da tutela cautelar de urgncia, j que, dependendo do
direito discutido, o ru, caso venha a saber da propositura da ao e
da pretenso do autor, pode efetivamente antecipar a prtica do ato
temido, em detrimento dos interesses em risco. Ento, o chamado
fator surpresa da prpria essncia da tutela cautelar, que, como se
309

afirmou, objetiva assegurar o resultado de outro processo; tenciona
impedir que acontea um gravame qualquer ao direito que a parte
autora afirma ter.
Mas, indaga-se: como conciliar essa possibilidade de se admitir a
existncia de providncias determinadas pelo juiz sem cincia da
parte contrria se a Constituio da Repblica garante, s partes, o
direito ao contraditrio (material) (art. 5, inciso LV)? (...)
sabido que qualquer interpretao de texto infraconstitucional
ordinrio a includos, portanto, os de natureza processual deve,
sempre e sempre, buscar harmonizao com o texto constitucional,
na advertncia sempre precisa de Couture (Eduardo Couture, in
Interpretao das Leis Processuais, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 3
edio, 1993, ps. 38/40). At para que se realize a pretenso de
eficcia da Constituio, garantindo a sua fora normativa (Konrad
Hesse, in A Fora Normativa da Constituio, traduo de Gilmar
Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991,
pg. 16). Do contrrio, isto , se a interpretao se afasta das
bases traadas pelo Texto Maior, da haver de decorrer evidente
desarmonia com o querer constitucional, o oposto, portanto, do
pretendido pelo preceito da interpretao conforme Constituio,
sugerido por Larenz (Karl Larenz, in Metodologia da Cincia do
Direito, traduo de Jos Lamego, Ed. Fundao Calouste Gulbenkian,
Lisboa, 2 edio, 1989, ps. 410/414).
luz desses princpios, tem-se que a nica alternativa plausvel
capaz de justificar a possibilidade de deferimento liminar de tutela
jurisdicional sem a audincia do ru e, por isso, em aparente
desrespeito ao princpio constitucional do contraditrio buscar
apoio em outro princpio processual constitucional: o princpio do
devido processo legal, constante do art.5, inciso LIV, da Constituio
da Repblica. Ou seja, se a providncia consta expressamente
de texto de lei processual; se o juiz observou a lei para atingir os
objetivos do processo; se h, em resumo, previso legal para aquela
providncia; enfim, se foi observado o rigor processual previsto
em lei, ento possvel admitir a possibilidade de eventual quebra
dos rigores do princpio do contraditrio (material). como se um
princpio compensasse o outro, com um e outro equilibrando-se
reciprocamente.
Assim, e desde que h expressa previso legal para a concesso
de tutela cautelar liminar sem prvia citao do ru constante
310
Reis Friede
do art.804, do CPC -, possvel ao juiz aparentemente violar,
desobedecer o princpio do contraditrio (em sua vertente
material) ao amparo do princpio do devido processo legal, e deferir
a medida pretendida pelo autor sem audincia da parte contrria
(perfazendo-se um oportuno contraditrio formal, a posteriori). Essa
argumentao vale para todas as hipteses em que h possibilidade
de antecipao de provimento jurisdicional sem citao do ru.
Basta conferir, alm do artigo 804, do CPC, os artigos 461, 3, 797,
928, 1.050 e 1.051, todos do mesmo Cdigo. Por isso, toda vez que
houver possibilidade de antecipao de tutela jurisdicional sem
citao do ru, preciso que haja expressa previso para tanto
em texto de lei. E, com isso, estar-se- prestigiando o princpio do
devido processo legal.
A contrario sensu, quando no houver previso legal para
antecipao, a mesma no ser possvel, j que, em tal caso
inexistindo devido processo legal , haver de se garantir prevalncia
ao princpio constitucional do contraditrio (em sua vertente
material), que pressupe, obrigatoriamente, a audincia da parte
contrria. E claro est, como conseqncia, que a norma inserta no
art. 804 do CPC tem seu limite de aplicao restrito aos objetivos
do processo cautelar, no se prestando a servir ao processo de
conhecimento, por razes bvias, no sendo permitido ao intrprete,
por isso, elastecer o seu contedo normativo para que o mesmo
possa alcanar situao processual regulada por norma especfica
do processo de conhecimento.
(...) (ASSIS, 1997) (grifos e acrscimos nossos)
Entendo que deva ser obedecido, no procedimento em que se
postula a antecipao de tutela, o princpio do contraditrio. No
possvel sua concesso sem audincia da parte contrria, que deve
responder no prazo que se prev para a cautelar, que me parece o
mais indicado (...) (CALMON DE PASSOS, 1996, p. 26-27)
Tal obstculo, - importante mais uma vez reafirmar -, inexiste e

sempre inexistiu, de modo efetivo, na tutela cautelar, posto que, neste
caso, de forma diversa da tutela antecipada, no h discusso sobre
a questo de fundo (meritum causae), existindo to-somente uma
referibilidade processual (intrnseca) que, de nenhuma forma, concerne
ao direito material controvertido, permitindo, em carter excepcional,
a caracterizao do denominado contraditrio formal que, embora, a
311

exemplo do contraditrio material, deva ser sempre observado a priori

(ou seja, com a oitiva prvia de ambas as partes), pode ser, entretanto,
observado a posteriori, ou seja, aps o eventual deferimento da medida
acautelatria, em face do prprio objetivo de preservao (urgente), que
, indiscutivelmente, inerente tutela cautelar.
(...) uma vez fixada a natureza cognitiva (no-cautelar, portanto) do
provimento jurisdicional por meio do qual se defere a antecipao
da tutela com fundamento no art. 273, do CPC, de se indagar: pode
haver antecipao de tutela sem citao do ru? A resposta ressaltese: a nica resposta juridicamente possvel, tecnicamente correta e
processualmente vivel a de que, dentro dos contornos do artigo
referido, s tem cabimento a antecipao de tutela desde que tenha
havido citao do ru. E por que isso? Porque: a) a antecipao,
nesse caso, tem natureza cognitiva e no cautelar, quando, ento,
seria possvel aplicar-se a ela, por extenso lgica, a regra do art.
804, do CPC; e b) inexiste previso legal expressa, em nenhum dos
incisos e pargrafos do art. 273, do CPC, que permita ao juiz conceder
provimento antecipatrio sem citao do ru.
Alm do mais, e se a regra geral, com assento constitucional, a
que determina a observncia do princpio do contraditrio, ento
a exceo isto , o dispositivo de lei que permite a violao
ao princpio do contraditrio com a adoo de providncias sem
citao do ru , haver de merecer, necessariamente, interpretao
restritiva, como elementar em Hermenutica (Miguel Reale, in
Lies Preliminares de Direito, Ed. Saraiva, So Paulo, 9 edio,
1981, pg. 315).
Por isso tudo, negando natureza cautelar ao provimento jurisdicional
de antecipao da tutela (que tem natureza cognitiva); inexistindo
previso legal para a antecipao sem prvia citao do ru; e,
finalmente, prestigiando a regra geral determinada pelo princpio
do contraditrio no-excepcionada por disposio expressa de lei,
na hiptese , que ressai incabvel ao autor pedir e ao juiz deferir
provimento antecipatrio, com base no art.273, do CPC, sem que
tenha havido citao do ru. A antecipao de tutela, em casos que
tais, haver de ser apreciada e decidida, como conseqncia, aps
a angularizao da relao processual, com a necessria citao do
ru, em qualquer das duas hipteses contempladas nos incisos I e
II do art. 273, do CPC.
(ASSIS, ob. cit.) (grifos e acrscimos nossos)
312
Reis Friede
Por efeito conseqente, em sua concepo originria, somente

seria lcita a concesso da tutela antecipada inaudita altera pars em
situaes excepcionalssimas, em que a mesma, - no obstante a sua
inconteste vertente material originria (jurisdio prpria) -, aludir, ainda
que tangencialmente, a uma forma derivada de jurisdio imprpria
(extensiva), tpica dos atos jurisdicionais de execuo (ou assemelhados),
como os previstos (ou anlogos) para a hiptese da tutela especfica
(essencialmente, espcie do gnero tutela antecipatria) que possui
expressa previso autorizativa nsita no art. 461, 3, do CPC, verbis:
Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer, ou juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou,
se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem
o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
(...)
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia,
citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada,
a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
(...)
No obstante todos os argumentos tcnico-processuais alinhavados,

bem como o rigor corretivo da hermenutica aplicvel espcie,
cedio reconhecer que muitos autores, - bem como expressiva parte
da jurisprudncia -, h muito, tem desafiado os limites legais da tutela
antecipada para, - com fulcro na caracterstica excepcionalssima (e at
ento indita) de sua necessria reversibilidade -, entender possvel a
concesso inaudita altera pars.
(...) Em carter excepcional, poder ser concedida a tutela
antecipada, inaudita altera parte, se presentes os requisitos do fumus
boni juris e do periculum in mora, bem como a prova inequvoca
e a verossimilhana da alegao, em deciso devidamente
fundamentada. (...)
(STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA
CAUTELAR 2000/0020613-0, Rel. Min. Paulo Galotti, 2 T., DJ
11/09/2000, p. 231)
313

(...) LIMINAR CONCEDIDA SEM PRVIA MANIFESTAO DO PODER
PBICO. POSSIBILIDADE. HIPTESE EXCEPCIONAL. (...)
Excepcionalmente, o rigor do disposto no art. 2 da Lei 8.437/92 deve
ser mitigado em face da possibilidade de graves danos decorrentes
da demora do cumprimento da liminar, especialmente quando se
tratar da sade de menor carente que necessita de medicamento.
(...)
(STJ, REsp 439833 / SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1 T., DJ 24/04/2006, p. 354)
(...) A antecipao de tutela, assim como as medidas liminares
(vinculadas aos pressupostos da plausibilidade jurdica e do perigo
na demora), tem exame clere, dada a urgncia natural da demanda,
prescindindo de prvia oitiva da parte contrria. (...)
(STJ, AgRg na SLS 18 / RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, DJ
06/12/2004, p. 170)
3. Das Alteraes Legislativas Relativas ao Tema

Destarte, seguindo a evoluo jurisprudencial que em grande medida
refugiu a correta tcnica interpretativa sistemtica para reconhecer a
necessria prtica impositiva reclamada pelo clamor dos jurisdicionados
por uma justia mais clere, ainda que menos tcnica, o Projeto de Lei
n 8.046/2010 simplesmente refundiu, em certos aspectos, os diferentes
institutos da Tutela de Conhecimento Antecipada (art. 273 do CPC) e da
Tutela de Garantia Cautelar (art. 804 do CPC), renomeando-as sob o nomen
iuris genrico de Tutela de Urgncia (art. 276 do mencionado projeto de
lei), mitigando, em grande medida, a at ento significativa diferenciao
entre os princpios do contraditrio material e do contraditrio formal.
4. Concluses
Como visto, a concepo moderna do princpio constitucional do
contraditrio entende que no se pode mais, na atualidade, acreditar
que o contraditrio se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as
partes, sem que isso gere uma efetiva ressonncia (contribuio) para a
fundamentao do provimento (NUNES, p. 81).
314
Reis Friede
Conforme analisamos, h duas vertentes em que se desdobra o princpio

constitucional do contraditrio: o contraditrio material (alusivo ao Direito
material controvertido (e, conseqentemente, ao aspecto jurisdicional
prprio, de carter meritrio) e o contraditrio formal (relativo a aspectos
exclusivamente processuais).
O contraditrio material (verdadeiro) sempre observado a priori, ou
seja, qualquer deciso (antecipada ou no) de natureza meritria somente
pode ser efetivada com a oitiva prvia das partes contentoras.
J o contraditrio formal (ficcional e imprprio), embora tambm deva
ser observado, em regra, a priori, pode ser efetivado, excepcionalmente,
a posteriori ou, em outras palavras, a deciso processual (no meritria)
pode ser, guisa de exceo, tomada sem a oitiva de uma das partes (ou
at eventualmente de ambas (decises ex officio)) e, somente aps sua
plena efetivao, permitir vistas outra parte (ou ambas as partes).
Por fim, registre-se que, na hiptese de eventual concesso da tutela
antecipada, - pelo menos em sua concepo originria -, h sempre o
obstculo maior caracterizado pela efetiva presena do contraditrio
material a impedir, de forma sinrgica, o deferimento da antecipao
sem a oitiva prvia da parte contrria, no obstante haver hipteses
excepcionalssimas em que pode ser concedida inaudita altera pars com
fulcro na caracterstica de sua necessria reversibilidade, como bem
salienta parcela da doutrina e da jurisprudncia, concluindo-se, entretanto,
que a evoluo jurisprudencial e as alteraes legislativas em andamento
inegavelmente se orientam no sentido da crescente mitigao das
diferenas entre as vertentes do contraditrio material e formal.
Abstract: This article examines two aspects in which unfolds the adversarial
principle, - material and formal adversary systems - focusing on their characteristics
and examining its relationship to injunctive relief and provisional remedy, with
considerations on the mitigation of the reach of the differences of both institutes
in recent years and, in particular, the new civil procedural rule.
Keywords: Adversarial Principle. Injunctive Relief and Provisional Remedy.
315
Referncias Bibliogrficas
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CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Inovaes no CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 1996
316
aspectos referentes s fontes do

direito na baixa idade mdia
Renata Marques Osborne da Costa1
Resumo: A proposta apresentada neste presente artigo de tentar passar alguns

aspectos relacionados ao direito na poca da Baixa Idade Mdia na Europa
Ocidental, atentando-se para o contexto do renascimento urbano, comercial e
intelectual, bem como para a recepo do direito romano nesta poca pelas escolas
dos glosadores e comentaristas das nascentes Universidades. Ademais, buscouse mostrar a relao e a separao existente entre o direito cannico e o direito
laico que estava renascendo com o direito romano. preciso salientar tambm
a abordagem das correntes filosficas que buscam compreender o fundamento
do direito, isto , as correntes do voluntarismo e do racionalismo. Sendo que a
metodologia escolstica da Baixa Idade Mdia far contribuies significativas
para a Cincia do Direito e para a sua progressiva racionalizao e sistematizao,
imprescindveis para a sua legalizao e positivao mais tarde no sculo XIX. E,
por ltimo, uma concluso referente aos assuntos abordados em destaque.
Palavras-chave: Cincia. Direito. Idade Mdia. Europa
1 Introduo
O presente artigo visa investigar as principais caractersticas referentes
situao do direito no contexto da Baixa Idade Mdia na Europa Ocidental,
perodo este que vai dos sculos XII ao XV. Desse modo, analisar-se-o as
principais fontes predominantes nessa poca, sinalizando para a mudana
1
Tcnica Judiciria da Justia Federal da 2 Regio. Graduada em Direito pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
317
Aspectos referentes s fontes do direito na baixa Idade Mdia
de concepo do prprio direito, caminhando cada vez mais para a sua

racionalizao e, conseguintemente, para a maior importncia da lei como
fonte do direito.
Desse modo, imprescindvel ressaltar que o que contribuiu diretamente
para a progressiva racionalizao do direito foi a retomada dos estudos do
direito romano no Ocidente, por volta do sculo XII, j que nos sculos X
e XI o direito romano havia praticamente desaparecido, permanecendo
basicamente a aplicao do direito costumeiro dos reinos brbaros e o
feudal, remanescendo o direito de base escrita no tocante to somente ao
direito cannico. Situao esta diferente no Oriente onde o direito romano
Justinianeu permaneceu como fonte principal desde a poca da feitura do
Corpus Iuris Civilis, no incio da Idade Mdia, no sculo VI.
O perodo da Baixa Idade Mdia marcado pela progressiva estabilidade
dos povos da Europa, decorrente da diminuio das invases, caractersticas
da Alta Idade Mdia, o que acarretou sensivelmente o aumento da
populao, bem como pelo renascimento comercial e urbano europeu,
culminando na decadncia do feudalismo e mais tarde na formao dos
Estados Nacionais, inaugurando a Idade Moderna.
possvel inferir ainda que, neste momento, haver o renascimento
intelectual no Ocidente, com a criao das Universidades, grandes
centros de estudos destinados formao de pessoas em vrias reas do
conhecimento, tais como teologia, medicina e direito.
importante ressalvar que tal modelo de ensino j havia sido pensado
pelo Imperador Carlos Magno na Alta Idade Mdia, ademais a formao
cultural e intelectual no Ocidente em escolas tambm j existia no mbito
da Igreja, podendo-se dizer que esta instituio detinha o monoplio do
ensino e do saber durante toda a Alta Idade Mdia. Quanto ao Oriente,
tambm havia escolas de ensino.
Entretanto, somente com a formao das Universidades no perodo
da Baixa Idade Mdia, que o direito de base laica (em oposio ao
direito cannico) ir se constituir como um objeto de estudo doutrinrio
e cientfico, o que no se fazia desde a poca do Imprio Romano.
Desenvolvendo e fincando as bases da cincia do direito que ir persistir
at os dias de hoje nos pases que adotam o sistema romano-germnico.
318
Inicialmente, essas Universidades ainda contavam com a presena

macia dos clrigos, mas, aos poucos, alunos e professores foram sendo
compostos tambm pela classe dos Nobres e pelos novos grupos sociais
emergentes advindos das cidades, de modo a retirar da Igreja o monoplio
sobre a leitura e a escrita e, consequentemente, do saber.
2 Voluntarismo e Racionalismo
A partir da formao das Universidades e da retomada dos estudos
do direito romano no Ocidente, a partir sculo XII, o estudo do direito de
base laica comea a se delinear e a se desenvolver na Baixa Idade Mdia,
angariando autonomia perante o direito cannico, que basicamente
constitua o nico objeto de estudo do direito na Europa Ocidental na Alta
Idade Mdia. Alm disso, comea a surgir um embate que ir permear a
filosofia do direito no concernente ao fundamento do direito. Refere-se
s correntes do voluntarismo e do racionalismo.
O que quer dizer que se discutia se o direito adviria da vontade ou da
razo. Este debate ir surgir na Baixa Idade Mdia, justamente porque a
doutrina de Santo Agostinho2 e de certos textos do direito romano antigo
pendiam para a corrente voluntarista do direito, ou seja, para a concepo
do direito como sendo fruto da vontade de Deus, do rei ou do povo. O
seu contedo seria eminentemente arbitrrio, no haveria uma limitao
prvia. Dependia to somente de quem o fizesse.
Entretanto, a partir do pensamento baseado na escolstica tomista3, o
direito seria criado no por meio da vontade, mas a partir de uma ordem
racional, ou seja, o direito beberia na fonte de uma ordem preexistente,
no descoberta por acaso, mas fruto de um acurado estudo cientfico.
Depois dum primeiro perodo do pensamento jurdico medieval
em que, por influncia de Santo Agostinho (e de certos textos das
fontes romanas como D., 1, 4, 1, quod principi placuit leges habet
vigorem), se acentuaram mais os aspectos volitivos do direito,
Estudioso e doutor da Igreja Catlica que viveu por volta dos sculos IV e V, poca da decadncia do
Imprio Romano, e escreveu confisses e cidade de deus. Sua doutrina foi bem influente na Alta Idade Mdia.
3
Referente a So Toms de Aquino, professor da Universidade de Paris e autor de Suma Teolgica que
viveu por volta do sculo XIII, sua doutrina influenciou bastante a metodologia de ensino seguida nas
Universidades europeias neste perodo.
2
319

a partir da escolstica tomista vai-se pr em relevo o seu teor
racional o direito, antes de ser uma vontade, uma ratio, uma
ordo, uma mensura. Daqui que, por um lado, (a) ele existia antes
e independentemente da sua volio por um soberano ou uma
comunidade concretos e que, portanto, ele constitua um limite de
validade aos comandos jurdicos postos pelo poder (neste sentido,
o direito , como vimos; uma constituio; e que, por outro, (b)
o seu conhecimento forme uma disciplina a ser prosseguida com
auxlio de um mtodo especfico por uma categoria especfica de
intelectuais os juristas.4
Desse modo, a corrente racionalista, fundamentando-se no mtodo

escolstico de So Toms de Aquino, prelecionava ser a cincia do direito
no uma cincia especulativa nem aprioristica, mas produto de dados que
constitussem uma cincia de ndole prtica, a partir da observao da
natureza de cada sociedade histrica. E a tarefa do jurista, como operador
desta cincia, seria encontrar o melhor caminho, a fim de descobrir o
direito como realmente , e no cri-lo por sua mera vontade. Isso ele iria
fazer com a ajuda da tradio, dos precedentes e dos exemplos histricos.5
Pode-se notar, portanto, que a cincia concebida assim leva ideia de
estabilidade e de continusmo do direito ao longo do tempo. Ademais, se
preocupa em legitimar o direito existente em uma dada sociedade atravs
de fundamentos seguros, proporcionando uma verdadeira segurana e
unicidade jurdica, caractersticas imprescindveis para a efetiva transio
dos Estados Feudais descentralizados para o Estado Moderno centralizado,
aquele sob a gide do modo de produo feudal e este sob a gide do
mercantilismo, das intensas transaes econmicas e comerciais.
necessrio afirmar tambm que a concepo do racionalismo para a
cincia do direito contribuiu significativamente para a revalorizao dos
juristas, situao esta que ocorrera outrora na Antiguidade, na poca do
Principado no Imprio Romano. Bem como para o reforo da autonomia
do direito frente ao poder poltico.
O primeiro o de que a revelao do direito exige uma disciplina
especializada, a cargo de uma categoria scio-profissional dotada de
uma formao tcnico-cientfica prpria. O direito no est mais na
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina,
1982, p.415.
5
Ibidem, p.415 - 416.
4
320

plena disposio do poder poltico. Embora se venha a reconhecer
a partir do sc. XVI que poder tem razes que a razo jurdica
desconhece (que razo jurdica se ope a razo de Estado) e
que a vontade poltica pode, em certas ocasies, sobrepor-se
racionalidade das solues (stat pro ratione voluntas), o princpio
que recolhe mais sufrgios o de que o prncipe tem, na actividade
normativa, de se conformar com a razo e, portanto, com o conselho
dos juristas.6
A questo do embate entre a corrente do voluntarismo e do racionalismo

to complexa que influi consideravelmente nessa celeuma entre o poder
jurdico e o poder poltico, visto que o racionalismo do direito dos juristas
faria brecar o desejo do soberano em impor uma ordem jurdica por sua
prpria vontade.
Ademais, o direito comum, referente ao direito racionalizado pelos
juristas com subsdios do direito romano do Corpus Iuris Civilis, se
sobreporia ao direito prprio de cada reino ou pas, advindo principalmente
dos costumes locais reduzidos a escrito. Ainda que o direito comum fosse
fonte subsidiria, seus princpios deveriam ser observados pelo direito
prprio, por serem frutos da razo.7
3 O direito na Baixa Idade Mdia

3.1. A recepo do direito romano em fins da Idade Mdia
O principal aspecto referente ao direito no final da Idade Mdia

relaciona-se ao motivo da retomada dos estudos do direito romano pelas
Universidades europeias nesta fase e a sua ampla recepo e aceitao
em vrios pases, bem como a sua posio como fonte neste perodo.
Primeiramente, a valorizao do direito romano se d justamente em
uma poca em que se comea a concentrar e a institucionalizar o poder nas
mos de um soberano ou pelo menos nas mos de poucas pessoas, o que
quer dizer que se formam os primeiros Estados Nacionais, no sentido que
conhecemos atualmente. Desse modo, alm de uma unificao poltica,
seria necessria tambm uma unificao jurdica.
6
7
Ibidem, p. 416.
Ibidem, p. 417.
321
Ademais, a partir do sculo XII, v-se a expanso da economia mercantil

e das relaes econmicas, o que tornava a descentralizao jurdica e
o direito no escrito, tpicos do feudalismo, caractersticas problemticas
para a expanso comercial nos pases do continente europeu, visto que
no havia o mnimo de uniformidade e segurana jurdica para serem
oferecidas classe dos comerciantes e burgueses.8
Neste caminho, no que se refere ao direito comercial, muito embora fosse
baseado precipuamente no direito consuetudinrio, por ser este bem adaptvel
e malevel s situaes do momento, caractersticas afinadas economia que
no se cristaliza. Ainda assim, fazia-se necessrio que este mesmo direito
estivesse atrelado a um direito mais refinado, ou melhor, a um direito que
contivesse princpios e regras que refletiam modernas tcnicas comerciais,
tais como a liberdade de atuao negocial e o princpio da autonomia da
vontade (princpios at hoje norteadores das relaes econmicas), assim
como reconhecesse um direito de propriedade apartado de limitaes sociais
e morais.9 Isto o direito romano poderia oferecer, diferentemente do direito at
ento predominante na Europa, advindo de ordenamentos jurdicos medievais,
fundados no direito germnico, que denotavam concepes comunitaristas
no condizentes com a prtica comercial.
Entretanto, preciso ressalvar que o direito romano, embora em fase
de recepo e adaptao, revisto pelos juristas da Baixa Idade Mdia,
consistia em uma fonte subsidiria do direito prprio de cada cidade da
Europa ocidental e no em fonte principal. Esta consistia nos costumes
paulatinamente reduzidos a escrito e nas legislaes promanadas pelos
reis e prncipes, bem como no prprio direito cannico.
A lei reaparece como fonte de direito; o rei legisla tal como os
prncipes territoriais e at as cidades.(...) O costume no deixa no
entanto de desempenhar um papel capital. A atividade legislativa
permanece bastante reduzida, confinada sobretudo aos domnios do
direito administrativo e do direito econmico. No domnio do direito
civil, o costume permanece a principal fonte do direito. Todavia,
desenvolve-se uma necessidade de segurana jurdica;(...) mas o
movimento de redao forada dos costumes s se desenvolver
no sculo XV em Frana e no sculo XVI nas dezessete provncias
do pases baixos.10
Ibidem, p. 447.
Ibidem, p. 447.
10
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian , 2003, p.240.
8
9
322

O direito romano, ensinado nas universidades, era encarado como
um direito erudito, por oposio ao direito efectivamente aplicado
nas diversas regies da Europa Ocidental. No deixou todavia de
se impor cada vez mais at, finalmente, ser reconhecido quase por
toda a parte como direito supletivo das leis e costumes territoriais
e locais. A uma fase de infiltrao que, muitas vezes, durou trs a
quatro sculos (...) sucedeu-se em vrios pases o reconhecimento
legal do ius commune o direito romano tal como era ensinado nas
universidades como direito supletivo das leis e costumes; servia
para preencher lacunas do direito em vigor. Deu-se, geralmente, o
nome de recepo do direito romano a esse fenmeno de adopo
dum direito estrangeiro; talvez sem razo, porque quase em nenhum
lugar o ius commune suplantou o direito nacional ou local. Alis,
os diversos pases reagiram diferentemente, face penetrao do
direito romano.11
Interessante notar, no referente recepo do direito romano na

Baixa Idade Mdia, que a regio onde hoje a Itlia foi o lugar em que
o direito romano teve menos resistncia quanto a sua recepo. Isso se
deve, segundo Wieacker, pois, nas comunas italianas, o direito romano
revestia-se de uma grande fora sociopoltica em relao aos estatutos
locais, fora esta que se encontrava por detrs de cada palavra dos juristas;
a sua autoridade era a nica instncia conhecida de arbitragem que se
situava acima das partes em litgio. Para o mesmo autor, j no consentneo
aos outros pases, havia a necessidade de se recepcionar o direito romano
reconstrudo pelos juristas da Baixa Idade Mdia, pois a enorme disperso
e insegurana do direito local reclamava j um direito geral, apreensvel,
comprovvel por meios intelectuais e mais seguro.12
A recepo do direito romano em cada pas se deu de maneira
diferente, sendo que certos pases resistiram bravamente a sua recepo,
seja por causa da divergncia flagrante entre os sistemas jurdicos (como
na Inglaterra, em que o sistema predominante era o common law), seja
porque alguns pases tinham uma legislao prpria muito fortalecida.
de se notar, portanto, que os pases que no haviam perdido o contato
total com o direito romano na Alta Idade Mdia, onde era aplicado o
direito romano vulgar, o recepcionaram bem e a retomada de seus estudos
Ibidem, p. 351.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979, p. 67.
11
12
323
consistiu at mesmo em um melhor conhecimento do direito romano

que vinha at ento sendo aplicado em consonncia s suas realidades.13
Para Hespanha, no seria muito adequado designar a dogmtica
jurdica predominante nos sculos XIII a XVII (da Baixa Idade Mdia a Idade
Moderna) como romanismo jurdico. Porquanto, segundo este mesmo
autor14, o renascimento do direito nesta poca no se deve exclusivamente
redescoberta do direito romano de Justiniano, o que quer dizer que o direito
medieval no se resumia ao direito romano do Corpus Iuris Civilis, mas, com
o auxlio deste, havia angariado uma faceta nova, ancorado tambm nos
costumes locais e legislaes rgias, a fim de formar o direito comum europeu.
3.2. Relaes entre o direito laico e o direito cannico
Consoante ensinamento do direito cannico, os direitos humanos,

relacionados ao direito secular e eclesistico, deveriam se subordinar ao direito
divino, revelado pelas Escrituras e pela Tradio. Isso significa que estes dois
direitos deveriam se complementar, a fim de realizarem a vontade divina.
O problema relacionado a esta necessria relao de complementaridade
entre o direito cannico e o direito laico revelava-se quando do embate
entre as autoridades do Papa e do Imperador, ou seja, entre o Estado e a
Igreja, que se tornara to comum com a formao, neste perodo da Baixa
Idade Mdia, de alguns Estados Europeus. Desse modo, a questo que
ficava era qual o direito que deveria predominar.
Nesse caminho, para o prprio direito cannico, dever-se-ia prevalecer,
em caso de conflito, este direito, pois estaria mais prximo dos
prelecionamentos do direito divino. Alm disso, a prpria doutrina laica,
mais tarde, ir reconhecer isto, em reforo doutrina canonista, mesmo
havendo a autonomia do direito civil perante o direito cannico.15
Muito embora fosse reconhecida tal autonomia, o direito cannico em
alguns aspectos influenciou a doutrina do direito laico ou civil. At porque
havia uma relao de afinidade existente entre tais direitos, visto que o direito
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 446.
Ibidem, p. 441.
15
Ibidem, p.452.
13
14
324
cannico foi estruturado conforme o modelo do direito romano, o que vinha

ocorrendo tambm com o direito laico, com a retomada de seus estudos.
Desse modo, possvel afirmar que, consoante doutrina de Wieacker,
alguns aspectos do direito cannico foram determinantes para o uso do
novo direito civil que ento estava se formando na Europa (direito comum),
a saber, as principais: a aplicao de princpios da teologia moral e da tica,
tais como a aequitas, bona fides, conscientia, honestas e misericrdia;
a menor valorao ao formalismo dos contratos; uma maior ateno a
elementos psicolgicos e as formas negociais consensuais; e a maior
racionalizao das provas judiciais.16
Muito embora existisse tal influncia, ainda assim a prpria Igreja
sempre admitiu a separao entre os direitos cannico e civil, at mesmo
porque a instituio estava mais preocupada em cuidar das almas e da
salvao humana perante Deus e, portanto, sua vocao seria universal,
comum a todos os tempos e lugares. Diferentemente do direito civil, que
deveria se identificar com um Estado, com um Reino, e estava incumbido
em regular o comportamento dos homens na terra e no em um campo
sobrenatural. Nos mais das vezes, o que acontecia era a aplicao do
direito cannico de forma preponderante a determinadas matrias, hoje
reguladas pelo direito laico, que ainda no constituam, na Idade Mdia,
seu objeto, tais como questes relativas a matrimnio e sucesso.
(...) pertencem ordem jurdica da Igreja muitas relaes que, hoje,
completa ou preponderantemente, so prprias do direito secular.
Assim, antes de tudo depois do conclio de Latro (1215) as
relaes pessoais do direito de famlia e, tambm, o direito das
pessoas coletivas eclesisticas, das fundaes e dos testamentos;
refira-se ainda uma grande parte do direito sobre imveis (e, mesmo,
sobre mveis) da Igreja e suas instituies. Abstraindo esta aplicao
direta e necessria da ordem jurdica cannica (que no pode
constituir objeto desta exposio), as concepes jurdicas medievais
insistiram, contudo, na separao entre a ordem jurdica cannica e
a temporal, separao que se manifesta na distino ente legistas
e canonistas, na distino entre jus civile e jus canonicum ou ainda
na frmula jus utrumque (que permanece nos ttulos doutorais da
actualidade).17
WIEACKER, Franz. Op. Cit, p.75.
Ibidem, p.68.
16
17
325

3.3. Escolas dos Juristas na Baixa Idade Mdia
3.3.1. A Escola dos Glosadores
Na Alta Idade Mdia, no havia tantas escolas de ensino, na verdade,

quando existiam, o ensino era feito em mosteiros e catedrais e a formao
se dividia em duas etapas: o Trivium (gramtica, retrica e dialtica) e o
Quadrivium (aritmtica, geometria, msica e astronomia). O direito era
ensinado a partir da retrica e da dialtica, com um intuito meramente prtico.
A partir do sculo XI e mesmo do sculo XII, ocorreu o renascimento
intelectual com a criao de inmeras Universidades na Europa com destaque
para as de Bolonha, Salerno da Itlia e Montpellier e Paris da Frana.
Desse modo, pode-se inferir que o prprio ensino do direito foi
reformulado, o que foi imprescindvel para a retomada dos estudos do
direito romano na Europa Ocidental.
Assim, em Bolonha, por volta da primeira metade do sculo XII, o
monge Irnerius comeou a ensinar, nesta Universidade, o direito romano
fundado no Corpus Iuris Civilis de Justiniano, baseando-se principalmente
no Digesto. Foi a partir da que se inaugurou a Escola dos glosadores.18
A metodologia dessa Escola foi seguida por seus discpulos e alastrouse at o sculo XIII, para outras Universidades da Itlia e depois da Frana.
A grande faanha dos glosadores foi a inovao na metodologia do
estudo do direito, visto que o mesmo deixou de ser ensinado dentro
da retrica e da dialtica na etapa do Trivium, e angariou um estudo
prprio, como matria autnoma. Desse modo, contriburam em muito
para a formao e para o desenvolvimento da Cincia do Direito na Idade
Mdia a partir do direito romano compilado por Justiniano, adaptando-o
realidade medieval.
bem verdade inferir que o mtodo da escola dos glosadores arvoravase basicamente em trs caractersticas, quais sejam, fidelidade ao texto
de Justiniano, carter analtico e no sistematicidade de seus estudos.19
Para Wieacker, no se sabe com a devida preciso quem fundou essa escola. Segundo ele, alguns documentos
apontam mesmo para Irnerius, professor de gramtica. WIEACKER, Franz. Op. Cit, p.56.
19
Caractersticas bem delimitadas na doutrina de HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 459.
18
326
Denominavam-se glosadores, pois faziam glosas nos textos romanos.

Essas glosas significavam uma explicao breve acerca de uma palavra ou
frase de difcil compreenso ou obscura presente em tais textos. Poderiam
ser escritas entre as linhas dos manuscritos (glosas interlineares) ou na
margem dos textos (glosas marginais), tudo dependeria do tamanho delas.
Consistia em um verdadeiro trabalho de interpretao, de exegese. Alguns
glosadores chegavam a redigir um pequeno tratado onde era abordado um
determinado instituto do direito romano sujeito a interpretao (summa).
Quando se aprofundavam mais, redigiam uma quaestio.
No tocante interpretao estritamente literal do Corpus Iuris Civilis,
a razo para tal fidelidade referia-se ao fato de que os glosadores
consideravam a compilao de Justiniano de origem sagrada, j que
acreditavam ter sido este Imperador contemporneo de Cristo, muito
embora tivesse vivido no sculo VI d. C. Desse modo, seria considerado
um pecado uma interpretao alm dos seus textos.
No concernente ao carter analtico dos glosadores, a sua metodologia
consistia em uma acurada avaliao de cada texto jurdico. Entretanto seus
trabalhos por meio de glosas no atentavam para uma sistematicidade.
Interessante aspecto a ser abordado sobre a Escola dos Glosadores
refere-se ao seu no carter prtico, isto , ela no estava preocupada
em interpretar os textos jurdicos romanos com o intuito de resolver
problemas e buscar solues jurdicas para o dia-dia medieval. Seu intuito
era meramente terico.
No entanto, se possvel vislumbrar algum aspecto prtico, relacionado
prtica jurdica e at mesmo com fim poltico, como forma de apoio s
questes suscitadas pelos soberanos aos juristas que eram consultados,
tal aspecto ligava-se no a uma vontade direta dos juristas glosadores, mas
sim, indiretamente, pela valorizao de sua autoridade.
Esta imensa influncia no , para ns, mais fcil de compreender
que o seu condicionalismo cultural (...) Ainda que os estudos
jurdicos tenham provindo da necessidade de uma formao
prtica dos funcionrios de justia, os glosadores no procuraram,
contudo, preponderantemente exercer qualquer influncia directa
na edio legislativa das cidades italianas ou na aplicao directa
327

do direito local; embora o prprio poder cedo tenha procurado
a legitimao espiritual dos juristas.(...) esta fora expansiva dos
processos espirituais funda-se no poder absoluto da autoridade
espiritual da palavra sobre o homem medieval; no entanto, ela s se
torna actuante no contexto das grandes mutaes polticas, sociais
e econmicas da sociedade europeia do sc. XIII.20
Se acabavam, portanto, por influir fortemente na vida jurdica e poltica

do seu tempo, isto deve-se no ao seu empenhamento prtico mas
eficcia da autoridade espiritual do saber que cultivavam.21
Alm de Irnrio, outro jurista que foi um dos mais influentes na Escola
dos glosadores foi Acrsio que, junto com as suas glosas e a de seus
antecessores, formou uma grande compilao denominada de Glosa
Ordinria, Magna Glosa ou Glosa de Acrsio.
Segundo Gilissen, a Glosa de Acrsio pode ter sido um dos motivos
para a decadncia da Escola dos Glosadores, visto que aquela adquirira
para os seus sucessores o mesmo valor que o Corpus Iuris Civilis detinha.
Desse modo, os glosadores no final limitavam-se praticamente a fazer a
Glosa da prpria Glosa, o que evidenciou uma queda efetiva no carter
cientfico da Escola dos Glosadores.22
3.3.2. A Escola dos Comentadores ou Ps-Glosadores
De antemo, pode-se afirmar que o que contribuiu de sobremaneira

para uma nova concepo de escola para juristas referia-se ao fato de que,
a partir dos sculos XIII (poca de decadncia da escola dos glosadores,
como supraexposto) e XIV, as fontes do direito existentes poca, ou
seja, as fontes derivadas dos direitos locais (direito prprio) e a derivada
do direito romano de Justiniano, que formava a base do direito comum
e que os glosadores tanto se debruaram em estud-la e a interpret-la,
estavam em pleno insurgimento.
Isso se deve justamente por causa da falta de preocupao prtica pelos
Universitrios da poca, na maioria glosadores, que estavam, na verdade,
22
GILISSEN, John. Op. Cit, p. 344.
20
21
328
mais interessados em desenvolver uma cincia do direito apartada do que

estava acontecendo na realidade. Somado a isso, tem-se o contexto do
renascimento urbano e comercial e, consequentemente, a expanso dos
horizontes econmicos e sociais entre cidades e Estados, acompanhados
por novas tcnicas jurdicas absorvidas pelos usos, costumes e leis locais,
afastando-se mais e mais do direito erudito romano.
Dessa forma, necessitar-se-ia que houvesse um corpo doutrinado
de juristas nas Universidades Europeias capaz de, por meio de uma
metodologia prpria diferente da dos glosadores, fazer uma integrao
do direito romano justinianeu (ius commune) s concepes e princpios
do direito advindo das cidades e dos costumes e prticas comerciais
(ius proprium). Nas palavras de Hespanha, Est, portanto, em pleno
desenvolvimento um processo de fuso entre o ius commune e o ius
proprium.23 Portanto, havia mesmo uma necessidade prtica e para tal
intento aos Juristas Comentadores foi incumbida essa tarefa.
So estes juristas que, debruando-se pela primeira vez sobre todo
o corpo do direito (direito romano, direito cannico, direito feudal,
estatutos das cidades) e orientados por finalidades marcadamente
prticas vo procurar unific-lo e adapt-lo s necessidades
normativas dos fins da Idade Mdia.24
Assim, em fins do sculo XIII e incio do sculo XIV, alguns professores,

nas Universidades da Itlia (Bolonha, Pavia e Pisa), foram buscar novos
mtodos para a interpretao e desenvolvimento da cincia do direito a
partir dos textos romanos. A fundao dessa escola deve-se precisamente
a Cino de Pistia, entretanto o professor mais expoente dessa escola foi
o seu discpulo, Brtolo, que ensinou em Perusa e em Pisa. Este, muito
embora tivesse vivido pouco, faleceu com aproximadamente 44 anos de
idade, foi autor de inmeros comentrios e tratados concernentes ao
direito romano, contribuindo efetivamente para algumas teorias sobre o
direito internacional e o direito civil.
A metodologia dos Comentadores, com um intuito mais pragmtico,
ir fundar-se precipuamente na dialtica escolstica, baseada no ensino
da Teologia e da filosofia, por influncia de So Toms de Aquino. Desse
Ibidem, p. 462.
23
24
329
modo, a ideia principal seria uma abordagem geral dos textos romanos
e, a partir da realidade em que viviam, extrair princpios gerais, a fim de
buscar solues para o problemas advindos do cotidiano medieval.
Apesar da inovao metodolgica, os textos romanos ainda eram
considerados pelos comentadores como verdades indiscutveis. 25
Entretanto, importante fazer uma observao, qual seja, o mtodo
escolstico estava estritamente imbricado a uma concepo racionalista
do direito e no voluntarista. Portanto, os juristas comentadores estavam
menos propensos em trazer tona a vontade do legislador romano ao
elaborar o Corpus Iuris Civilis e mais preocupados em interpret-lo luz da
realidade medieval, no intento de buscar significados jurdicos e racionais
e no meramente histricos. A exegese feita pelos comentadores no seria
meramente literal. Da a importncia da formulao de princpios gerais.
Isso se daria por meios de investigao lgico-dialticos.
A realizao duma tarefa deste tipo que, no fundo, consistia
em fazer ao legislador aquilo que ele no tinha, de modo algum,
querido dizer exigia, como j se disse, meios lgicos-dialticos
adequados a forar a letra dos textos, meios que constituram o
estofo da dogmtica jurdica at ao sc. XVIII e de que ainda hoje
restam traos no discurso dos juristas (...).26
Com o fim de alcanar tais objetivos, os comentadores utilizaram uma

metdica lgico-dialtica, bem como buscaram apoio na tpica, mtodos
estes presentes no ensino da escolstica tomista, fundamentada na
doutrina aristotlica.
Assim, os comentadores foram responsveis pela diferenciao entre o
esprito da lei e a letra da lei, tendentes mais quele, alm disso comungavam
com a prtica da interpretao restritiva (quando o legislador disse mais
do que deveria) e extensiva (quando o legislador disse menos do que
deveria), bem como com a interpretao lgica. Segundo Hespanha, esta
interpretao consistia em um meio termo interpretao literal (agarrada ao
elemento filolgico e gramatical dos textos) e espiritual (que praticamente
desprezava o texto, envolvendo-se em rebuscadas divagaes simblicas).27
27
Ibidem, p.469.
25
26
330
No consentneo ao mtodo dialtico, os juristas comentadores utilizavamse da tpica, que consistia em um meio com o intuito de encontrar pontos
de vista, ou melhor, argumentos que pudessem ser utilizados, para que,
posteriormente, fossem confrontados e discutidos (dialtica), a fim de se
buscar a soluo mais adequada para uma dada questo jurdica. Tudo isso,
porque no haveria uma resposta pronta, indiscutvel e verdadeira para um
determinado caso jurdico posto em questo, bem como a cincia do direito
na Idade Mdia ainda teria que se basear nos textos Justinianos e conciliar
diferentes pontos de vista dos institutos jurdicos do direito comum, que
abrangia o direito romano, feudal, costumeiro e as legislaes rgias, para
a formao de conceitos e princpios gerais.
Ou seja, por meio de um processo indutivo, caminhava-se mais e mais
para a sistematizao do direito, que perduraria at o sculo XVII e abriria
passagem para a legalidade, caracterstica predominante do sistema romanogermnico, e que se consolidaria a partir dos sculos XVIII e XIX na Europa.
A partir da actividade terica, os comentadores caminharam cada
vez mais para uma actividade de consulta, de cuja experincia
resultou em geral uma impregnao e aperfeioamento cientficos
dos direitos estatutrios, e mesmo das ordens jurdicas italiana e
europeia. Ao converterem o seu prprio mundo quotidiano e no
apenas o da Itlia e Frana do sul, mas tambm, logo em seguida,
o mundo, com este estreitamente aparentado, da Europa central e
ocidental em objeto da sua cincia, os comentadores converteram
o direito justinianeu, pela primeira vez, num direito comum de toda
a Europa (jus commune); ao mesmo tempo que reduziam a multido
dos direito no romanos da Europa forma mental da sua cincia.28
(...) a grande tarefa do pensamento jurdico desta poca foi a
realizao da unidade do ordenamento jurdico sem o sacrifcio
dos direitos particulares e, por outro lado, a integrao do direito
justinianeu-feudal e dos direitos citadinos-burgueses num sistema
nico dominado por grandes princpios jurdicos actualizados, isto
, que traduzissem adequadamente as exigncias da vida de ento.
Todavia, dado que ainda vigorava (...) uma concepo normativa
do direito ou (...) dado que a cincia jurdica ainda no tinha a
possibilidade de formular autonomamente (i. . sem se apoiar nos
textos jurdicos, nomeadamente romanojustinianeus, em vigor) os
princpios jurdicos superiores a construo do sistema jurdico
28
331

tinha que partir dos dados jurdiconormativos tradicionais e, por
snteses progressivas, tender para uma completa axiomatizao do
direito, que, no entanto, s ter lugar a partir do sc. XVIII.29
Outro interessante aspecto sobre a escola dos comentadores concerne

ao fato de que, no obstante tenha contribudo diretamente para a
sistematizao do direito e para a prpria legalizao deste, mais tarde, em
detrimento dos usos e costumes as regies. O mesmo, atravs do mtodo
lgico-dialtico, no tinha intuito dedutivista, muito menos reducionista,
caractersticos dos prprios sistemas legalistas-positivistas do sculo XIX,
predominantes em Frana e na Alemanha unificada. Nessa esteira, a crtica
ao legalismo-positivista mais tarde, no sculo XX, ir se fundamentar no
prprio pensamento dos comentadores.
O mtodo dos comentadores voltou a estar na ribalta da reflexo
metodolgica contempornea a partir da publicao, em 1957, da
hoje famosa Topik und Jurisprudenz de Theodor Viehweg (...). Nesta
obra, que se insere num vasto movimento do pensamento jurdico
contemporneo de crtica ao conceitualismo e ao legalismo, Th.
Viehweg procura destacar o carter situado e concreto da deciso
jurdica, deciso que, mais do que extrada por via dedutiva de
princpios jurdicos absolutos ou da lei, seria o produto duma
ponderao pelo jurista, em funo do caso concreto, de diversos
pontos de vista e argumentos entre si conflituais.(...). Como
exemplos de pocas em que os juristas assumiram explicitamente
esse carter tpico e argumentativo do seu saber, Viehweg refere
a poca clssica do direito romano e a jurisprudncia medieval ,
nomeadamente os comentadores. A conscincia do carcter tpico
do saber jurdico teria sido submergida pelas ulteriores correntes
racionalistas e dedutivistas (jusracionalismo e pandectsta).30
A decadncia da Escola dos Comentadores no sculo XV, final da Baixa

Idade Mdia, deve-se a um efetivo enfraquecimento na utilizao do
direito comum e por outro lado em uma valorizao dos direitos prprios
relacionados s legislaes dos reis e das cidades, que estavam cada vez
mais se acentuando e se fortalecendo, devido intensificao da formao
dos Estados Nacionais neste perodo que, por via de consequncia, iria
desembocar em uma nova poca: A Idade Moderna. Assim, a prpria
legislao dos novos Estados havia se modernizado e se adaptou bem
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 471-472.
Ibidem, p.478-479.
29
30
332
aos anseios polticos, sociais e econmicos da nova era. Nesse caminho,

o estudo do direito romano havia perdido um pouco de sentido.
Aliado a isso, j na Idade Moderna, por volta do sculo XVI, ir se
constituir uma nova escola que criticar diretamente a dos comentadores,
qual seja, a Escola Humanstica. Esta, diferentemente daquela, passar a
encarar o estudo do direito romano com um intuito meramente histrico
e no mais com o fim prtico, de reaviv-lo.
Portanto, os Humanistas estavam mais interessados em estudar o direito
romano por ele mesmo, com fim apenas cientfico e terico, insuscetvel
de qualquer aplicao ao direito moderno.31 Alm disso, os humanistas
deveras estavam mais atentos em estudar o direito romano de Justiniano
a partir de sua prpria origem, ou seja, pelos prprios textos e no a partir
das interpretaes realizadas pelos comentadores.32
3.4. Direito Cannico
O direito cannico, como j disposto em tpico deste trabalho, na Baixa

Idade Mdia, constitua objeto de estudo apartado do direito laico. Seu
direito denominava-se de cannico, visto que, advindo da palavra grega
canon que significa regra, era empregado nos primeiros sculos da Igreja
para designar as decises dos conclios.33
bem verdade afirmar que a cincia do direito cannico se desenvolveu
antes que a cincia do direito laico na Idade Mdia. Visto que, na Alta Idade
Mdia, na Europa Ocidental, a Igreja dominava praticamente todo o saber, no
s jurdico, mas tambm referente a outras profisses eruditas, inclusive a leitura
e a escrita. O que quer dizer, nomeadamente, que os professores das escolas
que existiam desde o incio da Idade Mdia eram compostos por clrigos.
Assim, por isso que ainda na Alta Idade Mdia, perodo que data do sc.
VI ao sc. XI aproximadamente, em meio aos reinos brbaros e ao apogeu
do feudalismo, o nico direito at ento escrito era o cannico. Ademais,
constitua-se tambm como um direito universal, ou seja, comum a todos os
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 347-348.
33
31
32
333
tempos e lugares, porquanto no estava destinado a regular uma ou outra

sociedade, mas a comunidade humana em geral, no tocante aos cristos
na sua relao com Deus, para a salvao das almas. Desse modo, foi a
nica Instituio na Europa que permaneceu centralizada, diferentemente
do que vinha ocorrendo com os reinos brbaros e os feudos.
O direito cannico foi importante tambm na Idade Mdia, pelo fato
de que algumas matrias concernentes ao direito privado foram reguladas
por ele e no pelo laico, a exemplo de litgios referentes ao casamento e
divrcio a partir do sculo VIII.34
O direito cannico dispunha basicamente sobre o funcionamento da
Igreja e as relaes da Igreja com a sociedade.35 Desse modo, por isso
que se entendia que o casamento, por ser uma instituio sacramental,
e matrias conexas a ele estavam submetidos Jurisdio eclesistica.
Referente ainda matria civil, os testamentos estavam submetidos a essa
Jurisdio, quando continham um legado pio a favor de uma instituio
eclesistica, bem como a no execuo de uma promessa feita sob
juramento. A Igreja julgava todas as pessoas, fossem leigos e clrigos,
tambm em matria penal, quando relacionada a infraes contra a
religio, como heresia, simonia, sacrilgio, entre outros, ou contra as
regras cannicas, como adultrio e usura.36
No tocante s fontes do direito cannico, predominava o Ius Divinum,
atos de carter legislativo advindos das autoridades clericais (conclios e
papas), o costume e o direito romano, como fonte supletiva.37
O direito divino se expressava no conjunto de regras jurdicas extradas
da Sagrada Escritura, assim como dos Escritos dos Apstolos e Doutores da
Igreja (incluindo Santo Agostinho), a fim de revelar a vontade divina. Sobre o
direito divino exerceram grande influncia o direito oriental e o direito grego.38
A legislao cannica referia-se s decises promanadas pelos conclios
e pelos papas, que constituam as autoridades eclesisticas. Quando tais
Ibidem, p.134.
LE GOFF, Jacques; MONTREMY, Jean-Maurice de. Em busca da Idade Mdia.3. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2008, p.162.
36
37
Classificao esta das fontes do direito de acordo com a doutrina de GILISSEN, John. Op. Cit, p. 142.
38
Ibidem, p.143.
34
35
334
decises concerniam aos conclios denominavam-se de decretos, quando

concerniam aos papas, denominavam-se de decretais. Houve inmeros
Conclios, que poderiam ser ecumnicos ou assembleias gerais dos bispos
da cristandade.39 Alguns so bem conhecidos na histria, tais como: O
Cisma do Oriente (1054), o Concilio de Latro (1123, 1139,1179 e 1215) e
o Conclio de Trento em resposta a reforma (1545-1563). Nem todas as
decises dos Conclios eram aceitas pelos Reis dos Estados.
No consentneo s decretais, referiam-se s consultas ou pedidos
emanados de um bispo ou de uma alta autoridade eclesistica ou
laica, feitos diretamente ao Papa. De incio, serviam como uma fonte
complementar aos decretos dos conclios. Depois, passou a suplantar
esses decretos, praticamente tornando o Papa um verdadeiro legislador.40
Os costumes, denominados de jus non scriptum, diante da abundncia
e do desenvolvimento das legislaes escritas cannicas, no exerciam um
papel considervel para esse mesmo direito. Segundo Gilissen, o direito
cannico tornava obrigatrio o costume, caso satisfizesse determinados
requistos, a saber: ser seguido h um certo tempo (pelo menos 30 anos),
no ofender a razo e ser legtimo (consentneo ao direito divino, aos
decretos e ao ensino autorizados pela Igreja).41
E, por derradeiro, os princpios do direito romano tambm constituam
fonte do direito cannico, pela seguinte razo: A Igreja Catlica nasceu
e desenvolveu-se sob a gide do Imprio Romano, logo a influncia do
direito romano seria inevitvel. Era aplicvel ao direito cannico desde
que estivesse em consonncia ao ius divinum e aos decretos e decretais.
Muito embora o direito cannico fosse bem desenvolvido e escopo
de uma cincia prpria desde o incio da Idade Mdia, a partir da Baixa
Idade Mdia, nomeadamente do sc. XII, que haver o apogeu da cincia
canonista e que a sua doutrina ir se refinar.
Porquanto, nesse mesmo perodo, havia muitas fontes escritas do direito
cannico, como visto anteriormente. Desse modo, necessitar-se-ia unificar
Ibidem, p.143.
Ibidem, p.144.
41
Ibidem, p.145.
39
40
335
e solidificar a doutrina canonista, de modo a torn-la mais sistemtica e

coerente, contribuindo para a formao de um verdadeiro sistema canonista.
Isso s foi possvel por meio do estabelecimento de princpios universais
e de obras de compilao a partir do ano 1140, quando um monge chamado
Graciano, professor de teologia em Bolonha, foi capaz de produzir a
Concordia discordantium canonum (concordncia dos textos contraditrios).
Essa obra abriu espao para que outras fossem publicadas com o mesmo
intuito. O conjunto dessas obras desembocou, em 1582, no Corpus Iuris
Canonici e indubitavelmente contribuiu em muito para a concepo de
uma nova cincia do direito cannico.
Assim formou-se a partir do sculo XII um novo direito cannico, o
direito cannico clssico, imposto por Roma a toda a Cristandade do
Ocidente. Sob o impulso da reforma gregoriana, este direito cannico
nico formado pela fuso de velhos textos da antiguidade,
italianos, espanhis e franceses, com as decretais dos papas.42
Havia muito tempo a Igreja dispunha de referncias necessrias para
a organizao do direito cannico: textos dos Padres, documentos
pontifcios, as decretais antigas, frequentemente falsas. Era portanto
indispensvel dar uma ordem a isso, acabar com as contradies,
estabelecer princpios. Empenhou-se nessa obra por volta de 1140
um monge ou nela se empenharam muitos monges de Bolonha
a tradio de um certo Graciano -, produzindo a Concordia
discordantium canonum, a concordncia (conciliao) dos textos
contraditrios.43
Para o conjunto das fontes publicadas dos canonistas, desde o
Decretum de Graciano at s Clementinas, triunfou a designao
conjunta de Corpus Iuris Canonici, por evidente contraposio
ao Corpus Iuris Civilis, designao que, no entanto, s a partir de
Gregrio XIII (1580) entrou na linguagem oficial da cria. Pouco
depois, apareceu uma edio crtica oficial (1582), sobre a qual se
baseiam as posteriores.44
O Corpus Iuris Canonici composto de cinco partes: o Decreto de

Graciano (1140), os Decretais de Gregrio IX (1234), o Livro Sexto (1298), as
Ibidem, p.147.
LE GOFF, Jacques; MONTREMY, Jean-Maurice de. Op. Cit, p. 162-163.
44
42
43
336
Clementinae (1314), as Extravagantes de Joo XXII (1324) e as Extravagantes

Comuns (sculo XV).
Os dois primeiros foram os mais influentes.
O Decreto de Graciano, apesar de se tratar de uma obra feita por um
particular, pois o mesmo era professor da Universidade de Bolonha, mas
no autoridade eclesistica, logo foi reconhecido pelas autoridades e
constituiu, depois de sua feitura, a principal base para o estudo do direito
cannico das Universidades nascentes.
O objetivo desta obra seria estabelecer uma coerncia entre as
doutrinas divergentes dos cnones, formulando a partir deles a sntese
dos problemas jurdicos postos em questo e propondo uma soluo, por
meio de comentrios. Segundo Gilissen, Graciano buscou a metodologia
dialtica escolstica ao fazer a obra.45 Por outro lado, segundo Wieacker,
sua metodologia baseou-se na dos primeiros glosadores. Ainda assim
difcil, para este mesmo autor, fazer uma comprovao idnea.46
Neste diapaso, foram chamados de decretistas, os doutrinadores que
tomaram por base o decreto de Graciano. Esses seguiram um mtodo
muito semelhante a dos glosadores.
Posteriormente, em 1234, obra de Graciano, advieram as Decretais do
Papa Gregrio IX, no intuito de promulgar uma obra oficial capaz de resolver
o problema da intensa multiplicao das colees ps-gracianas e tambm
de atualizar a prpria obra de Graciano frente s novas legislaes cannicas.
A decretais foi redigida pelo dominicano espanhol Raymond de
Peafort, professor da Universidade de Bolonha. Aps a publicao, esta
foi enviada, pelo Papa, como um cdigo oficial, s Universidades de
Bolonha e de Paris, proibindo a confeco de outras compilaes sem a
autorizao da Santa S.47
Os doutrinadores que procederam aos comentrios dessas Decretais
passaram a se chamar de Decretalistas, que tambm aplicavam o mtodo
dos glosadores e posteriormente passaram a adotar a dos comentadores.
GILISSEN, John. Op. Cit, p. 147
47
45
46
337
Aps a decretais, os papas trataram de completar e atualizar a obra

de Graciano, que resultaram nas outras partes do Corpus Iuris Canonici.
Pode-se notar, portanto, que o mtodo adotado pelas Escolas destinadas
a reestudar o direito romano (dos glosadores e dos comentadores)
praticamente no se diferenciou daquele adotado pelas Escolas do direito
cannico. Foram bastante assemelhadas, at mesmo em termos de
cronologia, como se pode avistar nos decretistas e decretalistas.
4 Concluso
Neste trabalho, procedeu-se a uma anlise do direito presente na Baixa
Idade Mdia na Europa Ocidental, perodo este que data do sc.XII ao
sc. XV, e, em conjunto, discutiu-se um pouco acerca das duas principais
correntes, presentes na filosofia do direito, que tentam explicar se o
fundamento do direito reside no voluntarismo ou no racionalismo.
importante observar que tal questo ir ser pela primeira vez
trazida, na histria do direito, neste perodo da Baixa Idade Mdia,
pelos escolsticos tomistas racionalistas, em resposta doutrina volitiva
defendida principalmente por Santo Agostinho, com o fim de explicar o
direito divino e to utilizada na Alta Idade Mdia. Alm disso, tal embate
permear, posteriormente, na Idade Moderna, problemas de ordem poltica
relacionados, principalmente, com os iderios revolucionrios de ruptura
da ordem pr-existente e a necessidade da continuidade do direito.
Aps isso, fez-se uma abordagem concernente ao panorama da
recepo do direito romano, posicionando-o como verdadeira fonte de
direito na Idade Mdia, tratando das principais Escolas das Universidades
Europeias responsveis pela releitura do direito romano Justinianeu em
plena Idade Mdia, quais sejam, a dos glosadores e dos comentadores.
Atentando-se para o fato de que a primeira buscou utilizar uma metodologia
mais literal de interpretao dos textos jurdicos romanos, procedendo a
comentrios, ou glosas, interlineares ou marginais, bem como elaborando
pequenos tratados compilando tais glosas. Enquanto a segunda escola
buscou caminhos lgico-dialticos, com o auxlio da tpica, a fim de
fazer no s exegeses, mas tambm adapt-las s necessidades da
338
vida prtica, contribuindo substancialmente para a unificao do direito

comum europeu, assim como para a futura sistematizao do direito e
sua legalizao no sculo XVIII e XIX.
Neste trabalho, procurou-se tambm discorrer acerca da relao existente
entre o direito cannico e o direito laico reconstitudo fundamentalmente
no direito romano, pelas escolas acima citadas. E, ulteriormente, tratouse especificamente do direito cannico, que reconheceu seu apogeu e
consolidao como cincia tambm na Baixa Idade Mdia com o Corpus
Iuris Canonici, a despeito de j ser objeto de estudo pelo corpo doutrinrio
da Igreja desde o incio da Idade Mdia, com a queda do Imprio Romano
do Ocidente. Bem como foram explicitadas as principais fontes deste direito
cannico, com predominncia do direito divino.
REFERNCIAS
BALSDON, J. P. V. D (Organizador). O mundo romano. Trad. Victor M. de Morais. Rio de
Janeiro: Zahar, 1968.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003.
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra:
Almedina, 1982.
LE GOFF, Jacques; MONTREMY, Jean-Maurice de. Em busca da Idade Mdia.3. ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979.
339
Clusula de No Restabelecimento:
A necessria interpretao
restritiva do art. 1.147 do Cdigo
Civil
Rodrigo Leito Requena 1
Introduo
Este trabalho tratar da clusula de no restabelecimento, espcie da
clusula de no concorrncia, especificamente inserida nos contratos
de trespasse (alienao de estabelecimento). No silncio do contrato,
tal clusula tacitamente inserida, determinao ento introduzida no
ordenamento brasileiro em 2002 por fora do art. 1.147 do Cdigo Civil,
impedindo que o alienante constitua novo estabelecimento que faa
concorrncia ao adquirente pelo perodo de cinco anos. A literalidade da
norma, porm, peca por excessivo laconismo, e as limitaes avena
so objeto de longo e profcuo debate doutrinrio.
Outrossim, a clusula , essencialmente, restritiva aos direitos (de
liberdade de profisso e iniciativa) do alienante e da coletividade (de livre
concorrncia), e, em especial diante da sua aplicao ocasionada pela
previso legal - que prescinde da expressa concordncia do alienante -,
deve ter sua omissividade preenchida de acordo com tal perspectiva: sua
interpretao dever ser igualmente restritiva. Esse ser o principal tema
do presente trabalho.
Aluno do curso de graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Trabalho apresentado como monografia de concluso de curso, sob orientao do Professor Pedro Marcos
Nunes Barbosa.
341
Clusula de No Restabelecimento: A necessria interpretao restritiva do art. 1.147

do Cdigo Civil
O primeiro captulo tratar das consideraes iniciais sobre o tema,

reunindo as consideraes da doutrina sobre o assunto e as matrias
correlatas de maior relevncia, alm de fixar referenciais para o
desenvolvimento que se seguir.
O segundo captulo, por sua vez, buscar analisar a funo da avena,
considerando sua integrao ao contrato de trespasse, estudando-a sob a
perspectiva da boa-f objetiva (ainda que a prpria do direito empresarial)
e da garantia boa consecuo dos fins contratuais.
O terceiro captulo analisar a dinmica da restrio de direitos
ocasionada pela clusula e os aspectos decorrentes de uma adequada
hermenutica, que leve em conta tais restries.
O quarto captulo, finalmente, tratar de algumas dimenses oriundas
de tal adequao hermenutica, e do sentido restritivo imposto clusula.
1. Consideraes iniciais
Ora se estudar a clusula de no restabelecimento (equiparada por
parte da doutrina expresso clusula de no concorrncia2, preferindo-se
a primeira denominao, vez que seria espcie do gnero propriamente
descrito pela segunda), expressa no art. 1.147 do vigente Cdigo Civil3.
Tal clusula teria o condo de impedir que o alienante de estabelecimento
A doutrina utiliza os dois termos sem muito compromisso metodolgico. Contudo, no presente trabalho,
optar-se- por clusula de no restabelecimento, decorrente da exegese do art. 1.147 do vigente Cdigo
Civil e relacionada alienao do estabelecimento. Sobre seu emprego pela doutrina, temos como exemplos:
Orlando de Carvalho utiliza a expresso obrigao de no concorrncia ao referir-se mesma avena (Direito
das Empresas. 1a Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 51); Marcelo Andrade Fres refere-se utilizando
clusula de interdio de concorrncia (Estabelecimento Comercial: trespasse e efeitos obrigacionais. So
Paulo: Saraiva, 2007. p.159) e clusula de no concorrncia por Srgio Campinho (Direito de Empresa
Luz do Novo Cdigo Civil. 9a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 237); porquanto Oscar Barreto Filho
alterna entre os termos obrigao de no concorrncia e clusula de no restabelecimento (Teoria do
Estabelecimento Comercial. 2a Ed. So Paulo: Saraiva, 1988. pp. 245-246). Por sua vez, utilizam clusula de
no restabelecimento Fbio Ulha Coelho (Curso de Direito Comercial. 13a Ed. vol. 1. So Paulo: Saraiva,
2013. p.190), Waldemar Ferreira (Tratado de Direito Comercial. vol. 7. So Paulo: Saraiva, 1962. p. 306) e
Maria Eugnia Finkelstein (Estabelecimento Comercial, Trespasse e suas Consequncias, in KOURY, Suzy
Elizabeth Cavalcante. Direito Empresarial: os novos enunciados da Justia Federal. So Paulo: Quartier
Latin, 2013, p. 151), entre outros.
3
Art. 1.147, caput, do Cdigo Civil de 2002: No havendo autorizao expressa, o alienante do
estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subsequentes transferncia.
2
342
concorra, pelo prazo legal de cinco anos, com seu adquirente4. Ainda que
possa ser objeto de tratativa entre as partes contratantes, por se tratar de
questo, a priori, privada, o artigo em questo aplica tal clusula de forma
automtica diante do silncio contratual a respeito de sua incidncia,
pressupondo a vontade das partes, apesar da natureza restritiva da avena.
Sua incidncia ope legis ser a primariamente tratada neste trabalho, ainda
que as ponderaes adiante feitas possam tambm ser aplicadas clusula
decorrente do contrato, por mais que mitigadas diante da manifestao
volitiva dos contratantes.
Perante o frio laconismo do dispositivo legal que a institui, sua aplicao
- sobretudo, a no volitiva - poder suscitar uma srie de questionamentos,
tais como: a abrangncia territorial ou mercadolgica de sua incidncia,
a possibilidade de sucesso e sub-rogao das partes contratantes, sua
manuteno diante de alteraes no campo concorrencial pr-observado,
ou at mesmo qual a ratio que a fundamenta.
Algumas lacunas deixadas pela regra so autoevidentes, enquanto diversas
outras so limitadas apenas pela fecundidade da imaginao de seu intrprete.
Haveria, assim, considervel margem para contraditrias interpretaes, ora
mais benficas a cada um dos sujeitos contratuais, a menos que se leia seu
texto de acordo com a hermenutica teleolgica e sistemtica do Cdigo Civil
de 2002, integrada e norteada pelos parmetros constitucionais, de necessria
incidncia, em nome de sua mxima efetividade social5.
Impossvel, ademais, ler a lei sem ponderar6 as possveis restries a
direitos que d causa, optando-se, dessa forma, pela aplicao menos
malvola aos direitos subjetivos ora identificados, desde que ainda
apta atingir os fins perseguidos. H de se considerar, igualmente,
4
Outra nota preliminar de carter terminolgico: neste trabalho utilizar-se-o os termos alienao,
alienante e adquirente do estabelecimento apenas por importar em terminologia de uso mais comum,
consignando-se ser o termo cesso o mais preciso, por tratar-se de coisa composta por elementos incorpreos,
como ressalta Oscar Barreto Filho (op.cit., p. 208). Todavia, a doutrina emprega tais termos mais genricos
regularmente (inclusive o prprio autor citado, na mesma obra), possivelmente para evadir os polmicos
debates sobre a natureza e elementos deste.
5
Ver, para argumentao neste sentido, TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos
na perspectiva civil-constitucional. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. XV e seguintes.
6
Faz-se referncia ponderao de acordo com o princpio da proporcionalidade de direitos, tambm chamada
por alguns de princpio da vedao ao excesso, conforme: MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7a Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. pp. 257-260; BARROSO, Luis
Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 90-94; CANOTILHO,
J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 457.
343

do Cdigo Civil
se determinado modo de aplicao tambm no a torna geratriz de

incongruncias com direitos e garantias constitucionais da coletividade,
elegendo-se, da mesma forma, a aplicao que os preserve ao mximo. Por
tais motivos, que desdobram-se em diversas implicaes prticas expostas
a seguir, se argumentar a favor da aplicao o mais restritiva possvel da
clusula de no restabelecimento7, em especial quando o contrato que
lhe fundamenta no delineia seus efeitos.
De incio, cumpre contextualizar brevemente a ratio da clusula, em
termos de sua instituio histrica e doutrinria, para basear os fundamentos
e dimenses de sua aplicao restritiva, objeto principal deste estudo.
A clusula teria razes histricas na discusso que possivelmente foi, at
ento, a mais profunda a respeito do assunto na casustica ptria (ainda
que tenha se desenrolado no longnquo ano de 1913, passados cento e
um anos at a redao deste trabalho): o caso da Companhia Nacional
de Tecidos de Juta x Conde lvares Penteado e Companhia Paulista de

Aniagem8, ou, simplesmente, o caso da Fbrica de Juta. Sob o prisma das
experincias deste processo, fora a clusula concebida com preocupao
eminentemente patrimonial-privada, objetivando o impedimento da
usurpao de clientela pela qual j havia sido o alienante remunerado,
ocasio da alienao do estabelecimento comercial9.
7
A leitura restritiva da avena (mesmo daquela inclusa contratualmente) j fora defendida por outros autores,
entre os quais ora se destaca, em argumentao que vai ao encontro da presente, o parecer de Eros Grau e
Paula Forgioni (Clusula de No Restabelecimento: evoluo histrica, funo econmica e anlise jurdica
in O Estado, a Empresa e o Contrato. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. pp. 273-300).
8
O mencionado processo foi cause clbre da poca, na qual se confrontaram Ruy Barbosa e J. X. Carvalho
de Mendona, perdurando at a ltima instncia possvel - em sede de embargos perante o Supremo
Tribunal Federal - na qual o primeiro foi vitorioso, isentando seu cliente e ru, o Conde lvares Penteado,
do pagamento de indenizao Companhia autora, depois que, um ano aps vender a fbrica de tecidos de
juta SantAnna para esta, inicia empresa prpria, na mesma vizinhana. A discusso gerou intensos debates,
e foram elaborados pareceres dos mais respeitados juristas civilistas e comercialistas poca, de todo o
mundo. Ainda assim, a deciso permaneceu permeada por polmica. Cf. BARBOSA, Ruy. Obras Completas
de Ruy Barbosa: As Cesses de Clientela e a interdio de concorrncia nas alienaes de estabelecimentos
comerciais e industriais. Vol. XL. Tomo I. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1948; COELHO,
Fbio Ulha. op. cit. p. 192; BORGES, Jos Eulpio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 5a Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1971. p. 196, nota de rodap 23; FERREIRA, Waldemar. op. cit. p. 374; FINKELSTEIN,
Maria Eugnia. op. cit. p. 152; NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e Empresa. Vol. 1. 7a Ed.
So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 115-116.
9
Essa ainda , com frequncia, a preocupao central da atual doutrina: Parece-nos porem claro que, se
no valor do estabelecimento se entrou em conta com o valor da clientela, o que ser o caso normal, h uma
obrigao implcita de no concorrncia, pois o trespassante no pode depois beneficiar daquele elemento
que j foi remunerado pelo trespasse celebrado (ASCENSAO, Jos de Oliveira. Concorrncia Desleal.
Coimbra: Editora Almedina, 2002. p. 598)
344
No toa, o texto do art. 1.147 do Cdigo Civil fora redigido semelhana

do art. 2.557 do Cdigo Civil Italiano de 194210, mas interpretada de acordo
com as circunstncias e argumentos caractersticos deste processo.
comum, na quase totalidade dos comentrios doutrinrios a respeito da
clusula de no restabelecimento, que se cite a referida ao, o que denota
sua considervel (e j desproporcional) influncia.
Tal dimenso dada clusula talvez se deva crena, por parte da
doutrina11, de que a clientela seja qualidade ou elemento12 indissolvel
10
Art. 2.557 do Cdigo Civil Italiano de 1942: Chi aliena lazienda deve astenersi, per il periodo di cinque
anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che per loggetto, lubicazione o altre circostanze sia
idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti pi ampi di
quelli previsti dal comma precedente valido, purch non impedisca ogni attivit professionale dellalienante.
Esso non pu eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto indicata una durata maggiore
o la durata non stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento.
Nel caso di usufrutto o di affitto dellazienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei
confronti del proprietario o del locatore per la durata dellusufrutto o dellaffitto. Le disposizioni di questo
articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attivit ad esse connesse , quando rispetto a queste sia
possibile uno sviamento di clientela. Em traduo livre: Aquele que aliena uma azienda deve abster-se,
por um perodo de cinco anos a partir da transferncia, de iniciar uma nova empresa cujo objeto, localizao
ou outra circunstncia seja idnea a desviar a clientela da azienda cedida. O pacto de abster-se de concorrer
em limites mais amplos que o os previstos anteriormente vlido, contanto que no impea a atividade
profissional do alienante. Esse no se pode exceder a durao de cinco anos a partir da transferncia. Se no
pacto indicada uma durao maior ou a durao no for estabelecida, a proibio de concorrncia vale pelo
perodo de cinco anos desde a transferncia. No caso de usufruto ou de arrendamento da azienda, a proibio
da concorrncia disposta no pargrafo anterior vale contra o proprietrio ou arrendador pela durao do
usufruto ou arrendamento. A disposio deste artigo se aplica azienda agrcola apenas s atividades com
esta relacionadas, enquanto for possvel um desvio de clientela.
11
Thaller assim expe: Le fonds de commerce contient, comme lment prpondrant (et mme, dirons-nous
dans un instant, comme unique lment si cest de sa nature incorporelle que lon soccupe), la clientle ou
achalandage qui y est attache. (...) Vendre un fonds de commerce, cest vendre cette clientle (THALLER,
E. Trait lmentaire de Droit Commercial. 3a Ed. Paris: Arthur Rousseau, 1904. p. 62). Em traduo livre:
O fundo de comrcio contm, como elemento preponderante (e at, consideremos por um instante, como
se fosse o nico elemento de sua natureza intangvel, ora referida), a clientela ou achalandage vinculada
a esta. (...) Ao vender um fundo de comrcio, se vende sua clientela. Ainda, como expem Oscar Barreto
Filho (op. cit., p. 181) e Marcelo Andrade Fres (op. cit., p. 36-37), tal era a posio de juristas clssicos
como Vivante, Ghiron, Guidini, Auletta e Ripert, com as devidas variaes. Por exemplo, Antonio Azara e
Ernesto Eula, em sua obra enciclopdica, reiteram a posio de Vivante de que seria a clientela suscetvel de
apropriao autnoma, possuindo todos os caracteres de bem, no senso jurdico. Na mesma obra, os autores
analisam a posio de Auletta, para quem no haveria, propriamente, direito de propriedade sobre a clientela,
mas que esta seria um bene aziendale autonomo, abstratamente considerado, oponvel apenas perante os
concorrentes. (Novissimo Digesto Italiano. 2 Tomo. Turim: Unione Tipografico-editrice Torinese, 1957.
Verbete avviamento dimpresa. p. 1654).
12
At hoje h debate jurisprudencial sobre a qualificao da clientela perante o estabelecimento - se
qualidade ou elemento, aspecto exgeno ou endgeno, respectivamente, a este. Para os que do
qualificao endgena clientela, ver as notas de rodap anterior e posterior a esta. Todavia, como destacam
Rubens Requio (Curso de Direito Comercial, vol. 1, So Paulo: Ed. Saraiva, 2003. pp. 336-338), Fbio
Ulha Coelho (op. cit., pp. 168-170), e Oscar Barreto Filho (op. cit., pp. 168-173), a doutrina majoritria
se posiciona a favor de seu entendimento enquanto qualidade, fator ou manifestao, sendo exgeno ao
estabelecimento ou ao aviamento, e, portanto, inexistindo per si cesso de clientela. O ltimo autor,
345

do Cdigo Civil
ou necessrio, ou, mesmo, bem integrante13 do fundo de comrcio ou

do aviamento (em nota, alerta sobre o conceito ora empregado14) ligado
ao estabelecimento. Ainda, era tambm observvel posio doutrinaria,
assumida por Planiol15, que equivalia o fundo de comrcio prpria
clientela. Seria com base em tal entendimento que se julgava ser a cesso
de clientela a causa central do contrato de trespasse.
Falava-se, com frequncia, em direito clientela, ainda que a doutrina,
com a igual regularidade, consignasse que seria impossvel alienar os
prprios clientes, mas apenas a coletividade abstratamente considerada,
ou sua potencialidade16. Em igual forma, os juristas da poca divergiam
todavia, ressalta que [a] teoria que v no aviamento uma qualidade ou atributo do estabelecimento, apesar
de correta, como se verifica, incompleta, pois no leva em conta o fator pessoal, que tambm influi sobre
o aviamento. A ressalva do autor ser essencial adiante.
13
Destaca-se que ainda existe posicionamento doutrinrio em tal sentido, por mais que j minoritrio:
ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Comentrio ao art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002 in ALVIM, Arruda
e ALVIM, Thereza (coord.). Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro: da Sociedade, do Estabelecimento e
dos Institutos Complementares. Vol. X (arts. 1.088 a 1.195). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 275; WALD,
Arnoldo. Obrigaes e Contratos. 16a Ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 450.
14
Ora se alerta que o conceito de aviamento adotado ser semelhante ao primeiro esposado por Vivante,
refraseado, todavia, por Oscar Barreto Filho (op. cit., p. 169): O aviamento , portanto, o resultado de
um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in
concreto a aptido de produzir lucros. Tal conceito replicado, em certa medida, por Rubens Requio (op.
cit., p. 336) e Fbio Ulha Coelho (op. cit., p. 169). Interessante e no totalmente incompatvel tambm o
conceito empregado por Waldemar Ferreira (op. cit., pp. 223-224): o aviamento o valor, ou, se se preferir,
o supervalor, suscetvel de reduo a cifras monetrias, quando se cuidar da venda ou da transferncia do
estabelecimento. Ainda que no se olvide confundir o aviamento com o prprio gio que decorre da alienao
do estabelecimento, vlido contemplar que este est intrinsecamente relacionado ao valor que se paga a
seu ttulo, ocasio do trespasse.
15
Le droit sur le fonds de commerce est comme toutes les proprits incorporelles un droit la clientle qui est
assur par certains lments dexploitacion. La clientele nest pas, comme on le dit, un lment du fonds, cest
le fonds mme. Celle clientle peut tre conquise ou retenue par des lments divers: la situation du local, le
nom commercial ou lenseigne, la qualit du matriel ou des marchandises. Voil pourquoi suivant les cas cest
lun ou lautre de ces lments qui est lelement essentiel du fonds (PLANIOL, Marcel. Trait lmentaire
de Droit Civil. 50 Ed. Tome Premier. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1950. p. 1177).
Em traduo livre: O direito ao fundo de comrcio , como todas as propriedades incorpreas, um direito
clientela que assegurado por certos elementos de explorao. A clientela no , como se diz, um elemento do
fundo, mas o prprio fundo. Essa clientela pode ser conquistada ou retida por elementos diversos : o local
em que se situa o estabelecimento, o nome comercial ou a marca, a qualidade do material ou das mercadorias.
por isso que, em alguns casos, um ou outro desses elementos o elemento essencial do fundo.
16
Exatamente por ser elemento incorpreo de estabelecimento comercial, no se compreende a freguesia
sem le. A nenhum comerciante lcito vender a sua freguesia. (...) O que, todavia, indisfarvel,
que existe o direito freguesia, como tem sido apregoado pela doutrina, estabelecido pela lei e decidido
pela jurisprudncia. (...) Sendo, em tais termos, elemento do estabelecimento; tendo o comerciante direito
a ela, direito real, a despeito de sua imaterialidade, ela suscetvel de transferncia. Transmite-se com o
estabelecimento, de que faz parte. Com le, vende-se a freguesia, abstratamente considerada; mas no se
vendem os fregueses. stes so livres e podem deixar de negociar com o estabelecimento. (FERREIRA,
Waldemar. op. cit. pp. 235-237).
346
se era possvel alienar o estabelecimento sem a clientela, ou, mesmo, a

clientela autonomamente17.
Georgio Ferrari narra, em seu comentrio ao verbete azienda na
Enciclopedia del Diritto, a existncia de ciso na clssica doutrina
italiana, que em meados do sculo passado se dividia em duas correntes,
essencialmente: a que identificava a possibilidade de alienar a clientela
como bem ou objeto de uma obrigao de dar, portanto considerando a
clusula de no restabelecimento como um efeito essencial ao contrato; e
a segunda, para a qual tal disposio seria impossvel, assumindo apenas
a periculosidade da concorrncia do alienante do estabelecimento para os
fins contratuais, adotando a clusula como parte da vontade das partes,
formando um efeito natural do contrato18, consubstanciando-a apenas
como obrigao de no fazer acessria a este.
Todavia, a viso da doutrina especializada a respeito da clientela est
mais clara, sendo esta considerada mera qualidade do aviamento (que,
por sua vez, seria tambm um fator ou qualidade do estabelecimento, sua
qualidade de gerar lucros, e no um elemento seu)19, justificando parte
do sobrevalor dado ao estabelecimento, em relao aos seus elementos
unitariamente considerados. Tal sobrevalor resultante da reunio destes
elementos que o configuraria como universalidade.
No mais tratada como elemento do estabelecimento comercial, forma em
que so qualificados os bens e relaes jurdicas que propriamente o compem.
Tal posicionamento decorreria logicamente de duas concluses: (i) de
que impossvel exercer direitos de propriedade sobre os prprios clientes
ou sobre sua volio, mas to somente sobre os meios objetivos utilizados
para anteriormente conquist-la, no havendo que se falar em direito sobre
Para tanto, ref. notas de rodap 11, 12, 14 e 15, acima, e ainda: Podem ser objeto de compra e venda comercial
tdas as coisas suscetveis de serem objeto da atividade mercantil (...) Entre as mercadorias, objeto da indstria
mercantil, compreendem-se as coisas materiais e as imateriais transmissveis (...) os estabelecimentos comerciais
com ou sem a sua freguesia. (CARVALHO DE MENDONA, J.X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro.
Vol. VI. Livro IV. Parte II. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1960. p. 27)
18
FERRARI, Georgio. Verbete de Azienda (dir. priv.) in CALASSO, Francesco (coord.). Enciclopedia del
Diritto. Verese: Giuffr Editore, 1959. pp. 708-709. O autor cita Casanova e Graziani como defensores
da primeira corrente, e Auletta como principal expoente da segunda. Como se demonstrar a seguir, este
trabalho seguir a segunda linha de forma quase integral, sendo acompanhado pelos j citados Eros Grau
e Paula Forgioni (op. cit.)
19
Ver nota de rodap 15, acima; e CAMPINHO, Srgio. op. cit. pp. 240-241; COELHO, Fbio Ulha. op.
cit. p. 169; e NEGRO, Ricardo. op. cit. p. 110.
17
347

do Cdigo Civil
a clientela20 e (ii) praticamente impossvel contabilizar, isoladamente, o

valor da clientela21, permanecendo apenas tal possibilidade em relao ao
sobrevalor unitrio do aviamento, que, normalmente, ser determinado
espontaneamente pelo mercado e, se contabilizado, seguir igual forma,
como gio decorrente de sua alienao22.
Neste sentido, o aviamento, apesar de ser quantificvel isoladamente,
no comporta, como reconhece a doutrina a qual ora se filia23, a alienao
isolada, vez que sobrevalor que decorre do prprio estabelecimento, e
no um bem ou coisa em si mesmo. Igualmente invivel, portanto, transferir
isoladamente a clientela, atributo que concorre com outros para gerar o
valor composto a ttulo de aviamento.
No modelo mais comum de negcio, a clientela amplia o valor do
aviamento (vez que mais clientes estriam fidelizados com o estabelecimento
- ou, mesmo, estariam contratualmente vinculados), ao passo que tambm
garante o retorno econmico da empresa, operando-se em espcie de
retroalimentao24.
Nesta direo, e em sentido semelhante segunda corrente italiana
20
Parece claro que nem o conjunto de clientes ou fregueses, nem a habitualidade de suas relaes, nem a
constncia no volume dos negcios, constituem parte ou elemento do estabelecimento. Quando se fala em
clientela como elemento do estabelecimento, na verdade se usa uma metfora (...) A clientela no um bem
imaterial, objeto autnomo de direito; uma situao de fato, qual se atribui um valor econmico, muitas
vezes relevante, que protegido indiretamente pela lei (BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. p. 182). Em
igual sentido: A clientela, por sua vez, uma decorrncia natural do aviamento, sendo que no pode-se falar
em um direito clientela (FINKELSTEIN, Maria Eugnia. op. cit. p. 149); e, igual sentido dado por Fbio
Ulha Coelho (op. cit., p. 169) e Ricardo Negro (op. cit., p. 114). Contudo, esse mesmo entendimento j era
esposado, tambm, por doutrina mais antiga: BAUDRY-LACANTINERIE, G. Trattato Teorico-Pratico di
Diritto Civile: Della Vendita e Della Permuta. Milo: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1908. p. 330.
21
FERREIRA, Waldemar. op. cit. p. 363.Veja-se, tambm, os argumentos bem compostos por Ruy Barbosa
ocasio do processo da Fbrica de Juta (op. cit. p. 367 e seguintes), que afirma ser impossvel quantificar
e pagar valor especfica e isoladamente destinado a ceder a clientela.
22
MARION, Jos Carlos. Contabilidade Empresarial. 15a Ed. So Paulo: Atlas, 2009. pp. 360-361;
BARBOSA, Denis Borges e BARBOSA, Ana Beatriz Nunes. Ativos Intangveis como Garantia. Disponvel
em <http://www.nbb.com.br/pub/empresarial02.pdf>, ltimo acesso em 14.5.2014. No ltimo artigo citado, os
autores delineiam frmulas para a contabilizao do goodwill (fundo de comrcio), em conceito consentneo
ao de Vivante (expectativas de lucros futuros), e observam apenas ser contabilizvel toda a expectativa de
lucros aps transferncia a terceiros se estes gozarem do benefcio de pacto de no concorrncia em relao
ao alienante.
23
BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. pp. 176-178; FERREIRA, Waldemar. op. cit. pp. 223-225.
24
Porm, ainda que seja a clientela a responsvel pelo aproveitamento econmico, nem sempre se tratar
de modelo uniforme: poder-se-ia conceber, por exemplo, modelo de negcio em que uma clientela maior
ou massificada no seja desejvel ou no estabelea o nvel timo de lucratividade. o caso do comrcio
de bens de luxo, que baseiam parte de seu valor na escassez e exclusividade de seus produtos, reajustando
seus preos acima dos preos de custo.
348
acima destacada, nota Fbio Ulha Coelho25 que a prpria ratio da clusula
de no restabelecimento teria mudado, destinando-se mais ao impedimento
de que o alienante utilize a experincia de mercado ou o know-how
adquiridos com sua prtica no ramo de comrcio em questo diretamente
contra o adquirente, que j o teria remunerado por tal obrigao, sob pena
de enriquecimento ilcito. Esse entendimento reforaria ainda mais sua
caracterizao como obrigao de no fazer apenas acessria a um contrato
que, conforme sustentava a doutrina italiana, no a incorpora necessria e
naturalmente como essencial sua eficcia, no constituindo o principal
interesse do adquirente do estabelecimento.
Uma vez que seria impossvel alienar os meios subjetivos de captao da
clientela26, no se configuraria, portanto, tal obrigao em forma de alien-la,
mas, como a seguir se justificar, em meio de evitar que o contrato torne-se
ineficaz por ao imediata do alienante, como postulado de boa-f objetiva.
Logo, seu fim precpuo seria o de impedir o uso dos meios subjetivos de
captao da clientela, aqueles ligados pessoa do trespassante, e no uma
clusula de vedao ao desvio de clientela alienada, tendo como fim
mediato a cooperao em vista dos fins contratuais.
A mudana de foco se justificaria, tambm, pela completa revoluo nas
bases do comrcio que se dera dos dias da Fbrica de Juta at os atuais.
No mais o comrcio se baseia tanto nas referncias pessoais de seu dono,
mas, mesmo no domnio das micro e pequenas empresas, pauta-se mais
por critrios objetivos, como as relativas s marcas, selos de qualidade,
caractersticas de compatibilidade ou complementaridade de seus produtos
com outros, disposio de seu conjunto imagem, entre diversos outros.
Como alerta Pietro Perlingieri27, ao comentar sobre a mudana de
perspectiva na interpretao do Direito Privado, impossvel estar
insensvel aplicao do direito de acordo com as peculiaridades do fato, e
s transformaes do tempo. Correlata necessidade sentida por Eros Grau,
Op. cit., p. 191.
NEGRO, Ricardo. op. cit. p. 119.
27
[I]mpossvel colocar fato e direito como entidades antitticas, vale dizer, como entidades incomunicveis,
cada uma portadora de uma lgica prpria. (...) O ordenamento vive nos fatos concretos que historicamente
o realizam. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional.
p. 104). Neste sentido, Ascenso, ao comentar a insuficincia da mera subsuno e a individualizao da
situao ftica no momento da aplicao normativa (Introduo Cincia do Direito. 3a Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. pp. 589-595).
25
26
349

do Cdigo Civil
asseverando ser impossvel encontrar a norma, resultado da interpretao,

sem sua leitura de acordo com a facticidade e historicidade relevantes28.
Em igual sentido, destoa a importncia preteritamente dada ao ponto de
comrcio, sendo este relativizado, sobretudo, pela ascenso da sociedade de
informao e seus efeitos na comunicao humana e coordenao dos meios
de transporte, com a descentralizao da informao, o desenvolvimento
dos meios de compra distncia, as facilidades de entrega de produtos, e
relevncia do estabelecimento virtual, que, ao basear-se apenas em pgina
da Internet, descorporifica-o, intangibilizando este ativo, e confundindo o
nome de domnio com o prprio ponto de comrcio29.
Logo, no mais teria a clusula de no restabelecimento igual dimenso
daquela avenada poca e na hiptese do case da Fbrica de Juta j
sobrevinda realidade e leituras doutrinrias muito distintas a respeito dos
institutos que a cercam.
A importncia do tema justifica-se, ainda, no apenas pelo fato de ser
relativamente corriqueira a prtica dos contratos de trespasse (alienao
de estabelecimento), ainda que, muitas vezes, se desconsidere a possvel
incidncia da clusula imposta pelo art. 1.147 do Cdigo Civil, mas, tambm,
pela introduo do trespasse como meio de realizar recuperao judicial
e liquidar bens de empresrio ou sociedade empresria falida. A ainda
recente Lei de Recuperao Judicial e Falncias (lei n. 11.101/2005), em
seus arts. 50, 60, 140, II e 141, estipula possibilidade de excepcionalmente
atraente trespasse, vez que feito sem que sejam repassados os dbitos
relacionados ao estabelecimento ao adquirente, inclusive os tributrios e
trabalhistas - o que, todavia, no expressamente isolaria a (qui imprevista)
possibilidade de incidncia do art. 1.147 em relao ao falido ou submetido
Recuperao Judicial30.
28
Compreender algo existencial; experincia. E assim porque a hermenutica est ancorada na
facticidade e na historicidade, de modo que entre a linguagem, instrumento necessrio de que nos utilizamos
para apreender o objeto a ser compreendido - os textos normativos, no caso da interpretao jurdica - e
esse objeto interpe-se os mundos da cultura e da histria. (...) O resultado da interpretao [= a norma]
produzido ao final deste percurso. (GRAU, Eros. A Ordem Econmica e a Constituio de 1988. 14a Ed.
So Paulo: Malheiros, 2010. pp. 356-357)
29
Alerta-se, todavia, que no este o tema do presente trabalho, e ora se faz apenas referncia
descompromissada, reconhecendo-se o considervel debate doutrinrio sobre a qualificao e peculiaridades
do dito estabelecimento virtual.
30
Perante as regras da Lei de Recuperao e Falncias, seria o estabelecimento alienado, de fato, tratado
puramente como uma universalidade de fato, vez que as relaes jurdicas nele compreendidas no seriam
350
Inobstante as dimenses da leitura restritiva da clusula de que se

trataro adiante, tambm no se pormenorizaro as limitaes j h muito
reconhecidas pela doutrina31, de incidncia apenas em certo espao fsico
e por determinado tempo, alm, asseverada por parte desta, de limitar-se
no objeto (limitao ao segmento de mercado praticado).
Hodiernamente, tal discusso (ao menos sobre a existncia implcita
e obrigatoriedade destes limites) j se encontra praticamente pacificada:
tais constries j deveriam ser decorrncia bvia da literalidade do art.
1.147, posto que este fala em concorrncia entre as partes contratantes,
e concorrncia s se opera dentro dos determinados limites fsicos e
mercadolgicos pertinentes, dentro de seu mercado relevante32.
A anlise do conceito de mercado relevante no o objeto deste
trabalho, mas se assevera ser importantssima para a verificao dos limites
clusula de no restabelecimento, assim como de qualquer avena que
limite a concorrncia. Paula Forgioni afirma ser esta de difcil definio,
sujeita s vicissitudes do caso concreto e variando conforme o critrio
empregado pela autoridade antitruste33. A autora relata que no Brasil34
segue-se linha de influncia norte-americana, verificando se produtos/
servios so substituveis entre si, de acordo com preo, caractersticas e
utilidade, e aplica-se o teste do monopolista hipottico para verificar o
poder de mercado (teste em que se verifica a capacidade do agente em
subir preos no mercado de forma consistente e persistente), sendo o
mercado relevante o menor mercado que atender a esse critrio.
transmitidas. Este tema, todavia, tambm no o objeto central deste trabalho. Vale a ressalva sobre a pouco
definida figura da Unidade Produtiva Isolada, referida pelo art. 60, que, para que configure-se como unidade
produtiva, deva configurar bens suficientes explorao de dada atividade econmica, assemelhando-se ao
estabelecimento (como definido pelo art. 1.142 do CC/2002), entendendo-se, ento, que se trata ainda assim
de trespasse, sendo este o termo utilizado noutras ocasies pela lei.
31
FERREIRA, Waldemar. op. cit. pp. 360-361; EUNPIO BORGES, Joo. op. cit. pp. 196-197; BARRETO
FILHO, Oscar. op. cit. pp. 246-247; THALLER, E. op. cit. p. 63.
32
O escopo da concorrncia para fins de aplicao do Direito de difcil delimitao. Aqui se utilizar o termo
mercado relevante, na acepo atualmente empregada pelo CADE, mas esta tambm no perfeita. Jos
de Oliveira Ascenso afirma que o conceito jurdico de concorrncia, busca delimitar o econmico (tendo em
vista que todas as empresas, de certa forma, concorrem, vez que os recursos de seus clientes so escassos),
e que no adianta limitar compreenso dos setores de mercado. Para o jurista, a sada seria, avaliando-se
concretamente, verificar quais empresas disputariam a mesma clientela (Concorrncia Desleal. Coimbra:
Almedina, 2002. pp. 110-113 e 118-119). Por mercado relevante, se referir, em ltima anlise, mesma
ideia, o que poder significar que a concorrncia poder se dar em nvel apenas regional ou nacional, de
acordo com diferenciao de preo e qualidade, forma de apresentao etc.
33
FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 4a Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pp.
237-238.
34
Conforme a Resoluo 15 do CADE e a Portaria Conjunta SDE/SEAE 50/2000.
351

do Cdigo Civil
Como ltima observao introdutria, alerta-se que aqui no se

adentrar na densa discusso entre a natureza jurdica do estabelecimento
comercial - se universitas rerum ou universitas iuris (ou, ainda, patrimnio
separado etc.), como se contrapem inmeras correntes doutrinrias, at
a presente data.
A uma, por ter tal discusso pouca ou nenhuma relevncia prtica para
o assunto ora em comento, podendo aplicar-se a qualquer das correntes
(importando apenas, no marco terico do estabelecimento, qual a natureza
da clientela, acima brevemente discutida). A duas, por opo em favor
da nova corrente: a que, independentemente da qualificao a qual se
filie, reconhece, acima da prpria discusso, sua inutilidade prtica frente
postura assumida pela lei brasileira35, ainda que possua rico valor terico.
2. Anlise da funo da clusula de no restabelecimento e do interesse

do credor em seu cumprimento
Inicialmente, como primeiro passo antes de analisar a pertinncia da

leitura restritiva da clusula, deve-se refletir sobre sua funo36, a fim de
verificar se sua ratio apontaria ao sentido interpretativo doravante sustentado.

A respeito da funo das obrigaes, dita Antunes Varela:

A obrigao no constitui um fim em si mesma. Ela apenas um
meio, um instrumento tcnico jurdico criado por lei ou predisposto
pelas partes, para a satisfao de certo interesse. (...) O interesse
do credor - assente na necessidade ou situao de carncia de
que ele portador e na aptido da prestao para satisfazer tal
necessidade - que define a funo da obrigao. Funo que
consiste na satisfao do interesse concreto do credor, proporcionada
atravs do sacrifcio imposto ao devedor pelo vnculo obrigacional.
O autor ora se filia ao entendimento em favor da universitas iuris, vez que a lei ptria, nos arts. 1.148 e
1.149 do CC/2002 determina a transferncia das relaes jurdicas prprias ao estabelecimento, em conjunto
com este. Assevera, em todo modo, a doutrina: CARVALHO, Oswaldo de. op. cit. pp. 75-76; e COELHO,
Fbio Ulha. op. cit. p. 167.
36
A concepo de funo de um instituto, alm de remeter a seus efeitos, liga-se, tambm, finalidade daquele
instituto: enquanto a estrutura reflete o instituto como , a funo indica para que serve (KONDER,
Carlos Nelson. Contratos Conexos: grupos de contratos, redes contratuais e contratos coligados. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27). A funo, portanto, a sntese causal do fato, a sua profunda e complexa
razo justificadora: ela refere-se no somente vontade dos sujeitos que a realizam, mas ao fato em si,
enquanto social e juridicamente relevante. (PERLINGIERI, Pietro. op. cit. p. 96)
35
352

(...) Assim, logo para que a obrigao se constitua validamente,
necessrio que a prestao corresponda a um interesse do
credor digno de proteco legal. (...) Se o interesse (objectivo)
do credor na prestao desaparecer por causa superveniente (...),
a obrigao extingue-se, porque, suprimida a necessidade que
servia de fundamento a tal interesse, cessa a razo de ser do
vnculo obrigacional.37
Portanto, h de se considerar qual a funo - e, no sentido do

entendimento ora adotado, o interesse objetivo do credor - da clusula
de no restabelecimento (e do contrato em que esta se insere), para que
esta encontre seus requisitos de validade, de forma a orientar, sobretudo,
sua interpretao. Tal anlise torna-se fulcral se considerada a incidncia
da clusula por fora de lei (aplicando-se o art. 1.147 do Cdigo Civil), em
que ausentes, ao menos em um primeiro momento, quaisquer indcios
da inteno ou interesse subjetivo38 das partes contratantes.
Como j citado no captulo 1, em meados do sculo XX, Georgio Ferrari
identificava duas linhas na clssica doutrina italiana, de acordo com a
natureza que se atribua clientela: uma que pensava ser esta suscetvel de
alienao e que, por isso, via a clusula como um efeito essencial ao contrato;
outra que pensava no ser o caso, vendo-a como apenas efeito natural39.
Ao pormenorizar a clusula, Waldemar Ferreira, j em meados do sculo
passado40, identificava que a ratio essendi da clusula importaria em garantir
37
VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral. Vol I. 10 Ed. Coimbra: Almedina, 2011. pp. 158-159.
Grifou-se. Em sentido semelhante, ao comentar a causa-funo contratual, diz Inocncio Galvo Telles: A
causa-funo, que no aspecto subjectivo se dir motivo tpico ou fim imediato, no pode faltar. Sem ela o
contrato nulo, ou mesmo inexistente, insusceptvel de produzir efeitos jurdicos. A nossa lei no a exige de
maneira expressa ao contrrio de outras legislaes, mas a verdade que, identificando-se a causa-funo com
os elementos especficos, olhados em sua sntese, a ausncia da primeira implica a ausncia dos segundos, ou
a no presena de todos eles (Manual dos Contratos em Geral, 4 Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p.
294). No mesmo sentido, Eros Grau e Paula Forgioni, ao tratar da clusula de no restabelecimento: Eis o
ponto central de nossa anlise: clusulas como a que examinamos - mesmo porque vm sendo empregadas
h muito pelo mercado - possuem uma funo tpica, reconhecida por qualquer agente que nele atue. Essa
funo h de ser considerada e deve orientar a exegese do texto contratual (op. cit., p. 283).
38
Termos ora tratados como sinnimos a causa subjetiva, motivos atpicos (ou individuais) ou fins
mediatos (TELLES, Inocncio Galvo. op.cit. pp. 291 a 295 e 306 a 310). Ou como, pe Caio Mrio da
Silva Pereira, causa (enquanto razo jurdica e no motivo) ou motivo determinante (ou prximo)
(Instituies de Direito Civil. vol. I. 23 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 432.
39
Efeitos naturais seriam os dispostos pela lei para suprir o silncio das partes ou acessrios aos principais,
em contraposio aos especficos ou essenciais, prprios e caractersticos de cada ato. Para tal delineao,
voltada especificamente aos contratos empresariais, v. BUGARELLI, Waldrio. Contratos Mercantis. 4 Ed.
So Paulo: Atlas, 1987. pp. 69-70.
40
Waldemar Ferreira afirmava ser a obrigao de no restabelecimento do trespassante - ao menos quela
353

do Cdigo Civil
o negcio firmado, impedindo que o alienante do estabelecimento atrasse

a clientela para si, no uso de toda sua reputao pessoal e experincia de
mercado, obstando a explorao econmica do estabelecimento antes
usualmente observada.
Como j citado, Fbio Ulha Coelho afirma ser obrigao decorrente
da necessidade de que o alienante no empregue as informaes sobre
o mercado que detm, para que no ocasione o enriquecimento sem
causa do alienante41.
Em igual sentido a ambos, coloca-se Tullio Ascarelli42, no dando
nfase suposta alienao de clientela compreendida no trespasse, mas
sim vantagem de que gozaria o alienante, por j ter conhecimento de
mercado, mesmo aps receber quantia correspondente ao sobrevalor
dado ao estabelecimento.
Opinio semelhante sobre a defesa contra o uso do know-how do
alienante esposada por Eros Grau e Paula Forgioni43. Mesmo Thaller,
que no incio do sculo XX, observava o negcio sobre a venda do fundo
de comrcio como sendo essencialmente uma cesso de clientela,
vislumbrava a clusula como obrigao de garantia pelo alienante44.
Seria, portanto, de acordo com tal posicionamento doutrinrio, clusula
que visaria garantir o cumprimento do dever de boa-f objetiva, para evitar
o eventual enriquecimento ilcito do alienante do estabelecimento.
Impediria, outrossim, que o alienante receba o valor a ttulo de
compreendida na poca prxima da venda e na vizinhana - parte da obrigao de garantia do vendedor
do estabelecimento (FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. 7 Vol. So Paulo: Saraiva,
1962. pp. 359 e 360).
41
COELHO, Fbio Ulha. op. cit. p. 191.
42
decorre[r], implicitamente, da venda do estabelecimento, a proibio do alienante de se rtablir nos
limites (de gnero de comrcio, tempo e espao) em que a concorrncia do alienante gozaria de indevida
vantagem em virtude da procedente gesto do estabelecimento vendido. Esta concluso assenta, a meu
ver, no princpio de deverem os contratos ser interpretados e executados de boa-f (ASCARELLI, Tullio.
Panorama de Direito Comercial, So Paulo: Saraiva, 1947, p. 204 apud FERREIRA, Waldemar. op. cit.
pp. 368 e 369). Oscar Barreto Filho (op. cit., p. 245) noticia o mesmo posicionamento de Tullio Ascarelli.
43
op. cit., pp. 287-289.
44
La garantie emporte principalement dfense au vendeur de ressaisir sa clientle, ce qui reviendrait
vincer son acheteur. Il y a pour lui interdiction de se rtablir. Il renonce la facult douvrir une maison
susceptible de faire concurrence la premire. (THALLER, E. op. cit. p. 63). Em traduo livre: A garantia
importa principalmente em impedimento do vendedor em reter sua clientela, o que derrubaria o comprador.
H a interdio de restabelecer-se. Ele renuncia faculdade de abrir um estabelecimento suscetvel de fazer
concorrncia ao primeiro.
354
contraprestao e, com o emprego de sua reputao e experincia (em

dada medida, seu know-how), torne incua a explorao comercial do
estabelecimento pelo adquirente. Se assim ocorresse, o alienante obteria
vantagem desarrazoada ao receber o preo equivalente ao conjunto de
seus bens organizados para determinada explorao comercial somado ao
gio natural que decorre de tal organizao (aviamento) e, ato contnuo,
esvaziar o valor remunerado pelo mesmo sobrepreo.
Em sentido quase semelhante, ao afirmar ser a clusula de no
restabelecimento obrigao de garantia ou de exerccio da boa-f,
posicionam-se inmeros outros autores45, ainda que, por sua vez, sempre
incluindo, em menor ou maior escopo, ou com diferentes ressalvas, a
tutela do valor da clientela e no do impedimento do uso da experincia
de mercado e know-how do alienante.
Esta posio mudana considervel sobre a antes considerada46, que
firmava ser a vedao concorrncia ou restabelecimento do alienante
uma forma de impedir a usurpao da clientela alienada, com certa
frequncia, falando-se em evico da clientela.
Superao tcnica que decorre da simples constatao da impossibilidade
em alienar a clientela propriamente dita ou, ainda, a volio desta47,
posto que incabvel imaginar qualquer vnculo obrigacional entre o livre
arbtrio dos consumidores (ao menos os que no estejam vinculados
contratualmente) e o comerciante.
O volume de comrcio est apenas sujeito s tendncias do mercado,
e os consumidores, livres para optar entre os concorrentes, de acordo com
suas condies de preo, qualidade, com os valores agregados s marcas
que empregam, e quaisquer outros elementos passveis considerao
- sendo este um pilar da eficincia social do livre mercado e do sistema
capitalista que nele se baseia.
WALD, Arnoldo. Comentrios ao art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002 in TEXEIRA, Slvio de Figueiredo
(coord.). Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Livro II - do Direito de Empresa. Vol. XIV (arts. 966 a 1.195).
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 749; CARVALHO, Orlando de. op. cit. pp. 51-52; CAMPINHO, Srgio.
op. cit. p. 243; FRES, Marcelo Andrade. op. cit. pp. 159-160.
46
EUNPIO BORGES, Joo. op. cit. p. 197, ainda que ressalve ser apenas possvel falar-se em cesso de
clientela se for considerada a obrigao de no fazer consubstanciada na clusula de no restabelecimento.
Ainda assim, o autor considera que a funo da clusula a de impedir que o alienante retenha a clientela
vendida. Para outras vises anlogas, ver a listagem de Oscar Barreto Filho (op. cit., pp. 242-246).
47
BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. p. 241.
45
355

do Cdigo Civil
Neste sentido, a cesso de clientela seria um termo imprprio48,

tendo em vista que esta jamais o objeto propriamente cedido pelo
contrato de trespasse (ou por qualquer outro que importe em alienao
ou arrendamento do estabelecimento comercial49). Ao revs, o objeto
alienado limita-se aos meios objetivos de captao da clientela, para que
o adquirente possa, empregando-os, tentar ao menos manter o mesmo
volume de comrcio50.
Eros Grau e Paula Forgioni, em parecer sobre os limites de aplicao da
clusula de no restabelecimento51, comentam sobre a funo econmica
desta avena, criticando a posio recorrentemente tomada pela doutrina
brasileira que, ao analis-la, o faz da tica da cesso de clientela, ao
invs de tomar como pressuposto o da dinmica de mercado.
Para tais autores, estaria compreendido na clusula, primariamente,
o objetivo de afastar outro agente econmico do mercado, assim
possibilitando que o adquirente tenha maiores condies de explorar
nveis de lucratividade, ao menos, semelhantes aos que o alienante fazia
jus, vez que toda concorrncia danosa ao empresrio. Tal se d pela
diminuio necessria de seus lucros frente aos competidores, a menos
que baixe seus preos, reduza custos ou torne seus produtos e servios
mais atraentes ao pblico consumidor52.
Todavia, ainda comum observar posicionamento doutrinrio que
observa a clusula de no restabelecimento como mera tutela cesso de
clientela ou to somente aos valores que desta decorrem imediatamente53.
Juristas nacionais54, em raciocnio originado nos antigos posicionamentos
Ibid., pp. 241-242; e NEGRO, Ricardo. op. cit. p. 114.
BARRETO FILHO, Oscar. op. cit., p. 208.
50
Cita-se a ressalva de Srgio Campinho, de que deve ser possibilitado ao adquirente do estabelecimento a
explorao da clientela possvel, e no da real (op. cit., 243)
51
GRAU, Eros Roberto e FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 285-289.
52
Como j destacado, foi raciocnio incipiente no incio do sculo XX pela doutrina italiana, sobretudo por
Auletta, como narra Giorgio Ferrari (op. cit., p. 708).
53
Neste sentido: SZTAJN, Rachel. Comentrios ao art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002 in AZEVEDO, lvaro
Villaa (coord.). Cdigo Civil Comentado: Direito de Empresa. Vol. XI (arts. 887 a 926 e 966 a 1.195).So
Paulo: Atlas, 2003. p. 793; CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002
in AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Comentrios ao Cdigo Civil: Parte Especial do Direito de Empresa.
Vol. 13 (arts. 1.052 a 1.195). 2a Ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 652.
54
BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. pp. 180-181; FERREIRA, Waldemar. op. cit. pp. 212-214; EUNPIO
BORGES, Joo. op. cit. pp. 196-197.
48
49
356
da doutrina e dos tribunais franceses55, diferenciavam dois tipos de

clientela: quela que objetivamente se relacionava com o estabelecimento
(e que seria, portanto, verdadeiramente transfervel com estes), chamada
conjuntamente de achalandge, e a de carter mais pessoal, ligada pessoa
do comerciante, chamada de clientle.
A partir de tal distino desenvolveu-se boa parte da teoria da clusula de
no restabelecimento, tutelando influncia do trespassante sobre sua clientle.
Todavia, ressalta-se que a clientela uma s, paradoxalmente
influenciada em simultneas e diferentes medidas pelos diversos meios de
captao compreendidos no estabelecimento empresarial, e, at mesmo
por tal razo, nega-se a construo antiga sobre que versava ser a clusula
em comento uma forma de tutelar o direito clientela pessoal alienada.
Em sntese, inexistiria a clientela pessoal, porquanto os meios subjetivos
de captao seriam apenas alguns dos inmeros dotados de capacidade
de exercer influncia sobre o pblico consumidor56.
Por bvio, no seria possvel alienar os meios subjetivos de captao de
clientela do trespassante (se pessoa fsica - porquanto, se pessoa jurdica,
de seus scios, administradores etc.), vez que estes so nsitos sua
pessoa, inseparveis e indissolveis desta, atributos pessoais57.
Impossvel ser sua transmisso, ainda que o contrato disponha
diversamente: mesmo porque, o bom nome, reputao, a honra objetiva,
e figuras congneres, so, com frequncia, atributos da personalidade do
alienante (se pessoa fsica), ou de seus scios ou administradores (se pessoa
jurdica), irrenunciveis e intransmissveis por natureza58.
Ainda assim, no rara a disposio contratual neste sentido. Em
Orlando de Carvalho (op. cit., pp. 34-37) narra a construo de tais conceitos nos arestos franceses do
sculo XIX.
56
Eunpio Borges afirma que somente em relao freguesia pessoal (clientle), haveria interesse para
que o adquirente impea o alienante de lhe fazer concorrncia (op. cit., p. 197). Seria, neste caso, o mesmo
que afirmar que a clusula s vlida para negcios que dependam, em alguma medida, dos meios subjetivos
de captao da clientela.
57
o aviamento subjetivo ou pessoal do antigo titular intransmissvel. claro que as qualidades inerentes
personalidade do comerciante acompanham-no para onde for, e se externam em qualquer atividade por
ele eventualmente exercida. (BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. p. 243)
58
Recorda-se, ento, a exegese do art. 11 do Cdigo Civil: Com exceo dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao
voluntria.
55
357

do Cdigo Civil
reproduo literal da polmica clusula do supracitado caso da Fbrica

de Juta, o Conde Penteado, juntamente com os 7.500 contos de ris
correspondentes sua Fbrica de Tecidos SantAnna, recebera a quantia
de 3.000 contos de ris, como pagamento do excesso dos valores, com
que le entra para a formao da sociedade59.
Os peritos que haviam estimado os valores afirmam em documento
colacionado nos autos deste processo que tal quantia corresponderia ao
sobrevalor do estabelecimento industrial em seu conjunto, significando
especificamente[o] carter judicioso, apropriado e solidamente
estabelecido, que presidiu s diferentes instalaes, do mesmo modo
em que em razo da reputao que soube adquirir pelos seus produtos,
conseguindo constituir uma clientela segura e escolhida60.
Ainda que a literalidade da assertiva pericial evidencie se tratar da
reputao do Conde Penteado, muito possivelmente seria tal avena hoje
vista como mera indenizao pelo aviamento relacionado fbrica. Em
idntico sentido, h de se interpretar esta avena em sentido que permita
a reproduo de seus efeitos e a consecuo de suas causas contratuais,
primando pelo princpio da preservao dos negcios jurdicos.
A causa final ou mediata - qualquer seja a corrente considerada para
qualificar este elemento contratual61 - de todo contrato que aliene ou
arrende o estabelecimento o aproveitamento dos resultados econmicos
do emprego deste complexo de bens organizado, para exerccio da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria, como preceitua
o art. 1.142 do Cdigo Civil.
Justamente a se insere a clientela, que proporcionar o aproveitamento
econmico deste conjunto organizado de bens, pela contraprestao
por esta provida. Por isso, seria possvel colocar, noutras palavras, que o
principal objeto contratual a transferncia dos meios para captao desta
BARBOSA, Ruy. op. cit. p. 26.
Ibid., p. 49.
61
Asseveram-se as diversas correntes que qualificam a causa contratual: a de Betti, para quem se consubstancia
na funo socioeconmica do contrato, a francesa, para quem se iguala aos motivos das partes para contratar,
dos efeitos essenciais do contrato, entre outras. Em todo moro, aqui se afirma ser esta a causa mediata,
qualquer seja a adotada. Para as inmeras correntes referentes ao complexo tema das causas contratuais, ref.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na Medida da Pessoa Humana: Estudos de Direito Civil-Constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2010. pp. 289-316.
59
60
358
clientela (mas somente dos objetivos, posto que, como acima consignado,
nicos aptos transferncia).
Esta distino fundamental para a compreenso das funes do contrato
que aliena o estabelecimento e da clusula de no restabelecimento que
neste esteja compreendida.
Como j exposto, impossvel transferir a clientela, resumindo-se o objeto
contratual transferncia dos meios objetivos de captao. Por tal motivo,
filia-se primeira das correntes doutrinrias expostas a respeito da funo
da obrigao de no restabelecimento, que afirma ser esta uma garantia
do bom cumprimento contratual, de observncia da boa-f objetiva.
Para balizar ainda mais tal entendimento, possvel indagar se a clusula
seria implcita, caso sua vigncia no fosse prevista pelo art. 1.147 do
Cdigo Civil. A doutrina j se desdobrara longamente sobre tal questo,
vez que, na vigncia do antigo cdigo de 1916, inexistia previso legal
semelhante. Os entendimentos doutrinrios dividiam-se entre o majoritrio,
dos que consideravam ser implcita ao contrato de trespasse sua vigncia
62
e os que afirmavam inexistir sem previso contratual63, tendo em vista,
sobretudo, o imperativo legal de que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, hoje em vigncia
por fora do art. 5, II da Constituio Federal de 1988, primariamente
luz da ora vigente noo de legalidade estrita64.
Outrossim, tem-se que, como corolrio de boa-f objetiva, a clusula
j estaria implcita na alienao do estabelecimento, vez que destinarse-ia ao no esvaziamento da capacidade de explorao econmica do
estabelecimento alienado por influncia direta do alienante.
BUGARELLI, Waldirio. Verbete de sucessor de estabelecimento in FRANA, R. Limongi (coord.).
Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 71. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 239; CAMPINHO, Srgio. op. cit. p.
243; BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. pp. 252-254; ASCARELLI, Tullio. op. cit.;
63
BARBOSA, Rui. op. cit. pp. 135-161; REQUIO, Rubens. op. cit. p. 348. Em parte, Waldemar Ferreira
(op. cit., pp. 369-371), que afirma ser implicitamente coibido o restabelecimento apenas se este desviar a
freguesia vendida, configurando, tambm, concorrncia desleal. No caso de se restabelecer sem que tal
desvio ocorra, o jurista pensava inexistir impedimento.
64
Ora alerta-se que a supremacia do princpio da legalidade estrita fora superada, aplicando-se, hoje, o
paradigma da juridicidade, de acordo com o qual a Constituio emana fora normativa suscetvel de criar
deveres e direitos, tanto para a administrao pblica quanto ao particular, independentemente de prvia
tipificao em texto legal, abrangendo as possibilidades de atuao do ente estatal (desde que em absoluto
acordo com o texto constitucional) e de limitao da autonomia privada. Ver: BINENBOJM, Gustavo. Temas
de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 12-14; JUSTEN FILHO,
Maral Curso de Direito Administrativo. 8 Ed. Belo Horizonte: Forum, 2012. pp. 192-194; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 Ed. So Paulo: Atlas, 2007.pp. 27-29.
62
359

do Cdigo Civil
Se no limitado pela avena, o alienante poderia empregar seu

conhecimento de mercado contra o negcio, eventualmente atentando
contra a prpria consecuo dos fins contratuais (e no, como na aplicao
dos preceitos consumeristas, funo de reequilbrio)65, corolrio que atrai
a aplicao dos parmetros de boa-f objetiva.
Portanto, tem-se que o uso da posio privilegiada de uma das partes para
esvaziar o prprio valor econmico do objeto contratual - sendo seu fim ltimo
a explorao da lucratividade deste, mediante a preservao de sua atividade
empresarial (seu fim social) - atentaria, em todo modo, contra a boa-f objetiva,
de incidncia legal por decorrncia do art. 422 do Cdigo Civil.
Possvel asseverar, ainda, que esvaziar sua lucratividade seria, em igual
forma, atingir seu fim social, consubstanciado no princpio da preservao
da empresa66, caro ordem pblica, como evidencia a promulgao da
atual Lei de Recuperao Judicial e Falncias.
Tem-se que, porm, existe debate sobre a aplicao da boa-f objetiva
em forma ps-contratual. A doutrina, todavia, vem caminhando na direo
de tal entendimento, reconhecendo a culpa post factum finitum67, de
acordo com o qual os deveres assessrios de boa-f objetiva permanecem
mesmo depois do fim da relao contratual e funcionamento semelhante
ao da culpa in contrahendo.
Ainda assim, seria esse um caso de ps-eficcia continuada,
contratualmente integrada a uma obrigao duradoura, cuja prestao
secundria permaneceria aps a prestao principal, causa do contrato - e
que, caso descumprida, ainda resultar em responsabilizao contratual68.
65
No h dvida de que a noo de boa-f objetiva, prevista pelo novo Cdigo Civil, a mesma que, em 1990,
se pretendeu incorporar ao Cdigo de Defesa do Consumidor - qual seja, a de uma clusula geral de lealdade
e colaborao para o alcance dos fins contratuais -, mas difere profundamente daquela verso protetiva da
boa-f que os tribunais brasileiros aplicaram e continuam aplicando s relaes de consumo. (TEPEDINO,
Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-F Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo
Cdigo Civil in TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigaes: Estudos na perspectiva Civil-Constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 34)
66
COELHO, Fbio Ulha. op. cit. pp. 79-80.
67
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001.. pp. 625-631; e MELO, Diogo Leonardo Machado de. op. cit. pp. 418-421 e 430-432.
68
H ainda uma terceira forma de ps-eficcia, denominada ps-eficcia continuada, fenmeno tpico das
obrigaes duradouras. Esta se aplica ao gnero de obrigaes complexas, nas quais, ao longo do curso da
obrigao, existe tanto o dever de prestar o principal quanto os deveres secundrios. Ocorrendo a extino do
dever de prestar o principal, continuam devidos os demais elementos at o cumprimento integral. o caso,
por exemplo, de uma compra e venda de um estabelecimento comercial, em que o alienante fica obrigado
360
Tal leitura coaduna-se com a hoje forte compreenso da relao

contratual como um processo69, que no se esgota com o adimplemento,
em que as partes estabelecem vnculos de cooperao contnua, buscando
fins mutuamente benficos sob parmetros de lealdade.
Ao analisar os parmetros interpretativos dos contratos empresariais,
Paula Forgioni coloca como um de seus vetores a imposio legal de dever
colaborativo que coba o moral hazard (risco moral), ou seja, a modificao
oportunista do comportamento ps-contrato. Ao dispor sobre tal elemento, a
autora especificamente cita a construo jurisprudencial em torno da clusula
de no restabelecimento como seu exemplo70. Possvel observar que este
entendimento refora o acima exposto, sendo o dever de colaborao uma
das manifestaes especficas da clusula geral de boa-f objetiva.
A positivao da clusula faz sentido, vez que havia debate sobre
sua aplicabilidade tcita, ainda que como dever de garantia, como j
demonstrado, acima. Todavia, ainda que positivada, sua funo (to
somente) enquanto dever anexo ao contrato71, aplicada por imperativo
de boa-f objetiva, no cessa. Seria caso de incomum tipificao de dever
acessrio (ou anexo) decorrente da norma geral de boa-f objetiva72.
por clusula contratual (prestao secundria) a s exercer concorrncia e montar novo estabelecimento
transcorrido o prazo de trs anos, prazo menos ao estatudo pela regra geral prevista no art. 1.147 do Novo
Cdigo Civil. (...) Neste caso, o descumprimento do dever secundrio geraria a responsabilidade contratual,
eis que o dever est previsto expressamente no programa contratual. (Ibid., p. 430). Todavia, apesar o trecho
destacado, ora se discorda parcialmente, destacando que o descumprimento ainda ser contratual apesar da
clusula se inserir por fora do art. 1.147, vez que este a integra ao contrato, na omisso deste, como dever
positivado de boa-f. Sua caracterizao como dever secundrio no a desnaturaria como dever originado
pela boa-f, nos termos acima esposados.
69
Tal construo terica tem origens na obra de Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como Processo
(So Paulo: FGV Editora, 2007). Em igual sentido, ver MARTINS-COSTA, Judith. op. cit. p. 383 e ss.
70
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. 2a Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 146.
71
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. op. cit. pp. 35-37.
72
Na verdade, os deveres anexos - tambm chamados acessrios, instrumentais, ou tutelares - variam de
acordo com cada relao jurdica concreta da qual decorram, e a precisa identificao do seu contedo , em
abstrato, invivel. Isto no apenas os salva de qualquer tipificao, mas tambm conserva o carter aberto da
clausula geral de boa-f objetiva. (SCHREIBER, Anderson. A Proibio de Comportamento Contraditrio.
2a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. pp. 87-88). Noutros termos: Muitos dos deveres acessrios de conduta,
inerentes s mais variadas obrigaes, encontram-se dispersos pelo Cdigo Civil e pela legislao avulsa.
(...) Mas os deveres acessrios de conduta esto hoje genericamente consagrados, na vastssima rea das
obrigaes, atravs do princpio geral proclamado no artigo 762 [do Cdigo Civil Portugus], segundo o
qual no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes
proceder de boa-f, e nas diversas disposies legais que completam o mesmo pensamento. (VARELA,
Antunes. op. cit. p. 125)
361

do Cdigo Civil
Seguindo as definies de Judith Martins-Costa, seria um dos deveres

de conduta acessrios ao contrato, decorrente da clusula geral de boa-f,
e autnomo a este, necessrio para o exato processamento da relao
contratual, devendo ser interpretado s exigncias da relao econmicosocial subjacente73.
A autora prossegue, afirmando que estes nunca devem ser entendidos
em quadro fechado, com contedo fixo, operacionalizando-se de acordo
com pressupostos fticos, apenas observveis em concreto74.
Concluso necessria, porm, deve ser asseverada: caso restasse
implcita, dificilmente a clusula (ou o dever de boa-f anexo que a esta
corresponderia) seria entendida como aplicao irrestrita da interdio
concorrencial por prazo de cinco anos. Por bvio, alm dos limites de
incidncia territorial e mercadolgica j, h muito, reconhecidos pela
doutrina, - como citado no captulo 1 -, improvvel crer que no se limitaria o
tempo de incidncia, ou mesmo outras circunstncias de aplicabilidade, de
acordo com os fatos concretos da situao tratada pelo contrato de trespasse.
Dentro do mesmo espectro da boa-f objetiva, se a clusula restasse
implcita, sem a cominao do art. 1.147, seria possvel observar que a clusula
teria como espcie o sentido de vedao ao comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium)75 por parte do alienante do estabelecimento76.
Assim se d pela violao da confiana e expectativas mtuas entre as
partes. O alienante aufere valores correspondentes ao gio que decorre
da alienao do aviamento compreendido no estabelecimento transferido,
e, na posse destes, poderia prosseguir ao restabelecimento. Por sua vez,
o novo estabelecimento poder ser quase mera cpia do anterior - vez
que conhece fornecedores, caractersticas do mercado, da clientela local
etc. - e ainda provavelmente lhe custaria menos do que o preo que
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-f no Direito Privado. 1a Ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
pp. 437-443.
74
Ibid., p. 449.
75
O princpio da vedao ao comportamento contraditrio funda-se, tambm, na boa-f objetiva, no
desfigurando o sentido aqui dado clusula de no restabelecimento. Ver: SCHREIBER, Anderson. op.
cit. pp. 101-104.
76
Ao analisar dever anexo decorrente de trespasse (ainda que no o de no restabelecimento, mas o de
atender s justas expectativas formadas no sentido de cooperar com o incio da operao do estabelecimento
transferido), Judith Martins-Costa (op. cit., pp. 468-470) o faz justamente sob a rubrica do venire contra
factum proprium.
73
362
recebera. Dadas as adequadas condies, este restabelecimento poder

tambm diminuir o valor agregado ao aviamento cedido.
A medida transfigura-se contraditria por contrariar a justa expectativa
formada pela outra parte, que confia que o alienante lhe transferir os
meios objetivos suficientes a perseguir semelhante lucro, enquanto este
subitamente impede a concretizao do esperado, restabelecendo-se e
concorrendo de forma a esvaziar o mesmo valor.
Certamente tal conduta contraria a confiana entre as partes, e justifica
per si a compreenso tcita da clausula. Contudo, com sua positivao
no art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002, a obrigao desnatura-se como
modalidade da vedao ao comportamento contraditrio77, subsistindo
como dever secundrio contratual imanado da boa-f objetiva.
Porm, caso seja este o sentido dado clusula, tem-se que, se o
restabelecimento do alienante for prtica comum no mercado em questo,
inexistir comportamento contraditrio, vez que no haveria que se falar em
expectativa formada pela outra parte78. Dificilmente, todavia, tal argumento
evitaria a clareza do art. 1.147 (cuja incidncia, afinal, tambm pode ser
esperada pelo adquirente!), at mesmo por privilegiar, possivelmente,
costume contra legem - negando a incidncia do texto legal por costume
que a derrogue, pelo desuso79.
Ainda assim, nada impede a concluso de que a clausula deve ser
interpretada de acordo com os usos e costumes do mercado, reduzindo
seu escopo de aplicao de acordo com a situao do nicho mercadolgico
em que se insira, como se argumentar no subcaptulo 3.4, adiante. Tal
entendimento vai ao encontro de importante preceito interpretativo dos
contratos em matria de direito comercial80.
Como clusula fundada na boa-f objetiva, ou em simples funo
acessria de garantia dos fins contratuais, deve, portanto, ser limitada a
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. op. cit. pp. 746-747.
Mais que contra a simples coerncia atenta o venire contra factum proprium confiana despertada na
outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e no
contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado legitima confiana capaz de gerar prejuzo
outrem, no h razo para que se imponha a quem quer que seja coerncia com um comportamento anterior.
(ibid., p. 96)
79
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 10a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 192.
80
FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 114-119.
77
78
363

do Cdigo Civil
estes81. este o primeiro argumento ora apresentado para justificar sua

aplicao restritiva, sendo um dos de natureza endgena clusula.
Deve, desta forma, apesar da frieza da literalidade do art. 1.147 do
Cdigo Civil, ser interpretada em tal sentido. Ainda que seja difcil contornar
a disposio firme do cdigo, que estipula o prazo de cinco anos, sua
incidncia dever ser norteada por diversos parmetros, tendo como
referencial sua aplicabilidade enquanto manifestao de boa-f contratual.
No toa, parte da doutrina reconhece ser a clusula uma obrigao
autnoma ao trespasse, no essencial ao contrato82. Seria, no dizer de
Pietro Perlingieri83, um efeito reflexo da integrao da norma fattispecie
contratual (alienao do estabelecimento), at mesmo por ter funo
apenas complementar e decorrer da inteligncia de outra regra (art. 1.147),
no sendo, portanto, essencial.
Enquanto obrigao autnoma do trespasse, poder receber tratamento
interpretativo distinto deste, sendo restringida ou mesmo desconsiderada
sem que se desnature o negcio jurdico, que objetiva a transferncia do
estabelecimento, e no a interdio do concorrente.
Ainda que se destaque da obrigao principal, do efeito essencial do
contrato de trespasse (transferncia da universalidade de bens organizada
para explorao da atividade econmica da empresa - em ltima anlise,
seus meios objetivos de captao da clientela ), apenas existe em
decorrncia deste, como dever anexo, por exerccio da integrao da boa-f
81
A busca dos limites ao contedo dos deveres criados pela boa-f tem incio e fim no seu prprio conceito.
De fato, basta lembrar que os deveres criados pela boa-f so deveres anexos s prestaes estabelecidas
no contrato. Voltam-se, portanto, para aqueles interesses comuns s partes, objetivamente consagrados
no contrato - entendido, substancialmente, como ncleo compartilhado destes interesse, e no como
mero instrumento formal de registro das intenes dos contratantes. , portanto, a prpria funo social e
econmica do contrato que deve servir de limite incidncia da boa-f objetiva. (TEPEDINO, Gustavo e
SCHREIBER, Anderson, op.cit., p. 38)
82
FRES, Marcelo Andrade. op. cit. pp. 158-159. Georgio Ferrari diz ser um efeito no essencial, sendo sua
previso legal forma de regulao supletiva: effeto normale del negozio (non quindi essenziale) conseguente
ad esso per il principio di integrazione del contratto (art. 1.374) - lart. 2.557 comma i infatti una norma
suppletiva (op. cit., p. 709). Em traduo livre: Efeito normal do negcio (no to essencial) conseguinte
do princpio da integrao do contrato (art. 1.374) o art. 2.557 , na realidade, uma norma supletiva.
83
No existe confuso entre fato e efeito: o efeito direto, vale dizer, a vicissitude (no nosso exemplo, a
perda da titularidade da propriedade) que uma norma produziu em consequncia do fato (no nosso exemplo,
o negcio de renncia) considerado por uma outra norma (no exemplo, o art. 827) como fato que produz um
ulterior efeito. Este ulterior efeito , relativamente ao fato jurdico considerado na primeira norma, reflexo.
(PERLINGIERI, Pietro. op. cit. p. 100)
364
ao contrato, tendo em vista a garantia da consecuo dos fins contratuais,

pretendidos pelas partes.
Para solidificar este argumento, basta pensar se seria possvel
formular disposio referente obrigao de no concorrer (no caso,
especificamente de no restabelecimento) de forma autnoma, como tipo
contratual prprio. A resposta seria negativa, vez que a nova lei do CADE
(no. 12.529/2011), por seu art. 36, I, impediria tal ato como meio de limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre iniciativa, imputando-a
como infrao ordem econmica.
Tambm, tal pacto violaria a funo social do contrato, vez que inexiste
qualquer efeito positivo coletividade compreendido em sua funo
socioeconmica, como adiante se asseverar ao subcaptulo 3.2.
Pelo contrrio, um acordo de no concorrncia apenas ocasionaria
uma externalidade negativa84, diminuindo a capacidade concorrencial
de agentes de mercado, em benefcio do credor da obrigao. Logo, a
clusula apenas seria decorrente como assessrio de outra obrigao, que
justificaria sua excepcional permisso, no se afigurando nula por ilicitude
de seu objeto (art. 166, I do Cdigo Civil).
, portanto, obrigao acessria da transferncia do estabelecimento,
posto que tm sua existncia subordinada a outra relao jurdica, ou seja,
depende[m] da relao principal85. Se no pode existir sem que a prestao
principal (transferncia do estabelecimento) a legitime, por certo acessria
- e, na qualificao ora defendida, dever anexo (ou acessrio) de conduta.
Sendo autnoma e no essencial, sua leitura restritiva no importaria
na exegese constrita do negcio como um todo, estando este sujeito a
diversos parmetros interpretativos.
O interesse do credor sobre a obrigao decorrente da clusula se
resumiria, ento, garantia de que nova atividade empresarial, na mesma
rea fsica e segmento de mercado, do ento alienante do estabelecimento
84
Por externalidade negativa, feita referncia ao custo social gerado pelo ato, externos a este, de modo a
afetar a eficincia do resultado de mercado. Como exemplo, uma fbrica que gere poluio d causa a uma
externalidade negativa, vez que gera mal-estar sociedade. Ver, para tanto: MANKIW, N. Gregory. Introduo
Economia. 3a Ed. HASTINGS, Allan Vidigal (trad.). So Paulo: Cengage Learning, 2005. pp. 206-207.
85
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigaes. Vol. 2. 9a Ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 213.
365

do Cdigo Civil
no esvazie seu potencial de lucratividade. O dever anexo que decorre

diretamente do imperativo legal estar restrito, contudo, ao aspecto
concorrencial, sendo que violaes ao dever geral de colaborao para busca
do fim contratual por outras vias estaro possivelmente compreendidas na
norma geral de boa-f objetiva, e sujeitos s vicissitudes do caso concreto,
no sendo cominados os prazos e aspectos do art. 1.147 do Cdigo Civil.
Como ltima nota deste captulo, todavia, alerta-se que a boa-f ora
referida a prpria do Direito Empresarial86, a que espera homens ativos
e probos negociando, mais rigorosa com os contratantes que a nsita
ao direito civil e, mais ainda, ao consumerista. Como bem pontua Paula
Forgioni, a assimetria informacional e oportunismo dos agentes fato
comum nas relaes comerciais87, e deve aquele que se prope a agir no
mercado submeter-se a seus riscos, sendo esperada deste nvel adequado
de proatividade e ateno.
Por isso mesmo, ressalva-se, a clusula de no restabelecimento enquanto
dever anexo decorrente da boa-f objetiva comercial menos abrangente
que seria caso inserida em ambiente consumerista ou puramente civil.
Possvel sustentar, tambm por tal via, sua aplicao extensiva em favor do
adquirente, que dever ter escopo de proteo reduzido - assim como, por
outro lado, impedir que o alienante alegue desconhecimento ou relativize
a clusula sobremaneira (em especial se posta em termos contratuais).
3. A clusula de no restabelecimento enquanto

restrio livre concorrncia, livre iniciativa e liberdade
de profisso e sua adequada hermenutica
3.1. Aspectos de ordem individual
A clusula de no restabelecimento, sobretudo a de incidncia por tipologia

legal (em oposio contratual), impe regime restritivo ou excepcional a
diversos direitos fundamentais88 do alienante do estabelecimento.
VILA, Leonardo e POPP, Carlyle. Alienao do Estabelecimento Empresarial e a assimetria
informacional - a tutelada boa-f objetiva e seus deveres colaterais luz da experincia consumerista in
Revista dos Tribunais. Vol. 926. Dez/2012. p. 308.
87
FORGIONI, Paula A. op. cit. pp. 119-122 e 144-145.
88
So considerados como direitos fundamentais da ordem econmica (a) o capitalismo e a propriedade
privada, (b) a livre iniciativa e (c) a livre concorrncia. (JUSTEN FILHO, Maral. op. cit. p. 185)
86
366
Tal era a leitura da doutrina comercialista89, antes mesmo da edio

do atual art. 1.147 do Cdigo Civil. Esta se preocupava com o fato de que
esta clusula, ainda que implcita fosse, representava restrio aos direitos
subjetivos do comitente, e que, por tal razo, devesse ser interpretada de
forma que no os restringisse sobremaneira.
Os direitos em questo so os direitos subjetivos titularizados pelo
alienante do estabelecimento - caso, evidentemente, seja pessoa fsica de livre iniciativa e do livre exerccio de profisso.
A livre iniciativa direito garantido constitucionalmente, destacado
nos arts. 3, III, 5, XIII e 170 da Constituio Federal, e tem como faceta
mais eminentemente subjetivo-individual, e mais cara pessoa humana,
quela que diz respeito igual possibilidade de todos, mediante o devido
atendimento s justificadas condies estabelecidas pelo ente estatal,
poderem ingressar em atividade empresarial, submetendo-se aos riscos
do mercado e, possivelmente, enriquecendo dentro do sistema capitalista
e promovendo o desenvolvimento socioeconmico da coletividade,
mediante o emprego eficiente dos meios de produo90.
Seu aspecto de isonomia entre os cidados essencial para garantir
o justo acesso ao livre mercado, para que se faa verdadeiramente livre,
vez que todos disporiam, ao menos a priori, da igual possibilidade de
nele ingressar. Apesar de todos os obstculos de ordem material, tal qual
a disponibilidade de capital para investir, a disparidade sociocultural e
educacional dos diferentes empreendedores, e as benesses que decorram
de uma preestabelecida rede de contatos (o dito networking), o direito ao
exerccio da livre iniciativa configura o primeiro e fundamental passo na
direo de um empreendedorismo capitalista mais equnime91.
Para seu exerccio, elemento fulcral , justamente, a liberdade de
escolhas e ao, limitada pela funo social consubstanciada nas diversas
propriedades que emprega, o que garantir, tambm, sua prpria
importncia social92.
Ver nota de rodap 6, infra.
COELHO, Fbio Ulha. op. cit. p. 68.
91
A livre iniciativa um direito fundamental prprio do capitalismo. Consiste na vedao ao Estado de
impor compulsoriamente aos particulares a escolha quanto ao modo de explorao econmica. Significa a
liberdade de desempenho de atividades econmicas, de modo que os particulares possam aplicar seus recursos
econmicos como bem entenderem. (JUSTEN FILHO, Maral. op.cit. p. 185)
92
Trata-se de uma figura mista, aquela do proprietrio-empresrio que tem a obrigao de utilizar o bem.
89
90
367

do Cdigo Civil
A manuteno desta garantia constitucional , logo, essencial no apenas

para o equilbrio da ordem econmica coletiva, mas tambm de direito
subjetivo de titularidade individual, com aspecto de atributo inalienvel do
homem, como destaca Eros Grau, desde que se o conceba inserido no
todo social e no exclusivamente em sua individualidade93. Afirma o autor,
ainda, que a livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas
pela empresa, mas tambm pelo trabalho94, no podendo ser reduzida
apenas liberdade econmica, exercida pela empresa.
Direito este que claramente restringido, em alguma extenso,
pela clusula de no restabelecimento, que impede que o alienante do
estabelecimento possa reiniciar a empreender comercialmente de modo
que viole o disposto pelo art. 1.147 do Cdigo Civil.
Outro direito tambm restringido pelo mesmo dispositivo legal o
da liberdade de exerccio de profisso. Tem-se cristalino que a atividade
de empreendedor tambm , em si mesma, uma profisso, que poder
realizar aspecto do princpio da dignidade da pessoa humana tanto quanto
qualquer outra profisso a ser perseguida. Inclusive, a preocupao do
adquirente com a aplicao da experincia de mercado do alienante do
estabelecimento apenas indica que este provavelmente j investira anos
de sua trajetria e esforos profissionais para desenvolver sua expertise
na rea. Portanto, obstar a prtica de seu ofcio deve ser algo, no mnimo,
a se ponderar cuidadosamente.
Evidente que a clusula de no restabelecimento tem incidncia mais
ampla e menos prejudicial liberdade de profisso do que aquela que
conste de contrato de trabalho95. Ainda assim, semelhante necessidade
de leitura restritiva deve ser observada.
O problema se complica quando o bem no tem uma nica destinao, mas utilizvel, sempre no interesse
da coletividade, se bem que em mais de uma direo: a menos que o bem em questo seja de interesse geral
(...), a atividade do proprietrio-empresrio livre, desde que o bem no fique inutilizado. Existem figuras
de atividade, quer agrcola, quer industrial de propriedade-empresa nas quais o sujeito proprietrio tem a
obrigao de realizar a utilidade social que aquele bem suscetvel de realizar, ainda que no seja em uma
nica direo obrigatria. Da leitura das leis ordinrias que regulam a livre iniciativa econmica emerge que
esta livre principalmente nas escolhas. (PERLINGIERI, Pietro. op. cit. p. 220)
93
GRAU, Eros. op. cit. p. 207.
94
Ibid. p. 207.
95
Sobre a clusula inserida em contrato de trabalho, ver: CASTRO NEVES, Jos Roberto de. Aspectos da
clusula de no concorrncia no direito brasileiro in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 3, vol. 12,
out/dez 2002. pp. 205-218.
368
De tais limitaes a direitos pessoais do alienante, caso seja pessoa

humana (fsica), emana a h muito reconhecida limitao incidncia da
clusula por seus aspectos temporais, espaciais e mercadolgicos, como
j citado no captulo 1. Impossvel impedir completa e definitivamente o
exerccio de direitos existenciais pelo alienante do estabelecimento, vez que
o prprio Cdigo Civil os reconhece como inderrogveis, em semelhante
sentido ao que j destacava a doutrina96. Evidente que sua livre disposio
parcial no deve ser impedida, sob pena de excessivo paternalismo estatal97,
no podendo, porm, ser definitiva e completa. Todavia, no este o nico
efeito que decorre da limitao destes direitos, no bastando seja observado
como soluo nica e pretensamente definitiva.
Igualmente, deste aspecto de constrio decorreriam, tambm, dois
parmetros hermenuticos ora identificveis: (i) por ser norma restritiva
de direitos, deve ser, por sua natureza, interpretada estritamente; e (ii)
reconhecida como situao jurdica dplice, ou seja, em que se confundem
elementos existenciais e patrimoniais, sempre interpreta-se a obrigao
em favor dos primeiros.
O primeiro aspecto decorre de regra comum de hermenutica, pela
qual as regras jurdicas que implicam em excees ao regime geral,
especialmente se limitarem direitos e garantias constitucionais, so
interpretadas da forma mais estrita possvel98. a aplicao do antigo
brocardo exceptiones sunt strictissimae interpretationis (as excees so
interpretadas estritissimamente).
Ressalte-se, ainda, que o texto do art. 1.147 do Cdigo Civil ainda estipula
regra que limita a liberdade do alienante do estabelecimento, devendo
ser, em tal medida, ainda mais observada sua aplicao estrita99.
Por sua vez, o segundo aspecto impe-se como imperativo de
KONDER, Carlos Nelson e TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Situaes jurdicas dplices: controvrsias
na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade in TEPEDINO, Gustavo e FACHIN,
Luiz Edson (coord). Dilogos sobre direito civil. vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. pp. 9-10.
98
MAXIMILIANO, Carlos. op. cit.. p. 225.
99
Interpretam-se estritamente as disposies que limitam a liberdade, tomada esta palavra em qualquer
das suas acepes: liberdade de locomoo, trabalho, trnsito, profisso, indstria, comrcio, etc. (...) se a
limitao no certa, se oferece margem a dvidas por falta de clareza ou por impropriedade da linguagem,
interpreta-se contra a restrio, a favor da liberdade (Ibid., p. 231). Em igual sentido, comentando a clusula
de no restabelecimento: GRAU, Eros e FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 291-292.
96
97
369

do Cdigo Civil
interpretao, pelo reconhecimento de que, perante uma situao jurdica

em que se oponham aspectos meramente patrimoniais versus existenciais,
prevaleam os segundos. Isso importa em dizer que, ante a obscuridade
do texto legal ou avena contratual, pela qual reste dvida acerca de leitura
que privilegie a interdio do alienante e outra que garanta ou amplie sua
liberdade de empreender, deve esta sobrepor quela.
No entrechoque compreendido no mago das situaes jurdicas dplices,
resta firme, diante da ordem constitucional ora vigente, que se velam seus
aspectos existenciais100, prevalecendo sempre a posio que tutele a dignidade
da pessoa humana e a consecuo de seus aspectos existenciais101.
Em igual sentido, o fato de se configurar relao entre particulares no
isentar da aplicao das normas de direito fundamental, sendo caso de
eficcia horizontal dos direitos de cerne constitucional, como reconhece
a doutrina ptria102.
Vale ressaltar que os pontos tratados no presente subitem aplicam-se
de forma bem mais acentuada na hiptese de ter incidido a clusula de
no restabelecimento por omisso contratual, decorrendo diretamente do
texto legal. Em tais casos, no h registro dos motivos mediatos e nem da
volio que indique ter aquele que exerce a disposio contratual de seus
direitos subjetivos ponderado sobre tais limitaes em detalhe, assim como
ausentes quaisquer garantias de que estas foram de fato precificadas, de
forma a compensar os prejuzos que podero delas decorrer.
Ademais, vlido tambm o alerta de que estes parmetros sero mais
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e KONDER, Carlos Nelson. op. cit.. pp. 3-24. Em igual sentido,
comentando sobre a superioridade axiolgica dos direitos fundamentais sobre as demais disposies
normativas, ver BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao
constitucional in BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao,
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 108-116.
101
PERLINGIERI, Pietro. op. cit. p. 33.
102
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio
Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
pp. 107 e ss; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares in BARROSO, Luis Roberto (org.). op. cit. pp. 119 e
ss.; SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado
e no Brasil in BARROSO, Luis Roberto (org.). op. cit. pp. 193 e ss.; e ANDRADE, Jos Carlos Vieira de.
Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares in SARLET, Ingo Wolfgang
(org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
pp. 271 e ss.
100
370
relevantes se o alienante for pessoa fsica (empresrio individual ou

EIRELI103), visto que tais garantias consubstanciaro aspectos propriamente
existenciais. Em todo modo, reconhece a doutrina104 que crescente
o reconhecimento dos direitos e garantias constitucionais tambm
titularizados por pessoas jurdicas, e que no caso ora estudado, ainda,
podero estes impedimentos afetar aspectos existenciais humanos
indiretamente, sobre seus scios, administradores etc.
3.2. Aspectos de ordem pblica (ou coletiva)
Os direitos de ordem privada (ou individuais) no so os nicos afetados

pela incidncia da clausula de no restabelecimento. Tambm observvel
sua influncia sobre direitos e garantias da coletividade, tornando-a passvel
de consideraes de ordem pblica.
A doutrina comumente analisa tal clusula sob os aspectos da ordem
estritamente privada. Todavia, normalmente ignoram-se seus efeitos sobre
a livre concorrncia, que de interesse da coletividade. No toa, a nova
lei do CADE (lei 12.529/2011) coloca no pargrafo nico de seu art. 1 que
os bens jurdicos tutelados por si (ordem econmica, livre concorrncia)
so titularizados pela coletividade. O tema tambm possui importncia
constitucional, prevista no art. 170, e garantida como direito coletivo, de
essencial papel na sociedade brasileira.
Nessa esteira, impossvel ser diferente, em um pas que segue o
sistema capitalista-social e busca, em um s tempo, tanto o crescimento
econmico quanto a justia social, como evidencia nos primeiros artigos
Ressalta-se que h debate doutrinrio sobre a natureza jurdica da EIRELI (empresa individual de
responsabilidade limitada), recentemente introduzida no ordenamento brasileiro. Parte da doutrina acredita
se tratar de sociedade unipessoal, como Fbio Ulha Coelho (op. cit., pp. 43-44), enquanto outra a considera
novo tipo societrio, com patrimnio prprio. Todavia, os enunciados da V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal nos. 469, 470 e 471 apontam para o entendimento de ter personalidade jurdica
prpria, assim como o enunciado n. 3 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justia Federal (ver
PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Responsabilidade Patrimonial do Empresrio Individual in KOURY,
Suzy Elizabeth Cavalcante. Direito Empresarial: os novos enunciados da Justia Federal. So Paulo: Quartier
Latin, 2013. pp. 217-218). Em todo modo, ressalta-se que, para os efeitos do presente trabalho, a discusso
seria irrelevante, vez que, os meios subjetivos de captao da clientela evidentemente se confundiriam entre
a EIRELI e seu nico scio, recaindo a obrigao de no restabelecer sobre o prprio, sendo defeso, por
decorrncia do dever geral de boa-f objetiva, que simplesmente proceda constituio de nova EIRELI
para contornar a incidncia da clusula de no restabelecimento.
104
MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit. p. 196.
103
371

do Cdigo Civil
da Constituio Federal. A livre concorrncia pea fundamental deste

mecanismo, garantindo que uma economia de mercado possa ser eficiente
e promova o bem-estar social, reduzindo preos, oferecendo produtos de
qualidade superior e propiciando empregos. Sua manuteno , portanto,
pressuposto da mais elevada importncia para a ordem pblica ptria105.
A clusula de no restabelecimento tem efeitos sobre esta, limitando-a.
Tal constatao relativamente simples, vez que o alienante fica impedido
de concorrer com o adquirente, pelo perodo de cinco anos. Apesar das
limitaes j reconhecidas pela doutrina (espacial, objetiva ou mercadolgica
e temporal), aquele no poder, em dada medida, concorrer.
A menos que o adquirente fosse antes estranho atividade empresarial em
questo, a consequncia autoevidente: um agente sai do mercado, diminuindo
a presso concorrencial e, em ltima anlise, sua eficincia estrutural.
Por tal razo, a leitura restritiva da clusula tambm possui fulcral razo
pblica. Sua aplicao indiscriminada poder ocasionar prejuzos ordem
econmica, ocasionando atos de concentrao indesejveis. A limitao
sobre a incidncia espacial da avena no suficiente para evit-los, vez
que os desequilbrios sobre um mercado apenas regional podem ser
devastadores para a economia local, propiciando danos considerveis aos
consumidores e aumentando a desigualdade regional, contra o comando
programtico ao art. 3, III da Constituio da Repblica.
Ademais, ignorar tal fato importa, tambm, em esquecer que alguns
estabelecimentos possuem abrangncia nacional, podendo compreender
vrias filiais de uma s vez, ou, mesmo, um nico estabelecimento que
abranja todo o mercado brasileiro. Realidade facilmente perceptvel,
diante da ascenso dos estabelecimentos virtuais ou de negcios que
disponham de ampla rede de entregas. O modelo de negcio ps-moderno
, por excelncia, descentralizado e mvel, prescindindo de localizao
determinada - mobilidade e fluidez so os imperativos do novo sculo106.
105
COELHO, Fbio Ulha. op. cit. pp. 72-73. Ver tambm: A livre concorrncia pela Constituio de
1988 erigida condio de princpio. Como tal contemplada no art. 170, IV, compe-se, ao lado de outros, no
grupo do que tem sido referido como princpios da ordem econmica. Trata-se, como j anotei, de princpio
constitucional impositivo (Canotilho) (GRAU, Eros. op. cit. p. 210). Ainda, pelo mesmo autor (p. 214): Da
porque o princpio da liberdade de concorrncia ou da livre concorrncia assume, no quadro da Constituio
de 1988, sentido conformado pelo conjunto dos demais princpios por ela contemplados; seu contedo
determinado pela sua insero em um contexto de princpios, no qual e com os quais subsiste em harmonia.
106
Ningum pode razoavelmente supor que est garantido contra a nova rodada de reduo de tamanho,
372
Dada a importncia da matria, impem-se limites autonomia privada,

no podendo as partes contratantes dispor em absoluta liberdade sobre
sua (im)possibilidade a concorrer. Pelo exato motivo, o CADE j positivou
o limite temporal de 5 anos, imotivadamente empregado como padro
pelo art.1.147, como sendo o mximo admissvel, em sua smula n. 5107,
aproximando-se da supracitada previso do Cdigo Civil Italiano.
Os potenciais efeitos mais nefastos desta clusula, todavia, dizem
respeito possibilidade de resultados anlogos a atos de concentrao
ocasionados por sua vigncia.
A incidncia da clusula de no restabelecimento poder implicar em um
ato de concentrao quando concretamente elevar a posio dominante
de um participante de determinado mercado sobre outro108, do mesmo
mercado relevante (ato de concentrao horizontal). Evidentemente, a
clusula possibilita que assim ocorra, ainda que inexista operao de
aquisio ou fuso, por retirar os alienantes do mercado alcanado pelo
estabelecimento trespassado. Caso o adquirente do estabelecimento j
possua um controle considervel sobre o segmento, um trespasse poder
estend-lo de forma prejudicial.
Primeiramente, insta ressaltar que, caso as partes contratantes possuam
faturamento bruto anual ou volume de negcios no pas nos nveis dispostos
pelo art. 88 da Lei 12.259/2011109, deveriam nos termos desta nova lei, a priori
solicitar aprovao prvia pelo CADE do respectivo ato de concentrao.
agilizao e racionalizao, contra mudanas errticas da demanda do mercado e presses caprichosas mas
irresistveis de competitividade, produtividade e eficcia. Flexibilidade a palavra do dia (BAUMAN,
Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, p. 185)
107
lcita a estipulao de clusula de no concorrncia com prazo de at cinco anos da alienao de
estabelecimento, desde que vinculada proteo do fundo de comrcio (publicada no Dirio Oficial da
Unio de 9.12.2009)
108
Dominar mercado fazer-se senhor dele, e assim poder ignorar a ao oposta pelos concorrentes; age
o dominador como se, s, atuasse no mercado, e, nesta situao, pode impor preo e volume do produto
que oferta, ou adquire, assenhorando-se do mercado em que atua (...) ao incontrastada, indiferente, por
parte do seu detentor que se acha acima das foras do mercado, do qual se fez senhor dominador e em
consequencia age como lhe convm. Eliminar a livre concorrncia; eliminar a est em sentido largo por
qualquer forma prejudic-la, restringir-lhe o curso; livre est por fluente, sem desvios, a dizer sem estorvo
disputa de um ou alguns deles, rivalidade que se tenha entre eles, na luta pela preferncia do consumidor
(DUTRA, Pedro. Livre Concorrncia e Regulao de Mercados. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. P. 324).
109
O que atualmente (em maio de 2014) importa em dizer que uma das empresas devera ter faturamento bruto
anual ou volume de negcios no pais de, ao menos, R$ 450 milhes, e a outra, R$ 75 milhes. OLIVEIRA,
Gresner; GRANDINO RODAS, Joo. Direito e Economia da Concorrncia. 2a Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. pp. 113-114.
373

do Cdigo Civil
Todavia, tais limites devero ser relativizados, sob pena de inviabilizar

o trespasse corriqueiro de filiais, sucursais e agncias de grandes firmas.
Logo, - ressaltando que no este tpico o objeto central do presente
estudo -, pondera-se que, na ausncia de diretiva especfica sobre o
assunto, deva a operao ser submetida ao CADE apenas se a transferncia
de ativos alcanar tais patamares, considerando um nico trespasse ou
um conjunto de trespasses realizados no mesmo momento. Tal mtodo,
ainda assim, no ideal, pois deixaria fora do radar do CADE operaes
de grande pertinncia, mas fora destes padres, ou realizadas por uma
srie de contratos, firmados em curto espao de tempo, sendo importante
que se discuta regra especfica para esta hiptese.
Ou seja, a clusula de no restabelecimento poderia ser empregada
pelas partes para operar fraude contra as prerrogativas do CADE,
contornando seus mecanismos de aprovao.
Para tanto, deve-se verificar concretamente se a clusula possibilita
a formao de cartis ou induzem a prticas restritivas horizontais110, ou
concentram o poder de mercado sobremaneira111.
Em mais de uma oportunidade, o CADE analisou clusulas de no
restabelecimento112, decidindo por sua validade, desde que sujeitas aos
limites temporal, territorial e de segmento. Todavia, no h notcia de
que o CADE tenha apreciado sua incidncia em contrato que a inclua
implicitamente, por fora do art. 1.147.
Como segunda observao, necessrio que se note que, caso se aceite
a sucesso ativa (por parte do adquirente) na obrigao de no concorrer
resultante da clusula, como normalmente sustentado pela doutrina113,
possibilitar-se- facilitao para os atos de concentrao decorrentes desta.
O raciocnio funda-se no fato de que, caso um segundo adquirente
possa opor a clusula, se ainda no prazo de vigncia, ao alienante original,
Para tanto, ver: Ibid., pp. 54-55.
Ibid., pp. 107-110; e FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 4a Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. pp. 290-301.
112
Ver os atos de concentrao decididos pelo CADE: AC n 08012.009079/2008-72; AC n 08012.001230/200743; AC n 08012.011611/2007-31; AC n 08012.007852/2008-66; AC n 08012.009323/2006-11;
AC n 08012.005881/2008-93; AC n 08012.012251/2007-94; AC n 08012.011212/2008-51; AC n
08012.014612/2007-37; AC n 08012.000167/1998-11.
113
BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. p. 245; FERRARI, Georgio. op. cit. p. 710.
110
111
374
poder impedir a concorrncia de dois diferentes participantes do mercado:

o alienante original e o novo alienante, antes adquirente original.
Dentro do perodo considervel de cinco anos, plausvel que
esta sucesso ocorra mais de uma vez, aumentando, em escala,
consideravelmente o poder de mercado do adquirente final, que poder
gozar de uma situao virtualmente monopolstica - ter maior poder de
mercado e antigos concorrentes impedidos, por um prazo, de diminu-lo.
Logo, h razo de ordem pblica para que a obrigao compreendida
na clusula seja personalssima, insuscetvel de sucesso para ambas as
partes, como adiante se expor mais detalhadamente.
Novamente, diante da restrio que a avena ocasiona sobre direito
constitucional da coletividade (livre concorrncia), o primeiro princpio
hermenutico fundamentado no subcaptulo 3.1 aplica-se, da mesma
forma: diante de restrio a tal direito, justifica-se sua leitura restritiva, na
forma j argumentada.
Outro fundamento que poder balizar a questo acima, por sua vez
intrnseco ao negcio jurdico, a considerao da funo social do
contrato que transfere o estabelecimento, como dita a inteligncia do art.
421 do Cdigo Civil114, comentada por Gustavo Tepedino115.
Deve haver a integrao funcional do contrato s normativas
constitucionais, de modo que persiga, alm dos interesses particulares,
interesses extracontratuais caros coletividade, assim compreendidos nos
ditames da Constituio da Repblica.
Soma-se a este (e concretiza a funo social do contrato) o princpio
da supremacia do interesse pblico, sustentado com firmeza por parte
da doutrina116: a clusula no poderia atentar contra o interesse pblico
Art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
115
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a funo social dos contratos in TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz
Edson (coord.). O Direito e o Tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 403. Na mesma passagem, o jurista faz meno expressa s clusula limitadoras da concorrncia: A
funo social, assim, definir a estrutura dos poderes dos contratantes no caso concreto, e ser relevante para
se verificar a legitimidade de certas clusulas contratuais que, embora lcitas, atinjam diretamente interesses
externos estrutura contratual - clusulas de sigilo, de exclusividade e de no concorrncia, dentre outras.
116
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. pp. 57-59.
114
375

do Cdigo Civil
na manuteno de alguma concorrncia no mercado relevante, sendo

tal propsito mais caro que a preservao da obrigatoriedade contratual
e, mesmo, da autonomia privada que a fundamenta. Todavia, deve ser
observada a ponderao adequada, a fim de equilibrar os interesses
pblico e privado envolvidos, relativizando-os de acordo com os graus de
sacrifcio envolvidos, e respeitando-se a prioridade prima facie dos direitos
fundamentais individuais (que no so, contudo, absolutos)117. Reitera-se,
contudo, que, o quanto mais essencial for o mercado em questo, maior
ser o interesse pblico envolvido.
A existncia da possibilidade de alguma concorrncia, nos termos
comentados acima, direito da coletividade, impossvel seu integral
impedimento, estando a possibilidade de tutela jurisdicional clusula
submetida manuteno de algum nvel ou possibilidade de livre
concorrncia no mercado relevante.
Em todo modo, observa-se que existem razes de ordem pblica para
que a clusula tenha sua incidncia o mais limitada possvel, a fim de
diminuir seus efeitos negativos sobre a livre concorrncia.
3.3. A ponderao da clusula de acordo com suas bases constitucionais

e a leitura conforme a Constituio do art. 1.147
Observa-se, logo, que o intuito do art. 1.147 afigura-se em soluo dada

pelo legislador para resolver conflito entre princpios de matiz constitucional,
entre os quais os direitos do alienante livre iniciativa e liberdade de
profisso, do adquirente liberdade contratual (no aspecto de preservao
da efetividade do contrato firmado) e propriedade privada (preservando-se
o valor da propriedade por si adquirida) e da coletividade livre concorrncia.
Todavia, ressalta-se que, prima facie, h prioridade do direito fundamental (individual) em face de interesse
pblico concorrente, corrente qual ora se filia. Todavia, tal entrechoque de interesses constitucionalmente
resguardados deve ser ponderado, observando-se em qual medida so os interesses individuais sacrificados,
e o quanto sua manuteno integral agir em detrimento dos interesses pblicos. No caso em comento, o
interesse pblico (ausncia de concorrncia em absoluto, em dado mercado relevante) excludo perante
um interesse particular de carter acessrio (garantia do trespasse). Sobre o tema da supremacia do interesse
pblico, sob esta perspectiva, veja-se SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises
entre direitos fundamentais e interesses da coletividade in ARAGO, Alexandre Santos de e MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo (orgs.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte:
Forum, 2008. pp. 134-136.
117
376
Perante a situao contemplada, ao pensar-se na clusula de no

restabelecimento implcita, como se imaginava antes de vigorar o art. 1.147
do atual Cdigo Civil, ter-se-ia conflito de princpios constitucionais, para
o qual se necessitaria ponderar, no bastando a simples subsuno. Para
solucionar, tal dilema, seria aplicada, perante o caso concreto, a tcnica do
princpio da proporcionalidade de direitos em sentido amplo118 (tambm
chamada por Canotilho de princpio da vedao ao excesso119) .
Ainda que a clusula esteja atualmente positivada, todavia, a interpretao
conforme a constituio, para que a norma que desta resulte se afigure como
constitucional, ter de passar pelo mesmo filtro, vez que opera como soluo
perante o confronto de princpios constitucionais, de distinta natureza.
Ana Paula de Barcellos reafirma tal possibilidade, colocando-a sob o
prisma da inconstitucionalidade da norma produzida pela incidncia da
regra sobre uma determinada situao especfica situao imprevista pelo
legislador, visto que, caso diante desta aplicada o texto normativo, a norma
reputar-se- inconstitucional120. Para contornar tal possibilidade, necessria
sua leitura conforme a Constituio da Repblica, o que ora se defende.
Caso, para que se atinjam seus fins - a preservao da capacidade
do estabelecimento trespassado gerar lucros pelo emprego dos meios
objetivos de captao da clientela transferidos - a situao ocasionada pelo
art. 1.147 no seja adequada, necessria e proporcional em sentido estrito,
a aplicao em tela da clusula (ope legis) ser reputada inconstitucional.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. pp. 23-38; BINENBOJM, Gustavo. op. cit. p. 460; MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Op. cit.. pp. 257-260; BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. pp. 90-94.
119
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit. p. 457.
120
H, no entanto, uma outra possibilidade, que a que mais diretamente interessa aqui. Trata-se da
circunstncia de a regra prosseguir perfeitamente vlida; porm, ela vem a incidir sobre uma hiptese particular
que substancialmente diversa das situaes-tipo para as quais foi planejada. Os elementos de fato que se
consideram essenciais para provocar sua incidncia no esto presentes naquele caso, embora do ponto de
vista lingustico o enunciado possa ser aplicado; h uma disparidade quanto aos pressupostos de fato entre
aquele caso especfico e as situaes em geral s quais o dispositivo aplicado comumente. (...) H aqui,
como se v, uma situao de imprevisibilidade e de substancial diferena entre o cenrio planejado para a
aplicao do enunciado e o caso. (...) Por fim, haver uma terceira forma de lidar com o problema das regras
que produzem resultados injustos. Trata-se da declarao de inconstitucionalidade da norma produzida
pela incidncia da regra sobre uma determinada situao especfica. (...) possvel cogitar de situaes
nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado
com determinadas circunstncias concretas, produz uma norma inconstitucional (BARCELLOS, Ana Paula
de. op. cit. pp. 229-232).
118
377

do Cdigo Civil
Portanto, vale verificar se, no caso concreto, a regra do art. 1.147 adqua-se
a tais parmetros, ou estar eivada de patente inconstitucionalidade. Para tanto,
necessria a anlise e sua consequente leitura luz da Constituio da Repblica.
H reconhecimento expresso por parte da doutrina, ao exemplo de
Marcelo Andrade Fres, que deve ser a clusula interpretada em ateno
ao princpio da proporcionalidade, pois se encontram em conflito valores
de teor constitucional121.
Vivel a ponderao preventiva enquanto anlise doutrinria 122,
podendo-se, a priori, buscar a teleologia normativa consubstanciada no
texto normativo123, e diante do contexto ftico imaginado pelo legislador
ou traado pela doutrina (qual seja, o restabelecimento do alienante
pouco aps a transao, esvaziando seu valor). A mudana de elementos
fticos, alm daqueles previstos pelo legislador, justificaria a adaptao
do texto s situaes no contempladas, em aplicao analgica da teoria
da impreviso e que fundamentaria sua interpretao evolutiva, como
sustenta Ana Paula de Barcellos124.
Seria caso de ponderao que orientar a interpretao, ponderando
tanto os princpios que se entrechocam na leitura do texto normativo do
art. 1.147 (ou da avena contratual), quanto a regra consubstanciada neste
perante outras insculpidas no Direito Privado, como os dos arts. 187, 421
e 422 do Cdigo Civil, entre outros125.
FRES, Marcelo Andrade. op. cit. p. 160.
BARCELLOS, Ana Paula de. op.cit. pp. 146-155.
123
Em primeiro lugar, ainda no mbito da ponderao em abstrato, relevante perceber que a norma
aplicvel a um caso paradigmtico ou a uma situao-tipo constitui fenmeno diverso do enunciado em si.
Por outro lado, j considerando a ponderao em concreto ou real, se as normas concebidas em tese pela
doutrina e pela jurisprudncia a partir dos enunciados existentes e/ou do sistema como um todo no forem
capazes de solucionar o conflito verificado no caso concreto, este, com suas sutilezas e particularidades, vai
fornecer ao aplicador subsdios para uma nova regulagem do processo ponderativo e, consequentemente,
para a construo da norma adequada a ele (Ibid., p. 152)
124
A segunda forma de lidar com o problema da incidncia injusta de regras por meio de uma aplicao
analgica da conhecida teoria da impreviso. (...) Tanto em ajustes de natureza privada, como em contratos
administrativos, com maior ou menor liberdade, as partes prevem as regras que disciplinaro seu
relacionamento tendo em conta um cenrio presente e um possvel cenrio futuro. (...) De certa forma, a
mesma lgica se aplica ao processo legislativo. Tambm o legislador, ao editar qualquer espcie de enunciado
normativo, prov tendo em conta determinadas situaes de fato ou padres de conduta, presentes e futuras,
que planeja regular, e nem haveria como ser diferente. (...) Outra possibilidade a chamada interpretao
evolutiva, que na verdade consiste em um processo informal de reforma do dispositivo, pelo qual novos
contedos so atribudos ao mesmo texto, sem modificao de seu teor literal. (Ibid., pp. 226-228)
125
Excepcionalmente, a doutrina admite a ponderao de regras. Para tanto, ver Ibid., pp. 201-212.
121
122
378
Neste sentido, o meio adequado (apto a garantir a manuteno

do interesse contraposto) que teria sido eleito pela lei para solucionar
o conflito normativo supracitado ante tal hiptese foi o de impedir,
temporariamente, a concorrncia entre as partes.
Para que este seja, tambm, necessrio (inexistindo soluo menos
gravosa) e proporcional (se o benefcio alcanado compensar o grau de
sacrifcio imposto ao interesse contraposto)126, dever ser observado de forma
manietada ocasio e de acordo com as peculiaridades de sua concretude.
Possvel sustentar, por exemplo, que da decorreria a limitao da aplicao
da clusula a limites temporais, espaciais e de segmento de mercado. Ora,
a interdio de restabelecimento do alienante no importaria em medida
adequada para evitar a diminuio do potencial de lucratividade da empresa se
esta j se estabeleceu no mercado (transpondo, assim, o limite temporal) no
podendo imputar-se sua eventual perda de lucros nova atividade do alienante.
Do mesmo modo, no possvel evitar a perda de lucros ou diminuio
da clientela se o alienante atua noutro mercado relevante (limite espacial
e de segmento), devendo-se considerar tambm fatores como o preo
praticado e qual segmento do pblico consumidor ento se atinge.
Outrossim, no seria proporcional em sentido estrito, ou razovel,
interditar por completo as liberdades de iniciativa e de profisso do
alienante do estabelecimento. Basta faz-lo em relao aos limites daquela
atividade que atrapalharia o bom andamento comercial do adquirente, em
proporo ao tamanho e abrangncia do estabelecimento trespassado,
por tempo limitado, e em escopo espacial.
Haver problema se o estabelecimento trespassado tiver alcance nacional
(ou, qui, internacional). Em tal caso, os outros limites, temporal e do
objeto da clusula, que dita sua incidncia apenas sobre determinado nicho
mercadolgico, devero ser atentamente observados, para minimizar a
ampla interdio. A situao menos improvvel que parece: a depender do
segmento de negcio, a atuao por meio de estabelecimento virtual, que
se concretize em nome de domnio ligado Internet, ser quase inevitvel,
tornando assim qualquer clusula de interdio especialmente penosa.
Na qualificao dada por SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. P. 96.
126
379

do Cdigo Civil
Seguindo igual raciocnio, possvel sustentar que a clusula de interdio

prevista no art. 1.147, se prescindir de previso contratual, no h de ser
aplicada caso o modelo de negcio do estabelecimento trespassado
independer por absoluto de meios subjetivos (ou pessoais) de captao
de clientela e inexistir prejuzo atuao comercial do adquirente na
aplicao do conhecimento de mercado do alienante.
Se a influncia do alienante do estabelecimento no mercado no
representar, concretamente, causa para diminuio no potencial de lucro
auferido pelo adquirente, e se a experincia, know-how e/ou estrutura
empresarial do alienante forem iguais (ou mesmo menores) que o do
adquirente, no haveria razo para manter a interdio imposta pela clusula.
Assim se daria por no ser a interdio a medida adequada garantia
da boa consecuo do objeto contratual, considerando-se todo exposto
acima. Todavia, uma situao de difcil comprovao e o restabelecimento
imediato do alienante poderia ainda significar ato contraditrio (venire
contra factum proprium), contra os ditames da boa-f objetiva, a menos que
o restabelecimento imediato do alienante seja a pratica do mercado em
questo, atendo-se, assim, aos usos e costumes como marco interpretativo
do direito comercial, como adiante se comentar.
Ademais, no caso concreto, dever-se- ajustar a clusula de acordo com
a ponderao sobre a coliso entre a garantia de manuteno da livre
concorrncia devida coletividade e a liberdade contratual, autonomia
e propriedade privadas do adquirente, isto , a limitao imposta
concorrncia apenas justifica-se se for um meio necessrio ao que se
persegue (se, de fato, inexistir outro meio adequado para impedir a perda
imediata de lucratividade do estabelecimento), e se for proporcional,
no impondo restries absolutas a toda a concorrncia compreendida
no mercado relevante em que se insere ou alm dos prprios limites da
concorrncia ora interditada.
Grave situao que poder obstar por completo a executoriedade da
clusula por limitar sobremaneira a livre concorrncia, na hiptese
de, in casu, existirem poucos, ou mesmo apenas dois concorrentes
compreendidos no mercado relevante, conjugada com a existncia de
barreiras de mercado que obstem a entrada de terceiros (alm das partes
380
ento contratantes)127, inviabilizando assim qualquer possibilidade de

alguma concorrncia.
Neste caso, a ponderao de direitos por proporcionalidade poder
indicar que a restrio livre concorrncia por incidncia da clusula do
art. 1.147, ou de semelhante que conste do mercado, desproporcional
em sentido estrito, vez que significaria sua total inviabilidade se aplicada,
desta forma embasando a no exigibilidade da avena. Seria essa, ainda,
hiptese de extino da obrigao de no fazer, por tornar-se de absteno
impossvel, sem culpa do devedor, nos termos do art. 250 do Cdigo Civil.

Finalmente, reitera-se a ressalva antes feita: tudo depender do
caso concreto, vez que a ponderao apenas operada diante deste,
sendo impossvel sua fixao imutvel a priori 128.
3.4. A interpretao de acordo com os preceitos do direito comercial e

dos usos e costumes comerciais contemporneos
Essencial, tambm, que a hermenutica sobre a clusula, escapando

da pura exegese, assuma os princpios interpretativos prprios do direito
empresarial (ou, como antes chamado, direito comercial), na forma em
que indica a doutrina especializada.
O primeiro e mais fundamental destes, sua leitura de acordo
com os usos e costumes do mercado em que se coloca. Tal princpio
interpretativo de regncia sobre os contratos comerciais , h muito,
reconhecido pela doutrina, em respeito bem consolidada noo de que
estes constituem fontes do direito empresarial129, tendo suas origens na
127
Refere-se aqui, sobretudo, s barreiras artificiais de mercado, normalmente ocasionadas pela ao estatal
na economia, que podero se dar pelo vulto do investimento necessrio somado a incentivos fiscais ou
linhas de crdito pblicas oferecidos de forma no isonmica aos concorrentes; regulao estatal especfica;
exigncia prvia de certificao especial; vigncia de patentes, entre outros. Mas, tambm possvel que
barreiras naturais ocasionem o mesmo perverso efeito, como a necessidade de obteno de know how
especializado ou segredos comerciais para ingresso no mercado; necessidade de grande capital de giro para
adentrar no segmento etc.
128
Ibid., pp. 154-155.
129
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. 2a Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. pp. 114-119; REQUIO, Rubens. op. cit. pp. 29-31; BOITEUX, Fernando Netto. op. cit. pp. 5758; VIVANTE, Cesare. Instituies de Direito Comercial. 2a Ed. Sorocaba: Minelli, 2007. pp. 30-34;
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit. p. 262; COELHO, Fbio Ulha. op. cit. p. 95.
381

do Cdigo Civil
atividade uniformizadora do mercado, que necessitava criar novos tipos

negociais com maior agilidade que a conferida pelos esforos legiferantes,
tornando-se, assim, regra implcita ou, ao menos, legtima expectativa
dos que transitam pelo mercado130.
A incidncia e importncia do direito consuetudinrio, particularmente
como marco interpretativo, no foi diminuda com a vigncia do Cdigo
Civil de 2002 (e consequente revogao de boa parte do Cdigo Comercial),
posto que o art. 113 deste claro: os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Como afirma Carlos Maximiliano, o costume exerce dupla funo: a
de Direito Subsidirio, para completar o Direito Escrito e lhe preencher as
lacunas; e a de elemento de Hermenutica, auxiliar da exegese131.
Eros Grau e Paula Forgioni vislumbram a necessria orientao da
clusula de no restabelecimento de acordo com tais preceitos, que
formulariam a lgica do comerciante132.
Ao ter igual assunto em pauta, os autores recordam o revogado art.
131 do Cdigo Comercial, que estabelecia orientao interpretativa dos
contratos comerciais, e que, de acordo com estes, permaneceria vlido
enquanto normativa hermenutica - entre seus incisos, o artigo apontava
como bases interpretativas: a inteligncia simples e adequada, que for
mais conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato
e ao uso e prtica geralmente observada no comrcio dos casos da
mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato
deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que
se pretenda dar s palavras.
Os usos e costumes moldam-se de acordo com o segmento mercadolgico
em que se insiram, bastando que sejam, na lio de Vivante, de prtica
uniforme, constante e por certo tempo133. Parmetros estes ainda vlidos,
130
No dizer de Paula Forgioni, Os usos e costumes geram legtimas expectativas de atuao, probabilidades
de comportamento; presume-se que as partes comportar-se-o de acordo com o modelo usual, de maneira
que cada agente capaz de planejar sua jogada (i.e., estratgia de atuao no mercado) com maior margem
de segurana. (op. cit., pp. 117-118)
131
MAXIMILIANO, Carlos. op. cit. p. 189.
132
GRAU, Eros e FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 293-295.
133
VIVANTE, Cesare. op. cit. pp. 31-32. Ascenso fala em dois elementos constitutivos essenciais do costume:
o uso (prtica social reiterada) e a convico de obrigatoriedade (op. cit., p. 248)
382
ao que relata a hodierna doutrina 134. Carlos Maximiliano ainda afirma ser o
tempo vlido apurado concretamente, no se pugnando por sua fixao a
priori, ainda que deva ser o costume tolerado pelo legislador135.
Jos de Oliveira Ascenso, por sua vez, afirma ter o costume, mesmo
quando contra legem incidncia inegvel, muitas vezes integrando ou
mesmo derrogando a lei. Ainda que seja secundum legem (de acordo
com a lei), o costume reteria fora interpretativa essencial, que orientar
a leitura da regra136.
Seriam os usos e costumes, inclusive, uma vez integrados ao contrato
comercial, forma de definir quais os parmetros de boa-f cabveis na
espcie e o dever de diligncia imposto s partes137. O mesmo dito por
Judith Martins-Costa138.
REQUIO, Rubens. op. cit. pp. 29-30; e FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 117-118 e 236-237, relatando
que os tipos contratuais norte-americanos so, para muitos efeitos, regra comercial internacional, o que
inclui o uso de clusulas tpicas: put / call, drag along, tag along.
135
MAXIMILIANO, Carlos. op. cit. pp. 194-194.
136
ASCENSO, Jos de Oliveira. op. cit. pp. 257-259 (grifou-se).
137
Para que se possa compreender se certa ao ou omisso de um dos sujeitos de uma relao jurdica
contratual foi ou no em cumprimento dos deveres laterais dispostos pela boa-f objetiva, deve-se tomar
por base, dentro das circunstncias do caso, as regras impostas pelos usos do trfico. Os usos servem para
elucidar e fixar como se deve proceder em cumprimento dos deveres impostos pela boa-f objetiva, pois esse
o comportamento exigido no trfico. (...) Quanto funo dos usos de elucidar qual deve ser ou deveria
ter sido o comportamento a ser adotado em uma situao ftica, toma-se, como exemplo, o disposto no art.
1.011 do CC/2002 , que impe ao administrador de uma sociedade agir com o cuidado e a diligncia que
todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios. Para essa hiptese,
o intrprete, com base nas circunstncias do caso, deve se valer dos usos para elucidar se determinado
administrador agiu ou no com cuidado e de modo ativo, diligente e probo, em conformidade com padro
de comportamento imposto ao administrador em mesmas condies. Assim deve atuar o intrprete, pois o
padro de conduta do administrador da sociedade no subjetivo o padro do bom pai de famlia , mas
objetivo, tal como exige o trfico. Por isso, a conduta a ser exigida a que objetivamente teria um administrador
com similar nvel de instruo e condies de atuao que os de outro do grupo ao qual pertence. Seria a
do administrador-tipo. Nesse mesmo vis, tambm por intermdio dos usos do trfico que se elucida o
tipo de comportamento imposto pela boa-f objetiva para o adimplemento satisfatrio pelos figurantes em
determinado contrato. HAICAL, Gustavo. Os usos do trfico como modelo jurdico e hermenutico no
Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado. Vol. 50. Abr / 2012. p. 15.
138
Os usos esto vinculados, na dico do art. 113 do CC com a boa-f, como, alis, tambm estava no
Cdigo Comercial de 1850. Isto significa dizer que antes, como agora, a boa-f hermenutica uma boa-f
a ser mensurada segundo os mores, consoante a concreta configurao do contexto contratual em causa e,
de modo especial, com a funo econmico-social do negcio (no caso, permitir a livre concorrncia, telos
das normas que disciplinam condutas anti-concorrenciais). Como observei de outra feita, em face desse
critrio hermenutico, deve o intrprete, ou com base nas regras comuns de experincia ou com o auxlio
de percia tcnica, escavar a realidade prtica, em busca daquilo que comumente ocorre no especfico setor
da atividade econmica ou da ambincia cultural na qual concluda e desenvolvida a relao contratual.
(MARTINS-COSTA, Judith. Parecer: Princpio da confiana legtima e princpio da boa-f objetiva. Termo
de compromisso de cessao (TCC) ajustado com o CADE. Critrios da interpretao contratual: os sistemas
de referncia extracontratuais (circunstncias do caso) e sua funo no quadro semntico da conduta
134
383

do Cdigo Civil
Importante assertiva faz Rubens Requio, ao comentar a tenso entre

costumes e leis aplicada ao direito comercial:
Os usos, como vimos, no podem se opor norma legal. No
podem ser contra legem. A assertiva deve ser tomada, todavia,
em termos, pois na lei comercial h que distinguir as normas de
ordem pblica das normas simplesmente supletivas da vontade
das partes. bvio que, no sendo a regra legal imperativa, de
ordem pblica, pode ser substituda por um uso a que as partes
dem intencionalmente preferncia. Verificando que a inteno das
partes, pela natureza do negcio e suas condies, foi a de adotar,
embora implicitamente, determinado uso comercial, o julgador
deve aplic-lo, sobrepondo-o norma legal no-imperativa.139
Portanto, para o jurista, possvel que se verifique, em concreto,

hiptese em que as circunstncias do negcio indiquem prevalecer
costume comercial sobre texto de lei dispositiva.
Como j sustentado nos captulos pretritos, a clusula de no
restabelecimento no se trataria de norma imperativa - pelo contrrio, como
argumentado ao subcaptulo 3.2, o interesse pblico maior permaneceria
exatamente em sua aplicao restritiva, vez que afeta, em alguma medida,
a liberdade concorrencial, cara sociedade.
O interesse sobre a clusula seria to somente privado, permanecendo
com o adquirente do estabelecimento a prerrogativa de perseguir seu fiel
cumprimento. Trata-se de avena que encontra base no dever geral de
boa-f objetiva, como se discutiu ao captulo 2, sendo sua consecuo de
interesse restrito s partes contratantes.
Igualmente, o prprio art. 1.147 tem natureza dispositiva, ainda que
sua fria (e infeliz) dico parea limitar ao mximo as anlises casusticas:
no havendo autorizao expressa. De todo modo, a norma no perde
sua caracterstica suplementar e privada.
No se cogita, ento, advogar pela dispensa da clusula aplicada por
conta do art. 1.147 (no silncio das partes) ante qualquer alegao de
costume mercantil. H de ser observado, todavia, se a prtica do mercado
devida. Princpio da unidade ou coerncia hermenutica e usos do trfego. Adimplemento contratual.
Revista dos Tribunais. Vol. 852. Out / 2006. p. 92)
139
REQUIO, Rubens. op. cit. p. 30.
384
em questo tolera o restabelecimento e em qual medida, para que, logo,

seja a clusula lida com a maior harmonia em relao a esta.
Havendo elementos suficientes a ponto de comprovar ser esta a
inteno das partes, observvel por quaisquer provas admitidas em Direito,
e, ainda, por costume comercial comprovado por quem o alega (nos termos
do art. 337 do Cdigo de Processo Civil), h, ento, de ser relativizada ou
mesmo dispensada a incidncia da clusula.
Por exemplo, em um dado mercado, a distncia mercadolgica
necessria entre estabelecimentos pode ser, dentro dos costumes deste,
maior ou menor. Possvel formular a hiptese de concorrncia entre
padarias, que talvez se d, em certa localidade, rua a rua - sendo possvel
que o alienante se restabelea em rua distinta da do estabelecimento
trespassado 140 -, porquanto noutro nicho comercial, a concorrncia poder
se dar entre bairros, ou com abrangncia municipal.
Na forma supracitada na introduo deste trabalho, observa-se que a
redao da clusula teve influncia direta do texto do art. 2.557 do Cdigo
Civil Italiano, reproduzindo-o em boa medida. O referido diploma legal,
todavia, data de 1942, ficando sua aplicao j possivelmente ultrapassada,
sobretudo para determinados nichos mercadolgicos (nos quais os usos
e costumes correntes demonstrariam ser outra a realidade).
Em igual sentido, como antes dito a ttulo de nota introdutria, a leitura
da avena tambm se mostra, entre doutrina e jurisprudncia, permeada
pela influncia do caso da Fbrica de Juta: processo que ocorrera nos idos
de 1913 e em ambiente mercadolgico muito distinto daqueles que hoje,
cento e um anos depois, se desenvolvem.
Reitera-se aqui o alerta j feito, de autoria de Perlingieri 141: no deve
o Direito ser aplicado olvidando-se das mudanas trazidas pela passagem
do tempo e da atividade humana, sob o risco de transfigurar-se em tirania
manifesta, fantasia desconexa e insensvel s prticas sociais correntes,
ou simples letra morta.
Como consignado em acrdo do TJSP, a clusula no necessariamente tem abrangncia municipal
- pode impedir ao mesmo bairro ou rua, conforme sua dico contratual ou o mercado em que se insira.
(TJSP, Apelao Cvel 9097656-57.2007.8.26.0000, Rel. Des. Celina Dietrich e Trigueiros Teixeira Pinto,
So Paulo, 6.4.2009)
141
Ver nota de rodap 26.
140
385

do Cdigo Civil
Como segundo marco interpretativo nsito ao Direito Comercial, destacase o da interpretao a favor do devedor, tambm merecedor da ateno
doutrinria 142. Diante de dvida razovel, os contratos empresariais devem
ser lidos a favor do devedor da avena - no caso da clusula de no
restabelecimento, o alienante do estabelecimento.
Parte considervel da doutrina, todavia, luz do Cdigo Civil de 2002,
observa tal parmetro como sendo, hoje, o de interpretao a favor da
parte estipulante, ou, mesmo, a favor do contratante mais fraco 143.
A aplicao destes, ainda totalmente consentnea com os ditames
da boa-f objetiva analisados no captulo 2, acima, exercendo, inclusive,
funo integradora a estes 144.
4. Dimenses da interpretao restritiva da clusula

A seguir, se analisaro algumas das dimenses que decorrem da
interpretao restritiva da clusula. A lista no pretende ser exaustiva, mas
apenas analisar algumas das mais importantes consequncias aferveis
abstratamente da leitura estrita da clusula de no restabelecimento e
pouco comentadas pela doutrina.
Como comentrio geral antecedente a este captulo, tem-se como
consequncia prtica imediata da imanncia da clusula a partir dos
deveres de boa-f, como argumentado acima, o ressaltado por Tepedino:
Pode-se afirmar, portanto, que, seja em sua funo interpretativa,
seja na criao de deveres anexos, ou na restrio de condutas
abusivas, a boa-f objetiva diz sempre respeito preservao
do contedo econmico do negcio. Tais deveres no servem a
tutelar o interesse privado e individual de cada um dos contratantes,
mas o interesse mtuo que se extrai objetivamente da avena. 145
FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 243-245; GRAU, Eros e FORGIONI, Paula. op. cit. p. 295.
COELHO, Fbio Ulha. op. cit. pp. 92-94; BOITEUX, Fernando Netto. op. cit. p. 60; e como noticiado
em FORGIONI, Paula. op. cit. pp. 244-245.
144
Judith Martins-Costa reitera a possibilidade de conjugar os usos e costumes do mercado boa-f e
formao de legtimas expectativas do adquirente de estabelecimento (op. cit., p. 470).
145
TEPEDINO, Gustavo. Novos princpios contratuais e teoria da confiana: a exegese da clusula to the
best knowledge of the sellers in Solues Prticas - Tepedino. Vol. 2. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais,
2011. p. 427. Grifou-se.
142
143
386
Ou seja, a exeqibilidade da avena de no restabelecimento, uma

vez que compreendida como dever de cooperao e preservao dos
fins contratuais, depender de sua violao ser causa (havendo a nexo
causal), em concreto, de danos a tais fins - ou seja, lucratividade do
estabelecimento trespassado.
Por ltimo, nota-se que a interdio do alienante medida extrema
e de natureza irreversvel, que deve passar por anlise segura antes de
ser decretada, podendo-se abrir mo de medidas cautelares para apurar
eventual futura indenizao. Felizmente, a recente jurisprudncia do
TJSP 146 - rgo jurisdicional que mais se pronuncia sobre o pacto de no
restabelecimento, provavelmente por conta do grande volume de comrcio
no Estado de So Paulo, tem agido neste sentido, ao indeferir ou revogar
tutelas antecipatrias dadas com base na clusula.
4.1. Leitura da obrigao de no concorrer como personalssima:

insuscetibilidade de sucesso e eficcia restrita aos contratantes
A primeira dimenso da interpretao restritiva da clusula a ser sustentada

a de sua leitura enquanto obrigao de natureza intuitu personae
(personalssima). Esta implica na impossibilidade de sucesso ou sub-rogao
da posio contratual 147 assumida na clusula de no restabelecimento pelo
alienante e pelo adquirente do estabelecimento comercial.
Primeiro, assim se d por ser faceta da leitura restritiva que sobre esta
se impe. Ademais, seria obrigao insuscetvel de avaliao pecuniria,
ao menos que exista definio contratual a esse respeito, criando-se valor
representativo desta. Observa-se na doutrina corrente que inadmite a cesso
de crdito ou contrato sobre obrigao que prescinda de tal caracterstica 148.
Trespasse. Clusula de no concorrncia. Tutela antecipada concedida para encerramento das atividades
da agravante. Scios que so filhos do corru que, por meio de contrato de trespasse, se obrigou ao
no restabelecimento. Impossibilidade de se constatar com a segurana necessria a utilizao de meio
fraudulento, nesta fase inicial do processo. Instaurao do contraditrio que se revela mais prudente. Perigo
de irreversibilidade da medida. Tutela antecipada revogada. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento
2020489-39.2014.8.26.0000, Rel. Des. Maia da Cunha, So Paulo, 3.4.2014). Ver tb.: TJSP, Agravo de
Instrumento 0085179-19.2011.8.26.0000, Rel. Des. Miguel Brandi, So Paulo, 5.6.2011.
147
VARELA, Antunes. op. cit. p. 397 e 440.
148
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 216.
146
387

do Cdigo Civil
Da mesma forma, sua interpretao restritiva implica em dizer que a

clusula apenas obriga estritamente as partes contratantes, sendo invivel
que se suponha extenso de seus efeitos para seus scios, administradores,
acionistas, cnjuges ou futuros contratantes. Exceo apenas se d se a
parte a ser eventualmente sucedida for pessoa jurdica, cindida em outra
ou incorporada, havendo sub-rogao com base em alterao estrutural
de sua personalidade 149.
Logo, se inexiste previso contratual da clusula (e essa opera por
sua implicitude ope legis), no h que se supor que a obrigao inclua
personalidades distintas das qualificadas como contratantes. Ou seja,
diante da indefinio contratual sobre a extenso subjetiva da obrigao
de no restabelecimento, esta se dever interpretar-se da forma mais
restrita possvel: apenas sobre as partes qualificadas como contratantes.
A extenso aos seus scios, administradores e acionistas (especialmente
minoritrios ou no controladores) dever ser avaliada concretamente.
Todavia, por todo o disposto nos itens infra, a interpretao sempre se
dar a favor destes. Questo relevante estar compreendida no fato destes
terem poder decisrio sobre o trespasse firmado. Caso positivo, h indcio
de que tacitamente aquiesceram com a interdio sobre a prpria liberdade
de restabelecimento. Se no, dificilmente ser oponvel a obrigao do art.
1.147, vez que nem concretamente contemplados no negcio foram. Contra
tal extenso dos efeitos do trespasse sobre os scios individualmente
considerados, coloca-se contrariamente Georgio Ferrari 150.
Diante da restritiva leitura que se impe, a prova de tais fatos dever
ser primariamente exercida pelo credor da obrigao, o adquirente. Ainda,
argumentvel se a negativa do scio ou acionista em assembleia ou
reunio que decida sobre o negcio importa em negao explcita sobre
a incidncia da clusula, no podendo o contrato ir contrariamente sua
Ora se admite que tal argumentao mais se aproxima da teoria atomista ou personalista das obrigaes,
e se distancia da hodiernamente adotada teoria dos ncleos de interesse, pelo qual as partes no contratam
apenas e estritamente entre si. Todavia, essa leitura se imporia por questo de cumprimento da funo social
do contrato, assim como pela necessidade de limitar sua amplitude de incidncia por conta de seu carter
restritivo de direitos, consoante todo j anteriormente argumentado. Claro que, quando a atuao de pessoa
relacionada ao contratante evidentemente exceder os limites da boa-f objetiva ou for comprovada sua mf, a avena poder incidir tambm sobre estes. Da mesma forma, limitaes a estes podero ser impostas
por determinao contratual, submissas concordncia dos que se limitam.
150
FERRARI, Georgio. op. cit. p. 710.
149
388
expressa vontade. Em todo modo, o ideal buscar a concordncia expressa

com a interdio concorrencial, de todos os envolvidos na gesto e quadro
societrio das empresas ora alienantes.
A respeito dos administradores que no sejam scios, sua interdio
extensiva no se mostra acertada em qualquer medida, tendo em vista que
no participam, ao menos usualmente, do resultado do negcio jurdico,
sendo apenas empregados da sociedade. Todavia, sua incluso no mbito
do contrato, mediante sua expressa concordncia, poder ocorrer.
Por ltimo, a extenso aos acionistas apenas ser cogitvel se estes
possurem poder de gesto, exercendo controle majoritrio, sobre a pessoa
jurdica, ou caso, apesar de sua constituio enquanto sociedade annima,
for constituda sob affectio societatis 151.
A respeito da sucesso da obrigao, a doutrina pouco comenta sobre
o assunto, e, quando o faz, no apresenta posio definitiva. Oscar Barreto
Filho afirma no ser a clusula suscetvel de transmisso em seu polo
passivo, vez que a concorrncia dos herdeiros ou dos sucessores no
[ser] qualificada por particular periculosidade 152. O mesmo autor, todavia,
assevera ser transfervel no polo ativo, por ter o terceiro novo adquirente
ou empresa que suceda o adquirente igual interesse na manuteno da
clusula e preservao da lucratividade do estabelecimento.
Em sentido semelhante ao do autor supracitado, Georgio Ferrari,
baseando-se em entendimento de Auletta, reafirma a mesma possibilidade,
Diz Arnoldo Wald: A affectio societatis importa em comunho de interesses, confiana recproca,
fidelidade aos objetivos sociais e respeito mtuo, inspirando-se, em certo sentido, com as adaptaes
necessrias, na affectio maritalis que existe entre marido e mulher. uma situao jurdica, uma condio
que cria direitos e deveres entre determinadas pessoas. A doutrina afirma a importncia do carter intuitu
personae como pressuposto integrativo do pacto societrio e menciona a hiptese de sociedades nas quais,
alm da contribuio para a formao do capital, so relevantes, entre outros elementos, a experincia
tecnolgica, a tradio comercial e a capacidade gerencial, alm da confiana que existe entre empregadores
e empregados e entre os vrios grupos que se associam. Este ltimo elemento , alis, considerado como
fator de valorizao da empresa. Na relao societria com cunho pessoal, organizada intuitu personae, seja
qual for a forma utilizada (sociedade em nome coletivo, sociedade por quotas de responsabilidade limitada
ou sociedade por aes de capital fechado), imprescindvel a presena de elementos tais como a confiana,
a fidelidade, a atuao de boa-f e a colaborao. (Parecer: Affectio Societatis na sociedade de pessoas e
no acordo de acionistas. Rompimento. Resoluo do acordo de acionistas. Aprovao do quotista. Direito
de bloqueio. Ofensa lei 8.884/94. Direito de preferncia. Cabimento de medida cautelar preparatria
perante o poder judicirio antes de instaurado juzo arbitral. Competncia do juzo. Revista de Arbitragem
e Mediao. Vol. 4. Jan / 2005. p. 208)
152
151
389

do Cdigo Civil
justificando, contudo, a natureza personalssima do lado passivo por se

configurar limitao da liberdade pessoal que apenas pode decorrer de
manifestao volitiva153.
Eunpio Borges, por sua vez, sem oferecer maiores explicaes, afirma formarse uma relao jurdica meramente pessoal entre vendedor e comprador 154.
Em relao ao carter estrito do alcance subjetivo da clusula, incluindo-se,
assim, a impossibilidade de sucesso em seu polo passivo, se concorda com
os autores, por idnticos fundamentos. Sobre a posio do primeiro autor,
a concorrncia possivelmente exercida pelos sucessores usualmente no
exercer o mesmo efeito que a do alienante, vez que possuem outros meios
subjetivos de captao de clientela, que no os alienados. Porm, factvel
que estes exeram igual - ou ainda maior - influncia sobre o mercado e
clientela, se possurem ainda maior conhecimento de mercado e reputao.
Logo, apenas tal argumento no suficiente para ilidir sua sucesso.
Ao que ora se filia, tambm, aos fundamentos expostos por Georgio
Ferrari, que visariam tutelar o aspecto voluntrio sobre as limitaes
autoimpostas prpria liberdade. Os sucessores nunca concordaram com
tal limitao imposta sua capacidade de atuao mercantil e profissional,
e, por isso, no poderiam ser obrigados a seguir clusula com a qual no
aquiesceram, ainda que tacitamente.
Desnecessrio dizer, todavia, que o dever geral de boa-f, assim como a
aplicao substantiva do art. 1.147, obstar que o alienante simule sucesso
e permanea atuando, por interposta pessoa, em concorrncia contra o
adquirente. Tal seria mera fraude, no merecedora de reconhecimento pelo
direito, e aquele ainda estaria exercendo a concorrncia vedada pela norma.
Em igual forma, aquele que suceda a empresa alienante imediatamente
aps ou em momento bem prximo alienao do estabelecimento no
poder aproveitar-se de tal fato para esvaziar o valor deste atravs de
restabelecimento. Ainda assim, tal impedimento no se dar por conta
da clusula compreendida no art. 1.147, mas, sim, de pura aplicao dos
preceitos de boa-f, de acordo com as particularidades do caso, e o prazo
no precisar ser o cominado pela norma, em cinco anos, assim como sua
EUNPIO BORGES, Joo. op. cit. p. 196.
153
154
390
abrangncia em termos de escopo de mercado e tempo tambm devero

ser ainda mais relativizados.
Outrossim, como a boa-f em questo extrapolar a aplicao usual da
boa-f objetiva (incidindo parte estranha ao contrato), dever o adquirente
comprovar que a conduta tenha sido realizada de m-f ou de forma
realmente temerria, posto que a boa-f presumida155.
Vale apontar, ainda, ao asseverado por Marcelo Andrade Fres, que
defende ser possvel a comunicao da obrigao de no restabelecimento
ao cnjuge do alienante156. Contudo, pelos motivos acima dispostos, nega-se
tal possibilidade, a menos que o instrumento contratual assim disponha e o
cnjuge concorde com tal compromisso. Apesar deste entendimento, ressalvase que, na eventualidade de restabelecimento de cnjuge do alienante,
dever-se- atentar para a atuao do alienante, que dever permanecer fora da
atuao de eventual novo estabelecimento que faa concorrncia ao alienado,
sendo vedada sua participao pessoal, vez que o elemento vedado seria o
emprego de seus meios subjetivos de captao de clientela.
Inexiste problema em auferir lucros da atividade exercida pelo cnjuge,
desde que no empregue seus esforos no novo estabelecimento.
Novamente, diante da leitura estrita e da presuno de boa-f, restar o
nus probatrio nas mos do adquirente.
Todavia, diverge-se dos dois primeiros autores - Oscar Barreto Filho e
Georgio Ferrari - no que diz respeito possibilidade de sucesso ativa da
obrigao. Tal se d por duas razes. A primeira, j disposta no subcaptulo
3.2, infra, em que a possibilidade de sucesso ativa poder ocasionar
(ainda mais se considerado o efeito em escala, no decorrer do prazo
de cinco anos) atos de concentrao de mercado que atentem contra a
livre concorrncia, ordem econmica e direitos do consumidor. De certo,
este risco poderia ser aferido concretamente. Porm, caso se admita que
deva o adquirente obter permisso judicial para concorrer, necessitando
de manifestao jurisdicional sobre eventual ato lesivo concorrncia
proveniente de tal sucesso, ser o mesmo que presumir a restritividade
Assim o tema reconhecido pelo acrdo: Contrato de alienao de estabelecimento comercial. Sociedade
voltada ao comrcio varejista de bebidas. Alegao de que os alienantes teriam infringido clusula de
no- restabelecimento. Fato no demonstrado. Improcedncia que se impe. Recurso no provido. (TJSP,
Apelao Cvel 9189798-46.2008.8.26.0000, Joo Carlos Garcia, So Paulo, 28.4.2009)
156
FRES, Marcelo Andrade. op. cit. p. 160.
155
391

do Cdigo Civil
sobre seus direitos, assim como gerar insegurana jurdica particularmente

desinteressante para a natureza das relaes de Direito Comercial157.
Alm disso, h fundamentos diversos para sustentar esta impossibilidade.
Ao aquiescer com a interdio sobre sua capacidade de restabelecimento, o
alienante o faz com relao pessoa do adquirente. Ainda que inicialmente
no parea relevante, h avaliao bilateral no momento em que se firma o
trespasse. O alienante ponderar se interessante, em termos de estratgia
empresarial, comprometer-se a no concorrer com o adquirente pelo prazo
estipulado pelo art. 1.147.
Em tal avaliao, no se incluir a ponderao se compensa, diante dos
valores recebidos (que tambm devero remunerar sua interdio comercial),
deixar de concorrer com terceiros no escopo mercadolgico abrangido pelo
estabelecimento trespassado. O novo adquirente poder ser empresa que
seja sua rival noutra frente comercial, e a vantagem sobre o mercado antes
explorado poder ser muito maior do que a anteriormente estipulada.
Poder-se-ia falar em incidncia de preceitos da resoluo por
onerosidade excessiva, compreendida no art. 478 do Cdigo Civil, pois
a alienao para terceiro com o qual a obrigao torne-se mais onerosa
que o razoavelmente previsto configuraria hiptese para sua aplicao.
Contudo, novamente, requerer-se-ia comportamento ativo do alienante,
que tem seus direitos restringidos, e possivelmente estaria impedido de
exerc-los at o julgamento de mrito, ficando merc de deciso liminar
do juiz. Logo, mais vantajoso que se siga na leitura estrita da avena,
automaticamente pressupondo a liberdade da empresa originalmente
alienante perante o novo adquirente do estabelecimento, que, este sim,
dever buscar tutela jurisdicional caso avalie que o comportamento daquele
afigure-se como abusivo ou desleal.
Novamente, como obrigao nascida dos deveres de bona fides entre
contratantes, sua aplicao (ao menos pressuposta) a terceiros fora do quadro
contratual mostra-se, a priori, desarrazoada, sendo preciso que, por todos os
parmetros interpretativos ora dispostos, seja aplicada favor da liberdade
do primeiro alienante, o que significar interpret-la como personalssima.
157
392
Natural, porm, que o alcance subjetivo da clusula poder ser

contratualmente disposto, vinculado, por bvio, aceitao de todas as
pessoas interditadas.
Note-se, porm, que avena que inclua o impedimento concorrncia
por parte de sucessores do alienante constituir promessa de fato de
terceiro firmada por este, devendo buscar a volio posterior daqueles - o
que nem sempre possvel ser, como no caso de herdeiros ou aos que o
sucedam no estabelecimento mediante expropriao forada, tal como
no caso das alienaes compreendidas no processo falimentar.
O problema da sucesso fora encarado pela jurisprudncia, notadamente
no acrdo paradigma (vez que citado por outros158) do TJSP, da Apelao
n. 9090836-27.2004.8.26.0000159. No referido julgado, a 2 Cmara de Direito
Privado considerou que era possvel observar a sucesso empresarial aps o
credor da clusula de no concorrncia firmar trespasse com outra empresa.
Em que pesem as peculiaridades do caso (como o fato de serem
pequenas sociedades, que contavam primariamente em meios subjetivos
de captao da clientela, e de um dos scios da segunda adquirente ser
o mesmo da primeira), a simples premissa empregada pela Cmara - de
que, frente ao trespasse, j se compreenderia sucesso no plo ativo da
clusula - parece, luz do ora sustentado, inadequada.
Ademais, a questo da sucesso passiva tambm fora encarada, posto
que a sociedade r empregava informalmente o antigo alienante, obrigado
pela avena. Todavia, neste ponto, se concorda com a avaliao do Tribunal
(ao menos do que possvel extrair da leitura do acrdo), vez que os
elementos fticos indicam solidamente que o alienante original atuava
como scio oculto de seu sogro, sendo visto sempre na nova loja, na
mesma rua da que alienara, em desabono aos deveres de boa-f.
Por todos: TJSP, Apelao Cvel n. 0049761-80.2011.8.26.0562, Rel. Maia da Cunha, So Paulo, 2.4.2014.
TJSP, Apelao Cvel n. 9090836-27.2004.8.26.0000, Rel. Des. A. Santini Teodoro, So Paulo, 8.4.2008.
158
159
393

do Cdigo Civil
4.2. Fronteiras do escopo da obrigao de no concorrer sobre seu objeto:
limitaes de acordo com o contexto concorrencial preestabelecido
e decorrncias dos limites geogrfico e mercadolgico poca da
formulao contratual
Enquanto obrigao decorrente do dever geral de boa-f objetiva,

a clusula de no restabelecimento no poder ter alcance irrestrito
em relao ao que fora objeto de prvio conhecimento das partes, ao
que preteritamente formularam expectativas enquanto iniciavam sua
relao contratual. A obrigao emanada da avena no poder impedir
concorrncia que as partes conheciam (ou deveriam conhecer) e que
sabem ir subsistir aps o trespasse.
Ou seja, um dos principais limites objetivos ser em relao ao cenrio
concorrencial pr-constitudo: caso o alienante retenha algum de seus
estabelecimentos, ele poder continuar a exercer concorrncia contra o
estabelecimento alienado, caso estes j alcanassem escopo de mercado
que abrangesse o deste.
No seria caso de res tabelecimento, formar novamente
estabelecimento, em substituio ao ora alienado - justificando, desta
forma, o nome ora empregado clusula -, apenas de manuteno da
anterior prtica comercial.
Assim entendem Georgio Ferrari 160 e Marcelo Andrade Fres 161,
afirmando que deve a obrigao ser lida restritivamente para os alienantes
que possurem mais de um estabelecimento e permanecerem com algum
depois do negcio de trespasse.
Logo, obrigado o adquirente a tolerar a atividade preestabelecida
retida e preservada pelo alienante: no a clusula de restabelecimento
interdio absoluta concorrncia, mas apenas formao, pelo alienante,
de nova concorrncia que afetar o estabelecimento alienado, em sintonia
com os deveres de boa-f analisados no captulo 2, que funcionalizam-na
enquanto efeito natural ou acessrio do negcio.
Tal entendimento consentneo com a ratio de manuteno da boa-f
FRES, Marcelo Andrade. op. cit. pp. 161-162.
160
161
394
objetiva, posto que o dever de consecuo dos fins contratuais e cooperao

entre as partes no inclui, certamente, prejuzos aos estabelecimentos antes
mantidos e, ocasio da formulao contratual, preservados pelo alienante.
Ademais, foge a qualquer aspecto de legtima expectativa do adquirente a
noo de que o alienante manter sua atividade empresarial, no que diga
respeito aos seus outros estabelecimentos. Pelo contrrio, a expectativa
formada ser - via de regra - a de que o alienante os manter, inexistindo
qualquer sinal inequvoco de sua inteno em contrrio.

Em benefcio de tais estabelecimentos, o alienante poder seguir
empregando seus meios subjetivos de captao da clientela, deste que
em igual abrangncia antes praticada. No dever expandir o alcance do
escopo mercadolgico de seus outros estabelecimentos alm do que antes
praticavam e de forma a interferir no daquele alienado. A conjuntura poder
se manter ou, mesmo, modificar-se no sentido da expanso do alienante
para novos mercados, sem que, todavia, interfira, por novas aes, na
lucratividade do estabelecimento alienado - desde que, claro, observados
os limites nsitos clusula: territorialidade, tempo e mercado relevante.
Os limites de territorialidade e mercado relevante podem ocasionar
outra questo controversa a respeito da aplicao da avena: ainda que
respeitados, possvel, ainda assim, provocar a diminuio do valor do
aviamento alienado em perodo imediatamente posterior contratao.
Imagine-se que um restaurante seja alienado, impondo-se a clusula
de no restabelecimento por incluso legal, nos exatos termos do art.
1.147. O alienante, todavia, restabelece-se noutro bairro, alcanando
clientela diversa, vez que naquele ramo de mercado, como seria claro
aos contratantes por ser costume comercial de sua localidade, a clientela
mais claramente vinculada seria a compreendida nos limites do bairro em
questo. Todavia, ainda dentro do prazo de cinco anos, a realidade muda,
e por motivos externos, estranhos ao do alienante - talvez por alguma
contingncia, como, por exemplo, o surgimento de guias de restaurantes
que avaliem a qualidade dos negcios e os divulguem a toda a rea
metropolitana - os restaurantes passem a concorrer em mbito municipal.
Estaria o alienante violando o comando do art. 1.147?
Ora sustenta-se que no, visto que as partes apenas vincularam-se,
395

do Cdigo Civil
enquanto dever anexo ao contrato, avena de no restabelecimento na

forma compreendida ao momento da formulao contratual, a menos que
o contrato dispusesse diversamente. Impossvel pensar que os contratantes,
em especial o alienante, que tem seus direitos restringidos pelo pacto,
preveriam o escopo de tais futuras ocorrncias.
Nem mesmo poderiam vincular-se por dever de boa-f objetiva, vez que
no esto compreendidas tais alteraes fticas no mbito da preservao
dos fins contratuais; inexistindo, ainda, qualquer forma de legtima
expectativa formada sobre estes162; e nem poderiam se comprometer
diante dos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, como
compreendida a ressalva do art. 393 do Cdigo Civil.
Em todo modo, tal interpretao se adequaria ao sentido fundamentado
at ento neste trabalho, norteando-se por sua leitura restritiva.
Se, contudo, algum dos estabelecimentos j anteriormente possudos
pelo alienante, ou mesmo um formado posteriormente em distinto mbito
territorial, passasse a ativamente concorrer com o alienado (ainda que
fixado noutro espao fsico), por fato imputado ao prprio alienante?
Hiptese que poderia ser cogitada se o alienante passar a oferecer servios
antes no prestados de entrega a domiclio ou venda pela Internet. Em
tais casos, o alienante poder passar a realizar nova concorrncia contra
o estabelecimento alienado.
Ainda assim, devero ser observados elementos como o perfil da clientela
que utilizar tais servios: a nova prtica comercial apenas ser atentatria
avena compreendida no art. 1.147 se visar a mesma clientela, exercendo
concorrncia em seu sentido mais estrito, atentando-se tambm para todo
162
No se alega, aqui, que a ausncia de legtima expectativa ilida o dever de agir conforme a boa-f
objetiva, instituto distinto. Boa diferenciao apontada por Judith Martins-Costa: Percebida essa distino
compreende-se que haver grande nmero de situaes em que os deveres derivados da boa-f - como os
deveres de informao, esclarecimento, proteo da pessoa ou do patrimnio da contraparte, considerao
aos legtimos interesses do parceiro etc. - atuam independentemente do grau de confiana ou de expectativa
despertada na contraparte. Um comprador pode ter, por exemplo, nenhuma expectativa acerca dos riscos
ou dos vcios envolvidos em certo produto, pode ter, at mesmo, expectativas negativas: mesmo assim,
haver, para o vendedor, o dever de informar e esclarecer como imperativo da boa-f, inclusive para lograr o
consentimento informado (Parecer: Princpio da confiana legtima e princpio da boa-f objetiva. Termo de
compromisso de cessao (TCC) ajustado com o CADE. Critrios da interpretao contratual: os sistemas
de referncia extracontratuais (circunstncias do caso) e sua funo no quadro semntico da conduta
devida. Princpio da unidade ou coerncia hermenutica e usos do trfego. Adimplemento contratual.
Revista dos Tribunais. Vol. 852. Out / 2006. p. 90)
396
o j consignado, como a observao dos usos e costumes do mercado (in

casu se a oferta de produtos distncia j no prtica usual do mercado
- como ocorre no segmento de pizzarias163 - e se o alienante no estaria
apenas em vias de adotar tal servio, ou se era claro que eventualmente o
faria), e o devido sentido restritivo reservado sua interpretao.
Idnticas ressalvas devero ser feitas para definir o segmento de
mercado em que a clusula se insere, ou, mais propriamente, o escopo
de mercado relevante. Se na formao do contrato, quando as partes
negociam de acordo com suas expectativas e conhecimentos correntes
do mercado, o mercado relevante era um e, posteriormente, passa a
ser outro, dever ser aquele o considerado para fins de interpretao
contratual, se menos restritivo liberdade de mercado do alienante e
diante da indefinio contratual.
Ou seja, as partes preveem a interdio comercial de acordo com
a realidade no momento em que a convencionam. Seria absurdo - e
certamente daria avena um sentido extensivo, contrrio ao aqui
defendido - pressupor que o alienante avalia seu impedimento
concorrncia avaliando (e tambm precificando de acordo com) as futuras
e quase imprevisveis mars do mercado.
Se, dentro dos cinco anos o mercado relevante alterar-se de modo a
incluir nova atividade do alienante, antes no compreendida neste, dever
ser considerado o escopo comercial existente ocasio da entabulao
entre as partes.
Como exemplo, formule-se a hiptese do alienante de livraria
restabelecer-se com servio de venda de e-books. A um momento, quando
firmado o contrato, talvez fossem mercados distintos, direcionados a
pblicos distintos, e, no espao de cinco anos, podero se encontrar no
mesmo escopo mercadolgico, por conta do maior acesso s plataformas
digitais, mudana na mentalidade do pblico etc.
Infinitas hipteses podem ser cogitadas, em boa parte pela mudana
de hbitos do pblico consumidor, pela superao tcnica ou pelo
Tal observao dever ser feita, no caso concreto, de forma ainda mais especfica: apenas a ttulo de
exemplo, observa-se que at meados da dcada de 1990, no Rio de Janeiro, a entrega de pizzas domiclio
no era prtica unnime no mercado de pizzas gourmet, direcionadas a pblico consumidor pertencente s
classes A e B, tendo tal realidade se alterado nas dcadas seguintes.
163
397

do Cdigo Civil
desenvolvimento de produtos que permitam a compatibilidade de produtos

antes distintos. Outro exemplo reside no mercado de combustveis
automobilsticos: com a popularizao dos carros flex (que comportam
gasolina ou lcool) e daqueles com o sistema GNV (gs natural veicular),
produtos antes muito distintos passaram a ocasionar concorrncia entre
seus produtores e comerciantes.
Todavia, caso as alteraes ocasionarem distanciamento de mercados
antes relevantes, dever se interpretar pelo mercado relevante ento
vigente, privilegiando-se a conceituao menos restritiva e, portanto,
benfica ao alienante, a menos que o contrato expressamente indique
forma diversa para sua estipulao.
Como exemplo prtico do aventado acima, observam-se mercados atingidos
pela obsolescncia tcnica: baterias de nquel foram superadas pelas de ltio,
e, logo, no representam mais concorrncia concreta contra estas, destinandose apenas alimentao de produtos antigos ou bem especficos.
As hipteses trazidas nos pargrafos acima no se encontram to
distantes da realidade, sendo cotidianas nas anlises do CADE. Estas
evidenciam falha j destacada: o prazo de cinco anos fixado, de forma
inflexvel, pelo art. 1.147 , em muitos casos, pouco razovel. Possivelmente
se adequava experincia comercial da primeira metade do sculo XX, dos
tempos do caso da Fbrica de Juta ou da edio do Cdigo Civil Italiano de
1942, mas nem sempre assim ser no novo milnio, perante a sociedade
de informao que se formara.
Em todo caso, o mercado relevante a ser considerado dever ser o mais
benfico ao alienante, cuja liberdade restringida pela clusula, pugnandose por aquele existente ao momento da formulao contratual caso a
dvida persista ou elementos contratuais inequivocamente o indiquem.

4.3. Vedao ao abuso do direito: abrangncia da obrigao deve ser
proporcional continuidade e efetividade da atividade do adquirente
Outra importante consequncia oriunda da leitura restritiva da avena

seria o impedimento ao seu emprego extensivo e absoluto, de forma que
398
impea a nova prtica comercial do alienante, ainda que em igual territrio e

segmento, e dentro de seu prazo de vigncia, mas de forma independente
continuidade da prtica pelo adquirente. No poder o adquirente submeter
o cumprimento da obrigao de no concorrncia sua mera vontade
unilateral, interditando a atividade do alienante como lhe convier.
A vedao a tal uso oportunista no provm, na realidade, apenas de
sua leitura restritiva. De fato, corolrio advindo do impedimento ao abuso
do direito contratual por parte do adquirente, consagrado no art. 187 do
Cdigo Civil de 2002, que limita o exerccio de direitos aos limites impostos
por seus fins econmicos e sociais, assim como pela boa-f.
Ainda que no exista consenso doutrinrio, tem-se como possvel o
abuso do direito sem culpa, atendo-se aos seus aspectos objetivos 164.
O uso descrito incorre em afirmar que no poder o adquirente abusar do
seu direito a exigir a interdio do alienante. Ou seja, apenas poder fazlo se tal premissa for til a si: se, de fato, a concorrncia exercida por este
realmente puder ser prejudicial lucratividade do estabelecimento adquirido.
Como j descrito aos captulos 2 e 3, a funo da clusula a de garantir
o objeto contratual contra o emprego imediato dos meios subjetivos
de captao da clientela, esvaziando o aviamento compreendido no
estabelecimento trespassado e tornando o antes justificado gio pago a
seu ttulo em mero enriquecimento sem causa do alienante. Logo, para
que no se abuse de tal premissa, deve, mesmo diante da crua literalidade
do cnone civil, empreg-la de acordo com tais fins econmico-sociais.
Da mesma forma, seu uso brusco ou despropositado se daria tambm
em arrepio boa-f - exatamente o instituto que fundamenta a referida
avena, como antes observado no captulo 2.
Isto importa em diversas consequncias prticas. Em esforo para tentar
isolar algumas, possvel formular a hiptese de estabelecimento possudo
por pequeno comerciante trespassado para grande multinacional, com
considervel estrutura empresarial e logstica, que goze de reputao e
ampla experincia no mercado. Por bvio, a concorrncia exercida por
eventual restabelecimento do alienante em nada ameaar a poderosa
MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva no Direito Privado brasileiro. Revista dos
Tribunais. Vol. 842. Dez / 2005. p. 11 e ss.
164
399

do Cdigo Civil
adquirente, que provavelmente dispor de know-how muito superior ao do

pequeno empresrio, e se beneficiar de sua vultosa estrutura empresarial,
da reduo de custos proporcionada pela economia de escala etc.
Certamente tal hiptese dever ser efetivada apenas em concreto, sem
irremediavelmente fixar pontos a priori. Estes sempre podero variar de
acordo com suas peculiaridades. Outrossim, sua sustentao bem mais
firme se a clusula fora, ento, integrada ao contrato tacitamente, pela
disposio do art. 1.147.
Portanto, se houver indcios de clareza a respeito da no prejudicialidade
do exerccio da nova atividade comercial pelo alienante, o emprego da
clusula (ao menos em sua total extenso) ser reputado como abusivo,
contrrio aos seus fins165. Igualmente, - e agora se apresentando outro
fundamento para o j citado ao captulo 3 -, se o nicho comercial em que se
insere a avena prescinde substancialmente de meios subjetivos de captao
da clientela, e a experincia de mercado das partes for semelhante (ou for
menor por parte do alienante), no haveria fim econmico-social justificador
da prpria clusula, tornando-a inexequvel, persistindo o abuso do direito em
qualquer de suas aplicaes, ressalvadas as hipteses de acintosa violao
da boa-f pelo alienante, ao que tais efeitos no emanaro do art. 1.147,
mas apenas do dever geral de boa-f entre os contratantes.
Em igual medida subsiste a necessidade de o adquirente manter o
estabelecimento trespassado e sua idntica prtica comercial, no mesmo
segmento e territrio, para que possa pleitear a interdio do alienante. Tal
concluso decorre do prprio significante imbudo no art. 1.147: o alienante
s poder violar dever de interdio concorrncia contra o adquirente
se, de fato, puder existir concorrncia entre estes.
No sentido ora adotado, concorrncia se d pela disputa de igual
estrato do pblico consumidor (ou igual clientela), e para que exista,
deve o adquirente seguir perseguindo este. Se o adquirente modificar o
estabelecimento ou a atividade econmica por este realizada, de modo
165
O cerne da inadmissibilidade - ou, se se quiser, do abuso - reside na contradio aparente entre uma
no-funcionalidade normativa e uma disfuncionalidade sistemtica, isto , uma indiferena das normas
constitutivas da situao considerada, mas uma interferncia do sistema, no seu conjunto, no espao liberto
de injunes imediatas. (...) Sempre que o desencadear de um qualquer efeito dependa da actuao do sujeito
e no seja obrigatrio, h permisso especfica. Em qualquer caso, pode sobrevir disfuno sistmica.
(MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. op. cit.. pp. 898-899)
400
que passe a perseguir clientela diversa, inexistir a concorrncia entre as

partes, e a aplicao dos meios subjetivos de captao da clientela do
alienante sero inofensivos quele, em sentido semelhante ao posto nos
pargrafos acima.
Noutras palavras, a concorrncia pressupe relao bilateral, entre
pelo menos dois agentes no mercado. Uma vez tenha o ento adquirente
aberto mo da atividade econmica que caracterizava o estabelecimento
trespassado, dispensa tambm a proteo conferida pela clusula de no
restabelecimento. O objeto resguardado por esta no mais necessita desta
proteo, desnaturando seu anterior fim socioeconmico, e tornando o
exerccio da clusula, per si, abusivo.
Vez que a prpria clusula, em especial quela inclusa ope legis, tem
sua fonte nos preceitos de boa-f objetiva, conforme apontado ao captulo
2, intil ser para garantir o objeto contratual ou resguardar legtimas
expectativas se este objeto e estas expectativas so alteradas por completo,
por iniciativa do adquirente.
Por iguais fundamentos, no poder o adquirente, aps mudar a
atividade econmica a qual se destina o estabelecimento trespassado,
retornar antiga atividade e exigir o cumprimento da clusula de no
restabelecimento. A avena no carte blanche para que, durante longos
cinco anos, possa experimentar outras atividades possivelmente mais
lucrativas, e volte como lhe convier ao mercado antigo, mantendo o
alienante parado neste perodo.
Este comportamento seria atentatrio boa-f e expectativas formadas
(dever de confiana) entre as partes, e forma obviamente abusiva de se
explorar a obrigao, em todos seus sentidos166.
Logo, uma vez que dedique o estabelecimento transferido explorao
de outra atividade econmica, o adquirente implicitamente libera o
alienante da obrigao compreendida na clusula de no restabelecimento,
sendo esta concluso decorrente de sua leitura restritiva.
Nas suas manifestaes subjectiva e objectiva, a boa f est ligada confiana: a primeira d, desta,
o momento essencial; a segunda confere-lhe a base juspositiva necessria quando, para tanto, falte uma
disposio legal especfica. Ambas, por fim, carreiam as razes sistemticas que se realizam na confiana e
justificam, explicando, a sua dignidade jurdica e cuja projeco transcende o campo civil. (Ibid., p. 1250)
166
401

do Cdigo Civil
Forma-se, inclusive, a expectativa do ento alienante de que a aplicao

de seus meios subjetivos de captao da clientela (o que inclu seu
conhecimento de mercado) no atrapalhar o desempenho do adquirente
no novo ramo comercial ao qual passara a se dedicar. Ato contnuo, cessam
os efeitos da antiga obrigao.
Foroso dizer, tambm, que nesta consequncia no se inclu, a
contrario sensu, a ideia de que o alienante dever respeitar a interdio
de concorrncia no novo ramo assumido pelo adquirente. O alienante
apenas se obrigara a no formar novo estabelecimento que concorra com o
trespassado, nos termos e condies em que assim o fora. Pensar que nesta
estariam includas as eventuais novas atividades s quais o estabelecimento
se voltaria seria dar leitura extensiva e totalmente desarrazoada avena.
Esta hiptese beiraria o absurdo, pois a restrio sobre as liberdades
do alienante deve afetar nicho especfico de comrcio, suficiente apenas
para garantir a lucratividade do adquirente em nveis semelhantes aos
anteriores, de acordo com as condies tambm semelhantes. Igualmente,
submeteria o alienante mera potestividade do adquirente, que o impediria
conforme fosse mudando sua prtica comercial. Teria assim um inestimvel
coringa contra seu concorrente.
Tornaria tambm impossvel que o alienante precificasse sua interdio,
j que teria de imaginar um sem nmero de hipteses de alterao da
prtica comercial do adquirente.
Por conseguinte, este raciocnio ser aplicado de forma paradigmtica
possibilidade do adquirente reduzir o escopo do alcance de atuao
comercial do estabelecimento transferido. Ora, se antes o estabelecimento
exercia influncia sobre toda uma regio, e este a diminui em alguma
forma ou elimina servios que proporcionassem o aumento de seu alcance
(como a entrega a domiclio), tacitamente permitir ao alienante que
restabelea-se nos locais que no mais atinge. Eis outra construo que
provm da semntica de concorrncia, posto que, se o estabelecimento
no mais disputa a clientela de certa rea, no mais l exerce concorrncia
no aspecto territorial.
A tentativa de executar a clusula diante de tal quadro ftico configuraria,
402
mais uma vez, abuso do direito incluso na clusula, contrria aos fins busca
que resguardar.
Finalmente, ressalta-se que devem eventuais condenaes com base
na clusula devem considerar o verdadeiro quantum do dano material
causado pela atividade do alienante, sob pena de privilegiar verso abusiva
do direito de a executar, dando ao adquirente poder discricionrio sobre
os frutos do trabalho do alienante.
Dever o adquirente comprovar o nexo causal entre a diminuio da
lucratividade do estabelecimento trespassado e a nova atividade comercial
empreendida pelo alienante, e a extenso deste, posto que dano de
natureza material, no sendo in re ipsa.
Todavia, tem preferido o TJSP, notadamente em suas Cmaras
Reservadas de Direito Empresarial167, conferir condenaes a ttulo
hipottico, usualmente fixadas no patamar de 40% do preo pago no
trespasse, considerando o desgio caso o adquirente aceitasse tolerar nova
atividade do ento alienante, sendo comum, tambm, que se arbitrem
valores a ttulo de danos morais168, sem, contudo, comprovao do dano
honra objetiva da sociedade ou empresrio.
5. Concluso
No decorrer do presente trabalho, se buscou apontar quais os
fundamentos e desdobramentos de uma leitura restritiva da clusula de
no restabelecimento, em especial quela incidente por fora do art. 1.147
do Cdigo Civil, diante da incompletude contratual.
Como nota Paula Forgioni169, a indefinio dos contratos empresariais
costuma advir da incapacidade das partes em alcanar um denominador
Venda de estabelecimento empresarial. Trespasse. Salo de beleza. Clusula de no concorrncia que se
considera presente se o contrato no expresso na permisso para abertura de igual atividade nos prximos
cinco anos a partir da venda. Interpretao do artigo 1147 do Cdigo Civil. Hiptese que se ajusta ao caso
concreto em que provadas a concorrncia desleal pela abertura de salo em nome da filha e a perda de
clientela. Perdas e danos devidas e arbitradas em 40% do valor da venda. Recurso parcialmente provido para
tanto. (TJSP, Apelao Cvel 0007726-76.2010.8.26.0001, Rel. Des. Maia da Cunha, So Paulo, 11.12.2012)
168
Como exemplo: TJSP, Apelao Cvel 9063300-75.2003.8.26.0000, Rel. Des. Srgio Shimura, So
Paulo, 9.2.2011.
169
167
403

do Cdigo Civil
comum ou, simplesmente, das dificuldades e dispndio de tempo e

esforos para se fixar as mincias decorrentes da avena e a precificao
de sua contrapartida. Com base neste exato motivo, faz-se to importante
sustentar a flexibilidade dos contratos empresariais, sua leitura conforme
as prticas de mercado e indicativos da inteno das partes: por excelncia,
no mercado tempo dinheiro, ento negociaes dificultosas podem
tambm representar grandes custos.
Todavia, a clusula de no restabelecimento inclusa no art. 1.147 vai
contramo desta realidade. Ao invs de considerar as circunstncias em que
o contrato de trespasse (ou seu semelhante) convencionado, fixa termo
de cinco anos, j exagerado para a situao padro do comrcio corrente,
e pauta-se por frio laconismo, draconiano ao alienante e desinteressante
para o bem-estar social.
Enquanto clusula tcita, elemento natural do contrato destinado
completude da lacuna contratual, deveria amoldar-se a este. Porm, faz o
contrrio, pressupondo prazo uniforme e no esclarecendo suas prprias
limitaes, deixando mais dvidas que solues em seus rastros.
Perigosa, tambm, a tendncia de se estender a aplicao da clusula
cesso de quotas de sociedade empresria. Ainda que no seja este o
objeto de estudo ora apresentado, ora se conclui, na esteira do sustentado
no captulo 4.1, que tal aplicao no esteja compreendida no bojo do
art. 1.147 do Cdigo Civil. Mesmo porque este trata de objeto distinto da
cesso de quotas, que a alienao de estabelecimento empresarial. Na
cesso de quotas, o estabelecimento permanece nas mos da sociedade,
no havendo transferncia, mas to somente alterao interna corporis. O
contrato pode prever, ainda sendo descabida a aplicao tcita.
Todavia, a jurisprudncia corrente tm se dividido em relao a tal assunto170.
No presente trabalho, foram dissecados elementos de sua funo, que,
como ora se sustentou, apenas acessria ao contrato de trespasse. Pela
necessria observao da funo social dos contratos, imposta pelo art. 422
170
Confronte-se, por exemplo, os acrdos: TJSP, Apelao Cvel 0348800-74.2009.8.26.0000, Rel. Des.
Luiz Antonio Costa, So Paulo, 9.12.2012 e TJSP, Apelao Cvel 9142767-40.2002.8.26.0000, Rel. Des. Jos
Roberto Bedran, So Paulo, 9.5.2010; contra TJSP, 0013313-63.2002.8.26.0000, Rel. Des. Jesus Lofrano,
So Paulo, 28.1.2010 e TJSP, Agravo de Instrumento 0111795-94.2012.8.26.0000, Rel. Des. Araldo Telles,
So Paulo, 11.9.2012.
404
do Cdigo Civil e pela lgica constitucional regente desde 1988, impossvel

falar-se em pacto de no concorrncia que no esteja compreendido como
dever lateral a outro contrato, apenas assim justificando sua efetividade e
executoriedade, sendo reconhecido pelo Direito ptrio.
Logo, como acima se defendeu, trataria apenas de clusula de boa-f
objetiva, jamais sendo um efeito essencial do contrato, indispensvel
consecuo contratual. Adquire-se um estabelecimento para perseguir sua
lucratividade, fim lcito, e jamais para eliminar (ainda que temporariamente)
concorrentes do mercado, fim este que seria, por bvio, contrrio aos
interesses da coletividade, em firme desacordo com sua funo social.
Tambm por tal razo, a dura simpleza do artigo em comento torna-se
problemtica. No so explicitadas as razes fticas de sua dispensa ou
limitao, restando doutrina e jurisprudncia refletir sobre estas, tentando
realizar verdadeiros malabarismos com o texto legal, para que este se
coadune com o restante do ordenamento e com a teleologia constitucional.
Para que seja, de fato, constitucional, dever ser lido no sentido da tessitura
do sistema legal brasileiro, em particular das diretrizes inclusas na Carta
Magna. Caso no o seja, ser caso de evidente inconstitucionalidade, ao
que cabe sempre evitar se possvel, de alguma maneira, ler a lei de forma a
sustentar sua presuno de compatibilidade com a Constituio da Repblica.
Este exato propsito foi o assumido no presente trabalho. Manter intacta
a disposio legal, que tem um propsito nobre, apesar de seus percalos:
evitar o comportamento oportunista do alienante do estabelecimento,
impondo dever de cooperao e lealdade entre as partes contratantes.
avena que traa premissas acordantes com a nova lgica que rege o
Direito Civil, particularmente quela cara escolstica Civil-constitucional,
valorizando a boa-f entre as partes e relativizando o pacta sunt servanda
de acordo com esta.
Para que seu elevado propsito seja, de fato, alcanado, dever a norma
do art. 1.147 ser lida por olhos crticos, quase cticos. O novo referencial
crtico do Direito Civil passa, certamente, pela busca de parmetros
que redimensionem seus aspectos patrimonialsticos em privilgio dos
existenciais, sem seja preterida a economicidade contratual.
405
Todavia, a restrio liberdade da parte que se obriga interdio

comercial, particularmente se esta foi por impostura da lei e no de sua
clara e inequvoca volio, custosa tambm para o sistema, e deve ser
sempre medida excepcional, contra a qual se volta o prprio ordenamento.
Em um cenrio ideal, o texto incluso no art. 1.147 seria remodelado,
de forma a explicitar suas prprias limitaes e formas de interpretao,
assim como a permitir maior flexibilidade conforme o caso concreto em
sua aplicao, no prefixando prazo, ou o fazendo para prazo bem inferior,
apenas a ttulo de atendimento segurana jurdica. Um prazo geral de dois
anos e meio provavelmente j atenderia aos seus fins. Desta forma, poderia
a clusula ope legis exercer seu papel enquanto regra geral dispositiva,
a fim de reduzir o custo de transao das partes que no acordam seu
detalhamento. Exatamente por seguir tal papel, deveria ser simples e de
incidncia mais branda, permitindo as partes a expressamente abrir mo
de parcela maior de sua liberdade caso assim o queiram.
Ademais, deveria a norma alertar tambm a respeito dos limites clusula
que conste contratualmente, como o termo convencional mximo de cinco
anos, consagrado pelo CADE, e limites de territrio e segmento mercadolgicos.
Enquanto, contudo, tais ressalvas no constarem da literalidade normativa,
resta repisar todos os elementos ora tratados, difusamente confrontados
pela doutrina, desde meados do sculo XIX at o tempo presente. Por ser
tema complexo e que esbarra em diversas concepes a respeito do direito
comercial e das prprias ideias bsicas, quase metafsicas, sobre qual o papel
desempenhado pelos contratos e at mesmo qual deve ser a extenso da
interveno estatal na autonomia privada, os juristas ainda encontram-se
distantes de alcanar consenso a seu respeito.
Portanto, neste trabalho buscou realizar-se modesta contribuio
discusso, notando-a como ainda atual e, apesar disto, cada vez mais
problemtica. Fulcral, como antes alertado, que a norma retratada se adapte
poca em que invocada, no podendo limitar-se s discusses da era
passada. Pela derradeira vez, lembremos que o essencial para que a lei
seja vlida e efetiva, e, enfim, obrigatria, que seja reconhecida enquanto
tal - ou as leis adaptam-se aos tempos, ou estes delas cuidam: tornam-nas
matria reservada s anedotas ou, pior, fadada ao esquecimento.
406

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1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional

Jaderson Correa dos Passos - Assessor Executivo

Lus Greco, Advogado, Universidade da Alemanha, Alemanha

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Tribunal Regional Federal da 2 Regio

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LIMITES CONSTITUCIONAIS AOS PODERES DE INVESTIGAO CRIMINAL

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OS PRINCPIOS DA BUSCA PELA VERDADE REAL E DO IN DUBIO PRO

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Do Princpio Constitucional do Contraditrio: Vertentes

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Clusula de No Restabelecimento: A necessria interpretao

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v21, n.1, p.1-406 nov.2014/abr.2015

Uma das consequncias mais caractersticas da tripartio dos poderes

A autotutela tributria e o contribuinte

como exemplo a regra proibitiva de desapropriao, sem a interveno

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-406 nov.2014./abr.2015

Ao se mostrar certa unidade e um paralelismo entre a Administrao

A autotutela tributria e o contribuinte

pelo Senado Federal, j que encontraria na prpria jurisdio, com poder

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com a noo de Estado Democrtico de Direito e configura desatender

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A relao entre o critrio de

do progresso normal da tecnologia; que meramente decorrer de forma

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A relao entre o critrio de equivalncia e o de atividade inventiva na anlise de patentes

A extenso da proteo da patente, no deve se ater ao teor estritamente

autorizada de elementos essenciais de invento patenteado, mesmo havendo

Segundo o Des. Adroaldo Furtado Fabrcio do Tribunal de Justia do

A proposta deste artigo mostrar que estas duas anlises: a de atividade

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Antonio Carlos Souza de Abrantes

da contrafao no esto desconectadas entre si, mas devem estabelecer

2. A hiptese de equilbrio entre equivalncia e atividade

substancialmente do mesmo modo para obter o mesmo resultado que

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A relao entre o critrio de equivalncia e o de atividade inventiva na anlise de patentes

Segundo Thomas Adam8: ao aplicar o mesmo padro de um lado, ao

A contrafao deve ser apreciada pelas suas semelhanas e no pelas

Mesmo que sejam detectados acrscimos no objeto contrafeito isto no

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fundamentais para se avaliar a atividade inventiva deste aperfeioamento,

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A relao entre o critrio de equivalncia e o de atividade inventiva na anlise de patentes

Inc (1987)15 modificou o teste para aquilo ser contrafao literal, se