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OS GRANDES

SISTEMAS DO DIREITO
CONTEMPORNEO
Ren David

Martins Fontes

No existe verdadeira cultura


jurdica, no mundo atual, que possa
limitar-se ao estudo de um s direito
nacional, independentemente de
qualquer preocupao pelos
direitos estrangeiros. Os
movimentos de pessoas, de
mercadorias, de capitais tendem cada
vez mais a ignorar as fronteiras dos
Estados, que se tornaram, em grande
parte, artificiais. Temos, por isso, que
praticar o direito
comparado. E Os grandes sistemas
do direito contemporneo do prof.
Ren David uma das obras de
vanguarda mais luminosas que
existem. Escrita num estilo aliciante,
o melhor guia no labirinto das
vrias famlias dos sistemas jurdicos
modernos, que so retratados quer
nos seus aspectos estruturais
caractersticos, quer nos seus
princpios econmicos e filosficos
de base.

Imagem da capa

Escada da Corte d e Apelaes in Le


Palais de Justice, 1892, detalhe.

OS GRANDES SISTEMAS
DO DIREITO
CONTEMPORNEO

OS GRANDES SISTEMAS
DO DIREITO
CONTEMPORNEO
Ren David

Traduo
HERMNIO A. CARVALHO

1037075

CEUT

9
Martins Fontes
So Paulo

2002

- V

Ttulo original;

LES GRANDS SYSTMES DU

CONTEMPORAINS
Copyright
Copyright

(DROIT

DROIT

COMPARE).

Ren

1986. Livraria

David.

Martins

Fontes Editora

So Paulo, para a presente

Ltda..

edio

1* e d i o
setembro de 1986
4a e d i o
outubro de 2002

Traduo
HERMNIO

A.

CARVALHO

R e v i s o da t r a d u o e t e x t o Final
Gildo S Leito

Rios

Reviso grfica
Maria

Regina Ribeiro
Sandra Garcia

Machado
Cortes

Produo grfica
Geraldo

Alves

Paginao/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento

Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


( C m a r a Brasileira d o Livro, SP, Brasil)
D a v i d , R e n , 1906O s g r a n d e s s i s t e m a s d o direito c o n t e m p o r n e o / R e n D a v i d ;
t r a d u o H e r m n i o A . C a r v a l h o . - 4a e d . - S o P a u l o : M a r t i n s
Fontes. 2002. - (Coleo justia e direito)
Ttulo o r i g i n a l : L e s g r a n d s s y s t m e s du droit c o n t e m p o r a i n s .
Bibliografia.
ISBN 85-336-1563-9
1. D i r e i t o c o m p a r a d o I. T t u l o . II. S r i e .
02-5037

CDU-340.5
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito c o m p a r a d o

340.5

Todos os direitos desta edio para a lngua portuguesa reservados


Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramaflw. 330/340 01325-000 So Paulo SP Brasil

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ndice Geral

Introduo
Seo I O direito comparado
Seo II - Diversidade dos direitos contemporneos..

1
1
19

PRIMEIRA PARTE

A FAMLIA ROMANO-GERMNICA
Ttulo I - A FORMAO HISTRICA DO SISTEMA....
Captulo I - O perodo do direito consuetudinrio
Seo I - O direito comum das universidades
Seo II - Os direitos nacionais e regionais
Captulo II - O perodo do direito legislativo
Captulo 111 - A expanso alm da Europa

35
37
41
48
65
77

Ttulo II - ESTRUTURA DOS DIREITOS


Captulo I - As divises e os conceitos
Captulo II - A noo de regra de direito

83
85
101

Ttulo III - FONTES DO DIREITO


Captulo 1 A lei
Captulo II - O c o s t u m e
Capitulo III - A jurisprudncia
Captulo IV - A doutrina
Captulo V - Os princpios gerais

111
119
143
147
163
167

SEGUNDA PARTE

OS DIREITOS SOCIALISTAS
Ttulo I - EVOLUO HISTRICA
Captulo I - O direito tradicional
Seo I - O direito russo
Seo II-Outrospases socialistas
Captulo I I - O marxismo-leninismo
Captulo III - A nova ordem
Seo I - O direito sovitico desde 1917
1? Do Estado burgus ao Estado socialista
2'.' Do Estado socialista sociedade comunista
Seo II - Outros pases socialistas
Seo III - O princpio de legalidade socialista
1 ? Alcance do princpio
2? Garantias do princpio

179
181
182
188
191
205
205

Ttulo I I - F O N T E S DO DIREITO
Captulo I - A lei
Seo I - U n i o Sovitica
Seo I I - O u t r o s p a s e s socialistas
Captulo II - A jurisprudncia
Seo I - Unio Sovitica
1? Organizao judiciria
2 Contencioso no-judicirio
A) A arbitragem
B) O apelo s organizaes sociais
3? Funo da jurisprudncia
Seo II Outros pases socialistas
Captulo III - O costume e as regras socialistas de vida
em comum
Captulo IV - A doutrina

253
255
255
271
277
277
278
286
287
294
298
303

Ttulo III - ESTRUTURA DO DIREITO


Captulo I - Divises do direito

323
325

207
213
222
235
235
242

313
317

Captulo II - Os conceitos jurdicos


Seo I A propriedade
Seo II Os contratos

335
336
341

TERCEIRA PARTE

COMMONLAW

Ttulo I - O DIREITO INGLS


Captulo I Histria do direito ingls
Seo I - O perodo anglo-saxnico
Seo II A formao da common law (1066-1485)..
Seo III - A rivalidade com a
(1485-1832)..
Seo IV - O perodo moderno
Captulo 11 Estrutura do direito ingls
Seo I Divises e conceitos jurdicos
1 Common law e equity
2? O trust
3? Processo e normas substantivas
Seo II - A regra do direito e a legal rule
Captulo III Fontes do direito ingls
Seo I - A jurisprudncia
1? A organizao judiciria inglesa
2? A regra do precedente
Seo I I - A lei
Seo III - O costume
Seo IV - A doutrina e a razo
Seo V Concluso

353
355
356
357
370
377
381
384
388
397
403
408
415
416
416
427
433
437
439
441

Ttulo I I - O DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS DA


AMRICA
Captulo I - Histria do direito dos Estados Unidos..
Captulo II-Estrutura do direito dos Estados Unidos...
Seo I - Direito federal e direito dos Estados
Seo II - Outras diferenas de estrutura
Captulo III - Fontes do direito dos Estados Unidos

447
449
459
460
474
477

Seo

A jurisprudncia
1" A organizao judiciria
2 Os juristas americanos
3" A regra do stare decisis
Seo 11 A legislao (Statute law)

477
478
485
489
494

QUARTA PARTE

OUTRAS CONCEPES DA ORDEM SOCIAL


E DO DIREITO
Ttulo I - O DIREITO MUULMANO
Captulo 1 - A base imutvel do direito muulmano..
Captulo II - A adaptao do direito muulmano ao
mundo moderno
Captulo III O direito dos pases muulmanos

511
515

Ttulo II - O DIREITO DA NDIA


Captulo I - O direito da comunidade hindu
Captulo II O direito nacional da ndia

545
547
565

Ttulo III - DIREITOS DO EXTREMO ORIENTE


Captulo I - O direito chins
Captulo II O direito japons

583
585
603

Ttulo IV - DIREITOS DA FRICA E DE MADAGSCAR


Captulo 1 A base consuetudinria
Captulo II - O perodo da colonizao
Seo I - O direito moderno
Seo II O direito tradicional
Captulo 111 - Os Estados independentes

617
619
627
629
633
639

525
533

ANEXO I

INFORMAO BIBLIOGRFICA
Seo
Seo
Seo
Seo
Seo
Seo
Seo
Seo
Seo

I - Guias bibliogrficos
II - Revistas de direito comparado
III - Obras de introduo ao direito comparado e aos direitos estrangeiros
IV-Enciclopdias de direito comparado.
Coletneas
V - Famlia romano-germnica
VI-Famlia dos direitos socialistas
VII - Famlia da common law
VIII - Outras concepes da ordem social e
do direito
IX - Unificao e harmonizao do direito...

653
654
657
661
664
669
673
675
682

A N E X O II

INFORMAES TEIS
I - Centros de direito comparado
II-Bibliotecas
III - Cursos de direito comparado
a) Na Frana
b) Em outros pases
c) Bolsas de estudo

683
683
685
685
685
687

Prefcio

A formao tradicional, nas faculdades de Direito dos


diferentes pases, exige atualmente uma complementao. A interdependncia das naes e a solidariedade que envolve todo
o gnero humano so fatos evidentes no mundo contemporneo. O mundo tornou-se um s. No mais possvel isolarmonos dos homens que vivem em outros Estados e em outras partes do globo. Suas maneiras de ver e de agir, sua opulncia ou
misria, condicionam nosso destino. O mundo atual impe, tanto aos polticos quanto aos economistas e aos juristas, uma
nova viso dos problemas que lhes dizem respeito.
Independentemente de qualquer preocupao acadmica,
as necessidades prticas exigem o conhecimento dos direitos
estrangeiros. A movimentao das pessoas, das mercadorias,
dos capitais tende, cada vez mais, a ignorar as fronteiras dos
Estados. As relaes internacionais ganharam, em todos os
domnios, uma importncia que aumenta a cada ano. A edificao de uma ordem jurdica que convenha a estas relaes
uma tarefa que no pode ser realizada se as autoridades nacionais, com a falsa idia de sua onipotncia, ignoram o direito
estrangeiro. A simples preocupao com a coexistncia e, mais
ainda, o estabelecimento da indispensvel cooperao internacional, exigem que nos voltemos para os direitos estrangeiros.
Todas as faculdades de Direito f rancesas instituram h
alguns anos - s vezes com outro nome, que no expressa bem
o seu contedo - um curso de introduo ao estudo dos grandes sistemas de Direito contemporneos. O sucesso deste livro
indica que correspondia a uma necessidade. Publicado em 1964.

XII

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

foi traduzido para o alemo, ingls, espanhol, finlands, hngaro, italiano, portugus e russo.
Desde ento teve sete edies por mim cuidadas, conservando o mesmo esquema e esprito, mas modificando sucessivamente diversos captulos.
Tendo chegado aposentadoria, renunciei preparao
de uma nova edio. O livro correspondeu a uma poca; necessrio agora moderniz-lo. Julguei que algum mais jovem o
faria melhor. Camille Jauffret-Spinosi teve a gentileza de aceitar o encargo; eu lhe entrego com confiana e alegria meus Grandes sistemas do direito contemporneo, esperando que no futuro ela faa mais do que atualiz-los.
C) Direito comparado no , no deve ser, o que era ainda h pouco tempo. Aplaudirei com entusiasmo tudo aquilo
que nas edies futuras vier servir divulgao e difuso de
um mtodo que, mais que nunca, me parece fundamental da
cincia do Direito.
Ren

DAVID

Agradeo muito ao professor Ren David, que depois de


me ter ensinado efeito amar o direito comparado me confiou
o futuro Grandes sistemas do direito contemporneo. Quero
testemunhar-lhe a minha grande admirao e profundo reconhecimento.
A atualizao desta obra tornou-se possvel graas s
preciosas informaes que me foram fornecidas por diversos
comparatistas franceses e estrangeiros. Quero agradecer sobretudo a B. Audit, P. Bourel, H. Lazrov, M. Lesage, H. Mattila,
H. Safai, A. Sajo e T. Weir.
Camille

JAUFFRET-SPINOSI

Introduo

1. Plano. O objeto desta introduo duplo. Em primeiro


lugar de traar a histria do direito comparado, mostrar-lhe o
interesse e realar as tarefas que se impem, na nossa poca,
aos comparatistas. Em segundo, de expor como pode ser concebida uma obra relativa aos principais sistemas de direito,
apesar da diversidade que caracteriza os direitos do mundo contemporneo.
Seo I - O direito comparado.
Seo II - Diversidade dos direitos contemporneos.

SEO I - O DIREITO COMPARADO


2. Desenvolvimento do direito comparado. A comparao dos direitos, considerados na sua diversidade geogrfica,
to antiga como a prpria cincia do direito. O estudo de 153
constituies que regeram cidades gregas ou brbaras serviu
de base ao Tratado que Aristteles escreveu sobre a Poltica;
Slon, diz-se, procedeu do mesmo modo para estabelecer as
leis de Atenas, e os decenviros, segundo a lenda, so conceberam a lei das XII Tbuas depois de uma pesquisa por eles levada a cabo nas cidades da Grande Grcia. Na Idade Mdia comparou-se direito romano e direito cannico, e o mesmo aconteceu na Inglaterra onde se discutiu, no sculo XVI, sobre os
mritos comparados do direito cannico e da common law. A
comparao dos costumes serviu, mais tarde, de base aos trabalhos daqueles que procuram conservar na Frana um direito

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

comum consuetudiriario, na Alemanha um Deutsches Privatrecht. Finalmente, Montesquieu esforou-se, pela comparao,
por penetrar no esprito das leis e descobrir os princpios de
um bom sistema de governo.
Podem, portanto, ser evocados numerosos antigos precedentes; contudo, o desenvolvimento do direito comparado como cincia um fenmeno recente no mundo. H somente um
sculo a importncia dos estudos de direito comparado foi reconhecida, o mtodo e os objetivos do direito comparado foram sistematicamente estudados, a prpria expresso "direito
comparado" foi acolhida e entrou em uso.
As razes que explicam o tardio desenvolvimento do direilo comparado, como cincia, so fceis de compreender. Durante sculos a cincia do direito entregou-se descoberta dos
princpios e solues de um direito justo, conforme vontade
de Deus, natureza e razo humana. Ela estava dissociada
dos direitos positivos. As investigaes sobre os costumes interessavam a jurisprudncia e os profissionais, as ordenanas
dos prncipes interessavam os governos dos diversos pases.
Nem os costumes nem as ordenanas eram, entretanto, assunto
que dissesse respeito queles que meditavam e escreviam sobre o direito. As universidades em particular os negligenciavam: tinha-se desprezo pela sua diversidade e sua barbrie e
considerava-se, como mais nobre e mais favorvel formao
dos estudantes, unicamente o ensino da verdadeira cincia do
direito, o mtodo pelo qual se poderiam, em todos os pases,
descobrir as solues de justia. Adquiria-se este mtodo estudando direito romano e direito cannico, os quais apareciam,
atravs das obras dos seus comentadores, como o direito comum do mundo civilizado, reduzido cristandade segundo a
tica da poca.
necessrio esperar pelo sculo XIX e pela destruio
deste jus commune substitudo por codificaes nacionais, para que a noo de um direito de valor universal caia em descrdito e para que, em conseqncia desta "revoluo cultural", a
oportunidade, depois a necessidade levem, progressivamente,

INTRODUO

comparao das diversas leis que as naes da Europa adotaram: leis sobre cujo estudo se fundamenta desde ento o ensino das universidades. O desenvolvimento do direito comparado foi uma reao contra a nacionalizao do direito que se
produziu no sculo XIX. Por outro lado, tornou-se necessrio e
urgente devido expanso sem precedentes que, na nossa poca, tomaramasrejaes da vida internacional.
3. Incio do direito comparado. O seu interesse atual.
Os estudos de direito comparado tiveram, depois do comeo do
nosso sculo, um grande desenvolvimento. Considerado h um
quarto de sculo ainda como um domnio reservado de alguns
diletantes, o direito comparado veio a ser considerado, atualmente, como um elemento necessrio de toda a cincia e a cultura jurdicas.
jfc Os primrdios do direito comparado foram marcados por
discusses tendentes definio do seu objeto e sua natureza,
a fixar o seu lugar entre as diferentes cincias, a caracterizar os
seus mtodos, e a determinar as suas possveis aplicaes e seus
interesses. Foi discutido se o direito comparado devia ser considerado como um ramo autnomo da cincia do direito ou se,
pelo contrrio, ele no passava de um simples mtodo, o mtodo comparativo, aplicado cincia jurdica; procurou-se atribuir ao direito comparado um domnio prprio, distinguindo-o
da histria comparativa do direito, da teoria geral do direito e
da sociologia jurdica; procurou-se tambm determinar em que
ramos do direito se podia obter proveito da comparao; colocou-se a questo de saber que direito era til, oportuno ou
mesmo permitido comparar entre si; chamou-se a ateno para
os perigos que os juristas deviam evitar, quando se empenhassem nos estudos do direito comparado. Estas discusses constituem o fulcro das primeiras obras que apareceram nos diferentes pases sobre o direito comparado, e foram estes problemas que estiveram na ordem do dia no primeiro Congresso Internacional do Direito Comparado, realizado em Paris em 1900;
um eco tardio dessas discusses encontra-se ainda em certas
obras de publicao recente.

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

E natural que estes problemas tenham sido colocados em


primeiro plano logo que se imps aos juristas o direito comparado; era inevitvel que se interrogassem ento sobre quem era
este recm-chegado, como deveriam ser orientados os novos
ensinamentos a serem dados, em que direes deveriam ser encaminhadas as investigaes que iriam ser feitas ao abrigo desta expresso. Estas discusses perderam grandemente a sua
validade e j no ocasio prpria para nos demorarmos demasiado com isso, agora que o direito comparado ganhou slidas raizes.Jp que importa hoje realizar uma duplajtare|a^esclarecer, por um lado, para convencer os cticos, as diversas
vantagens que apresenta para os juristas o direito comparado;
habilitar, por outro, os que lhe atribuem importncia a utilizarem, tendo cm conta os diversos fins que lhes so prprios, os
direitos estrangeiros.^
As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em trs planos. O direito comparado
til nas investigaes histricas ou filosficas referentes ao
direito; til para conhecer melhor e aperfeioar o nosso direito nacional; , finalmente, til para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relaes da
vida internacional.
4. Histria, filosofia e teoria geral do direito. O direito
comparado pode ser utilizado nas investigagesjeiativas histria, filosofia ou teoria geral do direito.
E sob este aspecto que se reconheceu, no sculo XIX, a
sua importncia. Depois de Montesquieu, ao qual chamaram
por vezes, no sem algum exagero, o pai do direito comparado,
tornou-se moda, no sculo XIX, pintar vastos afrescos histrico-filosficos, sobre a evoluo do direito, dentro da perspectiva das idias de progresso, e evoluo de que os espritos de
ento estavam imbudos. O direito dos povos mais diversos
contribuiu para esquematizar os grandes quadros histricos,
atravs dos quais se projeta o progresso da Humanidade; partindo dos costumes de tribos primitivas, chamadas a testemunhar as origens do direito, o jurista fica maravilhado aocon-

INTRODUO

templar o direito dos povos mais avanados nacivilizao moderna. Maine na Inglaterra, Kohler na Alemanha so os prestigiosos representantes desta gerao; foi com este esprito que
se criou em83J), no Collcge dc.France, a primeira ctedra de
legislao comparada.
Hoje, a moda destas generalizaes passou. A contribuio que o direito comparado pode dar s investigaes^ de ordem histrica e filosfica continua, entretanto, indiscutvel.
Com a condio de se tomarem todas as precaues devidas,
podem-se utilizar os dados fornecidos pela observao de certas tribos primitivas para tentar comreender_as origens da noo de direito, ou para aprofundar ojsentido de certas instituies ou regras dos direitos da Antigidade. O antigo direito romano, o antigo direito germnico, o direito feudal foram, deste
modo, mais bem entendidos em vrios de seus aspectos pelo
Recurso ao direito comparado.
Trata-se de filosofia do direito? O direito comparado
mostra-nos a variedade de concepes do direito. Ele nos pe
em presena de sociedades nas quais se ignora a noo de direito; d-nos a conhecer sociedades para as quais o direito sinnimo de opresso e mesmo smbolo de injustia, outras em
que o direito est, pelo contrrio, estreitamente ligado religio e participa do carter sagrado desta.
Uma histria da filosofia do direito pode, sem dvida, limitar-se a descrever os aspectos que se conservaram, quanto
natureza e funco-do direito. numcertQ. tor_daJlumaiiidade
A prpria filosofia, porm, postula o universalismo; no necessrio sublinhar a misria e a estreiteza de uma filosofia do
direito cujas bases fossem estabelecidas sobre a considerao
apenas de um direito nacional. O direito comparado tem necessariamente um papel fundamental a desempenhar neste domnio. Tambm a teoria geral do direito se beneficia consideravelmente do estudo do direito comparado. A origem histrica das
nossasTclassificaes, o carter relativo dos nossos conceitos, o
condicionamento poltico ou social das nossas instituies, apenas nos so revelados com clareza, se para os estudarmos, nos
colocamos fora do nosso prprio sistema de direito.

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

De que valem as nossas distines de direito pblico e direito privado, de civil e de comercial, de direito imperativo e
supletivo, de lei e regulamento, de direitos reais e de direitos
de crdito, de mveis e imveis? Aquele que apenas estudar o
direito francs considera estas oposies naturais e tentado a
atribuir-lhes um carter necessrio. O direito comparado faznos ver que no so aceitas em toda a parte, que podem estar
em declnio ou mesmo ter sido abandonadas em certos pases;
mais que a sua origem, o direito comparado nos leva a nos interrogarmos sobre a sua justificao e o seu alcance reais no
sistema do nosso direito nacional atual.
O mesmo sucede aos conceitos utilizados no nosso direito: tambm neste caso o direito comparado contribuiu para modificar a atitude que tende a atribuir a estes conceitos um carter de necessidade, e que, em certas pocas ou em certos pases, esteve pronta a sacrificar sua coerncia lgica os interesses que o direito, em ltima anlise, est destinado a servir.
O mesmo se poder dizer, ainda, das fontes do direito e dos
mtodos. A teoria geral, exposta pelos civilistas franceses, exalta a codificao e a lei; ela as apresenta como a forma mais apta
e conveniente de exprimir as regras do direito num Estado democrtico, limitando-seapenasa_ygrjiajiirispniH|Ta_ena doutrina rgos que se destinam a aplicar ou a comentar ajei.
O direito comparado desvenda todo o exagero de preconceitos e de fico que esta anlise comporta; mostra-nos que
outras naes, julgadas democrticas, aderiram a frmulas muito diferentes, rejeitaram a codificao e opuseram-se a um alargamento, segundo elas perigoso para a democracia, da funo
da lei; revela-nos, por outro lado, que em outros Estados se consideram como falsamente democrticas as frmulas cujos mritos afirmamos. O estabelecimento da verdade progride com
estas reflexes.
5. Melhor conhecimento e aperfeioamento do direito
nacional. O direito comparado til para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu aperfeioamento.

INTRODUO

O legislador sempre utilizou, ele prprio, o direito comparado para realizar e aperfeioar a sua obra. No foi por acaso
que se falou, no sculo passado, de legislao comparada. A
preocupao daqueles que criaram na Trana, em 1869, a Sociedade de Legislao Comparada, que englobava as universidades que criaram cadeiras de legislao comparada, foi estudar os novos cdigos que vinham sendo publicados nos diversos pases, com vista a verificar as variantes que comportavam
em relao aos cdigos franceses e sugerir ao legislador, em
tais circunstncias, certos retoques nestes ltimos.
De fato, as mesmas circunstncias criando necessidades e
gerando sentimentos idnticos, o movimento legislativo tem seguido, em larga medida, as mesmas vias nos diversos pases da
Europa nos ltimos cem anos. Quer se considere o direito comercial, penal, o direito do trabalho e da segurana social, ou
mesmo o direito da famlia, o do processo e o direito administrativo, constata-se no apenas a existncia de algumas grandes correntes que se assemelham, mas, mais concretamente, a
concordncia de numerosos desenvolvimentos legislativos; num
perodo de vinte anos, de dez anos, ou mesmo inferior, a reforma que foi realizada num pas e que a provou o seu valor, introduzida noutros pases, com uma ou outra modificao, levando em conta circunstncias especiais ou que visam aperfeio-la ou integr-la mais perfeitamente no direito desse novo
pas. O cheque ingls, a suspenso belga na execuo das penas, a sociedade de responsabilidade limitada alem, o regime
sueco de participao nos lucros so apenas alguns exemplos,
bem conhecidos, de instituies estrangeiras que serviram de
modelo para a Frana.
O recurso pelo legislador ajuda do direito comparado
no pode deixar de se tornar, na nossa poca, cada vez mais freqente, uma vez que se tende a deixar de o considerar como
um mero instrumento de estabilizao, passando-se a v-lo
como fator de transformaes mais ou menos radicais da sociedade pela ao de novas leis. Basta que o leitor lance uma
vista de olhos pela Revue internationale de droit compare:
aperceber-se-, ao consultar a rubrica "atualidades e informa-

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

es", ou a das "Jornadas" organizadas pela Sociedade de Legislao Comparada, ou lendo as informaes bibliogrficas,
como em todos os domnios os juristas procuram informar-se
sobre as experincias realizadas em diversos pases, para a encontrarem, na maioria das vezes, a inspirao das idias que
proporo ao legislador do seu pas1.
No s o legislador pode utilizar o direito comparado para
aperfeioar o direito. Idntica possibilidade est aberta doutrina e jurisprudncia. A lei pode ter um carter nacional; o
direito jamais se identifica efetivamente com a lei. A cincia cTo
direito tem, pela sua prpria natureza de cincia, um carter
transnacional.
O que editado, escrito, julgado em outro pas, com a
mesma estrutura e a mesma tradio do nosso, no indiferente ao modo como o direito do nosso prprio pas ser explicado, interpretado e por vezes renovado, mesmo sem qualquer
interveno do legislador.
Neste campo, os exemplos podem ser mltiplos. manifesto que as decises do Tribunal de Cassao ou do Conselho
de Estado determinaram freqentemente as orientaes da jurisprudncia em muitos pases, em que se considerou o direito
francs como um modelo; tal fato ainda mais evidente quando se consideram os pases de lugua inglesa em que o direito
constitudo essencialmente pela jurisprudncia: as decises proferidas pelos supremos tribunais da Inglaterra determinam muitas vezes o que os juizes tm de precisar no direito australiano
ou canadense e, inversamente, certas decises australianas ou
canadenses so vistas, na Inglaterra, com uma autoridade quase igual quela que teriam tido se tivessem sido proferidas com
base no direito ingls, por um tribunal de justia ingls. A doutrina francesa atualmente se interessa cada vez mais pelo direi-

1. Os mass media contribuem para a popularidade do direito comparado, elogiando-nos a forma como o consumidor protegido na Sucia, como a
poluio combatida nos Estados Unidos, etc. Carbonnier, J. "A beau mentir
qui vient de loin, ou le mythe du lgislateur tranger", in Essais sur les lois
(1979), p. 191.

INTRODUO

to comparado, mas a jurisprudncia o tem utilizado de forma


muito restrita. Os juristas franceses podem, como os demais,
aproveitar as experincias levadas a cabo no exterior: materiais
teis para realizar uma justia melhor. O desenvolvimento dos
estudos do direito comparado servir a este fim; ele se situa dentro da linha de uma evoluo que tende a promover, sobre todos
os aspectos, uma melhor cooperao internacional.
6. Compreenso internacional: direito internacional
pblico. O direito comparado til para compreender os povos estrangeiros e fornecer um melhor regime para as relaes
da vida internacional.
Este terceiro aspecto do direito comparado tornou-se talvez, na nossa poca, o principal. Afeta, em primeiro lugar, o direito internacional pblico. As condies do mundo atual impem uma total renovao deste; necessrio que se estabeleam entre os Estados, alm de uma simples coexistncia pacfica, novas relaes de cooperao nos planos tcnicos, regionais
ou mesmo mundiais2. Claro que estas relaes no podem se estabelecer nem se desenvolver, como convm, na ignorncia
dos direitos que, nestes Estados, exprimem o sentimento do
justo e regulam, de acordo com certos fins polticos, as estruturas dos diversos Estados3. Disciplinas de direito romano foram institudas na Inglaterra pelo rei Henrique VIII, no sculo
XVI, para contribuir para a formao dos diplomatas que representariam a Inglaterra nas relaes com os pases do continente europeu, onde o direito era fundado sobre a tradio romanista. Os nossos diplomatas, os negociadores dos tratados
de comrcio ou convenes internacionais de amanh devem
estar igualmente preparados para compreender o ponto de vista alheio e saber de que maneira e por que argumentos podem
esperar convencer os seus interlocutores. No estaro altura

2. Friedmann, W., The Changing Structure of International Law( 1964).


3. O Ato Constitutivo da UNESCO (art. 3?) preconiza o conhecimento e
a compreenso mtua das naes pelo desenvolvimento, em escala universal,
do estudo dos direitos estrangeiros e pela utilizao do mtodo comparativo.

10

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

da sua funo se, nas negociaes com os Estados Unidos da


Amrica, a Unio Sovitica ou a China, apenas compreenderem
um raciocnio maneira francesa, e se falarem e agirem como
o poderiam fazer com sucesso diante da opinio pblica do seu
pas. Nas negociaes com os Estados Unidos, necessrio saber alguma coisa do direito constitucional desse pas: devem
tomar-se em considerao, muito particularmente, as limitaes que esse direito impe aos poderes das autoridades federais. Para quem negocia com a Unio Sovitica, necessrio
compreender que seu interlocutor, vivendo numa sociedade organizada em moldes completamente diferentes dos nossos, coloca questes, experimenta dvidas, entrev obstculos, numa
palavra, raciocina de modo diferente do nosso. Nas conversaes com um pas do Extremo Oriente, necessrio ter em
conta modos de pensamento que levam a conceber o direito e
as relaes internacionais de modo completamente diferente
do ocidental. O direito comparado no menos necessriojie
se pretendem_gstreitar o s j d o s de cooperao entre diversos
pases e uni-los no seio de uma comunidade regional, como em
certos Estados federais ou nas formaes polticas e econmicas que se desenham na Europa e nos outros continentes.
Uma das fontes do direito internacional pblico, prevista
pelo estatuto do Tribunal Internacional de Justia, constituda pelos "princpios gerais do direito, comuns s naes civili1 zadas"; a interpretao desta frmula deve ser feita com base
no direito comparado.
7. Direito internacional privado. O direito comparado,
necessrio ao desenvolvimento e ao emprego do direito internacional pblico, no tem uma funo menor a desempenhar,
quando se considera o direito internacional privado. Este se ense contra atualmente num estado aflitivo. Consiste essencialmente aas.regras de conflito, destinadas a determinar em cada Estado se ^jurisdies nacionais-sero competente&para conhecer
tal relao de carter internacional,_e por guaj direito jiacktnal
essa relao ser regida. Esta maneira de considerar o problema
seria satisfatria se se chegasse, nos diversos pases, a solues

INTRODUO

11

uniformes. Entretanto, conflitos de leis e conflitos de jurisdies so resolvidos em cada pas sem preocupao com o que
decidido nos outros, da resultando que as relaes internacionais so submetidas, nos diversos pases, a regimes diferentes. Duas conseqncias prejudiciais rgs>'ltam deste fato- a imprevisibilidade das solues e o risco '\p HPPISS contraditrias sobre um mesmo-problema.
Uma das principais tarefas dos juristas da nossa poca
temiir^r com esta aparrjiiia- num mundo em que as relaes
internacionais tomam uma extenso e adquirem uma freqncia crescente de ano para ano, importa conferir uma base segura a estas relaes. Deve ser obtido um consenso entre os diversos pases para que, por toda a parte, seja aplicado a uma
dada relao o mesmo direito nacional.|Os Estados devem elaborar e aceitar, na matria, solues uniformes. Devem ser feitas convenes internacionais, e mesmo na ausncia de tais
convenes, a jurisprudncia deve, em cada pas, levar em considerao, quando estabelece uma regra de conflito, a maneira
como o problema foi resolvido pela lei ou jurisprudncia nos
outros pases.
8. Unificao internacional do direito. Mais do que procurar unificar as regras de conflito de leis, julgar-se- mais fcil, ou prefervel do ponto de vista prtico, por vezes, a procura
de um acordo sobre as prprias regras de fundo chamadas a reger esta ou aquela categoria de relaes do direito. A unificao internacional do direito, no que diz respeito s relaes internacionais de direito, constitui sem dvida uma das mais importantes tarefas da nossa poca. Alguns, ligados aos modos de
ver particularistas do sculo passado, denunciam-na como uma
quimera; no entanto, a posio quimrica bem mais a das
pessoas que julgam poder perpetuar, no estado atual do mundo,
uma situao que consagra a anarquia nas relaes internacionais de direito. No se trata, ao realizar a unificao internacional do direito, de substituir aos diferentes direitos nacionais, um direito supranacional uniforme decretado por um legislador mundial; sem chegar a isso, podem-se, por mtodos

12

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

variados, com grande flexibilidade, realizar certos progressos


no sentido de aperfeioar, gradualmente, o regime das relaes
internacionais de direito. Uma certa unificao internacional
do direito exigida no mundo de hoje e ser ainda mais necessria no mundo de amanh. A obra de sntese ou de harmonizao que ela implica no pode ser bem realizada sem o auxlio do direito comparado o direito comparado necessrio
para que apaream os pontos de convergncia ou de divergncia existentes entre os diferentes direitos, e para reconhecer os
limites, geogrficos ou outros, que convm assinalar unificao; no o menos para harmonizar as diversas tcnicas empregadas, de modo que os esforos que visam a unificao sejam coroados pelo mximo de sucesso que se pode esperar nas
presentes circunstncia^
9. Funo dos comparatistas.^O direito comparado
chamado a desempenhar uma grande Funo na renovao da
cincia do direito, e na elaborao de um novo direito internacional que corresponda s condies do mundo moderno] No
basta, portanto, aos comparatistas colocar em evidncia a funo que deve desempenhar o direito comparado. Uma outra
funo , para eles|tornar os juristas aptos a cumprir, cada um
na sua especialidade, a tarefa que lhes confiada^ O direito
comparado no o domnio reservado de alguns juristas que
encontram o seu interesse nesse ramo. Todos os juristas so
chamados a interessar-se pelo direito comparado, quer para
melhor compreenderem o seu prprio direito, quer para o tentarem aperfeioar, ou, ainda, para estabelecer, de acordo com os
juristas dos pases estrangeiros, regras de conflito ou de fundo
uniformes ou uma harmonizao dos diversos direitos. Sem
dvida que, para a maior parte, o direito comparado apenas ser um mtodo, o mtodo comparativo, podendo servir para os
variados fins que ele se prope. Pelo contrrio, para outros, pode se conceber que o direito comparado seja uma verdadeira
cincia, um ramo autnomo do conhecimento do direito, se a
preocupao for concentrada sobre os prprios direitos estrangeiros e sobre a comparao que importa, em diferentes aspec-

INTRODUO

13

tos, facilitar com o direito nacional Ao lado de juristas que faro simplesmente uso do direito comparado, h lugar para os
"comparatistas", cujo trabalho se limitaa preparar o terrenoji
fim dc que outros possam, com sucesso, empregar nas suas variadas funes o mtodo comparativo.
A comparao dos diversos direitos , por vezes, difcil;
necessrio conhecer, antes de se arriscar a isso, os perigos aos
quais se est exposto e as regras de prudncia s quais se deve
sujeitar quem penetra neste domnio.
Durante muito tempo, o problema escapou aos juristas,
porque o crculo dos direitos pelos quais se interessavam era
restrito. Nenhuma preparao especial lhes foi exigida enquanto, na Frana, se interessaram unicamente pelos direitos
do continente europeu, sendo estes, pela sua tradio, pela sua
estrutura, pelos seus mtodos, pelo meio no qual eram chamados a funcionar, muito prximos, ou relativamente prximos,
do direito francs. O que ento era verdadeiro continua a s-lo
ainda hoje, na medida em que se interessam pelos direitos pertencentes mesma "famlia" do nosso direito; no necessrio
ser comparatista para compreender que o mesmo acontece
com os outros direitos.
Porm, o mundo de hoje j no o mesmo. Estamos cada
vez mais freqentemente em relao com homens, com juristas, que receberam uma formao diferente da nossa, no raciocinam seguindo os mesmos mtodos, empregam conceitos
distintos dos nossos, possuem uma viso do mundo e uma concepo do direito diferentes das nossas. So necessrios, portanto, comparatistas para instrurem os juristas, antes que eles
encontrem dificuldades para compreender os seus interlocutores e fazer-se compreender por eles; esta a principal explicao para o moderno desenvolvimento dos cursos e dos institutos de direito comparado.
10. Direito comparado e sociologia jurdica. O direito
comparado foi considerado por alguns como um simples aspecto da sociologia jurdica. Embora com reservas sobre este
modo de ver, convm reconhecer que entre direito comparado

14

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

e sociologia jurdicc(|existem numerosos pontos de contato e


alguns domnios comunsT^O direito comparado deve, em primeiro lugar, como a sociologia,Ldescobrir em que medida o direito determina o comportamento dos homens, e a importncia
que estes lhe conferem enquanto fator de ordem social..
Vivendo em sociedade em que o direito altamente considerado e olhado como apto para regular os mais variados aspectos das relaes sociais, somos levados a pensar que o mesmo
sucede em todos os pases ou, pelo menos, em todas as sociedades que atingiram um nvel de desenvolvimento comparvel
ao nosso. Somos levados a pensar tambm que o direito positivo uma nica realidade, esquecendo a antiga dualidade que
durante sculos existiu, nos nossos prprios pases, entre o direito tal como era ensinado nas universidades e as regras segundo as quais os tribunais estatuam.
Para quem quer ter em considerao um direito estrangeiro, necessrio ter presente no esprito que o direito, tal como
aparece nas suas fontes formais, no constitui o nico fator de
modelao das relaes sociais. As regras e os procedimentos
jurdicos que ns consideramos essenciais podem num outro
meio desempenhar apenas uma funo subsidiria, quase suprflua, uma vez que entram em jogo outros princpios reguladores das relaes sociais. Assim, no direito japons as regras
de giri, no de Madagscar os fomba, em outros a arbitragem
desta ou daquela autoridade religiosa ou comunitria, ou ainda
o simples temor da opinio pblica ou o controle de um partido poltico todo-poderoso podem fazer do direito explicitado
uma simples fachada, da qual a vida social est mais ou menos
dissociada. Esta dissociao pode vir a ocorrer em pases onde
o direito altamente respeitado, mas em que existe a tendncia
para ver nele um ideal inacessvel na prtica: o caso dos numerosos pases onde reina em teoria o direito muulmano. Semelhante dissociao pode, inversamente, se produzir porque
o direito desprezado: o caso dos pases do Extremo Oriente
onde os bons cidados regulam os seus litgios por processos
de conciliao, em que ir justia e recorrer ao direito considerado como uma desonra. Mesmo nos pases do Ocidente, evi-

INTRODUO

15

dente que o direito est longe de encerrar toda a realidade da


vida social: nem todas as infraes penais so objeto de perseguies, nem todos os impostos so pagos, nem todas as decises da justia so executadas; existem prticas administrativas, comerciais, profissionais e elementos de ordem religiosa,
poltica e social que influem no modo de agir dos indivduos;
aquele que considerasse to-s a teoria do direito, strito sensu,
teria uma viso falsa da maneira como so reguladas as relaes sociais e do que representa na realidade o direito.
11. Fontes do direito. Dirijamos agora a nossa ateno
sobre as fontes formais do direito. Uma funo muito diferente
atribuida lei, ao costume, jurisprudncia, doutrina, eqidade nos diferentes sistemas. Quando se estuda um direito estrangeiro, necessrio saber que as idias no nosso pas, referentes s relaes que existem entre estas diferentes fontes
possveis das regras jurdicas, no so as mesmas em todos os
pases e que os mtodos de raciocnio, aplicados pelos juristas
para a descoberta das regras de direito e o desenvolvimento do
corpo do direito, podem ser, por conseqncia, variados. Determinado direito pode ter um carter religioso ou sagrado, e
nenhum legislador pode modificar as suas regras. Num outro,
a lei apenas constitui o modelo, entendendo-se como natural a
sua derrogao pelo costume. Em outros, ainda, os acrdos
da jurisprudncia tm reconhecida uma autoridade que ultrapassa o crculo daqueles que tomaram parte no processo. O recurso a certas frmulas gerais ou a certos princpios superiores
de justia pode tambm, em algumas ordens jurdicas, corrigir
de modo mais ou menos extensivo a aplicao estrita das regras formais existentes.
necessrio, em direito comparado, saber tudo isto em
relao aos sistemas de direito que se pretende considerar. Mas
tambm necessrio saber que as frmulas empregadas pelos
tericos, relativamente s fontes do direito ou aos modos de interpretao da lei, nem sempre fornecem um cmputo exato da
realidade. A teoria clssica, na Frana, afirma que a jurisprudncia no constitui uma fonte de direito; no menos verdade

16

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

que as decises proferidas em certas circunstncias pelo Tribunal de Cassao ou pelo Conselho de Estado tm, por vezes, de
fato, uma autoridade igual ou maior que a que emana da lei.
Ainda hoje, na Inglaterra, a lei nos apresentada como um fenmeno de exceo, num sistema que por excelncia um sistema de direito judicirio (case law). Todavia, torna-se necessrio compreender esta frmula. As leis so igualmente numerosas na Inglaterra e desempenham a um papel que no inferior ao da legislao na Frana. Com freqncia acabaram
igualmente por ser interpretadas literalmente e de modo restritivo como o prescreviam os cnones antigos. De qualquer
modo, os juristas ingleses continuam a sentir-se pouco vontade em presena das regras formuladas pelo legislador; eles as
envolvero to rapidamente quanto possvel, sob a onda de decises jurisprudenciais com vista sua aplicao. A doutrina
do isl no admite que um legislador possa modificar as regras
de direito pertencentes ao corpo sagrado do direito muulmano; esta proibio no impede que, por diferentes meios policiais ou processuais, o soberano possa efetivamente paralisar
uma regra ou subordinar a sua aplicao a condies diversas,
sem que por isso seja posta em causa a ortodoxia.
* 12. Estrutura do direito. A observao que acaba de ser
feita chama a nossa ateno para uma ltima ordem de diferenas, entre os direitos, que interessa ao comparatista destacar.
Os diferentes direitos comportam, cada um deles, conceitos
sombra dos quais exprimem as suas regras, categorias no interior das quais eles as ordenam; a prpria regra de direito concebida por eles de um certo modo. Ainda neste triplo aspecto
existem, entre os direitos, diferenas, e o estudo de um dado
direito implica uma tomada de conscincia das diferenas de
estrutura que podem existir entre este direito e o nosso.
O equilbrio entre interesses opostos e a regulamentao
da justia que o direito se prope realizar podem, em direitos
diferentes, ser obtidos por vias diversas. A proteo dos cidados contra a administrao pode ser confiada, num pas, a organismos jurisdicionais, em outros ser assegurada pelos mecanismos internos da administrao, ou ainda resultar da super-

INTRODUO

17

viso exercida pelas comisses parlamentares ou por um mediador. A individualizao da pena pode ser repartida, de modo varivel, entre os juizes e as autoridades penitencirias. As
regras de prova podem desempenhar em um pas uma funo
que em outro desempenhada pelas regras de forma. A situao do cnjuge sobrevivente pode ser assegurada, num direito,
por regras que resultam do regime matrimonial, e, em outro,
por regras que resultam do direito sucessrio. A proteo dos
incapazes ser aqui assegurada por uma tcnica de representao do incapaz, e noutros pases pela tcnica particular do
trust. O comparatista deve chamar a ateno para a diversidade
destes modos de ver; deve colocar em evidncia a necessidade,
para o jurista, quando realiza a comparao dos direitos, de
considerar o problema que o interessa, mais do que o papel
conferido a este ou quele conceito. Por esta razo, necessrio desconfiar-se dos questionrios, mtodo ao qual se tentado a recorrer, para comparar entre si os diferentes direitos. As
respostas mais exatas dadas a um questionrio arriscam-se a
dar uma viso inteiramente falsa de um dado direito, se aquele
que as recebe no se aperceber de que, em virtude da existncia de outras regras que ficaram fora do questionrio, elas constituem apenas uma parte de uma realidade mais complexa.
A ausncia de correspondncia entre as noes, e mesmo
entre as categorias jurdicas admitidas nos diversos pases,
constitui uma das maiores dificuldades com que se depara o
jurista desejoso de estabelecer uma comparao entre os diversos direitos. Espera-se, na verdade, encontrar regras de contedo diferente; mas haver uma certa desorientao, quando no
se encontrar em um direito estrangeiro um modo de classificar
as regras que nos parecem pertencer prpria natureza das
coisas. E, porm, necessrio considerar esta realidade: a cincia do direito desenvolveu-se de modo independente no seio
das diferentes famlias do direito, e as categorias e noes que
parecem mais elementares a um jurista francs so freqentemente estranhas ao jurista ingls, e mais ainda ao jurista muulmano. As questes que so primordiais para um jurista
francs podem ter uma importncia muito limitada aos olhos
do jurista sovitico que vive numa sociedade de tipo diferente.

18

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

As questes formuladas por um jurista francs a um africano,


relativas organizao familiar ou ao regime das terras, so incompreensveis para este ltimo, se formuladas em termos que
correspondem s instituies europias, inteiramente estranhas ao seu modo de ver. Cabe aos comparatistas, atravs de
estudos gerais que visem a estrutura das sociedades e direitos,
criar as condies necessrias para um dilogo frutuoso; explicar as mental idades, modos de raciocnio e conceitos estranhos
e organizar, no sentido lato, dicionrios de cincia jurdica,
para permitir que pessoas que no falam a mesma lngua possam se compreender.
13. Concluso. O direito comparado tem uma funo de
primeiro plano a desempenhar na cincia do direito. Tende,
com efeito, em primeiro lugar, a esclarecer os juristas sobre a
funo e a significao_jQdiitQ, utilizando, para este fim, a
experincia de todas asnafis- Visa, por outro lado, num plano mais prtico, facilitar a organizao da sociedade internacional, fazendo ver as possibilidades de acordo e sugerindo
frmulas _para_ a regulamentao das relaes internacionais.
Permite, em terceiro lugar, aos juristas de diversas naes, no
que respeita aos seus dieitos internos, considerar o seu aperfeioamento. libertando-os da rotina.
Para que o direito comparado cumpra a funo que lhe
compete, necessrio que os juristas deixem de se concentrar
unicamente sobre o estudo do seu direito nacional, e que, na
ocasio prpria, faam uso do mtodo comparativo. Cada um,
no seu ramo, encontrar certamente nisso um proveito. Muito
falta fazer, contudo, para que assim seja. A utilidade do direito
comparado foi reconhecida apenas recentemente; os trabalhos
dos comparatistas que visam alargar o campo de interesse dos
juristas e devolver-lhes o sentido do universal so ainda imperfeitos. Muitos dos nossos juristas atuais, embora reconhecendo
a utilidade do direito comparado, abstm-se de fazer uso do
mtodo comparativo, porque no receberam a iniciao necessria para os estudos do direito estrangeiro. A nova gerao recebe esta nova formao. Mais consciente das realidades do

INTRODUO

19

mundo atual, e mais sensvel s necessidades da coexistncia


entre as naes, ela no aceitar que a cincia do direito seja,
como lamentou Jhering, posta ao nvel da jurisprudncia local.
talvez inevitvel que os prticos do direito, na sua atividade
quotidiana, limitem o seu horizonte ao direito nacional; entretanto, no existe cincia do direito qu no seja universlTO
direito comparado um dos elementos deste universalismo,
particularmente importante na nossa poca; desempenha e
chamado a desempenhar, mais ainda, uma funo de primeira
ordem para o conhecimento e o progresso do direito.

SEO II - DIVERSIDADE DOS DIREITOS


CONTEMPORNEOS
14. Multiplicidade dos direitos. Cada Estado possui, no
nosso mundo, um direito que lhe prprio e muitas vezes diversos direitos so aplicados concorrentemente no interior de
um mesmo Estado. Certas comunidades no-estatais tm igualmente o seu direito: direito cannico, direito hindu, direito judaico. Existe tambm um direito internacional que visa regular, num plano mundial ou regional, as relaes entre Estados e
as do comrcio internacional.
O objeto desta obra fornecer um guia atravs desta diversidade e facilitar a tarefa do jurista que, por uma razo ou
por outra, pode estar interessado em conhecer este ou aquele
direito estrangeiro.
A obra que nos propomos realizar complexa. Os diversos direitos exprimem-se em mltiplas lnguas, segundo tcnicas diversas, e so feitos para sociedades cujas estruturas, crenas e costumes so muito variados; sua prpria multiplicidade
torna difcil operar, num nmero limitado de pginas, uma sntese satisfatria. Porm, no nos pareceu que fosse necessrio
renunciar ao nosso projeto. Com efeito, se no mundo contemporneo existem muitos direitos, estes se deixam classificar
em um nmero limitado de famlias, de modo que a nossa finalidade pode ser conseguida sem entrar nos pormenores de

20

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

cada direito, expondo as caractersticas gerais de algumas famlias s quais uns e outros se ligam. A primeira coisa a fazer,
nesta introduo, , por conseqncia, esclarecermo-nos sobre
esta noo de famlias de direitos, e definir quais as diversas
famlias de direitos existentes no mundo contemporneo.
15. Elementos variveis e elementos constantes no direito. A multiplicidade dos direitos um fato. Convm ainda
precisar a dimenso deste fenmeno, e a sua verdadeira significao. Em que consiste e como se manifesta a diversidade
dos direitos?
Um prtico do direito, cuja ateno est concentrada sobre
um direito nacional, responder sem dvida a esta pergunta, dizendo que diferentes regras so editadas e aplicadas nos diversos pases. este o sentido mais ntido, o mais fcil de aprender, da diversidade dos direitos: o direito dos Estados Unidos e
o direito francs diferem porque o primeiro admite e o segundo no admite um controle judicirio da constitucionalidade
das leis; o direito ingls e o direito irlands diferem porque o
primeiro admite e o segundo no admite o divrcio.
Contudo, a diversidade dos direitos no corresponde unicamente a esta variedade de regras que eles comportam. Na
verdade um aspecto superficial e falso ver no direito simplesmente um conjunto de normas. O direito pode realmente
concretizar-se, numa poca e num dado pas, num certo nmero de regras. Porm, o fenmeno jurdico mais complexo.
Cada direito constitui de fato um sistema. Emprega um certo
vocabulrio, correspondente a certos conceitos; agrupa as regras em certas categorias; comporta o uso de certas tcnicas
para formular regras e certos mtodos para as interpretar; est
ligado a uma dada concepo da ordem social, que determina
o modo de aplicao e a prpria funo do direito.
"Trs palavras do legislador e bibliotecas inteiras podem
desaparecer", escreveu em 1848 um autor alemo4. um simples

4. Kirchmann, J Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz


(1936), p. 25.

ais

Wissenschaft

INTRODUO

21

gracejo. verdade que as regras do direito mudam, e que o prtico deve desconfiar das obras que no esto completamente
atualizadas. O ensino do direito, porm, s possvel porque o
direito feito de outra coisa, distinta das regras mutveis. O
que se exige, ou se deveria exigir, ao estudante no aprender
de cor e pormenorizadamente as regras atualmente em vigor:
para que lhe serviria isso, dez anos mais tarde, no exerccio de
uma profisso que provavelmente no ter relao com a imensa maioria dessas regras? O que importa ao estudante aprender
o quadro no qual so ordenadas as regras, a significao dos
termos que elas utilizam, so os mtodos usados para fixar o
seu sentido e para as harmonizar entre si. As regras do direito
podem mudar, consoante a opinio emitida pelo legislador.
Nem por isso nelas deixam de subsistir outros elementos, os
quais no podem ser arbitrariamente modificados, porquanto
se encontram estreitamente ligados nossa civilizao e aos
nossos modos de pensar: o legislador no exerce mais influncia sobre elas do que sobre a nossa linguagem ou sobre a nossa
maneira de raciocinar.
A obra de Roscoe Pound, nos Estados Unidos, ps em evidncia a importncia destes elementos, subjacentes s regras
jurdicas que os diversos direitos comportam. sobre a presena destes elementos que se funda o nosso sentimento da
continuidade histrica do nosso direito, apesar de todas as modificaes que as regras possam sofrer; , tambm, a presena
destes elementos que permite considerar o direito como uma
cincia, e que torna possvel o ensino do direito.
16. Agrupamento dos direitos em famlias. A diversidade dos direitos aprecivel, se se considerar o teor e o contedo das suas regras; porm, ela bem menor quando se consideram os elementos, mais fundamentais e mais estveis, com a
ajuda dos quais se podem descobrir as regras, interpret-las e
determinar o seu valor.
As regras podem ser infinitamente variadas; as tcnicas
que servem para as enunciar, a maneira de as classificar, os modos de raciocnio usados para as interpretar, resumem-se, pelo

22

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

contrrio, a certos tipos, que so em nmero limitado. E possvel, por isto, agrupar os diferentes direitos em "famlias", da
mesma maneira que nas outras cincias, deixando de parte as
diferenas secundrias, se reconhece a existncia de famlias em
matria de religio (cristianismo, islamismo, hindusmo, etc.),
de lingstica (lnguas romanas, eslavas, semitas, nilticas,
etc.) ou de cincias naturais (mamferos, rpteis, pssaros, batrquios, etc.).
O agrupamento dos direitos em famlias o meio prprio
para facilitar, reduzindo-os a um nmero restrito de tipos, a
apresentao e a compreenso dos diferentes direitos do mundo contemporneo. Porm, no h concordncia sobre o modo
de efetuar este agrupamento, e sobre quais famlias de direitos
se deve por conseguinte reconhecen_Alguns baseiam as suas
classificaes na estrutura conceituai dos direitos ou na importncia reconhecida s diferentes fontes do direito. Outros, julgam que estas diferenas de ordem tcnica tm um carter secundrio, pondo em primeiro plano as consideraes de contedo, o tipo de sociedade que se pretende estabelecer com a
ajuda do direito, ou, ainda, o lugar que reconhecido ao direito
como fator de ordem social.
Estas discusses fizeram correr bastante tinta; apesar disso, elas no tm muito sentido. A noo de "famlia de direito"
no corresponde a uma realidade biolgica; recorre-se a ela
unicamente para fins didticos, valorizando as semelhanas e
as diferenas que existem entre os diferentes direitos. Sendo
assim, todas as classificaes tm o seu mrito. Tudo depende
do quadro em que se coloquem e da preocupao que, para uns
e outros, seja dominante. No se proporo as mesmas classificaes se se considerarem as coisas num nvel mundial ou
num nvel simplesmente europeu. Considerar-se-o as coisas
de um modo diferente se nos colocarmos na perspectiva do socilogo ou do jurista. Outros agrupamentos podero merecer
aceitao, conforme o seu sentido se centrar sobre o direito pblico, o direito privado ou o direito penal.
Iremos nos abster, por esta razo, de qualquer polmica
com os autores que propuseram classificaes diferentes. Li-

INTRODUO

2 3

mitar-nos-emos, de modo pragmtico, a pr sumariamente em


relevo as caractersticas essenciais de trs grupos de direitos
que, no mundo contemporneo, ocupam uma situao proeminente: famlia romano-germnica, famlia da common law c
famlia dos direitos socialistas; Estes grupos de direitos, porm, qualquer que seja o seu valor e qualquer que possa ter
sido a sua expanso, esto longe de dar conta de toda a realidade do mundo jurdico contemporneo. Ao lado das concepes
que eles representam, ou combinando-se com essas concepes, outros modos de ver relativos boa organizao da sociedade persistem e continuam a ser determinantes num grande nmero de sociedades. Algumas indicaes sero dadas sobre os princpios aos quais se ligam esses outros modos de ver.
17. Famlia romano-germnica. A primeira famlia de
direitos, que merece reter a nossa ateno, a famlia de direito romano-germnica. Esta famlia agrupa os pases nos quais
a cincia do direito se formou sobre a base do direito romano.
As regras de direito so concebidas nestes pases como sendo
regras de conduta, estreitamente ligadas a preocupaes de
justia e de moral. Determinar quais devem ser estas regras a
tarefa essencial da cincia do direito; absorvida por esta tarefa,
a "doutrina" pouco se interessa pela aplicao do direito que
assunto para os prticos do direito e da administrao. A partir
do sculo XIX, um papel importante foi atribudo, na famlia
romano-germnica, ld; os diversos pases pertencentes a esta
famlia dotaram-se de "cdigos".
Uma outra caracterstica dos direitos da famlia romanogermnica reside no fato de esses direitos terem sido elaborados,
antes de tudo, por razes histricas, visando regular as relaes
entre os cidados; os outros ramos do direito s mais tardiamente e menos perfeitamente foram desenvolvidos, partindo dos princpios do "direito civil", que continua a ser o centro por excelncia da cincia do direito.
A famlia de direito romano-germnica tem o seu bero
na Europa. Formou-se graas aos esforos das universidades
europias, que elaboraram e desenvolveram a partir do sculo

24

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

XII, com base em compilaes do imperador Justiniano, uma


cincia jurdica comum a todos?apropriada s condies do
mundo moderno. A denominao romano-germnica foi escolhida para homenagear estes esforos comuns, desenvolvidos
ao mesmo tempo nas universidades dos pases latinos e dos
pases germnicos 5 .
Devido colonizao, a famlia de direito romano-germnica conquistou vastos territrios, onde atualmente se aplicam
direitos pertencentes ou aparentados com esta famlia. Um fenmeno de recepo voluntria produziu o mesmo resultado
em outros pases que no estiveram submetidos ao domnio
dos povos do continente europeu, mas em que a necessidade de
se modernizarem ou o desejo de se ocidentalizarem levaram
penetrao das idias europias.
Os direitos que se ligam famlia romano-germnica fora
da Europa devem ser colocados em grupos distintos. Num
grande nmero de pases foi possvel "receber" os direitos europeus. Mas nestes pases existia, antes de se verificar esta recepo, uma civilizao autctone, que comportava certas concepes de agir e viver e certas instituies. A recepo foi freqentemente, nestas condies, parcial, com diversos setores
das relaes jurdicas (notadamente o "estatuto pessoal") permanecendo regidos pelos princpios tradicionais: independentemente disto, os antigos modos de ver e de se conduzir podem
ter levado a uma aplicao do novo direito em termos bastante
diferentes daqueles que constituem a sua aplicao na Europa.
18. Famlia da common law. Uma segunda famlia de direito a da common law, comportando o direito da Inglaterra e
os direitos que se modelaram sobre o direito ingls. As carac-

5. A denominao "direitos romnicos" que igualmente usaremos, brevilalis causa, cmoda, mas parece dar menos importncia funo da cincia, que foi fundamental na formao do sistema; ela se arrisca tambm a fazer perder de vista que as regras dos direitos atuais, pertencentes a esta famlia, so extremamente diferentes das regras do direito romano. As denominaes continental law ou civil law, usadas freqentemente em ingls, so ainda
mais sujeitas critica.

INTRODUO

25

tersticas tradicionais da common law so muito diferentes das


da famlia de direito romano-germnica. A common law foi
formada pelos juizes, que tinham de resolver litgios particulares, e hoje ainda portadora, de forma inequvoca, da marca
desta origem. A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de direito da famlia romano-germnica,
uma regra que visa dar soluo a um processo, e no formular uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respeitantes administrao da justia, ao processo, prova, e as relativas execuo das decises de justia tm aos olhos dos
common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, s
regras respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupao
imediata a de restabelecer a ordem perturbada, e no a de lanar as bases da sociedade. A common law est, pela sua origem, ligada ao poder real; desenvolveu-se nos casos em que a
paz do reino estava ameaada, ou quando qualquer outra considerao importante exigia ou justificava a interveno do poder real; surge como tendo sido, na sua origem, essencialmente
um direito pblico, s podendo as questes entre particulares
ser sBmetHs aos tribunais da common law na medida em
que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do reino. Na
formao e no desenvolvimento da common law, direito pblico resultante do processo, a cincia dos romanistas, fundada
sobre o direito civil, desempenhou uma funo muito restrita:
as divises da common law, os conceitos que ela utiliza e o vocabulrio dos common lawyers so inteiramente diferentes das
divises, conceitos e vocabulrio dos juristas da famlia de direito romano-germnica.
Tal como os direitos romano-germnicos, a common law
conheceu uma expanso considervel no mundo inteiro por efeito das mesmas causas: colonizao ou recepo. As mesmas observaes podem, por conseqncia, ser apresentadas quer relativamente famlia da common law quer famlia romanogermnica. Ainda aqui convm distinguir a common law na
Europa (Inglaterra, Irlanda) e fora da Europa. Fora da Europa,
pde acontecer que a common law, em certos pases muulmanos ou na ndia, fosse apenas parcialmente recebida. Quando a

26

OS GR.4NDES SISTEMAS

DO DIREITO C O N T E M P O R N E O

common law foi recebida, tornou-se necessrio considerar o


efeito produzido sobre a sua aplicao, pela coexistncia desta
com as tradies anteriores de civilizao. Alm disso, um
meio diferente pde originar uma diferenciao profunda da
common law no pas em que ela nasceu e num pas onde foi introduzida. Esta ltima observao apresenta um interesse particular no que se refere famlia da common law; entre os pases da common law acontece, como nos Estados Unidos ou no
Canad, que se formou uma civilizao muito diferente, em
mltiplos aspectos, da civilizao inglesa; o direito destes pases pode, por esse fato, reivindicar uma larga autonomia no
seio da famlia da common law.
19. Relaes entre duas famlias. Pases de direito romano-germnico e pases de common law tiveram uns com os outros, no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos
os casos, o direito sofreu a influncia da moral crist e as doutrinas filosficas em voga puseram em primeiro plano, desde a
poca da Renascena, o individualismo, o liberalismo e a noo de direitos subjetivos. A common law conserva hoje a sua
estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germnicos,
mas o papel desempenhado pela lei foi a aumentado e os mtodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos
pases de common law como o nos pases da famlia romanogermnica. Quanto substncia, solues muito prximas, inspiradas por uma mesma idia de justia, so muitas vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias de direito.
A tentao para falar de uma famlia de direito ocidental
tanto mais forte quanto certo que existem, em certos pases,
direitos que no se sabe bem a qual das duas famlias pertencem, na medida em que tiram alguns dos seus elementos famlia romano-germnica, e outros famlia da common law.
Entre estes direitos mistos podem citar-se os direitos da Esccia, de Israel, da Unio Sul-Africana, da provncia do Quebec e
das Filipinas. Famlia de direito romano-germnica e famlia da
common law so enfim confundidas sob o mesmo epteto, pre-

INTRODUO

27

tendido infamante.^de_"direitos burgueses" pelos juristas do


campo socialista, composto pela UniacTSvitica e pelos pases que tomaram por modelo a Unio Sovitica ou que professam, como ela, a sua adeso ao dogma do marxismo-leninismo.
20. Famlia dos direitos socialistas. Os direitos socialistas constituem uma terceira famlia, distinta das duas precedentes. Os pases do campo socialista so todos, at agora, pases que outrora tinham direitos pertencentes famlia romanogermnica. Conservaram um certo nmero das caractersticas
que notamos nos direitos romano-germnicos. Assim, a regra
do direito a sempre considerada como uma regra geral de
conduta; as divises do direito e a terminologia dos juristas
permaneceram, em larga medida, como_o produto da cincia
jurdica edificada sobre a base do direito romano pela obra das
universidades europias.
Ao lado destas semelhanas existem, contudo, tantas diferenas que parece legtimo considerar os direitos socialistas,
de acordo, alis, com o que firmemente defendem os juristas
dos pases socialistas, como tendo-se destacado da famlia romano-germnica e constitudo, hoje, uma famlia distinta de
direitos. Os dirigentes dos pases socialistas visam fundar um
novo tipo de sociedade, na qual no mais haver nem Estado,
nem direito. A fonte exclusiva das regras do direito socialista,
tal como ele subsiste atualmente, encontra-se por esta razo na
obra do legislador, que exprime uma vontade popular estreitamente guiada pelo partido comunista. De acordo com a doutrina marxista-leninista, que doutrina oficial, procura-se em primeiro lugar estabelecer uma nova estrutura econmica. Todos
os bens de produo foram coletivizados. O domnio das relaes entre cidados, nas novas condies, limitado relativamente antiga situao; o direito privado perdeu a sua proeminncia em benefcio do direito pblico.
A famlia dos direitos socialistas tem o seu bero na Unio
das Repblicas Socialistas Soviticas, onde estas concepes
prevaleceram e um direito original se desenvolveu depois da
revoluo de 1917.

28

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Do direito sovitico, convm distinguir, como constituindo grupos distintos, os direitos socialistas ou populares da Europa e os das repblicas populares da sia. Estes direitos pertencem famlia socialista, mas nos primeiros nota-se uma
maior persistncia de traos pertencentes aos direitos da famlia romano-germnica, e nos segundos conveniente indagar
se conciliam as novas concepes, na prtica, com os princpios da civilizao extremo-oriental que governavam a sociedade antes da era do socialismo.
21. Outros sistemas. As trs famlias que acabamos de
enumerar, as quais comportam, como vimos, numerosas variantes, so indiscutivelmente as trs principais famlias de direito existentes no mundo contemporneo. No existe, por assim dizer, neste mundo, nenhum direito que no tenha tirado, a
uma ou outra destas famlias, alguns de seus elementos, e a
muitos parece que todos os outros sistemas constituem simples
sobrevivncias destinadas a desaparecer num futuro mais ou
menos prximo, com o progresso da civilizao.
Porm, este ponto de vista, fruto de um complexo de superioridade bastante ingnuo, exprime uma simples hiptese e
no corresponde realidade que ns podemos observar no
mundo contemporneo. Todos os Estados, verdade, fizeram
uma concesso s idias do Ocidente, porque isso lhes pareceu
necessrio para manter sua independncia e realizar determinados progressos. Os homens do mundo contemporneo no
repudiaram, entretanto, os pontos de vista que ainda numa
poca recente eram geralmente aceitos na sua sociedade. Todos reconhecem, sem dvida, a superioridade tcnica do Ocidente; as opinies esto, entretanto, divididas quanto superioridade, em bloco, da civilizao ocidental. O mundo muulmano, a ndia, o Extremo Oriente, a frica esto longe de lhe
terem dado uma adeso sem reservas; continuam, em grande
parte, fiis a concepes nas quais o direito compreendido de
modo diferente, ou no chamado a desempenhar a mesma
funo que no Ocidente.

INTRODUO

29

Nenhum quadro realista pode ser estabelecido no que diz


respeito aos direitos do mundo contemporneo, sem se ter em
conta esse fato.
Os princpios aos quais as pessoas se reportam, nas sociedades no-ocidentais, so de duas ordens. Algumas vezes atribudo ao direito um valor eminente, mas este concebido de
um modo diferente do ocidental; outras vezes, pelo contrrio, a
prpria noo de direito rejeitada, e fora do direito que se
procuram regular as relaes sociais. O primeiro modo de ver
predomina no direito muulmano, no direito hindu e no direito
judaico; o segundo o do Extremo Oriente e tambm o da frica e de Madagscar.
22. Direitos muulmano, hindu e judaico. O ponto de
vista que admitido no isl, assim como nas comunidades hindus e judaicas, fcil de ser compreendido por um jurista do
Ocidente. Sabe-se que dificuldade sempre suscitou e continua
a suscitar a definio do direito. Nenhuma definio at agora
conseguiu congregar a unanimidade dos sufrgios. Uma das
profundas razes que esto na origem do desacordo a oposio, sempre tenaz, que existe entre adeptos e adversrios da
noo de "direito natural".
Para alguns, o direito no outra coisa seno o conjunto
de regras efetivamente observadas, e cuja aplicao feita pelos tribunais. assim que o direito concebido nos nossos dias
nas universidades em que se ensina, nos diversos pases, o direito nacional: direito francs, direito ingls, direito blgaro ou argelino. Esta maneira de conceber o direito no , porm, a nica. Outros vem no direito um modelo ideal de conduta e recusam-se a confundi-lo com as regras s quais os particulares, as
administraes ou os tribunais podem conformar o seu comportamento ou as suas decises. As universidades da Europa,
antes do sculo XIX, negligenciaram de modo quase total os
costumes ou direitos nacionais para, assim, ensinarem um direito ideal, elaborado sobre uma base de direito romano, o nico que a seus olhos merecia o nome de direito. Paralelamente,
nos pases muulmanos, a ateno concentrou-se num sistema

30

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ideal, o do direito muulmano, ligado religio do isl; os costumes locais so considerados fenmenos de puro fato; leis e
ordenanas dos prncipes so consideradas como medidas de
administrao, expedientes de alcance local e transitrio, que
no atingem plenamente a dignidade do direito. A mesma observao deve igualmente fazer-se para o direito judaico; e, da
mesma forma, cm um contexto diverso se distingue nitidamente, na ndia, o dharma, cincia do justo, da artha, que fornece as
receitas do poder e da riqueza.
O direito pode estar ligado a uma religio, ou pode corresponder a um certo modo de conceber a ordem social.
Em um e outro caso, ele no necessariamente seguido
pelos indivduos nem aplicado pelos tribunais, mas exerce, sobre uns e outros, uma influncia considervel; pode, particularmente, acontecer que, entre os homens, um grande nmero
de "justos" regulem a sua existncia, ou se esforcem por regul-la, em conformidade com o que eles consideram como sendo verdadeiramente o direito. Aquele que estuda as sociedades
ocidentais pode concentrar a sua ateno, numa tica positivista, sobre as regras editadas pelo legislador ou aplicadas pelos
tribunais ou, numa tica sociolgica, reservar o nome de direito para as regras que so efetivamente seguidas na prtica. Isto
no oferece inconveniente maior, tratando-se de sociedades em
que se atingiu um elevado grau de adequao entre a justia e
o direito positivo ou os costumes. A mesma atitude no pode
ser mantida no caso de outras sociedades, em que as regras de direito, entendido maneira ocidental, conservaram um carter
inorgnico, fragmentrio, instvel e em que o sentimento geral v
algures, que no nas leis, nos costumes ou na jurisprudncia, o
verdadeiro direito. Pareceu-nos necessrio por esta razo, sem
tomar partido na querela entre positivistas e jusnaturalistas, incluir o direito muulmano e o direito hindu entre os grandes
sistemas contemporneos de direito. O direito judaico foi deixado de lado, apesar do seu interesse, j que o seu domnio de
influncia incomparavelmente mais restrito.
23. Extremo Oriente. Muito diferente se apresenta a situao no Extremo Oriente, especialmente na China. Aqui j

INTRODUO

31

no existe o problema de tomar em considerao um certo direito ideal, distinto das regras editadas pelo legislador ou seguidas na prtica. o prprio valor do direito que, aqui, est
posto em causa.
No Ocidente, no isl, na ndia, considera-se o direito como
um pilar necessrio, a prpria base da ordem social. A boa ordem da sociedade implica o primado do direito. Os homens
devem viver de acordo com o direito; eles devem, quando necessrio, lutar pelo triunfo do direito; a prpria administrao
deve tambm observar as regras do direito; os tribunais devem
assegurar o seu respeito. O direito, espelho da justia, superior prpria eqidade. Fora dele, s pode existir arbitrariedade ou anarquia, o reino da fora ou o caos. O direito objeto de
venerao; os tribunais, templos da justia, so povoados por
juizes respeitados.
Os pases do Extremo Oriente, pelo contrrio, rejeitam
esta concepo. Longe de representar a condio da ordem e de
ser o smbolo da justia, o direito , aos olhos dos chineses, o
instrumento do arbtrio e um fator de desordem. O bom cidado no deve se preocupar com o direito; deve viver de uma
maneira que exclua toda a reivindicao dos seus direitos e
todo o recurso justia dos tribunais. A preocupao primordial dos homens no deve ser o respeito ao direito; a conduta
de cada um deve ser dominada continuamente, fora de qualquer considerao jurdica, pela procura da harmonia e da paz.
A conciliao tem mais valor do que a justia; a mediao
deve servir para dissolver os conflitos, mais do que o direito
para os resolver. Podem perfeitamente existir leis, com um valor de intimidao ou para servir de modelos; elas no so feitas para ser aplicadas como no Ocidente, e desprezam-se aqueles
que, deixando de lado a convenincia e as boas maneiras, pretendem regular sua conduta segundo o direito, ou dedicam a sua
vida ao estudo ou aplicao do direito.
Todo o Extremo Oriente conserva, tradicionalmente, este
modo de ver, resumido na frmula de que o direito bom para
os brbaros. O regime comunista chins e a ocidentalizao do
Japo no mudaram fundamentalmente esta concepo, curai-

32

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

zada no esprito dos homens. O regime comunista, na China,


repudiou os cdigos inspirados no Ocidente que haviam sido
elaborados depois da queda do regime imperial; depois de breve perodo de hesitao, afastou-se igualmente da via sovitica
e enveredou por uma via prpria, que concede um lugar muito
restrito ao direito, para construir o comunismo. No Japo foram publicados cdigos segundo o modelo europeu, mas a populao, de um modo geral, faz pouco caso deles; abstm-se
de recorrer aos tribunais e estes se esforam para levar os pleiteantes conciliao e desenvolvem tcnicas originais para
aplicar ou dispensar-se de aplicar - o direito.
24. A frica negra e Madagscar. As observaes que
acabam de ser feitas para o Extremo Oriente valem igualmente
para os pases da frica negra e para Madagscar.
Tambm a, num meio que coloca em primeiro plano a coeso da comunidade e que pouca importncia d ao individualismo, o essencial a manuteno ou a restaurao da harmonia, bem mais que o respeito pelo direito.
Tambm o direito ocidental, que a foi estabelecido, no
seno uma fachada; as populaes, na sua imensa maioria,
continuam a viver sem se preocupar com esse corpo artificial
de regras, de acordo com os seus modos tradicionais de vida,
que ignoram o que se entende, nos pases do Ocidente, quando
se alude ao direito.

PRIMEIRA PARTE

A famlia romano-germnica

25. Caractersticas desta famlia. Uma primeira famlia


de direitos, que encontramos no mundo contemporneo, a famlia romano-germnica.
A famlia romano-germnica tem atrs de si uma longa
histria. Liga-se ao direito da antiga Roma, mas uma evoluo
mais que milenar afastou, de modo considervel, no s as regras substantivas e de processo, mas a prpria concepo que
se tem do direito e da regra do direito, da que era admitida no
tempo de Augusto ou Justiniano 1 . Os direitos da famlia romano-germnica so os continuadores do direito romano, cuja
evoluo concluram; no so de modo algum a cpia deles,
tanto mais que muitos dos seus elementos derivam de fontes
diversas do direito romano.
A famlia de direito romano-germnica est atualmente
dispersa pelo mundo inteiro. Ultrapassando largamente as
fronteiras do antigo Imprio Romano, ela conquistou, particularmente, toda a Amrica Latina, uma grande parte da frica,
os pases do Oriente Prximo, o Japo e a Indonsia. Esta expanso dcvcu-se em parte colonizao, em parte s facilida-

1. O direito ingls est, em diferentes aspectos, mais prximo que os direitos romnicos do direito romano, do qual, de modo plenamente autnomo,
reproduziu a evoluo nas suas grandes linhas: importncia primordial das
formas de ao, carter casustico da regra de direito, desconfiana em face
das frmulas gerais e da sistematizao. Cf. Buckland, W. W. e McNair, A
D., Roman Law and Common Law (2? ed., 1952); Thomas, J. A. C., "Roman
Law", in Derrett, J. D. M., org., An Introduction to Legal Systems (196X), pp
1-27; Peter, H., Rmisches Recht undEnglisches Recht (1969).

34

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

des que, para uma recepo, foram dadas pela tcnica jurdica
da codificao, geralmente adotada pelos direitos romnicos
no sculo XIX.
A disperso do sistema e a prpria tcnica de codificao,
que tende a provocar uma confuso entre direito e lei, tornam
difcil ver o elemento de unidade que une direitos muito diversos, aparecendo primeira vista como direitos nacionais inteiramente distintos uns dos outros. Os desenvolvimentos que
consagraremos common law e aos direitos socialistas iro
nos ajudar a tomar conscincia da unidade que existe realmente, apesar das aparncias, entre estes mltiplos direitos.
Tanto quanto no caso das outras famlias, esta unidade
no exclui, bem entendido, uma certa diversidade; teremos de
nos interrogar se, para pr ordem nesta diversidade, no convm reconhecer, no seio da famlia romano-germnica, a existncia de certos agrupamentos secundrios: direitos latinos,
germnicos ou escandinavos, direitos da Amrica Latina, etc.
Levantaremos esta questo no quadro de cada um dos ttulos
que consagraremos ao estudo da famlia romano-germnica e
nos quais consideraremos sucessivamente a formao histrica
do sistema, necessria para se compreenderem as caractersticas atuais, depois sua estrutura e, por fim, o sistema das fontes
c mtodos que admite.
Ttulo I - A formao histrica do sistema.
Ttulo II - Estrutura dos direitos.
Ttulo III - Fontes do direito.

TTULO I

A formao histrica do sistema

26. Plano. O sistema de direito romano-germnico formou-se na Europa Continental e a que ainda hoje conserva o
seu principal centro, ainda que, devido aos fenmenos de expanso ou de recepo, numerosos pases extra-europeus tenham aderido a este sistema ou extrado dele alguns dos seus
elementos.
A poca em que surge, do ponto de vista cientfico, o sistema de direito romano-germnico o sculo XIII. At esta
poca existem, sem dvida alguma, elementos com a ajuda dos
quais o sistema ser constitudo; mas parece prematuro falar
de sistema, e talvez mesmo de direito. Um primeiro perodo
comea, no sculo XIII, com o renascimento dos estudos de
direito romano nas universidades: fenmeno essencial do qual
mostraremos a significao e o alcance. Durante cinco sculos
o sistema vai ser dominado pela doutrina, sob a influncia
principal da qual a prpria prtica do direito evoluir nos diferentes Estados. A doutrina preparar, com a Escola do Direito
Natural, o despertar do perodo seguinte, aquele em que ainda
atualmente nos encontramos - perodo no qual o sistema ser
dominado pela legislao. Finalmente, num terceiro captulo,
tendo estudado o que se passou na Europa, estudaremos a expanso da famlia de direito romano-germnica fora da Europa, nos outros continentes.
Captulo I - O perodo do direito consuetudinrio.
Captulo II - O perodo do direito legislativo.
Captulo III - A expanso fora da Europa.

Captulo I

O perodo do direito consuetudinrio

27. Declnio da idia de direito. Qual , antes do sculo


XIII, o quadro do direito europeu? Os elementos que existem,
e com a ajuda dos quais o sistema vai poder ser constitudo,
apresentam-se essencialmente, nesta poca, como tendo um
carter consuetudinrio. O Imprio Romano conheceu uma civilizao brilhante, e o gnio romano construiu um sistema jurdico sem precedentes no mundo; mas o Imprio Romano deixou de existir h sculos no Ocidente. As invases de diversos
povos, germanos em particular, levaram sua queda no sculo
V; em seguida a estas invases, as populaes romanizadas por
um lado, os brbaros por outro, passaram a viver lado a lado,
seguindo, uns e outros, a sua prpria lei. Contudo, com o tempo, os modos de vida foram-se aproximando; a miscigenao
entre os diversos grupos tnicos foi-se gradualmente verificando, e os costumes territoriais, com a feudalidade nascente,
voltaram a vigorar, excluindo o princpio primitivo da personalidade da lei.
Existem, na verdade, certos documentos, aos quais podemos reportar-nos para conhecer quer o estado do direito romano, quer o dos direitos brbaros. As compilaes de Justiniano
(Cdigo, Digesto, Institutos, publicados de 529 a 534 e completados por uma srie de Novelas) no Oriente e, em certa medida, na Itlia, a Lex Romana Wisigothorum ou Brevirio de
Alarico (promulgado em 506) na Frana e na Pennsula Ibrica
representam em teoria o direito romano. A partir do sculo VI,
foram redigidas leis brbaras para a maior parte das tribos ger-

38

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mnicas; este processo mantm-se at o sculo XII para as leis


das diversas tribos nrdicas ou eslavas1.
Porm estes documentos no nos do uma idia exata do
direito que aplicado realmente na Europa no sculo XII. As
"leis brbaras" apenas regulam uma parte, muitas vezes nfima, das relaes sociais que atualmente consideramos como
sendo regidas pelo direito. As compilaes romanas, mesmo
na sua edio simplificada por Alarico, tornaram-se, rapidamente, por outro lado, demasiado eruditas e complicadas. O
direito erudito que se encontra nestas compilaes foi modificado e substitudo, de fato, por um direito vulgar, aplicado espontaneamente pelas populaes. Ningum se preocupou em
fixar por escrito as regras deste direito, que tm apenas um alcance local. Na Itlia (dito de Teodorico, 500) e na Espanha
(Fuero Juzgo, 654-694), os soberanos ostrogodos e visigodos
tentaram reunir num corpo de direito nico as regras aplicveis aos seus sditos, tanto de origem germnica como de origem latina; mas a obra assim realizada foi destruda pelas invases dos lombardos na Itlia (565) e dos rabes na Espanha
(711). As autoridades pblicas, postas de parte essas tentativas, limitaram-se a intervir ocasionalmente, sobre este ou
aquele ponto preciso, nas matrias que geralmente interessam
mais ao direito pblico que ao direito privado (Capitulares
Francas). A iniciativa privada no ser suficiente para suprir a
sua inao.
Para que serve conhecer e precisar as regras do direito,
quando o sucesso de uma das partes depende de meios tais
como o juzo de Deus, o juramento das partes ou a prova dos
ordlios? Para que serve obter um julgamento, se nenhuma autoridade, dispondo de fora, est obrigada, ou preparada, para
pr esta fora disposio do vencedor?
Nas trevas da Alta Idade Mdia a sociedade voltou a um
estado mais primitivo. Pode existir ainda um direito: a existncia de instituies criadas para afirmar o direito (as rachim-

1. As leis brbaras, redigidas na sua maior parte em latim, foram publicadas na coleo dos Monumenta Germaniae Histrica.

.4 FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

39

bourgs francas, as laghman escandinavas, as esagari islandesas, as brehons irlandesas, as withan anglo-saxnicas), e at
mesmo o simples fato da redao de leis brbaras tende a convencer-nos disso. Mas o reinado do direito cessou. Entre particulares como entre grupos sociais os litgios so resolvidos
pela lei do mais forte, ou pela autoridade arbitrria de um chefe. Mais importante que o direito , sem dvida, a arbitragem
que visa menos conceder a cada um o que lhe pertence, segundo a justia, do que manter a solidariedade do grupo, assegurar
a coexistncia pacfica entre grupos rivais e fazer reinar a paz.
O prprio ideal de uma sociedade que garanta "os direitos" de cada um abandonado: uma sociedade crist no dever antes procurar fundar-se sobre idias da fraternidade e de
caridade? So Paulo, na sua primeira epstola aos corntios,
exalta a caridade em vez da justia e recomenda aos fiis que
se submetam arbitragem dos seus pastores, ou dos seus irmos, em vez de recorrerem aos tribunais. Santo Agostinho
defende a mesma tese. No sculo XVI, tambm um adgio, na
Alemanha, diz Juristen, bose christen (juristas, maus cristos);
se se aplica de preferncia aos romnicos, o adgio vale para
todos os juristas; o prprio direito coisa m.
28. Renascimento da idia do direito. A criao da famlia de direito romano-germnica est ligada ao renascimento
que se produz nos sculos XII e XIII no Ocidente europeu. Este
renascimento manifesta-se em todos os planos; um dos seus aspectos importantes o jurdico. A sociedade, com o renascer
das cidades e do comrcio, toma de novo conscincia de que s
o direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao
progresso. O ideal de uma sociedade crist fundada sobre a caridade abandonado; renuncia-se criao na Terra da cidade
de Deus. A prpria Igreja distingue mais nitidamente a sociedade religiosa dos fiis da sociedade laica, o foro externo do foro
interno, e elabora, nesta poca, um direito privado cannico2.

2. Le Bras, G., "Naissance et croissance du droit priv de IT.glise", in


Mlan ges Petot (1959), pp. 329-45.

40

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Deixa de se confundir a religio e a moral com a ordem


civil e o direito; o direito v-se reconhecer com uma funo
prpria e uma autonomia que, no futuro, sero caractersticas
dos modos de ver e da civilizao ocidental.
A idia de que a sociedade deve ser regida pelo direito
no uma idia nova. Fora admitida, pelo menos no que respeita s relaes entre particulares, pelos romanos. Mas o regresso a esta idia, no sculo XII, uma revoluo. Filsofos e
juristas exigem que as relaes sociais se baseiem no direito e
que se ponha termo ao regime de anarquia e de arbtrio que reina h sculos. Querem um direito novo fundado sobre a justia, que a razo permite conhecer; repudiam, para as relaes
civis, o apelo ao sobrenatural. O movimento que se produz nos
sculos XII e XIII to revolucionrio quanto ser no sculo
XVIII o movimento que procurar substituir a regra do poder
pessoal pela democracia, ou, no sculo XX, aquele que pretender substituir a anarquia do regime capitalista pelo remdio
da organizao social marxista. A sociedade civil deve ser fundada sobre o direito: o direito deve permitir a realizao, na sociedade civil, da ordem e do progresso. Estas idias tornam-se
as idias mestras na Europa Ocidental nos sculos XII e XIII;
elas imperaro a, de modo incontestado, at os nossos dias.
A ecloso do sistema romano-germnico, que se produz
nos sculos XII e XIII, de modo nenhum devida afirmao
de um poder poltico ou centralizao operada por uma autoridade soberana.
O sistema romano-germnico diferencia-se por isto do direito ingls, em que o desenvolvimento da common law est ligado ao progresso do poder real existncia de tribunais reais
fortemente centralizados. No continente europeu no se observa nada disto. O sistema de direito romano-germnico vai, pelo contrrio, afirmar-se, nos sculos XII e XIII, numa poca
em que no s a Europa no constitui uma unidade poltica,
mas em que a prpria idia de que ela poderia ser diferente
acaba por parecer quimrica: numa poca em que se torna evidente que os esforos do papado ou do Imprio no bastaro
para reconstituir, num plano poltico, a unidade do Imprio Romano. O sistema de direito romano-germnico foi fundado so-

.4 FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

4 1

bre uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de qualquer inteno poltica: este um
ponto que importante compreender bem e sublinhar.
O meio principal pelo qual as novas idias se espalharam,
favorecendo o renascimento do direito, foi constitudo pelos
novos focos de cultura criados no Ocidente europeu; uma funo essencial pertence s universidades, das quais a primeira e
a mais ilustre foi, na Itlia, a Universidade de Bolonha. Convm, por conseqncia, estudar em primeiro lugar como as
universidades conceberam a sua funo e como elaboraram, no
decorrer dos sculos, negligenciando as fronteiras dos Estados, um direito erudito comum a toda a Europa. Em seguida,
estudaremos os direitos aplicados pelos tribunais, direitos que
variam de Estado para Estado e de regio para regio; e veremos como, numa medida varivel, eles sofreram a influncia
do direito erudito ensinado nas universidades.
Seo I - O direito comum das universidades.
Seo II - Os direitos nacionais e regionais.

SEO I - O DIREITO COMUM DAS


UNIVERSIDADES
29. O direito, modelo de organizao social. As universidades no so escolas prticas de direito. O professor dedicase a ensinar um mtodo apto a destacar as regras de fundo consideradas as mais justas, as mais conformes moral, as mais
favorveis ao bom funcionamento da sociedade. No concebe
a sua funo como sendo a de descrever prticas existentes,
nem de dizer como na prtica se poder dar eficcia s regras
que declarou conformes justia 1 .

3. Cf. tambm, no captulo deste livro referente ao direito do isl, a distino entre direito muulmano (ligado religio) e o direito dos pases muulmanos (ligado s autoridades estatais), assim como em nosso captulo referente ndia, a distino entre dharma (cincia do justo) e artha (cincia
das riquezas e do poder).

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

O direito, nas universidades, considerado como um modelo de organizao social. No se volta para o contencioso nem
para os julgamentos: processo, provas, execuo so negligenciados, abandonados regulamentao administrativa e ao estilo dos prticos. O direito, ligado filosofia, teologia e religio, indica aos juizes como, segundo a justia, devem estatuir; estabelece as regras s quais os homens justos devem obedecer no seu comportamento social. O direito , tal como a
moral, um Sollen (o que necessrio fazer), no um Sein (o
que se faz na prtica). Poder conceber-se um ensino que se limita a expor a moral corrente dos indivduos, os seus comportamentos, sem se preocupar em dar uma lio, em dizer como
convm viver? Isto igualmente verdade para o direito.
De resto, como seria possvel organizar, na Idade Mdia,
um ensino de direito orientado para o que ns hoje chamamos o
direito positivo? Este, na maioria dos pases, apresentava-se sob
um aspecto catico, incerto, extremamente retalhado, por vezes
brbaro. A Itlia e a Frana, de onde parte o modelo dos novos
estudos, no tinham direito nacional; o regime feudal continuava a reinar nestes pases, onde ainda no se havia afirmado
nenhum soberano geral incontestado. A situao era a mesma
na Espanha e em Portugal, onde os reis eram apenas os chefes
de uma coligao sempre precria contra os muulmanos. A
common law comeava apenas a se formar e a susbtituir os
costumes locais na Inglaterra. Sob pena de se tornarem escolas
locais de processo, sem prestgio, sem irradiao e sem meios,
as universidades deviam ensinar algo diferente do direito local.
Alm disso, foi precisamente para superar este direito local, para
se elevar acima dos costumes atrasados e insuficientes, que o renascimento dos estudos do direito romano se produziu. Nenhuma universidade europia vai tomar como base do seu ensino o
direito local consuetudinrio; este, aos olhos da Universidade,
no exprime a justia, no verdadeiramente direito. "Non est
proprie jus, sedfex", diz sem reservas um autor alemo.
30. Prestgio do direito romano. A hesitao era tanto
menos possvel quanto era certo que, em face da diversidade e da

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ROMANO-GERMNICA

barbrie dos costumes locais, um direito se oferecia ao estudo e


admirao de todos, tanto professores como estudantes. Este
direito era o direito romano. Direito fcil de conhecer: as compilaes de Justiniano expunham o seu contedo, na lngua
que a Igreja tinha conservado e vulgarizado e que era a de todas as chancelarias e de todos os sbios: o latim. O direito romano fora o de uma civilizao brilhante, que se estendera do
Mediterrneo at o Mar do Norte, de Bizncio Bretanha, e
que evocava no esprito dos contemporneos, com nostalgia, a
unidade perdida da Cristandade.
Contra este direito romano, segundo o qual a Igreja vivera, e sobre o qual o direito cannico se fundara, no lhe trazendo seno corretivos ou apndices, elevara-se uma crtica durante muito tempo: o direito romano era um produto do mundo
pago, um dos aspectos de uma civilizao que no conhecera
Cristo, ligado a uma filosofia que no era a do Evangelho, dos
Padres da Igreja e do cristianismo. Construir a sociedade sobre
o direito romano, tom-lo por modelo, no seria afastar-se da
lei divina, procurar a justia em detrimento e na ignorncia
da caridade?
So Toms de Aquino, no incio do sculo XIII, eliminava
esta crtica. A sua obra, renovando a de Aristteles, e mostrando
que a filosofia pr-crist, assente na razo, era em grande medida conforme lei divina, teve por efeito "exorcizar" o direito
romano. Ela constitui a definitiva rejeio de toda a pretenso
para construir a sociedade civil sobre um modelo apostlico,
dominado pela caridade. Com So Toms eliminou-se o ltimo obstculo ao renascimento dos estudos de direito romano4.
31. Ensino dos direitos nacionais. A base de todo o ensino do direito ser, portanto, em todas as universidades da Europa, o direito romano, com o direito cannico a seu lado. Somente num perodo tardio o ensino do direito nacional far a
sua apario nas universidades. O direito sueco ensinado em

4. Villey, M., Leons d'histoire


1962), pp. 43-9 e 203-19.

de Ia philosophie

dn droil (2:' eil .

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Upsala desde 1620, e uma disciplina de direito francs criada


na Sorbonne, em Paris, em 1679, mas na maior parte dos pases o direito nacional s vem a ser ensinado nas universidades
no sculo XVIII: em 1707, em Wittenberg, primeira universidade do Imprio que ensina o Deutsches Recht, em 1741 na
Espanha, em 1758 em Oxford e em 1800 em Cambridge, na
Inglaterra, em 1772 em Portugal. At o sculo XX e o perodo
das codificaes nacionais, o ensino do direito romano continuar, em todas as universidades, a ser o ensino bsico, ocupando o ensino do direito nacional, em relao a ele, um lugar
inteiramente secundrio. necessrio, na verdade, ter em conta estes fatos e esta preponderncia incontestada do ensino do
direito romano em todas as universidades durante sculos, para
apreciar o que significa o fenmeno do renascimento dos estudos de direito romano; este fenmeno ultrapassa consideravelmente, pelo seu alcance, por um lado, a Universidade de Bolonha, por outro, os sculos XII e XIII.
32. O usus modernus Pandecarum. O ensino do direito
romano, ministrado nas universidades, sofreu uma evoluo;
vrias "escolas" se sucederam, tendo cada uma as suas preocupaes e os seus mtodos prprios. Uma primeira escola, a dos
glosadores, procurou reencontrar e explicar o sentido originrio das leis romanas. A partir desta poca so abandonados alguns textos das compilaes de Justiniano porque se referem a
instituies da Antigidade desaparecidas (escravatura) ou
porque se relacionam com matrias que presentemente so reguladas pelo direito cannico da Igreja (casamento, testamento). A obra dos glosadores coroada, em meados do sculo
XIII, pela Grande Glosa de Acrio, que retoma o essencial do
trabalho dos seus predecessores numa obra que comporta cerca de 96.000 glosas. Com a escola dosps-glosadores, no sculo XIV, uma nova tendncia se manifesta e um trabalho muito
diferente realizado: o direito romano devidamente expurgado, submetido a distores; presta-se a desenvolvimentos inteiramente novos (direito comercial, direito internacional privado), ao mesmo tempo que sistematizado na sua apresentao,
de uma forma que contrasta vivamente com o caos do Digesto

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ROMANO-GERMNICA

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c o esprito easustico e emprico dos jurisconsultos de Roma.


Os juristas j no procuram encontrar solues romanas, mas
se preocupam sobretudo em utilizar os textos do direito romano para introduzir e justificar regras adaptadas sociedade do
seu tempo. Nos sculos XIV e XV, ensina-se, sob o nome de
usus modernus Pandectarum, um direito romano profundamente deformado, especialmente sob a influncia das concepes do direito cannico; segundo o mtodo escolstico, apresentam-se, sobre as diferentes questes, as opinies de Bartolo, de Balde, de Azo e de outros diversos ps-glosadores e procura-se encontrar assim a soluo justa do problema, tomando
em considerao a communis opinio doctorum.
33. Jus commune e common law. Os desenvolvimentos
anteriores ajudam a compreender o que o jus commune do
sistema romano-germnico. E um monumento, edificado por
uma cincia europia, que visa, ao fornecer aos juristas modelos, um vocabulrio e mtodos, orient-los na procura de solues de justia. A obra das universidades apenas se compreende em referncia a um conceito de direito natural. Nas suas escolas de direito procura-se descobrir, com o auxlio dos textos
romanos, as regras mais justas, as regras conformes a uma ordem bem concebida numa sociedade cuja existncia exigida
pela prpria natureza das coisas. As universidades no fazem,
e no pretendem fazer, uma obra de direito positivo, no tm
competncia, de resto, para fixar regras que, em todos os pases, juizes e prticos deveriam necessariamente aplicar. muito importante assinalar estas caractersticas, no momento em
que se volta a falar de Europa e de direito europeu5. O sistema
romano-germnico uniu os povos da Europa, respeitando a sua
diversidade - fora da qual a Europa no seria o que e o que
ns queremos que ela seja.
O jus commune da Europa continental , por isto, algo
muito diferente da common law, que representa um direito uni-

5. Nouvellesperspectives
d'un jus commune europen (Colquio acontecido no Instituto Universitrio Europeu de Florena. maio 1977)

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

forme aplicado pelos tribunais reais na Inglaterra. Por outro


lado, notar-se-, relativamente sua natureza e sua autoridade
puramente persuasiva, a flexibilidade deste jus commune europeu. A rigidez da common law, sistema de direito positivo ligado a consideraes de processo, tornou necessria a elaborao de regras, na Inglaterra, ditas regras de equity, destinadas a
completar e corrigir a common law. Uma tal necessidade jamais se fez sentir nos pases da famlia romano-germnica, e
todos estes pases ignoram, por conseqncia, a distino fundamental inglesa da common law e da equity.
A idia de um direito estrito, que no seria "eqitativo",
vai contra a prpria concepo do direito tal como a admitem as
universidades; este direito estrito, evidentemente, no poderia ser
proposto por elas como um modelo; no , a seus olhos, direito.
34. A escola do direito natural. Sistematizado pelos juristas, adaptado por eles s necessidades da sociedade moderna, o direito ensinado nas universidades desde a poca dos
ps-glosadores afastou-se cada vez mais do direito de Justiniano, para se tornar um direito sistemtico, fundado sobre a razo, tendo por isto vocao para ser aplicado de modo universal. A preocupao de respeitar o direito romano sobrepe-se
cada vez mais, nas universidades, preocupao de descobrir e
ensinar os princpios de um direito plenamente racional. Uma
nova escola, dita do direito natural, triunfa nas universidades
nos sculos XVII e XVIII.
A escola do direito natural, que acaba por dominar a cena
nos sculos XVII e XVIII, afasta-se, em diferentes pontos de
vista importantes, da dos ps-glosadores. Abandonando o mtodo escolstico, eleva a um alto grau a sistematizao do direito, que ela concebe de modo axiomtico, eminentemente lgico, imitao das cincias. Afastando-se da idia de uma ordem natural das coisas exigida por Deus, ela pretende construir
toda a ordem social sobre a considerao do homem; exalta os
"direitos naturais" do indivduo, derivados da prpria personalidade de cada pessoa. A idia do direito subjetivo vai, desde

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ROMANO-GERMNICA

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ento, dominar o pensamento jurdico 6 . Recusando a concepo


clssica de uma ordem alicerada na vontade divina e na prpria natureza das coisas, relacionando todas as regras do homem considerado como nica realidade existente, a escola do
direito natural, mal denominada, no v mais no direito um
dado natural, mas uma obra da razo. A razo humana, desde
ento, ser, por conseqncia, o nico guia; na poca da filosofia das luzes, os juristas, inspirando-se num ideal de universalismo, procuraro proclamar as regras de justia de um direito
universal, imutvel, comum a todos os tempos e a todos os povos7. Estas concepes reforaro a tendncia para uma amlgama dos costumes locais e regionais; a exaltao da razo, a
nova funo reconhecida lei pelas doutrinas voluntaristas,
preparar a via da codificao.
A escola do direito natural renova completamente a cincia do direito nos seus prprios mtodos, pelas suas tendncias
axiomticas e pelo apelo que faz legislao. No que respeita
substncia do direito, a sua ao deve ser considerada em
dois domnios: o do direito privado e o do direito pblico.
Em matria de direito privado, a escola do direito natural,
quanto substncia, no revolucionria. No repudia, de
modo geral, as solues s quais chegaram os ps-glosadores;
estas parecem a Grotius, Domat, a Stair na Esccia, a Hugo na
Alemanha, como estando justificadas pela razo. A escola do
direito natural exige somente que as regras do direito romano
s sejam recebidas e aplicadas aps exame: quando no sejam
contrrias razo, justia, aos sentimentos e necessidades da
sociedade, tal como so concebidas nos sculos XVII e XVIII.
O que ela exige no o abandono do direito romano, um

6. Para uma crtica destas concepes, cf. Villey, M., Seize essais de
philosophie du droit (1968) e "Contro 1'umanesimo nel diritto", in Riv. int. di
filosofia dei diritto (1967), pp. 670-82.
7. Os novos estatutos, dados pelo Marqus de Pombal Universidade
de Coimbra em 1772, prescrevem que o ensino seja dado, no futuro, no mais
sobre a base do direito romano, mas sobre uma base de direito comparado,
considerando os princpios de direito reconhecidos pelas naes civilizadas.

WmmmHiiuam

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

novo mtodo, mais progressista, de aplicao e de interpretao deste direito; necessrio repudiar a regra que impe em
certos pases (Itlia, Espanha, Portugal) a obedincia obrigatria communis opinio doctorum, e adotar, pelo contrrio, a atitude dos pases, como a Frana, nos quais o direito romano apenas vale a ttulo de "razo escrita". O direito natural, na matria, no inventou e no ofereceu na prtica nenhum sistema
que se substitua ao direito romano; a sua ao se aplica apenas
sobre pontos especficos e serve mais procura da modernizao e da clarificao das solues admitidas que proposio
de novas bases.
Em matria de direito pblico j diferente. Aqui, o direito romano jamais forneceu um exemplo*. A escola do direito
natural vem completar a obra secular das universidades, propondo modelos, deduzidos da razo, no tocante s Constituies, prtica administrativa e ao direito criminal. Estes modelos conformes razo so, em larga escala, inspirados no
exemplo ingls porque, se a common law no chegou, em matria de direito privado, a igualar a perfeio do direito romano, o direito ingls concilia melhor que nenhum outro, segundo parece, as necessidades da administrao e da polcia e as
liberdades dos indivduos.
A escola do direito natural exige que, ao lado do direito
privado, fundado sobre o direito romano, a Europa elabore o
que lhe faltou at ento, porque a Universidade, orientada para
o estudo das leis romanas, no se ocupou disso: um direito pblico consagrando os direitos naturais do homem e garantindo
as liberdades da pessoa humana.

SEO II - OS DIREITOS NACIONAIS E REGIONAIS


35. Regresso idia do direito. O movimento tendente a
fazer renascer o direito romano, que se desenvolveu nas uni-

8. Schulz, F., Principies ofRoman Law (1936).

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versidades, estava, como todos os movimentos de idias, exposto a um perigo: o de se limitar a ser e permanecer acadmico. As universidades propunham um novo sistema de organizao social; elas professavam que a sociedade civil devia ser
regida pelo direito e afirmavam que o melhor, o nico direito
intelectualmente concebvel, era o direito romano por elas remodelado. Restava ento convencer as populaes, os dirigentes, sobretudo os juizes de quem dependiam, principalmente
nesta poca, no s a aplicao, mas igualmente a determinao do direito aplicvel. Em que medida as idias professadas
nas universidades foram aceitas, e de que modo o modelo por
elas proposto pde tornar-se o direito positivo, aplicado nos diferentes pases europeus?
A idia de que a sociedade deve ser regida pelo direito imps-se no sculo XIII. Um acontecimento muito importante
manifesta com clareza a necessidade que sentida nesta poca
de se voltar idia de direito: uma deciso do IV Concilio de
Latro, em 1215, probe aos clrigos participarem em processos nos quais se recorresse aos ordlios ou aos juzos de Deus.
Esta deciso marca uma mudana decisiva. A sociedade civil
no podia ser regida pelo direito, enquanto os processos fossem resolvidos pelo apelo ao sobrenatural; o prprio estudo do
direito no tinha grande interesse prtico, enquanto a soluo
dos litgios fosse abandonada a um sistema de provas irracional, a funo do tribunal sendo somente a de dizer a qual prova
se deveria submeter cada uma das partes. A deciso do IV
Concilio de Latro, excluindo este sistema, vai ter como conseqncia, nos pases da Europa continental, a adoo de um
novo processo, racional, que ter como modelo o direito cannico; ela abre, assim, o caminho ao reino do direito.
O renascimento da idia de direito um dos aspectos que
o renascimento dos sculos XII e XIII comporta e exige. A deciso do Concilio de Latro traduz nitidamente as novas idias
e os novos sentimentos. Porm, ela no indica como se vai
reencontrar a idia de direito, sobre que bases ser construdo
o novo direito.

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

36. Possibilidades oferecidas para a evoluo do direito. As universidades, nas quais se produz o renascimento dos
estudos de direito romano, propem uma soluo: repor em vigor o direito romano. Uma outra soluo pode, porm, ser
imaginada: desenvolver um novo direito com base nos costumes existentes ou, na falta de tais costumes, sobre uma base
jurisprudencial. Pode-se tomar um direito completo e adaptlo; ou pode-se construir algo dc novo, medida que se manifesta a sua necessidade. A segunda soluo , como veremos, a
que prevaleceu na Inglaterra, onde se edificou um novo sistema, o da common law. As condies prprias da Inglaterra impediram que os tribunais considerassem o direito como as universidades os convidavam a consider-lo; isto era impossvel
porque as jurisdies reais (tribunais da common law) tinham
apenas uma competncia restrita, ligada a processos que no
lhes permitiam considerar o direito, com toda a liberdade, sob
o ngulo da moral e da poltica. O direito romano era, talvez,
em si mesmo, o melhor direito, aquele que deveria ser aplicado, mas na Inglaterra era um direito que no se podia aplicar.
Uma outra tentativa a assinalar a da escola de direito
que, em Pavia, prope como modelo, em vez do direito romano, o direito lombardo. Porm, esta tentativa malsucedida; o
direito lombardo poder realmente manter-se e conhecer uma
certa expanso, na Itlia; no ultrapassar as fronteiras deste
pas, e nenhuma universidade, alm da de Pavia, o tomar por
base do seu ensino9.
Nos pases do continente, ao contrrio da Inglaterra, prevaleceu a soluo proposta pelas universidades. A famlia romano-germnica tira da a sua existncia: ela composta de
pases que, numa medida varivel, mas sempre importante, so-

9. Calasso, F., lntroduzione al diritto commune (1951); Cappelletti, M.,


Merryman, J. H. e Perillo, J. M., The Italian Lega! System. An Introduction
(1967). O Liber Papiensis, que serviu de base ao ensino em Pavia, compreendia o Edito de Rotrio (643), que em 388 captulos constitua a exposio
mais completa do direito de um povo germnico, e um certo nmero de capitulares, recolhidas no Capitulare italicum, todo ele acompanhado de glosas.

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freram na sua maneira de conceber o direito, na apresentao,


nos mtodos de investigao e, por vezes, nas prprias regras
do seu direito, a influncia do ensino ministrado nas faculdades de direito destas universidades.
37. Processo e organizao judiciria. Ao contrrio do
que se passou na Inglaterra, consideraes de processo no
embaraaram, pelo contrrio at favoreceram, na Europa continental, a romanizao do direito. Depois do IV Concilio de
Latro, e imitando o direito cannico, um novo processo mais
racional, mas tambm mais complexo, escrito e j no oral, foi
admitido nos pases do continente europeu. A introduo deste
processo originou reformas profundas e decisivas na sua organizao judiciria. O sistema carolngio, no qual o juiz aparecia
como uma personagem simplesmente encarregada de dirigir o
processo (Richter), enquanto os almotacs (Scabini, Schjfen)
estavam presentes para afirmar qual era o costume e para pronunciar a deciso, abandonado gradualmente; a administrao da justia torna-se, do sculo XII para o XVI, a funo exclusiva de juristas letrados, formados nas universidades, na escola do direito romano.
Vindo o direito a ser administrado pelos juristas, o sistema
de direito ensinado nas universidades vai exercer uma influncia considervel. Para compreender qual possa ter sido essa influncia, necessrio considerar as circunstncias da poca. O
direito, na Idade Mdia, no apresentava nem a certeza, nem o
carter completo que adquiriu nos nossos dias. A sua evoluo
no era dirigida pelo governo, cuja funo era essencialmente
administrativa, O direito concebido como a expresso do justo
(id quod justum est) no se identificava com as ordens de um
soberano muitas vezes ainda discutido. Uma funo muito importante na descoberta e na formulao das regras jurdicas
era, por isso, atribuda jurisprudncia, guiada pela doutrina.
O modelo de direito ensinado pelas universidades no foi de
modo algum, em tais condies, a obra ideal de pensadores
sem relao com a prtica e sem influncia sobre esta.

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

38. Renascimento dos estudos e recepo do direito romano. Em que medida e de que modo se exerceu esta influncia?
O renascimento dos estudos de direito romano e o fato de
aos juristas competir a administrao da justia no tiveram
necessariamente por efeito a adoo nos diversos pases, quanto substncia, das solues propostas pelos doutores das universidades.
O renascimento dos estudos de direito romano teve por
conseqncia, antes de mais nada, restabelecer na Europa o sentimento do direito, da sua dignidade, da sua importncia para
assegurar a ordem e permitir o progresso na sociedade. Este
sentimento no existe necessariamente e havia-se perdido na
Europa aps a decadncia do Imprio Romano: como no Extremo Oriente e nas sociedades primitivas, confiava-se muito
mais na conciliao, na procura de uma soluo de paz e de
compromisso, na eqidade do que no direito. As universidades
valorizam a misso do direito; sublinham a funo insubstituvel
que ele deve desempenhar na sociedade. Aqui est um primeiro
ponto, independente do direito romano e da sua recepo: o renascimento dos estudos de direito romano , em primeiro lugar
e antes de mais nada, o renascimento de uma concepo que v
no direito o prprio fundamento da ordem civil.
O renascimento dos estudos de direito romano tem um segundo significado: que o vocabulrio do direito, as categorias
em que as regras sero ordenadas, os conceitos que se utilizaro, sero o vocabulrio, as categorias, os conceitos da cincia
dos romanistas. Diviso do direito pblico e do direito privado,
classificao dos direitos em reais e pessoais, noes de usufruto, de servido, de dolo, de prescrio, de mandato, de contrato de trabalho, tornam-se as divises e noes sobre as quais
os juristas raciocinam, visto que so formados pela escola do
direito romano.
O renascimento dos estudos de direito romano o principal fenmeno que marca o nascimento da famlia de direito romano-germnica. Os pases que pertencem a esta famlia so,
na Histria, aqueles em que os juristas e prticos do direito, quer
tenham ou no adquirido a sua formao nas universidades,

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utilizam classificaes, conceitos e modos de argumentao


dos romanistas.
Os materiais de base, as regras, podem derivar de fontes
locais, no-romanas. A recepo de solues romanas uma
coisa diferente e, afinal de contas, secundria. As universidades nunca pretenderam impor solues romanas. Estas nunca
foram instituies supranacionais encarregadas da aplicao
do direito. Apenas declararam como era necessrio conceber o
direito, e, partindo dos textos romanos, procuraram mostrar
qual era, segundo a sua opinio, o melhor direito e como se podia chegar ao seu conhecimento. A sua obra foi apenas de persuaso; no consistiu na imposio da uniformidade pela via
da autoridade.
39. Evoluo necessria dos costumes. Se verdade que
o renascimento dos estudos de direito romano distinto da recepo do direito romano, no menos verdade que a influncia das universidades, um pouco por toda a parte, vai ter por
conseqncia, mesmo quanto substncia do direito, um retorno da autoridade e de uma influncia crescente do direito romano ou de regras dele derivadas. Em princpio, o direito aplicado na prtica no alterado, mas vai, no futuro, ser considerado de um modo mais crtico. S poder subsistir, para regular relaes sociais, se apresentar as qualidades de certeza, de
generalidade, de aplicao territorial e de conformidade com a
justia, que segundo as novas idias caracterizam o direito. Ser
necessrio, sobretudo, que se mostre adaptvel s circunstncias, como necessrio numa poca de transformao.
Os costumes locais, variando de aldeia para aldeia, so repudiados. S eram aceitveis numa economia fechada; muito
difceis de conhecer, de provar, s subsistiro se se operar um
reagrupamento, dando-lhes um domnio geogrfico de aplicao mais extenso, e se uma compilao permitir conhecer facilmente as suas regras. Caso contrrio, esto inevitavelmente
votados ao desaparecimento; sero, na maior parte das vezes,
substitudos na prtica pelo direito erudito das universidades.
Os progressos do direito romano s sero limitados quando

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

este direito se confrontar com os grandes direitos consuetudinrios, tal como surgem no sculo XIII, na Frana, com a obra
de Beaumanoir, c na Alemanha com Miroir da Saxnia. Poderse- ainda conseguir limit-los, elaborando novas compilaes
legislativas, como no sculo XIII, na Espanha, as Siete Partidas, ou procedendo simplesmente redao dos costumes como o prescreveu, em meados do sculo XV, a ordenana de
Montilles-tours (1454), na Frana.
Detenhamo-nos um pouco sobre estas compilaes: redaes ou comentrios de costumes. O que choca, na maior parte
delas, especialmente nas de direito consuetudinrio francs,
o seu carter fragmentrio. Os costumes apenas se referem s relaes sociais que j existiam antes do sculo XIII: relaes de
famlia, regime das terras, sucesses. Podem manter-se nestas
matrias as antigas regras. Mas os costumes no oferecem nenhuma base slida para desenvolvimentos em novas matrias.
So aceitveis para constituir um jus civile no sentido estrito direito de uma comunidade restrita; so inaptos para construir
um jus gentium e para abranger relaes que excedam os limites territoriais em que eles se aplicam1".
O direito ensinado nas universidades no est, do mesmo
modo, ligado ao passado nem a um territrio; obra da razo, situa-se acima das contingncias ou tradies locais. Pode-se
exigir que regule as relaes de tipo novo; est apto tambm a
fornecer uma regulamentao aceitvel por todos, nas relaes
entre estrangeiros. Os costumes eram o direito de sociedades
tradicionais e fechadas; o direito das universidades o de uma
sociedade universal, aberta para o futuro. Estas duas caractersticas explicam a sua expanso, e eventualmente sua recepo.
40. Modos de expanso do direito comum. Expanso e
influncia, ou recepo? As duas frmulas so usadas, sem que
verdadeiramente denotem, de modo necessrio, uma maior ro-

10. Notaremos o mesmo fenmeno nos pases muulmanos, na ndia e


na frica, onde apenas as regras do estatuto pessoal sero suficientemente
elaboradas para subsistir nos nossos dias.

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manizao do direito nos diversos pases. Entre um direito que


aplicvel em princpio, mas sob reserva de excees, e um direito que aplicvel ou aplicado a ttulo supletivo para preencher lacunas possveis, no h, de fato, grande diferena. O importante o nmero de excees, ou o volume do corpo indgena de direito, que o direito romano vem, por via da autoridade
ou da persuaso, em tal circunstncia, completar.
Na Frana, por exemplo, o direito romano admitido por
toda a parte a ttulo de razo escrita: imprio rationis e no ratione imperii, porque o rei da Frana imperador em seu reino,
e no reconhece o valor obrigatrio das leis romanas consideradas como leis imperiais. A mesma frmula, porm, abarca uma
realidade muito diferente nas regies do sul da Frana, de direito
escrito, e nas regies do norte, regies de direito consuetudinrio.
No Sacro Imprio, em princpio, foi recebido o direito romano. Mas existem partes do Imprio em que a recepo no
se operou, e em que o direito romano, por conseqncia, apenas pde valer a ttulo de razo escrita: cantes suos, pases
submetidos ao direito do Miroir da Saxnia. No se nota que
haja uma diferena maior entre uns e outros, no que se refere
influncia do direito romano. A mesma observao pode ser
feita na Espanha, onde o direito romano recebido na Catalunha, e apenas vale como razo escrita em Castela e em Leo.
Mais importantes que as frmulas usadas nos diversos
pases so algumas consideraes relativas organizao judiciria e ao processo. Na Frana, os progressos do direito romano foram refreados porque existiam as pesquisas feitas para
constatar os usos e costumes vigentes, que permitiam estabelecer na justia o contedo destes costumes; por outro lado, desde o incio do sculo XIV, antes que os ps-glosadores tenham
comeado a preocupar-se com a adaptao do direito romano
s necessidades da sociedade, constituiu-se um grande Tribunal Real, o Parlamento de Paris, capaz de realizar, sobre uma
outra base, um trabalho anlogo. Nos pases escandinavos, os
progressos do direito romano so, quanto substncia, limitados de modo semelhante, pelo fato de o direito ter sido, desde
logo, unificado e o costume redigido em nvel nacional.

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Na Alemanha e na Itlia, pelo contrrio, nada disso se observa. Nenhum processo permite estabelecer o contedo dos
costumes e no se pode esperar que os juizes tenham um conhecimento pessoal daqueles. Na verdade, recorre-se muitas vezes, na Itlia, no sculo XII, a juizes itinerantes, que se escolhem propositadamente fora da regio, na esperana de que eles
sero, deste modo, independentes das faces e imparciais. Por
outro lado, na Alemanha difunde-se, no sculo XIV, uma prtica que chega a resultados anlogos, a da Aktenversendung. A
organizao dos tribunais , ento, anrquica; existem mais de
2.000 na Saxnia. Para se obter a soluo de justia, envia-se o
dossi da questo, para longe do local do processo, a uma Universidade (,Spruchfakultat), que dir como o processo deve ser
regulado em direito. Tais prticas asseguram inevitavelmente a
preponderncia do direito romano. Os juizes encarregados ignoram os costumes locais; apiam-se voluntariamente nestas
condies na communis opinio doctorum".
41. Compilaes oficiais ou privadas. As compilaes
privadas ou oficiais apareceram em diversos pases a partir do
sculo XIII at o sculo XVIII, com o fim de fixar o contedo
dos costumes regionais. Poder-se- pensar, a priori, que estas
obras puderam, sob certos aspectos, limitar o progresso do direito romano. Seu efeito, contudo, deste ponto de vista, foi limitado. Existiam duas possibilidades. A primeira possibilidade
era que os redatores dos costumes se limitassem a fixar o contedo dos costumes: nesta situao a sua obra deixaria transparecer tudo o que o costume apresenta de lacunas, de arcasmos
e de insuficincias. Nenhum costume constitui um sistema
completo necessrio para regular as novas relaes. O costume
funciona, por isto, como uma "lei particular", como um corretivo a um sistema, em que se torna necessrio descobrir os princpios. Tal ser o caso, particularmente, dos costumes france-

11. Dawson, J. P., The Oracles of the Law (1968), pp. 134 ss., 196 ss.;
Engelmann, W., Die Wiedergeburt der Rechtskullur in Italien durch die wissenchaftliche Lehre (1938); Calasso, F., Medioevo dei diritto (1954).

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ROMANO-GERMNICA

57

ses redigidos por ordem de Carlos VII na segunda metade do


sculo XV e na primeira metade do sculo XVI. A segunda
possibilidade era que os redatores dos costumes se esforassem quanto a apresent-los como um sistema suficientemente
completo, podendo bastar em qualquer ocasio: eles apenas podiam consegui-lo se levassem a cabo uma ampla obra de criao; esta, no entanto, implicava, a maior parte das vezes, uma
importao dos princpios do direito romano. E isso que se
constata claramente ao considerarem-se as Siete Partidas. Nesta compilao, o rei de Castela, Afonso X, o Sbio, retomou a
tradio espanhola do Fuero Juzgo e pretendeu estabelecer uma
conciliao entre as regras consuetudinrias de Castela, e as
regras de direito romano e cannico defendidas pelas universidades e pela Igreja. Mais que quaisquer outras compilaes da
poca, as Siete Partidas apresentam-se como uma obra de reforma. Representavam um avano acentuado em relao s concepes da poca, e, redigidas em 1265, somente em 1384, ao
que parece, elas receberam fora de lei, pela Ordenao de Alcal. A sua influncia ser decisiva fora do seu pas de origem,
Castela, em toda a Espanha e em Portugal. Elas contribuiro,
em larga medida, para uma romanizao das regras do direito
espanhol e portugus.
O simples desejo de apresentar o costume como sendo um
"costume regional" levou, por outro lado, inevitavelmente, os
redatores a negligenciarem as particularidades locais; sendo
necessrio escolher entre diversas solues, no h dvida de que
eles optaro por aquela que esteja em harmonia com as regras
do direito romano. Cada vez mais, medida que o tempo passa,
a cincia do direito romano surge como sendo a prpria cincia
do direito; o direito romano, tal como ensinado nas universidades, revela-se como a razo escrita do mundo cristo. A influncia do direito romano aumenta medida que se consideram compilaes mais recentes. A reforma dos costumes ou dos
direitos municipais na Frana, como na Alemanha, revelam-no
claramente. A nica exceo constituda pelas codificaes
realizadas na Noruega (1683) e na Dinamarca (1687), e na
Sucia e na Finlndia (1734); excepcional, tambm, c a evolu-

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

o verificada nos pases ortodoxos, ento desprovidos de universidades e separados do resto da cristandade.
42. Papel do parlamento francs. Examinemos mais detidamente o modo de desenvolvimento do direito, pela ao da
jurisprudncia, em diferentes pases.
Na Frana, a partir dos fins do sculo XII, a justia real
est bem organizada no plano local no quadro dos bailiados e
das senescalias, e, a partir de meados do sculo XIII, cria-se no
seio da Cria Rgia um grupo especializado em matria judiciria. O parlamento de Paris e mais tarde o das provncias constituem tribunais soberanos, que participam do governo do reino.
Nem os costumes, nem o direito romano vinculam estritamente estes tribunais; eles podem recorrer a fontes diferentes para
proferir a sua deciso; a sua ligao com o poder real permitelhes excluir a aplicao do direito estrito para fazerem prevalecer a eqidade. Assim, os juizes franceses sentir-se-o sempre
bastante livres perante a Universidade e o direito romano que
a ministrado. A cincia uma coisa, o governo outra. Os
parlamentos da Frana esforar-se-o por modernizar o direito, mas nesta obra cabero sempre consideraes de toda espcie. O direito romano exercer sobre eles o seu prestgio, particularmente em certas matrias (contratos) em que muito naturalmente se aceitaro as solues por ele propostas; mas se for entendido na Frana como a razo escrita, o direito romano jamais
a ser qualificado como direito comum. O direito comum, na
Frana, bem mais a jurisprudncia dos parlamentos, da importncia da qual as compilaes publicadas nos do um testemunho seguro. Particularmente nos sculos XVI e XVII, as
"decises regulamentares" so freqentes na Frana, dando a
conhecer como futuramente um parlamento julgar nestas ou
naquelas circunstncias. Estas decises regulamentares tm interesse principalmente para as questes de processo e de administrao da justia; mas disciplinam tambm numerosas questes de direito privado. Independentemente disto, os "precedentes", citados freqentemente, desempenharam na Frana,

.4 FAMLIA ROMANO-GERMNICA

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nesta poca, uma funo pelo menos igual ou superior quela


que, na mesma poca, eles tinham na Inglaterra12. Considerando a jurisprudncia dos parlamentos, tornou-se possvel no sculo XVIII falar na Frana de um "direito comum consuetudinrio", em oposio em certas matrias ao direito romano.
43. O Deutsches Privatrecht. A situao muito diferente
na Alemanha. A desintegrao do imprio e da sociedade, que
se produziu no sculo XIII, levou ao desaparecimento de toda a
jurisdio central neste pas. O Tribunal Imperial (Reichshofgericht) que subsiste tem uma competncia muito reduzida devido s imunidades de jurisdio concedidas pelo imperador;
no tem sede fixa, nem juizes permanentes, nem meios para
lazer executar as suas decises. Uma nova jurisdio imperial,
o Reichskammergericht, estabelecida em 1495 pelo imperador
Maximiliano, limitar-se- a ter, do mesmo modo, uma atividade muito restrita. Nestas condies, a jurisprudncia pde alcanar na Alemanha alguma importncia num plano regional,
no quadro dos diferentes Estados alemes; no conseguiu, porm, constituir um sistema de direito alemo; a via foi, por este
fato, aberta recepo do direito romano.
Unicamente em domnios mais limitados do que na Frana ser possvel falar de um direito privado alemo (Deutsches
Privatrecht). Um desenvolvimento promissor produziu-se, entretanto, na Alemanha, anteriormente recepo do direito romano, no que diz respeito ao novo direito das cidades. Estas
conheceram um progresso notvel na Idade Mdia, especialmente com a organizao da Hansa. Os estatutos de uma cidade eram com freqncia, mais ou menos fielmente, decalcados
sobre os de uma outra cidade (Leipzig, Magdeburgo). Sendo
assim, estabeleceu-se o uso, sempre que se tinha de interpretar

12. Dawson, J. P The Oracles ofthe Law (1968), pp. 307,324 ss 348
O mesmo autor nota que os juristas mais influentes, na Frana, foram todos
prticos, mais ainda que professores de direito. Entre os redatores do cdigo
civil no se encontrar nenhum professor.

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

os estatutos, de pedir uma consulta ao tribunal (Oberhof) sediado na cidade, cujos estatutos se tinham copiado. Esta prtica poderia conduzir constituio, em certas matrias (especialmente direito comercial), de um direito comum alemo, mas
foi abandonada quando, no sculo XVI, os prncipes alemes
quiseram ter, cada um no seu territrio, o monoplio da justia13. Os Oberhfe caem, de resto, na mesma poca, sob o controle dos juristas.
No sculo XVIII verificou-se uma nova tentativa, por parte de alguns autores, no sentido de sistematizar o "direito alemo" e de fazer dele um rival do jus commune (Gemeinrecht),
representado pelo direito romano. Contudo, era j bastante tarde; o direito romano estava solidamente implantado e o domnio do Deutsches Privatrecht limitou-se a certas instituies;
no se conseguiu desromanizar e nacionalizar o conjunto do
direito alemo.
Mais tpica ainda a experincia da escola histrica no
sculo XIX. Esta escola afirma a necessidade de um desenvolvimento espontneo do direito, paralelo ao dos costumes e da
linguagem, e que se harmonize com os dados da civilizao
prpria de cada pas. Mas, por uma curiosa mudana de atitude, o chefe incontestado desta escola, Savigny, chega mesmo a
justificar por estas premissas a recepo do direito romano, e a
reivindicar uma mais estrita aplicao do direito romano na Alemanha: os intrpretes qualificados do sentimento nacional em
matria de direito so, efetivamente, segundo ele, os juristas que
pretendem aplicar o direito romano. "Pretender eliminar o direito romano, fazendo um cdigo, concluir Saleilles1"1, ser o mesmo (nos fins do sculo XIX) que fazer um cdigo alemo sem
direito alemo", isto to verdadeiro que o direito romano havia de tornar-se, nesta poca, o direito nacional da Alemanha.

13. Dawson, J. P., The Oracles ofthe Law (1968) pp. 157 ss. Notar-se-
que os Oberhfe nunca foram, salvo exceo, jurisdies de apelao. A prtica do Aktenversendung apenas foi condenada e desapareceu finalmente com
a promulgao da Ordenana sobre o Processo Civil (ZPO) em 1879.
14. Saleilles, R Introduction al'tudedu Code civil allemand (1904), p. 8.

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Freqentemente se notou que o cdigo civil francs comportava mais elementos germnicos que o cdigo civil alemo15. O
vestgio romano ainda mais evidente e indiscutvel no cdigo
civil austraco (ABGB) de 1811.
44. Pases latinos. O direito romano tornou-se, muito naluralmente, o "direito comum" da Itlia, da Espanha e de Portugal. Com efeito, ele representava nestes pases o costume geral, independente de qualquer recepo. As Siete Partidas contriburam decisivamente, na Pennsula Ibrica, para o reconhecimento da sua autoridade, em detrimento dos costumes locais
que podiam ser derrogados.
O perigo a que se esteve exposto, nestes pases, foi o da
"esclerose do direito" como efeito da estreita ligao s doutrinas dos ps-glosadores. Produziu-se uma reao a este respeito, sob a influncia da escola de direito natural, contra os processos mecnicos que, na poca anterior, impunham que se seguisse a communis opinio doctorum.
No reino de Sabia em 1729, e em Npoles em 1774, o legislador interveio no sentido de condenar esta prtica; proibiu
os juizes de se estribarem na opinio dos doutores para justificarem as suas decises, as quais deveriam fundar-se, na ausncia da lei, na razo16.
A mesma evoluo se verificou em Portugal em 1769; uma
lei atribuda ao Marqus de Pombal, a "lei da boa razo", libertou os juizes da obrigao estrita de seguirem as opinies de
Acrsio e de Bartolo e a communis opinio doctorum segundo as

15. Mitteis, H., "Die germanischen Grundlagen des franzsischen


Kcchts", in Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr
Rechtsgeschichte,
Germanisi he Abteilung, vol. 63 (1943), pp. 138 ss.; Koschaker, P Europa unddas rmische Recht (1947), p. 140.
16. Gorla, G., "1 tribunali supremi degli Stati italiani fra i secoli XVI e
XIX, quali fattori delia unificazione dei diritto nello Stato e delia sua uniformazione fra Stati (Disegno starico - comparativo)", in Laformazione
storiea
dei diritto moderno in Europa. Atti dei terzo Congresso internazionale delia
Societ italiana di storia dei diritto, (1977), pp. 447-532.

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

regras que tinham sido prescritas pelas Ordenanas Filipinas17.


Desde ento, estas opinies apenas devero ser seguidas se forem conformes a uma s razo (recta ratio), isto , "s verdades
essenciais, intrnsecas, inalterveis, em que o direito divino e os direitos humanos colheram as regras morais e civicas da cristandade"; os juizes so remetidos, alm disso, para outras regras
que "atravs do consentimento unnime, o direito das gentes estabeleceu para dirigir e governar todas as naes civilizadas".
45. A legislao. Resta-nos finalmente examinar o papel
desempenhado, no perodo aqui considerado, pela legislao.
Este papel, no plano estritamente jurdico, pode considerar-se
secundrio. Segundo as idias que predominavam na Idade
Mdia, o direito existe independentemente dos comandos da
autoridade; o soberano no est qualificado nem para criar,
nem para modificar o direito. A sua funo uma pura funo
administrativa; unicamente com o fim de organizar e facilitar
a administrao da justia que ele pode intervir para auxiliar a
formulao do direito que ele no criou. Pelas ordenanas, pelos ditos, pelas prticas administrativas, tais como as cartas
de resciso, o soberano pode corrigir certos erros da justia, do
mesmo modo que competente para organizar os tribunais de
justia e para lhes regular o processo; o soberano, propriamente falando, no faz leis. Esta concepo, como veremos, se perpetuou at os nossos dias. Podemos reconhec-la no pensamento muulmano: o soberano, pelos seus qnouns, apenas
pode tomar disposies relativas aplicao dos princpios de
direito, sendo estes estabelecidos, independentemente dele,
por diversas outras fontes. A doutrina hindu classifica paralelamente em duas categorias distintas (,artha e dharma) as ordenanas dos prncipes, inspiradas por consideraes de ordem
material e pelas regras de justia.
De acordo com este modo de ver, as ordenanas que se
publicaram na Europa, em todo este perodo, desempenharam
17. Prembulo do livro III, ttulo 64, in fine. As Ordenanas Filipinas
datam de 1603 e foram confirmadas em 1643.

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um papel muito importante na organizao da administrao


dos diversos pases e no domnio daquilo a que chamamos direito pblico. Desempenharam tambm uma funo importante em direito penal, matria intimamente ligada polcia; a
nica lei imperial de alguma importncia que se publicou na
Alemanha, a Carolina (1532), referiu-se ao direito criminal.
Em matria de direito privado, ao contrrio, o papel da legislao foi muito menor! As autoridades no procuraram modificar os costumes. Pelo contrrio, os reis da Frana, em especial,
preocuparam-se em v-los redigidos a fim de assegurar a sua
manuteno; falso acreditar que os soberanos tenham desempenhado um papel ativo em favor do direito romano, considerado como favorvel ao estabelecimento ou justificao do
seu poder absoluto. Se o direito privado foi modificado, o foi
essencialmente por meio do processo; ns notamos, e nunca
demais sublinh-lo, como a substituio de um processo oral
antigo por um processo escrito, inspirado no modelo cannico,
favorecera a recepo do direito romano. Na prpria Frana, os
monarcas absolutos no se consideraram inteiramente livres
para modificar as regras de direito privado. Eles abandonaram
as tentativas, recomendadas pelos autores, de realizar a unificao deste direito. No se contam, antes de 1789, mais de
uma dzia de ordenanas ou de ditos relativos a matrias de
direito privado18. As ordenanas do sculo XVI (Villers-Cottents, Moulins) apenas regulam questes de processo ou de prova. As ordenanas de Colbert, no sculo XVII, apenas se referem a assuntos relativos administrao da justia (ordenanas
sobre o processo civil) ou da polcia (ordenanas relativas ao
comrcio e marinha); elas no se referem ao direito privado
estrito. As ordenanas de Daguesseau, no sculo XVIII, diro
respeito ao direito privado, mas ter-se- a necessidade de as
apresentar como sendo fundamentalmente uma exposio sistemtica de regras j admitidas pelo costume; o rei no considera que o direito possa ser modificado segundo a sua vontade.

18. Arnaud, A. J., Les origenes


(1969), p. 5.

doctrinales

chi Code civil /nmi<;iv

64

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A escola do direito natural, no sculo XVIII, rompe com


esta concepo tradicional. Ela se recusa a reconhecer a onipotncia do soberano e a atribuir a qualidade de leis aos comandos emanados da sua vontade arbitrria. Mas j transige ao
ver na pessoa do soberano um legislador; atribuiu-lhe a funo
de reformar o direito de modo a rejeitar os erros do passado e a
proclamar a autoridade de regras plenamente conformes razo. Sob o imprio destas idias, os pases do continente europeu vo-se orientar para uma nova frmula de codificao,
muito diferente da frmula das compilaes anteriores. A nova
frmula de codificao conduz-nos ao perodo moderno da
histria dos direitos da famlia romano-germnica: aquela em
que a descoberta e o desenvolvimento do direito vo ser entregues, principalmente, ao legislador.

Captulo II

O perodo do direito legislativo

46. Elaborao de um direito pblico. A escola do direilo natural obteve dois xitos espetaculares. Em primeiro lugar,
tez reconhecer que o direito devia estender-se esfera das relaes entre os governantes e os governados, entre a administrao e os particulares. O direito romano formulava a distino
do direito pblico e do direito privado, para deixar de lado o
direito pblico; os juristas, prudentemente, no se aventuravam neste domnio reservado e perigoso1. A escola do direito
natural ps fim a este tabu. As matrias de direito pblico enIraram, a partir do sculo XVIII, nas preocupaes dos juristas. Com um sucesso varivel - considervel em geral no que
concerne ao direito criminal, menor no que se refere ao direito
administrativo, e tardio no que diz respeito ao direito constitucional - eles conseguiram, a partir do sculo XVIII, construir
no direito pblico uma obra que corresponde quela, tradicional, do direito privado.
47. A codificao. O segundo xito espetacular da escola
do direito natural foi a codificao. A codificao constitui a
realizao natural da concepo mantida e de toda a obra empreendida desde h sculos nas universidades. H seis sculos,
as universidades ensinavam um direito que elas apresentavam
como um modelo de justia. Dera-se prova de bastante pacinI. Schulz, F Principies ofRoman
I inindalions of Modem Law (1957).

Law (1936); Jolowicz, II F , Romun

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

cia para fazer penetrar esta idia nos juristas. Eles estavam
agora convencidos da excelncia deste modelo e j no consideravam os direitos locais seno como uma sobrevivncia arcaica de um passado obscurantista, um jus asinimum ao lado
do modelo de direito das universidades. Por que no realizar,
sob o signo da razo, que a partir de agora brilha intensamente
e governa o mundo, a etapa decisiva, que se impe de um
modo to evidente depois de ter esperado tanto, e por que no
fazer do modelo de direito das universidades, completado e
clarificado pela escola do direito natural, o direito "positivo",
que ser aplicado pela prtica das diferentes naes? A escola
do direito natural manifesta a vontade de transformar em direito positivo o direito que se ensina nas universidades. Com esta
finalidade, mostra-se disposta a admitir outra inovao, a de
que o soberano competente para afirmar o direito e para o reformar no seu conjunto. Na verdade, este poder lhe reconhecido para que ele exponha os princpios da lei natural: trata-se,
como diz Cambacrs de estabelecer um "cdigo da natureza
sancionado pela razo e garantido pela liberdade". Porm, uma
vez admitido este poder, ser fcil afast-lo deste fim; o legislador ir servir-se dele, fora de qualquer preocupao das "leis
naturais", para transformar as bases da sociedade.
A codificao a tcnica que vai permitir a realizao da
ambio da escola do direito natural, expondo de modo metdico, longe do caos das compilaes de Justiniano, o direito
que convm sociedade moderna e que deve, por conseqncia, ser aplicado pelos tribunais.
A codificao liquidar os arcasmos que muito freqentemente se perpetuaram; ao mesmo tempo, ela por fim fragmentao do direito e multiplicidade dos costumes, que so
muitas vezes um obstculo na prtica, e para os quais se tornou
impossvel, na poca, fornecer uma justificao. Por isso, a codificao se distingue das compilaes, oficiais ou privadas, dos
sculos precedentes; estas puderam, sempre que se lhes oferecia ocasio, realizar certas reformas teis. Mas, nem pela extenso do seu objeto, nem pela generalidade de sua aplicao,
realizaram a ambio dos juristas da escola do direito natural.

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Para que a codificao respondesse a esta ambio c para


que fosse coroada de xito, eram necessrias duas condies.
Por um lado, era necessrio que ela fosse a obra de um soberano esclarecido, desejoso de consagrar - mesmo em detrimento
dos privilgios da antiga ordem - os novos princpios de justia, de liberdade e de dignidade do indivduo. Por outro, era
preciso que a nova compilao fosse estabelecida num grande
pas, exercendo sobre os outros uma influncia qual eles no
saberiam esquivar-se. Ou seja, a codificao s poderia ter
bom xito e renovar os dados do sistema, nas condies em
que foi realizada: na Frana, no alvorecer da Revoluo, associada ao prestgio das idias de 1789 e da expanso napolenica. O Allgemeines Landrecht prussiano de 1794 fracassou pela
falta da primeira destas condies; o cdigo civil austraco de
181 1 apenas conheceu uma limitada expanso, por falta da segunda condio.
48. Mritos da codificao. A codificao freqentemente apresentada como tendo sido causa de uma fragmentao do
direito europeu, e como tendo originado uma ruptura da comunidade jurdica europia e da famlia de direito romano-germnica. lista censura dirigida codificao exige um esclarecimento.
Com efeito, necessrio ver que o direito ensinado antes
do sculo XIX nas universidades no era o direito aplicado na
prtica.
A codificao, por si mesma, no rompeu de modo nenhum a unidade do direito europeu. Pelo contrrio, a expanso
do cdigo de Napoleo serviu para reforar esta unidade".
Acrescentemos ainda que a codificao constituiu um instrumento admirvel para a expanso, na Europa e fora dela, do
sistema de direito romano-germnico. Voltaremos a este pon-

2. L 'influence du Code civil dans le monde (trabalho da Semana Internacional de Direito, Paris. 1950) (1954). Adenda artigos publicados na Revuc
inlnnalionale
de droit compare, n. 4 (1954) (Os cento e cinqenta anos do
< digo Civil). Cf. igualmente Schwartz, B., org., The Code Napoleon and lhe
( onimon Law World (1956).

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

to, estudando o sistema fora do seu bero europeu, mas importa fazer desde j esta observao.
49. Conseqncias desastrosas da codificao. Pode dizer-se que os efeitos nefastos da codificao se produziram independentemente do seu prprio princpio, e compete em larga
medida aos prprios juristas a sua correo. Pelo fato de se ter
realizado, na Frana em 1804, na Alemanha em 1896, na Sua
em 1881-1907, a perfeio da razo, para apenas considerar os
cdigos civis, perdeu-se de vista a tradio das universidades,
que era a de orientar a procura do direito justo, de propor um
direito modelo e no de expor ou de comentar o direito dos
prticos deste ou daquele pas ou regio. Quando surgiram cdigos nacionais, pareceu que as duas coisas coincidiam, e que
a funo das universidades era apenas a de fazer a exegese dos
novos textos. Abandonando o esprito prtico dos ps-glosadores, a audcia dos pandectistas, os professores de direito voltaram escola dos glosadores, aplicando as suas glosas aos novos textos. Uma atitude de positivismo legislativo, agravada
pelo nacionalismo, foi originada pelos cdigos, contrariamente idia que os tinha inspirado'. O direito tornou-se para os
juristas o seu direito nacional. Os juristas concentraram-se sobre os seus cdigos e deixaram de considerar que o direito,
norma de conduta social, era, por essncia, supranacional.
50. Positivismo legislativo e nacionalismo jurdico. A
finalidade da codificao tinha sido enunciar os princpios
de um jus commune rejuvenescido, adaptado s condies e
necessidades dos homens do sculo XIX. Os cdigos deviam
constituir, ao suceder ao usus modernus, o usus modernissimus

3. Em 1827, Zachari escreve: "deve existir em toda a Europa, pelo menos entre os intrpretes do direito civil, como entre aqueles que estudam a natureza, uma unio que nenhuma divergncia de ordem poltica deveria abalar" (Hctndbuch des Franzsischen Rechts, 3? ed., p. VIII). Sabe-se que a obra
de Zachari serviu de modelo a Aubry e Rau. para o seu notvel Cours de
droit
civilfranais.

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Pandectarum. O declnio do esprito universitrio e o nacionalismo do sculo XIX fizeram deles, pelo menos por algum
tempo, algo de diferente. Os cdigos foram tratados como se,
em vez de serem uma nova exposio do direito comum, fossem a simples generalizao, uma nova edio, de um "costume particular", elevado a nvel nacional.
Em vez de se ver neles a nova expresso do direito comum renovado, tal como haviam concebido os seus promotores, viu-se o instrumento de uma "nacionalizao do direito",
depois da qual a prpria idia de direito comum quase desapareceu na Europa. O drama europeu no foi a codificao; foi a
rejeio da codificao francesa na Alemanha 4 , e foi, mais ainda, a atitude das universidades no alvorecer da codificao. A
codificao e todo o movimento legislativo posterior originaram uma atitude de positivismo legislativo, ao mesmo tempo
que de nacionalismo jurdico, no qual pde parecer que desapareceu a idia de que existia uma comunidade jurdica entre
as naes europias (e, cada vez mais, extra-europias) e que
existia uma famlia de direito romano-germnica. O direito
passou a confundir-se com a ordem do soberano, deixou de se
confundir com a justia. Todos os pases da Europa, sobretudo
a Frana e a Alemanha, foram atrados por esta tica nova que
a do marxismo. A mudana de atitude em cada pas apenas se
manifestou a partir do momento em que uma codificao nacional a foi feita. Os prprios cdigos, pelo contrrio, foram a
maior parte das vezes estabelecidos sobre uma base de direito
comparado, ou se procuraram modelos para os diversos cdigos em diversos pases5; esta dupla prtica atesta o parentesco
de todos os direitos que fazem parte da famlia romano-germ-

4. Os destinos do direito continental teriam sido diferentes se o cdigo


francs, recebido na Blgica, nos Pases Baixos, em Luxemburgo, nas provncias do Reno e Baden, na Polnia e na Itlia, tivesse sido acolhido em toda
a Alemanha.
5. Assim aconteceu particularmente no Japo, na Romnia, na Turquia
No que diz respeito Grcia, cf. Zepos, P. J., "The Historical and Comparative Background of the Greek Civil Code", in Inter-American Luw Rcview,
vol. III (1961), pp. 285-316.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

nica; por outro lado, ela condena a doutrina que julga poder
concentrar-se sobre o seu direito nacional, renunciando assim
funo, que sempre foi sua, de fazer progredir a cincia jurdica e aperfeioar o direito.
51. Novas tendncias. Atualmente a crise parece estar em
vias de soluo. O envelhecimento dos cdigos atenuou, se
que no eliminou, a atitude de positivismo legislativo dominante no sculo XIX. Reconhecemos cada vez mais abertamente a funo essencial que pertence doutrina e jurisprudncia na formao e na evoluo do direito, e nenhum jurista
pensa mais que apenas os textos legislativos sejam importantes
para conhecer o direito. Mesmo em matria de direito criminal,
em que o princpio da legalidade das penas pode parecer justificar esta convico, os poderes cada vez maiores dados quer
a juizes, quer administrao, para fixar a medida da pena e
para regular a sua aplicao, colocam, na verdade, o direito,
muito largamente, na dependncia do ideal professado por
aqueles que so encarregados de o administrar. A multiplicao das convenes internacionais, o desenvolvimento do direito comparado obrigam, ou incitam, os juizes a preocuparem-se, cada vez mais freqentemente, com a maneira como
concebido ou interpretado o direito nos pases estrangeiros. O
nacionalismo jurdico est em retrocesso e pode esperar-se que
a crise, suscitada pelo movimento de codificao dos sculos
XIX e XX, seja superada num futuro prximo. O renascimento
da idia do direito natural, que na nossa poca se observa,
prprio para fazer reviver a idia do direito comum, vivificando o sentimento de que o direito no deve ser concebido como
se identificando com a lei e como tendo, por esse fato, um carter nacional.
claro, por outro lado, que o direito passa por uma crise.
A preocupao essencial, outrora, era com a justia comutativa; a idia de justia distributiva passou atualmente para o primeiro plano, e por conseqncia a nfase, que antes era colocada sobre as relaes entre os particulares e sobre o direito
privado, colocada atualmente sobre o direito pblico, sendo

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atribudo um papel primordial administrao e ao Estado, para fazer reinar um novo tipo de justia em uma sociedade renovada. As concepes e as tcnicas jurdicas que pareciam, h
pouco tempo, satisfatrias, so mal adaptadas a esta nova tica.
Era fcil dizer, com a ajuda destas tcnicas, o que a justia exigia nas relaes entre o vendedor e o comprador, o proprietrio
e o arrendatrio, o editor e o autor; podia-se prever e aplicar,
em todos estes casos, regras suficientemente precisas. E muito
mais difcil regular e controlar a ao da administrao, quando
se trata de decidir se a licena para construir deve ou no ser
concedida, que terrenos devem ser desapropriados para a realizao de uma obra pblica, se uma empresa deve se beneficiar
de um crdito, ou se os estrangeiros devero ser autorizados a
se instalar no pas. Falta-nos tradio, quando devemos resolver
esses problemas, de tal modo, que se questionou se se tratava
ainda de matria jurdica. Parece-nos claro que esta pergunta
deve receber resposta afirmativa, a funo do direito e dos juristas sendo de fazer atuar e concretizar a concepo da justia
predominante na sociedade. Todavia, parece-nos evidente que,
para elaborar o direito novo, requerido pela nova concepo de
justia distributiva, particularmente indicado observar o que
se faz no estrangeiro e recorrer ao direito comparado.
52. Perptua transformao do sistema. Os desenvolvimentos precedentes lanaram luz sobre alguns dos fatores
principais que fizeram a unidade da famlia de direito romanogermnica. Convm complet-los, assinalando certas correntes que, em diversas pocas e em diversos pases, chegaram a
dar a sensao de que esta unidade estava comprometida e que
uma frao se iria destacar do sistema para vir a tornar-se autnoma. O direito romano-germnico um direito vivo. Esta
mesma vida implica a sua transformao contnua; alguns movimentos que visam a transformao do sistema tm a sua origem em um pas ou em um grupo de pases antes de serem seguidos por todos ou de serem, pelo contrrio, rejeitados pelo
conjunto da famlia romano-germnica. Existe, por isto, de um
modo permanente, um certo afastamento entre os diferentes

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

nica; por outro lado, ela condena a doutrina que julga poder
concentrar-se sobre o seu direito nacional, renunciando assim
funo, que sempre foi sua, de fazer progredir a cincia jurdica e aperfeioar o direito.
51. Novas tendncias. Atualmente a crise parece estar em
vias de soluo. O envelhecimento dos cdigos atenuou, se
que no eliminou, a atitude de positivismo legislativo dominante no sculo XIX. Reconhecemos cada vez mais abertamente a funo essencial que pertence doutrina e jurisprudncia na formao e na evoluo do direito, e nenhum jurista
pensa mais que apenas os textos legislativos sejam importantes
para conhecer o direito. Mesmo em matria de direito criminal,
em que o princpio da legalidade das penas pode parecer justificar esta convico, os poderes cada vez maiores dados quer
a juizes, quer administrao, para fixar a medida da pena e
para regular a sua aplicao, colocam, na verdade, o direito,
muito largamente, na dependncia do ideal professado por
aqueles que so encarregados de o administrar. A multiplicao das convenes internacionais, o desenvolvimento do direito comparado obrigam, ou incitam, os juizes a preocuparem-se, cada vez mais freqentemente, com a maneira como
concebido ou interpretado o direito nos pases estrangeiros. O
nacionalismo jurdico est em retrocesso e pode esperar-se que
a crise, suscitada pelo movimento de codificao dos sculos
XIX e XX, seja superada num futuro prximo. O renascimento
da idia do direito natural, que na nossa poca se observa,
prprio para fazer reviver a idia do direito comum, vivificando o sentimento de que o direito no deve ser concebido como
se identificando com a lei e como tendo, por esse fato, um carter nacional.
claro, por outro lado, que o direito passa por uma crise.
A preocupao essencial, outrora, era com a justia comutativa; a idia de justia distributiva passou atualmente para o primeiro plano, e por conseqncia a nfase, que antes era colocada sobre as relaes entre os particulares e sobre o direito
privado, colocada atualmente sobre o direito pblico, sendo

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atribudo um papel primordial administrao e ao Estado, para fazer reinar um novo tipo de justia em uma sociedade renovada. As concepes e as tcnicas jurdicas que pareciam, h
pouco tempo, satisfatrias, so mal adaptadas a esta nova tica.
Era fcil dizer, com a ajuda destas tcnicas, o que a justia exigia nas relaes entre o vendedor e o comprador, o proprietrio
e o arrendatrio, o editor e o autor; podia-se prever e aplicar,
em todos estes casos, regras suficientemente precisas. E muito
mais difcil regular e controlar a ao da administrao, quando
se trata de decidir se a licena para construir deve ou no ser
concedida, que terrenos devem ser desapropriados para a realizao de uma obra pblica, se uma empresa deve se beneficiar
de um crdito, ou se os estrangeiros devero ser autorizados a
se instalar no pas. Falta-nos tradio, quando devemos resolver
esses problemas, de tal modo, que se questionou se se tratava
ainda de matria jurdica. Parece-nos claro que esta pergunta
deve receber resposta afirmativa, a funo do direito e dos juristas sendo de fazer atuar e concretizar a concepo da justia
predominante na sociedade. Todavia, parece-nos evidente que,
para elaborar o direito novo, requerido pela nova concepo de
justia distributiva, particularmente indicado observar o que
se faz no estrangeiro e recorrer ao direito comparado.
52. Perptua transformao do sistema. Os desenvolvimentos precedentes lanaram luz sobre alguns dos fatores
principais que fizeram a unidade da famlia de direito romanogermnica. Convm complet-los, assinalando certas correntes que, em diversas pocas e em diversos pases, chegaram a
dar a sensao de que esta unidade estava comprometida e que
uma frao se iria destacar do sistema para vir a tornar-se autnoma. O direito romano-germnico um direito vivo. Esta
mesma vida implica a sua transformao contnua; alguns movimentos que visam a transformao do sistema tm a sua origem em um pas ou em um grupo de pases antes de serem seguidos por todos ou de serem, pelo contrrio, rejeitados pelo
conjunto da famlia romano-germnica. Existe, por isto, de um
modo permanente, um certo afastamento entre os diferentes

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

direitos da famlia, que podem encontrar-se defasados, uns em


relao aos outros; ao serem tentadas algumas experincias ou
ao serem acolhidas certas tendncias novas, o direito de um
pas pode encontrar-se, em um dado momento, mais avanado
em confronto com os outros em certos aspectos ou em alguns
dos seus ramos. Em cada poca se levanta a questo de saber
se a unidade da famlia no est quebrada. Tudo vai depender
de saber se o direito, no qual se experimentou uma modificao, ser seguido pelos outros nesta experincia ou se, alternativamente, ele prprio acabar por renunciar experincia que
tentou, para regressar linha tradicional.
Ao considerarmos as fontes, tal como a estrutura dos direitos do continente europeu, teremos ocasio de notar a diversidade que, deste modo, tende a dissimular constantemente aos
olhos dos juristas a unidade profunda da famlia de direito romano-germnica. Sem nos anteciparmos aqui a falar destes
desenvolvimentos, assinalemos alguns fatos para ilustrar esse
incessante movimento, esse descompasso permanente, que caracteriza e condiciona a prpria existncia do nosso sistema.
53. Fatores passageiros de diversidade na Histria. Existiram na Histria, no prprio ensino das universidades, diferenas
de escolas: um mos gallieus, de tendncia histrica, ops-se a
um mos italicus mais orientado para uma adaptao prtica
das regras de direito; um mos germanicus, mais ousado e mais
inovador, esteve na base do aparecimento da escola dos pandectistas. Estas tendncias regionais pareciam pr constantemente em perigo a existncia do direito continental europeu;
porm, este continuou a existir, sendo restaurada a sua unidade
pelo triunfo da escola do direito natural, que resolveu as divergncias atravs de uma superao das diversas tendncias.
O triunfo da idia de codificao constituiu, em uma poca ulterior, um novo perigo para a unidade. Indagou-se se a
Frana seria seguida na nova experincia que constitua a codificao napolenica e se os cdigos no iriam ser causa de uma
fragmentao do direito europeu. Contudo, todos os direitos,
salvo raras excees, adotaram a frmula francesa da codifica-

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o; e parece-nos, cada vez mais nitidamente, que a diversidade


dos cdigos, semelhante das leis e dos costumes de outrora,
no uma causa necessria de ciso no seio da famlia de direito romano-germnica.
O afastamento entre as datas em que a codificao foi realizada na Frana e na Alemanha no se realizou sem ter deixado alguns vestgios. Durante todo o perodo em que os juristas
franceses se consagraram exegese dos seus cdigos, os juristas alemes continuaram o trabalho secular que as universidades tinham empreendido sobre os textos do direito romano.
Uma nova escola triunfou na Alemanha, a dos pandectistas,
que elevou os princpios romnicos a um grau de sistematizao ainda no atingido. A elaborao do cdigo civil alemo,
em fins do sculo XIX, realizou-se com base nesta cincia dos
pandectistas; uma diferena de estilo entre os cdigos francs
c alemo a conseqncia disto. Esta diferena , como se v,
o produto de um acidente histrico; duvidoso que a se possa
encontrar o germe de uma oposio permanente entre direito
francs e direito alemo; sobretudo arbitrrio descobrir a
uma oposio de princpios entre concepes latina e germnica do direito, sem considerao pela Histria, e, mais ainda,
quando os direitos de pases "germnicos" diferentes da Alemanha (ustria, Pases Baixos, Sua, pases escandinavos)
continuam a estar, no seu afastamento da abstrao, mais prximos do direito francs que do direito alemo.
54. Direitos latinos e direitos germnicos. Ser possvel
falar, por oposio ao direito alemo, de um grupo de "direitos
dos pases latinos", ao qual pertenceriam, com o direito francs, os direitos da Itlia, da Espanha e de Portugal? Tal afirmao
no encontra uma adeso unnime. Os direitos dos diversos
pases latinos da Europa apresentam certamente semelhanas
entre si, mas apenas pelo fato da terminologia que empregam.
Mas diferem tambm uns dos outros em numerosos aspectos, c
essas diferenas podem perfeitamente ser consideradas to importantes como as diferenas entre direito francs e direito alemo ou sueco.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Assim, existem grandes diferenas entre a Frana, a Itlia,


a Espanha e Portugal, no que se refere a seus direitos constitucionais e administrativos, aos regimes matrimoniais ou ao processo civil.
Cada um dos direitos do continente europeu tem a sua originalidade. No se deve subestimar o alcance das diferenas
entre estes diversos direitos. Contudo, existe grande semelhana entre estes direitos, quando se considera o conjunto dos seus
elementos e pode-se seguramente falar numa famlia romanogermnica, embora reconhecendo que existem subgrupos no
seio desta famlia, que, alis, podem se referir apenas a um ou
a diversos ramos especiais do direito.
55. A secesso dos direitos socialistas. A diversidade das
estruturas econmicas e a dos regimes polticos estabelecidos
nos diferentes pases suscitam outro problema. verdade que
a unidade dos direitos do continente europeu pde estabelecerse e manter-se atravs dos sculos em pases muito diferentes,
desde o regime feudal at as democracias socializantes dos
nossos dias. No se deve, entretanto, subestimar a ameaa que
a diversidade das estruturas econmicas e dos regimes polticos representam para a unidade do sistema. Esta unidade fundou-se historicamente sobre a considerao do direito privado;
e, se ela resiste s variaes econmicas e polticas que se observam, porque o direito privado em cada pas permanece, em
larga medida, independente da economia e da poltica. Contudo, o direito dos nossos dias no se resume ao direito privado;
depois da Revoluo Francesa, em 1789, foi elaborado um direito pblico. No se deve dissimular que a unidade da famlia
romano-germnica estar bastante comprometida se se restringir ao direito privado e no se estender ao direito pblico. Hoje,
isso se verifica mais do que nunca, no momento em que as intervenes crescentes do Estado conferem cada vez mais importncia ao direito pblico, e colocam cada vez mais o direito
privado numa dependncia estrita do direito pblico.
O perigo de ciso aumenta quando se estabelece em um
pas um regime que pretende ser verdadeiramente revolucion-

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

7 5

rio, e que, no satisfeito em remodelar as instituies do pas,


pode ir at o repdio da prpria concepo do direito que est
na base do nosso pensamento. Deixemos de lado o episdio
trgico do nacional-socialismo. Observamos nos nossos dias,
entre os pases que outrora pertenciam famlia de direito romano-germnica, uma preocupante diviso entre a Rssia e os
Estados ligados ao marxismo-leninismo de um lado, e os demais pases da Europa continental do outro. Esta diviso suficientemente ntida para que, no momento atual, seja considerada como uma verdadeira secesso. Ns agrupamos o direito
sovitico e os direitos das Repblicas Populares, como o reclamam os juristas destes Estados, numa famlia de direitos prpria, independente da famlia de direito romano-germnica. A
concepo do direito romano-germnico, atualmente em vigor
na Unio Sovitica, no , contudo, inteiramente nova. Karl
Marx e Lnin receberam ambos uma formao jurdica em um
pas da famlia romano-germnica; a sua doutrina liga-se diretamente tendncia do positivismo jurdico que, preponderante no sculo XIX e vigorosa ainda no sculo XX, quis ver no
direito a expresso da vontade do legislador, intrprete supremo da justia.
Os autores soviticos levaram esta idia at as ltimas conseqncias, enquanto os juristas do Ocidente, ao contrrio, empreendiam contra ela uma reao e, para reafirmar a idia tradicional de uma ligao estrita entre justia e direito, acreditaram
necessrio afastarem-se do elo estabelecido no sculo XIX entre o direito e o Estado. O pensamento sovitico difere fundamentalmente do nosso na previso que faz do futuro, em que
cr poder descortinar uma sociedade sem direito. No entanto,
ainda conserva um Estado, um direito e um princpio de legalidade que, apesar de qualificados de socialistas, no deixam de
evocar a idia do Estado e do direito burgus. Presentemente, o
direito dos Estados do campo socialista parece-nos manter-se
fiel s concepes positivistas, hoje em declnio na Europa
Ocidental, mais do que prenunciar uma organizao verdadeiramente nova. No impossvel que dentro de cinqenta ou
cem anos se encontre restabelecida a unidade hoje quebrada.

Captulo III

A expanso alm da Europa

A colonizao de vastos territrios de alm-mar originou


a expanso da famlia de direito romano-germnica fora da
Europa. A frmula da codificao, adotada nos sculos XIX e
XX, favoreceu, por outro lado, esta expanso em numerosos
outros pases.
56. Amrica. As colnias espanholas, portuguesas, francesas e holandesas da Amrica, estabelecidas em pases praticamente desabitados ou cuja civilizao estava votada ao desaparecimento, aceitaram de modo natural as concepes jurdicas caractersticas da famlia romano-germnica. Inicialmente,
na prtica, pde predominar, fora das cidades e de alguns centros, um direito bastante primitivo, em conseqncia da subadministrao do pas e da ausncia de juristas. medida que a
Amrica foi se desenvolvendo, o direito prtico comeou a se
aproximar do erudito: de incio, direito doutrinai ensinado nas
universidades da Amrica 1 e da metrpole, depois, direito incorporado nos cdigos redigidos imagem e semelhana dos
cdigos europeus. Em nenhum momento se pensou em repudiar esta tradio. A questo que se levanta somente a de saber em que medida as condies prprias da Amrica, muito
diferentes das do meio europeu, podem conduzir no plano do
direito erudito, e conduziram, no plano da prtica do direito, a
reconhecer ou a conferir uma certa originalidade aos direitos

I. A universidade de So Marcos de Lima criada logo em 1551; a uni


versidade do Mxico em 1553.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

da Amrica, em relao aos direitos europeus da famlia romano-germnica; um regime agrrio original persiste, assim, nas
comunidades indgenas do Mxico, da Guatemala e do Peru;
aquele que, teoricamente, se apresenta como proprietrio da
terra, pode ser na realidade um simples representante do grupo
por conta e no interesse do qual ele deve, em conformidade
com o costume, explorar esta terra. A vida social no Haiti se
desenvolve, em muitos aspectos, na conformidade de costumes que ignoram o direito formal, erudito, da nao : .
Por outro lado, um problema se levanta quanto a certos
territrios da Amrica, que outrora estiveram sob o domnio
espanhol ou francs, mas que hoje pertencem a conjuntos polticos em que a common law preponderante, ou esto submetidos soberania ou influncia dominante de um pas da
common law\ Poder ser conservada, em tais circunstncias, a
tradio da ligao famlia romano-germnica? Deve-se responder negativamente quanto antiga Louisiana francesa, exceo feita ao atual Estado da Louisiana, que apenas constitui
uma pequena parcela do antigo territrio de New Orleans, no
delta do Mississipi. As antigas possesses espanholas, atualmente Estados dos Estados Unidos (Flrida, Califrnia, NovoMxico, Arizona, Texas, etc.), conservaram certas instituies,
do direito colonial anterior, mas seguem, atualmente, o regime de direito da common law. O mesmo sucede na zona do Canal
do Panam e na antiga Guiana Inglesa. O Estado de Louisiana,
a provncia de Quebec, Santa Luzia e Porto Rico, pelo contrrio, puderam manter vitoriosamente, at aqui, a sua tradio, e
submeteram-se a um direito misto, colhendo certos elementos
da common law, mas conservando, em certa medida, a sua ligao famlia romano-germnica.
57. frica e Madagscar. Devido colonizao, assistiuse igualmente, na frica negra e em Madagscar, a uma certa

2. Montalvo-Despeignes, J., Le droil informei haitien (1976).


3. Cuba, por outro lado, passou a pertencer famlia dos direitos socialistas.

A FAMLIA ROMA

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expanso da famlia de direito romano-germnica. No existia


nenhum sistema elaborado nestes pases, onde uma estrutura
tribal, em geral muito fragmentria, lhes havia paralisado a evoluo. A prpria noo de direito fora importada para a, com a
ordem e a paz, pelas potncias coloniais. Os Estados originrios
do antigo Imprio Colonial Francs, o Zaire, Ruanda, Burundi,
a Somlia e as antigas possesses espanholas e portuguesas vieram deste modo a pertencer famlia de direito romano-germnica. A Ilha Maurcio e as Seicheles ligam-se igualmente,
no obstante pertenceram Commonwealth, ao mesmo grupo,
por razes histricas. A Etipia, fora de toda a colonizao europia, elaborou cdigos (cdigo penal, cdigo civil, cdigo
comercial), em 1957 e em 1960, de inspirao francesa. O processo, civil e penal, , ao contrrio, regulado neste pas por cdigos de modelo ingls. Somente a sua evoluo no futuro poder dar-nos a conhecer se o direito etope e os direitos da
frica negra devero ser considerados como constituindo um ou
vrios grupos autnomos no seio da famlia romano-germnica.
Os pases que fazem parte da Unio Sul-Africana pertenceram, antes da sua anexao pela Inglaterra, com a colonizao holandesa, famlia de direito romano-germnica. O direilo romano-holands, que a era aplicado, foi posto em perigo
pela soberania inglesa. Sob a influncia inglesa tm sido operadas algumas modificaes que levam a considerar os direitos
da frica do Sul e da Rodsia, assim como atualmente os de
Botswana, do Lesoto e do Ngwane, como direitos mistos.
A frica do Norte mantm elos estreitos com a famlia
romano-germnica, tendo recebido, os diferentes pases que a
constituem, leis francesas ou italianas, devido colonizao
ou sob a influncia poltica ou cultural da Frana. O direito
muulmano, porm, continuou a desempenhar nestes pases,
sobretudo em certos domnios, uma funo importante.
58. sia e Indonsia. Nos dois extremos da sia, a famlia de direito romano-germnica ganhou adeptos. A Turquia,
depois da era do Tanzimat, iniciada em 1839, procurou no modelo tios cdigos europeus uma frmula de modernizao do

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

seu direito. Mantendo-se fiel sua tradio muulmana at a


guerra de 1914, procurou desde ento operar a sua renovao,
repudiando esta tradio; a partir da pertence famlia romano-germnica.
Os Estados rabes que se formaram no Oriente Prximo
depois da queda do Imprio otomano foram menos revolucionrios. A sua evoluo assemelhou-se mais do Egito. Eles
conservaram e acentuaram, com a Frana, depois de 1918, os
elos jurdicos que o Imprio otomano lhes havia legado e que
correspondiam s suas prprias inclinaes, mas no secularizaram o seu direito, como fez a Turquia, e a maior parte deles
conservou, pelo menos para os cidados de religio muulmana, numerosas instituies do direito muulmano. Israel constitui um caso parte; o mandato britnico sobre a Palestina
substituiu, em larga escala, neste pas, a influncia do direito
franco-otomano, precedentemente em vigor, pela da common
law\ O mesmo se verificou no Iraque e na Jordnia, mas o desaparecimento do mandato britnico foi seguido, nestes pases,
por um regresso s concepes do direito romano-germnico.
A pennsula da Arbia recebeu, at agora, pouca influncia romano-germnica. A maneira como se ir modernizar continua ainda a ser um enigma; no se pode dizer se a influncia
econmica inglesa e americana, poderosa na Arbia Saudita e
nos diversos emirados no Golfo Prsico, ser preponderante,
ou se os seus elos com o mundo rabe orientaro estes pases
para uma adeso, ainda que parcial, famlia romano-germnica. A Repblica Socialista e Popular do Imen, por outro
lado, est prxima dos pases da famlia socialista. Uma situao confusa predomina no Ir e no Afeganisto. E difcil dizer
se nestes pases a influncia das concepes romano-germnicas ou socialistas ser preponderante, e em que medida esta
preponderncia ser contrariada por uma volta tradio muulmana, julgada mais pura.

4. Shalev, G. e Herman, S., "A Source Study of lsrael's Contract Codification", Louisiana L. R., 35(1975), pp. 1091-115.

A FAMLIA ROMA

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Na outra extremidade da Asia, a famlia romano-germnica apenas obteve um sucesso passageiro na China; a posio
preponderante que a haviam conquistado os direitos da Europa continental foi destruda pelo xito do partido comunista. O
mesmo sucedeu no Vietn e na Coria do Norte. Elos estreitos com a famlia romano-germnica subsistem no Japo, em
formosa, na Tailndia, na Coria do Sul, enquanto uma situao muito confusa predomina atualmente no Camboja e no Laos.
Colonizao e recepo espontnea esto, aqui como na frica, na origem deste parentesco.
A colonizao espanhola levou as Filipinas a fazerem parte da famlia de direito romano-germnica. Contudo, cinqenta anos de ocupao pelos Estados Unidos da Amrica introduziram aqui novos elementos e fizeram do direito filipino um
direito misto.
O direito de Sri Lanka (ilha do Ceilo) teve uma sorte
comparvel ao da Unio Sul-Africana; tambm ele deve ser considerado como um direito misto.
A Indonsia, colonizada pelos holandeses, liga-se famlia
romano-germnica. As concepes romano-germnicas combinam-se, nestes pases, com o direito muulmano e com o direilo consuetudinrio (direito adat), de modo que parece apropriado considerar este sistema de direito como constituindo,
tumbm, um direito misto.

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TTULO II

Estrutura dos direitos

59. Plano. Os direitos da famlia romano-germnica diferem consideravelmente uns dos outros quanto substncia.
Particularmente o seu direito pblico difere bastante, em relao a certas opes polticas ou ao seu maior ou menor grau de
centralizao; o seu direito privado pode, de igual modo, em
alguns dos seus ramos, refletir concepes muito variadas ou
ser marcado por um grau de desenvolvimento diferente.
Independentemente das regras de fundo que comportam,
os direitos aqui considerados merecem ser aproximados; constituem entre si uma famlia porque esto aparentados pela sua
estrutura.
lista afirmao exige uma dupla preciso. Convm tomar
cm considerao, em primeiro lugar, as categorias nas quais
Nilo ordenadas as regras de direito. Convm, por outro lado,
examinar se o primeiro elemento do sistema, a regra de direito,
concebida nos diferentes direitos do mesmo modo.
Captulo I - As divises e os conceitos.
Captulo II - A noo de regra de direito.

Capitulo I

As divises e os conceitos

60. Direito pblico e direito privado. Em todos os pases


da famlia romano-germnica a cincia jurdica agrupa as regras do direito nas mesmas grandes categorias. Por toda a parte se encontra a mesma grande diviso bsica de direito pblico e de direito privado1. Esta distino se baseia sobre uma
idia que parece evidente aos juristas desta famlia: as relaes
entre governantes e governados do lugar a problemas especficos, e tornam necessrias normas diversas das que regulam
as relaes entre as pessoas privadas, quando mais no seja
porque o interesse geral e os interesses particulares no podem
ser pesados na mesma balana.
A esta considerao se acrescenta a circunstncia de que
mais fcil impor o respeito do direito s pessoas privadas, podendo o Estado neste caso agir como rbitro, que imp-Io ao
Estado, que dispe da fora. Pde-se durante muito tempo
afirmar a existncia de um dptico direito pblico/direito privado, de acordo com uma concepo que ligava o direito a
uma ordem natural, anterior e superior ao Estado; todavia a
ateno dos juristas se concentrou inteiramente sobre o direito
privado: se ocupar do direito pblico parecia ao mesmo tempo
perigoso e intil. Em Roma no existiu nem direito constitucional, nem direito administrativo; o direito penal se desenvol-

1. Sobre esta distino, e sobre a maneira como ela est concebida nos
pulses da famlia romano-gennnica, cf. Szladits, Ch., Int. Ene. oj Compara
UwLaw, vol. 2, cap. 11(1974).

86

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

veu somente na medida em que visava, em geral, regular as relaes entre particulares (o autor da infrao e sua vtima, ou
suas famlias) e porque no estava, em conseqncia, plenamente no domnio do direito pblico.
Certos autores, colocando-se nos limites entre o direito e
a cincia poltica ou administrativa, procuraram expor, em diferentes campos, as regras do direito pblico. Entretanto a matria era muito ligada aos diversos regimes polticos e s estruturas administrativas nacionais, para permitir que estas tentativas tivessem grande alcance prtico. Era possvel descrever e
criticar as instituies e as prticas em vigor e fazer recomendaes aos dirigentes; esta obra de classificao e de reflexo
era, entretanto, necessariamente, muito diferente da que empreendiam as universidades no campo do direito privado.
Novas perspectivas se abriram para o desenvolvimento
do direito pblico, quando as doutrinas que postulavam o primado da razo e afirmavam a existncia de "direitos naturais"
do homem triunfaram em numerosos pases no sculo XIX,
acarretando neles o estabelecimento de regimes democrticos.
Procurou-se ento, como uma necessidade, transformar em realidade o que fora at ento um ideal: o Estado, deixando de
ser governado por monarcas de direito divino, deveria se organizar de maneira conforme razo e, sobretudo, era necessrio garantir eficazmente os direitos naturais dos indivduos
contra os abusos do poder. Esta dupla necessidade se tornou
mais premente no sculo XX, quando o Estado-Polcia do
passado deu lugar a um Estado-Providncia, desejoso de criar
uma sociedade nova e devendo fazer face a tarefas cada vez
mais numerosas 2 .
A partir desse momento, colocou-se o problema de saber
corno disciplinar e controlar as mltiplas atividades, que naturalmente levam ao exerccio de um certo poder discricionrio.
A administrao dirige o desenvolvimento social e econmico

2. Cortinas Pelaez, L., dir.. Perspectivas dei derecho pblico en la segunda milad dei siglo XX. Homenaje a Enrique Sayagus-Laso, 5 vols. (1969).

A FAMLIA ROMA

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NO-GERMNICA

do pas, impe limites ao direito de propriedade, regulamenta


as profisses, outorga licenas, concede favores; como efetuar
a necessria conciliao destas atividades diversas com os princpios de liberdade e igualdade, que se julga essencial garantir,
e como, sem paralisar a administrao, obrig-la a tomar em
considerao os interesses privados que a prpria Constituio
freqentemente lhe manda respeitar? Como vemos, surgem problemas novos, acerca dos quais nos perguntamos, se no se referem mais a uma nova cincia administrativa, que ao direito.
Estes problemas se acrescentam aos antigos, que tomaram eles
prprios uma nova importncia: como fazer com que os tribunais institudos pelo Estado, e decidindo em seu nome, sejam
suficientemente independentes do poder poltico e, por outro
lado, conseguir que a administrao aceite se submeter a estas
jurisdies e a executar as decises tomadas por elas? A aplicao do direito pblico exige um alto nvel de esprito cvico.
Ela no se concebe seno quando a opinio pblica exige que
os membros do governo e os administradores se submetam a
uma disciplina e a um controle, e supe que os administradores vejam os administrados como cidados e no mais como
sditos. Por outro lado, a experincia mostra que se podem encontrar maiores dificuldades ao procurar fazer a administrao
tomar uma medida de justia elementar ou renunciar a um projeto que parece imprprio1.
61. Fragilidade do direito pblico. Todas estas condies so difceis de realizar; apenas o foram tardiamente e o
so de modo ainda muito incompleto nos diferentes pases. Tomemos assim o caso da Frana. A Frana , efetivamente, um
dos pases, na famlia romano-germnica, em que o direito administrativo atingiu o seu mais alto grau de desenvolvimento.
A obra realizada pelo Conselho de Estado francs , por isto,
justamente admirada; foi tomada para modelo por numerosos
Estados, e os prprios juristas ingleses lhe rendem homena-

3. Peyrefitte,

Lemalfranais,

caps. XXIV e XXV (1977).

88

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

gem4. Porm, quantas insuficincias e que fragilidade apresenta este direito administrativo to enaltecido, em comparao
com o direito civil! A preocupao de no se intrometer indevidamente naquilo que diz respeito aos tribunais, leva o Conselho
de Estado a no exercer o seu controle sobre a polcia judiciria; por outro lado, largos poderes so concedidos s autoridades policiais para prender indivduos suspeitos de atividades
que esto mal e muito pouco definidas. Diferentemente das
sanes que a administrao pode infligir, muitos dos favores
que pode conceder no esto sujeitos a nenhum controle jurisdicional. Na ausncia dum direito que ele possa invocar ou de
erro cometido em seu prejuzo, o contribuinte pode, assim, transigir com a administrao ou exigir que esta lhe conceda uma
reduo, tendo em conta a sua situao particular5. O direito
administrativo, tal como o direito penal, , no fim de contas,
em larga medida, aplicado ou no segundo a discrio da administrao, independentemente de qualquer controle jurisdicional, mesmo interno prpria administrao. Alm disso, os
tribunais administrativos, na Frana, no se reconhecem o poder de dar ordens administrao"; eles se limitam a anular os
atos ilegais que puderam ser executados, e a reconhecer o direito dos particulares de receberem uma indenizao. Por outro lado a lentido da justia administrativa e a dificuldade de
fazer executar as decises tomadas pelos tribunais administra-

4. Hamsom, C. J., Executive Discretion and Judicial Control (1954);


traduzido para o francs sob o titulo Pouvoir discrtionnaire et controle judiciaire de Tadministration. Considrations sur le Conseil d'Elat statuant au
contentieux( 1958).
5. Segundo o Ministrio da Economia e das Finanas, anualmente, cerca
de 200.000 contribuintes se beneficiam de uma reduo de impostos, apelando
para a "benevolncia" da administrao (Le Monde, 9 de agosto de 1968).
6. Este princpio, que tem uma explicao histrica, atualmente objeto
de crtica generalizada; o poder de enderear administrao foi reconhecido, numa certa medida, s jurisdies administrativas da Repblica Federal
da Alemanha, por uma lei de 1960. Cf. a crnica de Fromont. M., in Rev. dr.
public (1972), pp. 135, 154.

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NO-GERMNICA

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ti vos freqentemente enfraqueceram a eficcia do direito administrativo7.


Os escndalos so relativamente raros e moderados na
f rana, mas necessrio no ter iluses. Aquilo que limita o
seu nmero e o seu alcance o sentido do dever e a conscincia
de uma administrao, em geral, excelente; o direito administrativo, com os controles e as sanes que institui, seria por si
s insuficiente para os impedir.
Se assim na Frana, pas de direito administrativo, qual
ser a situao em numerosos pases nos quais no existem, no
mesmo grau, nem a tradio liberal francesa, nem uma administrao colocada ao servio do Estado e do Direito, como a
administrao francesa?
62. Diferentes ramos do direito. No direito pblico como
no direito privado encontram-se, em todos os pases da famlia
romano-germnica, os mesmos ramos fundamentais: direito
constitucional, direito administrativo, direito internacional pblico, direito criminal, direito processual, direito civil e direito
comercial, direito do trabalho, etc. A mesma correspondncia
nas categorias recebidas encontra-se, a um nvel inferior, nas
instituies e nos conceitos, manifestando-se em particular no
lato de, regra geral, nenhuma dificuldade maior se sentir na traduo do francs para o alemo, espanhol, italiano, holands,
grego ou portugus das palavras do vocabulrio jurdico.
Esta semelhana dos direitos oferece, quele que conhece
um deles, grande facilidade para a compreenso dos outros direitos. As regras fundamentais consagradas nesses pases podem diferir; em todo o caso, ns sabemos imediatamente do
que se trata; compreendemos a questo que se discute ou que
se prope; sabemos onde ela se situa, qual a sua natureza,
sem que seja necessrio que nos forneam a seu respeito explicaes, e sem que tenhamos de nos adaptar a um corpo de
idias estrangeiro.

7 Rivcro, Jcan, "Sanction juridictionnelle et rgle de droit", in Etudes


lurh/iqufi offerts L. Julliot de la Morandire (1964). pp. 457-69.

90

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A explicao desta semelhana j foi dada. Deve-se ao


fato de a cincia do direito, em toda a Europa continental, ter
sido fundada durante sculos sobre os mesmos ensinamentos,
com base no direito romano e no direito cannico. Os mtodos
usados para ensinar esta cincia e para acomod-la s necessidades da prtica diferiram em funo das pocas ou dos pases;
porm, o vocabulrio usado foi sempre o mesmo e serviu para
exprimir as mesmas idias.
A explicao que acaba de ser dada levanta uma questo.
Se verdade que a semelhana entre os direitos da famlia romano-germnica se deve ao fato duma mesma cincia jurdica
ter florescido historicamente nas universidades, poder-se- da
inferir que o parentesco entre estes direitos existe unicamente
nas matrias que eram ensinadas nestas universidades? Noutros termos, a famlia romano-germnica existir somente se
se considerar o direito privado, que se desenvolveu sobre uma
base do direito romano? Poder-se- ainda falar de uma famlia
romano-germnica quando se considerar o direito pblico, o
direito criminal ou o direito processual? Consideremos sucessivamente o direito privado e o direito pblico.
63. O direito privado. Em que medida o direito privado
dos diferentes pases, pertencente famlia romano-germnica, apresenta uma estrutura uniforme?
Nas prprias matrias que os cdigos civis regulamentam,
algumas delas no tm uma origem romana. O cdigo civil
francs, por exemplo, foi buscar a regulamentao de certas
instituies no direito cannico (casamento, filiao) e de outras no direito consuetudinrio (regimes matrimoniais). Por
outro lado, ele renovou profundamente a regulamentao de
certas matrias (propriedade, sucesses), consagrando as
idias da Revoluo. Que resta, em definitivo, nesta obra da
cincia jurdica elaborada nas universidades? No restam dvidas que cada direito nacional apresenta, relativamente ao direito civil, uma originalidade que se manifesta pelas instituies que lhe so prprias. Todavia, existe certo parentesco entre os diversos direitos.

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A semelhana entre os direitos evidente quando se consideram as matrias que foram reguladas com base no direito
romano, mas ela no se confina s a este campo. Nas matrias
em que a regulamentao assenta na base do direito cannico,
existe igualmente uma relao estreita entre os diversos direitos, pelo menos no que se refere aos direitos dos pases cristos. Relativamente s matrias cuja regulamentao se extrai
do direito consuetudinrio, uma distino se impe. A regulamentao consagrada pelos cdigos pode assentar na base dos
costumes nacionais ou regionais e, neste caso, a sua originalidade deve ser reconhecida, ainda que estes costumes se restrinjam, em ltima anlise, a certos tipos. Mas a regulamentao
consagrada pelos cdigos pode, noutros casos, assentar na
base dum direito consuetudinrio que era, antes da codificao, internacional; o parentesco entre os diferentes direitos
reaparece ento. Esta observao tem um grande alcance prtico, porque afeta todo o direito comercial, quer terrestre, quer
martimo. Os costumes comerciais que surgiram e vigoraram
na Idade Mdia foram artificialmente aparentados ao direito
romano na obra dos ps-glosadores; aceitos em toda a Europa,
que foi o seu bero, foram recebidos com o direito civil nos
pases do Oriente e do Extremo Oriente que pretenderam ligarse famlia romano-germnica, e constituem, com o direito
propriamente civil das obrigaes, um bloco que d a este sistema uma grande importncia, conferindo-lhe uma estrutura
unitria em tudo o que se refere ao direito dos negcios.
64. Direito das obrigaes. O direito das obrigaes, ao
qual acabamos de nos referir, constitui uma categoria fundamental em todos os direitos da famlia romano-germnica, e os
turistas desta famlia tm dificuldade em conceder que uma tal
categoria seja desconhecida noutros direitos, nomeadamente
naqueles que pertencem famlia da common law, o seu espanto transforma-se em estupefao quando verificam que o
prprio conceito de obrigao, que para eles elementar,
desconhecido, e que a palavra obrigao intraduzvel em inglt>s itirdico.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO C O N T E M P O R N E O

A obrigao , no sistema romano-germnico, o dever que


incumbe a um indivduo, o devedor, de dar, fazer ou no fazer
qualquer coisa, em beneficio de uma outra pessoa, o credor. A
obrigao pode resultar diretamente da lei; o caso, por exemplo, da obrigao alimentar que existe entre parentes prximos. Pode resultar dum contrato, ou at, em certos casos, dum
compromisso unilateral tomado por uma pessoa. Pode resultar
de um delito ou de um quase-delito, dependendo do fato de se
ter cometido qualquer falta ou de se dever reparar o prejuzo
causado por uma coisa ou uma pessoa de que se responsvel.
Pode finalmente acontecer que uma pessoa se encontre, devido
a circunstncias diversas, na posio de ser injustamente enriquecida custa duma outra pessoa que tenha sofrido um empobrecimento. A doutrina, partindo dos dados do direito romano, construiu, nos direitos da famlia romano-germnica, um
direito das obrigaes que pode ser considerado como a parte
central do direito civil, ele prprio objeto principal da cincia
jurdica. No direito das obrigaes estuda-se em que condies
uma obrigao pode nascer, a que regime est submetida,
quais so as conseqncias da sua no-execuo, como pode
transformar-se ou desaparecer.
Esta matria, de uma importncia prtica considervel,
tem sido objeto de uma ateno constante por parte dos juristas, que a levaram a um elevado grau de perfeio tcnica. O
direito das obrigaes tem, como fator de unidade da famlia
romano-germnica, uma importncia igual quela que pode
ter, para o mesmo fim, o trust nos pases de common law ou o
regime da propriedade nos pases socialistas.
65. O direito pblico. A unidade do sistema descobrir-se-
quando se passa do domnio do direito privado e se consideram
as noes que os juristas utilizam em matria de direito processual, de direito criminal, de direito do trabalho ou de direito
pblico? A resposta a esta questo assume um interesse fundamental dada a importncia prtica que estes ramos do direito
assumiram no mundo contemporneo.

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9 3

Ainda que estas matrias no tenham sido ensinadas, outrora, nas universidades, e ainda que, para a maior parte delas,
princpios inteiramente novos tenham sido desenvolvidos nos
sculos XIX e XX, grandes semelhanas podem, mesmo assim, encontrar-se entre os variados direitos da famlia romanogermnica. Dois fatores explicam estas semelhanas.
O primeiro destes fatores, extrajurdico, a comunidade
de pensamento que se desenvolveu entre os diversos pases. A
cincia jurdica nada mais fez, por vezes, que dar executoriedade, no plano do direito, s idias e tendncias que inicialmente se manifestaram em um outro plano, filosfico ou poltico. A influncia de Montesquieu e de Rousseau teve, assim,
em todo o continente europeu, no que concerne ao desenvolvimento do direito pblico, uma importncia considervel. Em
matria de direito criminal, Beccaria lanou as bases do direito
penal moderno; as teorias tendentes individualizao da
pena, ou dando lugar idia da reeducao do delinqente,
conquistaram igualmente o mundo Ocidental*.
A comunidade de formao dos juristas constitui o segundo fator que explica a existncia, independentemente do domnio originrio do direito civil onde ela teve a sua origem, duma
famlia de direito romano-germnica. Para traduzir, no plano
jurdico, as novas idias filosficas e polticas, e para elaborar
os novos ramos do direito, recorreu-se a juristas que haviam
sido formados por um mesmo estudo do direito civil. A nova
regulamentao que se estabeleceu, muito naturalmente, tomou por modelo, ou pelo menos por ponto de partida, o direito
civil; o direito civil desempenhou nas ordens jurdicas o papel
de uma disciplina de base, sobre a qual se modelaram os outros
ramos do direito (direito administrativo), ou se esforaram por
aperfeioar certos tipos de relaes (direito do trabalho).
Nas matrias que requeriam uma nova elaborao, a necessidade de considerar as experincias estrangeiras foi mais

8. Sobre a evoluo comparativa do direito penal, cf. a introduo de M


Ancel coleo Les codespnaux europens, t. 1(1956), pp. 1-67.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sentida que no direito civil, para o qual se encontrava um padro no direito romano. O direito constitucional bem o exemplo de como, neste novo domnio, a cincia jurdica pde manter o seu carter internacional. No que se refere ao direito administrativo, a obra do Conselho de Estado colocou a Frana,
entre os pases do continente europeu, frente dos pases de
democracia liberal, ainda que o modo como foi organizado o
contencioso administrativo se possa considerar bastante diverso
e possa mesmo ser fundado sobre idias diferentes, nos diversos pases". interessante notar que o primeiro tratado de direito administrativo escrito na Alemanha foi um tratado de direito
administrativo francs; foi unicamente aps ter escrito este primeiro tratado que o seu autor, Otto Mayer, se considerou apto a
escrever, sobre o seu modelo, um tratado de direito administrativo alemo1". verdade que a Frana levou mais longe que outros Estados a idia da autonomia do direito administrativo em
relao ao direito privado. A diferena, entretanto, mais de
grau que de princpio; cria interesse, sem servir de obstculo
comparao entre os direitos do continente europeu.
Assim como nas matrias mais tradicionais de direito civil e comercial, no existe identidade entre as estruturas dos
diversos direitos, no que se refere ao direito pblico. Porm,
apesar da renovao total que o direito pblico e o direito criminal sofreram nos ltimos cem anos, e a despeito do fato de
se tratar de matrias em que falta de todo a tradio do direito romano, as semelhanas entre os direitos europeus ou extra-europeus, pertencentes famlia romano-germnica, no so menores aqui, do que nas matrias tradicionais. Existe, em ambos
os casos, uma famlia de direitos romano-germnicos.

9. Sayagus-Laso, E. Tratado de derecho administrativo,


2 vols.
(1953); traduzido para o francs sob o ttulo Trait de droit
administrou/
(1964).
10. Mayer, Otto, Theorie des Franzsischen Verwaltungsrechts (1886).
O Deutsehes Verwaltungsrecht do mesmo autor foi publicado somente em
1895-96; traduo francesa sob o ttulo Le droit administratif allemand, 4
vols. (1903-06).

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66. Originalidade de certos conceitos. A semelhana de


estrutura entre os direitos que fazem parte da famlia romanogermnica no perfeita. Diferentes categorias ou noes podem existir num direito e desconhecerem-se nos outros direitos.
Podem ser dados mltiplos exemplos. A Espanha, por exemplo,
no unificou completamente o seu direito civil; as regras do
cdigo civil espanhol de 1889, se so consideradas como instituindo um direito comum (derecho comn), deixam subsistir,
em diferentes regies da Espanha, direitos particulares regionais (derecho fora/); estas noes, de derecho comn por um
lado, de derecho fora! por outro, precisam ser explicadas aos
juristas dos outros pases, onde a distino no conhecida.
Em outros pases como na Alemanha, no Mxico ou na Sua,
encontra-se um direito federal oposto ao direito dos Estados ou
a um direito cantonal. No domnio dos conceitos, a Alemanha
pode admitir uma frmula especial de perda de um direito, denominada Verwirkung, a Argentina uma nova forma de sociedad de habilitacin, a Sua uma noo de charge foncire, o
Mxico uma frmula de concesso da explorao da terra conhecida pelo nome de ejido, a Sucia e os outros pases nrdicos podem conhecer, com o ombudsman, uma instituio particular destinada a controlar a administrao. Todas estas noes so relativamente fceis de compreender pelos juristas
que conhecem um direito do sistema romano-germnico, porque eles vem rapidamente que utilidade se deve atribuir
nova instituio e o lugar que ela deve ocupar no direito que a
admite. Contudo, estas noes enfraquecem a unidade do sistema: uma das tarefas daqueles que se preocupam em manter
esta unidade examinar se a nova pea merece ser integrada
no sistema, na medida em que a utilidade que lhe atribuda se
faa sentir, ou se ela corresponde s condies particulares do
pas que tentou a experincia. Felizmente, a cincia do direito
no se demitiu desta misso e um certo paralelismo continua a
poder ser observado, depois e apesar das codificaes nacionais, no desenvolvimento dos direitos pertencentes famlia
romano-germnica.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

O problema que se apresenta claro, logo que uma nova


noo surge. A dificuldade muito maior sempre que uma instituio conhecida vem a ser deformada; o perigo existe, ento,
de que a semelhana do nome que foi conservado esconda a diferena de contedo que este nome vise exprimir. H alguma dificuldade em reconhecer que expresses como mveis ou imveis, boa-f, impossibilidade de execuo, enriquecimento sem
causa, possam ter um contedo diferente e constituir, por isto,
por vezes, conceitos bastante diversos. Limitar-nos-emos aqui a
assinalar a dificuldade e a notar, assim, a ameaa que paira, em
virtude da diferena das regras substanciais, sobre a identidade
de estrutura dos direitos que fazem parte do nosso sistema.
67. A parte geral do direito civil. Dois fatos significativos se verificaram, no domnio do direito privado, que muito
especialmente retiveram a ateno dos comparatistas. O primeiro a nova tcnica do cdigo civil alemo que deu lugar, no
seu sistema, a uma nova "parte geral". O segundo a fuso do
direito civil e do direito comercial, realizada num cdigo nico
na Itlia em 1942.
O cdigo civil alemo (BGB), promulgado em 1896,
comporta, diferentemente dos cdigos anteriores, uma "parte
geral" na qual esto agrupadas disposies que podem interessar os diferentes ramos do direito civil: regras relativas capacidade das pessoas, aos atos jurdicos, contagem dos prazos,
prescrio. A parte geral do BGB resulta do ensino, bastante
dogmtico, ministrado nas universidades alems pela escola
dos pandectistas, que renovaram profundamente, na pretenso
de o sistematizarem, o jus commune aplicado na Alemanha no
sculo XIX".
Esta sistematizao, ao ponto a que foi levada, no ter
sido excessiva? Os juristas de todos os pases, sem excetuar os

11. A idia de uma "parte geral" foi apresentada sob forma legislativa
pela primeira vez no Brasil na Consolidao das Leis Civis, de Augusto Teixeira de Freitas, em 1858. O cdigo civil brasileiro de 1916 a consagrou, talvez mais em razo deste precedente, que por imitao do BGB.

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juristas alemes, levantaram esta questo. Sempre que um novo cdigo foi publicado, algumas vezes predominou a tendncia favorvel parte geral, enquanto em outras no se seguiu
o exemplo alemo. Assim, encontra-se entre os cdigos publicados depois de 1900 uma parte geral no Brasil, na Grcia,
nas diversas repblicas socialistas soviticas, na Polnia e na
Tchecoslovquia; pelo contrrio, a parte geral est ausente dos
cdigos da Sua, do Mxico, da Itlia e da Hungria; na Holanda seguiu-se uma posio intermediria, inserindo-se no novo
cdigo civil uma parte geral (livro III) relativa unicamente aos
direitos patrimoniais12.
A existncia de uma parte geral lana uma certa perturbao na cincia jurdica dos pases da famlia romano-germnica. Mas, alm desta parte geral, e mais do que a estrutura dos
direitos, verdadeiramente o esprito de sistematizao e a
tendncia para a abstrao, manifestadas pela parte geral, que
esto cm causa. A linha divisria que alguns julgaram poder
estabelecer a este propsito, distinguindo um esprito dos direitos germnicos e um esprito dos direitos romanistas, bem
mais determinada, em cada pas, por tendncias que diferem
entre os indivduos, sendo alguns mais inclinados sistematizao e abstrao enquanto outros procuram ser mais empricos. Existiram e existem na Frana partidrios de uma parte
geral, e na Alemanha, adversrios desta tcnica.
68. Direito civil e direito comercial. A unificao do direito civil e comercial, preconizada em certos pases, pouco
mais parece representar do que uma modificao de pura forma, cuja importncia limitada. O direito civil comercializouse em todos os pases economicamente desenvolvidos, a tal
ponto que poucas regras ainda existem em que as obrigaes

12. Langemeier, G. F., "La rforme du code civil nerlandais", in Rev


int. dr. compare (1965), pp. 55-72; Hartkamp, A. S., "Civil Code Revision in
the Nether Lands", 35 Louisiana L. R. (1975), pp. 1059-90; adenda Zajtay, I .
Rechtsvergleichende
Bemerkungen ber den Code civil und Brgerliche (!c
setzbuch, 157 Archiv fr die civilistische Praxis (1959), pp. 479-94.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

comerciais sejam tratadas diferentemente das obrigaes civis.


As codificaes nacionais fizeram perder, por outro lado, ao
direito comercial, o carter internacional que outrora o distinguia profundamente do direito civil.
A questo de saber se oportuna a regulamentao de
certas matrias por um cdigo especial - ttulos de crdito, sociedades, propriedade industrial, falncias que interessa, mais
especialmente, aos comerciantes ou ao comrcio, no parece
constituir um problema maior da cincia jurdica 13 . A partir de
1865, a provncia de Quebec (Canad) regulou no seu cdigo
civil certas matrias comerciais e renunciou a acrescentar ao
cdigo civil um cdigo de comrcio. Em 1881, a Sua, por razes de ordem constitucional, publicou, no lugar do cdigo civil, um cdigo das obrigaes, em que se encontra simultaneamente o direito (civil) das obrigaes e o direito comercial.
Este cdigo conservou a sua autonomia, quando um cdigo civil veio regular, em 1907, no plano federal, as outras matrias
compreendidas no direito civil14. A Holanda realizou, desde
1934, a unificao material do direito civil e do direito comercial, decretando que as disposies do cdigo do comrcio se
aplicariam a todos, comerciantes ou no, e a todos os atos, tal
como ocorrera neste pas antes de 1807. A Itlia, em 1942, regulou em um cdigo civil nico as matrias do direito civil e
do direito comercial.
Querer isto dizer que esta distino deva ser condenada?
Na Sua, na Itlia, na Holanda, o direito civil e o direito comercial continuam a ser objeto, nas universidades, de ensinos
distintos assegurados por juristas que se especializaram em um
ou em outro destes ramos do direito. A unificao, no plano legislativo, do direito civil e comercial tem, nestas condies,
um mero interesse formal. Mais importante hoje, sem dvida,
a transformao que se verificou do direito comercial num
"direito econmico" dominado por consideraes de ordem po-

13. Rotondi, M., L 'unit du droit des obligations (1974). Esta obra rene 45 artigos escritos na sua maioria em francs ou em ingls.
1 4 . 0 cdigo federal das obrigaes , em teoria, o livro V do cdigo civil.

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ltica e social, em que o direito pblico e o direito privado surgem estreitamente ligados. As obras de direito comercial do
apenas uma imagem truncada das regras que interessam ao comrcio quando se mantm inseridas nos quadros tradicionais
do direito comercial e negligenciam toda uma srie de medidas
que afetam, em primeira linha, o comrcio: regime de impostos, regulamentao do comrcio exterior, modalidades de controle e condies de crdito, estatuto dos trabalhadores, etc.

Captulo II

A noo de regra de direito

69. Unidade do sistema. As semelhanas ou diferenas de


estrutura entre os direitos da famlia romano-germnica no devem ser encaradas somente ao se considerar as grandes divises
do direito e os conceitos. Importa, para compreender o que faz
a unidade da famlia, situarmo-nos ainda noutro aspecto: o do
modo como concebida a prpria regra de direito. As constataes que se podem fazer sob este novo aspecto fazem sobressair um elemento dos mais importantes para assegurar a unidade da famlia de direito romano-germnica, considerada em toda a amplitude da rea geogrfica que ns lhe reconhecemos.
Por toda a parte onde a regra de direito se apresenta caracterizada, analisada, do mesmo modo, nos pases da famlia
romano-germnica. Nesta famlia, em que a doutrina goza de
grande prestgio, a regra de direito deixou de ser entendida, fundamentalmente, como uma regra prpria para assegurar a soluo dum caso concreto. Atravs do esforo de sistematizao da
doutrina, ela se elevou a um nvel superior; chegou-se a conceb-la como uma regra de conduta, dotada de uma certa generalidade, situando-se acima das aplicaes que dela podem ter de
fazer os tribunais ou os prticos num caso concreto. Tornou-se
moda um certo desdm pela concepo contrria, da casustica, que situa a regra de direito ao nvel dos casos concretos. As
compilaes de jurisprudncia, os formulrios dos atos, os dicionrios de direito podem certamente constituir teis instrumentos de trabalho para os prticos, e so igualmente indispensveis aos juristas por lhes fornecerem a matria bsica
dos seus trabalhos. Mas estas compilaes no gozam do prcs-

HHHHMH

102

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tgio que se liga cincia do direito. O jurista tem por funo


retirar desta massa desordenada as regras e os princpios que
classificaro a matria, expurgando-a dos elementos impuros e
fornecendo prtica e jurisprudncia, futuramente, um guia
para a soluo das situaes concretas.
70. A elaborao da regra de direito. Tal a atitude prevalcnte nos pases ligados famlia romano-germnica. Os direitos
da famlia romano-germnica esto longe de constituir sistemas
elaborados por tericos, em que as realidades da vida so sacrificadas na procura de uma construo perfeitamente lgica.
Certos tericos, em certos pases e em certas pocas, sucumbiram a esta tentao; ainda que. na prtica, tivesse sido
bastante reduzida, a sua influncia fez-se, contudo, sentir no
ensino do direito. E certo que os pretores, em Roma, formularam as suas opinies com base nas espcies concretas, e
igualmente certo que foi com base nas decises proferidas pelos parlamentos que os autores do antigo direito francs escreveram os seus tratados; na considerao da prtica judiciria
ou extrajudiciria que os autores modernos formulam as novas
construes que os tempos tornam necessrias em matria de
direito administrativo, direito do trabalho ou de direito dos negcios. Contudo, a doutrina no considera que a sua funo se
resuma a apresentar e a ordenar, dentro do que lhe possvel,
os elementos que lhe so fornecidos pela prtica. Ela considera-se investida da funo de formular, acima desta massa que
progressivamente se forma ao acaso dos acontecimentos e sob
presso da urgncia, sem princpios diretores bem definidos,
as regras de direito que futuramente inspiraro os juizes e os
prticos. A regra de direito no explicitada pelos juizes: eles
no tm tempo para a formularem; as consideraes de eqidade prprias espcie concreta arriscam-se a perturbar, por
outro lado, o seu julgamento; enfim, no lhes compete pronunciarem-se "por via geral e regulamentar". No podendo e nem
devendo ser obra do juiz, a regra de direito s aparece num segundo momento; ela surge a partir duma reflexo fundada em
parte sobre a observao da prtica, mas tambm, em parte,

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sobre consideraes de justia, de moral, de poltica, de harmonia do sistema que podem escapar ao juiz.
A regra de direito decanta e purifica a prtica, rejeitando
os elementos discordantes ou suprfluos. Simplifica o conhecimento do direito, reduzindo a massa dos elementos que devem ser tomados em considerao. Confere um sentido a estes
elementos, mostrando como concorrem para assegurar uma melhor justia social e uma ordem econmica ou moral mais segura. Permite opinio pblica, ao legislador, intervir mais eficazmente no sentido de corrigir certos comportamentos, ou mesmo
orientar a sociedade em direo a determinados fins. Esta funo atribuda ao direito conforma-se plenamente com a tradio,
segundo a qual o direito tem de ser concebido como um modelo de organizao social. O carter ordenador e poltico, e no
estritamente contencioso do direito, encontra-se confirmado e
reforado na poca atual, em que se espera que o direito contribua para criar uma sociedade muito diferente da do passado,
A concepo de regra de direito admitida na famlia romano-germnica a base fundamental da codificao, tal como se
concebe na Europa continental. No se pode elaborar um verdadeiro cdigo, segundo os juristas destes pases, se virmos uma
regra de direito em cada deciso proferida pelo juiz e se nos
colocarmos ao nvel das decises judicirias. Um cdigo, na
concepo romano-germnica, no deve procurar a soluo de
todas as questes concretas que se apresentaro na prtica; a
sua funo formular regras, suficientemente gerais, ordenadas em sistema, que se tornem acessveis descoberta e ao conhecimento, para que destas regras, por um trabalho to simples
quanto possvel, juizes e cidados deduzam facilmente o modo
como esta ou aquela dificuldade concreta deve ser resolvida.
71. Generalidade tima da regra. A regra de direito romano-germnica situa-se a meio caminho entre a deciso do litgio, considerada como uma aplicao concreta da regra, e os
princpios dotados de uma elevada generalidade, de que pode,
ela prpria, ser considerada como uma aplicao. A arte do jurista, nos pases da famlia de direito romano-germnica, saber encontrar a regra e formul-la a este ponto de equilbrio:

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

no necessrio que a regra assuma um carter muito geral,


porque ela deixaria ento de ser um guia suficientemente seguro para a prtica; , sim, necessrio que ela assuma um carter
suficientemente geral, para contemplar um certo tipo de situaes e no ser unicamente aplicvel, como a deciso do juiz, a
uma situao particular. Acrescentemos que este ponto de equilbrio no , necessariamente, nem de fato, o mesmo em todos
os ramos de direito: uma maior concretizao pode ser desejvel em matrias tais como o direito penal ou o direito fiscal,
em que se deseja reduzir ao mximo o arbtrio da administrao. Um elevado grau de generalizao pode, ao contrrio, parecer desejvel em certas outras matrias mais fluidas, em que se
deseja impor menos estritamente o rigor de solues jurdicas.
No se chegou de repente, nos diferentes pases da famlia
romano-germnica, s solues que hoje nos parecem desejveis. O cdigo prussiano de 1794', mais ainda o Svodzakonov
russo de 1832, apresentam um carter casustico que se julga,
nos nossos dias, excessivo. Os cdigos napolenicos forneceram, de um modo geral, no incio do sculo XIX, um modelo
que foi seguido a partir de ento; um nvel prximo da abstrao considera-se como o optimum em todos os pases, sob reserva talvez de uma tendncia mais casustica que se verifica
nos direitos escandinavos.
Bem mais que entre os diversos pases, a oposio existe,
talvez, quanto a este ponto, no interior de cada pas, entre matrias tradicionais e legislao nova. A censura dirigida s novas leis, nos diversos pases, de procederem de uma m tcnica legislativa, advm em grande parte do fato de o legislador,
nas novas matrias em que intervm, no saber fixar exatamente a regra de direito ao nvel em que desejamos v-la.
Com freqncia, ele se entrega a uma casustica exagerada,
em geral agravada pela regulamentao administrativa; outras

1. Allgemeines Landrecht fr dire preussischen Staalen von 1794, com


uma introduo do professor dr. Hattenhauer e uma bibliografia do dr. G.
Bernert (1970). O cdigo prussiano foi traduzido em francs sob o ttulo
Code general pour les Etats prussiens (An IX).

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

1 0 5

vezes, pelo contrrio, ele se exprime em frmulas muito gerais, e, ento, no se saber como deve ser a lei compreendida
no momento em que ela ter de ser "interpretada". As crticas
dirigidas m tcnica legislativa tm certamente um fundamento. Convm, contudo, considerar que a tarefa de legislar
tecnicamente muito difcil e que foram necessrios sculos de
esforos doutrinais para chegar s frmulas dos cdigos que
hoje, sem dvida, nos parecem muito simples.
72. Interpretao do direito e tcnica das distines. A
concepo comum que se tem da regra de direito e do nvel
onde ela se deve situar em relao aos princpios, por um lado,
e soluo dos casos concretos, por outro, um dos pontos
fundamentais - insuficientemente sublinhado - que estabelecem uma estreita comunho entre os modos de ver e de raciocinar dos juristas em todos os pases que aderem famlia romano-germnica. Ela uma das manifestaes mais claras, e
das mais importantes na prtica, desta adeso. Est, com efeito, na origem do modo como concebida a teoria das fontes do
direito, na famlia romano-germnica, na poca atual. A generalidade reconhecida regra de direito explica que a tarefa dos
juristas seja essencialmente concebida nestes pases como uma
tarefa de interpretao de frmulas legislativas, ao inverso dos
pases de common law, onde a tcnica jurdica se caracteriza
pelo processo das distines. A "boa regra de direito" no
concebida aqui e l do mesmo modo: nos pases de common
law deseja-se que as regras de direito sejam formuladas dum
modo to precioso quanto possvel; nos pases da famlia romano-germnica considera-se, pelo contrrio, como desejvel,
que a regra de direito deixe uma certa margem de liberdade ao
juiz, sendo a sua funo unicamente estabelecer quadros para
o direito e fornecer ao juiz diretivas. O autor da regra de direito, jurista ou legislador, no deve ir muito longe e esforar-se
por regular pormenorizadamente, porquanto ele incapaz de
prever, na sua variedade, todos os casos concretos que se apresentaro na prtica.

106

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

73. Previsibilidade do direito. A concepo que prevalece nos pases do sistema romano-germnico vai implicar que
existam, nestes pases, muito menos regras de direito que nos
pases onde a regra de direito se situa a um nvel de menor generalidade e em que ela entra numa regulamentao mais pormenorizada das situaes concretas.
Da resulta, pelo menos primeira vista, que o conhecimento do direito francs, ou de um outro direito do sistema,
bem mais fcil de adquirir que o de um direito ligado ao sistema de common law. O prtico francs, egpcio ou japons ter
menos dificuldade que o seu colega ingls, americano ou canadense em dizer ao seu cliente qual ou quais as regras de direito
que vo ser aplicadas sua situao. A vantagem que existe,
por isto, em favor dos direitos da famlia romano-germnica,
no deve, contudo, iludir-nos. Ela largamente ilusria.
A concepo de regra de direito admitida nos pases da famlia romano-germnica no traz como conseqncia autorizar uma previso mais fcil da soluo que comporta um determinado litgio. Tudo o que restringe a especializao da regra de direito aumenta automaticamente o papel de interpretao do juiz. Formular a regra de direito em termos de uma
excessiva generalidade fazer dela alguma coisa de menos preciso, e conferir aos juizes uma maior liberdade na aplicao da
regra de direito. Por conseqncia, a segurana das relaes jurdicas no aumenta pelo fato de se tornar mais fcil descobrir a
regra de direito aplicvel; antes se verificaria o contrrio2.
Uma outra observao deve ser feita. As regras de direito,
tais como so formuladas pelo legislador, e a doutrina no bastam para dar uma idia exata de tudo o que constitui o contedo do direito nos pases da famlia romano-germnica. Com
efeito, nem tudo deve ser considerado como referente aos "fatos da espcie" abaixo do nvel em que o legislador formulou a
regra de direito. Desejosa de reforar a segurana das relaes
jurdicas, a jurisprudncia, logo que em presena das regras

2. Sereni, A. P., "The Code and the Case Law", in The Code
and the Common Law World (1956), pp. 55-79.

Napoleon

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

107

formuladas com carter muito geral, esfora-se por deix-las


mais claras; os supremos tribunais, em particular, exercem o
seu controle sobre o modo como estas regras so interpretadas
pelos juizes de instncia. A regra de direito formulada pelo legislador no mais, nestas condies, que o cerne, um centro
volta do qual gravitam as regras de direito secundrias.
Em que medida as regras secundrias de direito vm, assim, completar a regra principal difcil de precisar. A situao varia segundo os pases e tambm segundo os ramos do direito; ela est relacionada com o modo como as regras legislativas de direito so formuladas, com os princpios da organizao judiciria, com a tradio dos juizes e com numerosos
outros fatores. Mais ou menos disseminado e mais ou menos
observado, o fenmeno , contudo, universal. Por toda a parte,
as fronteiras do direito e do fato so largamente artificiais e
difcil dizer em que medida a soluo de uma dificuldade coloca em jogo a apreciao de fatos prprios espcie ou a interpretao de uma regra de direito.
O que se pode dizer que, logo que uma situao de fato
surge como sendo suficientemente tpica, suscetvel de se representar freqentemente, se procura, pelo recurso a uma tcnica ou outra, que ela seja coberta por uma regra de direito, de
modo que os interessados saibam em que se apoiar e como devem comportar-se. O Tribunal de Cassao francs controlar,
assim, neste caso, o modo como os "juizes do fato" aplicam a
esta situao uma regra de direito; ele impor, neste caso, a sua
prpria "interpretao" da regra de direito, ainda que em outras hipteses, menos tpicas, ele se recuse a exercer o seu controle e se limite a dizer que os juizes da instncia apreciaram
soberanamente os fatos que estavam na base do litgio'.

3. Marty, G., La distinction du fait et du droit (1929), pp. 365-6: "O


Tribunal de Cassao deve tomar partido sempre que, segundo a natureza da
deciso, objeto do recurso, o seu aresto possa ter um alcance geral e servir de
guia para a soluo de dificuldades futuras." A distino entre fato e direito
inspira-se na mesma idia na Inglaterra. Cf. Devlin, Sir Patrick, Triul hyJur\
(1956), p. 61; Cornish, W. R The Jm>(1968), p. 105.

108

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

74. Importncia das regras secundrias. O direito encontra-se, assim, nos pases de famlia romano-germnica, no
s nas regras de direito, tal como so formuladas pelo legislador, mas tambm na interpretao que os juizes fazem destas
frmulas. permitido perguntar-se se esta observao, precedentemente feita, no destri o alcance da assero, segundo a
qual a regra de direito concebida de uma maneira relativamente abstrata e geral. No se regressar, pela via indireta das
"regras de direito secundrias" destacadas pela jurisprudncia,
a uma concepo muito prxima daquela que coloca a regra de
direito ao nvel das espcies submetidas jurisprudncia?
A oposio entre as duas concepes, das quais julgamos
ter dado uma idia, permanece aos nossos olhos fundamental.
Qualquer que seja a sua importncia, certo que as regras
de direito secundrias elaboradas pela jurisprudncia conservam uma maior generalidade que a regra de direito qual chega o juiz quando no guiado pelo legislador. Ns temos, por
conseqncia, nos pases da famlia romano-germnica, muito
"menos direito" que nos pases em que a regra de direito resulta diretamente de formao judiciria. Os direitos da famlia romano-germnica permanecem direitos fundados sobre princpios, como exige o sistema; no so direitos casusticos e conservam por este fato, ao que parece, certas vantagens de simplicidade e clareza.
No restam dvidas de que as regras de direito, tal como os
legisladores e os juristas destes pases as pensam com o fim de
as formular, no se bastam a si mesmas; apelam para as regras
secundrias que acabam por as precisar e completar. Elas nem
por isso deixam de fornecer, ao direito destes pases, quadros slidos, no colocados em discusso, o que no deixa de ser vantajoso. Hesita-se por vezes, nos pases onde o direito de formao jurisprudencial, em abolir ou modificar uma regra, na medida em que se torna difcil determinar quais as conseqncias
que uma tal derrogao ou modificao importariam para o
conjunto do sistema. Torna-se mais fcil, nos pases da famlia
romano-germnica, aceitar tais reformas, porquanto se v mais
claramente quais sero as regras atingidas e quais as que subsistiro inalteradas.

A FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

109

As modificaes podem mais facilmente incidir, em especial, sobre as "regras secundrias" do direito: as viragens da
jurisprudncia no atingem os fundamentos do sistema, no
apresentam o mesmo perigo e no criam as mesmas incertezas
que nos pases que desconhecem a regra de direito do tipo admitido no seio da famlia romano-germnica.

TITULO III

Fontes do direito

75. Dificuldades da matria. Expor a teoria das fontes do


direito, que dominante no mbito da famlia romano-germnica, constitui uma empresa difcil. As concepes originrias
do direito romano, quanto a este ponto especfico, foram completamente reformadas na nossa poca; no so elas que podem
servir para estabelecer uma base comum. Os direitos que constituem a famlia romano-germnica so mltiplos, e cada um
deles possui, em confronto com os outros, a sua originalidade.
Alm disso, no prprio interior de cada sistema de direito
nacional, a matria complexa e presta-se, por vezes, discusso; o modo como se consegue encontrar a soluo que uma
dada questo comporta pode variar de acordo com o ramo de
direito que se considere; ela est, de certo modo, dependente
da psicologia e do temperamento pessoal de cada jurista; finalmente, ela est apta a variar segundo as pocas, em relao estreita com as tendncias filosficas que se podem tornar, num
certo momento, preponderantes e s quais, consciente ou inconscientemente, aderem uns e outros.
76. Teoria e realidade. A lei, considerada lato sensu,
aparentemente, nos nossos dias, a fonte primordial, quase exclusiva, do direito nos pases da famlia romano-germnica.
Todos estes pases surgem como sendo pases de direito escrito; os juristas procuram, antes de tudo, descobrir as regras e
solues do direito, estribando-se nos textos legislativos ou regulamentares emanados do parlamento ou das autoridades governamentais ou administrativas. A funo dos juristas parece

112

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ser fundamentalmente a de descobrir, com auxlio de vrios


processos de interpretao, a soluo que em cada caso corresponde vontade do legislador. Jurisconsulta sine lege loquens
erubescit, dizia-se outrora na Alemanha.
As outras fontes aparecem, nesta anlise, ocupando uma
posio subordinada e de importncia muito reduzida em confronto com a fonte por excelncia do direito, constituda pela lei.
Esta anlise, por mais corrente que seja, est de fato muito distante da realidade. A doutrina na qual se resume esta descrio bem pode ter sido o ideal de uma certa escola de pensamento, dominante no sculo XIX, na Frana. Contudo, ela nunca foi plenamente aceita na prtica e hoje reconhece-se na prpria teoria, cada vez mais claramente, que a soberania absoluta
da lei , nos pases da famlia romano-germnica, uma fico;
h lugar, ao lado da lei, para outras fontes muito importantes
do direito.
Confundir o direito e a lei, ver na lei a fonte exclusiva do
direito contrrio a toda a tradio romano-germnica. As
universidades, que atravs do seu ensino forjaram as nossas
concepes jurdicas, puderam apoiar-se sobre as leis romanas, mas apenas at certo ponto; os tribunais, especialmente os
parlamentos franceses, desempenharam um papel fundamental
na elaborao dos direitos nacionais e s excepcionalmente
eles foram orientados, nesta obra, pelas leis. A escola de direito natural, a partir do sculo XVII, apelou para que o legislador sancionasse, com a sua autoridade, as regras justas elaboradas a partir dos postulados da natureza e da razo; mas, preconizando uma nova tcnica, a da codificao, ela jamais pretendeu afirmar que direito e lei devam ser confundidos, e que o
simples estudo das leis possa dar-nos a conhecer o que o direito. Quanto a este ponto estabeleceu-se uma confuso: basta
reler o admirvel Discurso preliminar do Cdigo Civil, de Portalis, para a dissipar'.

1. Portalis, J., Discours, rapports et travax indits sur le code civil


(1844).

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

1 1 3

77. Persistncia da tradio. Seria necessria uma verdadeira revoluo para provocar o repdio da concepo tradicional, segundo a qual o direito no o mesmo que lei. Objeto
de investigao de todos os homens de boa vontade e muito especialmente dos juristas, o direito no deveria ser exclusivamente procurado nos textos do direito escrito; modificar-se-ia
a definio e a prpria natureza do direito, se se visse neste
no mais a expresso do justo, mas a vontade dos governantes.
Esta revoluo produziu-se na Unio Sovitica e nas repblicas populares; no se verificou nos outros pases.
Uma teoria positivista, defendendo que a lei era doravante
a fonte exclusiva do direito, pareceu triunfar sem contestao,
de um modo geral, nos diferentes pases da famlia romanogermnica nos primrdios da codificao. Esta doutrina absoluta continua a ser apresentada aos estudantes pelos especialistas dos diversos ramos do direito como sendo admitida pelos
nossos direitos. Ela , por conseqncia, freqentemente considerada no estrangeiro, especialmente nos pases de common
law, como esclarecedora da prtica dos pases da famlia romano-germnica.
Na realidade, produziu-se um considervel abrandamento
nas posies dos juristas. Assiste-se nos nossos dias a uma renovao da doutrina do direito natural 2 . Os prprios defensores
do positivismo abandonaram o mito da lei, tal como se apresentava no sculo XIX; eles reconhecem, presentemente, o papel criador do juiz; j ningum acredita que a lei seja a nica
fonte do direito e que uma operao puramente lgica de interpretao da lei possa, em todos os casos, conduzir descoberta
da soluo de direito que se impe3.
Os pases da famlia romano-germnica possuem constituies, cdigos, mltiplas leis, quando outrora as regras e solues do direito deviam ser procuradas em documentos que

2. "La reforme des tudes de droit. Le droit naturel" (1961), in Archives


de philosophie du droit, n 6; Brimo, A., Les grands courants de la philosophie du droit et de l 'tat (2? ed., 1968).
3. Bobbio, N., "Sur le positivisme juridique", in Mlanges Paul Rou
bier( 1961), pp. 53-73.

114

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

se apresentavam de modo menos sistemtico e, na maioria das


vezes, sem terem recebido a chancela do poder soberano. Esta
modificao introduzida na tcnica jurdica seguramente das
mais importantes: ela permitiu acomodar o direito s necessidades da nossa sociedade moderna, fazendo desaparecer muito
da intil variedade e da perigosa incerteza que a maior parte
das vezes arruinava a autoridade do direito antigo. O legislador
desenvolveu a parte que lhe competia no enunciado do direito,
numa poca em que a concepo da justia estava em plena
evoluo, devido a alteraes profundas verificadas na economia e nas tcnicas. Porm, esta admisso est longe do repdio
total da nossa concepo tradicional do direito, que implicaria
um dogma de soberania absoluta do Estado.
Os juristas franceses do sculo XIX acreditaram que os
seus cdigos tinham realizado "a perfeio da razo" e que doravante o meio mais seguro de chegar a uma soluo de justia,
de conhecer o direito, era fazer simplesmente a exegese destes
cdigos. Os juristas dos outros pases puderam sentir o mesmo
quando, por sua vez, receberam cdigos. Esta momentnea
coincidncia entre o direito, que a justia, e a lei, que a vontade do legislador, pde iludir-nos durante algum tempo. O direito comparado ajuda-nos a corrigir este erro. Mostra-nos os juristas soviticos partidrios de um direito que se confunde com a
onipotncia dos dirigentes, e denuncia os nossos juristas pela
hipocrisia com que pretendem aplicar a lei, ainda que, na realidade, eles freqentemente a deformem para servir os interesses polticos da classe burguesa. Mostra-nos, por outro lado, os
juristas ingleses ou americanos, surpresos por descobrirem que
as disposies das nossas leis no so ordens caprichosas do soberano, que necessrio executar letra, mas que os nossos cdigos prximos dos trabalhos de doutrina so, bem mais freqentemente, simples quadros no interior dos quais os juristas vo exercer uma atividade criadora na procura de solues de justia.
78. Tcnica e poltica da jurisprudncia. certo que os
tribunais e os juristas apenas se sentem vontade nos dias de
hoje, nos pases da famlia romano-germnica, quando lhes
possvel invocar, em apoio da soluo jurdica que eles preo-

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

1 1 5

nizam e em justificao desta soluo, um ou vrios textos da


lei. Torna-se mesmo necessrio invocar a violao de uma lei
se se pretender a interveno dos tribunais ou usar a via do recurso para algum dos supremos tribunais. Esta atitude e estas
disposies podem levar-nos a pensar que na famlia romanogermnica direito e leis so uma e a mesma coisa.
Mas se torna ainda necessrio, para uma viso exata das
coisas, considerar o modo como as leis so interpretadas e, por
vezes, neutralizadas. A jurisprudncia, no limiar da codificao napolenica, jamais se limitou, na Frana, a aplicar os textos da lei. A sua contribuio para a evoluo do direito permaneceu na sombra durante todo o sculo XIX; no fim deste
sculo j no fora possvel dissimul-la, quando as novas condies da sociedade provocaram da sua parte iniciativas cada
vez mais ousadas. A celebrao do centenrio do cdigo civil
deu ensejo ao primeiro presidente do Tribunal de Cassao,
Ballot-Beaupr, de proclamar que a jurisprudncia, sem esperar a converso da doutrina a esta idia, tinha progressivamente avanado "para o cdigo civil e para alm do cdigo civil",
do mesmo modo como outrora havia progredido "para o direito romano e para alm do direito romano". A construo do direito administrativo pelo Conselho de Estado constitui, na
Frana, um outro exemplo evidente da funo criadora desempenhada pela jurisprudncia. A concepo do direito, que se
sustentou durante sculos nas universidades europias, no foi
abandonada. O legislador pode e deve contribuir para nos revelar o que o direito, mas o direito , em si, algo diferente da
lei. Ele no se confunde com o arbtrio do legislador; deve ser
descoberto a partir do esforo conjunto de todos os juristas, de
todos aqueles que colaboram na obra de administrao da justia. A importncia das fontes legislativas e das fontes doutrinais pode, na nossa poca, comparada do antigo direito, considerar-se invertida; o nosso direito no deixa de ser por isso,
um direito de juristas (Juristenrecht), de acordo com a tradio. A lei tornou-se o elemento principal para o conhecimento
do direito, mas ela no exclui outros elementos e apenas adquire sentido em conjugao com eles; hoje, como no passado, o
direito apenas pode ser conhecido na Frana, na Alemanha, na

WMWKBM

116

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Itlia, atravs de uma investigao em que estejam empenhados o legislador e todos os juristas. O direito comporta outras
fontes importantes que no s a lei, ainda quando este fato
dissimulado pela tcnica dos juristas.
79. Unidade do direito ocidental. Uma mesma atitude se
observa a este respeito, quer nos pases da famlia romano-germnica, quer nos pases de common law, porquanto, aqui como
l, se perfilha a mesma concepo do direito ligada descoberta e realizao da justia. A diferena reside unicamente no
fato de, no mbito da famlia romano-germnica, se procurarem descobrir as solues de justia do direito pelo recurso a
uma tcnica que tem como ponto de partida a lei, enquanto na
famlia da common law se pretende o mesmo resultado, utilizando uma tcnica que toma prioritariamente em considerao
as decises judicirias. Disso resulta, nas duas famlias, uma
anlise diferente da regra de direito, concebida sob um aspecto
legislativo e doutrinai nos pases da famlia romano-germnica e sob um aspecto jurisdicional nos pases de common law.
Contudo, da no se poderia inferir, necessariamente, uma diferena tocante prpria natureza do direito: este concebido
dentro de uma grande famlia "ocidental", denominada, do mesmo modo, pelos autores soviticos, "direito burgus", por oposio aos direitos da "famlia socialista".
Resta-nos determinar como o legislador e as autoridades
administrativas por um lado, ao formularem as disposies gerais, os juizes e juristas por outro, ao interpretarem a lei ou ao
recorrerem a outras fontes, fixam as solues conformes ao direito nos diferentes pases da famlia romano-germnica. Para
o fazer ater-me-ei ao plano classicamente seguido e examinarei sucessivamente o papel da lei, do costume, da jurisprudncia, da doutrina e de certos princpios gerais4.

4. Cf. David, R., Le droitfranais, 1.1 (1960), pp. 135-85, em que todas
estas questes so examinadas em relao, muito especialmente, com o direito francs. Quanto ao direito alemo ver Fromont, M. e Rieg, A., Introduction
au droit allemand, 1.1, Lesfondements (1977).

A FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo

1II III
IV V -

A lei.
O costume.
A jurisprudncia.
A doutrina.
Os princpios gerais.

Captulo I

A lei

80. Primado atual da lei. Nas condies do mundo moderno e tambm por razes de ordem filosfica e poltica, considera-se hoje, de um modo geral, nos pases da famlia romano-germnica, que a melhor maneira de chegar s solues de
justia, que o direito impe, consiste, para os juristas, em procurar apoio nas disposies da lei. Esta tendncia obteve um
sucesso decisivo no sculo XIX, quando a quase-totalidade dos
Estados membros da famlia romano-germnica publicou os
seus cdigos e se muniu de constituies, escritas. Na nossa
poca, ela se encontra ainda reforada com o triunfo das idias
dirigistas e o alargamento em todos os domnios do papel do
Estado. Trabalhar para o progresso e para o primado do direito
continua a ser a tarefa ingente da coletividade dos juristas, mas,
nesta tarefa de todos, o papel do legislador, no mundo atual,
preponderante. Este ponto de vista harmoniza-se com o princpio da democracia; justifica-se, por outro lado, pelo fato de os organismos estatais e administrativos estarem indubitavelmente
mais bem colocados que quaisquer outros, para coordenar os
diversos setores da vida social e distinguir onde se encontra o
interesse comum. Finalmente, a lei, pelo rigor de redao que
ela comporta, parece ser a melhor tcnica para enunciar regras
claras, numa poca em que a complexidade das relaes sociais obriga a conferir prioridade, entre os elementos de uma
soluo justa, s preocupaes de preciso e clareza.
As disposies de direito escrito, provenientes do poder
legislativo ou da administrao, que os juristas vo tratar de interpretar e aplicar para descobrir a soluo justa que cada si

120

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tuao comporta, apresentam-se nos pases da famlia romanogermnica como uma hierarquia.
81. Regras constitucionais. No vrtice desta hierarquia
encontram-se as constituies ou leis constitucionais. Todos os
pases da famlia romano-germnica possuem constituies
escritas a cujas disposies se reconhece um prestgio particular. Em certos pases, este prestgio especial reveste um carter
acentuadamente poltico; as disposies constitucionais podem ter sido adotadas, ou ser regularmente modificadas, apenas segundo certos processos, mas, em direito, elas s possuem a autoridade de leis ordinrias. Pelo contrrio, noutros
pases as disposies constitucionais so, em direito, algo diferente das leis ordinrias; a sua particular autoridade manifestase pelo estabelecimento dum controle da constitucionalidade
das outras leis, controle cujos rgos e as modalidades podem
ser diferentes 1 .
Existe uma tendncia ntida, atualmente, de reforar o valor
das normas constitucionais, elevando-as, na prtica, acima das
leis ordinrias. A Constituio da Repblica Federal da Alemanha declara: "O poder legislativo deve respeitar as leis e o direito. Todo alemo tem direito de resistir, se nenhum outro meio
pode ser usado, contra quem quer que seja que tente destruir este
ordenamento" 2 . Procurou-se encontrar meios de garantir a ordem constitucional em numerosos pases e, em particular, semelhana dos Estados Unidos, se admitiu um controle judicirio da constitucionalidade das leis. As evolues mais caractersticas se produziram na Alemanha Federal e na Itlia, como
reao contra os regimes que nestes pases haviam escarnecido
dos principios da democracia e dos direitos humanos; uma
abundante jurisprudncia, nestes pases, declarou nulas as leis

1. Max-Planck-Institut ffir auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht. La juridiction constitutionnelle l 'poque contemporaine.
Exposs
de la situation en dijfrents pays et tude compare (artigos em alemo, ingls e francs) (1963); Cappelletti, M., II controllo giudiziario delia costituzionalit delle leggi nel diritto comparato (1968).
2. Lei Fundamental (Grundgesetz) da R.F.A., art. 20, ais. 3 e 4.

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

1 2 1

que atentavam contra os direitos fundamentais (Grundrechte,


Diritti Fundamentali), enumerados em uma declarao de direitos incorporada Constituio. Sem adquirir a mesma importncia na prtica, o princpio de um controle judicirio da
constitucionalidade das leis foi admitido em numerosos pases.
A autoridade encarregada de exercer este controle e suas
modalidades varia segundo o pas. No Japo e em diversos Estados da Amrica Latina' qualquer juiz pode, como nos Estados Unidos, declarar que uma lei contrria Constituio e
conseqentemente recusar-lhe a aplicao, naturalmente sob
controle do Supremo Tribunal. Na Europa e nos pases da
frica, pelo contrrio, o poder de declarar uma lei inconstitucional reservado a um tribunal especial de justia constitucional, institudo para este fim. E assim, por exemplo, na Alemanha
Federal e na ustria, na Itlia, em Mnaco, na Turquia e em
Chipre. Se outros tribunais tm dvidas sobre a constitucionalidade de uma lei, podem to-somente suspender o processo e
dirigir esta questo ao tribunal de justia constitucional. Destaque-se que em diversos pases (Alemanha Federal, Colmbia,
Cuba, Panam, Venezuela) possvel, aos simples particulares, agir perante este tribunal constitucional, mesmo na inexistncia de litgio, para fazer declarar uma lei inconstitucional;
tal possibilidade inexiste nos Estados Unidos.
Para avaliar a importncia prtica do controle judicirio da
constitucionalidade das leis, necessrio considerar diversas
circunstncias. O alcance deste controle restrito se a Constituio, cujo respeito se deve impor, puder ser facilmente modificada, ou se o executivo puder suspender-lhe a aplicao. Esta
considerao limita consideravelmente o interesse do controle
judicirio da constitucionalidade das leis em numerosos pases
da frica e da Amrica Latina; mas se deve assinalar que mes-

3. Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Mxico, Venezuela, etc. A inconstitucionalidade das leis no pode, entretanto, ser declarada a no ser pelo
Supremo Tribunal, no Chile, em Cuba, no Haiti, no Panam e no Uruguai
Somente o Equador e o Peru no admitem o controle da constitucionalidade
das leis, assim como, possivelmente, a Repblica Dominicana, cuja ('(instituio omissa a este respeito.

1 2 2

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mo na Alemanha Federal a prpria "lei fundamental" foi modificada vinte e sete vezes desde a sua promulgao em 1949 at
1970. necessrio considerar tambm a psicologia dos juizes
e a precauo com que eles podem exercitar seu poder de declarar uma lei inconstitucional. Por este motivo, o controle judicirio da constitucionalidade das leis no Japo est longe de
ter a mesma extenso que nos Estados Unidos, embora na teoria no exista diferena entre os dois direitos. Na Sucia, Dinamarca e Noruega a doutrina admite teoricamente que os tribunais possam recusar a aplicao de uma lei por julg-la inconstitucional, mas a prtica no oferece nenhum exemplo de uma
lei declarada inconstitucional.
A possibilidade de declarar uma lei inconstitucional e em
conseqncia recusar-lhe a aplicao continua a ser negada
aos tribunais em diversos pases. este o caso, por exemplo,
da Holanda e da Frana. Neste ltimo pas, os tribunais foram
dissuadidos de se arrogarem o poder de faz-lo; entretanto parece se esboar uma mudana desta atitude com a jurisprudncia do Conselho Constitucional, institudo em 19584. Entretanto, o Conselho Constitucional s pode ser chamado a se pronunciar por algumas autoridades (ou por um grupo de sessenta
parlamentares) e apenas antes que uma lei seja promulgada, na
ausncia de qualquer processo; no portanto equivalente aos
tribunais de justia constitucional existentes em outros pases,
como a Alemanha Federal e a Itlia. Na Sua, o controle exercido pelo Tribunal Federal s se refere conformidade das leis
dos cantes com o direito federal e no se estende constitucionalidade das leis federais.
82. Tratados. Uma condio comparvel das leis constitucionais pode estabelecer-se em relao s convenes internacionais. Certas constituies proclamam o princpio de que
os tratados internacionais tm uma autoridade superior da

4. Favoreu, L. e Philip, L., Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel (1975). Sobre a recusa dos tribunais de controlarem a constitucionalidade das leis, ver Cass. civ., 20-12-1956, Buli. civ. 1956, II, n 714.

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lei: o caso da Frana e da Holanda. Da decorre que nestes


pases no se aplicar a lei posterior entrada em vigor de um
tratado, quando esta lhe for contrria? O Conselho Constitucional francs se declarou incompetente para impedir a promulgao da lei neste caso, e o Conselho de Estado, da mesma
forma, se recusou a exercer seu controle. O Tribunal de Recursos, entretanto, no tomou partido e preferiu utilizar seu poder
de interpretao para fazer com que a nova lei no fosse considerada contraditria com o tratado 5 . Idntica atitude tm os tribunais da Alemanha Federal, onde os tratados so, eles prprios, assimilados s leis ordinrias, mas em que a lei fundamental dispe que os princpios gerais do direito internacional
tm uma autoridade superior das leis.
Pode tambm acontecer que a interpretao de um determinado tratado seja da competncia de uma jurisdio supranacional; os tribunais nacionais, neste caso, podem, em diversas circunstncias, se declarar incompetentes, quando se elevar uma dvida substancial de um tratado. E o caso da interpretao dos
Tratados de Paris e de Roma, que criaram, em 1951 e em 1957,
diferentes comunidades europias.
83. Cdigos. Entre as leis ordinrias, algumas recebem o
nome de cdigos1'. A palavra foi inicialmente empregada para
designar as compilaes onde eram reunidas diversas leis, como o Cdigo Teodosiano ou o Cdigo de Justiniano. No sculo
XIX, a denominao pareceu dever ser reservada para certas
compilaes que visavam expor os princpios do jus commune
moderno, declarado aplicvel num Estado, mas dotado de uma
vocao universal, por oposio s regras inspiradas por consideraes de oportunidade, mais do que por consideraes de
justia, que continuariam a existir no plano de cada nao. Con-

5. Tratou-se, no caso da Conveno Europia dos Direitos do Homem,


que proclama diversos princpios, em termos comparveis aos da Constituio dos Estados Unidos.
6. Vanderlinden, J., Le concept de code en Europe occidenlale du MU
au XIX' siele - Essai de dfinition (1967).

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tudo, a terminologia est mal fixada, e na poca atual a palavra


cdigo largamente utilizada para designar compilaes que
procuram reagrupar e expor sistematicamente a regulamentao relativa a uma matria particular.
Sob uma e outra destas formas o movimento de codificao estendeu-se, nos sculos XIX e XX, a todos os pases da
famlia romano-germnica. O parentesco entre os direitos destes pases manifestou-se no s atravs desta comum adeso
frmula da codificao, mas tambm pelo modo como foram
agrupadas as regras num certo nmero de cdigos. A Frana
forneceu o exemplo com a promulgao dos cinco cdigos napolenicos. Nos diversos pases da famlia romano-germnica,
vamos reencontrar os mesmos cinco cdigos de base7. A nica
exceo a notar, na Europa, refere-se aos pases nrdicos. Foi
promulgado um cdigo nico em cada um destes pases: em
1683 na Dinamarca, em 1687 na Noruega, em 1734 na Sucia
e na Finlndia. Estes cdigos, muito anteriores codificao
napolenica, abarcam o conjunto do direito como o fizeram
ulteriormente na Prssia o Allgemeines Landrecht (1794) e na
Rssia o Svod Zakonov (1832). A partir de ento, verificou-se
uma evoluo divergente nos dois grupos de pases nrdicos.
Os cdigos deixaram de existir, na prtica, na Dinamarca e na
Noruega, assim como na Islndia; as suas diversas partes foram ab-rogadas e substitudas por grandes leis, no integradas
nos cdigos antigos. Na Sucia e na Finlndia, pelo contrrio,
o cdigo de 1734, dividido em nove partes denominadas em
sueco pelo nome curioso de "traves" (Balk), continua a ser citado como tal; mas todas as suas partes foram, em diferentes
pocas, inteiramente reformadas. Projetos de cdigos, especialmente do cdigo civil e do cdigo comercial, tm sido es-

7. Notar-se-, contudo, que a palavra cdigo (Gesetzbuch) no se aplicou nos pases de lngua alem s "Ordenanas sobre o processo" (Zivilprozessordnung, Strafprozessordnung).
O processo uma matria estreitamente
ligada a questes de administrao, bastante marcada por um particularismo
nacional, para poder, nesta concepo, ser regulada nos "cdigos". O mesmo
escrpulo se sentiu na Espanha (onde apenas existe uma ley de enjuiciamiento civil), mas no nos pases da Amrica Latina.

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125

tudados, quer para os diversos pases, quer para o conjunto deles em diversas pocas; quer tenham sido devidos a uma iniciativa oficial ou privada, eles no foram bem-sucedidos at o
presente e pouco provvel que o sejam num futuro prximo;
a colaborao que se estabeleceu entre os pases nrdicos seria
mais difcil de realizar atravs de cdigos muito abrangentes
do que por leis mais especficas 8 .
A recente evoluo, na qual j no se cuida do enunciado
dos princpios de um direito comum, provoca uma diversificao aparente na famlia dos direitos romano-germnicos. O carter estritamente regulamentar das matrias que a so tratadas
confere aos "cdigos administrativos" franceses, promulgados
depois de 1945, um carter acentuadamente nacional. Podemos perguntar, no entanto, se certos reagrupamentos sistemticos, realizados aqui e ali, no serviro, por seu turno, de modelos
noutros pases que podero adotar, como na Itlia, um cdigo de
navegao martima ou, como a Blgica, um cdigo judicirio.
Destaca-se sobretudo a questo de saber se no est prxima a
hora em que se decidir, no quadro da Comunidade Econmica Europia ou num quadro mais vasto, combater o provincianismo atual redigindo, em certas matrias, cdigos europeus.
84. Cdigos e simples leis. A existncia de cdigos na famlia de direito romano-germnica levanta uma questo. No
ser conveniente observar estes cdigos, considerando a generalidade das matrias de que eles tratam, a permanncia da sua
aplicao e, sobretudo, a sua vocao para uma aplicao universal de um modo diferente do das "simples leis", que coexistem com eles em um dado pas? No convir reconhecer-lhes
uma autoridade especial e submet-los a princpios de interpretao diferentes dos das leis no incorporadas neles? De
fato, vulgar ver os autores estigmatizarem as novas leis e procurarem restringir o seu alcance, qualificando-as de leis de circunstncia ou leis de exceo.

8. Cf. Eek. Hilding, "volution et structure du droit scandinave", in Revae hellnique de droit international (1961), pp. 33-51.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Esta atitude e esta distino podem encontrar uma certa


justificao histrica, se for verdade, como ns julgamos poder sugerir, que se tenham chamado cdigos a leis que pretendiam exprimir, para alm dos particularismos nacionais, o direito comum da Europa. No entanto, em momento algum leis
nacionais ou costumes, qualquer que seja o seu carter contingente, foram por esse fato considerados como inferiores aos
princpios do direito comum, no que se refere ao seu possvel
alcance e aos mtodos da sua interpretao. Por isso, convm
manter esta tradio. Posto de parte o caso em que o legislador
se teria pronunciado de modo expresso em sentido contrrio,
os cdigos no gozam, em relao s leis que neles no esto
incorporadas, de qualquer espcie de proeminncia. Cdigos e
leis esto para os juristas, relativamente sua interpretao, exatamente no mesmo plano. Na verdade assim , tanto mais que a
noo original de cdigo, compilao que exprime o jus commune europeu, foi largamente posta de lado: vrias leis que receberam o nome de cdigos, de modo algum pretendem ser a
expresso de princpios universais e imanentes da justia. Porm, pode acontecer, se se considerarem os cdigos mais antigos e os mais venerados, que o seu valor na prtica seja superior ao das outras leis: os juristas tendem naturalmente a conceder grande valor aos princpios consagrados nestes cdigos,
na medida em que eles lhes mereceram uma especial ateno,
mais justos na sua inspirao do que as leis particulares.
85. Regulamentos e decretos. Alm das leis propriamente ditas, o "direito escrito" dos pases da famlia romano-germnica comporta na nossa poca uma multido de regras e disposies diversas, emanadas de autoridades diferentes do parlamento. Estas regras podem dividir-se em duas grandes categorias.
Umas so disposies tomadas no quadro e cm aplicao
das leis. A sua existncia e a sua prpria multiplicao no levantam qualquer problema de ordem poltica. evidente que,
num Estado moderno, o "legislador" no pode editar uma regulamentao exaustiva. Apenas se pode esperar dele, pelo menos
para um certo nmero de domnios, o enunciado de princpios,

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de regras mais ou menos gerais. Deve necessariamente, para


conseguir a regulamentao o mais precisa possvel, conformar-se com a atividade das autoridades administrativas. Ele o faz
prevendo regulamentos de aplicao e delegando s autoridades administrativas a elaborao destes regulamentos. A questo principal que se levantou, durante muito tempo, foi a do controle destas autoridades administrativas, especialmente exercido com o fim de garantir a supremacia da lei e a conformidade
com esta das disposies regulamentares tomadas em aplicao da lei pela administrao. Este controle devia ser exercido
por todos os tribunais (Alemanha) ou reservado s jurisdies
administrativas especiais (Frana)? Em que condies, mais
ou menos amplas ou limitadas, ele podia intervir?
Surge agora uma tendncia intermediria que tende a organizar de um outro modo as relaes entre as disposies legislativas e os atos regulamentares, atravs de uma nova concepo do prprio princpio da separao dos poderes. Tem-se
sentido, em diversos pases, que este princpio tem sido erradamente aplicado. O equilbrio dos poderes que este princpio
visa instaurar no tinha sido verdadeiramente conseguido. Aparentemente, o poder legislativo se tornara onipotente; de fato,
ele fora ultrapassado e cumpria bastante mal a sua tarefa legislativa. O poder executivo, encarregado de dirigir a administrao, desempenhava esta funo com uma larga autonomia; ele
era muitas vezes chamado a tomar medidas por decretos-leis
que escapavam a todo o controle. A Constituio de 1958, na
Frana, consagrou a idia de que o Parlamento apenas devia
ter, em direito, os poderes que lhe era possvel, de fato, exercer.
O domnio da lei foi restringido; o legislador apenas pode, em
alguns domnios, formular certos princpios de base. Ao lado
do poder legislativo, exercido pelo Parlamento, a nova Constituio francesa reconheceu, em favor do poder executivo, a
existncia de um poder regulamentar, no subordinado ao precedente, mas sendo, por sua prpria natureza, autnomo. O
novo princpio, consagrado pela Constituio francesa, levantou
problemas que tiveram de ser resolvidos pelo Conselho Constitucional, relativamente delimitao dos respectivos domnios

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

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de aplicao da lei e do regulamento. Em contrapartida, teve a


vantagem de submeter ao controle duma alta jurisdio, o Conselho de Estado, todo um conjunto de regras que outrora, quando eram formuladas pelo Parlamento, escapavam a este controle na Frana. Em outros pases no se produziu uma evoluo idntica. Na Alemanha Federal a lei fundamental, ao contrrio, se ope ao reconhecimento de um poder regulamentar,
autnomo em relao ao poder executivo, ao mesmo tempo que
probe a prtica de decretos-leis. Por isto os regulamentos, neste
pas, s podem intervir no contexto da lei e para sua execuo;
entretanto, o Tribunal Federal de justia constitucional admitiu
com crescente amplitude as disposies legislativas que vieram a conferir, de fato, grandes poderes administrao.
86. Circulares administrativas. Estabeleceu-se uma distino clara, em princpio, nos pases da famlia romano-germnica, entre os atos regulamentares que formulam regras jurdicas e as simples circulares administrativas que indicam o
modo como a administrao interpreta as regras de direito e entende aplic-las. Verdadeiramente, a distino tende, num grande nmero de casos, a ser mais terica que prtica. Muitas vezes, os funcionrios administrativos apenas conhecem o direito
atravs das instrues de servio que eles recebem pela via de
circulares; mesmo se conhecessem a lei eles prefeririam, na
maioria das vezes, limitar-se a estas instrues do que terem
conflitos com os seus superiores hierrquicos. Os particulares,
por vezes, no tm nenhum meio de impor o respeito da lei
administrao, especialmente quando a prtica administrativa
ilegal favorece indevidamente certas pessoas mas no causa diretamente dano a ningum. Eles hesitam, por outro lado, muitas
vezes, perante os imprevistos e inconvenientes de toda a ordem
que uma ao dirigida contra a administrao apresenta. Para
saber at que ponto a lei se impe efetivamente administrao nos diferentes pases, no basta proclamar a subordinao
da administrao ao princpio da legalidade. E necessrio que
existam organismos, processos, condies polticas que permitam impor administrao uma conduta conforme ao direito e
reparar as ilegalidades cometidas pela administrao. Do mes-

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mo modo, nas relaes de direito privado, no bastam a existncia de boas regras e a afirmao de que elas devem ser seguidas; estes princpios apenas valem se existirem tribunais facilmente acessveis, juizes ntegros, uma administrao disposta a
executar as decises judicirias.
Seguramente existem, em todos estes aspectos, diferenas
entre os vrios pases da famlia romano-germnica. Mas caracterstica desta famlia de direito que os juristas desses pases
prestem pouca ateno a estas circunstncias; consideram que
elas so relevantes na cincia administrativa mais do que na
cincia do direito. Os estudos de sociologia jurdica tm aqui um
grande papel a desempenhar. Eles no devem ser somente concebidos sob um aspecto de cultura geral e de filosofia; ao mostrar-nos o que se passa na realidade da vida prtica eles podem
servir para colocar os juristas perante a realidade e combater a
sua tendncia para a especulao e para os sistemas de tericos.
87. Estilo das leis. Relativamente ao estilo das leis, duas
tendncias se defrontam nos diferentes pases da famlia romano-germnica: uma tendncia para se exprimirem dum modo
to compreensvel quanto possvel para a generalidade das pessoas e, inversamente, uma tendncia para exprimir as regras de
direito utilizando uma linguagem tcnica to precisa quanto
possvel, com risco de fazer do direito uma cincia um pouco
esotrica. Em todos os pases os juristas esto divididos entre
estas tendncias contraditrias. A oposio entre o BGB, por
um lado, os cdigos francs e suo, por outro, manifesta nitidamente o obstculo que pode surgir para a compreenso mtua da diferena das tcnicas legislativas. curioso constatar
que, na tcnica das decises judicirias, as posies so inversas: so os arestos franceses que, pela sua conciso, propendem para o esoterismo enquanto os arestos alemes, mais desenvolvidos, so de uma leitura mais fcil.
88. Interpretao das leis. Editar a lei ou o regulamento
a funo das autoridades. Porm, a lei apenas tem valor prtico pela maneira como aplicada. A aplicao da lei supe um
processo de interpretao, cuja importncia sublinhada atual-

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

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mente pela doutrina. Os mtodos mais variados foram preconizados nos diferentes pases da famlia romano-germnica por
seus autores: desde uma interpretao estritamente exegtica s
teorias da Escola Livre de Direito (Freies Recht), passando pela
Interessenjurisprudenz, de Jhering e Heck, na Alemanha, at a
defesa de uma livre investigao cientfica, de Gny, na Frana.
bastante difcil determinar a influncia que cada uma
destas teorias pode exercer, nos diferentes pases, na prtica. O
legislador, com uma louvvel prudncia, nunca teve a iluso de
poder impor mtodos de interpretao; as regras que pode estabelecer a este respeito deixam uma grande latitude aos intrpretes. Por conseqncia, nesta matria, tudo vai depender da psicologia e das correntes de pensamento pelas quais, mais ou menos inconscientemente, os intrpretes se deixaro guiar. O juiz,
na preocupao de evitar que o acusem de arbtrio, concede,
por princpio, a preferncia, em todos os pases, a uma interpretao que respeite, dentro da lei, a inteno do legislador. Na
maioria dos casos faz uma interpretao lgica, seno gramatical, completada ou retificada se necessrio pelo recurso aos trabalhos preparatrios. Contudo, se a justia o exige, ele encontra, em todos os pases, meios para se libertar do texto que o
oprime. Diversos processos podem ser utilizados para este fim.
89. Apreciao dos fatos. Grandes possibilidades so
concedidas aos juizes, no pleno respeito ao texto da lei, de tal
modo que o prprio legislador emprega muitas vezes, deliberadamente ou no, termos ou expresses desprovidas de preciso. No texto da lei faz-se referncia noo de erro, de injria
grave, de reparao do prejuzo, de impossibilidade de execuo. O juiz chamado, em cada espcie, a fazer uma apreciao para dizer se as circunstncias justificam ou no a aplicao dos preceitos da lei, reportando-se a tais conceitos. Ao
apreciar, de um modo mais ou menos rigoroso ou liberal, os fatos da espcie, ele pode, de fato, modificar consideravelmente
as condies de aplicao da lei. Pode, assim, qualificar ou
no de erro o ato cometido por um louco, pode conceber diferentemente as medidas requeridas pelo interesse da famlia ou
dos filhos, pode apreciar com maior ou menor severidade a no-

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o de motivo real e srio justificando a licena, pode admitir


ou no certos modos de reparao, pode alargar ou restringir o
conceito de fora maior, e interpretar sua maneira as exigncias dos bons costumes". Nos direitos da famlia romano-germnica os juizes no so obrigados a seguir os modos de ver
dos seus predecessores; portanto, eles podem, ao apreciar diferentemente os fatos, modificar de maneira substancial as condies de aplicao do direito. Isto nada tem de ilegtimo. O
legislador, empregando frmulas de que no fixou o alcance,
pode considerar-se como tendo autorizado uma "livre investigao complementar intra legem"; esta livre investigao exige, da parte dos juizes, juzos de valor independentes que no
podem deduzir-se do direito positivo1".
Contudo, em certos casos, as possibilidades assim oferecidas aos juizes no bastaram. Os tribunais, para proferirem
decises justas, tiveram de manifestar muita audcia; foi-lhes
necessrio libertarem-se de prescries, ditadas pelo legislador, inadaptadas s novas condies da sociedade. Dois mtodos serviram para este fim.
90. Novo sentido dado a um texto. Um primeiro mtodo
consiste em destacar os textos da lei do seu contexto histrico.
As palavras empregadas na lei sero interpretadas, sem considerar a sua origem histrica e sem cuidar da inteno dos seus
autores, dentro do sentido que parece, no momento presente,
dar satisfao s exigncias de justia.
Excelentes argumentos tm sido apresentados para justificar este tipo de interpretao". Para que as leis que esto em
vigor num pas constituam um sistema coerente, necessrio
que todas sejam interpretadas dentro de um mesmo esprito, o
do nosso tempo, sem se atender s circunstncias nas quais,

9. O Supremo Tribunal da Holanda julgou, deste modo, que o fato de


abusos das circunstncias para obter um contrato vantajoso atentava contra os
bons costumes: Hoge Rad, 11 de janeiro de 1957, N. J., 1959, n? 37.
10. Germann, O. A., Probleme und Methoden der Rechtsfindung (2"
ed., 1967), pp. 388 ss.
11. Germann. O. A., op. cit., pp. 66-78.

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em pocas diferentes, foram promulgadas. Quanto ao mais, a


inteno do legislador , na maioria das vezes, puramente divinatria; ela particularmente difcil de descobrir nas condies da democracia moderna, em que a lei se apresenta como
obra de uma vontade coletiva, muito complexa na sua formao. Os juizes, nos diferentes pases, tm sido sensveis a estes
argumentos. Rejeitando certas teorias excessivas, eles continuam a atribuir importncia inteno do legislador. Se ela se
deve procurar, entretanto, fora do texto da lei, nos trabalhos preparatrios, os juizes no se sentem vinculados de modo absoluto. O mesmo sucede nos pases (ustria, Itlia) onde o texto
legislativo prescreve aos juizes que interpretem as leis segundo
a inteno do legislador.
91. Jurisprudncia francesa. Considerando a interpretao do cdigo civil, na celebrao do seu centenrio, o primeiro presidente do Tribunal de Cassao francs, Ballot-Beaupr,
num discurso famoso, pronunciado em 1904, repudiou o mtodo histrico de interpretao que at ento havia imperado na
doutrina de modo inconteste.
"Quando o texto, sob uma forma imperativa, claro e preciso, no se prestando a nenhum equvoco, o juiz obrigado a
inclinar-se e a obedecer. Mas quando o texto apresenta qualquer ambigidade, quando se levantam dvidas sobre o seu significado e o seu alcance, e quando comparado com outro possa,
em certa medida, estar ou em contradio ou restringido, ou, ao
inverso, desenvolvido, julgo que, ento, o juiz detm os mais latos poderes de interpretao; ele no deve dedicar-se obstinadamente investigao de qual tenha sido, h cem anos, o pensamento dos autores do cdigo ao redigirem este ou aquele artigo; ele deve interrogar-se sobre o que seria esse pensamento se
o mesmo artigo tivesse sido hoje redigido por eles; ele deve a
si prprio responder que, em presena de todas as modificaes que, desde h um sculo, se operaram nas idias, nos costumes, nas instituies, no estado econmico e social da Frana, a justia e a razo impem que se adapte liberal e humana-

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mente o texto s realidades e s exigncias da vida moderna 1 .


A esta maneira de ver corresponde o desenvolvimento espetacular que se verificou na Frana, a partir do incio do nosso sculo, na matria da responsabilidade civil. Algumas palavras
constantes de um artigo do cdigo civil, art. 1.384'1 palavras
s quais, certo, os seus autores no atriburam nenhum significado particular
foram carregadas pela jurisprudncia de
um novo sentido; este texto foi utilizado para se desenvolver ao
extremo a responsabilidade do fato das coisas, deixando-se de
lado qualquer idia de erro. A jurisprudncia francesa veio, assim, sanar a passividade do legislador, que no havia interferido na regulamentao dos problemas, quanto responsabilidade, colocados pelo desenvolvimento da mecnica e especialmente pela multiplicao dos acidentes de automvel.
O desenvolvimento revolucionrio verificado nesta matria
no deve iludir-nos. Bem vistas as coisas, ele nico, e de modo
nenhum caracterstico dos mtodos usuais da jurisprudncia francesa. Na Frana, como nos outros pases da famlia romano-germnica, os trabalhos preparatrios continuam a ter importncia;
quando so claros e as circunstncias no levantam, depois da publicao da lei, um problema inteiramente novo, o qual evidente
que o legislador no pde prever, os juizes franceses, normalmente, atentam aos trabalhos preparatrios do mesmo modo que os
seus colegas dos outros pases da famlia romano-germnica.
92. Utilizao de formas gerais. Jurisprudncia alem.
Um outro mtodo pode ser utilizado para adaptar o direito s

12. Le cenlenaire du code civil 1804-1904, p. 27. Cf. igualmente Saleilles, R., "Le code civil et Ia mthode historique", in Livre du cenlenaire du
Code CI'V7(1904), pp. 95-129.
13. Art. 1.384, al. 1: "Cada um responsvel no apenas pelo dano causado por seu prprio fato, mas tambm pelo dano causado pelo fato das pessoas sob sua responsabilidade, ou das coisas sob sua guarda." Esta frase, no
pensamento dos autores do cdigo civil, anunciava simplesmente as disposies que se seguiam relativamente responsabilidade por fato de outrem (art
1.384), responsabilidade por fato dos animais (art. 1.385) e responsabilidade por fato dc obras (art. 1.386).

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

circunstncias no previstas pelo legislador, sem modificar o


sentido das disposies que este formulou; este mtodo consiste em apelar para prescries de alcance geral, enunciadas
pelo legislador, para neutralizar disposies particulares contidas na lei.
A jurisprudncia alem oferece aqui os melhores exemplos. Depois que o cdigo civil alemo (BGB) entrou em vigor
em l!1 de janeiro de 1900, a Alemanha foi abalada por crises
violentas, que tornaram ainda mais necessria uma adaptao
do direito s circunstncias. A jurisprudncia teve, por isto, de
substituir-se a um legislador freqentemente omisso. Tratando-se de um cdigo recente, ela hesitou, no entanto, em dar s
disposies especiais do cdigo uma interpretao forada, manifestamente contrria ao sentido desejado pelo legislador. Os
tribunais alemes continuaram, pois, a interpretar as disposies do BGB no sentido que lhes haviam dado os seus autores.
Mas, quando a necessidade se fez sentir, eles neutralizaram estas disposies, fazendo intervir certos princpios gerais formulados pelos prprios redatores do BGB.
Recorreu-se a esta prtica antes mesmo da guerra de
1914. Referindo-se exigncia de respeitar os bons costumes
(gute Sitten), formulada no 826'\ a suprema jurisdio alem
(Reichsgericht) no receou modificar em diferentes aspectos o
sistema do BGB em matria de responsabilidade delitual; ela
permitiu perdas e danos em reparao de lucros puramente
eventuais, sem fazer caso do 823 que parecia no querer consider-los; proibiu aos particulares que se comportassem futuramente desta ou daquela maneira (Unterlassungsklage) nas hipteses em que o cdigo previa apenas uma reparao (.Ersatz)\
sancionou a conduta do terceiro cmplice da violao de uma
obrigao contratual sem atender regra, consagrada pelo cdigo, do efeito puramente relativo dos contratos.

14. 826: "Quem quer que intencionalmente cause dano a outrem, de


uma maneira que atente contra os bons costumes, obrigado para com este
reparao do dano."

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Foi, contudo, imediatamente aps a guerra de 1914, no


mbito das excepcionais circunstncias provocadas pela inflao - o marco alemo valia em 1923 a trilhonsima parte do
seu valor
que esta jurisprudncia se afirmou. O artigo do
BGB, no qual ela buscou o seu apoio, j no foi ento o 826,
mas o 242, que exige da parte dos que contratam o respeito
pela boa-f (Treu und Glauben)15. O Supremo Tribunal alemo
reconheceu a necessidade de intervir para remediar as injustias intolerveis que os mtodos clssicos de interpretao do
cdigo teriam originado. J em 1920 ele acolhe a teoria da impreviso, que havia anteriormente rejeitado; a sua deciso interveio em benefcio de um proprietrio que se havia comprometido por contrato a "aquecer" o imvel arrendado; as despesas deste aquecimento haviam sido, em dois anos, iguais ao
preo de dez anos de renda"'. Em 1923 foi dado um novo passo
decisivo. Rejeitando o nominalismo monetrio (Mark gleich
Mark), o Reichsgericht recusa-se a admitir que o devedor de
uma soma em dinheiro possa libertar-se, pagando ao seu credor, em marcos sem valor, o montante nominal da sua dvida17.
A exigncia geral de boa-f no 242 do BGB apia-se na disposio especial, anloga ao art. 1.895 do nosso cdigo civil, segundo a qual aquele que recebeu uma certa soma libera-se pagando um nmero de unidades monetrias igual s que recebeu.
93. Pases nrdicos. A idia de fazer prevalecer, sobre as
regras particulares da lei, certas frmulas gerais parece pri-

15. 242: "O devedor obrigado a fazer a prestao como o exigem a


lealdade e a confiana recproca, em correlao com os usos admitidos nos
negcios."
16. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen: 100 RGZ 129
(21 de setembro de 1920).
17. 107 RGZ 78 (28 de novembro de 1923). Diferentes leis (Anfwertungsgesetze) foram publicadas na Alemanha, posteriormente a esta deciso,
para operar uma revalorizao dos crditos. Elas previram um certo nmero
de casos e, para o restante, remeteram para os juizes a sua regulamentao segundo "os princpios gerais do direito". A jurisprudncia do Reichsgericht encontrou-se, assim, legitimada a posteriori.

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

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meira vista encontrar uma justificao na Sucia e na Finlndia. As edies oficiais das leis suecas (Sverige Rikes Iag) publicadas anualmente so precedidas de "regras para os juizes"
(Domarereglerna), de acordo com uma tradio muito antiga
que se encontra j numa lei ostrogoda do sculo XIII1*. Estas
regras para juizes, em nmero de 43, foram redigidas por volta
de 1550 por um autor bem conhecido da Reforma, Olaus Petri.
Encontramos estas mesmas regras no comeo do Suomen Laki
(leis finlandesas) 19 . Embora jamais tenham recebido fora de
lei, o fato de estarem inseridas, h mais de trs sculos, em edies oficiais de leis suecas chama a ateno sobre elas. Algumas parecem conceder aos juizes poderes muito latos na aplicao da lei: "A lei que se reconhea nociva deixa de ser lei";
"o bom juiz sabe sempre decidir em razo das circunstncias";
"considerar-se- como lei o que se prove ser mais conforme ao
bem do homem, mesmo quando a letra de uma lei escrita parea dispor de modo diferente". No resultar de tais princpios
uma grande liberdade do juiz perante a lei? Esta concluso seria errnea. Ao lado das mximas que acabam de ser citadas,
encontram-se outras. Tais como summum jus summa inluria,
ou, ainda, a afirmao de que "s deve ser juiz quem conhea
o contedo da lei ou a razo e o sentido desta". Com o estabelecimento, nos seus pases, de regimes democrticos, os juizes
foram levados, nos pases nrdicos, a considerar que o seu poder de estatuir em eqidade estava limitado e que deviam,
quaisquer que fossem as suas preferncias pessoais, dar execuo s regras formuladas pelo legislador. A interpretao da lei
nos pases nrdicos obedece, sob reserva de algumas particula-

18. Esta tradio fora retomada no Volksgesetzbuch, que o regime nacional-socialista se propunha substituir ao cdigo civil alemo; foi, contudo, do
direito romano e do Antigo Testamento que Olaus Petri tirou a maior parte das
suas mximas. Somente estas regras fundamentais (Grundregeln) e a primeira
parte do Volksgesetzbuch foram redigidas; o cdigo jamais entrou em vigor.
19. Desde 1950, em cada ano par, publicado na Finlndia o Suomen
Laki I, compreendendo todas as leis dc direito privado, e em cada ano mpar
publicado o Suomen Laki II, compreendendo todas as leis de direito pblico.

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

137

ridades, a princpios idnticos aos dos outros pases do continente europeu20.


94. Apreciao crtica. O mtodo que consiste em fazer
prevalecer as frmulas gerais que se encontram num cdigo sobre as disposies particulares desse cdigo foi utilizado na prpria Frana; tem-se denunciado sobretudo o risco que o art. 1.382
do cdigo civil representa para a ordem jurdica instaurada pelo
cdigo civil francs.
Aparentemente, a inteno do legislador , com este mtodo, respeitada. No se diz que um texto de lei mudou de sentido. O processo usado o de uma interpretao puramente lgica: em presena de dois textos, que parecem fixar, cada um
deles, uma soluo oposta, faz-se prevalecer aquele que conduz soluo julgada atualmente a melhor. Apenas necessrio sublinhar que se trata de um artifcio. Os redatores do cdigo civil alemo no imaginaram que as regras particulares por
eles editadas pudessem revelar-se, numa poca futura, injustas;
no para as corrigir e as eliminar, mas apenas para as interpretar e completar, que eles previram, alm delas, regras gerais.
Recorrer a estas "frmulas gerais" em oposio s prescries
especiais do cdigo agir contrariamente ao adgio Specialia
generalibus derogant, com risco de conduzir a uma subverso
total da ordem jurdica, substituindo-se por uma jurisprudncia
de eqidade fundada sobre alguns textos muito gerais, uma jurisprudncia verdadeiramente fundada sobre a interpretao da
lei2'. Mais vale reconhecer francamente que as disposies da
lei, como as dos contratos, esto ligadas a certas circunstncias
e que, se um estado de coisas inteiramente novo, imprevisvel
no momento em que a lei interveio, acaba por surgir, os juizes

20. Schimidt, Folke. "Construction of Statutes", in 6 Scandinavian Sltidies (1957), pp. 157-98; Von Eyrcn, W. E., "The attitude towards judicial precedem in Danish and Norwegian Courts", in 3 Scandinavian Studies (1959),
pp. 53-86.
21. Ilcdemann, J., Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gc/alir /iii
Recht und Slaal (1933).

138

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

podem, se a justia o exigir, afastar a sua aplicao22. Est conforme tradio do sistema admitir este nobile ojjicium dos juizes. A idolatria da lei, que dominou a doutrina do sculo XIX,
levou a utilizar estratagemas para manter esta tradio; ela no
conseguiu suprimi-la. Como escreveu T. Ascarelli, "a atividade
do intrprete , mais do que obra de cincia, obra de ponderao; e mais ponderao do que cincia, que ns devemos
restituir o direito"23.
95. Princpios comuns de interpretao. Definitivamente, em todos os pases da famlia romano-germnica, a prtica
seguiu, entre as vrias doutrinas, uma via mdia, caracterizada
pelo seu empirismo, variando segundo os juizes, segundo as pocas, segundo os ramos do direito. Os textos legislativos so, por
vezes, considerados mais como guias na descoberta da soluo
justa do que como comandos, impondo de modo estrito ao intrprete uma determinada soluo. Por toda a parte se prefere
uma interpretao gramatical e lgica, e sublinha-se que o legislador obedecido, quando esta obedincia conduz a um resultado de justia. Porm, a interpretao lgica d j lugar a
uma escolha, pela opo que pode fazer-se entre argumentos
de analogia ou a contrario, ou pela combinao que se estabelece entre princpios variados. Uma interpretao histrica, esclarecendo os textos atuais pela situao anterior e tomando
em considerao a inteno do legislador, pode servir-lhe de
guia; e o mesmo resultado pode ser obtido na circunstncia,
considerando a ratio legis, estabelecendo o princpio de que a
lei est ligada a circunstncias de toda a ordem e que o sentido
dos textos de lei suscetvel de variar com o tempo.
Em todos os pases da famlia romano-germnica, o ponto
de partida de todo o raciocnio jurdico encontra-se nos mate-

22. Rthers, B., Die unhegrenzte Auslegung, Zum Wandel der Privatrechtsordnungim Nationasozialismus (1968).
23. Ascarelli, T., "Norma giuridica e realt sociale", in II diritto
deli 'economia, vol. I (1955), p. 6; Mareie, R.. Vom Gesetzesstaat zum Richlerslaal (1957).

A FAMLIA

ROMANO-GERMNICA

riais de direito escrito. Atualmente, estes materiais so constitudos essencialmente por textos de cdigos, de leis e de decretos, ainda que outrora eles fossem constitudos por textos do
direito romano ou de outras compilaes, oficiais ou privadas.
Mas por toda a parte estes textos apenas constituem materiais
de base. Mais do que o estabelecimento de um sistema de normas, como v neles uma certa filosofia, ns vemos neles os
quadros mais ou menos precisos duma construo jurdica que
cabe ao intrprete completar.
O intrprete, que de fato soberano - porquanto no existe
recurso contra as decises de um supremo tribunal dispe de
uma certa latitude. Mas ele gosta de dissimular a funo criadora que desempenha na elaborao do direito, e dar a impresso
de que o seu papel simplesmente fazer a aplicao das regras
formuladas por outrem. A medida segundo a qual, de fato, a sua
obra original e o cuidado que tem em dissimular esta originalidade variam segundo as pocas, segundo os pases, segundo
os ramos de direito e segundo as jurisdies que se considerem.
E difcil estabelecer aqui comparaes com algum grau de segurana, porque a prtica , por vezes, ela mesma pouco consciente do modo como opera e os autores mal se apercebem disso, porquanto procuram, na maioria das vezes, fazer prevalecer
uma certa interpretao, mais do que analisar os mtodos efetivamente empregados. Os juizes franceses, alterando os princpios da responsabilidade civil estabelecidos pelo cdigo civil, crem de boa-f aplicar os artigos 1.382 a 1.386 do cdigo
civil. Certos juristas reconhecem que inicialmente sentem a
deciso justa e procuram mais tarde justific-la cm direito; outros contestam com indignao este processo que, segundo
eles, seria contrrio conscincia dos juizes 24 .
Procede-se do mesmo modo nos outros pases da famlia
romano-germnica 25 . Mas, por razes de ordem histrica ou so-

24. Travaux de l 'Association Henri-Capitant, t. V (1949). pp. 74-6


25. Cf. especialmente Itoh, H., "How Judges Think in Japan", in IX Iin
J. Comp. Law (1970), pp. 775-804.

140

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ciolgica, pode acontecer que, neste ou naquele pas, haja mais


preocupao em preservar a aparncia de que se obedece unicamente lei ao proferir esta ou aquela deciso - e pode tambm acontecer que, em algumas pocas, ou em algum ramo do
direito, esta aparncia corresponda realidade, na medida em
que a lei parea aos juristas bem feita, no exigindo da sua parte qualquer esforo de adaptao.
Entre as consideraes de ordem histrica ou sociolgica
que podem ter influncia nestes procedimentos, notar-se-o certas diferenas devidas tradio. Os juizes e os juristas alemes
nunca constituram uma casta to independente como os juizes
franceses, protegidos no antigo regime pela venalidade e hereditariedade das funes de judicatura. Uma enorme influncia se
fez igualmente sentir na Alemanha, pela ao das doutrinas dos
professores e das filosofias, no plano prtico26. Evitemos, contudo, atribuir um valor permanente s circunstncias que pertencem ao passado. O direito alemo de hoje deixou de ser o direito de professores (Professorenrecht) que nele via Koschaker, o
qual julgava poder op-lo ao direito dos juristas (Juristenrecht)
que era, segundo ele, o direito francs. Atualmente pode mesmo parecer que o direito alemo tenha alcanado e mesmo ultrapassado o direito francs neste aspecto; tanto ou mais que na
Frana, o desenvolvimento do direito , na Alemanha, pelo menos em certos setores, dirigido pela jurisprudncia.
A Itlia, na qual impera uma marcada tendncia dogmtica, est sem dvida mais afastada que a Alemanha, no momento presente, dos mtodos muito flexveis de interpretao que
se praticam na Frana. O divrcio entre a Escola e o Tribunal
que se perpetua neste pas torna difcil a um estrangeiro descobrir como os juizes e os prticos da Itlia interpretam as suas
leis. A prpria leitura das sentenas enganadora: estas decises no so seno, em geral, relatadas de um modo incompleto, e muitas vezes na parte omissa (os omissis) que se encontra a verdadeira explicao da deciso, mesmo admitindo que

26. Koschaker, P., Europa und das rmische Recht (3? ed., 1958).

A FAMLIA ROMA

NO-GERMNICA

1 4 1

os juizes, desejosos de manifestar o seu respeito pelos textos


da lei, sejam estimulados a proferi-la27.
Observaes idnticas poderiam ser feitas para os direitos
espanhol e portugus e para o direito dos pases da Amrica
Latina. Igualmente, nestes pases, a tradio no perdeu seus
direitos, e a preocupao essencial dos juizes continua sendo a
justia, mesmo se uma filosofia poltica que enaltece a funo
da lei - aquela qual se liga o marxismo prevalece entre os
tericos. A jurisprudncia argentina, passando de uma interpretao exegtica a uma interpretao progressista da lei, tornou desnecessria uma reforma geral do cdigo civil argentino28. Os autores soviticos proclamam a sua indignao pela
hipocrisia burguesa29; vem um testemunho disso no prprio
princpio da separao dos poderes e na independncia que os
juizes dos pases burgueses manifestam em relao lei. Podese pr em dvida a sua interpretao deste fato, mas no o fato
em si mesmo. Os juizes, nos pases da famlia romano-germnica, gozam de uma certa independncia em relao lei, porque nestes pases direito e lei no se confundem. A prpria
existncia de um poder judicirio e do prprio princpio da separao dos poderes com as vantagens que ns lhe atribumos
esto ligados a esta independncia. Esta tem por efeito colocar
o direito acima da poltica de acordo com a tradio. Ser isto
um bem ou um mal? A resposta a esta questo depende de uma
opo entre duas concepes de ordem social que se defrontam no mundo contemporneo.
96. Concluso. Os diversos pases da famlia romanogermnica esto hoje unidos por uma mesma concepo da

27. Cf. a srie de estudos publicados deste 1967 por G. Gorla e M. Lupoi
nos "Quaderni dei Foro italiano" na Raccolta di saggi sulla giurisprudenza, dirigida por G. Gorla. Adenda Gorla, G., "Lo studio interno e comparativo delia
giurisprudenza e i suoi presupposti: le raccolte e le techniche per la interpretazione delle sentenze", in IIForo italiano, vol. LXXXVII (1964), pp. 1-31.
28. Garrido, R. e Andorno, L., Reformas al Cdigo civil (2! ed., 1971 ).
29. Zivs, S. L., Razvitie formy prava v sovremennyh
imperialistieskili
gosudarstvah (1960).

142

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

funo primordial que se deve reconhecer lei. Contudo, certas diferenas podem, no que se refere lei, notar-se entre uns
e outros. Aludi a algumas diferenas relativas ao controle da
constitucionalidade das leis, codificao, distino da lei e
do regulamento e interpretao da lei. Estas diferenas tm
certamente a sua importncia.
Mais importantes que todas estas diferenas so as semelhanas que podem notar-se entre os variados direitos. Semelhanas que, antes de tudo, dizem respeito ao importante papel
atribudo lei. A lei, em todos os pases da famlia romano-germnica, parece abarcar a totalidade da ordem jurdica; os juristas e a prpria lei reconhecem, em teoria, que a ordem legislativa pode comportar lacunas, mas, na prtica, parece que estas lacunas so insignificantes. A realidade que se refugia atrs desta
atitude , contudo, muito diferente, e pode surpreender aqueles
que acreditam nas frmulas da doutrina. A lei forma o esqueleto da ordem jurdica, mas a este esqueleto vai ser dada vida, em
larga medida, por outros fatores. A lei no deve ser considerada
unicamente no seu texto, independentemente dos processos, freqentemente muito extensivos, usados para a sua interpretao e
nos quais se revela o poder criador da jurisprudncia e da doutrina. Os cdigos apenas representam, para os juristas, um ponto de
partida, no um resultado; por isto se distinguem com clareza das
compilaes (consolidation, cdigos de tipo americano) que se
encontram nos pases de common law, do mesmo modo que se
distinguem dos costumes redigidos ou dos cdigos anteriores
Revoluo Francesa. So, de fato, sucessores do direito romano e
das obras da cincia romanista, e no destes costumes ou destes
cdigos. Verificaremos isso ao examinar, na presente obra, o papel desempenhado pelas fontes do direito diferentes da lei.

Captulo 11

O costume

97. Conceito de costume. Dentro de uma certa concepo sociolgica do direito, o costume desempenha um papel
preponderante; constitui a infra-estrutura sobre a qual o direito
edificado e dirige a maneira pela qual aplicado e desenvolvido pelo legislador, pelos juizes e pela doutrina. A escola positivista, ao contrrio, esforou-se por reduzir a nada o papel
do costume; este j no lhe parecia ter de desempenhar seno
uma funo das mais restritas dentro do direito, doravante codificado, identificado com a vontade do legislador. Esta posio carece de realismo, enquanto, inversamente, a da escola sociolgica, concedendo expresso "fonte de direito" um sentido
inusitado, exagera a funo do costume. O costume no , aos
nossos olhos, este elemento fundamental e primrio do direito
como desejaria a escola sociolgica; ele no seno um dos
elementos que permitem descobrir a soluo justa. Esse elemento, nas nossas sociedades modernas, est longe de ter a importncia primordial que se atribuiu legislao. Mas est igualmente longe de ser to insignificante como tem pensado a doutrina do positivismo legislativo.
Juristas franceses e alemes adotam, em teoria, uma atitude diferente perante o costume. Os juristas franceses so tentados a ver nele uma fonte de direito de certo modo ultrapassada,
no desempenhando mais que um papel insignificante depois
de termos reconhecido, com a codificao, a preponderncia inconteste da lei. Estariam prontos a subscrever as frmulas legislativas que, na ustria e na Itlia, apenas prevem a aplicao do costume nos casos em que a lei remete expressamente

144

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

os juizes para este. Pelo contrrio, na Alemanha, na Sua e na


Grcia a preocupao apresentar a lei e o costume como duas
fontes de direito colocadas no mesmo plano1; esta atitude aparentemente orientada pela idia da escola histrica que considerou o direito, no sculo XIX, como um produto da conscincia
popular. Assim, a discrepncia que existe na teoria no tem qualquer conseqncia prtica. De fato, ambos comportam-se como
se a lei se tivesse tornado a fonte exclusiva ou quase exclusiva
do direito; a realidade revela-nos, contudo, outra coisa, e confere ao costume um papel muito maior que a aparncia nos
leva a supor.
98. Funo prtica do costume. A lei tem, muitas vezes,
a necessidade do suplemento introduzido pelo costume para
ser compreendida, na medida em que as noes s quais recorre o legislador exigem ser esclarecidas do ponto de vista do
costume. No se pode, sem apelar para o costume, dizer quando a conduta de uma pessoa faltosa, se uma certa marca constitui uma assinatura, se um indivduo agiu dentro de um prazo
razovel, se o autor de uma infrao pode invocar circunstncias atenuantes, se um bem constitui uma recordao de famlia, se houve ou no impossibilidade moral de se conseguir a
prova escrita de uma obrigao. Todas as tentativas feitas para
eliminar, a este propsito, o papel do costume conduzem a um
conceitualismo e a uma casustica contrrios ao esprito do direito nos pases da famlia romano-germnica; empresa v
pretender eliminar o vasto papel atribudo, deste modo, ao costume secundum legem.
O costume praeter legem tem tido, pelo contrrio, o seu
domnio muito restringido com o progresso da codificao e o
primado reconhecido lei nos regimes democrticos das sociedades polticas modernas. Os juristas da famlia romano-germnica, dos nossos dias, procuram a todo o custo apoiar o seu

1. Zepos. P. J., "Quinze annes d'application du Code civil hellnique",


in Rev. int. dr. compare (1962), pp. 281-308; Beguelin, M., Das Gewohnheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts (1968).

A FAMLIA ROMA NO-

GERMNICA

145

raciocnio nos textos legislativos. O costume praeter legem est condenado, nestas condies, a desempenhar apenas um papel muito secundrio.
Igualmente o papel do costume adversus legem est, pelo
menos em aparncia, muito limitado, mesmo quando no negado em princpio pela doutrina. Os tribunais, evidente, no
gostam de insurgir-se contra o poder legislativo.
Toda a anlise do costume , por assim dizer, falseada pela importncia primordial reconhecida pela cincia aos textos
do direito romano-germnico de outrora e aos cdigos nacionais de hoje. O costume desempenhou, na evoluo do sistema
romano-germnico, um papel muito importante, mas parece que
este papel necessitava de uma legitimao que se encontrou na
Idade Mdia, em certos textos de Digesto 2 . Ainda nos nossos
dias temos dificuldade em nos libertarmos da concepo romano-cannica do costume; procuramos colocar todos os costumes no quadro da lei, mesmo se, para isso, tivermos de apresentar falsamente, como sendo conformes lei, costumes que,
na realidade, preenchem lacunas ou vo mesmo contra a lei. O
costume perdeu, assim, aos nossos olhos, salvo raras excees,
o seu carter de fonte autnoma do direito. Sendo doravante o
problema nico o da interpretao da lei, pareceu que se podia
deixar de falar dele.
Uma compreenso mais exata do papel do costume, permitindo, em particular, compreender os direitos tradicionais africanos, apenas pode ser obtida desde que se deixe de confundir o
direito com a lei. Se a lei no se confunde com o direito, mas
concebida como um simples meio - o principal nos nossos
dias - de chegar ao conhecimento do direito, nada impede que
se reconhea, ao lado dos textos legislativos, a utilidade de outras fontes. Entre estas figurar, de modo importante, o costume: to natural e, pode dizer-se, inevitvel considerar a conduta habitual dos homens para estabelecer o que objetivamente
considerado como justo na nossa sociedade. No entanto, no

2. Especialmente um fragmento de Julian, D.. 1-3-32; cf. Dawson, .1. I' .


The Oracles ofthe Law (1968), pp. 128 ss.

146

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

deve ser atribudo um valor em si ao costume; ele apenas deve


ser consagrado na medida em que serve para indicar a soluo
justa. O jurista no deve, portanto, aplic-lo de um modo automtico. Deve exercer sobre ele a sua crtica e interrogar-se sobre a sua razoabilidade.

Captulo 111

A jurisprudncia

99. Critrio de avaliao do papel da jurisprudncia.


O lugar atribudo s decises judicirias entre as fontes do direito ope os direitos da famlia romano-germnica common
law e igualmente diferencia os direitos da famlia romano-germnica dos direitos socialistas. em relao com as concepes prevalentes nestas outras famlias de direito que ns nos
esforaremos por precisar a posio dos direitos romano-germnicos, entre os quais, de novo, nos parece que as diferenas
afetam mais o pormenor que os princpios.
Para julgar a importncia que tm, na elaborao do direito, as decises judicirias, necessrio, ainda aqui, duvidar
das frmulas feitas que, na inteno de sublinhar o exclusivismo da lei, recusam a natureza de fonte de direito jurisprudncia. Estas frmulas so um pouco irrisrias quando so usadas
em pases como a Frana e a Alemanha, onde a jurisprudncia
assume, em certos domnios, um papel de primeiro plano na
evoluo do direito ou onde as obras de doutrina, muitas vezes,
se limitam exegese da jurisprudncia 1 . Elas so igualmente
falsas, apesar das aparncias, nos pases onde a doutrina pouco

1. Enneccerus, L., Nipperdcy, H., Lehrbitch des brgerlichen Rechts,


Allgemeiner Teil (15? ed., 1959), 1. 275, no obstante, afirmam ainda que "a
jurisprudncia, como tal, no uma fonte de direito", e esta afirmao exprime, ao que parece, o ponto de vista mais correntemente aceito na Alemanha.
Cf. Esser, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des l'ri
vatrechts (1956) e Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft (2:' ed ,
1969), pp. 291,341.

148

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ou nada se importa com a jurisprudncia 2 . Este comportamento


no seno uma indicao do divrcio que existe, nestes pases,
entre a Escola e o Tribunal; de modo algum significa que as
decises judicirias no sejam uma fonte de direito. Mais que
s frmulas dos autores e mais que considerao das obras de
doutrina, necessrio, para ter a viso justa da questo, atentar
para um outro fator que a existncia e o desenvolvimento das
compilaes ou repositrios de jurisprudncia. Estas compilaes ou repositrios no so escritos para uso dos historiadores
do direito e dos socilogos, nem para o prazer dos seus leitores;
elaborados para uso dos prticos juristas, eles s se explicam se
a jurisprudncia for, no verdadeiro sentido desta expresso, uma
fonte de direito; a sua quantidade e a sua qualidade so convenientes para indicar o grau de importncia que, na famlia romano-germnica, a jurisprudncia possui como fonte de direito.
O progresso de avaliao que acaba de ser enunciado exige um corretivo. Quando se consideram certos pases, especialmente os pequenos pases, os pases novos ou os subdesenvolvidos, a importncia da jurisprudncia no se deve apreciar,
considerando apenas as compilaes que so publicadas nestes
pases. Com efeito, pode acontecer que se utilizem, com as necessrias reservas, as compilaes de jurisprudncia existentes nos outros pases, com o direito dos quais o direito nacional
apresenta particulares afinidades. A importncia da jurisprudncia francesa no se restringe, assim, s fronteiras da Frana; as
decises do Tribunal de Cassao francs e as do Conselho de
Estado so estudadas e exercem uma certa influncia em variados pases, vizinhos ou distantes, de lngua francesa, e, alm destes, em outros pases, europeus ou extra-europeus, pertencentes famlia romano-germnica, onde se atribui uma particular
importncia, em alguns dos domnios do direito, jurisprudncia francesa.

2. Realizou-se uma pesquisa na Itlia, sob os auspcios do Consiglio nazionale delle Ricerche, no sentido de esclarecer o papel desempenhado pela
jurisprudncia como fator de evoluo do direito. Cf. Gorla, G., artigo "Giurisprudenza" in Enciclopdia dei Dirillo (1969).

A FAMLIA ROMA NO- GERMNICA

149

100. Submisso dos juizes lei. O papel da jurisprudncia nos pases da famlia romano-germnica apenas pode precisar-se em ligao com o da lei. Verificando-sc a propenso
atual dos juristas, em todos estes pases, nos nossos dias, para
procurarem apoio num texto de lei, o papel criador da jurisprudncia dissimula-se sempre ou quase sempre atrs da aparncia
de uma interpretao da lei. S excepcionalmente os juristas se
afastam deste hbito e os juizes reconhecem francamente o seu
poder criador de regras de direito. Eles persistem na sua atitude
de submisso cotidiana lei, ainda que o legislador reconhea,
expressamente, que a lei pode no ter previsto tudo. O juiz
deve, neste caso, nos nossos pases, pronunciar uma deciso';
no se pode refugiar atrs da frmula do non liquet, como era
permitido ao juiz, na poca romana, quando o direito era incerto. O art. IP, al. 2, do cdigo civil suo formulou, para este caso, uma regra: o juiz deve estatuir como o faria se fosse ele o
legislador; inspira-se, nesta investigao, na tradio e na jurisprudncia. O art. I!1 do cdigo civil suo no letra morta;
acontece mesmo que os juizes descobrem, por vezes dum modo
um pouco artificial, lacunas na ordem legislativa para fazer uso
do poder que lhes atribudo. Contudo, de um modo geral, ele
tem sido pouco utilizado4. Esta prescrio, que suscitou um to
vivo interesse nos tericos do direito, parece ter introduzido,
em definitivo, bem poucas modificaes no direito suo, no
plano prtico. A "livre investigao cientfica", preconizada por
E Gny, exercida respeitando o dogma da plenitude da ordem
legislativa; era mais simples conservar esta fico.
Por conseqncia, se ns quisermos analisar a medida em
que a jurisprudncia participa da evoluo do direito, necessrio resignarmo-nos a procurar esta funo atrs do processo
de interpretao, verdadeiro ou fictcio, dos textos legislativos.
3. C. civ. francs, art. 4 o Os cdigos estrangeiros comportam disposies anlogas.
4. Du Pasquier, Cl., Les lacunes de la loi et la jurisprudence suisse sur
1'art. I" du Code civil suisse (1951); Meier-Hayoz, A., Der Riehter ais Geselzgeber (1951); Germann, O. A., Probleme und Methoden der Rechtsflndung(2f ed.,1967), pp. 111-227 (ed. francesa, pp. 395 ss.).

150

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A jurisprudncia desempenha um papel criador, na medida em


que, em cada pas, se pode, neste processo, afastar a simples
exegese; tentei j demonstrar, quanto a este aspecto, a situao
nos pases da famlia romano-germnica.
Qualquer que seja a contribuio trazida pela jurisprudncia evoluo do direito, esta contribuio, nos pases da famlia romano-germnica, diferente da do legislador. O legislador que, na nossa poca, estabelece os quadros da ordem jurdica, recorre a uma tcnica particular que consiste na formulao dos comandos, na elaborao das regras de direito. A
jurisprudncia muito excepcionalmente autorizada a utilizar
esta tcnica; a disposio do cdigo civil francs (art. 5?), que
probe aos juizes estaturem por via geral e regulamentar, tem
o seu equivalente em todos os direitos da famlia romano-germnica, salvo um certo nmero de excees, certamente interessantes, mas que deixam intocado o princpio.
101. Alcance do direito jurisprudencial. A jurisprudncia abstm-se de criar regras de direito, porque esta , segundo
os juizes, tarefa reservada ao legislador e s autoridades governamentais ou administrativas chamadas a completar a sua obra.
Dever-se- considerar que, apesar desta posio de modstia,
as regras de direito sejam de fato criadas pelos juizes? Entre
regras de direito jurisprudencial e regras de direito formuladas
pelo legislador existem, em todo o caso, duas importantes diferenas. A primeira diz respeito importncia relativa, num
dado sistema, dc umas e outras. A jurisprudncia move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabelecer
estes quadros. O alcance do direito jurisprudencial , por isto,
limitado, sendo a situao nos pases da famlia romano-germnica, neste aspecto, exatamente o inverso da que admitida
nos pases de common law.
As "regras de direito" estabelecidas pela jurisprudncia,
em segundo lugar, no tm a mesma autoridade que as formuladas pelo legislador. So regras frgeis, suscetveis de serem
rejeitadas ou modificadas a todo o tempo, no momento do exa-

A FAMLIA ROMA NO-

GERMNICA

151

me duma nova espcie. A jurisprudncia no est vinculada


pelas regras que ela estabeleceu; ela no pode mesmo invoclas, de modo geral, para justificar a deciso que vai proferir. Se
numa nova deciso os juizes aplicam uma regra que | tinham
anteriormente aplicado, isto no devido autoridade que esta
regra adquiriu pelo fato de a terem consagrado; com efeito,
esta regra no tem nenhum carter imperativo.
sempre possvel uma mudana da jurisprudncia, sem
que os juizes estejam obrigados a justific-la I Ia no ameaa
os quadros, nem os prprios princpios do direito. A regra ju
risprudencial apenas subsiste e aplicada enquanto os juizes
cada juiz - a considerarem como boa. Concebe-se que, nestas
condies, se hesite em falar aqui da regra.
A rejeio da regra do precedente, segundo a qual os |w
zes devem ater-se s regras que eles aplicaram num caso concreto, no um mero acaso. A regra de direito tem sido sempre
considerada, desde a Idade Mdia, nos pases da famlia romano-germnica, como devendo ser de origem doutrinai ou logis
lativa, porque importa que ela seja feita ponderadamente de
modo a abarcar uma srie de casos tpicos que ultrapassam os
limites e se libertam das contingncias de um processo determinado. No plano dos princpios parece-nos importante que o
juiz no se transforme em legislador. isto que se procura nos
pases da famlia romano-germnica; a frmula segundo .1 qual
a jurisprudncia no uma fonte de direito parece-nos ser inexata, mas exprime uma verdade se a corrigirmos, afirmando
que a jurisprudncia no uma fonte de regras de direito. Non
exemplis, sed legibus, judicandum
esf.
102. Organizao judiciria. Apesar das regras tcnicas
que neste ou naquele pormenor podem divergir, esta concepo geral da funo da jurisprudncia assegura a unidade da
famlia de direito romano-germnica. Esta no procede apenas
da tradio, mas est ligada ao modo como os juizes so formados e recrutados.

5. Constituio do ano 529: Cdigo, 7-45-13.

152

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A organizao judiciria varia profundamente, conforme se


considerem os diferentes pases da famlia romano-germnica.
Pode-se contudo reconhecer, salvo algumas possveis excees,
a existncia de certos traos caractersticos nesta organizao.
Em todos os pases a organizao judiciria concebida
como uma hierarquia. Os litgios so submetidos em primeira
instncia aos tribunais repartidos por todo o territrio do pas
considerado. Acima destes tribunais de primeira instncia encontram-se, em menor nmero, os tribunais de segunda instncia ou apelao. Um supremo tribunal coroa o edifcio. Contudo, grandes diferenas existem na execuo deste esquema. Em
especial os tribunais de primeira instncia podem ser muito variados. No mesmo pas podem existir vrias espcies segundo a
natureza e a importncia dos litgios; jurisdies especiais (jurisdies de exceo), tais como os tribunais de comrcio, os de
famlia, as jurisdies do trabalho ou da segurana social, existem em certos pases e no em outros". As jurisdies de segunda instncia podem igualmente ser variadas, em relao com o
tribunal cometido em primeira instncia, e as condies nas
quais possvel um recurso so igualmente muito variveis. O
supremo tribunal desempenha em certos pases o papel de uma
jurisdio de recurso ou de super-recurso, enquanto em outros
representa somente uma funo de cassao, no podendo estatuir, quanto ao fundo, sobre os litgios.
Independentemente da hierarquia dos tribunais judiciais
aqui descritos, encontram-se em certos pases outras hierarquias independentes de jurisdies. Assim, em numerosos pases existem jurisdies administrativas que constituem uma
hierarquia autnoma. E o caso da Frana, onde esta hierarquia
encimada na cpula pelo Conselho de Estado, como tambm
da Repblica Federal da Alemanha, da ustria, da Holanda, da
Finlndia, da Itlia, de Liechtenstein, de Luxemburgo, de Mnaco, da Sucia e de diversos pases da Amrica Latina (Colmbia, Mxico, Panam e Uruguai). Em outros pases existem

6. Os tribunais de comrcio, que precedentemente existiam, foram suprimidos na Itlia, nos Pases Baixos, em Portugal e no Brasil.

A FAMLIA ROMA NO-

GERMNICA

153

jurisdies administrativas, porm submetidas ao controle do


Supremo Tribunal, ou uma cmara especial especializada no
contencioso administrativo; este o sistema da Blgica, da I spanha, da Sua e da maior parte dos pases da frica de lngua
francesa. Enfim, em outros pases no existem tribunais administrativos: o caso da Dinamarca, da Noruega, do Japo, do
Brasil, do Chile, do Peru e da Venezuela. A possibilidade de
procurar a justia comum freqentemente limitada, alm disso, quando se trata de julgar a administrao. As regras determinantes da competncia dos dois tipos de jurisdies, quando
existem jurisdies administrativas, so muito variadas: enquanto na Frana o princpio estabelece que os tribunais da ordem
judiciria no devem conhecer os atos da administrao 7 , em
outros pases (Blgica, Holanda, Sua) este princpio no reconhecido e os tribunais administrativos apresentam-se como
jurisdies de exceo, tendo competncia somente para os assuntos que a lei expressamente lhes comete*.
Alm das jurisdies administrativas podem-se encontrar,
em diversos pases, outras ordens independentes de jurisdies.
A Alemanha possui, assim, uma srie de supremos tribunais federais para o direito do trabalho, direito da segurana social, direito fiscal; a Sua tem jurisdies federais autnomas em
matria de direito de seguros sociais, direito militar, para os assuntos aduaneiros etc.
Um elemento perturbador , ainda, introduzido pela estrutura federal dos diferentes Estados. A justia , na maioria das
vezes, nestes pases, da competncia das unidades federais (Estados, provncias ou cantes) e encontram-se no vrtice somente uma ou vrias jurisdies federais; este esquema corresponde especialmente ao da Alemanha, Sua e, desde 1937, ao
do Brasil. Pelo contrrio, na Venezuela apenas existem jurisdi-

7. Lei de 16-24 agosto 1790 e lei de 16 Frutidor, ano III. Rivro, J.,
Droit administratif (5 ed., 1977), n. 132.
8. Sayagus-Laso, E., Trait de droit administratif(1964),
t. II, n. 942
ss. Cf. igualmente os numerosos artigos publicados na 3.a parte de EtuJes et
Documents( 1947).

154

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

es federais. Na Argentina e no Mxico existe, como nos Estados Unidos da Amrica, uma dupla hierarquia concorrente
de jurisdies das provncias ou Estados por um lado, e de jurisdies federais por outro; contudo, a analogia com os Estados Unidos no passa de uma mera aparncia porque as regras
determinantes da competncia das duas ordens de jurisdies
no so as mesmas e, sobretudo, um domnio muito diferente
coberto pelas leis federais, que as jurisdies federais tm
competncia para aplicar 9 .
103. Os juizes. Os juizes, nos pases da famlia romanogermnica, so geralmente juristas que consagram todo o seu
tempo funo de julgar. Quanto a isto no se manteve a tradio romana; com efeito, em Roma, nem os juizes nem o pretor
eram habitualmente juristas1".
O principio geral assim estabelecido comporta excees.
Encontram-se em certos pases juizes eleitos por um certo
tempo que podem ser desprovidos de qualificao jurdica
(cantes rurais da Sua, tribunais de comrcio franceses). Por
vezes, magistrados adjuntos ou o jri so associados ao juiz
em matria penal (Tribunal Criminal francs), ou em matria
civil (namnd sueco) para fazerem justia. Os juizes so geralmente nomeados vitaliciamente, e o privilgio de inamovibilidade constitui uma das garantias fundamentais da sua independncia. Contudo, estabeleceu-se uma regra inversa na Sua
para os juizes do Tribunal Federal"11 e em diversos outros pases da Europa (Alemanha, Itlia) para os juizes do Tribunal
Constitucional de Justia. Na Amrica Latina, os juizes dos supremos tribunais apenas so nomeados vitaliciamente na Ar-

9. A Argentina tem, assim, um cdigo civil e um cdigo de comrcio


que so ambos cdigos federais. O Mxico tem um cdigo de comrcio federal, mas existe um cdigo civil distinto em cada um dos 29 Estados, no estando em vigor o cdigo federal seno no distrito federal e nos territrios federais.
10. Esta circunstncia explica a importncia ento reconhecida aos
"prudentes". Cf. Dawson, J. P., The Oracles of the Law (1968), pp. 100-23.
11. Estes juizes so eleitos por seis anos pela Assemblia Federal mas
so reelegveis e geralmente, de fato, reeleitos.

A FAMLIA ROMA NO-

GERMNICA

155

gentina, no Chile e no Brasil, enquanto nos outros pases eles


so designados por um perodo que varia entre trs e dez anos;
esta circunstncia pareceu por vezes comprometer o imperium
do direito.
De modo geral, nos pases da famlia romano-germnica,
a funo judiciria d lugar a uma carreira, que se abraa no
incio da sua vida profissional; raro que os juizes sejam, como nos pases de common law, escolhidos entre os advogados
que alcanaram grande reputao12. Tm. por este fato, uma outra psicologia. Alm das espcies concretas que lhes so submetidas, esto preparados, pela formao que receberam na
Universidade, a ver de um modo mais lato os problemas que
lhes so submetidos; a sua viso do direito menos estritamente tcnica, menos "insular"; isto reforado pelo fato de que,
ao lado deles, se encontra muitas vezes uma outra categoria de
magistrados, com os quais eles tm estreitas relaes: os magistrados do ministrio pblico, cujo papel valorizar junto
deles os interesses da sociedade. A existncia do ministrio
pblico aparece como uma caracterstica, digna de ser mencionada, dos direitos da famlia romano-germnica.
As caractersticas gerais acima traadas no excluem naturalmente as variaes. O corpo judicirio no tem em todos
os pases a mesma organizao nem as mesmas tradies. A
hereditariedade e a venalidade dos cargos de judicatura, o papel poltico que os parlamentos tentaram arrogar-se na antiga
Frana, fizeram dos juizes franceses, outrora, uma espcie de
casta dotada duma inteira autonomia em relao aos funcionrios da administrao. As mesmas circunstncias no se verificaram em outros pases, onde a independncia dos juizes foi menor no passado. Estas diferenas, colocadas muitas vezes em relevo, desempenharam certamente um grande papel na Histria.
Nos nossos dias esto muito atenuadas. O estatuto dos nossos
magistrados aproximou-se consideravelmente do dos funcionrios, e a idia de que existe um verdadeiro poder judicirio

12. No entanto, sucede de um modo diferente em certos pases da Amrica Latina, no que diz respeito aos juizes dos supremos tribunais.

156

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

desvaneceu-se na Frana. Ao contrrio, tomou-se conscincia,


nos outros pases, da profunda originalidade da funo judiciria; o sentimento de que no devem, de modo algum, receber
ordens da administrao, a qual de resto foi, de modo crescente, submetida ao seu controle, est por toda a parte profundamente arraigado nos juizes.
Notar-se- igualmente o elevado nmero de juizes profissionais nos pases da famlia romano-germnica, em comparao com os pases da common law, so, no total, perto de 15.000
na Repblica Federal Alem e cerca de 5.000 na Frana (nas
jurisdies da ordem judiciria).
104. Compilaes de jurisprudncia. Elementos de natureza muito diversa diferenciam, nos diversos pases, a funo
desempenhada pela jurisprudncia. Entre estes elementos convm citar ainda, como j o havamos notado, a existncia, e a
maior ou menor perfeio, das compilaes de jurisprudncia
e tambm o carter oficial que estas compilaes podem ter
em certos pases. interessante notar, a este respeito, as transformaes verificadas h um sculo no sentido de um aperfeioamento crescente das compilaes de jurisprudncia; elas
testemunham o importantssimo papel atribudo nos nossos
dias jurisprudncia. Existem hoje, em numerosos pases da
famlia romano-germnica (Frana, Alemanha, Espanha, Itlia, Sua, Turquia), compilaes oficiais de jurisprudncia.
Estas compilaes oficiais podem, num dado momento, servir
para estabelecer uma distino, que nem sempre gostamos de
reconhecer, entre decises que constituem jurisprudncia e decises que ser conveniente esquecer. Assim acontece na Turquia, onde a publicao de arestos escolhidos deve auxiliar a
compreenso do novo direito pelos juristas. Mas o mesmo sucede, de modo mais discreto, na Frana, onde o Tribunal de
Cassao apenas atribui autoridade s decises que ele prprio
considerou merecerem publicao, na Alemanha onde s so
publicadas as decises de princpio do Tribunal de Justia Administrativa (Verwaltungsgerichtshof), na Sua onde a inteno de ver seguir a doutrina das decises que so publicadas
surge claramente no modo como estas so apresentadas, espe-

A FAMLIA ROMA NO-

GERMNICA

157

cialmente com o sumrio que as precede. A distino feita na


Espanha entre as decises que so ou no publicadas na compilao oficial inspira-se, pelo contrrio, em outro critrio: somente so publicadas as decises relativas competncia do
Supremo Tribunal ou admissibilidade de um recurso proposto perante esta jurisdio.
105. Estilo das decises. Um outro elemento a considerar
o estilo das decises judicirias 13 . Estas, atualmente, devem
ser sempre motivadas. A obrigao de motivar os julgamentos
, no entanto, recente. Durante muito tempo, concordou-se em
ver nos julgamentos um exerccio de autoridade, que no tinha
de ser justificado. A prtica de motivar os julgamentos estabeleceu-se gradualmente na Itlia a partir do sculo XVI e na
Alemanha no sculo XVIII; contudo, s em 1790 na Frana e
em 1879 na Alemanha foi imposta aos juizes uma obrigao
geral de motivar as decises. O princpio de que os julgamentos devem ser motivados est hoje firmemente estabelecido; a
prpria Constituio o consagra na Itlia. Surge aos olhos dos
homens do nosso tempo como uma garantia contra as decises
arbitrrias e, mais ainda, talvez como uma garantia de que as
decises sero maduramente refletidas e conformes ao direito.
As decises judicirias nos pases da famlia romano-germnica assemelham-se pelo fato de terem de ser todas motivadas. O estilo no qual so redigidas, no entanto, difere, segundo
os pases14. Em certos pases observa-se a tcnica francesa dos

13. Dawson, J. P., The Oracles of lhe Law (1968), pp. 376-433; Sauvel,
T., "Histoire du jugement motiv", in Rev. dr. public et sc. pol. (1955), 5-53;
Gorla, G., "Civilian judicial decisions. An Historical account of Italian style",
in 44 Tulane L. R. 740-49 (1970).
14. Cf. especialmente sobre este assunto a obra de Gillis Wetter, The
Style of Appellate Judicial Decisions (1960), e os estudos histricos, de G.
Gorla, "Lo stile delle sentenze: ricerca storico-comparativa e testi commentati", in Quaderni dei Foro italiano 351-54, 367-74 (1967-1968); "I grandi tribunal italiani fra i secoli XVI a XIX" in Quaderni dei Foro italiano 629
(1969); "Die Przedenzentscheidungen der Senate vom Piedmont und Savo
yen im 18 Jahrhundert", in lus privatum gentium, Festschrift fiir Max Rlu in
stein, vol. I (1969), 103-25.

158

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

"considerandos", decalcada aparentemente do estilo das concluses dos advogados; a deciso judiciria, sintetizada numa
s frase, considerada tanto mais perfeita quanto mais curta e
elaborada num estilo mais concentrado for, que s juristas experimentados podem compreender e admirar. Esta prtica seguida na Europa, para alm da Frana, na Blgica, em Luxemburgo, na Holanda, na Espanha, em Portugal e nos pases nrdicos, exceo feita Sucia. Pelo contrrio, em outros pases
a deciso judiciria apresenta-se sob a forma de uma dissertao mais ou menos longa e submetida a um plano mais ou menos exigente. Assim acontece na Alemanha, na Grcia, na Itlia, na Sua e na Sucia. As decises nestes pases comportam
freqentemente referncias a decises judicirias anteriores ou
a obras de doutrina, que no encontraremos em geral nas decises judicirias do primeiro grupo de pases.
106. Decises minoritrias. Um outro elemento a considerar ainda a existncia, ou a excluso, de decises que exprimem os pontos de vista dissidentes dos juizes que esto em
minoria15. As decises minoritrias, consideradas na Frana
com extrema hostilidade, no so uma particularidade prpria
dos pases da common law. Muitos dos pases da famlia romano-germnica as aceitam, em especial na Amrica Latina (discrdias, votos vencidos). Na Europa, a sua existncia pode estar ligada, como em Portugal, estrutura de um processo totalmente escrito; ou pode admitir-se para aliviar a conscincia
dos juizes, naqueles casos em que os votos minoritrios sero
consignados ao processo verbal, mas no recebero qualquer
publicidade (Alemanha, Espanha: votos secretos). A idia de
que no se deve saber em que sentido votou o juiz no aceita
por toda a parte, mesmo no caso em que for proferida uma deciso colegial; o processo de deliberao oral observado pelo

15. Nadelmann, (C "The Judicial Dissent. Publication v. Secrecy", in 8


American Journal of Comparative Law (1959), pp. 415-32; Heyde, W., Das
Minderheitsvotum des berstimmten Richters (1966), e discusses do 47. Juristentag (Nuremberg, setembro de 1968).

A FAMLIA ROMANO-GERMNICA

I 59

Tribunal Federal suo permite saber em que sentido opina


cada juiz, e uma prtica anloga se instalou na Frana, no I ribunal de Cassao. Uma lei de 21 de dezembro de 1970, na
Alemanha Federal, autorizou expressamente os juizes do Tribunal Constitucional Federal a tornarem pblicas, aps a deciso da maioria, suas opinies dissidentes.
107. Uniformidade da jurisprudncia. Diversos processos so utilizados para assegurar a certeza do direito, dando
uma certa estabilidade jurisprudncia. Esta preocupao, que
se verifica em numerosos pases, pe em evidncia o verdadeiro papel que , nestes pases, reconhecido jurisprudncia,
mesmo quando a doutrina se obstina em lhe recusar a qualidade de fonte de direito.
A organizao judiciria est, em geral, encimada por um
supremo tribunal cuja misso, se , em teoria, velar pela estrita
aplicao da lei, muitas vezes, tambm, assegurar a unidade
da jurisprudncia. A existncia deste supremo tribunal ameaa, de fato, mais do que garante, a supremacia da lei. O legislador no precisaria ter receio da concorrncia dos tribunais locais, dispersos, dos quais seria difcil obter uma jurisprudncia
coerente. Pelo contrrio, o supremo tribunal, detentor de um
grande poder, levado a ver as coisas de uma perspectiva muito
geral (em especial quando, como na Frana, desconhece os fatos), tentado inevitavelmente a tornar-se uma autoridade complementar, seno rival, do legislador. A concentrao do poder
judicirio foi, na Inglaterra, a condio e a causa do desenvolvimento do direito jurisprudencial, que constitui a common
law. A concentrao da justia administrativa no Conselho de
Estado tem tido, na Frana, o mesmo efeito no que se refere
elaborao do direito administrativo. Evitando-se contraditoriedade das decises de justia, refora-se indubitavelmente a autoridade da jurisprudncia, mais do que se garante a "correta aplicao" da lei.
Contudo, a existncia de um supremo tribunal no tem
sido, na maioria das vezes, julgada suficiente, e foram tomadas
medidas para assegurar, entre as cmaras que este tribunal pos-

160

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sui, a unidade da jurisprudncia. Esta funo entregue na


Frana, desde 1967, a cmaras mistas, enquanto, a um nvel
superior, a "assemblia plenria" do Tribunal de Cassao (em
substituio das cmaras reunidas) decide os possveis conflitos entre as cmaras do Tribunal de Cassao e das jurisdies
inferiores. Paralelamente, na Alemanha Federal, previram-se disposies especiais (Grosse Senate, Vereinigte Grosse Senate) no
Supremo Tribunal Federal para o caso de uma cmara pretender repudiar a jurisprudncia estabelecida por uma outra cmara. Do mesmo modo, a Assemblia Plenria (Vollversammlung) do Tribunal Administrativo Federal deve ser reunida, se
uma cmara deste Tribunal pretender afastar-se da doutrina
aceite numa deciso deste, j publicada. Notar-se-, igualmente,
como na Alemanha a autorizao judiciria, que pode ser necessria por fora de lei para interpor um recurso, deve ser obrigatoriamente outorgada quando a deciso criticada no perfilhou
a jurisprudncia do Supremo Tribunal.
108. Precedentes obrigatrios. Contrariamente ao que em
geral admitido, pode excepcionalmente fazer-se com que,
num dado pas, se torne obrigatrio para os juizes seguirem determinado precedente, ou linha de precedentes.
A autoridade do precedente liga-se, assim, na Alemanha
Federal, s decises do Tribunal Federal de Justia Constitucional, que so, por esta razo, publicadas no jornal oficial federal
(Bundesgesetzblatt). Ela se liga, na Argentina e na Colmbia, s
decises do Supremo Tribunal proferidas em matria constitucional e, na Sua, os tribunais cantonais esto igualmente vinculados pela deciso do Tribunal Federal, quando este tenha declarado inconstitucional uma lei cantonal. A autoridade do precedente reconhecida em Portugal s decises (assentos) proferidas pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justia,
logo que tenham sido publicadas no jornal oficial (Dirio da
Repblica) e no Boletim do Ministrio da Justia; ela reconhecida na Argentina s decises do Supremo Tribunal, quando este obrigado a pronunciar-se pela via dum recurso ex-

A FAMLIA ROMA NO- GERMNICA

161

traordinrio; ela igualmente reconhecida, pelo menos no que


concerne s jurisdies inferiores, s decises de unificao
que podem proferir, em condies especiais, na Turquia, o Tribunal de Cassao ou o Conselho de Estado"'.
O papel criador de direito da jurisprudncia tambm reconhecido oficialmente na Espanha com a noo de doctrina
legal". Admite-se, em virtude da lei, neste pas, um recurso
para o Supremo Tribunal, contra uma deciso judiciria, se esta deciso violou a doctrina legal, isto , a jurisprudncia estabelecida por vrias decises do Supremo Tribunal. Uma noo
anloga doctrina legal espanhola admitida em Honduras e
no Mxico, nas matrias que dizem respeito s liberdades pblicas (amparo). De modo anlogo, considera-se na Alemanha
que, quando uma regra tenha sido consagrada por uma jurisprudncia constante (standige Rechtsprechung), ela se transforma numa regra consuetudinria, devendo ser a este ttulo, a
partir de ento, aplicada pelos juizes. O mesmo no se passa na
Sua, mas as modificaes da jurisprudncia so, neste pas,
muito raras depois de o Tribunal Federal se ter pronunciado18.
109. Prtica administrativa. Paralelamente jurisprudncia dos tribunais deve aludir-se prtica administrativa.
Entre uma e outra no existe seno uma diferena sutil, quando
so consideradas as decises proferidas por certos organismos
administrativos que podem no ser, tecnicamente falando, "ju-

16. Estas decises de unificao foram, de incio, muito freqentes; puderam contar-se mais de 460 entre 1926 e 1966, em matria civil ou penal,
enquanto cem decises deste tipo foram proferidas pelo Conselho do Estado.
Tornaram-se muito raras a partir de 1960. Conhece-se s um caso em que o
Tribunal de Cassao reviu a doutrina admitida numa deciso de unificao.
Cf. Bilge, N., "Autorit de la jurisprudence en droit turc", in Recueil de travau.x de la 3' rencontre turco-suisse (1966), pp. 191-211; Postacioglu, I. E
"L'autorit de la jurisprudence en droit priv", ibidem, pp. 213-28.
17. Herzog, J. B., Le droitjurisprudentiel et le tribunal suprme en Es/mgne (1942); Puig Brutau, J La jurisprudncia como fuente dei derecho (1953).
18. Meyer-Hayoz, A., "Zur Frage der normativen Kraft der Rechtsprechung", in Recueil de travaux dela 3" rencontre turco-suisse (1966), pp. 229 48

162

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

risdies". Dc fato, "o contencioso administrativo" pode, segundo os pases, ou dentro de um mesmo pas segundo a natureza da questo, ser confiado quer a jurisdies ordinrias,
quer a jurisdies especiais (administrativas), quer ainda a organismos no jurisdicionais. A prtica destas jurisdies especiais ou destes organismos pode avizinhar-se muito da jurisprudncia dos tribunais, mas pode igualmente diferir consideravelmente deles; a observao relaciona-se com o maior ou
menor desenvolvimento, nos diversos pases, de um direito administrativo que, de qualquer modo, se tem de considerar recente e em nenhum pas atingiu, at agora, um grau de maturidade e de estabilidade suficientes para se prestar, no seu conjunto, a uma codificao do tipo napolenico1".
Ao fazer aluso prtica administrativa, temos em vista,
igualmente, outra coisa, a saber: as circulares e instrues que as
diversas administraes dirigem aos seus agentes. Estas circulares ou instrues tm apenas um valor "doutrinrio". Ainda que
emanem de rgos administrativos, elas no tm um carter normativo, no sendo, por conseqncia, consideradas como fontes
do direito pelos autores ligados ao dogma do positivismo legislativo. Pelo contrrio, os autores da escola sociolgica consideraro que se trata de fontes do direito por excelncia, porque
evidente que, na imensa maioria dos casos, os funcionrios seguiro as instrues que receberam e somente atravs delas
que, na maioria das vezes, conhecem a lei; no menos certo
que, quase sempre, os particulares aceitaro a aplicao do direito tal como ele interpretado pelas circulares administrativas.
O fato dc o interesse dos juristas estar, nos pases da famlia romano-germnica, tradicionalmente concentrado sobre os problemas
do direito privado, explica a pouca ateno dispensada a estas
circulares ou instrues, cuja importncia prtica , hoje, na poca do Estado-Providncia, primordial em muitos domnios.

19. Certas matrias especiais, no direito administrativo, podem, pelo


contrrio, prestar-se a uma tal codificao. A matria dos contratos administrativos foi assim codificada, na Etipia, 110 quadro do cdigo civil, e, no Senegal, no quadro de um cdigo particular.

Captulo IV

A doutrina

110. Importncia primordial da doutrina. Durante muito tempo a doutrina foi a fonte fundamental do direito na famlia romano-germnica: de fato, foi nas universidades que os princpios do direito foram postos em evidncia, essencialmente do
sculo XIII ao XIX; somente numa poca recente que o primado da lei se substitui ao da doutrina, com o triunfo das idias
democrticas e da codificao.
O carter recente desta mudana e a considerao do que a
lei representa na realidade, em oposio teoria, na poca atual,
so adequados a fazer sobressair a verdadeira importncia da
doutrina, por oposio s frmulas simplistas correntes, segundo as quais a doutrina no constitui uma fonte do direito.
evidente que estas frmulas tm apenas sentido se admitirmos,
de acordo com a opinio preponderante na Frana no sculo
XIX, que todo o direito se encontra nas regras de direito, emanadas das autoridades pblicas estabelecidas. Contudo, esta opinio, contrria a toda a tradio romano-germnica, parece pouco aceitvel; hoje tende-se cada vez mais a reconhecer o carter autnomo de um processo de interpretao que j no pretende descobrir exclusivamente o sentido gramatical ou lgico
dos termos da lei ou a inteno do legislador.
permitido chamar direito unicamente s regras de direito. Pelo contrrio, para aquele que tem do direito uma viso mais abrangente e, ao nosso modo de ver. mais verdadeira, a doutrina constitui ainda nos nossos dias, como o fora no
passado, uma fonte muito importante e muito expressiva do

164

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

direito1. Esta funo manifesta-se no fato de lhe caber a criao


do vocabulrio e das noes de direito que o legislador utilizar; manifesta-se, de modo ainda mais expressivo, no fato de caber doutrina o estabelecimento dos mtodos segundo os quais
o direito ser descoberto e as leis interpretadas. Acrescentemos
ainda a isto a influncia que a doutrina pode ter sobre o prprio
legislador; muitas vezes este apenas se limita a efetivar as tendncias que se desenvolveram, a registrar leis que foram preparadas pela doutrina. De modo algum se trata aqui de subestimar o papel do legislador; este papel , na nossa poca, de primeiro plano e ns consideramos como um progresso e como
uma verdadeira necessidade, nas atuais condies, que ele se
mantenha. Este reconhecimento do papel que pertence ao legislador e que desempenhado por ele no deve, contudo, conduzir-nos a fechar os olhos s relaes reais que existem entre
a legislao e a doutrina, e acreditar numa ditadura da lei. As
coisas so, na realidade, muito mais complexas e variadas. A
doutrina age sobre o legislador, provocando a sua ao. Ela
apenas, de modo mediato, uma fonte do direito. Mas a doutrina exerce tambm uma funo no que diz respeito aplicao
da lei; parece difcil, neste papel, contestar sua qualidade de
fonte de direito a no ser por uma distoro da realidade.
111. Direito francs e direito alemo. Na verdade, a
doutrina assume uma importncia primordial, porque ela que
cria, nos diversos pases, os diferentes instrumentos de trabalho dos juristas. A diferena dos instrumentos assim criados e
utilizados pode, em muitos casos, ser uma fonte de dificuldade
para o jurista estrangeiro e dar a impresso de que dois direitos,
na realidade prximos um do outro, esto separados por diferenas essenciais. Foi isto, parece-nos, o que se verificou nas
relaes entre direito francs e direito alemo e foi esta uma
das causas da oposio to freqentemente estabelecida, ainda

jours

1. Arnaud, A. J., Les


(1975).

juristes face la socit. Du XIX' sicle nos

A FAMLIA ROMA NO- GERMNICA

165

que muito superficial e fictcia aos nossos olhos, entre direitos


"latinos" e direitos "germnicos".
O que preocupa um jurista francs, ao estudar o direito
alemo, , mais que uma diferena de fundo existente entre direito alemo e direito francs, a diferena que, quanto forma,
existe entre os modos de expresso dos juristas alemes e franceses. Os juristas alemes, e tambm os juristas suos, preferem uma frmula de cdigo anotado (Kommentare), que existe
tambm na Frana, mas que neste pas est reservada unicamente aos prticos. O instrumento preferido dos juristas franceses o tratado ou manual, mais sistemtico; falta de um tal
tratado recorrer-se- mais naturalmente, na nossa poca, a um
repertrio alfabtico do que a um cdigo anotado; o direito penal a nica matria em que ns continuamos, na Frana, fiis
frmula do cdigo anotado, sem dvida em virtude do papel
na realidade preponderante, e no em virtude de uma simples
fico, que a lei conservou nesta matria.
112. Pases latinos. Os modos de expresso das doutrinas
alem e francesa esto aparentemente em via de se aproximarem, tomando os Kommentare uma feio mais doutrinai e
mais crtica, interessando mais, por outro lado, os manuais ou
tratados (Lehrbcher) jurisprudncia e ao direito da prtica
na Alemanha. Pelo contrrio, as obras redigidas na Itlia e nos
pases de lngua espanhola ou portuguesa continuam a ser embaraosas para o jurista francs.
Um extremo dogmatismo caracteriza de um modo geral
estas obras: dogmatismo que nos espanta na Frana, quando sabemos que as mesmas pessoas que escrevem estas obras e que
descuidam sistematicamente do estudo da jurisprudncia so,
na maior parte das vezes, no seu pas, numa outra face da sua
atividade, os mais prticos advogados e conselheiros jurdicos,
possuindo bibliotecas cuja base constituda por compilaes
de jurisprudncia nacional. A Histria, uma vez mais, explica
este curioso desdobramento de personalidade, que se liga ao
dualismo, anterior codificao, do direito das universidades
e do direito da prtica. Nestes pases continuou-sc mais fiel do

166

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

que na Frana ou na Alemanha tradio dos pandectistas.


No se considera que o ensino do direito tenha por objeto principal expor aos estudantes como ser resolvido um problema
na prtica; o que importa fazer-lhes assimilar conceitos, os
elementos de base de que o direito feito. As solues pouco
importam, porque so mutveis; o essencial o sistema. O direito, nesta concepo, deve ser considerado como uma cincia plenamente autnoma. Convm destac-lo da Histria: no
possui o corpus jris civilis, durante sculos, valor de lei, ainda que a sociedade tivesse mudado completamente? O jurista
tampouco precisa se preocupar com problemas econmicos e
sociais: isso domnio da poltica, qual a cincia do direito
deve permanecer, tanto quanto possvel, estranhai

2. Cappelletti, M., Merryman, J. H. e Perillo, J. M., The Italian Legal


System. An Introduction (1967), passim, em particular pp. 165 ss. Para uma
crtica desta tendncia, cf. Cappelletti, M.. "Prefcio", in Processo e ideologie( 1969).

Captulo V

Os princpios gerais

113. As frmulas gerais da lei. A colaborao dos juristas na obra de elaborao, e no s de aplicao, do direito manifesta-se ainda na utilizao, por eles feita, nos direitos da famlia romano-germnica, de certos "princpios gerais", que
lhes possvel descobrir por vezes nos prprios textos da lei,
mas que eles sabem tambm, na ocasio e se isso se revela necessrio, descobrir mesmo fora da lei. O recurso a estes princpios e a utilizao que deles se faz so difceis de ser explicados
pelos tericos do positivismo legislativo; pem em evidncia a
subordinao do direito aos imperativos da justia, tal como
concebida numa poca e num momento determinados, e o carter de direitos dos juristas, e no unicamente de sistemas de
normas legislativas, que pertencem aos direitos da famlia romano-germnica.
Assinalamos j a maneira como o legislador podia, por
vezes, abdicar e expressamente apelar para a colaborao dos
juristas, para encontrar num grande nmero de hipteses a soluo justa que uma situao comporta. Os limites da lei so
claramente estabelecidos por estas situaes, em que o legislador se exprime em termos voluntariamente gerais, quer conferindo aos juizes poderes de eqidade, quer remetendo-os para
os usos ou para o direito natural (c. civil austraco, art. 7?), quer
subordinando a apliao das disposies legais aos imperativos dos bons costumes ou da ordem pblica. Nenhum sistema
legislativo pode passar sem estes corretivos ou sem estas fugas, sem as quais haveria o risco de produzir-se, entre o direito
e a justia, um divrcio inadmissvel. A mxima summum
jus

168

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

summa injuria nem corresponde ao ideal dos nossos direitos,


nem por eles aceita1. Uma certa injustia nos casos particulares pode ser o preo necessrio de uma ordem socialmente justa; os juristas da famlia romano-germnica no esto prontos
a aceitar uma soluo que, no plano social, lhes parea injusta.
caracterstica da flexibilidade das concepes jurdicas na
famlia romano-germnica que a eqidade haja sido, em todos
os tempos, integrada ao direito e que jamais se tenha sentido a
necessidade, nesta famlia, de corrigir, por regras ou jurisdies autnomas de eqidade, o sistema de solues jurdicas 2 .
O positivismo legislativo e os ataques contra o direito natural perdem uma grande parte da sua autoridade quando se
considera o uso extensivo, nos perodos de legislao inadaptada ou de crise, de certas frmulas gerais (Generalklauseln,
Blankettnormen) que os juristas descobriram nas constituies
ou nas leis. O declnio desta doutrina, no mundo contemporneo, liga-se ao fato de o legislador consagrar, por sua prpria
autoridade, expressamente, certas frmulas novas, como a que,
no art. 2 do cdigo civil suo, probe o abuso do direito'. O
art. 281 do cdigo civil helnico dispe paralelamente que o
exerccio do direito proibido se ultrapassar manifestamente
os limites impostos pela boa-f, ou pelos bons costumes ou
pelo fim social ou econmico para que foi criado4.
Assinalemos ainda a grande liberdade que conferida aos
tribunais quando so chamados a avaliar se o respeito por cer-

1. Esser, J., dir., Summum jus summa injuria (1963). Cf., em particular,
nesta obra, o artigo de J. Esser: "Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitrechtsprechung im modernen Privatrecht", pp. 22-40.
2. Newman, R. A., org. Equity in the World's Legal Systems. A Comparative Study (1973).
3. O art. 2? muitas vezes invocado, mas raramente aplicado pelos tribunais, que desconfiam, com razo, da soluo muito fcil que, por vezes,
esta disposio oferece. Cf. Grossen, J. M., "Le projet de reforme du Code civil franais et le droit suisse", in Revue de Droit Suisse, nova srie, vol. 76
(1957), pp. 21-51.
4. Sobre a interpretao dada a esta disposio, cf. Zepos, P. J., "Quinze
annes d'applcation du Code civil hellnique", in Rev. int. dr. compare
(1962), pp. 291-2.

A FAMLIA ROMA NO- GERMNICA

169

tos "direitos fundamentais" do homem foi salvaguardado pelo


legislador. Na Alemanha Federal, o art. 117 da lei fundamental
tornou caducas todas as disposies legislativas que os tribunais consideravam como contrrias ao princpio de igualdade
entre homens e mulheres, com a conseqncia de, durante um
certo tempo, ter sido atribuda aos tribunais a tarefa de reformar o direito no domnio dos regimes matrimoniais. Mais recentemente, o Tribunal Constitucional fixou ao legislador um
certo prazo, expirado o qual os tribunais reformulariam o direito no sentido de dar efeito ao princpio de igualdade entre os
filhos legtimos e os filhos naturais. Iniciando assim uma nova
etapa, o Tribunal Constitucional alemo recusou, em 1971, a
aplicao de certas regras de direito internacional privado alemo quando estas, remetendo para a lei nacional do marido,
violavam o princpio da igualdade dos sexos ou quando conduziam aplicao duma lei estrangeira (a lei espanhola, por
exemplo) pela qual a liberdade do casamento no estava suficientemente garantida perante a lei fundamental alem5.
114. Princpios gerais no previstos pela lei. Quando os
juristas apelam para princpios gerais, no caso em que isso foi
previsto pela lei, permitido pensar que eles agem em virtude
duma espcie de delegao de poderes autorizada pelo legislador. Mas quando o legislador se absteve de lhes conferir este
poder, os juristas consideraram, contudo, que eram dele detentores, pela prpria funo que eram chamados a exercer. Eles
tm feito uso deste poder com moderao, porque entendem
que a melhor maneira de realizar a justia, na nossa sociedade,
conformarem-se com a ordem que resulta das regras legais.
Contudo, quando as circunstncias o exigiram, no hesitaram
em faz-lo.

5. Labrusse-Riou, C., L'egalit des poux en droil allemand (1965).


BVerfGE 35, 167; Labrusse, C., "Droit constitutionnel et droit international
priv en Allemagne fdrale", in Rev. crit. de d.i.p. (1975), pp. 1-75; Fromont, M., "Les droits fondamentaux dans 1'ordre juridique de la R.F.A.". in
Mlanges Charles Eisenmann (1974), pp. 49-64.

170

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Encontramos ilustraes deste comportamento no direito


francs, em especial no direito privado, com a teoria do abuso
dos direitos; em direito pblico, com o recurso aos princpios
gerais do direito administrativo. A teoria do abuso dos direitos
pde, de incio, ser referida a esse artigo-chave que o art. 1.382
do cdigo civil. Tornou-se claro, nos nossos dias, graas particularmente ao exemplo suo, que o princpio aqui aplicado no
um princpio de responsabilidade; trata-se de um princpio geral,
dominante a todo o direito, que deve ter o seu lugar, se o legislador entende formul-lo. no incio do cdigo civil, considerado
como a "parte geral" de todo o direito nacional. O desenvolvimento dos princpios gerais do direito administrativo aps a
Segunda Guerra Mundial acusou igualmente a insuficincia da
ordem legislativa e deixou bem ntido que o direito francs no
se confundia com a lei. Esta doutrina, que serviu inicialmente
para interpretar tendenciosamente as leis contrrias aos princpios da democracia, promulgadas sob a ocupao alem, adquiriu uma nova dimenso no momento em que a Constituio
de 1958 distinguiu o domnio da lei do domnio do regulamento. Os "regulamentos autnomos" - os que se aplicam num domnio em que a lei no pode intervir no podem ser submetidos em tese a um controle da legalidade; o Conselho de Estado
admitiu, contudo, que estava habilitado a exercer sobre eles um
controle: anula-os se eles so contrrios aos "princpios gerais
de direito", os quais se encontram expressamente referenciados no Prembulo da Constituio Francesa6.
A Frana , sem dvida, em virtude da sua histria, o pas
onde era mais natural que os juristas afirmassem a sua contribuio para a evoluo do direito, em reao contra as teses do
positivismo legislativo. Tendo sido os primeiros a serem seduzidos por estas teses, c natural, pois, que fossem tambm os primeiros a afastarem-se delas. E interessante notar, contudo, que
uma mesma tendncia se afirma hoje na Alemanha, por uma

6. Jeanneau, B., Les prncipes gnraux du droit dans la jurisprudence


administrative (1954); Chapus, R., "Dc la soumission au droit des rglements
autonomes" (1960), Crnica XX11, pp. 119-26.

A FAMLIA ROMA NO- GERMNICA

171

reao benfica contra a doutrina que na poca do nacional-socialismo tendeu a sacrificar a justia poltica e ao mito da
raa ou a ver no direito o que til ao Estado (Rcclil i.\t, m/.v
dem Staate ntzt). A reao alem adquire um valor e uma ressonncia particulares, quando se considera que ela no se detm perante as leis mais elevadas na hierarquia. O Supremo
Tribunal e at mesmo o Tribunal de Justia Constitucional da
Repblica Federal Alem no recearam declar-lo numa srie
de decises: o direito constitucional, por um lado, no se limita
aos textos da lei fundamental, mas constitudo tambm por
"certos princpios gerais que o legislador no concretizou numa regra positiva"; existe, por outro lado, um direito suprapositivo que vincula o prprio legislador constituinte. "A adoo
da idia, segundo a qual o poder constituinte poderia regular a
seu bel-prazer, significaria um retorno a um positivismo ultrapassado"; podem considerar-se "casos extremos" em que a prpria idia de direito deveria prevalecer sobre o direito positivo
constitucional; o Tribunal Federal de Justia Constitucional poderia ento... ser levado a apreciar uma tal "inconstitucionalidade". A doutrina norueguesa admite, por seu lado, uma noo
de "direito constitucional de necessidade", que serve para legitimar os atos constitucionais irregulares (secesso da Sucia,
acontecimentos de 1940-45), mas conformes aos princpios e
valores fundamentais da Constituio.
Igualmente, em outros pases, os juristas no hesitam em
fazer, quando as circunstncias lhes impem, a aplicao de princpios de ordem moral que no estavam inseridos na lei: princpio fraus omnia corrumpit, princpio nemo contra factum proprium venire potest1. Na Espanha, o recurso a tais princpios
possui um fundamento legal, o art. 6? do cdigo civil espanhol,
que enumera, entre as possveis fontes de direito, os princpios
gerais deduzidos dos cdigos e da legislao espanhis.
A teoria das fontes de direito surge-nos definitivamente
nos pases da famlia romano-germnica, como sendo, ao mes-

7. Puig Brutau, J., Estdios de derecho comparado. La doctrina dc tos


actos propios (1951).

172

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mo tempo, destinada e apta a realizar a concepo tradicional


que nestes pases deseja ver estabelecido o imprio do direito:
o direito no poderia ser estabelecido a priori e residir exclusivamente nas regras de direito; a sua investigao uma tarefa
que deve ser realizada em comum por todos os juristas, movendo-se cada um numa esfera determinada e utilizando tcnicas
prprias, mas estando todos inspirados por um ideal comum, o
de conseguir, para cada caso, a soluo mais conforme ao comum sentimento de justia, fundado numa conciliao de interesses, de todas as ordens, dos particulares e da coletividade.

SEGUNDA PARTE

Os direitos socialistas

115. Originalidade dos direitos socialistas. A Rssia, em


1917, assumiu o encargo da edificao de um novo tipo de sociedade. Na sociedade que ela pretende criar, a sociedade comunista, colocada sob o signo da fraternidade, j no existir
nem Estado nem direito. Um e outro tero sido tornados suprfluos por um novo sentimento de solidariedade social, desenvolvido graas ao desaparecimento dos antagonismos do mundo capitalista. A necessidade da represso ter desaparecido, e
a disciplina das relaes sociais, regidas anteriormente pelos
costumes, limitar-se- a simples regras de organizao e eficcia econmicas.
At agora, este ideal no pde ser realizado na Unio Sovitica, onde apenas se conseguiu edificar um Estado socialista, caracterizado pela coletivizao dos bens de produo no
plano econmico e pela onipotncia do partido comunista no plano poltico. O Estado socialista prope-se, como fim ltimo,
lanar as bases da sociedade comunista, mas estamos ainda longe desta sociedade. A represso, longe de ter sido suprimida,
mais do que nunca faz sentir o seu extremo rigor, pois o Estado
socialista tem no s de prevenir-se contra os ataques dos inimigos do regime mas tambm de preparar os cidados, tendo
em vista a criao de condies que tornaro possvel o advento do comunismo. O Estado, enquanto aguarda o momento em
que possa desaparecer, ampliou as suas atribuies e intervenes, adquirindo um poderio e uma fora sem precedentes; enquanto se aguarda o seu enfraquecimento, regulamenta estrita
e exaustivamente as relaes sociais em todos os seus aspec-

174

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tos. O mesmo acontece com o direito. Atualmente os soviticos


tm muita conscincia da importncia do direito em seu pas.
O desenvolvimento de uma economia planificada acarretou
uma regulamentao abundante, e a existncia do princpio da
legalidade socialista uma prova da fora do direito.
O direito atual da Unio Sovitica pode ser considerado
subsidirio dum sistema original relativo aos sistemas de direito romano-germnicos? A sociedade comunista, da qual se anuncia o aparecimento, constituir, no dia em que for concretizada,
um tipo de sociedade inteiramente diferente das nossas sociedades atuais. Mas no presente ainda no se concretizou e o
atual direito da Unio Sovitica apresenta afinidades decisivas com os sistemas romanistas; conservou, em larga medida,
a terminologia destes sistemas jurdicos e, pelo menos aparentemente, a sua estrutura; serve-se de uma concepo de regra
de direito que no parece distinta da dos juristas franceses ou
alemes. Tambm diversos autores, com relevo para ingleses e
americanos, integram o direito sovitico nos sistemas jurdicos
do tipo romanstico, recusando-lhe, em princpio, a originalidade que ele reivindica.
A tese oposta unanimemente afirmada pelos juristas dos
pases socialistas. O direito, segundo eles, uma simples superestrutura, o reflexo de uma certa estrutura econmica. Apegando-se ao vnculo de importncia primordial que une o direito e a economia, consideram que a dois tipos opostos de
economia correspondem necessariamente dois tipos de direito
inteiramente distintos; o direito dos pases socialistas e o direito dos pases no-socialistas pertencem evidentemente a dois
tipos distintos, uma vez que nestes ltimos o jogo das foras
econmicas dirigido pelos interesses privados, enquanto naqueles os bens de produo so explorados segundo um plano
estabelecido no interesse da coletividade.
verdade que as democracias liberais, inspiradas por preocupaes sociais, transformaram profundamente, no sculo XX,
a sua estrutura, e as suas instituies jurdicas esto bastante
afastadas do quadro que Marx e Engels justamente criticaram.
Quaisquer que tenham sido estas transformaes, convm reco-

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

175

nhecer, contudo, que existem presentemente diferenas fundamentais entre as estruturas, instituies, formas de vida e de
pensamento dos paises socialistas e dos outros pases. Estas diferenas atenuar-se-o talvez um dia. Atualmente, transpondo a
fronteira de um pas do bloco socialista, imediatamente nos surge um mundo novo, em que os problemas se colocam de um
modo diferente que nos pases no-socialistas e em que at mesmo as palavras adquirem, por vezes, um outro sentido. As palavras democracia, eleies, parlamento, federalismo, sindicatos, convenes coletivas tm um sentido bem diferente, devido, por exemplo, ao fato da existncia de um partido comunista onipotente; as palavras propriedade, arbitragem, contrato
referem-se a realidades diversas, devido planificao global e
coletivizao dos bens de produo. Por estas razes, deve-se
classificar o direito sovitico numa famlia diversa da famlia
romano-germnica. A formao romanista de um jurista francs pode ser vantajosa em confronto com a de um colega ingls
ou americano, se eles pretendem estudar o direito sovitico.
Contudo, o estudo deste direito revelar-se- bem mais difcil do
que o de qualquer outro sistema jurdico do continente europeu.
Assegurar a coexistncia entre pases socialistas e no-socialistas uma das maiores tarefas que temos pela frente. Convm que seja compreendida por ns a atitude que se toma nos
pases socialistas em face do direito, e nos bastante til observar como estes pases procuram estruturar as relaes sociais de
acordo com idias e segundo tcnicas que no so as nossas. O
estudo do direito dos pases socialistas no nos d apenas a conhecer um mundo novo, diferente do nosso; uma fonte de ensinamentos. Permite-nos uma anlise crtica do nosso direito;
muitas vezes, as experincias tentadas num pas socialista poderiam ser aproveitadas com vantagem nos nossos pases, sem
implicar uma adeso s posies tericas do marxismo.
116. Domnio geogrfico considerado. A palavra "socialista" no tem um sentido bem definido. Os mais diversos partidos polticos dela se tm utilizado em virtude da sua importncia afetiva. A expresso "pases socialistas" presta-se por es-

176

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ta razo confuso, e o mesmo se pode dizer, naturalmente, da


expresso "direitos socialistas". No nos cabe a resoluo destas ambigidades e no contestaremos o direito que reivindicam alguns pases - a Sucia, a Guin, a Sria, a Tanznia - de
afirmar que aderem a uma doutrina de "socialismo".
O estudo aqui feito dos direitos socialistas no se estende
aos direitos de todos estes pases; orientado para o direito da
Unio Sovitica, ele se estende somente, alm deste direito, aos
direitos dos pases que, na Europa, procuram, como a Unio Sovitica, realizar uma sociedade comunista1. Entre o direito destes pases e o direito da Unio Sovitica existem numerosas diferenas que convm destacar para destruir o mito dum bloco
monoltico dominado por uma ideologia totalitria sem "nuances"; estas diferenas so tais que se tentado a perguntar o
que faria verdadeiramente a unidade da famlia dos direitos socialistas2. Contudo, as numerosas semelhanas existentes, assim como a adeso a princpios comuns, permitem-nos integrar estes diversos sistemas jurdicos numa mesma famlia.
Exclumos deste captulo os direitos dos pases socialistas
extra-europeus. O direito da China, radicado numa tradio e
numa civilizao muito diferentes, exige um estudo parte, no
quadro da exposio relativo aos direitos do Extremo Oriente.
Os pases dos outros continentes, que se declaram socialistas,
afastam-se, por outro lado, em pontos importantes - exceo talvez de Cuba - de princpios bsicos considerados como fundamentais na Unio Sovitica3. Por muita simpatia que possam

1. Trs destes pases (Romnia, Tchecoslovquia, Iugoslvia) qualificam-se hoje de repblicas socialistas; outros quatro pases (Albnia, Bulgria, Hungria, Polnia) so repblicas populares; a Alemanha a Repblica
Democrtica Alem (R.D.A.).
2. Hazard, J. N., Communists and their Law. A Search for the Common
Core of the Legal Systems of the Marxian Socialist States (1969). O "Socialist Commonwealth of Nations" estudado neste livro compreende os nove
pases europeus j citados, a China, a Monglia Exterior, a Coria, o Vietn
do Norte e Cuba. O captulo XVIII da obra consagrado ao Mali, anteriormente ao golpe de Estado de novembro de 1968.
3. Hazard, J. N., "Marxist Models for West Africar Law", in iusprivatumgentium, Festschrift fiirMaxRheinstein,\o\.
1 (1969), pp. 285-97,

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

177

merecer os seus regimes polticos, no se considera, na Unio


Sovitica, que os sistemas jurdicos desses pases pertenam ao
grupo dos direitos socialistas; ns seguimos esta maneira de ver.
Ttulo 1 - Evoluo histrica.
Ttulo II - Fontes do direito.
Ttulo III - Estrutura do direito.

TTULO I

Evoluo histrica

117. Plano. O presente ttulo ser dividido em trs captulos. No primeiro estudaremos o perodo anterior conquista
do poder pelos comunistas. Dedicaremos o segundo aos princpios fundamentais da doutrina segundo a qual os comunistas,
uma vez no poder, pretendem transformar a sociedade. Um
terceiro captulo ser consagrado histria do direito socialista, propriamente dito, a partir do momento em que, nos diversos pases, esta doutrina prevaleceu.
Captulo 1 - O direito tradicional.
Captulo II O marxismo-leninismo.
Captulo III - A ordem nova.

Captulo I

O direito tradicional

118. Importncia da matria. O desejo de uma total renovao inspirou os dirigentes dos pases socialistas desde o
momento em que tentaram edificar, em cada um destes pases, uma sociedade comunista. Continua, no entanto, a ser de
grande importncia o conhecimento da base da qual partiram,
para compreender como eles conceberam esta tarefa de renovao. Independentemente dos novos princpios que foram
adotados, a Histria explica a preponderncia atribuda a certas tcnicas e como se continuaram a agrupar as regras vigentes segundo certos critrios; a Histria explica igualmente certas atitudes psicolgicas que puderam ora auxiliar dirigentes,
ora, pelo contrrio, criar-lhes obstculos ou orient-los em
certas vias1. As diferenas que se notam entre os vrios pases
da famlia socialista so freqentemente o produto de um condicionalismo diferente, no qual se desenvolveram os seus sistemas jurdicos; a ligao de uma doutrina comum, no que se
refere sociedade do futuro, deixou subsistir entre eles vrias
concepes quanto aos meios a serem utilizados para alcanar
este objetivo.
Seo I - O direito russo.
Seo II
Outros pases socialistas.

1. Berdiaev, N., Les sources et le sens du communisme


Cf. especialmente os trs primeiros captulos.

russe (1936).

1 8 2

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

SEOl

CONTEMPORNEO

O DIREITO RUSSO

119. A Rssia de Kiev: Russkuiu Pravda e direito bizantino*. Os tempos histricos comeam na Rssia apenas no
fim do sculo IX, quando a tribo dos Varegues, vinda aparentemente da Escandinvia, dirigida pelo seu chefe Riourik, estabeleceu no ano de 862 o seu domnio na Rssia de Kiev. O Estado assim criado durar at 1236, ano em que ser destrudo
pelos mongis. O acontecimento mais importante da sua histria , em 989, a sua converso ao cristianismo, no reinado de
So Vladimir. Tal como acontecera no Ocidente, sente-se, nesta fase histrica, a necessidade de redigir por escrito os costumes, tendo como principal objetivo fazer penetrar nestes, pelo
poder mgico da escrita, a influncia da Igreja. Os costumes
russos da regio de Kiev so redigidos na primeira metade do
sculo XI; ainda que com numerosas variantes, os costumes
do sculo XI ao XIV encontram-se em compilaes que receberam o nome genrico de Russkaia Pravda (o direito russo) 2 .
Redigidas em eslavo, descrevem-nos uma sociedade em geral
mais evoluda que as sociedades tribais germnicas ou escandinavas na poca da redao das "leis brbaras". O direito a
que aludimos tem uma natureza territorial e no tribal, e os
seus preceitos denotam a influncia do regime feudal.
Ao lado do direito costumeiro indgena exposto na Russkaia
Pravda, o direito bizantino assume uma particular importncia
na Rssia de Kiev. A Igreja, que vive no Ocidente segundo a lei
romana, rege-se, efetivamente, na Rssia, segundo o direito bizantino, representado pelos "Nomocanons", que compreendem,
na sua regulamentao, direito civil (relativo sociedade civil)
e direito cannico'. O direito bizantino tem, na Rssia de Kiev,

* As palavras russas que surgem no texto foram transcritas segundo a


sua pronncia na lngua portuguesa. Nas notas foi adotada a transcrio segundo o alfabeto tcheco. (N. do E.)
2. Sobre a Russkaia Pravda, cf. Goetz, L. K.. "Das russische Recht", in
Zeitschriftfiir vergleichende Rechtswissenschaft, vol. 26 (1911), pp. 161-426.
3. Estes Nomocanons, traduzidos em eslavo no sculo XIII, so conhecidos sob o nome jurdico de Konncaja (Guia). Sobre os Nomocanons bizan-

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

183

uma grande importncia: a Igreja aplica-o diretamente aos clrigos, nos vastos domnios territoriais que a ela pertencem ou
onde exerce a sua jurisdio. Por outro lado, alarga o mbito de
aplicao deste direito pela via da arbitragem e pelas diversas
infiltraes do referido direito na redao dos costumes.
120. O domnio mongol. Um segundo perodo se abre na
histria da Rssia com o domnio mongol (A Horda de Ouro)
em 1236. Este domnio terminar apenas no reinado de Iv 111,
em 1480, depois de urna guerra de libertao que durou cem
anos. As suas conseqncias polticas no deixaram de se fazer sentir at os nossos dias. Estas conseqncias so, por um
lado, a elevao de Moscou, que sucede a Kiev. E sobretudo,
por outro, o isolamento russo em relao ao Ocidente; este isolamento apenas terminar quando a Rssia, separada dos seus
vizinhos ocidentais pela sua religio ortodoxa, tiver reconquistado a sua independncia. O cisma com Roma consumou-se
depois de 1056. O imprio de Bizncio deixou de existir. A
Rssia, recuperada a sua independncia, encontrar-se- isolada, e considerar-se- como "a terceira Roma", herdeira de Bizncio na luta pela propagao da verdadeira f.
Do ponto de vista estritamente jurdico, o domnio mongol, qualquer que tenha sido a sua durao, teve uma influncia mais negativa do que positiva. O direito russo sofreu poucas influncias do costume mongol (yassak), que nunca foi imposto ao povo russo. A ocupao mongol foi apenas um fator
de estagnao das instituies jurdicas e, concorrendo decisivamente para um reagrupamento dos fiis junto de seus pastores, uma causa do desenvolvimento da influncia do clero e do
direito bizantino.
121. O cdigo de 1649. Um terceiro perodo da histria e
do direito russos vai desde o final da dominao mongol at a

tinos, cf. Mortreuil, J., Hisloire du droit byzantin ou du droit romain dans
I 'Empire dOrienl, depuis Ia morI de Justinien jusqu a Ia prise de Constanli nope en 1453, 3 vols. (1843-1846).

lf

184

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

subida ao trono de Pedro, o Grande (1689). A Rssia continuava voltada para si prpria. Submete-se ao regime desptico dos
czares para escapar anarquia e preservar a sua independncia
contra as agresses vindas do Oeste; a servido instituda em
1591. A prpria Igreja, privada de todo o apoio externo, est subordinada ao czar. Cria-se a convico da onipotncia dos governantes, de cujos caprichos so feitas leis. Polcia, justia e
administrao mal se distinguem num regime em que sobressai
uma ligao rotineira ao costume, sob reserva do arbtrio ocasional do czar, dos nobres ou administradores locais. Nenhum
esforo sistemtico foi realizado, por parte dos czares, para reformar a sociedade. Quando muito podem citar-se a este respeito, como sintoma revelador de um esforo de reorganizao
da justia, os Livros de Justia (Sudebnik) de 1497 e de 1550.
Os subsdios mais importantes para a histria do direito deste
perodo so as compilaes que procuram criar novas edies
atualizadas da Russkaia Pravda e do direito bizantino (Kormtchaia). particularmente importante, neste aspecto, a obra
realizada no reinado do segundo czar da dinastia dos Romanov,
Alexis Mikhalovitch. Graas iniciativa deste soberano, levou-se a cabo a codificao do direito laico e do direito cannico da Rssia. O primeiro encontra a sua expresso no cdigo
de Alexis Mikhalovitch (Soborno Ulojeni) de 1649, em 25
captulos e 963 artigos. O segundo incluiu-se numa edio oficial da Kormtchaia de 1653, que substitui uma obra anterior
inserida nos Cem Captulos (Stoglav) de Iv, o Terrvel (1551).
122. Pedro, o Grande, e os seus sucessores. O quarto perodo da histria do direito russo vai desde o aparecimento de
Pedro, o Grande, em 1689, at a revoluo bolchevista de 1917.
A Rssia retoma o contato com o Ocidente. Pedro, o Grande, e
os seus sucessores dotam a Rssia de uma administrao do
tipo ocidental; mas os seus esforos no abrangem o direito
privado e, por esse motivo, so superficiais. O povo russo continua a viver segundo os seus costumes, dominado apenas por
uma administrao mais eficaz, cujo poder se habituou a respeitar. Os dois grandes soberanos russos do sculo XVIll, Pe-

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

185

dro I e Catarina II, fracassaram, ambos, no projeto de reviso


do cdigo de Alexis II para adotarem, o primeiro, um cdigo
de modelo sueco, a segunda, um cdigo inspirado nas doutrinas da escola do direito natural.
123. O Svod Zakonov (1832). O movimento de modernizao do direito russo, inspirado pelo movimento francs, iniciar-se- apenas no comeo do sculo XIX, no reinado de Alexandre I, com o seu ministro Speranski. Mas a ruptura com
Napoleo e a reao que se seguiu impediram seu xito, fazendo com que, no reinado de Nicolau I, se consiga apenas uma
nova "consolidao" e no a codificao e modernizao do
direito russo. A coletnea da legislao russa em vigor, a partir
de 1832, conhecida pela designao de Svod Zakonov. Consta de 15 volumes e 42.000 artigos, que passaro de 100.000
nas sucessivas edies; dois teros destes artigos dizem respeito a matrias de direito pblico. O Svod Zakonov, pelo seu contedo ecltico, pelo seu mtodo casustico e pelo seu esprito,
assemelha-se mais ao Allgemeines Landrecht prussiano de
1794 do que codificao napolenica. Nicolau I havia determinado que se procedesse ordenao e sistematizao das
leis russas, mantendo inalterado o seu contedo. Estas instrues no foram, certamente, seguidas letra pelo conde Speranski, a quem se deve o mrito desta compilao. Apesar disso, pode-se dizer que, de um modo geral, da Russkaia Pravda
ao cdigo de 1649 e deste ao Svod Zakonov de 1832, sempre
uma obra de compilao e de exposio que se conclui e nunca
uma obra simultaneamente de reforma e de modernizao. S
na segunda metade do sculo XIX, no reinado de Alexandre II,
se desenvolveu um movimento liberal de reforma. Este movimento, marcado principalmente pela abolio da servido
(1861) e pela reforma da organizao judiciria (1864), d
Rssia um cdigo penal (1855 - revisto em 1903), mas nunca
lhe dar um cdigo civil, cujo projeto ser apenas estabelecido.
Tal era a situao em 1917, quando se estabeleceu o regime bolchevista. Convm sublinhar certos elementos que este
comporta.

186

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

124. Ligao do direito russo aos sistemas romano-germnicos. Em primeiro lugar, a cincia do direito na Rssia segue muito de perto o padro do direito bizantino - isto , do direito romano e dos pases que pertencem ao sistema romanista da Europa continental. Existem costumes russos, como no
sculo XVIII existiram costumes franceses ou alemes: mas,
tal como na Frana e na Alemanha no sculo XVIII, tambm
na Rssia no h outra cincia do direito que no seja a dos
cultores do direito romano. As categorias do direito russo so
assim, naturalmente, as dos direitos romanistas. A concepo
do direito existente nas universidades e nos juristas a concepo romanista. O direito russo pode encontrar-se numa compilao de tipo casustico; o jurista russo no concebe o direito
como um produto de natureza jurisprudencial; a regra de direito surge-lhe, tal como ao jurista alemo ou francs, como uma
regra de conduta, prescrita aos indivduos, e cuja formulao
compete, no ao juiz, mas doutrina ou ao legislador. A Rssia
no est to completamente dotada de cdigos como os outros
pases da Europa continental; est preparada para ter cdigos.
125. Falta de tradio jurdica na Rssia. Um outro aspecto que importa salientar a debilidade da tradio jurdica
na Rssia4. O mais grave no o atraso, do ponto de vista tcnico, do direito russo, nem o fato de ele s ter sido parcialmente codificado; o que importa sublinhar que uma histria diferente provocou, no povo russo, uma diferena de atitude perante o direito, contrastante com a dos outros povos europeus. Em
toda a Europa continental, tal como na Inglaterra, o direito
considerado como um complemento natural da moral, e como
uma das bases fundamentais da sociedade. Esta concepo do
direito no se formou na Rssia. At uma poca recente, no
houve juristas na Rssia: a primeira universidade russa, a de
Moscou, s foi criada em 1755 e a universidade de Petcrsburgo

4. Kuchcrov, S.. Courl.s, Lawvers and Trals under lhe Lasl Three Tsars
(1953); Berrnan, H., Justice in Rttssia. An lnterpretation ofSoviet Law (1950).

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

187

em 1802; uma literatura jurdica russa surge apenas na segunda metade do sculo XIX; s com a reforma judiciria de 1864
se separam as carreiras de magistrados das carreiras administrativas e se cria um tribunal profissional (at referida reforma reina a maior confuso entre a polcia, a justia e a administrao). Por outro lado, o direito escrito russo estranho
conscincia popular. Este direito essencialmente um direito
administrativo. A parte de direito privado que ele comporta
essencialmente urbana, feita para os comerciantes e para a burguesia. A massa camponesa o ignora e continua a viver de acordo com os seus costumes; apenas existe para ela, por exemplo,
uma propriedade familiar (dvor) ou comunal (/w/r), com excluso da propriedade individual que est regulada na lei; para os
camponeses, a justia que norteada por critrios de eqidade, tal como a administra o tribunal do volost', composto por
juizes eleitos, que no so juristas; o tribunal do volost' depende do Ministrio do Interior e no do Ministrio da Justia. O
direito dos juristas no busca o seu fundamento, como acontece nos outros pases da Europa, nem na conscincia popular,
nem na tradio; constitudo por disposies legislativas, surge, em grau de medidas, como obra arbitrria, produto da vontade de um monarca autocrata, ou como um privilgio da burguesia. O prprio monarca no se encontra subordinado lei,
que se identifica com a vontade arbitrria do soberano, princeps legibus solutus. Os juristas so mais servidores do czar e
do Estado do que propriamente do direito; no existe entre eles
nenhum esprit cie corps.
A unidade do povo russo no tem a sua base no direito.
Por mais que os autores dos pases ocidentais ridicularizem a
justia e os homens de leis, bem como as suas excentricidades,
nenhum deles poderia imaginar uma sociedade sem tribunais e
sem direito - Ubi societas ibijus , o que. na Rssia, no causaria estranheza. Como Santo Agostinho, Len Tolstoi preconiza o desaparecimento do direito e o advento de uma sociedade fundada na caridade crist e no amor. O ideal marxista de
uma sociedade comunista fraternal encontra razes profundas
no sentimento moral e religioso do povo russo.

188

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

SEO II

CONTEMPORNEO

OUTROS PASES SOCIALISTAS

126. Caractersticas gerais. No que se refere ao perodo


do direito antigo, existem diferenas notveis nas histrias dos
diversos pases. Limitar-nos-emos a fazer algumas observaes de ordem geral, tal como o havamos feito em relao ao
direito russo, pondo em evidncia certos traos que parecem
ter permanecido importantes para uma explicao do direito
atual, ou como causa de uma certa oposio entre o desenvolvimento do direito de um determinado pas socialista e o desenvolvimento do direito na Unio Sovitica.
Os Estados europeus onde se estabeleceu um regime de
democracia popular pertenciam, antes deste fato histrico, ao
grupo de sistemas de direito romano-germnico. Alm desta
caracterstica essencial, podem, do ponto de vista da sua histria jurdica, tomada num aspecto geral, ser divididos em dois
grupos. Uns, ligados pela religio a Roma, sofrem a intluncia
das idias e do desenvolvimento das instituies da Europa
ocidental, com a qual eles estabeleceram constantes e estreitas
ligaes. Os outros, pelo contrrio, cristos ortodoxos, ficaram
separados do Ocidente, durante sculos, pela ocupao turca.
127. Pases de tradio ocidental. O desenvolvimento do
direito na Hungria, na Polnia, na Tchecoslovquia, na Crocia e Eslovnia caminhou sempre lado a lado com o desenvolvimento do direito na Alemanha, na ustria e na Frana5. As
condies que se observam, no tocante ao direito neste primeiro grupo de paises, so as mesmas dos pases germnicos e latino-europeus, em oposio s observadas na Rssia. Existia
uma forte tradio jurdica: o direito era considerado como
uma das bases fundamentais da sociedade; um corpo de juristas, numeroso e respeitado, assegurava a sua administrao e
contribua para a sua evoluo.

5. Zajtay, I.. hUroduction 1'tude du droit hongrois (1953): Csizmadia.


A., Kovacs, K dir., Die EnMicklung des Zivilrechts in Mitteleuropa I84X1944 (1970); Wagner, W. J., org., Polish Law throughout the Ages (1970).

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

189

128. Estados balcnicos. O curso da Histria havia sido


muito diferente nos Estados balcnicos (Albnia, Bulgria, Romnia, Srvia), pases que constituem o nosso segundo grupo.
Como na Rssia, estes pases estiveram submetidos, na sua origem, influncia de Bizncio e no do Ocidente europeu.
Como na Rssia, em virtude da ocupao mongol, tambm neles a evoluo do direito foi paralisada durante sculos pela
ocupao turca, com a circunstncia agravante de que esta ocupao se prolongou durante muito mais tempo do que na Rssia, cessando apenas no sculo XIX ou mesmo no sculo XX.
Por isto se podia esperar encontrar nestes pases a mesma situao que se encontrava na Rssia: uma menor adeso aos
princpios do direito, resultante da paralisao que este sofreu
durante sculos e do fato de no se ter revelado como fator essencial, ou sequer importante, do sentimento nacional.
Uma diferena importante existe, contudo, no caso da Rssia, vindo atenuar, seno mesmo suprimir, a oposio entre os
dois grupos de Estados. A Rssia libertou-se dos mongis pelos seus prprios meios e constituiu, imediatamente aps a sua
libertao, um Estado ao qual a sua extenso e o seu poder asseguraram a plena independncia e permitiram mesmo considerar-se o herdeiro da misso de Bizncio. Os Estados balcnicos, pelo contrrio, s conquistaram a sua independncia com
ajuda externa, e foram, nos primeiros tempos desta independncia, pequenas naes obrigadas a recorrer ao apoio exterior.
Para recuperar o atraso resultante da ocupao turca, e no desejo de estabelecer ligaes julgadas necessrias, submeteram-se
de bom grado influncia cultural dos Estados da Europa central ou ocidental.
129. Concluso. Nestes pases, o direito desfrutava, efetivamente, de um maior prestgio e, ao contrrio do que acontecera na Rssia, as ligaes com o Ocidente eram incomparavelmente mais estreitas. Estas circunstncias no foram abolidas de um dia para o outro, quando um governo dominado pelo
partido comunista tomou o poder nestes pases. Foi contra a
vontade dos seus cidados que se afrouxaram os contatos com

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OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

a Frana, a Alemanha, a ustria e a Itlia. Orgulhosos da sua


tradio jurdica, esforar-se-o por conserv-la, na medida do
possvel, pondo-a a servio da nova forma de governo. No lhes
parecer de modo algum necessrio, para edificar o comunismo,
aceitar regras ou instituies que podem explicar-se, na Rssia,
pela fraqueza da tradio jurdica e pela ausncia de juristas,
mais do que como decorrncia da adeso ao marxismo.

Captulo II

O m a rxism o-len in ism o

130. O marxismo, doutrina bsica da sociedade. Com a


conquista do poder pelos comunistas operou-se uma revoluo
profunda nos pases aqui estudados.
Todas as formas de visualizar os problemas, todas as instituies foram submetidas crtica e na generalidade repudiadas ou transformadas luz de uma doutrina, o marxismo-leninismo, que veio a ser considerada como expresso indiscutvel
da verdade. E importante conhecer ao menos os elementos
desta doutrina para compreender no s a linha dc orientao
poltica, mas tambm as novas instituies e o novo direito dos
pases socialistas1.
O marxismo-leninismo representa nos pases socialistas
algo diverso do que podem representar nos pases ocidentais
esta ou aquela doutrina filosfica. E a doutrina oficial, e nos
pases socialistas qualquer outra doutrina aparece no somente
como errnea, mas como uma ameaa de subverso para a ordem social. O marxismo-leninismo descobriu as leis que governam o desenvolvimento da sociedade e a receita definitiva
que permitir o renascimento de uma sociedade fundada na
concrdia e na harmonia, vitoriosa da misria e liberta do crime. Aqueles que no aderem a esta doutrina ou pem em dvi-

I. As bases fundamentais da doutrina esto expostas no Manifesto do Partido Comunista (1848). Uma obra de leitura fcil, apresentando os pontos de
vista considerados ortodoxos, atualmente, na Unio Sovitica; foi publicada nas
edies em lnguas estrangeiras (Moscou) sob o ttulo Lesprncipes du marxisme-leninisme (1961). Cf. tambm Stoyanovitch, K., Lapense marxiste (1974).

192

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

da os postulados do marxismo so. sejam eles conscientes ou


no, inimigos do gnero humano, cujas doutrinas falaciosas devem ser perseguidas. O marxismo-leninismo uma explicao
do mundo; um guia para a ao, indicando o caminho a seguir
para que o mundo se torne melhor. O conhecimento dos princpios marxistas-leninistas necessrio a todos os cidados e
deve ser ainda mais completo para os que recebem maiores responsabilidades. "A prtica cega e apenas pode tatear disse
Stlin - se no for iluminada pela teoria revolucionria." fundamental que os governantes pertenam ao crculo de pessoas
esclarecidas que compreendem e so adeptas desta doutrina.
No menos importante que as administraes, os juizes e os
cidados igualmente a conheam, de modo a darem uma contribuio esclarecida execuo de uma poltica destinada a
dirigir a sociedade na via, doravante conhecida, do progresso.
1 3 1 . 0 materialismo histrico. A doutrina marxista, cujos
fundadores foram Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels
(1820-1895), tem por ponto de partida, por um lado, a doutrina
filosfica do materialismo, por outro, a idia da evoluo. Doutrina do materialismo: as coisas materiais, que existem na natureza, constituem o primeiro dado; o pensamento, o esprito so
uma simples propriedade da matria; o pensamento, o esprito,
a conscincia nada mais so do que o reflexo do mundo material. Idia de evoluo: no h no mundo objetos estticos, que
surjam como um dado imutvel; tudo se transforma, num mundo em perptua evoluo. Darwin props em seu livro sobre A
origem das espcies, editado em 1859, uma explicao dos
princpios que governam esta evoluo na biologia. Marx e Engels pensam que, no domnio das cincias sociais, como no das
cincias naturais, existem leis s quais obedece o desenvolvimento da humanidade. Eles procuraram descobrir estas leis,
para propor uma doutrina cientfica do socialismo, em substituio aos sonhos do socialismo utpico anterior.
Seu ponto de partida a tese de Hegel sobre o mecanismo
da evoluo (dialtica histrica): a tese, proposta por alguns,
provoca uma anttese, e a oposio entre a tese e a anttese so-

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

1 9 3

lucionada por uma sntese, geradora de progresso. Entretanto,


Marx e Engels analisam diversamente de Hegel as causas da
evoluo. Hegel era um idealista; procura explicar atravs do
progresso do esprito humano a evoluo da sociedade. A doutrina de Marx e Engels vai ser, ao contrrio, o materialismo histrico: a matria que comanda o esprito, a realidade que faz
nascer a idia; o homem, antes de ser um Homo sapiens, um
homo Saber. "No a conscincia dos homens que determina a
sua essncia", escreve Marx. "O modo de produo da vida
material condiciona o progresso da vida social, poltica e espiritual... A idia apenas o mundo material transposto e traduzido no esprito humano... A anatomia da sociedade civil deve
ser procurada na economia poltica... " 2
132. Infra-estrutura e superestruturas. A doutrina marxista no de maneira nenhuma fatalista. O homem desempenha um papel importante na execuo das leis histricas. Mas
as possibilidades que lhe so abertas so limitadas: "So os homens que fazem a sua prpria histria - escreve Engels
mas
num dado meio que os condiciona, com base nas condies
reais anteriores."
O que verdadeiramente decisivo numa sociedade a sua
infra-estrutura econmica, so as condies nas quais so explorados os bens de produo. Com Saint-Simon, admite-se a
superioridade dos princpios da economia poltica sobre os do
direito civil. Tudo est na estreita dependncia da infra-estrutura econmica; ela que determina as idias dos homens, os
costumes, a moral, a religio.
Particularmente, o direito no seno uma superestrutura; na realidade, ele apenas traduz os interesses dos que possuem as alavancas de comando de uma dada sociedade; um
instrumento a servio daqueles que exercem nesta sociedade a
sua "ditadura", porque tm sua disposio os bens de produ-

2. Marx, K.., Prefcio critica da economia poltica (1859). Esta concepo materialista separa profundamente o marxismo tanto do "socialismo
africano", de L. S. Senghor, como do socialismo posto em aplicao na ndia.

194

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

o. O direito um meio de opresso da classe explorada;


justo apenas no ponto de vista subjetivo da classe dirigente.
Falar de um direito justo recorrer a uma ideologia, isto , a
uma representao falsa da realidade; a justia uma simples
noo histrica condicionada pelas circunstncias de classe; o
direito de um Estado burgus, que despreza os interesses do
proletariado, , do ponto de vista deste, a negao da justia.
A maneira como os marxistas consideram o direito inteiramente oposta aos nossos princpios tradicionais. E, portanto, necessrio, para compreend-la e para compreender como
os dirigentes soviticos antevem a sociedade comunista do
futuro, conhecer a teoria que eles professam sobre a origem e
sobre o significado do Estado e do direito. Esta teoria foi exposta por F. Engels em seu livro A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado (1884). Vamos procurar apresent-la sumariamente, de uma maneira to conforme quanto
possvel ortodoxia sovitica.
133. Concepo marxista do Estado e do direito. Originariamente, segundo Engels, existiu uma sociedade sem classes, em que todos os indivduos estavam na mesma situao em
relao aos bens de produo; os indivduos eram iguais, independentes uns dos outros, porque os meios eram livres, estavam disposio de todos. Podiam respeitar regras de conduta,
mas estas regras, fundadas nos hbitos, e no impostas nem
sancionadas pela fora, no eram regras de direito.
Mais tarde, com a diviso do trabalho social, a sociedade
primitiva diferenciou-se; dividiu-se em classes. Uma dessas
classes apoderou-se dos meios de produo, apropriou-se deles, desapossou a outra e comeou a explor-la. E neste momento que nascem o direito e o Estado. Entre as duas idias de
direito e Estado existe, para os marxistas, uma ligao estreita.
O direito uma regra de conduta humana caracterizada, por
oposio a outras regras de conduta, pelo fato de admitir uma
coao, isto , a interveno do Estado. O Estado uma autoridade social que, pela ameaa ou pelo uso da coao, assegura
o respeito desta regra. No h direito sem Estado e no h Es-

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

195

tado sem direito; Estado e direito so duas palavras diferentes


para designar uma mesma coisa.
Nem todas as sociedades humanas comportam uma organizao de Estado e um direito. O Estado e o direito so o produto duma certa estrutura econmica da sociedade. Encontram-se apenas numa forma de sociedade correspondente a um
estado de evoluo determinado. O Estado e o direito s surgem quando a sociedade se divide em classes sociais, em que
uma explora a outra, ou outras, economicamente. A classe dominante recorre ao Estado e ao direito, neste estado de coisas,
para consolidar e perpetuar o seu domnio. O direito o instrumento que, na luta de classes, serve para salvaguardar os interesses da classe dominante e manter a desigualdade social em
proveito desta ltima. Pode ser definido como um conjunto de
normas sociais que regulamentam a relao de dominao da
classe reinante em face da classe subjugada, nos momentos dessa relao que no poderiam manter-se sem recurso opresso
exercida por um Estado solidamente organizado. Quanto ao
Estado, a organizao da classe dominante pela qual esta assegura a sua opresso sobre a classe explorada, a fim de salvaguardar os seus interesses de classe.
O direito e o Estado nem sempre existiram. O momento
em que eles apareceram representa um salto dialtico; a mais
importante revoluo social que a humanidade jamais pde conhecer foi a passagem de uma sociedade sem Estado nem direito para uma sociedade com Estado e direito. As mudanas subseqentes, que resultaram dos progressos realizados nos meios
e modos de produo, foram todas simples mudanas "quantitativas" de uma importncia menor. Puderam trazer modificaes ao direito e ao Estado existentes, mas deixaram intatos os
traos de uma sociedade de classes assente sobre a propriedade
privada dos meios de produo. Estes puderam mudar de natureza e de mos. Mas se se considerar a poca da escravatura, a
do feudalismo ou a do capitalismo, observa-se nelas um fenmeno permanente: a explorao, por aqueles que possuem, daqueles que nada possuem.
A histria da humanidade essencialmente a histria da
luta de classes, isto , de lutas incessantes, travadas por uns e

196

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

outros para se apoderarem dos bens de produo e estabelecer


assim a sua ditadura. As mudanas na Histria so marcadas
pela vitria de uma frao da classe explorada, que vai por sua
vez transformar-se em classe exploradora. O aparecimento da
nova classe social representa um progresso, porque corresponde a um tipo de produo mais avanada, mais conforme aos
progressos tcnicos e s aspiraes gerais da sociedade. A sociedade fica, entretanto, afetada por um vcio fundamental enquanto os bens de produo forem propriedade de alguns, e
enquanto haja, por conseqncia, exploradores e explorados.
134. Previso de uma sociedade sem direito. A luta de
classes e a misria dos explorados terminaro logo que esta anlise tenha sido aceita. A maneira de resolver o problema social
impor-se-, ento, com evidncia. Visto que a propriedade privada dos meios de produo que est na origem da desigualdade social e da luta de classes, necessrio abolir esta propriedade; necessrio fazer dos bens de produo a propriedade da
coletividade; necessrio explor-los, no mais no interesse de
alguns privilegiados vidos de lucro, mas no de toda a comunidade. A transformao do sistema econmico conduzir a uma
transformao do prprio homem, porque as suas tendncias
atuais levam apenas organizao viciosa da sociedade.
O marxismo, como doutrina poltica, baseia-se na convico de que a causa de todo o mal , na sociedade, o antagonismo das classes sociais; podem e devem suprimir-se as classes
sociais, proibindo a apropriao privada dos bens de produo
e pondo estes bens disposio da coletividade, que os explorar no interesse de todos. Nessa altura estabelecer-se- uma
sociedade fraternal, liberta das "contradies antagnicas" da
sociedade atual, sociedade comunista na qual ter terminado a
explorao do homem pelo homem e na qual reinar a concrdia; cada um trabalhar para a comunidade segundo as suas
possibilidades, e dela receber em proporo das suas necessidades. Nesta sociedade comunista toda a violncia ser intil:
Estado e direito, que visam fazer reinar a violncia, tornar-se-o
inteis e desaparecero. A anttese total com o fascismo que,

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

197

exaltando o papel do Estado, sacrifica ao poder deste os interesses dos indivduos.


A passagem nova sociedade, sem Estado nem direito,
representa um novo salto dialtico, inverso ao primeiro que observamos na histria da humanidade. O homem ser de novo
livre; ser senhor de si e ser ele prprio, porque j no ter de
vender a sua fora de trabalho em proveito de um explorador
da classe dominante. As regras de conduta que se encontraro
no seio da futura sociedade tero o mesmo carter que as da
sociedade primitiva; sero regras morais, de costumes, de preceitos, de tcnicas. Os indivduos observ-las-o com espontaneidade, porque reconhecero a sua conformidade ao interesse
geral e vero nelas a verdadeira expresso da justia. Tendo
desaparecido toda a explorao, a violncia ser intil. Todos
os cidados participaro, por seu turno e na medida das suas
capacidades, na gesto dos servios pblicos; uma produo
bem organizada permitir satisfazer as necessidades legtimas
de todos; cada um ser remunerado no cm funo das suas capacidades, mas segundo as suas necessidades.
135. A doutrina de ao do marxismo. A doutrina do
marxismo, apresentada nas suas grandes linhas no Manifesto
do Partido Comunista em 1848, foi desenvolvida por Marx e
Engels, defendida contra os seus adversrios, adaptada ao uso
dos seus adeptos durante toda a vida dos seus autores, tendo a
Internacional Socialista feito dela o seu programa. Homens de
partido ao mesmo tempo que pensadores, Marx e Engels, por
outro lado, no que diz respeito sociedade e aos acontecimentos do seu tempo, analisaram em vrias ocasies a situao e
determinaram qual era, segundo eles, a linha a seguir para realizar o progresso e assegurar, em definitivo, o sucesso queles
que se declaravam partidrios da sua doutrina. O marxismo
no somente uma explicao da Histria; , ao mesmo tempo,
um guia, fundado no mtodo dialtico, para a ao poltica, e
uma tcnica da revoluo.
136. O marxismo-leninismo. A parte histrica e filosfica do marxismo conserva, aos olhos dos adeptos desta doutri-

198

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

na, o seu pleno valor. A parte poltica da doutrina necessitou,


pelo contrrio, ser atualizada, adaptada s circunstncias, sobretudo a partir do momento em que um partido marxista, o
partido bolchevista, conseguiu, em 1917, conquistar o poder
na Rssia. Os chefes deste partido, principalmente Lnin, desempenharam a este respeito um papel to importante que se
tornou corrente, na Unio Sovitica e em outros pases, falar
nos nossos dias de marxismo-leninismo em vez de falar apenas
de marxismo'.
O acrscimo da palavra leninismo foi especialmente necessrio para fixar a linha de conduta a seguir num perodo
particular: aquele que se estende desde a conquista do poder
por um partido marxista at realizao de uma sociedade comunista. Marx e Engels no poderiam prever nem o pas onde,
pela primeira vez, um partido marxista alcanaria o poder,
nem o momento em que esse evento se produziria, nem qual a
exata situao histrica em que o mundo se encontraria no momento em que esse acontecimento se produzisse. Quando muito poder-se-ia encontrar na obra de Marx a indicao de que o
advento do comunismo deveria ser precedido necessariamente
de uma fase intermediria ou de transio, a de um Estado socialista no qual a ditadura do proletariado seria assegurada.
"Entre a sociedade capitalista e a sociedade comunista escreveu Marx - , situa-se o perodo de transformao revolucionria daquela nesta, ao qual corresponde um perodo de transio
poltica, que no poderia conhecer outra forma de regime que
no fosse a ditadura revolucionria do proletariado."4 Depois
da conquista do poder pelos comunistas, foi necessrio precisar a forma conveniente de definir a estrutura e de conceber as
obrigaes deste Estado socialista. O leninismo, doutrina poltica, inovou em numerosos pontos a obra cientfica, inevitavelmente abstrata, de Marx. Contudo, o leninismo completa o marxismo, e no o nega; apia-se sobre o marxismo, e lhe plena-

3. Chambre, H., Le marxisme dans I 'Union Sovitique: idologie et institutions (1955).


4. Marx. K., Critique du programe de Gotha et d'Erfurt (1875).

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

1 9 9

mente fiel ao adotar o mtodo dialtico e a filosofia materialista do mundo.


137. Importncia do marxismo-leninismo. Antes de estudar as metamorfoses do marxismo-leninismo, convm ressaltar, uma vez mais, a importncia desta filosofia e da concepo
do direito que dela deriva. Na prpria Unio Sovitica a atual
sociedade concebida pelos seus dirigentes como uma sociedade imperfeita - embora muito superior s sociedades capitalistas. A atual organizao das relaes sociais corresponde a
uma fase necessria para a edificao de uma sociedade comunista. A Unio Sovitica no completou a sua revoluo; ela ,
e quer ser, um Estado revolucionrio. Esta considerao das
coisas no deve ser esquecida. Dela resulta a feio sui generis
que o direito assume na Unio Sovitica, e que lhe confere um
papel original, quando em confronto com as concepes predominantemente observadas no Ocidente europeu5.
O papel desempenhado pelo direito nos pases socialistas
no propriamente o de assegurar a ordem, fornecendo um
princpio de soluo para os diversos litgios. O direito socialista , antes de tudo, um meio de transformao da sociedade,
encaminhando-a para um ideal comunista fora do qual no
pode existir nem uma verdadeira liberdade, nem uma verdadeira igualdade, nem, finalmente, uma verdadeira moralidade.
O direito concebe-se essencialmente como um instrumento a
servio dos governantes. Isto admitido sem escrpulo e sem
fingimentos porque a poltica dos pases socialistas diferente
da poltica dos Estados burgueses; os dirigentes soviticos, esclarecidos pela doutrina marxista, conhecem o fim para que se
devem dirigir, em conformidade com as leis cientficas que regem o desenvolvimento da sociedade. O objetivo do direito, confundindo-se com o da poltica, fornecer sociedade no s
uma organizao econmica de acordo com estas leis, mas
tambm educar os cidados, mostrando-lhes a natureza, hoje

5. Toumanov, V. A., Pensejuridique

bourgeoise contemporaine (1974).

200

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

censurvel, de comportamentos que eram compreensveis, e


at mesmo normais na era capitalista.
A infra-estrutura econmica que domina o direito sovitico e o carter educativo desse direito caracterizaram-no, opondo-o ao "direito burgus" que tenta, s cegas, estabelecer a ordem e a moralidade em um mundo onde a organizao econmica viciosa no pode admitir a obteno destes resultados.
Homens polticos e juristas dos pases burgueses surgem aos
olhos dos cidados soviticos como que agitados pelos acontecimentos, navegando ao sabor de correntes que se opem entre
si sem que, para nelas efetuarem manobra segura, disponham
de alguma bssola que os oriente. Os dirigentes e os juristas
dos pases socialistas, pelo contrrio, encontram na doutrina
marxista-leninista a bssola de que necessitam. Por isso, o direito sovitico no um direito "como os outros", e seu estudo
indissocivel dos conhecimentos da doutrina marxista-leninista, que lhe fixa os objetivos e orienta a sua evoluo, a sua
interpretao e a sua aplicao.
O regime sovitico s tem sentido quando se considera
como verdadeira a doutrina marxista-leninista. Tudo se apresenta com um sentido diferente na Unio Sovitica luz desta
doutrina. Surge uma nova concepo da moralidade no campo
social: obedec-la significa dedicar todas as foras, toda a energia luta pela sociedade comunista 6 . A liberdade, longe de ser
destruda, atinge a sua verdadeira expresso no regime da ditadura sovitica; voltou-se concepo predominante na Frana antes do sculo XVIII e que Montesquieu exprime ao dizer:
"A liberdade no independncia; no consiste em fazer o que
se quer, mas em poder fazer o que se deve querer fazer."7 O
marxismo cria para o homem as condies de uma verdadeira
liberdade, ensinando-lhe, luz de uma teoria cientfica, o que
deve querer.

6. Prokofiev, V. 1., "Antigumanisticeskij harakter religioznoj morali",


in Voprosy Filosofii (1959), nf 9, p. 42. Um cdigo de moral comunista foi
integrado no programa do partido comunista da Unio Sovitica em 1961. Cf.
tambm Hazard. J. N., Commimists and lheir Law (1969), p. 11.
7. Esprit des lois, 1. III.

OS DIREITOS SOCIALISTAS 206

Baseada na cincia, a sociedade sovitica no apenas


uma sociedade de um novo tipo, mas uma sociedade de um tipo
superior, mais avanada que as sociedades burguesas no caminho do progresso. Quaisquer esforos que alguns pudessem fazer nessas sociedades, com o fim de impulsionarem a justia
social, estariam condenados a um insucesso total. Quando se
penetra nos motivos ou no subconsciente dos seus autores,
compreende-se que eles visam perpetuar um estado de coisas
que essencialmente mau, uma estrutura social que permite
uma inadmissvel e odiosa desigualdade 8 . No existe verdadeira soluo nem salvao fora da doutrina marxista e do postulado, por ela proposto, da coletivizao de todos os bens de
produo. Os Estados capitalistas representam um perigo permanente para a humanidade, do ponto de vista internacional,
porque as contradies internas, a que esto condenados por
fora da sua estrutura, so prprias da sua essncia; existe
sempre o perigo de quererem superar as suas contradies e
prolongar a sua existncia, escravizando os outros povos (colonialismo) ou recorrendo guerra (imperialismo). A coexistncia
com estes pases s possvel com a condio de se ser mais
forte do que eles.
138. Relaes entre juristas soviticos e estrangeiros. A
adeso ao marxismo-leninismo impe certos limites a uma
comparao entre o direito sovitico e os direitos burgueses. O
direito, nos dois casos, definido da mesma maneira pelos autores soviticos. "A vossa jurisprudncia diz Lnin - no
outra coisa seno a vontade da vossa classe, erigida em direito
aplicvel a todos." Mas a diferena de estrutura econmica de
um pas socialista e de pases capitalistas leva, em princpio, a
considerar que o direito sovitico bom e os direitos burgueses so maus. A anlise marxista postula que se deve suspeitar
dos juristas burgueses, que no podem ser outra coisa, cons-

8. Zivs, S. L., Razvitie formy prova v sovremmennyh


imperialisticeskih
gosudarstvah (1960); Krutogolov, M. A., Antidemokraticeskaja
susenost'
burzuaznyh vyborov (1963).

202

OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

ciente ou inconscientemente, seno partidrios dos interesses


da classe burguesa". Todas as medidas tomadas nos pases burgueses so interpretadas, luz do marxismo, como tendo por
objetivo a consolidao da ditadura dos capitalistas. Certos benefcios podem, na verdade, ter sido arrancados aos dirigentes
burgueses pelo medo ao proletariado. Mas nenhuma organizao social eqitativa, nem nenhum direito justo podem ser esperados enquanto no se tiver dado remdio ao vcio radical da
sociedade, proibindo aos particulares a apropriao de bens de
produo. A explorao do homem pelo homem uma conseqncia inevitvel de toda a propriedade privada sobre bens
desta natureza. Os juristas ocidentais tm dificuldade em conceber que se possa ver uma verdade indiscutvel numa doutrina
que no pretende ser revelada e que no procura dar nenhum
sentido vida e ao Universo, e se integra manifestamente numa
corrente de idias do sculo XIX, no seu entender ultrapassada
na segunda metade do sculo XX.
necessrio, entretanto, resignarmo-nos; no ocorre, por
certo, aos juristas soviticos interrogarem-se sobre o fundamento do marxismo-leninismo; esta doutrina, nos seus postulados, est para eles fora de toda e qualquer possvel discusso.
Um acordo entre juristas soviticos e burgueses no pode
ser realizado no terreno dos princpios; uma comparao vantajosa entre o direito sovitico e os direitos burgueses apenas
poder realizar-se num plano puramente tcnico10. Os problemas que se apresentam, quer na Unio Sovitica, quer no Ocidente, so muitas vezes os mesmos, apesar da diferena de re-

9. Toumanov, V. A.. Pense juridique bourgeoise contemporaine (1974).


10. Constantinesco, L. J., "La comparabilit des ordrcsj uri diques ayant
une idologie et une struture politico-economique diffrente et Ia thorie des elements dterminants", in Rev. int. dr. compare (1973), pp. 5-16; Loeber,Rechtsvergleichungzwischen Lnder mil verschiedener wirtschaftsordnung, Rabels Z.
(1962), p. 206; Drobnig, V.. The Comparability ofSocialist and non Socialisl
System o/Law, Tel Aviv University Studies in Law< 1977), pp. 45-57; "Droit
compare et systmes socio-politiques", in Livre du centenaire de Ia Sccit
de lgisfaiion compare. vol. II (1971), pp. 145-91; 15 Acta jurdica Acadeiniae Scientiarum Hungaricae (1973).

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

203

gimes polticos, porque, em todos estes pases, existe a mesma


preocupao de desenvolvimento econmico, moral e social.
Que o fator econmico seja considerado nos pases capitalistas
subordinado ao fator moral e que na Unio Sovitica se sustente a opinio inversa, que estas preocupaes sejam, nos pases
capitalistas, inspiradas pelo desejo de perpetuar o regime burgus e no regime sovitico tenham por fim criar condies
para a passagem ao comunismo, estas diferenas, por mais essenciais que sejam, do ponto de vista dos seus princpios, fazem-se sentir muito pouco no plano prtico. Apercebemo-nos
ento de que sobre muitos assuntos, muito temos a aprender das
experincias que foram e continuam a ser realizadas na Unio
Sovitica. A idia, por exemplo, de que uma participao ativa
dos cidados nas tarefas da administrao necessria para a
eficcia desta ltima e para a realizao de uma verdadeira democracia cada vez mais aceita mesmo fora dos pases ou crculos marxistas.

Captulo 111

A nova ordem

139. A Unio Sovitica e outros pases. A Rssia e os


outros pases que, seguindo os seus passos, se empenham na
edificao do comunismo tinham tradies diferentes em matria de direito. As condies nas quais os comunistas, quer
neste, quer nos outros pases, se apoderaram do poder foram,
por outro lado, diferentes. Os dirigentes das democracias populares puderam aproveitar-se das experincias que, no passado, tinham sido feitas na Unio Sovitica. Por esta razo, convm estudar separadamente o caso da Unio Sovitica em relao ao que se verificou nos outros pases. No final deste estudo, que refletir certas divergncias existentes, ser importante
realar que, para alm destas divergncias, existe um princpio
comum: o da legalidade socialista que, na Unio Sovitica
como nos outros pases, domina a situao nos dias atuais.
Seo I O direito sovitico desde 1917.
Seo II - Outros pases socialistas.
Seo III - O princpio de legalidade socialista.

SEO I O DIREITO SOVITICO DESDE 1917


140. A Revoluo de outubro. A 7 de novembro de 1917
(25 de outubro segundo o calendrio juliano, ento em vigor na
Rssia) uma revoluo vitoriosa conduz ao poder os bolchevistas. Comea neste dia uma poca nova na histria da Rssia.
O partido bolchevista tem o firme propsito de edificar, o
mais rpido possvel, a sociedade comunista anunciada por

206

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Engels e Marx. Muitos pontos, no entanto, continuam obscuros, e a doutrina marxista necessita ser completada, agora que
um partido comunista assumiu o poder. Marx e Engels formularam as leis da evoluo da sociedade, anunciaram o estdio final no qual se encontraria a felicidade e a paz, e indicaram a tcnica a seguir para conquistar o poder. A insuficincia
da doutrina marxista manifesta-se, no entanto, quando se trata
de saber o que ser necessrio fazer depois da conquista do poder, quando se procura a forma mais conveniente de organizar
a sociedade, sem perder de vista a realizao futura de uma sociedade comunista de dimenso universal. Marx anteviu o triunfo da revoluo primeiramente em um pas superindustrializado; afinal, e ao contrrio das previses de Marx, ela acaba por
dar-se num pas rural por excelncia. Ele pensava que a revoluo se estenderia rapidamente ao mundo inteiro ou, pelo menos, a toda a Europa. A Rssia permaneceu como o nico pas
onde os comunistas tomaram o poder. Como conceber em tais
condies a fase intermediria do Estado socialista que ele havia previsto? Os discpulos de Marx e Engels pouco avanaram nesta questo mais que os seus prprios mestres. A ateno dos marxistas incidiu na anlise das contradies do capitalismo. no modo de conquistar o poder, na descrio da sociedade comunista, com a inteno de fornecer guias de ao aos
elementos ativos do partido e um iderio ao proletariado. A
fase intermediria, a do socialismo, foi posta de parte e o seu
estudo, especialmente no plano das instituies e do direito,
foi negligenciado. Est-se de acordo ao admitir que nesta poca dominaria a ditadura do proletariado. Mas, pergunta-se: haver efetivamente necessidade de chamar proletariado nica
classe trabalhadora, depois que a revoluo triunfou em um
pas em que ela to pouco numerosa? E de que modo ir o
proletariado, propondo algumas solues, organizando instituies. exercer a sua ditadura? Rica em estudos filosficos,
histricos, econmicos e polticos a doutrina marxista pobre
em estudos jurdicos; os estudos do "direito socialista", na medida em que ele existe, so suspeitos, porquanto so geralmente obra de autores que no so comunistas bolchevistas. e que

OS DIREITOS SCIA LISTAS

207

tm por objetivo a edificao do socialismo por um processo


evolutivo e no atravs de uma ditadura do proletariado.
Neste contexto, dever ser estabelecida uma doutrina, ainda que de um modo bastante emprico, com a colaborao de
juristas, mas sob o impulso e de acordo com os princpios estabelecidos pelos dirigentes polticos, especialmente por Lnin.
O desenvolvimento do direito sovitico, a partir de 1917,
admite duas fases distintas. A primeira vai desde a Revoluo
de outubro at 1936: a fase da edificao do socialismo. A
segunda comea em 1936 e ainda perdura: a fase da consolidao do Estado socialista e da evoluo para o comunismo'.
1? Do Estado burgus ao Estado socialista.
2? Do Estado socialista sociedade comunista.

1 Do Estado burgus ao Estado socialista


A primeira fase da histria do direito sovitico divide-se em
trs perodos: o perodo do comunismo revolucionrio (1917-21);
o perodo da Nova Poltica Econmica (NEP. 1921-28); e o perodo da plena colctivizao dos bens de produo (1928-36).
141. Perodo do comunismo revolucionrio. O perodo
do comunismo revolucionrio, ou do comunismo de guerra,
estende-se desde a Revoluo de outubro at o fim da guerra
civil e ao triunfo definitivo do partido comunista (bolchevista)
na Rssia, em 1921.
A obra mais importante levada a efeito neste perodo
marcada pelas circunstncias excepcionais em que foi realizada. A Rssia est sujeita guerra civil e estrangeira, a sua desorganizao total: os bolchevistas no esto de modo ne-

I. Sobre o desenvolvimento do direito sovitico, cf. Isloria gosudarstva


iprava, 2 vols. (1967). Cf. tambm, em lngua inglesa, os excelentes resumos
da evoluo histrica apresentados por Hazard, J. N.. Shapiro, 1. e Maggs, P.
13 ., The Soviet Legal System (1969).

208

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

nhum certos de continuarem a manter-se no poder. O essencial,


para eles, no a construo de uma obra prtica adaptada s
possibilidades de momento, o que importa vencerem os seus
inimigos e manterem-se no poder, restabelecerem a paz e, se
tiverem de ser eliminados, que tenham pelo menos proclamado
heroicamente os princpios pelos quais se batem. "Pouco importa - declarou Lnin em 1917 que muitas das disposies
dos nossos decretos nunca sejam executadas. A sua finalidade
orientar as massas no sentido do progresso... No as consideramos como regras absolutas aplicveis a todas as circunstncias." E, do mesmo modo, Trotski declarou: "Nos primeiros
tempos, os decretos tinham mais importncia como artigos de
propaganda do que como textos administrativos" 2 .
A obra realizada no perodo do comunismo revolucionrio falta, na aparncia, realismo. Parece que se quer, de imediato, construir uma sociedade comunista sem percorrer a fase do
socialismo prevista por Marx. A prpria palavra Estado (gosudarstvo) evitada na primeira Constituio da Rssia de 1918.
O direito de liberdade dos povos proclamado (Declarao
dos Direitos dos Povos da Rssia), assim como, ao mesmo
tempo, se elabora uma declarao dos direitos do povo trabalhador e explorado; enviada uma mensagem a todos os trabalhadores muulmanos da Rssia e do Leste. A Igreja separada do Estado e promulgado um cdigo do casamento. A terra, as fbricas, os estabelecimentos industriais de alguma importncia e os bancos so nacionalizados; o comrcio privativo
proibido. Parece que o prprio dinheiro deve desaparecer e
que o sistema de repartio dos produtos deve ser substitudo
por um sistema de contratos. A herana suprimida. Desconfia-se dos juristas, classe suspeita; os antigos tribunais e o processo so abolidos. Tudo anuncia a passagem imediata, sem
transio, sociedade comunista. Os novos tribunais, que so
criados, so convidados a estatuir, fora de todo o processo formalista, segundo a conscincia revolucionria, o sentimento so-

2. Trotsci, L Maviel953),

cap. XXJX.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

209

cialista da justia, os interesses do governo, dos trabalhadores


e dos camponeses 3 .
As medidas ento tomadas so interessantes porque nos
revelam, com um propsito de propaganda, qual o objetivo final do comunismo, e as intenes futuras dos dirigentes russos. Entretanto, era impossvel realizar este programa de uma
s vez. Alguns sonhadores, na prpria Unio Sovitica, conservaro a nostalgia do que foi feito nesses primeiros anos e
esforar-se-o por regressarem rapidamente s concepes ento proclamadas. Os dirigentes mais realistas tentaro adiar o
mximo possvel a realizao da sociedade comunista e aplicaro os seus esforos na edificao e na posterior consolidao
de um Estado socialista, muito diferente do ideal de uma sociedade comunista.
O pensamento mais realista e a preocupao de realizar
uma obra prtica manifestam-se desde o momento em que a
guerra civil e as intervenes estrangeiras terminam, e no momento em que os comunistas, senhores incontestados do poder,
se encontram diante da tarefa gigantesca que os espera: a reconstruo do pas e a edificao do socialismo.
142. A nova poltica econmica (NEP). A tarefa mais urgente a reconstruo do pas devastado pela guerra. Sete anos
ser-lhe-o consagrados, no decurso dos quais a edificao do socialismo passar, pelo menos aparentemente, a um segundo plano. Estes sete anos, do vero de 1921 a 1928, so os da NEP4.
A NEP caracteriza-se por um certo recuo em relao s
posies tomadas no perodo precedente. So feitas concesses
para estimular os camponeses ao trabalho, atravs do incentivo
do lucro, e para atrair, por outro lado, os capitais estrangeiros.
dada a impresso de que os exageros do perodo precedente
so repudiados, que o regime se modera e que deixar de ser
revolucionrio, que vai "tornar-se liberal", reconhecendo os va-

3. Hazard, J. N., Settling Disputes in Soviet Society. The Formative


of LegalInstitutions
(1960).
4. Novaja Ekonomiceskaja
Politika.

Era

2 1 0

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

lores tradicionais que representam a propriedade e a iniciativa


privadas e renunciando ao sonho de uma sociedade no fundada sobre o direito.
Na verdade, as concesses feitas no plano econmico tm
uma importncia limitada. O Estado conserva as alavancas de
comando da indstria e do comrcio; apenas no setor agrcola que se notam os desvios mais profundos aos princpios, com
o regime aceitando a existncia de uma classe de mdios proprietrios, os kulaks, que empregam o trabalho de terceiros.
A idia de que os bolchevistas retomam as concepes do
mundo burgus dada, por outro lado, injustamente, por aquilo que traduz precisamente o regresso verdadeira doutrina
marxista. Os dirigentes da Unio Sovitica abandonam - admitindo que alguma vez a tenham tido - a iluso de que se possa estabelecer imediatamente o comunismo e lanam-se na via
da construo do socialismo, organizando o Estado e reconhecendo a importncia do direito.
143. Regresso legalidade. O perodo da NEP est marcado por diversos acontecimentos. O mais notvel, que ao estrangeiro parece tranqilizador, a promulgao de cdigos:
cdigo civil, cdigo do processo civil, cdigo penal, cdigo do
processo penal, cdigo de famlia e cdigo agrrio. De momento, o regime renuncia ao ideal de uma sociedade fundada sobre
a simples eqidade e sobre o sentimento de justia de uma comunidade fraternal. Ao mesmo tempo, o sistema de administrao da justia reorganizado, estabelece-se um novo princpio
de legalidade socialista e uma nova instituio, a Prokuraura,
criada para superintender quer a administrao, quer os cidados, na rigorosa observao deste princpio. A prpria administrao disciplinada: as empresas do Estado, no futuro, sero dirigidas por uma nica pessoa, o seu diretor responsvel,
e no pelas comisses de trabalhadores. A autonomia contbil
e de gesto lhes , por outro lado, reconhecida; so submetidas
ao "princpio da contabilidade econmica" e obrigadas a observar um determinado balano e a realizar uma boa gesto.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

2 1 1

144. Abandono da NEP. A NEP obteve o sucesso que era


esperado. A economia russa, desmantelada pela guerra, foi,
graas a ela, "reorganizada", e a ordem restabelecida no territrio da Unio Sovitica. O programa do partido comunista progredia por si, porque esta interrupo s duraria algum tempo, e
ele nunca havia sido abandonado ou modificado: continuava a
exigir a coletivizao total da economia e a cessao total da
explorao do homem pelo homem. O abandono da NEP mostrou-se necessrio no aspecto prtico, desde que os dirigentes
se iniciaram na via de planificao, com vista a desenvolver o
poder econmico russo. Imediatamente se tomou evidente que
tudo estava ligado neste plano de desenvolvimento econmico;
a industrializao do pas exigia, em particular, uma nova regulamentao da produo agricola, a mecanizao e a coletivizao da economia rural. Por outro lado, a tenso internacional subsistente fazia parecer perigosa a classe dos kulaks, na
qual potncias estrangeiras "burguesas" poderiam encontrar
aliados para a realizao dos seus propsitos hostis em relao
Unio Sovitica.
145. Coletivizao integral da economia. Ao mesmo
tempo que se colocava em aplicao o primeiro plano qinqenal para o desenvolvimento econmico da nao, que abrange
os anos de 1928 a 1932, abandonava-se, em conseqncia, a
NEP. Este abandono foi marcado inicialmente pela plena coletivizao da indstria e do comrcio e pela supresso das concesses dadas a particulares para explorarem certas indstrias. Ele
foi tambm caracterizado, sobretudo a partir de 1930, pela liquidao sem piedade dos kulaks e pela completa coletivizao da agricultura, sendo os camponeses convidados e, de fato, obrigados a reagrupar as suas exploraes em cooperativas
agrcolas, os kolkozes. Este movimento terminou em 1937; nesta data, 243.000 kolkozes, explorando 93% das terras agrcolas
soviticas, substituam 18.500.000 propriedades familiares.
Com esta coletivizao da agricultura, a Unio Sovitica
realizou a infra-estrutura econmica exigida pela doutrina marxista. Todos os bens e meios de produo foram "coletivizados"; se no pertencem nao ou ao Estado, pertencem s

2 1 2

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

cooperativas que os exploram de acordo com um plano estabelecido pelos dirigentes e aprovado pelo Parlamento Sovitico.
As excees admitidas ao princpio so limitadas; dizem respeito, especialmente, a atividades artesanais', e, sobretudo,
economia complementar dos terrenos nos quais os membros
dos kolkozes podem cultivar alguns legumes, criar alguns animais, numa medida rigorosamente limitada pela lei6. Nas cidades, o comrcio foi estatizado a partir de 1935; no campo explorado principalmente pelas cooperativas7. Todo o comrcio
proibido aos particulares; a prtica de comrcio constitui o delito penal de especulao. A propriedade privada dos bens foi
rebatizada "propriedade pessoal" para frisar bem que, na medida em que admitida, deve servir para satisfazer as necessidades pessoais do proprietrio e no pode ser utilizada para
que dela se tire qualquer rendimento.
146. Manuteno do direito. O abandono da NEP caracterizou-se por esta coletivizao da economia sovitica. No
significou um regresso ao comunismo do perodo precedente.
O perodo dos planos qinqenais est assinalado, pelo contrrio, por um fortalecimento do Estado, cujas funes so aumentadas pelo desenvolvimento da autoridade, da disciplina e
da coao sob todas as formas; pela afirmao, cada vez mais
ntida, do princpio da legalidade socialista. Os cdigos promulgados no perodo da NEP continuaro em vigor ainda por

5. Sobre estas atividades, cf. Hazard, J. N., Shapiro, I. e Maggs, P. E.,


The Soviet Legul System (1962), pp. 167 ss. As cooperativas artesanais forain
colocadas sob a autoridade do Estado em 1960.
6. A importncia desta economia complementar, muito grande aps a
guerra, se reduziu depois, mas persiste: 30% dos produtos alimentares destinados ao consumo vm ainda deste setor, segundo as estatsticas oficiais. Cf.
Nove, A., Soviet Economv. An Introduction (1966); Kcrblay, E. H., les marches paysans en URSS < 1968).
7. Em 1963, L6.000 cooperativas de consumo controlavam 335.000 armazns de varejo e constituam de fato o ramo rural do comrcio de varejo do
Estado. Adenda Hazaid, J. N. e Shapiro. 1., The Soviet Legal System (1962).
II parte, pp. 130 ss.; Chambre, M., Wronski, H. e Lasserre, G. Les cooprcirives
de consammation en URSS (1969).

213

OS DIREITOS SCIA LISTAS

trinta anos. Uma grande quantidade de disposies de natureza


diversa veio, pouco a pouco, modific-los, complet-los, regulando sobretudo os aspectos novos da vida sovitica. Longe de
se enfraquecer, o direito sovitico tornou-se mais rico e mais
completo. O desaparecimento do Estado e do direito, anunciado para a era do comunismo, foi preparado de acordo com a
dialtica marxista, por um desenvolvimento e uma exaltao
sem precedentes do Estado e do direito. "Engels disse que, depois da vitria da revoluo socialista, o Estado devia desaparecer... Os marxistas soviticos chegaram a concluso de que,
devido ao cerco capitalista..., o pas da revoluo vitoriosa no
devia enfraquecer, mas consolidar por todos os meios o seu
aparelho de Estado.""
O balano de vinte anos de esforo estabelecido em dezembro de 1936, no qual uma nova constituio se apresenta
como um relatrio vitorioso: a explorao do homem pelo homem terminou na Unio Sovitica, as foras da produo foram postas disposio da coletividade c so exploradas no interesse de todos; um Estado multinacional resolveu os conflitos entre nacionalidades, e um Estado e um direito socialistas
foram edificados pela primeira vez no mundo; o caminho est
aberto a um progresso ulterior e realizao do comunismo.

2" Do Estado socialista sociedade comunista


147. Persistncia do Estado socialista. Mais de quarenta
anos se passaram desde que a Constituio sovitica de 1936 foi
promulgada, e que a infra-estrutura econmica, sobre a qual
poder ser edificada uma sociedade comunista, foi, sem contestao possvel, estabelecida. At onde chegou a Unio Sovitica na "marcha para o comunismo" que pde ento iniciar?
Um primeiro ponto est fora de dvida: uma sociedade
comunista no foi ainda realizada na Unio Sovitica. No se
chegou ainda ao estgio do comunismo, no qual o poder ser

8. Stlin, J. V., Discussion sur Ia linguistique

(1950).

2 1 4

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

exercido pelos sovietes, pelos sindicatos, pelas cooperativas e


outras organizaes de massa. Foi ultrapassado o estgio da
"ditadura do proletariado" e desde 1961 se caracteriza a Unio
Sovitica como sendo o "Estado de todo o povo"". Esta frmula o descreve com clareza: continua a existir um Estado na
Unio Sovitica e este, longe de desaparecer, est mais forte e
poderoso do que nunca. O direito sovitico tampouco se enfraqueceu; mais abundante e to imperativo como nunca.
A segunda constatao que deve ser feita a seguinte: no
teve lugar nenhum regresso ao passado. O Estado sovitico
continuou um Estado socialista, fundado sobre uma infra-estrutura econmica conforme doutrina marxista e profundamente diferente, pela sua estrutura, dos Estados "burgueses".
A sociedade comunista no foi realizada, mas continua a ser o
ideal que se pretende atingir um dia na Unio Sovitica.
Uma terceira constatao se impe: de 1936 at os nossos
dias no houve estagnao. Apesar de uma guerra cruel que
causou aos seus cidados imensas privaes e sua economia
perdas considerveis, a Unio Sovitica continua hoje muito
poderosa, tanto no plano nacional como no internacional. Se
verdade que a possibilidade de realizar uma sociedade comunista deve resultar de uma exaltao sem precedentes do poder
do Estado, hoje estamos mais perto das condies das quais
pode advir o comunismo na Unio Sovitica.
148. Obstculos realizao do comunismo. Quais so
estas condies, e como possvel que o comunismo ainda se
mostre como um ideal longnquo, quarenta anos depois que o
Estado socialista foi edificado?

9. Novo programa do partido comunista da URSS, aprovado em agosto


de 1961. Collignon. J. G.. La thorie de l'tat du peuple tout entieren Union
Sovitique (1967). O repdio pela ditadura do proletariado criticado pelo
partido comunista chins. Cf. Hazard, J. N., "Socialisme et Humanisme", in
Annales Africaines (1965), pp. 71-94. Em compensao defendido vigorosamente num artigo publicado numa revista polonesa: Zawadski. S., "Controverses au sujet de 1'essence de la dictature du proltariat", in Pantswo i Prawo (novembro, 1963).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

215

Diferentes causas o justificam. A primeira destas causas


"o cerco capitalista". Enquanto a Unio Sovitica se sentir ameaada pela existncia de poderosos Estados no-socialistas, ela
apenas poder ensaiar certas experincias de interesse limitado
na via do comunismo. No poder realizar integralmente uma
sociedade comunista. O cerco capitalista no a nica explicao para o pouco que se progrediu no caminho do comunismo.
Um outro elemento que necessrio levar em considerao
"a sobrevivncia dos hbitos da poca capitalista no esprito
dos cidados". Sculos de m organizao social no podem
ser simplesmente abolidos; os homens habituaram-se a certos
modos de pensar viciosos e vieram a considerar como naturais
comportamentos egostas e anti-sociais. No basta ter curado o
vcio fundamental da sociedade, como pedia a doutrina marxista, nem ter saneado a sua infra-estrutura econmica, coletivizando os bens de produo. Uma outra tarefa se impe: a de
reeducar os homens e de lhes fazer compreender que as atitudes anti-sociais, outrora desculpveis e mesmo justificadas,
no o so mais no Estado socialista de hoje10. Esta tarefa deve
ser realizada a partir da infncia; em funo dela que so
concebidos programas soviticos de ensino. Deve prosseguir
ao longo da existncia do homem; o partido comunista assume
a este respeito uma responsabilidade particular.
A conservao do Estado e do direito tanto mais necessria no atual estgio quanto certo que, se as classes propriamente ditas desapareceram, subsistem grupos sociais com modos de
vida ainda diferenciados: citadinos e rurais, trabalhadores intelectuais e manuais, administradores e administrados. As oposies que se manifestam entre estes grupos no so mais, na linguagem marxista, do que contradies no-antagonistas, mas subsiste o perigo de um desses grupos ser tentado a apropriar-se da
mais-valia do trabalho dos outros, para se tornar uma classe exploradora. Antes que o Estado possa desaparecer, necessrio

10. A leitura das decises elaboradas pelas jurisdies soviticas atesta


a profundeza do mal e mostra que, neste aspecto, um longo caminho resta
ainda percorrer. Cf. as mltiplas espcies citadas por Hazard. 1. N., Shapiro, 1.
e Maggs, P. B The Soviet Legal System (1969).

216

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

fazer desaparecer toda a oposio existente entre esses grupos,


nivelando-os e aproximando os seus modos de vida.
Para obter dos cidados o comportamento social que se
deseja e permitir a realizao de uma sociedade comunista,
uma outra condio prvia exigida: a abundncia. "De cada
um segundo as suas possibilidades, a cada um segundo as suas
necessidades"; esta divisa da sociedade comunista s pode tornar-se realidade se a produo atingir o mximo possvel, de
tal forma que os bens de consumo sejam suficientes para todos. A manuteno do aparelho do Estado socialista, com a
coero que ela implica, necessria para alcan-lo.
149. As trs funes do direito sovitico. As funes do
Estado e do direito soviticos, na atual poca de passagem do
socialismo ao comunismo, so de trs ordens. A primeira, sobre a qual no necessrio insistir, uma funo de segurana
nacional: deve-se consolidar e aumentar o poder do Estado
para desencorajar os inimigos estrangeiros do ataque ao regime sovitico e para assegurar a coexistncia pacfica entre as
naes. A segunda funo do direito sovitico de ordem econmica: o desenvolvimento da produo, com base nos princpios socialistas, de modo a criar a abundncia que permitir
satisfazer cada um "segundo as suas necessidades". A terceira
funo do direito sovitico a da educao: destruir no homem as tendncias anti-sociais que so herana de sculos de
m organizao econmica.
150. O poder econmico: organizao da produo. A
funo econmica do direito sovitico por si s imensa. Neste aspecto, o regime socialista exige um esforo dos dirigentes
que ultrapassa em amplitude aquele que exigido aos dirigentes nos pases capitalistas. O direito nos pases "burgueses"
tem uma funo econmica. Contudo, na medida em que persiste um setor privado na economia, conta-se com a iniciativa
dos particulares para organizar a produo e os circuitos comerciais. O Estado exerce uma funo de estmulo, de cooperao e de controle; contudo no assumiu diretamente a produo dos bens.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

2 1 7

Na Unio Sovitica, pelo contrrio, pretendeu-se retirar o


poder econmico aos interesses privados e, com esta finalidade, coletivizou-se todos os bens de produo, para permitir que
fossem explorados no interesse geral e no para alcanar um
lucro. Cumpre aos dirigentes do Estado estabelecer as modalidades da atividade econmica e determinar como devem ser
distribudos os produtos para atender ao interesse geral. O Estado tornou-se o dirigente da indstria, da agricultura e do comrcio; a funo de direo e de organizao que lhe compete
extremamente difcil num pas como a Unio Sovitica. A
doutrina marxista para isto de pouca utilidade; ela no diz
como deve ser organizado o poder econmico, atualmente em
mo dos representantes de todo o povo. Foi necessrio, por
isto, recorrer a um processo de experimentao contnua e
duvidoso que haja a este respeito solues definitivas.
Cedo se estabeleceu o acordo considerando que era necessrio explorar, a partir de uma planificao, as riquezas econmicas da nao. Entretanto, puderam manter-se idias diferentes e mudar de mtodos no que diz respeito questo de saber
se esta planificao devia ser organizada no quadro de certos
setores da produo (metalurgia, construo, indstria qumica) ou no quadro funcional (trabalho, crditos, provises), em
que medida a direo econmica seria centralizada ou descentralizada, que durao teriam os diversos planos, que setores
seriam considerados como prioritrios (indstria pesada ou
bens de consumo, indstria qumica ou explorao espacial),
como seria organizada e controlada a gesto das empresas. No
domnio da agricultura foi necessrio escolher entre a frmula
das fazendas do Estado (sovkozes) e a das cooperativas (kolkozes)I, pronunciar-se sobre a extenso tima de sovkozes e kolkozes, criar o estatuto dos trabalhadores em um e outro tipo de
organizao". No domnio da indstria foi necessrio lutar

11. Um quinto dos kolkozes foi transformado em sovkozes entre 1959 e


1963, enquanto os kolkozes foram reagrupados em unidades maiores. Havia
em 1978 cerca de 27.500 kolkozes, empregando 13.000.000 de camponeses.
Cada kolkoz explorava, em mdia, 6.000 hectares. Em 1976 existiam 19.639
sovkozes, empregando 11.000.000 de pessoas e explorando cerca de 50% das

218

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

contra as tendncias burocrticas e procurar os estmulos apropriados para aumentar a produo. Uma reviso constante das
estruturas necessria para impedir que no quadro delas se
instaurem prticas abusivas: que a burocracia se torne soberana, que o esforo de produo diminua, que certos interesses
privados sejam favorecidos, que a coletivizao dos bens degenere num simples capitalismo de Estado e que a necessidade
de edificar o comunismo seja esquecida12.
No exerccio deste poder econmico e na disposio dada
s foras da produo, graves erros foram cometidos e opes
lamentveis foram feitas. Stlin pde proclamar que "a finalidade da produo no era o lucro, mas o homem e as suas necessidades, isto , a satisfao das suas necessidades materiais
e culturais"; os seus mtodos governamentais no estiveram de
acordo com estes propsitos: durante anos o homem foi sacrificado produo e ao Estado. Por mais difcil que tenha sido
esse perodo, os cidados russos, presentemente, recolhem os
seus frutos: a economia foi integralmente coletivizada, o perigo nacional-socialista foi eliminado.
Condenando o excesso do perodo stalinista, tornou-se
possvel voltar verdadeira doutrina marxista. Esta pretende
ser um humanismo; no procura nem o poder pelo poder, nem
a riqueza pela riqueza, mas a libertao do homem, o seu completo desenvolvimento numa sociedade em que nunca deixou
de ser oprimido.
15E A reeducao do homem. Para que uma sociedade
comunista possa ser estabelecida, e a mquina de represso

terras cultivadas. Foi feita uma aproximao entre o estatuto dos trabalhadores destes dois tipos de estabelecimento agrcola: os membros dos kolkozes
tm uni salrio mnimo garantido e direito previdncia social, desde 1966.
12. Chambre, H., Le pouvoir dans 1'Union Sovitique (2.a ed 1966):
Nove, A., L'cenomie sovilique (1963); Hazard, J. N., Butler, W. E. e Maggs,
P. B., The Soviet Legal System (1977); Mayer, M., L entreprise
industrielle
d 'Elat en Union Sovitique (1966); Dumont, R Sovkhoz, Kolkhoz ou le prohlmatique comtnunistne (1964); Hazard. J. N The Soviet System of Government (1980).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

219

constituda pelo Estado acabe por desaparecer, no basta que


os bens de produo sejam coletivizados e que a sua explorao seja organizada no interesse de todos. Acima de tudo necessrio transformar o homem, libert-lo de reaes, de atitudes, de sentimentos sedimentados por milhares de anos de m
organizao social. "O Estado socialista deve refazer completamente a conscincia do povo - escreveu em 1947 o primeiro
presidente do Comit Supremo da Unio Sovitica
essa a
sua tarefa mais importante.'" 3 Mais do que nunca, essa tarefa,
conferida poltica e ao direito socialistas, assume hoje uma
importncia primordial.
J foram obtidos resultados importantes: tornou-se inconcebvel para um cidado sovitico que qualquer pessoa, ou sociedade privada, possa ser proprietria de uma fbrica ou explorar no seu prprio interesse, ou no dos acionistas, quaisquer
riquezas naturais; os camponeses aceitam de boa vontade a
transformao dos seus kolkozes em sovkozes. Entretanto, ainda h muita coisa a fazer. Uma obra de educao dos cidados,
na qual os juristas so convidados a cooperar, deve ser paciente
e incansavelmente conduzida. O partido comunista sovitico
era formado apenas por 17.480.768 membros em 1980, ou
seja, um pouco mais de 9% da populao ativa14. a esta elite
de proslitos que cabe a funo de converter uma populao
disciplinada, mas sem profunda f. E necessrio inculcar nos
cidados um novo sentido de trabalho, que se tornou uma
questo de brio e no de necessidade. E necessrio fazer-lhes
compreender que a propriedade socialista de todos e que eles
tm o dever sagrado de proteg-la. tambm necessrio mostrar-lhes que presentemente a lei justa, porque concilia plenamente os interesses particulares e o interesse geral. Os cidados devem obedecer lei no pelo temor da autoridade como

13. Goljakov, I. T., Vospitatel noe znacenie sovetskogo suda (1947).


14. Alm disso, a organizao dos komsomols agrupava 40.577.980 jovens de 14 a 28 anos, em 1981. Pode-se destacar que a proporo dos comunistas muito grande entre as pessoas instrudas: um tero das pessoas com curso
superior membro do partido, e cerca de 60% dos membros do partido receberam instruo secundria. Cf. Lesage, M Les institutionssovitiques
(1975).

220

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

no tempo cm que a organizao social era corrupta, mas porque se sentem capazes de observar conscientemente, longe de
toda a represso, os princpios naturais que esto na base da
sociedade doravante s. Na Unio Sovitica dos nossos dias a
lei a razo e a verdadeira justia. Convm que todos dem a
sua aprovao s regras de direito socialistas; necessrio que
o direito seja "popular".
Um esforo considervel e constante se vem processando
para dar a conhecer aos cidados soviticos a Constituio, as
instituies e as leis. Os sovietes, guiados pelas deliberaes
preparatrias do grupo dos seus membros que so comunistas,
l esto para compreender e fazer compreender populao o
fundamento e a sabedoria das decises que foram preparadas
pelo partido.
Todos os cidados so chamados a participar na elaborao das leis importantes, sugerindo modificaes que lhes paream convenientes aos projetos estabelecidos. Cita-se com
orgulho o nmero de reunies nas quais foram discutidos o
projeto de Constituio, ou o de uma lei sobre a reorganizao
da agricultura, ou o de uma lei sobre as penses e o nmero de
alteraes que foram propostas15. Os cidados devem sentir
que a lei votada pelos seus representantes realmente a sua lei,
aquela que eles quiseram e na observncia rigorosa da qual devem cooperar e vigiar. O tribunal sovitico concebido como
uma escola. Adverte, encoraja, d conselhos, tal como a prpria lei muitas vezes o faz. A sua composio, a sua forma de
atuar, a sua existncia so justificadas pelo papel educador do
direito sovitico. um malogro se o condenado no aprova a
sentena que o pune, se os adversrios no se reconciliam ao reconhecerem o carter justo de uma deciso tomada na aplicao da lei socialista. Atravs de toda esta obra persuasiva, toda
a represso se tornar pouco a pouco intil; em suma, o direito

15. Tchikvadze, V. M., ie concept de la lgalit dans les pays socialistes (1961), pp. 211-4. Quando da elaborao dos Princpios Fundamentais
do Direito da Famlia, foram feitas 7.000 propostas e 8.000 cartas foram enviadas pelos cidados aos Izvestija e Literatumaja
Gazeta.

221

OS DIREITOS SCIA LISTAS

poder assim perder o seu aspecto sancionador para passar a ser


um simples ordenador. Segundo a frmula de Engels, "o governo dos homens dar lugar administrao das coisas"; cada
um observar espontaneamente as regras formuladas pelos administradores sobre os bens coletivizados, de tal modo que a
utilidade dessas regras ser evidente para todos. A sociedade
funcionar livre de toda a represso, deixar de existir direito
no sentido em que os marxistas compreendem esta expresso.
152. Interesse do direito sovitico para os pases nosocialistas. At a presente data no pde ser realizada uma sociedade comunista. O ideal que se liga realizao do seu sistema de governo no evita que os dirigentes soviticos se
orientem na procura de novas formas, nas quais as relaes sociais j no so, como no passado, reguladas essencialmente,
ou mesmo normalmente, pelo direito. A transferncia para comunidades menos rgidas que o Estado, de funes atualmente
realizadas pelo Estado, e o recurso a outras tcnicas diferentes
do direito para regular certos aspectos da vida social podem ter
lugar na Unio Sovitica e merecem a nossa ateno.
Em numerosos pases capitalistas at o direito criminal
tende a dissolver-se ou a assumir uma feio distinta baseado
em uma nova concepo de defesa social, dominada por um
conjunto de cincias criminolgicas, em que se encontram associadas psicologia, medicina e sociologia; tcnicas de arbitragem tendem igualmente, em vrios domnios (direito comercial, direito do trabalho), a substituir-se nas nossas sociedades
s regras estritas do direito. A Unio Sovitica, em todos os
domnios, adota, como posio de princpio, o desejo de ver
desaparecer o direito. Esta posio bsica pode levar a experincias que, mesmo nos pases no-socialistas, podem ter interesse e valor16.

16. Jampol'skaja, T. S., Les organisations


de la socialisation de l 'Etat (1968).

sociales et le

dveloppement

222

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

SEO II

CONTEMPORNEO

OUTROS PASES SOCIALISTAS

153. Caractersticas gerais. A evoluo que se produziu


nos outros pases socialistas europeus, desde que os comunistas subiram ao poder, segue nas suas linhas gerais a da Unio
Sovitica. No poderia ser de outra maneira: desde que se adira doutrina marxista, admite-se a mesma concepo da histria social e do direito e reconhece-se, por outro lado, a mesma
necessidade de coletivizar os bens de produo e instituir a ditadura do proletariado. Muito naturalmente, os governos marxistas da Europa tomaram como guia a Unio Sovitica, que,
desde 1917, se tinha comprometido no caminho do comunismo e cujo poder poltico os protegia.
As condies nas quais se encontram, por um lado a
Unio Sovitica, por outro, os outros pases socialistas da Europa, so, contudo, em mltiplos aspectos, diferentes. Nenhum
pas europeu tem as dimenses continentais nem o poder e as
responsabilidades mundiais da Unio Sovitica; este simples
fator geopoltico origina inevitavelmente uma grande variedade no modo como os problemas se apresentam e so resolvidos.
As circunstncias que levaram o partido comunista a alcanar o
poder foram tambm diferentes na Rssia e nos outros pases.
A estrutura econmica e social destes pases, e tambm a sua
tradio, no eram nem so as da Unio Sovitica. Mesmo a
poltica, se for orientada para uma finalidade comum, exige
uma adaptao ao meio e s circunstncias; o modelo oferecido
pela Unio Sovitica no pde ser pura e simplesmente transposto para os Estados que eram, pela sua tradio, pelo seu
grau de industrializao, pela sua estrutura social e pela sua
cultura, diferentes dela.
Por essa razo, admitiu-se na Unio Sovitica que pudessem existir diferenas entre os direitos das democracias populares e o direito sovitico. natural que se afastem do modelo
sovitico. Os desvios devem, contudo, obedecer a certos limites, se um Estado pretende continuar na famlia dos pases socialistas; na Rssia, observa-se com certa preocupao o desejo manifestado por alguns de construir "um novo modelo de
sociedade socialista". Teme-se que, sob o pretexto desta fr-

OS DIREITOS SCIA LISTAS

223

mula, se venham a abandonar certos princpios, julgados fundamentais pelo socialismo, interpretando de maneira diferente
da russa a doutrina bsica do marxismo-leninismo.
154. Respeito pelo direito. O povo russo, regido em grande parte unicamente pelos seus costumes, no considerava o
direito, antes da revoluo bolchevista, como a base da ordem
social. Para ele as leis identificavam-se com os caprichos do
soberano e representavam essencialmente uma tcnica administrativa. O marxismo preconizava o desaparecimento do direito e isso chocava to pouco os russos que, no alvorecer da
revoluo, podia prever-se o desaparecimento total do direito.
De resto, faltavam juristas em que se pudesse ter confiana
para administrar um novo direito. A afirmao do princpio da
legalidade socialista, feita por Lnin no perodo da NEP, pareceu a muitos como um retrocesso na via socialista; esperava-se
ver este princpio abandonado, to cedo quanto possvel, com
a prpria NEP, se se quisesse continuar fiel aos princpios da
revoluo e do marxismo.
A situao foi diametralmente oposta nas repblicas populares. Em todos estes Estados, embora em diversos graus,
havia-se realizado, ou pelo menos proposto a realizao, antes
de 1945, do ideal de um Estado fundado sobre o direito17. No
momento em que se estabeleceram regimes polticos dominados pelo partido comunista, pde repudiar-se a concepo do
direito mantida na famlia romano-germnica, e negar a continuidade entre o direito antigo e o novo, de acordo com a doutrina marxista-leninista. Nenhuma das democracias populares
passou pela fase do comunismo revolucionrio do qual a Rssia teve a experincia. Aproveitando esta experincia sovitica,
reconheceu-se sem hesitao nas repblicas populares a necessidade de um perodo de transio entre o regime capitalista
e a sociedade comunista; o princpio da legalidade socialista
no teve nenhuma dificuldade em fazer-se admitir; a atitude
tradicional do respeito pelo direito subsistiu naturalmente; as-

17. Wagner, W. J org., Polish Law Throughout the Ages (1970).

224

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sim aconteceu realmente, tanto mais que se encontraram nas


repblicas populares, diferentemente da Rssia de 1917, juristas, antigos e novos, dispostos a servir ao regime.
155. Sobrevivncia do direito antigo. Em nenhuma das
repblicas populares se julgou necessrio, como na Unio Sovitica, realizar um corte ntido e revogar, na generalidade, o
direito existente. As estruturas econmicas e polticas foram
alteradas, mas houve um esforo para conservar, no plano jurdico, tudo o que podia ser mantido da antiga ordem. Procuraram conservar tcnicas consagradas pelo uso, e que no se
opunham de maneira nenhuma a uma renovao do direito. No
que diz respeito sua essncia, revogaram-se as disposies
nas quais se manifestava o carter de classe do direito; no se
condenou o direito no seu conjunto; viu-se nele, bem pelo contrrio, um elemento digno de admirao e confiana do patrimnio cultural nacional.
Consideremos por exemplo a Iugoslvia. Uma deciso tomada a 3 de fevereiro de 1945 pelo Presidium do Conselho Antifascista de Libertao Nacional Iugoslavo revogou nesse pas
todo o direito anterior, mas permitiu aos juizes que continuassem a aplicar as disposies que no estavam "em oposio
com as conquistas da luta de libertao nacional, as declaraes
e as decises dos diferentes conselhos antifascistas e da Comisso de Libertao Nacional". O Supremo Tribunal iugoslavo,
em 1951, definiu com clareza o valor do antigo direito, exigindo do tribunal, quando este se recusasse a aplicar uma regra
deste direito, que declarasse "a regra, a instituio ou o princpio poltico aos quais a aplicao daquela seria contrria. No
pode rejeitar, pura e simplesmente, a aplicao de uma antiga
regra de direito, afirmando que ela no tem mais fora de lei,
sem qualquer outro esclarecimento'" 8 . Esta situao jurdica est atualmente ultrapassada, mas representa uma experincia e
um modelo originais. Um grande nmero de leis foi promul-

18. Stoyanovitch, K., Le regime socialiste yougoslave


359-60.

(1961), pp. 169,

OS DIREITOS SCIA LISTAS

225

gado na Iugoslvia, a ltima tendo sido a lei sobre as obrigaes em 1 ? de outubro de 1978.
156. A renovao do direito. Nem tudo condenvel, necessariamente, no direito antigo, no qual algumas disposies
somente eram devidas ditadura da classe burguesa, enquanto
outras, as correspondentes aos costumes, podiam estar em conformidade com uma verdadeira justia. Contudo, no avaliemos
exageradamente a importncia que parece ter a manuteno
em vigor da antiga ordem. Mesmo quando continuaram em vigor, as antigas leis foram interpretadas, muitas vezes, de uma
maneira nova que reflete a revoluo poltica efetuada. Uma
considervel obra de codificao e de legislao foi terminada,
tornando cada vez mais terica a manuteno em vigor do antigo direito.
A organizao de um novo direito era uma necessidade,
uma vez que se pretendia criar uma sociedade socialista inteiramente diferente da antiga sociedade. Podiam-se utilizar, para
esse fim, dois mtodos. Por um lado, podia-se copiar o modelo
sovitico; mas, por outro, podia-se utilizar as instituies existentes, insuflando-lhes um esprito novo, para coloc-las a servio do Estado socialista19.
O primeiro mtodo foi utilizado originariamente de uma
maneira que hoje pode considerar-se excessiva. O segundo, salvo certos acidentes do percurso, tende a prevalecer. O prprio
Lnin afirmou: "Quando se despreza o modelo nacional na edificao do socialismo, deturpa-se o prprio sentido do socialismo." Os juristas das repblicas populares saudaram no seu
conjunto o reajustamento da doutrina marxista-leninista, operado em maro de 1956, pelo XX Congresso do Partido Comunista Russo, com a nova orientao que pareceu ento prevalecer, menos dogmtica e autoritria. "A oposio mecnica do
direito, da legislao e da jurisprudncia do Estado socialista

19. Sobre a influncia exercida pelo direito sovitico sobre o direito das
democracias populares, cf. o vol. 22 dos Izv. Inst. pravi nauki (Sofia, 1968),
em particular o artigo de L. Vasilev.

230

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

s instituies correspondentes do Estado capitalista - escreve


o ministro da Justia da Polnia - foi um dos fatores negativos
que exerceram a sua influncia no desenvolvimento do nosso
direito. Deu-se pouca importncia ao fato de essas instituies se
terem formado ao longo de sculos; teria sido necessrio aperfeio-las no interesse do socialismo em vez de as suprimir;
lamentvel que se tenha abandonado as tradies da cincia
polonesa progressista para transferir mecanicamente para a
Polnia as instituies jurdicas de outros Estados, para a edificao do socialismo." 20
157. A coletivizao. Em primeiro lugar, a obra de reforma visou essencialmente a realizao da coletivizao das foras de produo. Neste aspecto, obteve-se inteiro sucesso no
que diz respeito indstria. Vastos planos de desenvolvimento
da indstria exigiram, nas diversas repblicas populares, o domnio total do Estado sobre as empresas industriais; era impensvel que o proletariado trabalhador, que constitui os quadros
do partido comunista, continuasse submetido a patres particulares e explorados por eles. De resto, a nacionalizao da indstria foi popular e fcil, porque as empresas industriais pertenciam freqentemente a capitais estrangeiros ou a capitalistas
que se tinham comprometido com regimes polticos anteriores.
O comrcio privado foi igualmente proibido, tal como na
Unio Sovitica. Contudo, o princpio no foi levado to longe
nestes pases. Existem estabelecimentos privados na Bulgria
e na Hungria, especialmente para o comrcio alimentar. Noutros pases, como na Polnia, o Estado realizou um compromisso ao conceder s empresas privadas o direito de explorarem
certos tipos de comrcio.
O ponto delicado foi, como na Unio Sovitica, a nacionalizao da terra e a coletivizao da agricultura. As dificuldades foram vencidas na maior parte das democracias populares, onde se chegou a uma situao que, sem ser idntica,

20. Wasilkowska, Z "Les tches de la commission de codification", in


Panstwo i Prawo (jmeiro, 1957).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

227

pelo menos comparvel da Rssia. Contudo, trs democracias populares - a Hungria, a Polnia e a Iugoslvia - apenas
seguiram de uma maneira muito incompleta esta tendncia.
Na Hungria a coletivizao das terras foi concluda em
1961. Noventa e oito por cento das terras so cultivadas por camponeses agrupados em cooperativas, 2% das terras pertencem a
proprietrios privados. O campons, scio de uma cooperativa,
considerado proprietrio da terra e recebe da cooperativa um aluguel em dinheiro. Como na Unio Sovitica, uma parte das terras
da cooperativa explorada individualmente; 45% de toda a produo agrcola hngara provm dessa produo privada.
Na Polnia, a terra no foi nacionalizada e a maior parte
da produo agrcola continua assegurada por particulares. Estes possuem 86,3% das terras cultivadas, enquanto 8.300 estabelecimentos do Estado cultivam 12% das terras; os kolkozes, que
nunca tiveram muita importncia, quase desapareceram a partir
de 1956. A lei limita-se a proibir os empreendimentos particulares de mais de 15 a 20 hectares; a liberdade de transaes
imobilirias foi restabelecida, sob certas reservas, em 1957. Dirigentes e juristas poloneses procuram novas frmulas que permitam reforar a idia de cooperao e preparar os camponeses para a coletivizao, sem provocar a sua resistncia.
A coletivizao da agricultura no est mais desenvolvida
na Iugoslvia do que na Polnia. Uma primeira reforma, realizada em 1945 na Iugoslvia, limitou a 25 ou 35 hectares, segundo a sua natureza, a superfcie mxima das propriedades
agrcolas individuais ou familiares; foram confiscadas as terras pertencentes Igreja ou a grandes proprietrios, mas no
foi realizada, de maneira nenhuma, a coletivizao da agricultura, porque as terras confiscadas foram distribudas aos camponeses pobres que as exploraram como empreendimentos agrcolas individuais ou familiares. O progresso da coletivizao s foi
conseguido depois da ruptura com Moscou, em 1949. O agrupamento dos camponeses em kolkozes foi ento vivamente encorajado, mas foi necessrio, em 1951, mudar esta poltica porque
tornou-sc impopular. Somente em 1953 o movimento recomeou, com uma reforma que limitou a 10 hectares a superfcie

228

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

das propriedades agrcolas individuais e a 25 hectares a das famlias (zadrug). A medida que a terra foi sendo coletivizada,
a frmula do sovkoz, e no a do kolkoz, que prevalece na Iugoslvia. Mas esta medida mnima: a agricultura, para 90%
da superfcie explorada, continua nas mos de 2.300.000 pequenas propriedades agricolas, individuais ou familiares, das
quais 30% tm uma superfcie inferior a 2 hectares; a maior
parte da produo agrcola continua assegurada, fora de toda a
medida institucional de coletivizao, por camponeses, que
comercializam seus produtos aos preos livres do mercado.
O problema da coletivizao da agricultura continua, como se v, intato na Iugoslvia tal como na Polnia. Este ideal
no foi, entretanto, abandonado pelos dirigentes, que se esforam para alcan-lo, no atravs de medidas autoritrias e perigosas, mas por uma obra de educao e de persuaso, atraindo
os camponeses, pela perspectiva de vantagens materiais, para
cooperativas de tipos variados.
158. A planificao. A economia das repblicas populares desenvolve-se, tal como na Unio Sovitica, por uma sucesso de planos destinados a criar gradualmente as condies
de uma passagem era comunista. As modalidades desta planificao diferem de pas para pas. Estas variaes nada tm
que possa surpreender; apenas o princpio da planificao, no
as suas modalidades, imposto pela doutrina marxista-leninista; na prpria Unio Sovitica puderam observar-se, segundo
as pocas, alternncias de centralizao e descentralizao, de
rigidez e de maleabilidade no modo como era concebido o desenvolvimento das foras de produo. Por outro lado, nos outros pases, os problemas colocam-se muitas vezes de modo diferente daquele da Unio Sovitica, devido a razes que dependem de consideraes de ordem social e tambm de ordem
geogrfica. O desejo de encontrar solues prprias despertou,
entretanto, duas ordens de suspeitas. Temeu-se, por um lado, o
regresso a formas capitalistas; por outro, foi-se sensvel crtica que a nova orientao podia conter poltica sovitica.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

229

159. Crtica iugoslava poltica stalinista. Os dirigentes


comunistas da Iugoslvia entraram, em 1948, em conflito com
os dirigentes da Unio Sovitica21.
A doutrina marxista-leninista, tal como entendida pelos
iugoslavos, exige que os bens de produo sejam efetivamente
postos, e no simplesmente pela fico das frmulas legislativas, disposio do povo. Conseqentemente, exige o desaparecimento do Estado, em todos os dominios e em toda a medida em que isso possa ser feito sem comprometer a vitria do
socialismo. O ideal dos comunistas russos e iugoslavos o mesmo. Mas os russos pensam que a melhor maneira de alcan-lo
retardar provisoriamente a sua realizao; os iugoslavos, pelo
contrrio, pensam que esse retardamento uma traio: o novo
tipo de sociedade que se pretende estabelecer deve ser, a partir
de agora, colocado gradualmente no seu devido lugar, recorrendo a novas formas que no sejam simplesmente a passagem
dos poderes detidos anteriormente pelos proprietrios burgueses, para um Estado dominado por uma oligarquia comunista
de funcionrios.
A extino da burguesia na Unio Sovitica deveria conduzir normalmente a um comeo de decadncia do Estado; os
diferentes grupos que existem na nova sociedade no se opem,
efetivamente, uns aos outros de uma maneira to violenta como
as classes antagonistas do passado; conseqentemente, j no
se justifica a conservao das antigas funes e da antiga autoridade do Estado e do direito; contudo, foi o contrria o que
aconteceu na Unio Sovitica, como o prprio Stlin afirmou:
"O Estado sovitico nada mais fez que se reforar cada vez mais,
preocupando-se no s com as relaes de produo, mas tambm com o conjunto da vida social."
A razo deste estado de coisas reside no fato de que os
quadros dirigentes soviticos, vindos do seio do proletariado,

21. Stoyanovitch. K., "La conception de 1'tat en Yougoslavie", in Revue du droit public et de la science politique (1959), pp. 214-239. Adenda
Djilas, M., La nouvel/e classe dirigeante (1957); Garaudy, R., Le grand tournant du socialisme (1969). Uma outra ciso se produziu em 1961 com a Albnia, que se orientou para o modelo maosta chins.

230

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

se desligaram deste e dele se afastaram; formaram um grupo


autnomo de indivduos, detentor de interesses prprios, diferentes dos do proletariado e, muitas vezes, opostos aos deste.
Este grupo tornou-se uma poderosa burocracia que, em vez de
democratizar, burocratizou o Estado sovitico; em vez de fazer
dele um Estado em via de desaparecimento, fez dele um Estado totalitrio. A burocracia sovitica no se satisfez com o papel dominante que lhe havia confiado o proletariado: retomou
para seu proveito o papel explorador que tinha a burguesia antes da revoluo. O sistema socialista que se pretendia criar foi
substitudo, na Unio Sovitica, por um simples sistema de capitalismo de Estado".
160. As trs constituies iugoslavas. Para evitar a burocratizao do Estado socialista, que representa o maior perigo
para o proletariado, necessrio proceder sua democratizao, fazendo as massas populares participarem tanto da administrao pblica quanto da gesto da economia nacional, retirando ao Estado uma de suas antigas funes em beneficio da
sociedade. Somente assim o Estado socialista poder ser, enquanto existir, um Estado proletrio e poder definhar e desaparecer, um dia, total e definitivamente.
O regime dirigido pelo marechal Tito tomou este caminho. A Constituio iugoslava de 1946 tinha lanado as bases
de um Estado centralizador, anlogo ao da Unio Sovitica.
Aps a coletivizao dos meios de produo e o desaparecimento da burguesia capitalista, esta Constituio foi substituda, em 1953, 1963, e depois em 1974, por novas constituies,
que reorganizaram o Estado, de modo a adapt-lo s profundas
transformaes. As reformas visaram a organizao dos poderes pblicos e do sistema econmico. Descentralizaram-se os
primeiros, conferindo s coletividades regionais e locais o mximo de autonomia; democratizou-se o segundo, fazendo par-

22. A mesma critica feita ao regime sovitico, em um outro sentido,


pelos "dogmatistas" chineses, que acusam os dirigentes soviticos de ter perdido o contato com as massas e o sentido da ao revolucionria.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

231

ticipar os trabalhadores e os assalariados na gesto econmica


do pas, instaurando a autogesto.
A poltica econmica de um Estado proletrio no deve
orientar-se no sentido da criao e do favorecimento de uma propriedade do Estado; pelo contrrio, deve fazer dessa propriedade uma propriedade social, transmiti-la sem demora ao povo
trabalhador, subtraindo-a ao Estado e sua burocracia. As funes econmicas do Estado so as primeiras que convm transferir para a sociedade, isto , para "associaes livres de produtores". Paralelamente ao poder poltico, na Iugoslvia, os
trabalhadores participam ativamente do poder econmico, porque em cada repblica, que uma unidade federal, existe um
grupo de produtores que participa da Assemblia Nacional. Da
mesma forma, em cada cmara municipal encontra-se uma
"representao do trabalho associado".
161. A autogesto das empresas. Alm disso, cada empresa possui um conselho formado por operrios, rgo supremo de gesto da empresa, que a administra. E a famosa autogesto das empresas que faz o orgulho dos dirigentes iugoslavos: a gesto da economia e a administrao da sociedade so
assim asseguradas pelos prprios produtores diretos23. O diretor da empresa nomeado pelo Conselho dos Operrios depois
de um concurso pblico. Antes de escolh-lo, o Conselho dos
Operrios ouve o parecer de uma comisso composta paritariamente por representantes da empresa e do municpio onde est
estabelecida a sede da empresa. O diretor tem, alm disso, de
preservar a legalidade do trabalho da empresa para impedir
que a empresa dirigida pelos operrios se transforme, nas suas
mos, em empresa privada e para assegurar que a atividade
empresarial considere os interesses sociais e os da economia
socialista do conjunto do pas. Por outro lado, pode haver uma
limitao temporria na autogesto operria, e a empresa pas-

23. Sobre esta autogesto, cf. Stoyanovitch, K., Le regime


vougoslave (1961), pp. 312 ss.

socialiste

232

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sar a ser dirigida pela autoridade, se isso for necessrio para


salvaguardar interesses sociais ameaados pela falta de conscincia social dos produtores24.
162. A decadncia do Estado. O Estado iugoslavo conserva as suas funes, admitindo formas de represso que visam a manuteno da ordem e da paz social. Estas so as ltimas funes que a sociedade ter de exercer diretamente; a
transferncia s se efetuar quando todas as desigualdades,
que ainda existem e s quais so precisamente devidas todas as
violaes da ordem e da paz, tiverem desaparecido do seio da
sociedade.
O Estado continua tambm a exercer a sua funo de defensor de fronteiras. Mas isso de forma nenhuma impede seu
desaparecimento em todos os outros setores. Acabamos de ver
como o desaparecimento do Estado era concebido e organizado no plano econmico. O Estado e a burocracia devem tambm perder rapidamente outras funes: especialmente as que
visam vida intelectual, educao, sade, previdncia social. Por esta razo, o partido comunista transformou-se, em
1952, na Liga dos Comunistas Iugoslavos, uma de cujas finalidades a propagao das idias comunistas. A faculdade de
tomar decises concretas e de lutar para que estas se tornem
atos do Estado foi transferida para a Aliana Socialista do Povo Trabalhador, que no forma um partido poltico propriamente dito, mas uma organizao mais diversificada destinada a
englobar praticamente todos os cidados participantes no exerccio do poder, a fim de lhes ensinar a cumprir o melhor possvel esta funo.
163. Influncia do ponto de vista iugoslavo. A crtica
feita pela Iugoslvia ao regime e s instituies soviticas foi
considerada, em 1948, na Unio Sovitica, como uma traio

24. Alm da Constituio, a principal lei que regula a autogesto a lei


sot>re trabalho associado de 25 de novembro de 1976.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

233

ao campo socialista. Aps o desaparecimento de Stlin em


1953, e com a denncia da ditadura stalinista em 1956, surgiu
a pergunta se no existiria uma certa verdade nessa crtica, ou
se, em todo o caso, a situao particular da R.F.S.I., diferente
da situao sovitica, no poderia legitimamente conduzir
adoo de uma linha de conduta diversa da linha russa. A
Unio Sovitica e os outros pases marxistas-leninistas procuraram desde ento eliminar muitos traos que efetivamente davam peso crtica iugoslava. Denunciaram-se os "desvios"
que tinham originado, em certos domnios, um centralismo burocrtico, com a lentido nos negcios oficiais, o formalismo
excessivo, a superabundncia de pessoal. Reconheceu-se que a
degradao dos corpos eletivos, que no puderam exercer um
controle efetivo, tinha separado o aparelho do Estado e do partido da sociedade, conduzindo violao da lei e favorecendo
as tendncias oligrquicas. "No seio da sociedade socialista
nasceram contradies que devem ser vencidas se se quiser
que o seu desenvolvimento continue."25
Os diversos pases do campo socialista e a prpria Unio
Sovitica julgaram necessrio iniciar, a partir de 1956, uma
"regenerao da democracia socialista"; as reformas introduzidas com vista a "reparar os erros burocrticos do socialismo"
fazem lembrar, em seu princpio, as mudanas propugnadas na
Iugoslvia26.
164. Coeso do grupo dos pases marxistas-leninistas.
A crise que se verificou nas relaes entre marxistas soviticos
e iugoslavos perdeu muito de sua acuidade, porquanto a experincia veio demonstrar que a Iugoslvia, se pretendia definir a

25. Ehrlich, St., "Notion et garanties de la lgalit socialiste dans les


pays de l'Europe de I'Est", in Politique, Revue internationale des doctrines
et des institutions (1958), pp. 31 1, 324, 325.
26. Sobre a aproximao entre a Unio Sovitica e a Iugoslvia, no que
diz respeito ao regime da administrao das empresas do Estado, cf. Hazard, J.
N., "Le rgime juridique de 1'administration des entreprises dans les pays communistes", in Liber amicorum Baron Louis Frdricq, I (1965), pp. 539-56.

234

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sua prpria via, no tinha a inteno de se integrar no campo


dos Estados capitalistas. Outras crises se produziram ou ameaaram ser deflagradas entre a Unio Sovitica e diversos outros
pases que pretenderam, tambm eles, afastar-se do modelo sovitico. E difcil para aqueles que vivem no meio sovitico no
experimentar uma certa suspeio em tais circunstncias; e isto
ser assim enquanto o campo capitalista subsistir e for considerado na Unio Sovitica como uma ameaa.
O quadro que nos oferecido, no mundo atual, pelos pases marxistas-leninistas, bastante variado. Um autor americano procurou investigar o elemento de unidade entre estes pases relativamente ao seu direito27; encontrou sem dificuldade
mltiplas convergncias, mas em nenhum domnio, nem no direito pblico, pde descobrir solues uniformes. As variantes
so coisa natural no seio de sociedades que, em mltiplos aspectos, so diferentes e assim pretendem continuar. A voz que,
quando da Constituio da Unio Sovitica em 1922, se elevou
na Assemblia Constituinte: "Viva a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas do mundo inteiro!" no encontrou eco; a
Unio Sovitica no englobou os pases que, depois de 1945,
passaram a ser governados por partidos comunistas.
Cada um destes pases detm a sua originalidade prpria
no que diz respeito s suas instituies e ao seu direito. A coeso do grupo socialista no implica que renunciem a ela; supe
simplesmente a adeso a certos princpios de base, a uma certa
concepo da ordem social, a um certo sentimento de solidariedade com a Unio Sovitica. E necessrio no esquecer que
na prpria Unio Sovitica ainda no se realizou o tipo de sociedade para o qual aponta a teoria marxista; diversas vias podem ser utilizadas para avanar em direo a este objetivo que,
s ele, legitima os erros de hoje.

27. Hazard. J. N., Communists


Core of lhe Legal Systems of the
Ersi, G Harrnaty, A., org.. Law
tries (1971); Martinet, G., Les cinq

and their Law. A Search for the Common


Marxian Socialist States (1969). Adenda
and Economic Reform in Socialist Councommunismes (1971).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

235

SEO III O PRINCPIO DE


LEGALIDADE SOCIALISTA
165. Posio do problema. A predio marxista do desaparecimento do direito na sociedade comunista e a poltica definida pelos dirigentes soviticos no perodo do comunismo
revolucionrio preocuparam muitos juristas que se interrogaram, nos pases burgueses, se existia um direito sovitico e se o
Estado socialista, pretendendo desaparecer, reconhecia ainda
um princpio de legalidade.
No pode existir a este respeito nenhum equvoco. A
questo aqui evocada coloca-se para a China. No se justifica
em se tratando da Unio Sovitica ou de outros pases socialistas da Europa onde atualmente um princpio de legalidade socialista se impe fortemente, ao mesmo tempo que reais garantias so estabelecidas para tornar este princpio eficaz 28 .
1? Alcance do princpio.
2? Garantias do princpio.

1 Alcance do princpio
166. Existncia de um direito socialista. Atualmente estamos longe das posies utpicas tomadas no perodo do comunismo de guerra, quando se pensava poder abolir o princpio de legalidade e substituir o direito pela conscincia revolucionria. Com a afirmao do princpio de legalidade socialista restituiu-se ao direito o carter e a autoridade que ele tem
nos pases burgueses.
A Unio Sovitica no , ainda hoje, uma sociedade comunista na qual as relaes sociais seriam reguladas apenas
pelo sentimento espontneo da solidariedade e do dever social.
A palavra de ordem atual , em todos os domnios, a discipli-

28. "Le concept de la legalit dans les pays socialistes", in Cahiers de


l Acadmiepolonaise
des sciences, XXI (1961); Alekseev, S. S., Social 'naja
cennost'prava v sovetskom obscestve (1970).

236

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

na: disciplina do trabalho, disciplina do plano; para assegurar


esta estrita disciplina, a coao e o direito desempenham um
papel que est longe de ser exclusivo, mas que no admite nem
a subestimao nem a contestao. O direito e o Estado so uma
necessidade na poca atual. conformando-se estritamente com
o direito, que as administraes, as empresas do Estado, as cooperativas e os cidados cooperam na poltica do governo e permitiro o advento do comunismo.
A rigorosa observncia do princpio de legalidade socialista, isto , a estrita conformidade com a ordem jurdica sovitica, um imperativo absoluto.
167. Sentido da palavra "socialista". O adjetivo "socialista" est longe de ser indiferente, porque ele que, aos olhos
dos juristas soviticos, legitima a obrigao de obedecer s leis
e d ao princpio de legalidade o seu verdadeiro sentido.
Os cidados soviticos devem obedecer s leis soviticas
porque elas so justas, e sojustas porque o Estado um Estado
socialista, que existe no interesse de todos e no no interesse de
uma classe privilegiada. Os marxistas combateram e combatem
em todos os pases o direito, porque lhes parece que este serve, nos pases no-socialistas, para defender e perpetuar uma
ordem social fundamentalmente injusta. Na Unio Sovitica
quando exigem aos cidados a submisso rigorosa ordem legal tm necessidade dejustificar esta mudana de atitude.
"A estrutura econmica da sociedade, as condies materiais da classe dominante determinam a sua conscincia social,
a sua vontade e os seus interesses, que encontram expresso no
direito. Dissociar o direito e a legalidade da economia, analisar
o sistema jurdico independentemente das relaes econmicas existentes representa, conseqentemente, um mtodo incompatvel com os princpios bsicos da cincia jurdica sovitica."2" O direito s tem valor pela ordem que pretende instau-

29.Tchikvadze, V. M . "Socialist Legality in the USSR", in Leconcept de


lgalitdans lespayj socialisles (1961), p. 206. Adenda Jaroszynski, M., "Le
lments populaires dias le concept de la lgalit socialiste", ihidem, pp. 327-36.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

237

rar e pelo contedo das regras que comporta. O princpio de legalidade apenas tem sentido numa economia socialista e subordinado aos imperativos desta economia. No necessrio
fazer do direito um "tabu". O direito importante, indispensvel, mas mesmo assim no passa de uma simples superestrutura; a sua autoridade s pode basear-se em uma infra-estrutura
s: a de uma economia onde os meios de produo so coletivizados e explorados no interesse de todos. O epteto "socialista" lembra este dado elementar do pensamento marxista.
168. Afirmao do princpio de legalidade socialista. O
princpio de legalidade socialista teve dificuldades para se impor, das quais a terminologia atual ainda guarda traos. No perodo do comunismo revolucionrio, o princpio de legalidade
socialista, independentemente de toda a posio de princpio,
no podia ser reconhecido: o princpio de legalidade pressupe
a existncia de regras jurdicas suficientemente pormenorizadas, que na poca no existiam. Foi no perodo da NEP que o
princpio de legalidade comeou a afirmar-se na Unio Sovitica; mas essa poca era uma poca de compromisso, na qual
se vivia constantemente no receio de que os elementos capitalistas que subsistiam na sociedade (empresas industriais ou kulaks) procurassem utilizar em proveito prprio, contra o interesse do socialismo, as leis existentes; em face dessas mesmas
leis, criara-se uma atitude reticente em numerosos juristas, pela
desconfiana perante esses elementos capitalistas, para uso dos
quais podia parecer que os cdigos tivessem sido redigidos
com o fim de os atrair e de lhes fornecer garantias. Uma plena
adeso dos juristas soviticos ao princpio de legalidade socialista, e o completo triunfo deste princpio, s pde ser obtida
depois do desaparecimento da NEP, quando a Unio Sovitica
se tornou um Estado socialista.
169. Empresas estatais. Neste mesmo momento, perguntou-se se uma distino - que evoca a do direito pblico e a do
direito privado - no devia ser feita entre os rgos do Estado
ou empresas estatais por um lado, e, por outro, os cidados, es-

38

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tando apenas estes ltimos plenamente sujeitos ao princpio de


legalidade. Os litgios que interessam s empresas do Estado
no so, no estado atual do direito sovitico, decididos pelas
jurisdies comuns, mas por rgos denominados de arbitragem. A palavra arbitragem, aqui usada, equvoca. Leva a
pensar que, nas relaes entre empresas do Estado, o direito
no chamado a intervir, ou que a sua aplicao pode ser atenuada pela interveno de outras consideraes. No momento
em que este sistema de arbitragem estatal ou de servio foi
posto a funcionar, em 1931, a escolha desse vocbulo foi influenciada por uma idia deste gnero"'. O que quer que seja
que tenha podido estar na sua origem, a situao atual muito
clara: as empresas do Estado esto estritamente submetidas, tal
como os cidados, ao princpio de legalidade socialista; as relaes entre elas so orientadas rigorosamente pelo direito, e
so as regras de direito que os organismos de arbitragem devem aplicar para a soluo de litgios entre essas empresas,
com a excluso de toda a deciso baseada na eqidade ou em
alguma considerao de ordem no jurdica.
170. Carter imperativo do direito sovitico. O regime
estabelecido na Unio Sovitica altera os dados de todos os
problemas, e o princpio de legalidade socialista, proclamado
neste pas, diferencia-se do princpio da supremacia do direito
(rule oflaw), tal como aplicado nos pases burgueses. Devese assinalar algumas diferenas, que marcam a originalidade
do sistema sovitico na presente fase do socialismo. Uma primeira diferena relaciona-se com as novas funes que o direito exercer na Unio Sovitica. O governo sovitico um governo revolucionrio, que pretende modificar radicalmente as
condies atuais para estabelecer uma sociedade comunista. O
direito deste pas no tem por funo primria exprimir uma
certa concepo da justia, baseada na tradio, mas deve, antes de tudo, servir para organizar as foras econmicas da na30. Hazard. J. N., "FLexibility of Law in Soviet State Arbitration", in lntemationalArbitration,
Liher crmicorum for Martin Domke( 1967), pp. 120-32.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

2 3 9

o e para transformar o comportamento e a maneira de ver


dos cidados. O dinamismo inerente a estas funes ope o direito sovitico aos direitos burgueses. A inobservncia do direito na Rssia no simplesmente prejudicial aos interesses
deste ou daquele particular ou um insulto regra moral: uma
ameaa ao xito da poltica dos dirigentes, o risco de ver retardado, seno comprometido, o advento do comunismo. A
maneira como um contrato concludo, interpretado e executado nos pases burgueses est ligada a interesses privados. Na
Unio Sovitica, o xito do plano e do desenvolvimento econmico da nao depende do prprio Estado. As novas funes
atribudas ao direito na sociedade e o carter revolucionrio do
governo tornam o respeito pelo direito muito mais imperativo na
Unio Sovitica do que nos pases burgueses, onde este respeito freqentemente interessa mais aos particulares do que sociedade em geral.
Em vo Jhering insistiu com os cidados nos pases burgueses para lutarem pelo direito". Continua a dominar nestes
pases o sentimento de que mais vale um mau acordo do que
uma boa sentena, e a sociedade acomoda-se a este sentimento
e a esta prtica. O mesmo ponto de vista no pode ser admitido
na Unio Sovitica, onde o respeito pelo direito, instrumento
da poltica dos dirigentes, interessa em primeiro lugar sociedade. "Ns j no conhecemos o direito privado; no nosso pas
todo o nosso direito se tornou pblico", escreveu Lnin. necessrio entender esta frmula no sentido de que todo o direito
sovitico est voltado para a construo de uma nova ordem
social; toda a violao do direito interessa no s quele que
pode ser a sua vtima imediata, mas tambm s autoridades pblicas e ao Estado.
O princpio de legalidade , na Unio Sovitica, mais necessrio e exigente que nos pases burgueses, onde o direito procura, antes de tudo, realizar a justia entre as pessoas privadas
e onde, conseqentemente, s se impe, em relao a um vasto
setor, porque os cidados interessados esto dispostos a agir

31. Jhering, R. von, La lutlepour

le droit (1872).

240

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

para salvaguardar os seus direitos. As diferentes funes que so


atribudas ao direito, na Unio Sovitica, tendem a fazer conceber de maneira muito estrita, neste pas, o princpio de legalidade: porque a sociedade e os governantes so mais interessados a esse respeito, ao contrrio do que se observa nos paises
burgueses. O papel do direito e a importncia de formar bons
juristas foram especialmente sublinhados pelas instncias dirigentes do partido em 1960, quando foi decidido que o nmero
de juristas deveria ser muito aumentado (particularmente para
que pudessem ser empregados nas empresas).
171. Direitos socialistas e direito natural. Uma segunda
diferena que ope os direitos socialistas aos outros direitos
resulta da atitude que assumem perante o direito natural. O marxismo foi muitas vezes apresentado como sendo uma doutrina
que se inseria simplesmente na corrente positivista, rejeitando
o direito natural. A realidade , no entanto, mais complexa32.
Para os marxistas, s as regras de conduta editadas ou sancionadas pelo Estado tm natureza jurdica; neste sentido, podemos classific-los de positivistas. Contudo, os marxistas recusam-se a considerar apenas o aspecto exterior, formal, do direito; segundo eles, o direito no deve ser isolado dos fatos sociais. O
marxismo, partindo desta idia, corrige os pontos de vista positivistas, reconhecendo que existe um "fundamento" do direito,
constitudo pelo meio natural e social em que, em uma determinada moldura histrica, se desenrola a obra de "constituio"
do direito. O legislador no onipotente; no pode criar o direito de uma maneira arbitrria; est ligado, na sua atividade, a
certas realidades materiais e ideais. A obra do legislador est
condicionada, e em grande medida predeterminada, pelas relaes sociais, de natureza extremamente diversa, existentes entre os homens.

32. Nascbitz, A. M., "Le problme du droit naturel la lumire de la


philosophie maixiste du droit". in Rev. roumaine des sciences sociales, Srie
des sciences juridiques (1966), t. X, pp. 19-40, Toumanov, V. A., Pense juridique bourgeoise contemporaine (1974).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

2 4 1

Assim, o marxismo distingue-se do positivismo pelo fato


de admitir, na sua concepo e definio de direito, a existncia de limites ao poder do legislador. O legislador no plenamente livre na sua obra criadora do direito; est ligado, nesta
atividade, a certos elementos exteriores ou anteriores sua obra
de criao. Reconhecendo, assim, que a criao do direito no
uma obra livre e arbitrria, a doutrina marxista aproxima-se
da concepo do direito natural. Contudo, d um novo sentido
a esta expresso de sentidos j to diversos. Ele no se refere
nem natureza das coisas, nem a uma natureza abstrata, nem a
uma noo imanente e universal de justia. Os fatores essenciais, aqueles que comandam definitivamente a ao do legislador, para os marxistas, so as condies materiais da vida, o
modo como so exploradas as foras e ordenadas as relaes
de produo; no so, como professava a escola do direito natural, fatores de natureza ideal.
Esta posio do marxismo no conduz, de forma nenhuma, negao do fundamento e das finalidades ticas do direito. O fato de um Estado se ter tornado socialista no o dispensa, de modo algum, de procurar constantemente realizar uma
melhor conjugao entre a ordem jurdica e a moral. O Estado
socialista sente-se tanto mais obrigado a isso quanto considera
a sua moral - a de uma sociedade sem classes - como superior
dos outros tipos de Estados, baseados na explorao das massas pelas classes privilegiadas. Tambm no de espantar que,
nas sociedades que professam o materialismo, se realce o valor
do direito, acentuando o seu carter eminentemente moral e
justo: nenhum escrpulo se ope ao emprego da palavra "sagrado" para qualificar as mais variadas instituies do direito
sovitico, quer se trate da famlia, da propriedade socialista ou
da obrigao ao trabalho.
172. Carter provisrio do direito socialista. O princpio
de legalidade vigora hoje, sem contestao, na Unio Sovitica.
Este princpio, assim como a prpria estrutura do Estado socialista, corresponde neste pas s necessidades de um perodo
transitrio. O direito atual dos pases socialistas - escreve o

242

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

professor tcheco V. Knapp - . de uma maneira geral, um direito justo, do ponto de vista da sociedade socialista, mas contrrio justia segundo o ponto de vista da fase superior do comunismo. A contradio dialtica entre o carter justo do direito
socialista e, ao mesmo tempo, o carter injusto deste, do ponto
de vista da fase superior da sociedade comunista, apenas desaparecer com a decadncia do direito no comunismo".
A finalidade que se pretende alcanar a edificao de
uma sociedade comunista, em que deixar de existir Estado e
tambm direito, e, conseqentemente, o princpio de legalidade. Encontraremos, desta forma, no direito sovitico, instituies que, no quadro do princpio de legalidade, anunciam e
preparam as formas no-jurdicas da sociedade de amanh. Poder mesmo acontecer que encontremos, por vezes, instituies que no nos parecero estar plenamente de acordo com o
princpio de legalidade. Qualquer destas observaes nos lembrar oportunamente que a sociedade sovitica no quer ser,
nem , "uma sociedade como as outras", e que toda a sua estrutura dominada pela doutrina marxista-leninista.

2. Garantias do principio
173. A concepo sovitica deste problema. Como assegurar, da parte dos administrados, o respeito pela legalidade socialista? No sentido lato. esse respeito assegurado por todo o
conjunto de instituies, introduzidas no Estado socialista, e pela vontade do prprio povo, convencido da excelncia do regime e das suas leis. Esta maneira de ver, que justa em todas as
sociedades, particularmente posta em relevo na Unio Sovitica e nos pases socialistas34; prev-se, nestes pases, o adven-

33. Knapp, V., FHosoJickproblmy socialislickhoprva


(1967).
34. Cf. os diferentes artigos reunidos na obra precedentemente citada,
Le concept de la lgalit dans les pays socialistes (1961). Cf. especialmente
n e s t a o b r a o relatrio (pp. 327-36) e o artigo (pp. 91-115) do professor M. Jaroszynski.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

243

to de uma sociedade, da qual sero banidas todas as formas de


coao; evidencia-se que, a partir da data presente, a ordem social est assegurada por processos muito variados, nos quais
participam os rgos do Estado, os sindicatos, a imprensa, todos os cidados, tanto ou mais do que pela interveno de mecanismos de coao.
A mais importante garantia da legalidade socialista constituda, segundo os autores soviticos, pelo pleno acordo dos
interesses individuais e do interesse social, que assegurado
cm um regime socialista pela coletivizao dos bens de produo que conduzem ao desaparecimento de toda a explorao
do homem pelo homem. No quadro de um tal regime s se poder esperar, tanto dos administradores como dos cidados, o
esprito cvico e a virtude que no podem existir em um pas
onde existam classes sociais antagnicas.
Por isso, as garantias de legalidade socialista so mltiplas na Unio Sovitica15; um professor sovitico, G. I. Pietrov,
menciona, a este respeito, a atividade dos sovietes dos diferentes escales, a do governo e das administraes, a da Comisso de Controle que trabalha junto ao Conselho de Ministros da
Unio Sovitica, as vrias inspees que tm lugar na administrao, a atividade da Prokuratura, a dos tribunais, o controle
das organizaes sociais e particularmente dos sindicatos, o direito. amplamente reconhecido, de apresentar queixas e reclamaes que os rgos administrativos tm obrigao de instruir.
impossvel estudar nesta obra todo este conjunto de garantias, pois isto conduziria ao estudo de todo o conjunto das
instituies do direito sovitico. Assim, depois de as ter apresentado em quadro muito geral, mostrando que o princpio de legalidade socialista comporta mltiplas garantias, limitar-nos-emos
a estudar aqui trs instituies particulares, cujo fundamento
exclusivo assegurar esta garantia. Estas instituies so a Prokuratura, a Comisso de Controle Popular e os advogados.

35. Pietrov, G. I., in Le concepl de Ia lgalit dans les pays socialisles


(1961), pp. 375-76; Akademija Nauk SSSR, Institut Gosudarstva I Prava, Pravovyegarantii zakonnosti v S S S R (sob a direo de M. S. Strogoviv, 1962).

244

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

174. A Prokuratura. Para garantir o princpio de legalidade socialista foi organizada na Unio Sovitica uma instituio
particular: a Prokuratura36.
A instituio da Prokuratura lembra uma antiga instituio
russa, criada por Pedro, o Grande, em 1722, "os olhos do monarca", pela qual foram colocados nas provncias funcionrios
do poder central para supervisionar a administrao local. Esta
instituio foi suprimida em 1864, para criar um ministrio pblico do tipo francs. Este ministrio pblico, associado pela
opinio pblica ao regime de represso dos czares, foi abolido,
ao mesmo tempo que os tribunais; em 1918, e quando na poca
da NEP se reconstituiu a Prokuratura, voltou-se tradio anterior a 1864. A Prokuratura, regida atualmente por um texto legal de 24 de maio de 1955, lembra o ministrio pblico francs,
mas difere dele em mltiplos aspectos: no tem a mesma estrutura e, sobretudo, alm das funes do ministrio pblico tem
outras importantes funes referentes especialmente ao controle da legalidade dos atos dos sovietes locais e da administrao.
Do ponto de vista de sua estrutura, a Prokuratura constitui, desde 1936, uma administrao inteiramente autnoma.
Depende direta e exclusivamente do Soviete Supremo que lhe
designa o dirigente: procurador geral da Unio Sovitica. Este,
que tem posto de ministro, nomeia os procuradores da Repblica, que por sua vez nomeiam os procuradores dos nveis inferiores (regies, territrios, cidades). Todas estas nomeaes
so feitas para um perodo de cinco anos, aps o qual o funcionrio da Prokuratura normalmente tem seu comissionamento
renovado. Sob o imprio da Constituio de 1936, o procurador geral da Unio Sovitica era nomeado para um exerccio
de sete anos; a Constituio de 1977 suprimiu esta anomalia, e
atualmente ele nomeado tambm por cinco anos. A Prokuratura est atualmente regulamentada por uma lei de 30 de novembro de 1979.

36. Sobr a Prokuratura, cf. Collignon, J. G., Lesjuristes


vitique, Thse Paris< 1974), pp. 339-81.

en Union So-

OS DIREITOS SCIA LISTAS

245

A Prokuratura sovitica compreende numerosas ramificaes; cada procurador dirige numerosas reparties e diretorias.
Existem tambm ramos especiais da Prokuratura nas foras armadas, nos campos de trabalho e nos rgos de segurana do
Estado.
175. Funo de ministrio pblico. A funo da Prokuratura dupla. Tem em primeiro lugar uma funo que corresponde, em suas linhas gerais, do ministrio pblico francs,
junto aos tribunais. Incumbida da acusao das infraes criminais37, pode tambm dar pareceres ou mesmo tomar a iniciativa de uma ao de direito civil. E igualmente encarregada da
superviso das prises. Ningum preso sem uma ordem da
autoridade judiciria ou sem a aprovao da Prokuratura, que
pode determinar a libertao de qualquer pessoa detida ilegalmente; um dos raros casos em que a Prokuratura autorizada
a intervir diretamente.
A funo da Prokuratura , sobre todos os aspectos, muito importante, devido extenso da interveno das autoridades pblicas, e talvez tambm devido abundncia de pessoal
da Prokuratura sovitica38, e, enfim, devido aos princpios da
organizao judiciria sovitica, na qual os juizes no so necessariamente juristas. Todos estes fatores, e o desejo de convencer o povo de que ele vive atualmente numa sociedade fundamentalmente justa, conduzem a Prokuratura a intervir ativamente, em numerosos casos: seja para promover aes, seja
para intervir em processos j ajuizados, seja para recorrer contra uma deciso que considera imperfeita, seja para fiscalizar a
execuo das decises da justia. Uma disposio de 1955 permite-lhe mesmo recorrer contra uma deciso das cmaras reunidas (plenum) do Tribunal Supremo da Unio Sovitica, levando o caso ao presidium do Soviete Supremo; esta disposi-

37. Para os processos de natureza poltica a acusao feita por outro


organismo: o Comit de Segurana do Estado (K.G.B.).
38. A Prokuratura, segundo um autor ocidental, teria 18.000 membros
em 1971. J. G. Collignon faz uma estimativa anloga.

246

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

o mostra o cuidado dos dirigentes atuais da Unio Sovitica


em exaltar o princpio de legalidade e torn-lo efetivo.
176. Funo de fiscalizao geral. Um membro da Prokuratura assiste s sesses das comisses executivas do sovietes
locais, impedindo desta maneira que sejam tomadas decises ou
aprovadas resolues ilegais. A Prokuratura realiza tambm
um exame sistemtico de todos os atos administrativos, alguns
dos quais, por fora de lei, lhe devem ser obrigatoriamente comunicados antes de poderem ser aplicados. Ela pode examinar,
a partir de queixas ou de peties dos interessados, qualquer
caso em que tenha sido cometida uma violao da lei. Exerce
desta maneira um controle geral sobre toda a administrao.
Quando a Prokuratura descobre uma irregularidade deve
protestar, sob pena de responsabilidade disciplinar ou penal de
seus funcionrios. Em alguns casos a Prokuratura tem prazos
para protestar. A lei fixa igualmente a quem deve ser encaminhado este protesto: autoridade que tomou a deciso criticada,
autoridade superior, e em alguns casos autoridade judiciria.
Se a autoridade advertida de que foi tomada uma medida ilegal
no a anula ou modifica em determinado prazo, em geral de 10
dias, a Prokuratura acionar a instncia superior. O protesto da
Prokuratura no tem, regra geral, efeito suspensivo. Mas existem numerosas excees. Com efeito, se o ato viola os direitos
dos cidados ou as liberdades protegidas pela lei, ou se a lei o
previu expressamente, o protesto da Prokuratura suspende o
efeito do ato at que a autoridade competente se pronuncie.
Em todos os casos conhecidos39 o protesto feito pela Prokuratura foi considerado justo; convm entretanto notar que a
revista na qual so publicados (Sotsialistitcheskaia Zakonnost')
editada pela Prokuratura. As intervenes da Prokuratura

39. Cf. Morgan, G. G.. "The Protests and Representations Lodged by the
Soviet Procuracy against the Legality of Government Enactments 1937-1964",
in Legal Controls in the Soviet Union, Law in Eastcrn Europe, n? 13 (1966),
pp. 103-286. O autor analisa 242 casos em que a Prokuratura interviu. Este
estudo completado por Boim, L., "Protests of the Procuracy in the URSS.
1965-1978", in La\\ m Eastern Europe, n 20.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

247

tm lugar notadamente em matria de direito do trabalho e


concernem especialmente s medidas tomadas pelas autoridades locais; as decises tomadas pelas autoridades superiores
esto menos expostas crtica da Prokuratura, em parte porque so tomadas com fundamento em estudos mais aprofundados feitos por administraes mais equipadas em pessoal4". Citam-se, entretanto, casos em que as decises de um ministrio,
ou do Conselho de Ministros de uma Repblica autnoma, ou
mesmo de uma R.S.S., foram anuladas; em 1960, por exemplo,
o procurador geral da Unio Sovitica obteve a anulao de
um decreto, pelo qual o Conselho de Ministros da R.S.S. da
Litunia proibira aos cidados e aos kolkozes vender seu gado
fora das fronteiras da Repblica.
A Prokuratura no se limita, em sua funo de fiscalizao geral, a pedir a anulao dos atos contrrios legalidade.
Pode tambm intervir atravs de "representaes" (j)redstavleri), se lhe parece que de um modo mais geral uma administrao, ou os rgos dirigentes de uma organizao social, comete violaes de legalidade socialista, abstendo-se, por exemplo,
de tomar as decises necessrias. Os rgos visados devem declarar em determinado prazo, fixado pela lei, assim como levar
em considerao as representaes que lhes foram dirigidas.
Se a Prokuratura no ficar satisfeita, se dirigir ao rgo administrativo ou judicial competente para exercer as sanes disciplinares ou penais cabveis.
177. Outros pases socialistas. A instituio da Prokuratura foi copiada nos outros pases socialistas europeus. Contudo,
existiam nestes pases, antes de se tornarem socialistas, jurisdies administrativas que desfrutavam de um justo renome junto
aos cidados; admirava-se, ento, a maneira como elas obrigavam a administrao a respeitar o direito. Chegou-se a perguntar
se teria sido uma boa medida a supresso dessas jurisdies, e a
adoo do sistema sovitico de controle da legalidade. Lamen-

40. Berezovskaja, S. G., Ohrana prav grazdun sovetskoj


(1964).

prokuratoroj

248

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tou-se, mais ainda, o desaparecimento dos tribunais administrativos, na medida em que a Prokuratura, pouco renovada em
suas estruturas e com pessoal insuficiente, tendeu, nestes pases, a se limitar funo tradicional de controle da justia, que
era anteriormente a do ministrio pblico, sem exercer na medida desejvel suas funes de controle geral da administrao.
Nenhum obstculo de ordem doutrinai se oporia ao restabelecimento dos tribunais administrativos. Contudo, parecem predominar outras solues. possvel, em primeiro lugar, a reorganizao da Prokuratura a fim de tornar a sua ao mais
eficaz: a Tchecoslovquia iniciou-a com a Lei n!1 65, de 19 de
dezembro de 1956. Em segundo lugar, pode tornar-se mais simples o seu controle, regulando de forma mais precisa a maneira
como a administrao deve comportar-se: cdigos de processo
administrativo (no contencioso) foram promulgados na Tchecoslovquia (1955), na Hungria (1957), na Iugoslvia (1957)
e na Polnia (1960). Por outro lado, nada se ope a que se
acrescentem outros controles ao controle da Prokuratura, e
que se aumente a competncia da justia comum, permitindo
aos interessados submeter-lhe a questo da legalidade de determinados atos da administrao. A Constituio romena de
1965 previu que os tribunais exerceriam um controle sobre a
legalidade dos atos administrativos, e uma lei de 26 de julho de
1967 permitiu aos particulares recorrerem aos tribunais contra
os atos administrativos individuais, com exceo daqueles que
tivessem sido tomados pelo Conselho de Ministros. Na Iugoslvia, a justia comum exerce o controle judicirio dos atos da
administrao. Poder-se- buscar um aperfeioamento, aumentando a participao das massas nas tarefas da administrao. Atualmente, sobre esta ltima tcnica que se dirige mais
particularmente a ateno, de tal modo parece certo que uma
obra de educao cvica, que se apie na conscincia popular,
ser sempre, em todos os pases, a garantia mais segura do
princpio de legalidade.
178. O Comit de Controle Popular. O controle da legalidade uma tarefa extraordinria em um pas da extenso da

OS DIREITOS SCIA LISTAS

249

Unio Sovitica, onde toda a economia est coletivizada. Um


organismo refora, no plano econmico e financeiro, a Prokuratura, mais especializada no plano administrativo e jurdico;
este organismo o Comit de Controle Popular, subordinado
ao Soviete Supremo da Unio Sovitica, ao seu Presidium e ao
Conselho de Ministros. Ele regido atualmente por uma lei de
30 de novembro de 1979. A funo do Comit ultrapassa a de
um simples controle. Ele deve verificar se as decises importantes tomadas no domnio da economia so efetivamente executadas; deve combater a tendncia para ver as coisas sob um
ngulo puramente administrativo ou simplesmente de interesse
local; deve lutar, tambm, contra a burocracia, contra os atrasos, procurar as medidas necessrias ao melhor funcionamento
dos sovietes ou das administraes de todas as espcies existentes na Unio Sovitica.
179. Os advogados: Unio Sovitica. A instituio da
advocacia foi vista na Unio Sovitica, originariamente, com
uma certa desconfiana. A Ordem dos Advogados foi suprimida aps a Revoluo de outubro, no momento em que se pensava poder iniciar imediatamente a era comunista; no havia
necessidade de se criarem tribunais ou auxiliares da justia em
um regime em que j no haveria direito. Estas iluses no duraram, mas demorou-se algum tempo para admitir a hiptese do
renascimento da advocacia profissional. Por outro lado, tentou-se sempre ver nos advogados verdadeiros auxiliares da justia, lutando pela legalidade socialista, mais do que representantes ou defensores preocupados apenas com os interesses de
seus clientes. Durante uma certa poca, s se conheceram na
Unio Sovitica listas de peritos jurdicos, podendo ser indiferentemente utilizados como defensores ou como acusadores; o
tribunal os convocava para exercer uma ou outra destas funes, e o Estado lhes pagava um salrio. Esta experincia, e a
que lhe sucedeu, de advogados que exerciam a sua atividade
paralelamente a outra atividade principal e sem receberem honorrios, foram abandonadas em 1922. A partir desta data,
existe na Unio Sovitica uma Ordem dos Advogados, profis-

250

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sional, regida principalmente na R.S.F.S.R., por uma lei de 25


de julho de 1962 sobre a advokatura4'.
No entanto, subsistem diferenas importantes na maneira
como est concebida e organizada a advocacia nos pases ocidentais e na Unio Sovitica. Segundo a concepo sovitica, o
advogado deve ser visto como um membro de um grupo composto por si prprio, pelo juiz e pelo procurador; colaboram os
trs, esforando-se para que as questes sejam apreciadas pelo
tribunal em todos os seus aspectos; o advogado no deve considerar-se, por princpio, como um adversrio do Ministrio
Pblico diante do juiz que, sozinho, teria o dever de descobrir
a verdade. Assim, se o advogado estiver convencido da culpabilidade do seu cliente, no deve tentar ocult-la ao tribunal42,
nem esforar-se para fazer parecer o crime menos grave do que
na realidade. Deve fazer valer o que possa ser invocado para
atenuar a responsabilidade do seu cliente, mas nunca deve perder de vista os interesses da sociedade, e deve preocupar-se
continuamente com a influncia que poder ter a sua defesa
sobre aqueles que assistem audincia. Se nas relaes com o
seu cliente ele obtiver informaes que interessam segurana
do Estado, obrigado, mais ainda do que qualquer outro cidado, de as levar ao conhecimento das autoridades competentes.
O advogado sovitico , como se v, em primeiro lugar, um auxiliar da justia e um servidor da legalidade socialista. Em
uma certa medida, esta concepo afasta-se daquela que triunfa, na prtica, nos pases burgueses, na qual o juiz chamado a
desempenhar mais uma funo de rbitro entre a acusao,
apresentada pelo Ministrio Pblico ou qualquer outra pessoa,
e a defesa, qual o advogado se dedica sem as mesmas restries da Unio Sovitica.

41. Sobie esta evoluo, cf. Hazard. J. N., Settling Disputes in Soviet
Society. The Formatire Era of Legal Institutions (1950); Poltorak. A., Zaitsev,
E., Le barreau sovitique (1963); Collignon, J. G., Lesjuristes en Union Sovilic/ue (1974)
42. Antes de 1958 aconselhava-se o advogado, em casos semelhantes, a
abandonara defesa do seu cliente. Os princpios fundamentais do processo
penal de 1958 probein-lhe, pelo contrrio, esse abandono.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

251

A concepo sovitica da funo do advogado est reforada, no plano prtico, pela organizao coletiva que a advocacia l recebeu. Os interessados podem recorrer aos servios
deste ou daquele advogado; mas sempre a um grupo de advogados (Kollegija) que devem dirigir-se para obterem a designao de um advogado para a sua causa; igualmente o diretor
deste grupo de advogados que estabelecer, de acordo com uma
tarifa preestabelecida, os honorrios de que o cliente devedor;
este pagar os honorrios ao grupo, que todos os meses repartir aquilo que recebeu, de acordo com uma certa tabela. Esta despersonalizao das relaes entre cliente e advogado deve servir,
segundo os juristas soviticos, para reforar no advogado a sensao de que ele serve ao interesse da sociedade, tanto ou mais
do que ao do cliente. De igual modo, e no interesse da legalidade socialista, abandonou-se a idia mantida no comeo da Revoluo e d-se cada vez mais importncia a que os advogados
se tornem juristas qualificados: presentemente, e em princpio,
s podem ser admitidos na prtica da advocacia aqueles que tenham feito estudos completos em uma faculdade de direito.
Atualmente, na Unio Sovitica, a profisso de advogado
est isenta da suspeita e da pouca considerao em que fora
mantida no incio da Revoluo. O fim da era stalinista viu reaparecer favoravelmente uma preocupao de humanismo; houve a preocupao de uma melhor defesa dos acusados, para que
se realizassem os princpios fundamentais de justia impostos
pela Constituio43. Existem presentemente, entre os advogados, muitos membros do partido comunista; apareceram, recentemente, artigos que reabilitam a profisso de advogado, sublinhando que Lnin fora advogado. Contudo, a advocacia apenas parece assegurar, na hora atual, rendimentos medocres
queles que a praticam; a maior parte das questes que, no
Ocidente, a tornam rendosa, desapareceu na Unio Sovitica
com a supresso do comrcio privado e a organizao nas empresas ou administraes de servios contenciosos que dispen-

43. Hazard, J. N Shapiro, I., Maggs, P. B., The Soviet Legal


(1969), pp. 69-71.

System

252

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sam o recurso a advogados. O advogado sovitico exerce sua


atividade sobretudo na rea penal; s se recorre a ele em 5 a
6% dos casos de direito civil. Desta forma, os advogados so
pouco numerosos: cerca de 19.000 em 1980 em toda a Unio
Sovitica, sendo que 96% deles possuem uma formao jurdica superior e 60% so membros do partido comunista44.
180. Os advogados: outros pases socialistas. A organizao dos advogados , na Tchecoslovquia, calcada sobre a
da Unio Sovitica; os advogados esto agrupados, segundo o
seu trabalho, em "colegiados". Uma lei de dezembro de 1963
tornou obrigatrio o mesmo sistema na Polnia. Na Iugoslvia, pelo contrrio, existem apenas escritrios individuais e alguns escritrios de advogados associados. Os advogados so
inteiramente independentes no seu trabalho. Inscrevem-se na
Ordem da Repblica, em que exercem sua profisso, e as ordens
das diferentes repblicas tm uma associao federal.

44. Collignon, T. G., Lesjuristes

en URSS, Thse Paris (1974).

TTULO II

Fontes do direito

181. Introduo. Por fontes do direito o jurista sovitico


entende, acima de tudo, a infra-estrutura econmica que, segundo a doutrina marxista, condiciona e determina o sistema
jurdico de um dado pas. A fonte fundamental do direito sovitico constituda, neste sentido, pela dupla circunstncia de
os bens de produo estarem coletivizados e da ditadura do
povo ter sido estabelecida na Unio Sovitica. S se consideram secundariamente fontes do direito, na doutrina sovitica, os
processos tcnicos graas aos quais se descobrem ou determinam
as regras jurdicas em um dado pas e uma poca. ao estudo
desses processos tcnicos que iremos nos dedicar, perguntando-nos qual o papel desempenhado pela lei, pela jurisprudncia
ou por outros fatores na elaborao do direito na Unio Sovitica, dada a estrutura, tanto econmica como poltica, deste pas.
Captulo I - A lei.
Captulo II - A jurisprudncia.
Captulo III - O costume e as regras socialistas de vida
em comum.
Captulo IV - A doutrina.

WttKKttS^

Captulo I

Alei

182. Primado da lei. A lei, no sentido lato do termo, de


forma evidente e incontestvel a fonte principal do direito sovitico. Parece existir uma semelhana, neste ponto, entre o direito sovitico e os direitos da famlia romano-germnica. Entretanto, esta semelhana puramente formal. A importncia
reconhecida lei, nos pases da famlia romano-germnica, resulta de ela ser considerada o modo de expresso mais claro e
por isto mais satisfatrio das regras do direito. Nos pases socialistas, o primado da lei resulta de ela ser considerada o modo
de criao mais natural do direito, que se identifica vontade
dos dirigentes. Nestes pases se d tambm uma importncia
primordial lei, porque se quer realizar na sociedade mudanas rpidas e revolucionrias; o dinamismo do direito sovitico
conduz exaltao da funo da lei em oposio aos fatores
mais lentos da evoluo, como o costume ou a jurisprudncia.
Do ponto de vista tcnico, as disposies provenientes das
autoridades se apresentam de forma diversa nos pases da famlia romano-germnica e nos pases socialistas, devido
doutrina marxista-leninista, que concebe diversamente das
doutrinas liberais a organizao poltica e econmica do poder.
Seo I - Unio Sovitica.
Seo II - Outros pases socialistas.

SEO I - UNIO SOVITICA


183. Princpio da unidade dos poderes. Primeiramente
surge uma diferena do ponto de vista poltico. Conhece-se a

56

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

distino, feita nos pases burgueses, entre a lei no sentido formal e a lei no sentido material. A lei no sentido formal o ato
votado pelo parlamento e promulgado pelo poder executivo; a
lei no sentido material o ato, que no provm necessariamente do poder legislativo, que contm disposies de alcance geral, que impe a sujeio a certas regras de conduta.
Esta distino no somente descritiva. Nos pases democrtico-liberais, ela considerada como desejvel. De acordo
com o princpio de separao dos poderes tenta-se, nestes pases, realizar um certo equilbrio de poderes. E normal, nestas
condies, que as regras de conduta, prescritas pelo direito,
emanem de fontes diversas e que sua criao no seja privilgio de um dos poderes.
A doutrina marxista-leninista repudia o princpio de separao dos poderes. Ela est em condies favorveis para fazer
ver como, na realidade do mundo moderno, esse princpio conduz cada vez mais ao enfraquecimento da verdadeira funo
da lei - que obra do parlamento em proveito dos outros "poderes", especialmente do poder executivo ou administrativo1. O
desenvolvimento da prtica dos decretos-leis, a nova distino
da lei e do regulamento feita na Frana pela Constituio de
1958, a independncia do poder judicirio em relao ao poder
legislativo nos pases da common law so denunciados como
processos hbeis de atentar contra o princpio de soberania do
povo. Na Unio Sovitica no se admitem essas prticas contrrias a uma verdadeira democracia; todo o poder se encontra
nas mos do Soviete Supremo; em cada R.S.S. todo o poder
est nas mos do Soviete Supremo da Repblica. Os conselhos
de ministros da Unio Sovitica e das R.S.S., todas as administraes e os juizes esto subordinados a estes sovietes supremos. No questo de separao, nem de equilbrio dos poderes; existe somente uma repartio de funes entre os diversos rgos de administrao estatal, as jurisdies e a Prokura-

1. Zivs, S. L , Razvitie formy prava v sovremennyh imperialisti ceskih


gosudarstvah (1969); Burdeau. G., "Le dclin de la loi", in Archives
dephilosophie dudroit.n' 8: Le Jpassement du droil (1963), pp. 35-54.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

257

tura, mas no se poderia admitir que as administraes ou jurisdies se apresentassem como rivais do Soviete Supremo,
que o rgo mximo do poder estatal, de acordo com o princpio da unidade dos poderes admitido na Unio Sovitica.
O poder legislativo exclusivamente exercido pelo Soviete
Supremo da Unio Sovitica ou da R.S.S.% e no se pretende
enfraquecer ou modificar este princpio, fazendo uma distino
da lei no sentido formal e da lei no sentido material. As leis, no
sentido material, devem ser tambm leis no sentido formal.
184. A aplicao do princpio. Uma dificuldade se apresenta. Como pode-se, na prtica, pr em aplicao este princpio e fazer com que as leis, em uma sociedade to complexa
como a da Unio Sovitica, sejam todas feitas pelo parlamento? A doutrina sovitica v na prtica dos decretos-leis e no reconhecimento e extenso de um poder regulamentar autnomo,
observados nos pases burgueses, o resultado de uma conspirao contra a soberania do povo. Mas os juristas dos pases burgueses apresentam esta evoluo de outra maneira: como o resultado da multiplicao das tarefas assumidas pelo Estado, imposta pelas necessidades de uma administrao eficaz. Como,
na Unio Sovitica, se conseguiu conciliar o respeito pela soberania popular a uma sociedade de administrao eficaz?
Um meio de o conseguir poderia consistir no aumento da
esfera de competncia e dos poderes dos sovietes locais, que
exprimem, com o mesmo direito que os sovietes supremos, a
vontade popular. Esta descentralizao do poder no a via
que, de uma maneira geral, foi seguida at agora, se bem que
os sovietes locais tenham visto sua competncia aumentar desde alguns anos.
Foi utilizada uma outra via. A prtica dos decretos-leis
desconhecida na Unio Sovitica, e jamais se consentiu qual-

2. A iniciativa das leis, em contrapartida, amplamente distribuda; o


direito de recorrer ao Soviete Supremo reconhecido ao Supremo Tribunal
da Unio Sovitica, ao procurador geral da Unio Sovitica e s organizaes
sociais de massa, pelo art. 111 da Constituio de 1977.

258

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

quer delegao do poder legislativo aos rgos da administrao estatal, em especial aos conselhos de ministros. As exigncias da eficcia so satisfeitas, sem que sejam atingidos os princpios, pela prtica de uma delegao permanente que o Soviete
Supremo admite no intervalo das suas sesses, no ao governo,
mas ao seu prprio Presidium. As leis so, assim, obra exclusiva da autoridade legislativa. Na realidade, elas so freqentemente obra do Presidium, cujas decises so ratificadas pelo
Soviete Supremo: para o compreender basta considerar o nmero e a durao das sesses do Soviete Supremo. O Soviete
Supremo da Unio Sovitica tem geralmente duas sesses em
cada ano, que no duram mais de dois ou trs dias cada1. O Soviete Supremo s chamado a votar diretamente certas leis
particularmente importantes (Constituio, leis que aprovam
os planos de desenvolvimento econmico e social, cdigos ou
princpios fundamentais da legislao). Pretende-se que os representantes do povo votem eles prprios a lei; esta ser votada
por unanimidade, depois de um debate que exaltar o progresso
assim realizado na edificao do socialismo. Todas as outras
disposies so adotadas por decreto do Presidium do Soviete
Supremo ou por regulamentos do Conselho de Ministros. O Soviete Supremo pode modificar livremente a Constituio da
Unio Sovitica, e no pode existir, nestas condies, nenhuma
espcie de controle judicirio da constitucionalidade das leis.
O Conselho de Ministros est autorizado pela Constituio a elaborar decretos e regulamentos, mas esta atividade s
se deve exercer "com fundamento e para execuo das leis vigentes". No se reconhece, na Unio Sovitica, a existncia de
um poder regulamentar autnomo. Na realidade, as frmulas
muito amplas empregadas nos textos da lei deixam s autoridades administrativas um grande espao de ao, e a maior
parte das medidas que organizam a vida na Unio Sovitica

3. Existe uma tendncia atualmente para aumentar a funo do Soviete


Supremo, desenvoLvendo o nmero e a atividade de suas comisses permanentes. Cf. Lesage, M., Les mstiiutions sovitiques (1975).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

259

so tomadas pelo Conselho de Ministros ou pelas autoridades


que lhe so subordinadas 4 .
De resto, quer se considere a atividade do Presidium ou a
do Conselho de Ministros, necessrio, para ter uma viso realista da situao, ter em conta as estreitas ligaes que existem
entre esses dois organismos e o partido comunista da Unio Sovitica. A Constituio de 1977 as evidenciou no seu art. 6?, segundo o qual "o partido comunista da Unio Sovitica a fora que dirige e orienta a sociedade comunista"; desta forma o
secretrio geral do partido comunista tornou-se chefe do Estado sovitico, funo que pertencia antes de 1977 ao Presidium
do Soviete Supremo. A nova Constituio, na realidade, apenas consagrou o que j existia de fato. Antes de 1977 j era o
partido comunista que, na realidade, dirigia a poltica da Unio
Sovitica. No interior do partido as decises so tomadas, teoricamente, pelo comit central do partido comunista, e de fato
pelo seu rgo poltico (Politburo) assistido pela Secretaria5.
185. O federalismo sovitico. A Unio Sovitica, formada por 15 repblicas socialistas soviticas (R.S.S.), um Estado federal. Sua extenso territorial e a multiplicidade das nacionalidades que nela coexistem tornam necessria esta estrutura federal, que o regime czarista no soubera estabelecer". O
Soviete Supremo composto de duas assemblias. Desde a
Constituio de 1977 (art. 110), o nmero de deputados igual
em cada uma delas. Ao lado de um Soviete da Unio, em que os

4. Glard, P., "La loi, le dcret et 1'arrt en Union Sovitique", in


L 'aetualit en URSS (Droit et sciencepolitique) (1967), pp. 81 -107. Glard, P.,
"L'aetivit et le fonctionnement du Soviet Suprme de l'URSS 1965-1972", in
Ann. de 1 URSS et des pays socialistes europens 1972-1973.
5. O Comit Central comporta atualmente 319 membros titulares, mais
151 membros suplentes, aos quais se juntam os 75 membros da Comisso
Central de Verificao; o Politburo compreende 14 membros titulares e 8 suplentes; a Secretaria compe-se de um secretrio-geral e de 9 secretrios. O
Comit Central faz em geral duas sesses, muito curtas, por ano.
6. Lacharrire, G. de, L'ide fdrale en Russie de Riourik Staline
(1945), pp. 862-945.

260

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

deputados so eleitos proporcionalmente ao nmero de habitantes, sem considerar a diviso em repblicas, o Soviete Supremo comporta um Soviete das Nacionalidades, em que se considera esta diviso, bem como, eventualmente, a existncia nas
R.S.S. de repblicas, regies ou distritos autnomos. O federalismo sovitico , contudo, atenuado pelo modo fortemente
centralizado como se organizou o partido comunista na Unio
Sovitica; os governos das diversas R.S.S. so, de fato, dominados por este partido.
Sendo a Unio Sovitica um Estado federal, a repartio
dos poderes feita entre autoridades federais e autoridades das
repblicas federadas. No que diz respeito s competncias legislativas, produziu-se uma evoluo depois da morte de Stlin. A Constituio de 1936 previra a elaborao de leis ou cdigos federais para toda uma srie de ramos do direito: organizao e processos judicirios, direito penal, direito civil. Contudo, os trabalhos que visaram elaborao de cdigos federais
s tiveram como resultado simples projetos que no foram publicados. Depois de 1953, produziu-se uma reao contra a excessiva centralizao da poca stalinista. A Constituio da
Unio Sovitica foi modificada, e o novo princpio ento admitido foi retomado pela Constituio de 1977 (art. 73), salvo
algumas excees que sem dvida permanecero (cdigo areo, cdigo alfandegrio, cdigo do comrcio martimo). O
Soviete Supremo encarregado de garantir a unidade da legislao em todo o territrio da Unio Sovitica, e o faz de preferncia pelo estabelecimento dos "princpios fundamentais da
legislao", em conformidade com os quais cada R.S.S. promulga seus prprios cdigos e leis.
186. Princpios fundamentais do direito e cdigos recentes. Foram promulgados princpios fundamentais em 25 de
dezembro de 1958, nas reas de organizao judiciria, direito
e processo penal; os princpios fundamentais do direito civil e
do processo civil foram promulgados a 8 de dezembro de 1961;
os princpios fundamentais do direito de famlia e os do direito
agrrio foram promulgados em 1968, os da legislao sobre tra-

OS DIREITOS SCIA LISTAS

261

balhos corretivos e sobre a sade pblica em 1969, e os da legislao do trabalho e da legislao sobre as guas em 1970; os
da legislao sobre a educao nacional em 1973, sobre as infraes administrativas em 1980, e sobre a habitao em 1981.
A obra de codificao, empreendida na base destes princpios,
foi ativamente executada nas diversas repblicas. A maior das
repblicas socialistas soviticas, a R.S.F.S.R., promulgou a sua
nova lei de organizao judiciria, assim como o seu novo cdigo penal e o seu novo cdigo de processo penal em 1960;
adotou, em 1964, o novo cdigo civil e o novo cdigo de processo civil; em 1969, o novo cdigo do casamento e da famlia,
e em 1970 adotou o seu cdigo agrrio.
As disposies decretadas nos "princpios fundamentais"
so em geral reproduzidas textualmente nos cdigos, sob reserva de indispensveis adaptaes. As leis ou cdigos estabelecidos na base destes princpios fundamentais so, contudo,
muito mais pormenorizados que estes ltimos: a lei de organizao judiciria da R.S.F.S.R. comporta, assim, 64 artigos, enquanto os Princpios Fundamentais comportam 39; o nmero
de artigos para o cdigo penal da R.S.F.S.R. de 269 (Princpios: 47); para o cdigo de processo penal da R.S.F.S.R. de
413 (Princpios: 54); o cdigo civil da R.S.F.S.R. comporta
569 artigos fundados sobre 106 artigos dos Princpios. Estes
nmeros so interessantes de notar, porque fornecem a indicao da margem de autonomia dada a cada R.S.S. De uma maneira geral, esta autonomia utilizada de uma forma moderada. No existe nenhum organismo que vise coordenao dos
cdigos e assegure a sua identidade, mas a prtica utilizada a
comunicao s outras R.S.S. do projeto do cdigo que se estabeleceu e, de fato, h realmente interesse em que os cdigos
sejam to prximos quanto possvel um dos outros.
187. Decretos do Presidium. As condies nas quais se
renem e funcionam os sovietes supremos da Unio Sovitica
e das R.S.S. fazem com que as leis propriamente ditas (zakon),
votadas pelos sovietes supremos, sejam pouco numerosas. S
se recorre a este processo quando se quer dar uma solenidade

262

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

particular a uma lei. Na prtica, quase sempre as leis so substitudas por decretos (oukaz) elaborados pelo Presidium do Soviete Supremo; esta prtica mostra-se to natural que foi mesmo seguida, em certos casos, para introduzir modificaes na
Constituio. Os sovietes supremos limitam-se a aprovar em
bloco, em cada uma das suas sesses, os oukaz aprovados no
intervalo das sesses pelo seu Presidium, sem entrarem em discusso das dispoies tomadas por estes decretos 7 .
Leis e decretos constituem a base da ordem jurdica sovitica. Os dois so fceis de conhecer. So, com efeito, publicados nos diversos jornais oficiais da Unio Sovitica e das
R.S.S. Colees de leis e decretos cronolgicos ou sistemticos foram publicadas no que diz respeito ao direito da Unio
Sovitica assim como ao das diversas R.S.S.
188. Outras medidas de regulamentao. As medidas
tomadas com fundamento e para execuo das leis pelo Conselho de Ministros e pelos diferentes ministros da Unio Sovitica
ou das R.S.S. so de natureza e formas muito diversas: decretos elaborados pelo Conselho de Ministros ou por um ministrio, por vezes subscritos pelo comit central do partido comunista; convenes coletivas ou condies gerais de entrega ou de
transporte aprovadas por um ou vrios ministrios interessados;
estatutos-modelos de kolkozes ou de sovkozes ou de empresas
artesanais, ou estatutos de um trust ou combinai determinado;
instrues dirigidas a esta ou quela administrao ou a este ou
quele grupo de empresas. A complexidade desta regulamentao considervel, ultrapassando a que j se deplora nos pases
burgueses. A razo desta complexidade o segundo fator a que
fizemos referncia, e que modifica o papel atribudo lei em um
pais socialista, a saber: a coletivizao da economia nacional.
189. Papel da administrao na economia sovitica. Devido coletivizao dos bens de produo e ao dirigismo auto7. O Soviete Supremo aprova apenas algumas leis por ano (menos de
uma dezena), enquanto o Presidiam emite muitas dezenas de decretos.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

263

ritrio ao qual est submetido o desenvolvimento da economia


nacional, a administrao chamada a assumir, no domnio econmico, em um pas socialista, tarefas sem relao com as que
ela deve executar nas democracias liberais. A diferena no
apenas de ordem quantitativa, mas tambm de ordem qualitativa. Estando as empresas do setor econmico coletivizadas, e
aparecendo como outros tantos "estabelecimentos pblicos",
torna-se arbitrrio, apesar da autonomia contbil e de gesto
que lhes reconhecida, traar limites claros entre o ato administrativo, considerado sob as suas diversas formas, e o ato
contratual concludo pelas empresas ou grupos de empresas.
Nas democracias de tipo liberal - porque elas se afastam
cada vez mais do tipo liberal - encontramos uma imensidade
de regulamentos, decretos, deliberaes que visam aplicao
das leis votadas pelo parlamento. Existe, contudo, nestes pases, um vasto setor em que se pode exercer o livre jogo da economia privada. As empresas comerciais, industriais ou agrcolas
esto sujeitas, cada vez mais, a uma regulamentao no quadro
da qual devem organizar a sua atividade; conservam, contudo,
uma grande liberdade no que diz respeito orientao que daro sua atividade, maior ou menor expanso que adquiriro
ao lugar onde estabelecero sucursais, aos contratantes com os
quais faro negcios, etc. A liberdade do dirigente da empresa
e o princpio de liberdade contratual sofrem restries cada
vez maiores; contudo, ainda so a regra, e por isso que ainda
se fala, apesar de todas as restries, de democracias liberais.
O inverso verdadeiro na Unio Sovitica, que uma democracia socialista. As empresas, neste pas, tm como razo
de ser a execuo do plano de desenvolvimento econmico da
nao. A sua atividade , por sua vez, fixada e limitada pelos
estatutos que receberam do Estado e pelas disposies do plano: devem fazer o que lhes imposto pelo plano; no podem
fazer nada que exceda a esfera de ao que lhes foi concedida
pelo seu estatuto particular. Desta dupla regra resulta a importncia, sem precedente, reconhecida regulamentao administrativa na Unio Sovitica; a administrao deve, atravs de
seus regulamentos, decretos, etc., parte todas as funes que
lhe competem nos pases liberais, realizar a maior parte da

264

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

funo econmica, que em outros pases desempenhada pela


iniciativa das empresas privadas. Da resulta um volume numeroso de medidas de natureza diversa tomadas pelos diferentes
ministrios; um autor ocidental julgou poder afirmar que, nos
primeiros 50 anos do regime, cerca de 390.000 deliberaes
ministeriais tinham sido tomadas, das quais cerca de 15.000
continuavam em aplicao em 1967.
A doutrina faz, nas democracias liberais, uma diferena
ntida entre o decreto ou regulamento e a circular administrativa, por um lado, e o ato administrativo ou o contrato, por outro. Estas diferenas se atenuam no direito sovitico.
190. Atos regulamentares e instrues de servio. A diferena entre atos regulamentares e circulares ou instrues de
servio reside essencialmente no fato de os primeiros estabelecerem regras obrigatrias para todos, enquanto as segundas se limitam a dar s administraes diretivas que no criam
regras de direito. Todavia, nas prprias democracias liberais,
as administraes no questionam a legalidade das instrues
de servio que recebem; aplicam estas instrues em p de
igualdade com as regras de direito. Esta atitude e esta confuso
so reforadas na Unio Sovitica, visto que neste pas os atos
importantes da vida econmica so todos efetuados por instituies pblicas. Estas podem ter uma personalidade autnoma, mas no esto, por esse fato, menos dependentes de um
ministrio. pouco provvel que faam distino entre os atos
regulamentares e as circulares que lhes so comunicadas 8 .
191. Atos administrativos e contratos. A distino entre
o ato administrativo e o contrato perde tambm a sua clareza

8. O que verdadeiro no domnio econmico igualmente verdadeiro


em outros domnios. O art. 58 (lc) do antigo cdigo de processo penal permitia punir, em certos casos, os membros da famlia de um delinqente (casos
de desero ou traio). Este artigo caiu em desuso, tendo os rgos da Prokuratura recebido a instruo de no exercer perseguies, em vista sua
aplicao, antes de ter sido suprimido da legislao sovitica com a introduo dos novos cdigos.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

265

nas condies criadas pela estrutura econmica sovitica. Os


contratos entre estabelecimentos pblicos tm por base os dados do plano de desenvolvimento econmico da nao. A sua
funo essencial a concretizao dos dados do plano. So,
aparentemente, o equivalente dos contratos que so concludos
livremente - anarquicamente, dizem os marxistas - nas economias liberais. Pareceu vantajoso, na Unio Sovitica, conservar-se a tcnica dos contratos no setor coletivizado; mas isso
se deve mais a uma preocupao de boa gesto administrativa,
do que ao desejo de reconhecer uma esfera de ao e de liberdade prpria aos dirigentes das empresas. Seria perfeitamente
concebvel que se suprimisse inteiramente o contrato nas relaes entre estabelecimentos ou organizaes do setor coletivizado; para isso, bastaria desenvolver mais pormenorizadamente o plano, fazendo intervir organismos administrativos apropriados; os contratos tornar-se-iam, ento, inteis. Isto no se
pode conceber nas economias liberais; no , de maneira nenhuma, impossvel na economia socialista, em que o problema
das relaes entre atos administrativos de planificao e contratos levanta somente a questo das respectivas vantagens da
centralizao e da descentralizao na vida administrativa e
econmica; no se trata, como nas democracias liberais, de encontrar uma soluo tima de equilbrio entre as exigncias
contraditrias da autoridade e da liberdade.
192. Dificuldade de documentao. Em relao s observaes que acabam de ser feitas, e com o esquecimento das
fronteiras entre atos regulamentares, instrues de servio e
at contratos, torna-se muito difcil reunir uma documentao
jurdica satisfatria sobre qualquer ponto relativo vida administrativa ou econmica sovitica. A linha divisria entre o que
interessa ao pblico em geral ou somente a uma ou algumas empresas, o que, por conseqncia, deve normalmente ser publicado, e o que no tem nenhuma necessidade de se publicar, no
est traada de maneira clara na Unio Sovitica, considerando
uma distino de princpio entre atos regulamentares e outros
atos. Critrios mais sutis podem ser utilizados; ou, mais prova-

266

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

velmente, um total empirismo preside a escolha que feita. Este empirismo est de acordo com a tradio. Os antigos rgos
(prikaz) que precederam, na Rssia, a instituio dos ministrios organizavam, cada um por sua conta, compilaes dos atos
administrativos que interessavam atividade dos seus agentes,
e essas compilaes eram postas exclusivamente disposio
dos ditos agentes. A situao pode exprimir-se em termos modernos, dizendo que no existiam regras de direito pblico propriamente ditas, mas apenas um costume ou uma prtica administrativa sem atos regulamentares, mas apenas instrues de
servio para uso dos agentes. Esta tradio dos antigos prikaz
russos voltou a ser moda na prtica sovitica". Cada ministrio
organizou uma ou vrias compilaes das disposies, de natureza administrativa, que interessam aos agentes do dito ministrio ou s instituies cuja atividade dirigida e controlada
pelo ministrio. Essas compilaes so destinadas ao uso interno dos ministrios; so distribudas apenas pelos servios
ou instituies dependentes do ministrio que as organizou; no
so postas no comrcio, nem se encontram regularmente nas bibliotecas pblicas soviticas. S so publicados nos jornais oficiais os atos aos quais se deseja, por alguma razo, dar publicidade. Todos os outros atos tm um carter de certa maneira
confidencial, como o caso das circulares da maior parte das
nossas administraes. O receio da espionagem econmica fez
com que se regressasse na Unio Sovitica, neste caso, a uma
antiga prtica russa. Ela no facilita a tarefa daquele que, sem
qualquer m inteno, deseja estudar o funcionamento das instituies soviticas. Os prprios autores soviticos se lastimam
da dificuldade que sentem no acesso s fontes. A situao do
direito sovitico, a este respeito, no satisfatria do ponto de
vista da cincia jurdica10. E justo observar, contudo, que, nas de-

9. Loeber, D. A., "Legal Rules for Internai Use Only", in 19 Int. and
Comp. L. Q. (1970),pp. 70-98.
10. Acontece, entretanto, que em alguns poucos casos a doutrina e a jurisprudncia "interpretam" a lei contrariamente a seu sentido original, para
obter um resultado que consideram desejvel. Cf. Eorsi, G., Comparative Civil (Priva/e) LaK (1979). n 329.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

267

mocracias liberais, o estudo do direito muitas vezes reduzido


teoria, sendo a prtica das esferas interessadas difcil de conhecer, e considerada muitas vezes, por essas prprias esferas,
como tendo um certo carter confidencial e no interessando a
estranhos.
Do mesmo modo que se observam, no que diz respeito aos
domnios respectivos do ato administrativo e do contrato, alternativas de progresso e retrocesso, de centralizao e descentralizao, tambm se observam, segundo as pocas, alternativas
de maior ou menor publicidade s medidas decretadas pela administrao. A oportunidade de codificar, quanto substncia, o direito administrativo, como se pretendeu fazer na Frana depois de 1945, discutida, mas ainda rejeitada de maneira
geral; em compensao, existe simpatia em favor de um cdigo que regularia o processo no contencioso da administrao.
193. A interpretao e aplicao da lei. O regime sovitico, orientado pelo partido comunista, aplica-se criao, pelas suas leis, de uma ordem social inteiramente nova. As leis
que promulga, e toda a regulamentao administrativa que lhe
est subordinada, preparam a poltica e exprimem a vontade
dos dirigentes. Este direito apresenta-se com um carter particularmente imperativo e exige ser interpretado em estrita conformidade com a inteno daqueles que so os seus autores.
Espera-se dos juristas e dos juizes soviticos uma interpretao que conduza aplicao da lei tal como foi concebida pelos seus autores. O elemento imperativo do direito, mais do
que o seu elemento racional, naturalmente posto em relevo
em um direito novo.
Apesar disto, a interpretao das leis na Unio Sovitica
no deve ser uma interpretao literal. A tradio da famlia romano-germnica ainda persiste; a doutrina marxista no implica, de maneira nenhuma, que as leis devam ser aplicadas literalmente, empregando processos puramente gramaticais de interpretao. Esta atitude acabaria por fazer da lei um "tabu",
tendo um valor em si, independentemente da poltica que a
sua razo de ser; ela estaria, portanto, em oposio radical com
a doutrina marxista.

268

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A interpretao das leis pelo juiz sovitico vai, ento, ser


uma interpretao no s gramatical, mas tambm lgica, tendente a dar aos textos das leis o sentido que eles comportam,
considerando o conjunto do sistema e dos princpios que guiam,
de forma incontestvel, a poltica dos governantes soviticos".
A atitude sovitica, no que diz respeito interpretao das leis,
no pode ser bem compreendida se no se levar em considerao o fator importante que constituiu a doutrina marxista-leninista. As leis e os decretos do direito sovitico foram elaborados
por um legislador imbudo da doutrina marxista-leninista; para
dar realizao inteno do legislador necessrio interpretla luz desta doutrina. Assim, no se corre o risco de chegar a
uma subverso legislativa. Qualquer comparao com a situao que se apresenta nos pases burgueses, a este respeito, seria falsa. Nos pases burgueses no existe qualquer guia seguro
para o juiz; a sua prpria ideologia que o juiz, na realidade,
faz triunfar, quando pretende tomar em considerao as necessidades da sociedade; o sentido da lei , na verdade, deturpado
em favor dos interesses da classe burguesa. O recurso aos princpios da doutrina marxista, por parte dos juristas soviticos,
tem, pelo contrrio, como resultado, o esclarecimento do sentido da lei que est em plena harmonia com esta doutrina.
O papel da doutrina marxista, enquanto guia da atividade
dos juizes, foi durante muito tempo primordial; sendo as leis
pouco numerosas, o juiz devia, em casos freqentes, procurar a
soluo do litgio nos princpios do marxismo-leninismo. E a
esta necessidade que se referem as primeiras leis do regime,
prescrevendo aos juizes que se inspirem nos princpios da poltica do governo dos sovietes ou que preceituem segundo o seu
sentimento socialista de justia. Hoje, a vacuidade destas frmulas parece a muitos incompatvel com o rigor que se preten-

11. Cf. a deciso ti" 3 do plenum da Corte Suprema da Unio Sovitica,


de 26 de maio de 1960, reproduzida por Hazard, J. N. e Shapiro, 1., The Soviet
Legal System (1962), parte II, p. 138. A Corte Suprema declara, neste texto,
que, devido a novos fatos surgidos desde ento, uma norma estabelecida por
ela em 5 de maio de 1950 deixou de ser aplicvel.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

269

de dar ao princpio de legalidade socialista e com a rigorosa


disciplina que se pretende fazer reinar na sociedade. As leis
soviticas so numerosas e pormenorizadas; ao fazer a sua
aplicao que o juiz sovitico satisfaz o sentimento socialista
de justia, ao qual j no tem necessidade de se referir como a
uma fonte autnoma do direito. As frmulas gerais que se encontravam nos cdigos da NEP eram indispensveis na poca,
quando disposies pormenorizadas ainda no tinham podido
ser elaboradas e postas a funcionar pelo legislador sovitico, e
era necessrio, tambm, fiscalizar cuidadosamente os elementos capitalistas autorizados a subsistir. A sua utilidade muito
menor na poca atual, quando no se pretende, de modo algum, na Unio Sovitica, se ver as prescries da lei escamoteadas em nome de vagas consideraes de eqidade.
A elaborao dos Princpios Fundamentais, promulgados
desde 1958, permitiu ver as correntes entre as quais se divide,
a este respeito, a doutrina sovitica. Toda espcie de frmulas
gerais desaparecera nos projetos dos Princpios Fundamentais,
tal como foram originariamente publicados; somente o art. 4?
dos Princpios Fundamentais do direito civil determinava que
os direitos e as obrigaes civis podem nascer, fora dos casos
previstos pela lei, "em virtude dos princpios gerais e de acordo com o esprito das leis civis". Em compensao no se encontrava no mesmo projeto a famosa disposio do cdigo civil de 1922 (art. 1?), que omitia a proteo da lei para os direitos civis, no caso em que estes fossem exercidos contrariamente ao interesse geral. Entretanto, uma disposio retomando
em substncia este artigo foi, finalmente, reintroduzida nos
Princpios Fundamentais de direito civil: "Os direitos civis so
protegidos pela lei, excluindo o caso em que forem utilizados
contrariamente finalidade destes direitos em uma sociedade
socialista no perodo de edificao do comunismo" (art. 5?, al.
1). Os Princpios Fundamentais do processo civil acolheram,
da mesma forma, uma disposio que no tinha sido conservada no projeto: "Na falta de lei que regule relaes litigiosas, o
tribunal aplica a lei que regula relaes anlogas; na falta de
uma tal lei, o tribunal inspira-se nos princpios gerais e no es-

270

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

prito da legislao socialista" (art. 12, al. 3). A possibilidade


de admitir incriminaes por via de analogia, que consagra o
art. 16 do cdigo penal da R.S.F.S.R. de 1922 (de acordo com
o precedente do cdigo penal de 1885, at uma reviso efetuada em 1903), desapareceu em 1958.
Na verdade - a discusso que se efetuou a esse respeito demonstra-o
a Unio Sovitica est dividida em duas tendncias contraditrias. Por um lado, deseja-se ver aplicar a lei com
o mximo rigor; por outro, quer dar-se lugar a preocupaes de
eqidade, excluir todo o formalismo, no ver na lei um "tabu".
A oposio destas duas tendncias no acontece apenas na
Unio Sovitica. Neste pas, contudo, ela apresenta o carter
particular de se ligar a uma opo de ordem poltica. A questo
no somente saber se o direito deve ser mais ou menos rgido
ou flexvel; saber, em relao doutrina marxista, em que medida se pode e deve visar, desde agora, decadncia e ao desaparecimento do direito. Ainda hoje, certamente, se impe o respeito pela legalidade socialista; mas tem-se dificuldade, quando se marxista, em se resignar injustia do direito; recorrese a uma frmula legislativa que pode permitir-nos escapar
dela na ocasio prpria, ao mesmo tempo que se sadam na lei
as mltiplas disposies que libertam o juiz do formalismo 12 .
194. Interpretao autntica da lei. No que diz respeito
interpretao da lei, um trao do direito sovitico que merece
ser mencionado a existncia de instituies habilitadas a fornecerem uma espcie de interpretao autntica da lei, e a dirigirem aos rgos encarregados de administrar a justia diretrizes que dizem respeito interpretao da lei. As instituies
aqui visadas so, alm do Presidium do Soviete Supremo, o
Supremo Tribunal da Unio Sovitica e o rbitro-chefe da
Unio Sovitica.

12. Cf. especialmente o art. 47 dos Princpios Fundamentais do Processo Civil (1961): "Nc pode ser anulada uma deciso do tribunal, que no fundo justa, por consideraes de pura forma." Bellon, J Le droit sovitique
(1963), p. 106.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

2 7 1

A funo do Supremo Tribunal da Unio Sovitica hoje,


como veremos, fornecer aos juizes estas diretrizes, possivelmente mais do que revisar as decises tomadas em casos particulares. Desta forma, o Supremo Tribunal interveio, em 17 de
dezembro de 1971, para determinar aos tribunais como deveriam aplicar o art. 7o dos fundamentos da legislao civil, relativo defesa da honra e da dignidade dos cidados, quando lhe
pareceu que esta disposio era diversamente aplicada pelos
tribunais: em alguns casos toda crtica era reprimida, em outros, pelo contrrio, nenhuma sano existia se o ru tinha agido de boa-f. As diretrizes do Supremo Tribunal devem ser seguidas pelos juizes; a Prokuratura que dever intervir, se elas
deturparem o sentido da lei ou forem contrrias ao direito; no
parece que esta hiptese se tenha jamais apresentado.
O que acaba de ser dito, no que diz respeito interpretao
autntica dos cdigos ou leis soviticos pelo Supremo Tribunal,
pode ser repetido no que concerne ao rbitro-chefe da Unio
Sovitica. Este examina a jurisprudncia dos organismos de arbitragem pblica, assim como o Supremo Tribunal examina a
jurisprudncia das jurisdies soviticas. Formula diretrizes
para uso dos organismos de arbitragem pblica, da mesma maneira que o faz o Supremo Tribunal.

SEO II

OUTROS PASES SOCIALISTAS

195. A funo da lei. A lei, nas repblicas socialistas ou


populares da Europa, a principal fonte do direito. Como na
Unio Sovitica, o poder do Estado encontra-se concentrado
no seio do parlamento, nico rgo que pode determinar a poltica nacional e fazer leis; a Constituio romena de 1965 determina, de maneira expressa, que no existe qualquer poder
regulamentar autnomo.
Assim, se os princpios so os mesmos, numerosas diferenas podem ser notadas quando se consideram os diversos pases socialistas e a Unio Sovitica. A Iugoslvia criou, em 1963,
um tribunal de justia constitucional que pode exigir do parla-

272

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mento o novo exame de uma lei por ele julgada contrria


Constituio. A lei extingue-se se, no prazo de seis meses, o parlamento no a modificou; diversas leis, particularmente uma lei
sobre segurana social, foram, deste modo, reenviadas ao exame do parlamento por ocasio de processos privados. Um tribunal constitucional tambm foi criado na Tchecoslovquia
para garantir a repartio das competncias entre as autoridades federais e estaduais. Um certo controle da constitucionalidade das leis foi igualmente instaurado na Romnia em 1965,
mas este controle exercido por um comit constitudo no seio
do parlamento. Por outro lado, s agora a Iugoslvia e depois
de 1968 a Tchecoslovquia so, como a Unio Sovitica, Estados federais; mas a repartio das competncias entre as autoridades federais e as autoridades das repblicas no a feita
do mesmo modo que na Unio Sovitica.
Nos pases menos extensos e menos povoados que a Unio
Sovitica, e que possuem uma tradio parlamentar mais forte,
o parlamento pode reunir-se mais facilmente e no est disposto a isolar-se como o Soviete Supremo da Unio Sovitica. A
Dieta polonesa, na qual esto representados vrios partidos, desempenha uma funo muito ativa. Apenas excepcionalmente a
sua comisso (Conselho de Estado) legisla em seu lugar no intervalo das sesses; a maior parte dos projetos de leis estabelecidos pelo governo objeto de emendas quando estes so apresentados Dieta.
196. Codificao. Uma intensa obra de codificao foi
concluda depois da tomada do poder pelos comunistas13, especialmente em pases como a Polnia, a Tchecoslovquia e a Iugoslvia, onde a unificao do direito no tinha sido realizada
antes, no plano nacional. Feitos apressadamente, os cdigos
assim promulgados foram substitudos mais recentemente por
outros, em que foi possvel tomar em considerao os progres-

13. "Codificador in the Communist World". Simpsio em memria de


Zsolt Szirniai, organizado por D. D. Barry, F. J. M. Feldbrugge e D. Lasok,
in L c i h in Eastern Eurcpe, 11o 19(1975).

OS DIREITOS SCIA LISTAS

273

sos realizados na via do socialismo. A Polnia se dotou, em


1964, de um novo cdigo civil, um novo cdigo da famlia e
um novo cdigo de processo civil. Promulgaram-se depois os
cdigos de direito penal, de processo penal, de direito internacional privado, de direito martimo, de processo administrativo
e de direito do trabalho; o esforo de codificao prossegue
para o direito administrativo e o direito das relaes comerciais
internacionais, matrias em que a multiplicidade de rgos competentes para criar o direito acarretou uma certa confuso. A
Tchecoslovquia renovou completamente os seus cdigos, adotando, em 1963, um cdigo de famlia, um de processo civil,
outro de comrcio internacional e uma nova lei sobre o direito
internacional privado; em 1964 um cdigo econmico, e em
1965 um cdigo de trabalho. A Repblica Democrtica Alem
promulgou, em 1965, um novo cdigo da famlia, em 1975 novos cdigos civil e de processo civil, bem como leis sobre a
aplicao do direito e o direito internacional privado e, em 1976,
uma lei sobre os contratos econmicos internacionais. Na Albnia, na Bulgria e na Iugoslvia um conjunto de grandes leis
substitui, em diversos domnios, o direito antigo. A Hungria conseguia promulgar, em 1959, o cdigo civil que at ento nunca
pudera ser realizado naquele pas.
197. Interpretao das leis. A lei interpretada nas democracias populares tal como na Unio Sovitica. Os juristas
destas democracias populares submeteram-se ao princpio da
rigorosa interpretao que o marxismo-leninismo impe. "No
direito socialista - escreve o professor Szabo - a lei no tem
por finalidade camuflar a vontade da classe dirigente. Resulta
que a noo e a funo da interpretao se encontram forosamente limitadas, no permitindo a vontade do legislador, nem
na altura da promulgao da lei nem mais tarde, que se transforme o contedo das normas jurdicas sob pretexto de interpretao, ou que se introduza na lei, ao abrigo de uma pretendida correspondncia com o seu esprito, um elemento que lhe
seja estranho... Nos direitos burgueses o juiz tornou-se a personagem principal do sistema jurdico. A evoluo socialista

274

OS GRA NDES SISTEMA S DO DIREITO

CONTEMPORNEO

evita comprometer-se neste caminho. Toda a interpretao corretiva contrria aos princpios do marxismo-leninismo." 14 Os
princpios assim apresentados s so vlidos para as leis ou outras disposies promulgadas a partir do momento em que os
governantes marxistas ascenderam ao poder. A interpretao
das leis antigas, que puderam continuar a vigorar, deve ser feita segundo outros critrios. A frmula utilizada na Iugoslvia
mais ntida: pode-se excluir a aplicao destas leis, se elas parecerem contrrias aos princpios dominantes na nova ordem.
Com o desaparecimento gradual destas leis antigas, substitudas por leis de inspirao marxista, a oportunidade de conservar frmulas gerais foi objeto de discusso entre os juristas
nas democracias populares, tal como foi discutida na Unio
Sovitica. Tal como neste pas, acabou-se por consagrar tais
disposies, que introduzem uma certa maleabilidade na interpretao do direito e reforam o elo necessrio entre a vida social e o direito. A Constituio tcheca de 1960, no seu art. 102,
convida os juizes a interpretarem as leis de acordo com a conscincia jurdica socialista; um prembulo de 8 artigos, do cdigo civil de 1964, oferece indicaes precisas a este respeito. O
art. 5 o do cdigo civil polons prev que os atos contrrios s
"regras de vida na sociedade" ou ao objetivo social e econmico dos direitos subjetivos no so considerados como constituindo o exerccio de um direito e no gozam de proteo legal; esta disposio foi aplicada, notadamente, contra atos que
degradavam o ambiente.
198. Publicidade da lei. A tradio jurdica diferente e
mais profunda das repblicas populares faz-se sentir na melhor
publicidade dada a todas as espcies de textos regulamentares.
No se encontra nas repblicas populares a prtica, tipicamente russa, de compilaes feitas para uso de um ministrio e que
apresentam, muitas vezes, um carter confidencial. Por isso,

14. Szabo, I . A jogszablyok rtelmezse (1960), citado segundo o resumo francs da obra analisada por R. Lievens, in Revue de droit internationaletde droit compare (1961), pp. 172-83.

OS DIREITOS SCIA LISTAS

275

pode ser mais fcil estudar o direito socialista nas democracias


populares que na Unio Sovitica. No basta, entretanto, publicar textos para que sejam conhecidos; os juristas das democracias populares lamentam-se, como os seus colegas de outros
pases, da excessiva proliferao de textos que se preocupam,
de forma excessiva, com os pormenores da regulamentao.

Captulo II

A jurisprudncia

Seo I - Unio Sovitica.


Seo II - Outros pases socialistas.

SEO I - UNIO SOVITICA


199. A concepo sovitica. A funo da jurisprudncia
concebida, na Unio Sovitica, de uma maneira completamente diferente do que o nas democracias liberais. Se a um
jurista sovitico se apresenta a questo de saber qual a funo
que desempenha em seu pas a jurisprudncia, a sua resposta
ser, com toda a boa-f, que essa funo considervel. Se a
questo, pelo contrrio, a de saber se a jurisprudncia ou
no uma fonte de direito, o jurista sovitico no hesitar em responder, de maneira clara, negativamente. Como , ento, concebida, na Unio Sovitica, a funo da jurisprudncia? Para
obter a resposta necessrio conhecer a organizao judiciria sovitica e conhecer igualmente certas instituies atravs
das quais os conflitos podem ser regulados em um contencioso no-judicirio.
1? Organizao judiciria.
2? Contencioso no-judicirio.
3? Funo da jurisprudncia.

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OS'ORASIDESSISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

1" Organizao judiciria 1


200. Hierarquia dos tribunais. Os princpios que orientam a organizao judiciria sovitica esto fixados no captulo XX da Constituio da Unio Sovitica. Existem igualmente princpios fundamentais relativos organizao judiciria
que, em 1958, substituram uma lei federal de 1938; estes princpios fundamentais foram completados e postos a funcionar,
na R.S.F.S.R., por uma lei de 27 de outubro de 1960.
A hierarquia judiciria sovitica comporta quatro graus:
dos tribunais populares, que esto na base, ao Supremo Tribunal da Unio Sovitica, passando pelos tribunais das provncias e pelos supremos tribunais das R.S.S. As aes cveis ou
criminais podem, segundo a sua natureza e sua importncia,
serem instauradas a qualquer um destes escales. O princpio
a competncia em primeira instncia do tribunal popular, mas
a lei pode decidir que em alguns casos se dever agir em primeira instncia perante o Tribunal Provincial (causas de valor
superior a 100 rublos ou, antes de 1965, processo de divrcio e
infraes graves), ou mesmo diante de uma jurisdio mais
alta: a acusao de um ministro poder, em primeira instncia,
ser da competncia do Supremo Tribunal de uma R.S.S. ou do
da Unio Sovitica, assim como certos processos de natureza
poltica ou de alta traio. Os recursos, na medida em que so
autorizados, so sempre levados jurisdio imediatamente superior na hierarquia, quela cuja deciso se quer reformar: os
julgamentos do tribunal popular podem ser objeto de recurso
perante o Tribunal Provincial, os do Tribunal Provincial perante o Supremo Tribunal da R.S.S., os do Supremo Tribunal da
R.S.S. ao Supremo Tribunal da Unio Sovitica. A partir de um
decreto de 1954, os recursos podem se produzir no interior da
mesma jurisdio: as sentenas das diversas cmaras civis ou
penais de um Tribunal Provincial ou do Supremo Tribunal de

1. Kuclieroy, S., The Organs of Soviet Administration


History and Operution (1970).

of Justice:

their

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uma R.S.S. podem, em certas condies, ser anulados ou revisados pelo Presidium ou pelo Plenum deste tribunal".
Nada at aqui choca ou surpreende o jurista que conhece
a organizao judiciria de um pas romano-germnico. Contudo, profundas divergncias vo surgir quando se considerar a
maneira como so constitudas as jurisdies soviticas por
um lado, e, por outro, o modo como se organizou na Unio Sovitica o mecanismo dos recursos.
201. Pessoal judicirio. O pessoal judicirio que se encontra nos tribunais soviticos muito diferente daquele que
se encontra nas jurisdies dos pases burgueses. Comporta,
em primeira instncia, em todos os casos, duas categorias de
pessoas: um ou vrios juizes e adjuntos populares; nas instncias mais elevadas s se encontram juizes. Convm determonos um instante para considerar quem so esses juizes e qual a
funo que desempenhada pelos adjuntos populares.
202. Sistema de eleio dos juizes. As caractersticas do
juiz sovitico so, em primeiro lugar, que seria um juiz eleito e, em segundo, que no seja necessariamente um jurista 1 .
Todos os juizes soviticos, sem exceo, so recrutados pelo
sistema de eleio: eleio por sufrgio universal e direto se se
trata de juizes dos tribunais populares, eleio pelos sovietes
(da Unio Sovitica, das R.S.S. ou das provncias) tratando-se
de outros juizes. A eleio feita por um perodo de cinco
anos para todos os juizes, salvo a possibilidade, que dada ao
corpo eleitoral, de destituir aquele que elegeu. Esta faculdade

2. O Presidium composto pelo presidente do tribunal, pelos seus vicepresidentes e por um nmero de juizes fixado pelo comit executivo do soviete da provncia ou da repblica. O Presidium pode igualmente ser diretamente competente para conhecer de recursos instaurados contra as decises
de uma jurisdio inferior. E igualmente o Presidium, no Supremo Tribunal de
uma R.S.S., que chamado a decidir, quando um assunto enviado de novo a
este tribunal pelo Supremo Tribunal da Unio Sovitica.
3. Sobre os juizes soviticos, cf. Collignon, J. G., Les juristes en Union
Sovitique, Thse Paris (1974), pp. 271-338.

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OS'

ORA

SIDES

SISTEMAS DO DIREITO

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s exercida excepcionalmente no que diz respeito aos prprios juizes do Supremo Tribunal da Unio Sovitica; quando
das ltimas eleies, que tiveram lugar em 1970, 17% dos juizes no foram apresentados de novo aos sufrgios dos eleitores. O sistema de eleio, previsto no programa do partido comunista desde 1903, foi adotado na Unio Sovitica devido ao
seu carter democrtico; parece natural em um pas onde se insiste tanto no dogma da soberania popular e onde o direito definido como um instrumento a servio da poltica dos governantes. No apenas a criao de regras de direito, mas tambm a sua aplicao, que deve, dentro de um esprito democrtico, ser confiada aos eleitos pelo povo. Quase no haveria
necessidade de dizer que a eleio dos juizes, como as outras
eleies em um pas sovitico, so dominadas pelo todo-poderoso partido comunista; o voto dos cidados, ou dos seus representantes nos diversos sovietes, no seno uma ratificao do
rol de candidatos apresentado pelo partido comunista; esta circunstncia elimina muitos dos inconvenientes que pode apresentar, em outros pases, a eleio dos juizes. Os candidatos
apresentados aos sufrgios dos eleitores so freqentemente
membros do partido comunista. Em maio de 1977, durante uma
eleio realizada na R.S.F.S.R., 95% dos juizes eram membros
do partido comunista ou dos Komsomols, e 35% eram mulheres.
O juiz sovitico no tem necessidade de ser um jurista;
nenhuma condio de capacidade, de formao ou de estgio
deve limitar a liberdade de escolha dos eleitores. Independentemente desta razo de princpio, uma razo histrica desta regra filia-se nos modos de proceder habituais do perodo do comunismo revolucionrio: julgou-se, na poca, que o direito poderia ser imediatamente substitudo pela concepo socialista
do direito; alm disso, era impossvel encontrar, no incio da
revoluo bolchevista, juizes politicamente seguros entre os
juristas. A pronunciada acentuao do princpio de legalidade
socialista conduziu hoje, segundo os casos sujeitos apreciao, a uma reviso desta atitude. Cada vez mais o partido comunista se preocupa em apresentar aos eleitores candidatos
que tenham ou ttulos universitrios ou uma experincia prti-

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ca que ateste as suas qualidades de juristas. As remuneraes


atribudas aos juizes no os eleva acima dos outros trabalhadores; os juizes dos tribunais populares recebem um salrio semelhante ao de um trabalhador medianamente qualificado.
203. Princpio da colegialidade. O princpio que prevalece na Unio Sovitica o da colegialidade dos juizes. Exceto
nos tribunais populares 4 . Quando uma questo examinada em
primeira instncia, existem sempre ao lado do ou dos juizes assessores populares, de acordo com a Constituio da Unio
Sovitica. O juiz no pode deliberar como juiz nico seno nos
casos especiais previstos pela lei. Trata-se de questes de pequena importncia; questes em que o interesse em litgio no
ultrapassa os 50 rublos, ou nos quais a pena mxima aplicada
no ultrapassa 15 dias de deteno.
204. Os assessores populares. Os assessores populares
so, como jurados, cidados que vm completar o tribunal para
o exame e julgamento dos processos, tanto no civil como no
penal. Os assessores populares dos tribunais populares so
eleitos por assemblias de cidados, realizadas no local de trabalho, ou de residncia, por um prazo de dois anos e meio (art.
152 da Constituio). Nos nveis superiores so eleitos pelo
soviete que nomeia os juizes. Dois assessores populares so
adjuntos do juiz no tribunal popular, e este nmero varia nas
outras jurisdies, de modo que o tribunal tem sempre uma
maioria de assessores populares. Estes esto dispensados do
emprego, que ocupam em tempo normal, durante o perodo em
que exercem essas funes; no se lhes pode exigir que participem na obra da justia mais de duas semanas por ano. Quando

4. Entre 1959 e 1967 teve lugar um reagrupamento de tribunais populares, comparvel ao que na Frana substituiu, em 1958, os antigos juizes de paz
por um nmero restrito de tribunais de instncia, O nmero de tribunais populares foi reduzido, na R.S.F.S.R., de 4.500 para 2.375, e os novos tribunais populares podem hoje comportar at 15 juizes ou mais. Contudo, um s juiz participa nesses tribunais, hoje como anteriormente, no julgamento das questes.

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so chamados para fazer parte do tribunal na resoluo de uma


questo, a sua voz tem a mesma autoridade que a do juiz de direito quer se suscitem questes de fato ou de direito. De fato, o
juiz, quando um jurista, parece ter sobre os assessores populares uma grande ascendncia, e constitui exceo ser posto
em minoria pelos seus assessores.
A que idia corresponde esta instituio dos assessores
populares? primeira vista no compreensvel a sua utilidade. Os jurados ou os magistrados adjuntos que se encontram
nos pases burgueses, e aos quais inevitavelmente se tentado
a comparar os assessores populares soviticos, desempenham
uma funo til porque apresentam ao tribunal os seus conhecimentos tcnicos, no caso de magistrados adjuntos ou, no
caso dos jurados, trazem ao tribunal a voz do sentimento popular na administrao da justia. Estas consideraes no procedem na Unio Sovitica, onde o juiz um juiz eleito, e onde os
assessores populares so tambm eleitos, no necessitando
para isso, uns e outros, de qualquer qualificao especial.
Para compreender a instituio dos assessores populares
necessrio, como sempre, a referncia doutrina marxista. A
instituio dos assessores populares liga-se, pelo seu fundamento, idia marxista do desaparecimento do direito na sociedade comunista. O ideal para o qual se caminha o de uma
sociedade em que no haver nem direito nem tribunais, e na
qual os comportamentos individuais apenas sero controlados
pela reprovao da comunidade. A participao dos assessores
populares no exame dos processos prefigura e anuncia as formas no jurdicas de amanh. Atualmente, serve para reforar
o elo que existe entre o tribunal e o povo sovitico; associa
obra da justia um grande nmero de cidados 5 que voltaro
para o seu lar, a sua oficina, o seu kolkoz, tendo visto funcionar
por dentro uma jurisdio sovitica e convencidos do carter
eminentemente justo da lei sovitica. A instituio dos assessores populares liga-se, assim, preocupao de educao e trans-

5. Mais de 600.000 pessoas Figuram nas listas de assessores populares


eleitos em 1970.

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formao do homem sovitico, que uma das tarefas principais


do direito sovitico.
205. Os tribunais especiais. Uma reforma elaborada em
1957 suprimiu todos os tribunais especiais que existiam na
Unio Sovitica, com exceo dos tribunais militares. Estes
so jurisdies especializadas que devem seguir as regras dos
cdigos penal e de processo penal das diversas R.S.S.; a sua
competncia desde 1956 restrita s infraes penais cometidas por militares e a certas infraes (espionagem, traio) que
atingem a segurana do Estado; so como as outras jurisdies, submetidas ao controle do Supremo Tribunal da Unio
Sovitica, o qual comporta, ao lado de uma cmara (collge)
cvel, uma cmara penal e uma cmara militar.
Postas de parte as organizaes de arbitragem pblica, as
quais sero tratadas mais adiante, que desempenham um papel
muito especial, notar-se- que no existe na Unio Sovitica
nenhuma espcie de jurisdio administrativa. Quando se apresenta uma questo de natureza administrativa, ela julgada pelos tribunais ordinrios. Assim, pode-se ir perante o tribunal
popular se um soviete local no respeitou a lei na organizao
das listas eleitorais. Pode-se igualmente recorrer aos tribunais
para declarao da responsabilidade civil da administrao. Na
Unio Sovitica no existem contenciosos de anulao.
206. O sistema dos recursos. Examinemos agora como
est organizado, na Unio Sovitica, o sistema de recursos. De
novo iremos notar, aqui, diferenas com os direitos burgueses,
tanto em relao ao modo de composio do tribunal sovitico,
como com a nfase concedida ao princpio de legalidade socialista na Unio Sovitica. A maneira como formado o tribunal
sovitico conduz condenao do princpio da apelao. A possibilidade, para uma instncia superior, de reformar o julgamento efetuado pelos juizes em primeira instncia sobre questes de fato, facilmente surge como antidemocrtica quando o
juiz eleito e quando o assunto foi examinado com a participao de assessores populares. Esta no admitida na Unio So-

Illiliil

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vitica, onde apenas so admitidos, por conseguinte, recursos


fundados em um erro de direito cometido pelo juiz.
0 desejo e a necessidade de garantir, to plenamente
quanto possvel, o respeito pelo princpio de legalidade socialista conduz, por outro lado, a admitir muito liberalmente a reviso dos julgamentos e das sentenas quando parea que um
erro de direito possa ter sido cometido.
O direito sovitico conhece duas espcies de recursos: o
recurso de anulao e o pedido de reviso. O recurso de anulao da sentena est disposio das partes e de certas autoridades, notadamente da Prokuratura, que podem segundo previsto por lei protestar contra quaisquer decises tomadas em
primeira instncia, mas apenas contra estas decises.
O pedido de reviso (nadzor) corresponde a uma velha
tradio russa". Este recurso no est disponibilidade das
partes, mas de diversas autoridades habilitadas a exercer um
controle sobre o modo como administrada a justia na Unio
Sovitica. Por um lado, a Prokuratura, por outro, os presidentes dos tribunais regionais ou dos supremos tribunais exercem,
por iniciativa prpria ou por causa das peties por eles recebidas, um controle sobre as decises de sua competncia mesmo
quando em carter de coisa julgada. Se o julgarem oportuno,
deferem essas decises a uma instncia superior, com vista
sua reviso. As partes no podem requerer diretamente um pedido de reviso; podem somente, como podem todas as pessoas e em especial as organizaes sociais, provocar as autoridades competentes a agirem, enviando-lhes peties. Em vez
do que se passa na Frana no caso do pedido de anulao no
interesse da lei, o sucesso do pedido de reviso beneficia, se
para isso houver lugar, as partes e no serve apenas para afirmar uni princpio do direito.
E difcil conhecer a amplitude e apreciar a importncia
que assume na prtica esta via de recurso. A leitura das obras e

6. Rudzinski, A. W., "Soviet-type Audit Proceedings and their Western


Counterparts", ir Legal Controls in the Soviet Union, Law in Eastern Europe,
vol. 13 (1966). pp. 287-359.

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das compilaes de jurisprudncia sovitica d a impresso de


que ela no de forma nenhuma excepcional; numerosos julgamentos e sentenas so deferidos censura das jurisdies
superiores. Em matria civil, os motivos que atualmente justificam o pedido de reviso so, de modo geral, os que na Frana do lugar a um recurso civil. Em matria penal o recurso da
reviso mais amplo e pode servir para impedir um processo
ou uma deciso contrrios ao direito. O recurso de reviso no
limitado por nenhum prazo e suspende a execuo que pretende anular.
207. Multiplicidade dos graus de jurisdio. Na preocupao de assegurar a exata aplicao das leis soviticas, a
possibilidade de um recurso de reviso foi largamente admitida. O jurista ocidental surpreende-se ante o nmero de graus
pelos quais pode, pelo menos teoricamente, passar um processo antes de ser definitivamente julgado. No sistema judicirio
sovitico existem quatro graus de jurisdio e no interior de
cada uma das possveis instncias de reviso possvel um duplo exame com possibilidade de reclamar um novo exame da
questo ao Presidium do tribunal regional que haja estatudo,
ou submeter ao Plenum do Supremo Tribunal de uma R.S.S. a
deciso tomada por uma cmara particular dele prprio.
208. Funo do Supremo Tribunal da Unio Sovitica.
Contudo, em 1957, foi aplicado um freio multiplicao de recursos, reduzindo a funo do Supremo Tribunal da Unio Sovitica. A tendncia para a descentralizao, que se manifestou
nesta poca, parece ter estado na origem desta reforma, mais do
que uma preocupao de reagir contra uma excessiva multiplicidade de recursos. Pretendeu-se que, em um nmero importante de casos, as questes fossem julgadas em ltima instncia
pelos supremos tribunais das R.S.S. e no pudessem ser submetidas ao Supremo Tribunal da Unio Sovitica. O alcance desta
reforma surge quando se considera a reduo, em conseqncia
das novas disposies, dos efetivos em pessoal do Supremo
Tribunal da Unio Sovitica. Este, antes da reforma, era com-

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posto por um presidente e setenta e oito membros; agora engloba, desde 1972, um presidente, dois vice-presidentes e dezesseis juizes, aos quais se juntam os presidentes dos supremos
tribunais das R.S.S. para o exame dos recursos interpostos de
uma deciso do Supremo Tribunal de sua R.S.S.; o nmero de
cidados figurando na lista de assessores possveis do tribunal
foi tambm reduzido de setenta para quarenta e cinco. Alm
das suas atribuies contenciosas, o Supremo Tribunal da Unio
Sovitica tem outras atribuies. Estas foram muito importantes
em um perodo (1963-71) no qual se tinha suprimido o Ministrio da Justia; atualmente so menos importantes. O Supremo Tribunal conserva, entretanto, o direito de iniciativa legislativa e publica diretrizes referentes aplicao das leis e dos
decretos e, de modo mais geral, administrao da justia.

2? Contencioso no-judicirio
209. Importncia do contencioso no-judicirio. Uma
grande parte dos conflitos , em todos os pases, regulada por
vias no judiciais. Assim, na Frana, um contencioso muito importante composto, segundo formas jurisdicionais, por vrios
tribunais administrativos, que no fazem parte da organizao
judiciria; mltiplos conflitos podem tambm ser resolvidos,
especialmente em matria comercial, pela arbitragem, apenas
com o controle dos tribunais da ordem judiciria. O mesmo sucede na Unio Sovitica: as jurisdies enumeradas pela Constituio e regulamentadas pelos Princpios Fundamentais da
organizao judiciria das diversas R.S.S. no constituem as
nicas vias pelas quais podem ser regulados os conflitos.
O contencioso no-judicirio assume na Unio Sovitica
uma importncia maior do que nos pases burgueses. Assim
acontece por duas razes principais. A primeira destas razes
relaciona-se com a estrutura econmica da Unio Sovitica:
esta torna natural a submisso a outras instncias, que no sejam os tribunais judicirios, da regulamentao dos conflitos
que se produzem entre as empresas do Estado, e exige, por outro, que seja retirada competncia aos tribunais judicirios em

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questes emergentes das relaes do comrcio internacional.


A segunda razo relaciona-se com a doutrina marxista e com a
finalidade do desaparecimento do direito. A regulamentao
dos litgios pelos tribunais , tal como o prprio direito, apenas
em ltimo recurso; procura-se, na medida do possvel, e desde
j, passar-se sem eles, recorrendo a outras tcnicas que no sejam o recurso aos tribunais para resolver situaes merecedoras de tutela jurdica; esta considerao desempenha um papel
importante na soluo de certos tipos de conflitos, especialmente os do trabalho, que sero geralmente levados a organizaes "sociais" distintas dos tribunais do Estado.
A) A arbitragem.
B) O apelo s organizaes sociais.

A) A arbitragem
210. Variedade das formas de arbitragem. A arbitragem apresenta-se na Unio Sovitica sob duas formas muito
diferentes. A primeira destas formas a arbitragem pblica,
que chamada, de acordo com a lei, a preceituar sobre os litgios que surgem entre as empresas nacionalizadas ou entre diferentes ministrios. A segunda a arbitragem convencional
de cuja competncia se excluem os conflitos surgidos entre cidados soviticos, mas que desempenha uma funo essencial
nas questes relativas ao comrcio internacional.
211. A arbitragem pblica . Os organismos de arbitragem pblica evocam, primeira vista, no esprito do jurista francs, a hierarquia das jurisdies administrativas que existe na
Frana paralelamente das jurisdies judicirias. Esta comparao til, porque faz compreender como podem existir or-

7. Abova, T. E. e Tadcvosjan, V. S., Razresenie hozjaistvennyh


sporov
(1968); Knapp, V., "State Arbitration in Socialist Countries", in InternationaI
Encyclopeilia of Comparative Law,vo\. XVL(1973), cap. XIII; Lavigne, P.,
"La spcifieit organique et fonetionnelle de 1'arbitrage d'Etat". in Ann. de
IVRSS( 1969),pp. 175-96.

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ganismos encarregados de liquidar questes contenciosas que


se situam fora da hierarquia "judiciria". A comparao com as
jurisdies administrativas francesas , contudo, perigosa, porque os organismos soviticos de arbitragem pblica tm funes e uma razo de existir diferentes das jurisdies administrativas francesas. Estas ltimas tm por funo a elaborao,
em larga escala, e a aplicao de um direito especial - o direito
administrativo principalmente nas relaes entre a administrao e os cidados. Os organismos soviticos de arbitragem
pblica tm por funo exclusiva a aplicao das regras que
so consideradas como parte do direito civil, e, sobretudo, a
sua competncia diz respeito exclusivamente aos conflitos que
se produzem entre as diferentes instituies pblicas, pertencentes ao Estado, pelas quais administrada, em grande parte,
a economia sovitica. No se estende de forma alguma aos
conflitos entre a administrao e os cidados. Este tipo de litgio foi previsto pela Constituio de 1977 (art. 58, al. 2), e da
competncia dos tribunais. A doutrina considera esta prtica
como uma das garantias fundamentais do princpio de legalidade socialista.
A existncia das jurisdies administrativas liga-se, na
Frana, distino entre o direito pblico e o direito privado.
Os organismos de arbitragem pblica explicam-se, na Unio
Sovitica, por uma outra considerao: pelo fato de os diferentes
estabelecimentos industriais e comerciais pertencentes ao Estado, que participam na execuo dos planos econmicos nacionais, serem simples emanaes do Estado. Os conflitos que
podem nascer entre eles, sobre a interpretao das obrigaes
mtuas que lhes incumbem, ou devido inexecuo dessas
obrigaes, no so conflitos antagnicos; no colocam frente
a frente pessoas com interesses opostos. So conflitos entre
dois ou vrios ramos de uma empresa; e normal que sejam
resolvidos, sem necessidade de recurso justia, pela arbitragem do patro comum.
212. Necessidade prtica desta instituio. Tanto mais
indicado retirar esta categoria de litgios da competncia da

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justia comum, quanto as jurisdies soviticas, ante o modo


como so formadas, seriam pouco qualificadas para os resolver. Juizes eleitos, tendo uma competncia geral, podem reconhecer onde est a justia e fazer a aplicao da lei nos assuntos que interessam vida cotidiana dos cidados. Pode parecer vantajoso interrogar e seguir, em tais assuntos, o sentimento popular da justia. Os conflitos que se levantam entre as
empresas econmicas do Estado apresentam um carter muito
diferente; a sua soluo pe em jogo regras de organizao tcnica, mais do que consideraes de moralidade e de justia. Os
organismos de arbitragem pblica permitem realizar, ao lado
da justia comum, uma justia de tcnicos. Um dos mritos
particulares desta justia a sua rapidez; em trs quartos dos
casos a soluo intervm no prazo de 15 dias aps a questo
ter sido submetida apreciao do organismo de arbitragem*.
213. Diferentes tipos de arbitragem pblica. Os diferentes organismos de arbitragem foram constitudos e funcionaram, durante longo tempo, sem serem previstos pela Constituio, que regulava somente os tribunais soviticos. Atualmente, so previstos expressamente pela Constituio de 1977,
no captulo XX intitulado "Jurisdies e Arbitragem". O artigo
166 da Constituio, neste captulo, estabelece o princpio de
que "a resoluo dos litgios econmicos entre as empresas,
estabelecimentos e organizaes feita pelos rgos de arbitragem do Estado, nos limites de sua competncia".
Na arbitragem pblica a doutrina sovitica distingue dois
tipos: a arbitragem de servio' que resolve os litgios entre as
empresas submetidas a uma mesma autoridade, e a arbitragem
estatal stricto sensu, que resolve os litgios entre empresas que
dependem de autoridades diferentes.
214. A arbitragem estatal. A arbitragem estatal se origina de um decreto de 1918, foi organizada em 1931, reformada

8. Bellon, J., Le droit sovitique (1963), p. 109.


9. Em russo: vedomstvennij arbitra:. A arbitragem estatal chamada
em russo Cosarbitraz (gsudarsvennij
arbitraz).

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em 1960, profundamente modificada em 1974 e est atualmente regulada por uma lei de 30 de novembro de 1979.
A arbitragem estatal um sistema unitrio e centralizado.
Compreende um certo nmero de comisses de arbitragem:
comisso de arbitragem da Unio Sovitica, da R.S.S., da repblica autnoma, do territrio, da provncia, da cidade, da
provncia autnoma e da regio autnoma. A diviso das competncias entre as diferentes comisses de arbitragem depende
da importncia do litgio e da natureza das partes.
215. A arbitragem de servio. A arbitragem de servio
mais difcil de ser descrita. A sua organizao complexa; depende dos diferentes ministrios ou instituies e s pode ser
conhecida pelos que tm acesso aos documentos de ordem interna, estabelecidos por estes organismos. Um decreto de 10
de julho de 1967 limita-se a prescrever um certo nmero de regras uniformes, para o que diz respeito aos ministrios da
Unio Sovitica; encontram-se nas diversas R.S.S. disposies
anlogas referentes aos seus prprios ministrios.
216. As comisses de arbitragem. As diversas comisses
de arbitragem pblica so dirigidas por um rbitro-chefe assistido por numerosos adjuntos. Quando um litgio apresentado
a uma comisso de arbitragem, designado um rbitro para
conhecimento do assunto. Este examinado pelo rbitro assessorado, se necessrio, pelos especialistas aos quais recorrer e
pelos representantes das partes (diretos da empresa ou outro
responsvel habilitado). O processo seguido diferente do previsto pelos cdigos de processo civil das diversas R.S.S. Este
processo definido nas regras estabelecidas para o exame dos
litgios econmicos pela arbitragem do Estado.
Uma comisso de arbitragem no pode intervir antes que
as partes tenham tentado obter uma soluo por via no contenciosa. Quando a comisso de arbitragem chamada, os rbitros e as partes devem se esforar para resolver o conflito
amigavelmente, procurando em comum uma soluo conforme ao direito. Muitos litgios terminam assim, por um acordo
aprovado pelo rbitro. Inexistindo acordo, inicia-se um proces-

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so quase-judicirio; raro que as empresas recorram assistncia de advogados.


A deciso tomada por uma comisso de arbitragem do Estado pode ser reexaminada devido a um pedido das partes, de
certos rgos do Estado ou da prpria comisso de arbitragem.
Este recurso deve ser feito no prazo de um ano aps a data da
deciso. Esta submetida ao controle da comisso de arbitragem estatal de nvel superior, ou ao rbitro-chefe adjunto. O
recurso pode ter carter suspensivo, por deciso do rbitrochefe ou do rbitro-chefe adjunto.
O processo diante das comisses de arbitragem no secreto, e numerosas decises da arbitragem pblica so publicadas nas revistas especializadas.
217. Consultas e diretrizes. As comisses de arbitragem
pblica no limitam sua atividade resoluo dos litgios que
lhes so propostos pelas administraes ou empresas. Elas tm
outras atividades que as fazem aparecer como rgos da administrao, dotadas de funes administrativas e regulamentares, mais do que como organismos jurisdicionais.
As comisses de arbitragem pblica podem, assim, intervir por iniciativa prpria nas questes que dizem respeito ao
bom funcionamento das empresas. Solicitar-lhes informaes
sobre as medidas tomadas para remediar certas deficincias,
apresentar relatrios s autoridades e propor sanes disciplinares s empresas. Podem, por outro lado, determinar os termos de um contrato que as partes so obrigadas a realizar, ou
para cuja pactuao elas se puseram de acordo para aceitar a
arbitragem da comisso. Sucede, tambm, que forneam pareceres s empresas, que lhes tenham perguntado, por exemplo,
se tm direito de incluir determinada clusula em um contrato
ou quais so seus direitos e obrigaes em determinada circunstncia. A comisso de arbitragem do Estado da Unio Sovitica publica diretrizes e d instrues para uso de todos os
organismos de arbitragem; participou tambm da elaborao
das Condies Gerais, que regulam o fornecimento de produtos nas relaes entre as empresas da Unio Sovitica. Uma
compilao das instrues da arbitragem do Estado junto ao

292

OS GRANDES S/STEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Conselho de Ministros publicada, sem periodicidade regular,


desde 1955; so a citadas as decises dos organismos de arbitragem10. Esta compilao constitui uma fonte de documentao fundamental no que diz respeito a todos os problemas jurdicos da economia sovitica.
218. A importncia da arbitragem pblica. A atividade
das comisses de arbitragem considervel. A partir de 1960,
conhecem todas as questes emergentes das relaes entre organizaes estatais, sem exceo; toda a competncia dos tribunais para estes litgios foi suprimida, como diversos autores
soviticos tinham j recomendado, anteriormente a esta data.
Cerca de setecentos mil processos por ano so submetidos
arbitragem estatal, na Unio Sovitica.
219. A arbitragem privada. A arbitragem pblica uma
arbitragem obrigatria, qual as partes em litgio, por imperativo legal, so obrigadas a submeter-se, mesmo se, na prtica,
se esforarem por obter a assinatura de uma conveno de arbitragem. Um outro tipo de arbitragem aquele que resulta de
uma conveno celebrada livremente entre as partes que decidem, de comum acordo, submeter aos rbitros a soluo de
suas diferenas.
A arbitragem privada, relativa a contestao entre cidados soviticos, desempenha atualmente um papel de menor
importncia". Contudo, este modo de soluo de litgios, que
favorece, mais que o recurso aos tribunais, a conciliao e a
harmonia, pode ser grandemente desenvolvido na sociedade
comunista de amanh. A lei de 17 de agosto de 1960 relativa
arbitragem estatal prev a possibilidade, para as empresas pblicas, de submeterem a um rbitro, escolhido por comum
acordo, a apreciao das situaes litigiosas que possam surgir entre elas. A funo do juiz, por outro lado, concebida,
freqentemente, como uma funo conciliadora; muitos pro-

10. Cf. Loeber, D. A., Der hoheitlich gestaltete Verlrag (1969), p. 68.
11. Esta arbitragem est prevista por um regulamento (polozenie) anexo
ao Cdigo do Processo Ciyilda R.S.F.S.R.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

293

cessos, instaurados por particulares, encontram a sua soluo,


antes de qualquer audincia pblica, no gabinete e nos conselhos do juiz.
220. A arbitragem do comrcio internacional. A arbitragem convencional, se no tem importncia nas relaes entre cidados soviticos, desempenha, pelo contrrio, uma funo primordial nas relaes do comrcio internacional. A coisa
simples de compreender. Os industriais ou comerciantes estrangeiros que fazem negcios com a Unio Sovitica esto
pouco desejosos de se apresentarem diante das jurisdies soviticas que descrevemos; os juristas soviticos so os primeiros a reconhecer que, pela sua composio, pelas suas regras
de funcionamento, pelo sistema de recursos que a admitido,
elas no podem convir aos estrangeiros que contratem com a
Unio Sovitica. Por outro lado, no se quer submeter a soluo dos eventuais litgios com esses estrangeiros competncia de jurisdies estatais estrangeiras. Chegou-se, por esta razo, a uma atitude muito favorvel arbitragem no comrcio
internacional. A Unio Sovitica participou ativamente nos esforos feitos neste sentido, pelas Naes Unidas e pela sua Comisso Econmica para a Europa; assinou e ratificou a Conveno de Nova Iorque, de maio de 1958, e a Conveno Europia sobre a arbitragem, de abril de 1961; manifestou igualmente, no nmero de tratados bilaterais que subscreveu, o seu
apoio a uma regularizao pela arbitragem das questes relativas ao comrcio internacional. Bem entendido, tal como os outros Estados, ela deseja que essa arbitragem tenha lugar, tanto
quanto possvel, no seu territrio e nele seja atribuda a uma
instituio sovitica.
A instituio que se tem em vista o Tribunal de Arbitragem da Cmara do Comrcio Exterior da Unio Sovitica12, re-

12. Ramzaitsev, D. F., "La jurisprudence en matire de droit international priv de la Commission arbitrale sovitique pour le commerce extrieur,
in Rev. cril. dr. int. priv (1958), pp. 459-78; Pisar, S., Coexistence and Commerce: Guidelines for Transactions between East and West (1970); Giffen, J.
H., The Legal and Practical Aspects ofTrade with the Soviet Union (1969).

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ORA

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

gido por um decreto de 1932. Os organismos soviticos habilitados a concluir contratos comerciais com o estrangeiro esforam-se por incluir nestes contratos uma clusula que d competncia, em caso de litgio, a este tribunal; somente com base
numa conveno efetuada entre as partes que o tribunal pode
ter conhecimento do litgio. Entretanto, no necessria nenhuma estipulao expressa no caso das relaes comerciais
entre a Unio Sovitica e os demais pases socialistas da Europa (salvo a Iugoslvia), e a Monglia Exterior; estas relaes
so regidas por uma conveno internacional, feita em Moscou, em 1972, que, ao se reportar s diversas Condies Gerais, elaboradas pelo Conselho de Ajuda Econmica Mtua,
prev as modalidades da soluo dos conflitos por arbitragem".
O tribunal de arbitragem fixa, ele prprio, o seu processo;
preceitua em conformidade com a conveno das partes e, subsidiariamente, com o costume comercial e com o direito nacional reconhecido como aplicvel. As suas sentenas no podem
ser, na Unio Sovitica, objeto de qualquer recurso. Poder-se-
ficar surpreendido com a importncia assim reconhecida ao
princpio de autonomia da vontade. Contudo, no se deve esquecer que uma das partes da conveno, no nosso caso, o
prprio Estado. O monoplio sovitico do comrcio externo
no tem mais motivos para censura do princpio da autonomia
da vontade do que os monoplios capitalistas; ele bastante
poderoso para a encontrar apenas vantagens.

B) O apelo s organizaes sociais


221. Justificao desta tcnica. Nos tribunais aplica-se a
justia conforme ao direito, em nome do Estado sovitico. No
entanto, direito e Estado devem desaparecer na forma superior
de organizao social que o comunismo representa. Os conflitos no desaparecero na sociedade comunista, mas deixaro

11. Caillot, J., Le C.A.E.M. Aspects jwidiques


conomique entre- les pays socialistes (1971).

et formes de

coopration

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

295

de ser conflitos "antagnicos", que necessitam, para a sua soluo, do emprego do direito e da coero; uma obra de persuaso, levada a cabo pelos camaradas das partes, providenciar para que isso se concretize.
Desde j, na sociedade socialista que se realizou, possvel fazer, com prudncia e em planos limitados, a experincia
das formas de organizao social que se desenvolvero na nova
sociedade.
Muitas questes que interessam vida interior dos kolkozes vo, assim, escapar competncia dos tribunais. Sero resolvidas, soberanamente, pela assemblia geral do kolkoz. Os
tribunais devem, regra geral, recusar-se a exercer o seu controle, se a deciso criticada diz respeito concesso ou delimitao de parcelas individuais; o comit executivo do soviete local
, neste caso, o organismo que pode exercer um controle sobre o
carter legal da deciso tomada. Os tribunais podem, pelo contrrio, ser procurados pelo "kolkoziano" que pretende no ter recebido a cota-parte que lhe devida em razo do seu trabalho14.
Em matria de relaes de trabalho, desenvolveu-se, na
indstria, o papel dos sindicatos. Estas organizaes de massa,
que so chamadas a desempenhar uma funo de primeiro plano na sociedade comunista, podem, desde j, ser encarregadas
de mltiplas funes em lugar das administraes estatais votadas ao desaparecimento 15 . Especialmente no que respeita aos
conflitos do trabalho, natural que se lhes confie uma funo
conciliadora. Comisses de conflitos do trabalho, compostas
por um nmero igual de representantes da direo e do comit
local do sindicato, funcionam em todas as empresas; se a soluo que estas comisses propem no obtm o acordo das par-

14. Cf. artigo de Ju. Naumov, traduzido em ingls em Hazard, J. N. e


Shapiro, 1., The Soviet Legal System (1962), parte I, pp. 26-8.
15. Glard, P., Les organisations de masse en URSS: syndicats et Komsomol (1965). Sobre a importncia varivel dada segundo as pocas aos sindicatos em matria de convenes coletivas de trabalho, cf. Greyfi de BelleCombe, L Les conventions collectives de travail en Union Sovitique
(1958); Lowit, T., "Le syndicalisme de type sovitique", in L'URSS et les
pays de l Est europen (1971).

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ORA

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

tes, feita nova tentativa pelo comit sindical local. S se esta


segunda tentativa falhar pode o tribunal popular ser chamado a
pronunciar-se. Qual a importncia relativa do contencioso judicirio depois de se esgotarem estes processos de conciliao? Seriam necessrias estatsticas para nos informarem;
bem possvel que a presso exercida pela opinio pblica, representada por dois rgos sucessivos de conciliao, conduza,
nas condies que reinam na Unio Sovitica, a uma reduo
considervel da importncia deste contencioso. Certas questes importantes podem ser diretamente submetidas, pelos interessados, aos tribunais populares; assim acontece especialmente para os casos de demisso16.
Este tipo de composio de conflitos, realizado fora de um
contencioso judicirio, no nos choca. Conhecemos nos nossos
pases burgueses processos de conciliao semelhantes; o que
deve ser posto em destaque so as condies diferentes nas
quais tais processos podem ser chamados a funcionar, e serem
eficazes, num pas como a Unio Sovitica. Diversos desenvolvimentos recentes, que se produziram a partir de 1957 na Unio
Sovitica, no encontram, pelo contrrio, qualquer paralelo nos
nossos pases e merecem ser assinalados; temos em vista os tribunais dos camaradas e as assemblias de comunidade.
222. Tribunais de camaradas e assemblias de comunidade. Os tribunais de camaradas pretendem sancionar certos
comportamentos anti-sociais de menor importncia que no
merecem reter a ateno da justia. As assemblias de comunidade, institudas em 1961, eram mais especialmente encarregadas de lutar contra aqueles que se furtam sua obrigao social de trabalhar e levam uma vida de parasitas; podem aplicar
penas de desterro, no interior das R.S.S., por um perodo de

16. Bellon, J., Le droit sovitique (1963), p. 72. Para um contencioso


no-judicial das contestaes em matria de propriedade literria, artstica ou
industrial, cf. a mesma obra, pp. 74-9. Os conselhos da ordem podem mesmo
preceituar, fora dos tribunais, questes que interessam disciplina dos seus
membros: Tchikvadze, V. M., in Le concept de la lgalit dans les pays socialistes( 1961 ),p. 101.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

297

dois a cinco anos, com a obrigao de trabalhar, e podem confiscar os lucros obtidos indevidamente. Os juristas soviticos
no consideravam as assemblias de comunidade como verdadeiras jurisdies; eles as viam, margem do direito, como experincias de alcance limitado realizadas com vista a preparar
o advento da sociedade comunista, fazendo participar as massas na manuteno da disciplina social e na observncia das regras de vida em comunidade. Contudo, era difcil conciliar a
existncia destes organismos com o princpio, estabelecido
pelo art. 4? dos princpios fundamentais do processo penal de
1958, segundo o qual s pode ser infligida uma pena por julgamento de um tribunal em conformidade com a lei penal. Este
argumento provocou, em 1965, a supresso da experincia;
hoje somente subsistem os tribunais de camaradas, cujas modestas atribuies e poderes no suscitam as mesmas crticas11.
Estes rgos sociais tm por misso essencial a preveno dos
deslizes que causam prejuzo sociedade, e a educao das
pessoas pela persuaso e pela influncia da sociedade.
Os tribunais de camaradas so formados por membros
eleitos pelas assemblias gerais da coletividade dos trabalhadores, para um mandato de dois anos. So competentes para
julgar os furtos de pequeno valor, a embriaguez em locais pblicos, os litgios entre locatrios, etc. Podem aplicar algumas
sanes, tais como pequenas multas ou a repreenso e a desaprovao pblicas. Podem tambm, se for o caso, propor empresa o rebaixamento de posto ou a substituio do culpado
por um tempo determinado.

17. A lei da R.S.F.S.R. sobre os tribunais de camaradas est publicada


em traduo inglesa em Hazard, J. N., Shapiro 1. e Maggs, P. B.. The Soviet
Legal System (1969), pp. 18-23. Sobre os tribunais de camaradas e assemblias de comunidade, cf. Hazard, J. N., Communists and their Law (1969),
pp. 117-26.

298

OS' ORA SIDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

3 Funo da jurisprudncia'*
223. Concepo sovitica. A funo atribuda jurisprudncia na Unio Sovitica aclara-se quando se conhece a concepo do direito que reina neste pas e a maneira como so
compostos os tribunais e outros organismos do contencioso.
Est claro que, num pais em que o direito est estreitamente ligado poltica dos dirigentes, e onde se professa uma grande
preocupao em tornar efetiva a soberania do povo representado
pelo seu parlamento, a jurisprudncia deve estar limitada, tanto
quanto possvel, a uma funo estrita de interpretao da lei,
no assumindo uma funo criadora de regras jurdicas. Esta posio de princpio reforada pela ausncia de uma casta judiciria com um poder plenamente independente, seno rival, do
poder estatal. Uma tal casta jamais existiu na Rssia, onde os
magistrados foram considerados, at 1864, como simples funcionrios e onde, no perodo de 1864 a 1917, um corpo judicirio, consciente da sua autonomia, no teve tempo de se criar.
"Os juizes - diz-nos o art. 112 da Constituio sovitica so independentes e apenas submetidos lei." A independncia
em questo neste artigo uma independncia em relao aos
sovietes locais, aos rgos de administrao e Prokuratura.
Os juizes no podem receber nenhuma ordem da administrao
ou dos sovietes locais1" e no so de forma alguma obrigados a
conformar-se com as resolues da Prokuratura em qualquer
questo a eles submetida. Os juizes, entretanto, so submetidos
lei e no lhes permitido serem indiferentes poltica do go-

18. Bratus, S. N dir. Sudebnaja Praktika vsovetskojpravovol


sisteme
(1973).
19. Para evitar qualquer interferncia da administrao no trabalho da
justia suprimiu-se em 1956. na Unio Sovitica, o Ministrio Federal da Justia e, ultcriormente. suprimiram-se tambm os Ministrios da Justia das
R.S.S.; o direito de inspecionar as cortes e os tribunais, que lhes era precedentemente reconhecida, foi transferido para os supremos tribunais. Na China,
pelo contrrio, considera-se como desejvel que os sovietes locais exeram
uma vigilncia sobre os juizes. Cf. Hazard. 1. N "Social isme et humanisme".
in Annulesafricaines
<1965), pp. 71 -94.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

2 9 9

verno: "O tribunal um instrumento nas mos da classe que


governa; assegura o domnio dessa classe e protege os seus interesses." Esta concepo, enunciada por Vychinski em 1937,
continua ainda hoje verdadeira. E necessrio compreend-la
bem: a independncia dos juizes, em um pas que defende o
princpio da concentrao do poder estatal no Soviete Supremo,
nada tem a ver com a procura de um equilbrio, pelo qual o poder judicirio viria contrabalanar o poder legislativo. Os juizes, aplicando a lei, sero sensveis s diretrizes fornecidas pelo partido comunista ou pelo governo; numa certa poca, consideraro, com um rigor particular, certos tipos de infraes,
enquanto noutras ser admitida uma certa indulgncia2".
224. Supremacia da lei. Na Unio Sovitica no existe
qualquer controle da constitucionalidade das leis. Os tribunais
no podem exercer um tal controle. Este tambm no pode ser
exercido pela Prokuratura que tem apenas por funo a alta
fiscalizao da estrita execuo das leis, e no a da constitucionalidade delas. A nica disposio que se relaciona com a
constitucionalidade das leis o art. 74 da Constituio, segundo o qual, em caso de contradio entre uma lei da R.S.S. e
uma lei federal, esta que deve ser aplicada.
Os tribunais soviticos poderiam, contrariamente, sem ferir os princpios, ser autorizados a julgar sobre a legalidade de
todas as resolues tomadas pelos rgos da administrao estatal: Conselho de Ministros, ministrios e outras administraes. De fato, eles no exercem este poder. S excepcionalmente permitido aos cidados russos submeter justia a
apreciao de um ato administrativo que julguem contrrio
lei e que lhes traga prejuzo. Conta-se com a Prokuratura para
impor administrao, ou aos sovietes locais, o respeito pela
legalidade socialista.
A funo dos tribunais , portanto, excluindo qualquer
controle da constitucionalidade ou da legalidade, estritamente
concebida como uma funo de interpretao, com vista

20. Fei fer, G., Justice Moscou (1965).

300

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ORA

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

aplicao de um direito sovitico que eles no tm por misso


nem criar, nem fazer evoluir, mas sim adaptar s circunstncias. A prpria lei sovitica pode, se os seus autores julgarem
conveniente, conferir em diversos casos, aos juizes, uma certa
latitude. Fora destes casos os juizes no podem, por preocupao de eqidade ou por qualquer outra causa, afastar-se das
prescries da lei. "O tribunal - declarou Lnin - um rgo
do poder estatal. Os liberais, por vezes, esquecem-no. uma
falta grave um marxista esquec-lo." Podemos, nas nossas democracias liberais, admirar a obra criadora da jurisprudncia e
as preocupaes de justia social ou de eqidade dos nossos
juizes. O regime sovitico pretende que os seus juizes se situem "no seu lugar", que o de aplicao, e no o de criao,
do direito. Aequitas legislatori,jus judiei magis convenit.
Tudo o que acaba de ser dito parece reduzir a funo da
jurisprudncia em comparao com a que ela desempenha em
muitos pases burgueses. Esta impresso confirmar-se- se ns
considerarmos, na literatura jurdica sovitica, o lugar ocupado
pela jurisprudncia. A nica compilao jurisprudencial foi,
durante muito tempo, a Prtica dos Tribunais; esta deixou de
existir em 1957, quando foi substituda por um Boletim do Supremo Tribunal da U.R.S.S.2'. Os supremos tribunais das R.S.S.
publicam tambm, desde essa data, compilaes da sua jurisprudncia, mas no existe ainda nenhum repositrio metdico
de jurisprudncia. As obras doutrinrias, at uma poca recente, referiam-se a poucos acrdos.
225. Importncia real da jurisprudncia. A concluso
que se tentado a tirar de todas estas observaes deve ser, entretanto, admitida com reservas. Na realidade, uma funo muito importante pertence jurisprudncia, mesmo fora da funo
essencial, que consiste em fazer reinar a ordem e restabelecer a
paz, resolvendo os litgios. Para compreender o papel criador e
poltico desempenhado pela jurisprudncia, necessrio colo-

21. Estas compilaes <Sudebnaja Praktika, Bjulleten'


verhovnogo
suda S.S.S.R.) foram sempre enviadas a todos os tribunais, para uso dos quais
eram estabelecidas; nunca foram difundidas fora dos tribunais.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 0 1

carmo-nos no meio sovitico, sem procurar encontrar a o


equivalente ao que estamos habituados nos pases burgueses.
A preocupao da disciplina e da legalidade, que existe na
Unio Sovitica, no permite considerar uma formao ou
uma evoluo do direito, que teriam lugar de forma anrquica,
por iniciativa dos juizes. Contudo, por outro lado, somos obrigados a reconhecer, com realismo, que a ordem legislativa comporta inevitavelmente lacunas. Certas leis so incompletas ou
insuficientes; o exame da jurisprudncia til para descobrir
essas insuficincias ou lacunas. Por conseqncia, previu-se,
na Constituio sovitica, um controle da atividade judiciria
que exercido pelo rgo judicirio superior, o Supremo Tribunal, sendo, por outro lado, exercido um controle anlogo sobre a atividade dos organismos de arbitragem pblica pelo rbitro-chefe da Unio Sovitica.
O Supremo Tribunal e o rbitro-chefe da Unio Sovitica
no se limitam a conhecer, pela via da reviso, processos j julgados por jurisdies ou organismos inferiores. Outra de suas
funes consiste em publicar instrues para servirem de guia
s jurisdies soviticas, ou aos organismos de arbitragem pblica, na aplicao das leis. Podemos dizer que o Supremo Tribunal e o rbitro-chefe da Unio Sovitica, desenvolvendo esta
atividade, transformam-se em rgos da administrao e deixam de exercer uma atividade jurisprudencial. Um autor sovitico responder que, ao criar regras de direito, o juiz ingls ou
francs se transforma em rgo do poder legislativo e sai do
seu papel propriamente jurisdicional. O que importante notar
que, na Unio Sovitica, a experincia dos tribunais no negligenciada. No so os julgamentos, nem mesmo os arestos,
que sero citados para se saber qual o direito; mas uma autoridade judiciria, luz dos julgamentos e das decises proferidas,
coopera no desenvolvimento do direito sovitico, publicando
instrues relativas aplicao desse direito. Como no caso
dos rgos de administrao estatal, sucede que estas instrues e circulares, que emanam do Supremo Tribunal, assim
como do rbitro-chefe da Unio Sovitica, apenas podem intervir "no quadro das leis em vigor". Na prtica, isso apenas
significa que elas no devero ser contrrias s leis; de fato, a

3 0 2

OS' ORA SIDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sua funo ser no s determinar como deve ser concebida a


aplicao de uma dada lei, mas tambm preencher uma lacuna
de ordem legislativa. A ttulo de exemplo pode citar-se uma
circular relativa aplicao do cdigo de famlia, que fornece
aos juizes diretrizes referentes s possveis causas de divrcio
(a lei no as determina concretamente). O Supremo Tribunal
da Unio Sovitica tem, independentemente disso, desde 1958,
o direito, confirmado na Constituio de 1977, de apresentar
projetos de lei ao Soviete Supremo; atualmente este direito de
iniciativa legislativa tem sido utilizado com freqncia.
Por outro lado, na Unio Sovitica, deu-se conta do interesse que poderia haver na referncia aos acrdos de jurisprudncia, com vista a apresentar, de forma mais expressiva e
concreta, as disposies do direito. As obras de doutrina procuram, cada vez com mais freqncia, ilustrar as regras que
elas apresentam com a ajuda de exemplos tirados da jurisprudncia, relativamente qual os autores se mostram muitas vezes crticos. Em anos recentes publicaram-se mesmo obras
consagradas especialmente ao estudo de questes submetidas
jurisprudncia neste ou naquele ramo do direito. Referncias
jurisprudncia surgem, mais freqentemente, na revista O
Estado Sovitico e o Direito (Sovetskoe Gosudarstvo i Pravo).
A jurisprudncia tambm no ignorada pelo legislador; os
Princpios Fundamentais do Direito Civil, adotados em 1962,
consagraram vrias solues que a jurisprudncia havia anteriormente admitido.
226. Papel educador da jurisprudncia. No se poderia
terminar o estudo da funo da jurisprudncia no direito sovitico sem se perguntar como esta funo concebida segundo a
prpria doutrina sovitica. Esta considera o problema de maneira diferente da que se observa nos nossos pases. Partindo
da premissa que o direito um aspecto da poltica, ela insiste
na funo que cabe aos tribunais de cooperarem no sucesso da
poltica dos dirigentes. Os tribunais no tm apenas a funo
de interpretar e aplicar as leis soviticas da maneira que foram
descritas. Devem ainda assegurar o xito da poltica governamental e preparar o desaparecimento do direito, participando

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

303

ativamente na obra de educao do povo sovitico. Devem pr


em evidncia, em cada caso que tenham de resolver, e especialmente no esprito dos assessores populares, que a soluo
dada ao litgio, fundamentada na aplicao da lei sovitica,
uma soluo ao mesmo tempo razovel e justa, aquela que todo
cidado honesto deve alegrar-se de ver dada ao litgio. A parte
que perde no processo e o prprio condenado devem aprovar a
sentena proferida; a opinio pblica deve apoiar essa sentena
e estar de acordo com a lei sovitica, com fundamento na qual
ela foi proferida. O tribunal sovitico deve evitar ser um espetculo, deve ser uma escola22. Interessa mostrar que, ao realizar-se um Estado socialista, se entrou no reino da justia.

SEO II

OUTROS PASES SOCIALISTAS

227. As democracias populares e a Unio Sovitica. A


organizao judiciria nas repblicas populares inspira-se nos
mesmos princpios que na Unio Sovitica; visa a organizao
de um corpo de juizes que no constituam uma casta de juristas,
mas que sejam inteiramente dedicados ao programa de renovao da sociedade posto a funcionar pelo governo. "Os juizes
no podem estar animados de um esprito associativo que lhes
tornaria mais difcil a compreenso da poltica do Estado, cujas
diretrizes so estabelecidas pelo Partido Trabalhador."23 Encon-

22. Os princpios fundamentais da organizao judiciria, promulgados


em 1958, determinam no art. 3?, intitulado Funes do Tribunal: "Por toda a
sua atividade, o tribunal educa os cidados da Unio Sovitica com um esprito de dedicao ptria e causa do comunismo um espirito de exatido e
firmeza na execuo das leis soviticas, de honestidade no comportamento
em face da propriedade socialista, de observao da disciplina do trabalho, dedicao sincera pelos deveres para com o Estado e a sociedade, de respeito do
direito, da honra e da dignidade dos cidados e das regras da comunidade socialista. Quando prescreve medidas de represso penal, o tribunal no se limita a punir o delinqente, mas preocupa-se em o corrigir e reeducar." O art. 2?
dos Princpios Fundamentais do Processo Civil (1961) sublinha paralelamente a funo que deve ter o processo para a educao dos cidados.
23. Ehrlich, S. T., "Notion et garanties de la lgalit socialiste dans les
pays de 1'Europe de L'Est", in Politique, Rev. int. des doctrines et des institutions (1958), p. 327.

3 04

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

trar-se-, assim, uma subordinao das autoridades judiciais


aos rgos do poder estatal e a obrigao, para os tribunais inferiores, de informarem as suas atividades aos tribunais do povo24.
Apesar desta semelhana fundamental de princpio, a organizao judiciria, nas repblicas populares, no reproduz totalmente a da Unio Sovitica. No se viu grande motivo para
transformar uma organizao que vinha dando certo; pde parecer tambm que a organizao sovitica se devia, em parte, a
circunstncias prprias da Unio Sovitica, as quais no deveriam ser levadas em considerao em pases onde elas mesmas, ou outras idnticas, no se verificavam. A considerao
decisiva para os dirigentes das repblicas populares no deve
ser a preocupao de seguir em todos os aspectos a Unio Sovitica, considerada como um modelo. Deve ser a procura do
melhor meio para realizar, em sua repblica popular, o socialismo. O princpio de legalidade socialista pode ser mais seguramente respeitado por outros meios do que os que so usados
na Unio Sovitica; nenhum sentimento de vassalagem deve,
neste caso, impor a adoo das solues soviticas.
228. Hierarquia das jurisdies. No que se refere hierarquia das jurisdies existentes, podem ser apresentadas diversas observaes. Certas diferenas resultam do fato de as
repblicas populares, com exceo da Tchecoslovquia e da
Iugoslvia, no serem Estados federais e no terem, por conseqncia, qualquer jurisdio que possa ser comparvel ao Supremo Tribunal da Unio Sovitica; as atribuies que lhe so
confiadas na Unio Sovitica, em matria de interpretao do
direito, so confiadas a outros organismos, judiciais ou no.
Podem existir outras diferenas nas regras de competncia; na
Romnia e na Tchecoslovquia, por exemplo, os tribunais regionais, diferentemente dos tribunais provinciais da Unio Sovitica, s funcionam, em regra, como jurisdies de segunda
instncia, s excepcionalmente podendo, por fora da lei, serem incumbidos da primeira instncia.

24. Lei polonesa sobre a organizao judicial, art. 13. Os Conselhos do


Povo poloneses (rady norodowe) so equivalentes aos sovietes russos.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

305

Outras diferenas dizem respeito s jurisdies especiais


ou organismos contenciosos. Ao lado de tribunais militares, a
organizao judiciria polonesa comporta tribunais da previdncia social; ambos esto, desde 1962, submetidos ao controle do Supremo Tribunal. Inversamente, as contravenes regulamentadas fora do cdigo penal, segundo uma lei de 1961,
so da competncia de comisses penais administrativas, sobre
cujas decises exercido um controle pelo Presidium dos
Conselhos do Povo da Provncia (voivodie). Estas jurisdies
especiais so freqentemente previstas na Constituio. E o
caso na Repblica Democrtica Alem e na Iugoslvia.
Os tribunais de camaradas soviticos tm o seu equivalente na Hungria; institudos neste pas desde 1957, antes portanto de serem criados na Unio Sovitica, desenvolvem uma importante atividade. Os "tribunais populares locais", institudos
na Tchecoslovquia em 1961, parecem ter sido um fracasso;
uma lei de 1969 ps fim a esta experincia. Uma primeira experincia tentada na Polnia fracassou igualmente; mas foi retomada, em novas condies, por uma lei de 1965 que, visando
o estabelecimento de uma sociedade nova, criou as comisses
sociais de conciliao e os tribunais sociais de empresa25.
229. A arbitragem pblica. Da mesma forma que na Unio
Sovitica, os outros pases socialistas da Europa, bem como a
Coria do Norte, a Monglia Exterior e Cuba, mas no a China,
submetem o contencioso do setor coletivizado a organismos especiais, independentes da hierarquia dos tribunais de justia:
comisses de arbitragem econmica ou comisses de arbitragem do Estado; Staatliches Vertragsgericht na Repblica Democrtica Alem. O sistema em vigor, entretanto, sempre apresentou algumas diferenas em relao ao da Unio Sovitica26.

25. Rybicki, M., "La participation des citoyens 1'administration de la


justice en Pologne et dans les pays socialistes", in Rev. int. dr. comp. (1971),
pp. 553-65.
26. K.napp, V., "State Arbitration in Socialist Countries", in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XVI (1973), cap. XIII.

306

OS' ORA SIDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

As comisses de arbitragem pblica s existem, em geral,


no nvel central e no regional, e podem ser subordinadas a autoridades diversas: o Presidente do Conselho de Ministros, na
Polnia, a Comisso para a Coordenao da Economia, na
Bulgria. A competncia dessas comisses em matria de contencioso , s vezes, maior que na Unio Sovitica: na Bulgria, na Polnia e na Tchecoslovquia, por exemplo, estende-se aos litgios decorrentes das relaes entre as cooperativas agrcolas e as empresas pblicas. O processo de arbitragem
pblica varia; na Repblica Democrtica Alem, por exemplo,
no h publicidade das audincias. Na Bulgria e na Polnia
pode-se recorrer comisso central, das decises das comisses regionais; as decises da comisso central podem, na Tchecoslovquia, ser objeto de um recurso ao Presidium desta comisso (composto pelo rbitro-chefe e pelo seu primeiro adjunto).
Na Repblica Democrtica Alem, certas decises da comisso de arbitragem podem obter o papel de precedentes obrigatrios (Grundsatzverfahren). A extenso das funes administrativas submetidas arbitragem pblica varia, igualmente, segundo os pases; muito restrita na Bulgria e na Polnia em
relao situao na Unio Sovitica.
A mais notvel a evoluo que se produziu na Iugoslvia,
na Albnia e na Hungria. Na Iugoslvia em 1955, na Albnia em
1969 e na Hungria em 1972, deixaram de existir as comisses
de arbitragem pblica. Foram substitudas, na Iugoslvia, por
uma hierarquia autnoma de jurisdies econmicas, que so
consideradas como verdadeiros tribunais, e cuja competncia
admitida, em principio, tanto para os litgios com os estrangeiros quanto para os que envolvem o setor coletivizado iugoslavo;
nestas jurisdies, as decises so tomadas com a participao
de assessores populares. Na Albnia, reconheceu-se pura e simplesmente a competncia da justia comum para os litgios do
setor coletivizado. Na Hungria, foi seguida uma terceira via:
foram criadas no interior dos tribunais provinciais cmaras especiais para julgar estes litgios, com possibilidade de recurso
a uma cmara econmica que funciona no Supremo Tribunal.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

307

O Supremo Tribunal Econmico da Iugoslvia, como o Tribunal de Arbitragem do Estado, ao qual sucedeu, e como o Supremo Tribunal Federal, acrescenta s suas funes jurisdicionais uma funo regulamentar, que exercida pelas cmaras
reunidas; assim, promulgou, em 18 de janeiro de 1954, os "costumes gerais do comrcio de mercadorias", que foram publicados no "Jornal Oficial"; este regulamento constitui mais um
somatrio de regras de direito civil e comercial do que uma verdadeira compilao de prticas comerciais, e supre parcialmente
a ausncia, na Iugoslvia, de um cdigo federal de obrigaes.
230. Eleio dos juizes. O princpio da eleio dos juizes
existe em todos os pases socialistas da Europa, mas as modalidades de aplicao deste princpio so freqentemente diversas das adotadas na Unio Sovitica.
Todos os juizes, mesmo os das jurisdies situadas no nvel
mais baixo da hierarquia, so escolhidos por assemblias eleitas:
conselhos populares de nveis diversos, na Tchecoslovquia e
na Iugoslvia; a diretoria da Assemblia Nacional (Dieta), na
Hungria e na Polnia. Enquanto na Unio Sovitica qualquer cidado pode ser eleito juiz, na Bulgria, na Hungria, na Polnia,
na Tchecoslovquia e na Iugoslvia exige-se a qualificao de
jurista; na Bulgria, ainda, so organizados cursos para fornecer
alguma instruo jurdica aos assessores populares. O perodo
para o qual os juizes so designados varia segundo os pases: 3
a 5 anos na Bulgria (conforme a jurisdio qual se destinou),
8 anos na Iugoslvia, 10 anos na Tchecoslovquia. Na Polnia,
os juizes so designados "por tempo indeterminado", e, na prtica, so vitalcios, porque l s podem ser destitudos nos casos
enumerados limitativamente pela lei.
231. Assessores populares. A participao de assessores
populares no julgamento de litgios foi acolhida na Polnia, tal
como na Unio Sovitica, com a diferena de que os assessores
poloneses so eleitos pelos conselhos populares e no por sufrgio universal. Considera-se que esta inovao deu bons resultados, permitindo um confronto constante do ponto de vista de

308

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

um juiz profissional com a opinio social. Pareceu, contudo, que


o princpio de participao de assessores populares no julgamento de questes recebera talvez um grande alargamento; por
diversos processos, limitou-se a sua aplicao, prevendo, especialmente em certos casos, um processo simplificado, comportando um nico juiz profissional. Ojulgamento pelo juiz nico
, assim, o princpio, em matria penal, quando o mximo da
pena em que incorreu o culpado inferior a dois anos de priso. Em matria civil, o presidente do tribunal da circunscrio
pode, com exceo de certos assuntos, decidir se a questo
ser julgada por um nico juiz ou por trs juizes profissionais.
A instituio dos assessores populares igualmente prevista pela Constituio tcheca, a qual, para marcar a igualdade dos
assessores e dos juizes profissionais, fala de juizes que exercem as suas funes a ttulo profissional e de juizes populares
que exercem as suas funes margem da sua profisso. Estes
juizes so eleitos por 4 anos pelos comits nacionais de distrito; contudo, a sua funo est reduzida, hoje, em matria civil,
pois o princpio do juiz nico foi aqui admitido em 1969, salvo
para as questes de direito de famlia e de direito do trabalho.
Na Iugoslvia, os assessores populares so adjuntos do
juiz em todas as jurisdies, decidindo em primeira instncia,
exceo de certos casos em que a lei autoriza o juiz a decidir
como juiz nico. Diferentemente das outras repblicas populares, encontram-se na Iugoslvia assessores populares nos tribunais econmicos, sendo estes considerados como verdadeiras jurisdies.
232. Sistema dos recursos. O sistema dos recursos admitido nas democracias populares pode tambm diferir do sistema admitido na Unio Sovitica.
Na Tchecoslovquia e na Iugoslvia continua-se fiel ao
princpio do apelo, que no admitido na Rssia; a Polnia
no conhece o apelo, mas o exerccio de recursos , neste pas,
mais largamente aberto aos particulares do que na Unio Sovitica. Sobretudo o recurso extraordinrio de reviso submetido a um regime diferente do sovitico: apresentado dire-

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OS DIREITOS SOCIALISTAS

309

tamente ao Supremo Tribunal e s pode levar anulao do


julgamento ou da deciso criticada se se exerceu dentro de seis
meses, aps o que esse julgamento ou essa deciso se tornam
definitivos; passado este prazo, constata-se apenas, no interesse da lei, que o julgamento ou deciso criticada foram mal dados, mas conserva-se a autoridade do caso julgado. Na prtica,
o Ministrio Pblico tem uma atividade inferior, sem dvida,
da Prokuratura sovitica; o seu controle exerce-se sobretudo
sobre a aplicao do direito penal; o recurso de reviso, cuja
iniciativa pertence apenas ao ministro da justia, ao procurador-geral e ao primeiro-presidente do Supremo Tribunal, continua, nestas condies, a ter carter excepcional, embora de
modo algum terico, em matria civil27.
233. Funo da jurisprudncia. As diferentes regras que
observamos, no que se refere s jurisdies existentes na Unio
Sovitica e em certas repblicas populares, podem bem resultar na modificao da funo da jurisprudncia. Sem dvida
que ela est, nas repblicas populares como na Unio Sovitica, rigorosamente subordinada lei, de acordo com a doutrina
marxista-leninista. Entre tribunais e legislador pode, todavia,
estabelecer-se uma relao diferente. O domnio do que princpio, cuja fixao da competncia do legislador, e a simples
aplicao ou desenvolvimento do princpio, que pode ser confiado ao administrador ou ao juiz, no oferece uma tal preciso
que o arranjo das relaes entre a autoridade estatal e as autoridades administrativas ou judiciais no possa comportar variantes, de um para outro pas, respeitando rigorosamente as exigncias da doutrina.
Uma lei polonesa, modificando o cdigo de processo civil, ampliou, em 28 de maro de 1958, a competncia dos tri-

27. Para o ano de 1958, so enunciados 378 recursos em matria civil,


dos quais 282 foram declarados justificados e 35 rejeitados. O recurso extraordinrio de reviso serviu, depois de outubro de 1956, para que se reapreciassem numerosas condenaes injustas, tornadas definitivas, que haviam
sido pronunciadas sob o regime de opresso reinante nessa poca.

310

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

bunais das circunscries e restringiu de forma correspondente a dos tribunais de voivodie\ a finalidade desta lei foi aliviar,
na medida do possvel, o Supremo Tribunal de jurisdio do
segundo grau, para lhe permitir dedicar-se mais inteiramente
do que no passado sua misso geral de controle da jurisprudncia. Esta reforma suscitou reservas. Certos juristas poloneses pensam que o Supremo Tribunal colaboraria mais eficazmente no triunfo do princpio de legalidade exercendo, como
no passado, o seu controle sobre decises concretas, que examinaria ou anularia, do que se limitando, por um mtodo mais
abstrato, a dar instrues aos juizes sobre a maneira de compreender e aplicar a lei, luz de um conjunto de decises judiciais que controlar ex officio na sua atividade administrativa.
Na Hungria, Polnia, Tchecoslovquia e Iugoslvia a administrao da justia confiada a juizes que so, pela sua formao e de acordo com a tradio nacional, mais juristas do que
os juizes soviticos. difcil pensar que esta circunstncia seja
irrelevante. natural que a jurisprudncia, sem o reivindicar,
pois isso seria contrrio doutrina, venha a desempenhar nestes
pases uma funo maior do que na Unio Sovitica. A comparao das compilaes de jurisprudncia, que so publicadas
na Unio Sovitica e nas democracias populares, d apoio a
esta suposio. O Supremo Tribunal Federal est, na Iugoslvia, encarregado pela lei de cuidar da publicao regular de decises importantes proferidas pelo prprio tribunal e pelos diferentes supremos tribunais. Para executar esta disposio foram
publicados pelo Jornal Oficial Federal, depois de 1956, trs volumes por ano de uma compilao de decises dos supremos tribunais. Uma anloga disposio de lei sobre os tribunais econmicos obriga o Supremo Tribunal Econmico iugoslavo
publicao regular dos julgamentos e das decises da sua jurisdio. Na Polnia, publica-se tambm, com regularidade, uma
Compilao Oficial de Acrdos do Supremo Tribunal em matria civil e penal, e uma Compilao Oficial das Sentenas da
Comisso Geral de Arbitragem.
As compilaes de jurisprudncia, publicadas nas democracias populares, so compilaes oficiais, nas quais apenas

OS DIREITOS SOCIALISTAS

31 1

so publicadas decises previamente selecionadas. O mtodo


utilizado pelas repblicas populares continua, neste aspecto,
conforme prtica sovitica: as decises so recolhidas e publicadas na medida em que elas podem servir para guiar os juizes ou juristas, porque so julgadas de acordo com a poltica
da classe dominante. No servem, como nos pases burgueses,
para determinar uma orientao do direito independente da
vontade do legislador.

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Captulo III

O costume e as regras socialistas


de vida em comum

234. O costume. O que foi dito sobre a doutrina marxistaleninista e sobre a funo da lei no direito sovitico deixa perceber que, neste direito, reconhecida uma funo muito restrita ao costume. A total transformao da sociedade e do prprio
homem, que se procura realizar para instaurar um regime comunista, implica uma alterao revolucionria, na qual no se
podem manter os costumes do que parece uma poca extinta.
O costume, na Unio Sovitica, apenas conserva uma certa importncia, medida que til ou necessrio para a interpretao ou aplicao da lei (consuetudo secundum legem) ou
nos casos, pouco numerosos, em que a prpria lei se refere ao
costume ou aos hbitos, confiando-lhes um certo domnio.
O lugar de segunda ordem atribudo ao costume no sistema de direito sovitico nada tem que surpreenda. Mas nem por
isso deve deixar de ser sublinhado, porque marca uma rejeio
completa da tradio russa. A rejeio do costume pelo direito
sovitico nada tem a ver com o fenmeno que, nos pases da
famlia romano-germnica, nos sculos XIX e XX, substituiu
por um direito essencialmente legislativo, fundado em cdigos,
um direito outrora consuetudinrio. Essa transformao que advinha sobretudo da tcnica no teve, regra geral, nem por objeto,
nem por resultado, mudar profundamente as solues do direito
consuetudinrio. Neste aspecto, verificou-se, na Unio Sovitica, uma transformao que acompanhou a mudana de tcnica; tentou-se, a partir de uma verdadeira revoluo civil, que
os cidados se acostumassem a viver de outra maneira e segundo novas regras.

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314

OS GRA NDES SISTEMAS DO DIREITO

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CONTEMPORNEO

235. As regras socialistas de vida em comum. O declnio


do costume, na Unio Sovitica, deve ter um carter provisrio.
0 ideal marxista-leninista a construo de uma sociedade na
qual deixar de existir o direito e em que as relaes entre os
homens sero reguladas unicamente pelo costume. Rejeitado
hoje, o costume ser futuramente chamado a desempenhar uma
funo de primeiro plano, logo que se atinja uma situao social na qual se poder passar sem o direito. O futuro assim prometido ao costume surge desde j em certas frmulas que, nas
leis soviticas ou na doutrina sovitica, se referem s regras de
vida em comum em uma comunidade socialista. A Constituio da Unio Sovitica (art. 69, al. 2) enuncia: "O cidado da
Unio Sovitica deve observar as normas da Constituio da
Unio Sovitica e as leis soviticas, reajustar as regras de vida
na sociedade socialista e manter dignamente o elevado ttulo
de cidado da Unio Sovitica."
Na Unio Sovitica e no estrangeiro, os autores interrogam-se sobre o valor que conviria dar frmula anloga, que
existia na Constituio de 1936, e sobre as conseqncias que
seria permitido tirar dela. Para alguns, a referncia s regras da
comunidade socialista pareceu constituir uma frmula suscetvel de substituir a ordem pblica e os bons costumes dos direitos burgueses. Outros viram a o fundamento de uma espcie de
costume praeter legem, suscetvel de impor certas obrigaes
aos cidados (especialmente a obrigao de ajudar o seu prximo, em certas circunstncias), alm dos casos em que essas
obrigaes resultem de um texto de lei. Concebida desta dupla
maneira, a frmula usada na Constituio teve pouca aplicao,
exceo dos casos em que suas conseqncias foram determinadas de uma forma mais concreta por textos da lei sovitica1.
I. Contudo, ela desempenha uma funo logo que se trate de precisar o
delito de houliganisme. Cf. Marie, N., "Le houliganisme en Union Sovitique", in Rev. de l'Est (1970). pp. 143-66. Tambm na Polnia, uma diretriz
do Supremo Tribunal de 18 de maro de 1968 declara que o divrcio no
deve ser pronunciado pelos tribunais se aparecer, na espcie, como contrrio
s regras da vida em sociedade. Cf. Gorecki, J.. "Les directives de la Cour suprme etimatire dedivorce". in Panstwo iprawo, agosto-setembro de 1968.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

315

Realmente a frmula da Constituio tem uma significao muito diferente; alteram-na quando lhe querem dar um
contedo jurdico e fixar-lhe os limites nos quadros de ordem
jurdica. As "regras de vida em comum", s quais se refere a
Constituio, no so nem querem ser jurdicas. Esta frmula
s pode ser compreendida se se considerar a era futura de uma
sociedade comunista: desaparecer ento o direito, e apenas ficaro as regras de vida numa comunidade socialista, para dirigir o comportamento dos homens. Atualmente, a frmula da
Constituio tem apenas um alcance restrito; serve, contudo,
de fundamento para certas experincias, que so feitas na
Unio Sovitica, de novas formas sociais. As regras de vida em
comum numa sociedade socialista so a base de todas as atividades pelas quais os cidados podem, a partir de agora, cooperar voluntariamente na administrao do pas, inscrevendo-se
na milcia ou nos servios sociais, por exemplo. Estas atividades prefiguram o que ser a realidade total da vida social na
sociedade comunista de amanh.

O houliganisme encontra o seu equivalente na expresso genrica "delinqncia juvenil", normalmente utilizada para designar os comportamentos
delituosos por parte de menores. (N. do T.)

Captulo IV

A doutrina

236. O marxismo-leninismo. A doutrina na Unio Sovitica recorre, tal como as outras fontes do direito, a observaes que
fazem sobressair a originalidade do sistema de direito sovitico1.
Quando se fala da doutrina e da sua funo no direito sovitico, no nos podemos limitar a considerar os trabalhos propriamente jurdicos l publicados. Torna-se necessrio, mesmo
antes de uma referncia a estes trabalhos, levar em considerao os documentos nos quais foi expressa com autoridade a
doutrina marxista-leninista, visto que o direito na Unio Sovitica s se concebe como a aplicao desta doutrina, que constitui a prpria base da poltica dos dirigentes soviticos.
. Os autores soviticos esto imbudos desta convico.
Tanto mais que, nas obras ou nos artigos escritos pelos juristas,
estes apoiam de forma constante as suas afirmaes com citaes tiradas ou com referncias feitas s obras dos "pais da
doutrina" marxista: obras completas de Marx, de Engels e de
Lnin, principalmente, que constituem o fundo de toda a biblioteca jurdica, escritos ou discursos de homens polticos soviticos, programas e resolues do partido comunista. Estes
ltimos documentos no constituem, rigorosamente falando,
direito, mas a sua autoridade doutrinai incontestada: nestas
resolues encontra-se o enunciado autorizado da doutrina marxista-leninista, tal como atualmente concebida na Unio Sovitica, no que concerne s mais diversas questes. Um jurista

1. Tchkhikvadze, V. M., "L'volution de la science juridique sovitique", in Rev. int. dr comp. (1968), pp. 19-34.

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

sovitico, ou uma pessoa que queira estudar o direito sovitico,


recorre constantemente a essas obras.
237. A doutrina propriamente jurdica. Ao lado destes
documentos bsicos que permitem discernir o esprito do direito
sovitico e que fixam a linha de conduta a seguir para o exame
de diversas questes particulares, o que entendemos mais particularmente por "doutrina" nos pases burgueses, isto , a obra
mais especificamente jurdica dos autores, apresenta igualmente
traos particulares na Unio Sovitica. A organizao deste pas
obriga, de fato, a distinguir, quase completamente, aqueles que
se dedicam ao ensino e os que se dedicam pesquisa.
Os professores de direito no tm por tarefa a crtica do
direito; devem simplesmente esforar-se por facilitar o seu conhecimento e sua aplicao, tornando claro o que o legislador quis;
devem igualmente, como os juizes, procurar assegurar o sucesso da poltica do governo, valorizando, para convencer os cidados, o carter eminentemente sbio e justo do direito sovitico. As obras que escrevem, em cumprimento desta tarefa, no
visam a originalidade. So, freqentemente, a obra de um grupo (kollektiv) de autores, dos quais um redator-chefe dirige a
colaborao. A obra, antes de ser impressa, , regra geral, submetida crtica de uma comisso que a examina em pormenor,
do ponto de vista da sua conformidade com o direito e com a
ortodoxia do regime.
Funo diferente a daqueles que optaram por uma carreira de pesquisa. No ensinam nas faculdades de direito e no
so professores; so "colaboradores cientficos" no seio de um
instituto da Unio Sovitica ou de uma R.S.S. O instituto mais
importante o Instituto do Estado e do Direito da Academia de
Cincias da U.R.S.S., que emprega cerca de 400 colaboradores
repartidos por diversas sees. Notveis so tambm, no plano
federal, o Instituto de Pesquisa Cientfica de Legislao Sovitica, junto ao Ministrio da Justia da Unio Sovitica, e o instituto especializado em cincias criminais ligado Prokuratura. O trabalho de pesquisa, nos diferentes institutos, est organizado de acordo com um plano, mas o prprio plano est estabelecido, em larga medida, com base em propostas feitas pelas

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

319

diferentes sees e pelos pesquisadores que elas comportam;


as autoridades que decidem como ser o plano no fazem mais
do que precaver-se de modo a evitarem que as mltiplas investigaes sejam feitas sem a coordenao desejada num mesmo
assunto, e a controlarem o desejo de expanso ou, pelo contrrio, a tendncia para a rotina desta ou daquela seo. As obras
preparadas pelos pesquisadores so objeto de profundas discusses na sua seo, ou a um nvel mais elevado, antes de serem impressas; mas sob o nome do investigador individual
que as preparou que so publicadas. Os institutos - pelo menos
os mais importantes dentre eles - dispem de excelentes bibliotecas e de numerosas facilidades para o trabalho dos seus
colaboradores, e o resultado da investigao assim organizada
so obras de excelente qualidade. O trabalho feito nos institutos foi, durante muito tempo, prejudicado por diferentes fatores. Numa atmosfera mais livre pode-se hoje reagir contra uma
atitude de excessivo conformismo. A funo da cincia no se
poderia limitar simples exposio do direito sovitico atual,
procurando valorizar os seus mritos. A investigao orientouse, recentemente, para novos caminhos; um lugar cada vez
mais importante atribudo sociologia, especialmente por
aqueles que examinam problemas de direito criminal, de famlia e de trabalho; um novo interesse se manifesta igualmente
pelo direito comparado, especialmente considerado atravs do
direito dos outros pases socialistas2.
238. Outros pases socialistas. Nos outros pases socialistas, especialmente na Polnia, a doutrina concebe a sua fun-

2. Szabo, 1., "La science comparative du droit", in Annales universitatis


Budapestinensis, Sectio jurdica, vol. V (1964), pp. 91-134; Ersi, G Comparative Civil (Private) Law (1979); "Comparative Analysis of Socialist and
Capitalist Law", in Coexistence (1965), pp. 130-51: Dutoit B "Die sowjetische Reehtswergleichung gestern und heute", in Jahrbch fr Ostrecht
(1975), pp. 49-71; Tille, A. A. e Svekov, G. V., Stravnitel'nij metod vjuridicesyih disciplinah (1973); Tille, A. A., Sotsialisliceskoe sravnitel 'noe pravovedenie (publicado tambm em ingls; Socialist Comparative Law) (1975)
Tumanov, V. A., diz., Sravnitel'noe
Pravovedenie(1978).

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

o mais maneira dos pases da famlia romano-germnica


do que maneira sovitica. Esta funo no apenas expor as
regras do direito existente; tambm cooperar ativamente para
o aperfeioamento do direito, no interesse nacional. A legitimidade desta atitude plenamente admitida pelos dirigentes;
estes consultam a Associao dos Juristas Poloneses antes de
promulgar novas leis. Esta cooperao, numa obra de legislao e de codificao particularmente abundante, monopoliza
um pouco a doutrina; o modo de expresso desta constitudo
mais por artigos ou comentrios de leis do que por obras gerais
menos fragmentrias.
Mais ligados do que os autores soviticos ao conceito ocidental de liberdade intelectual, e havendo tido e conservado
com o Ocidente europeu ligaes mais constantes do que os
seus colegas da Unio Sovitica, os autores das repblicas populares mostram-se menos doutrinrios que os autores soviticos. Eles sabem, e no hesitam em escrever, que o regime capitalista se transformou profundamente desde a poca de Engels
e de Marx. O seu desejo parece ser o de cooperar numa melhor
compreenso dos dois campos, mais do que condenar sem circunstncias atenuantes os direitos burgueses. No interpretam
sistematicamente a preocupao de justia social dos Estados
burgueses como a reao, sempre suspeita e odiosa, de uma
classe burguesa s situaes difceis'. Julgam que a cincia jurdica ocidental continua a poder oferecer-lhes modelos, e que
as experincias feitas nos Estados ocidentais merecem, apesar
da diversidade de regimes, ser estudadas por eles, e podem
ocasionalmente inspirar a ao dos dirigentes socialistas do
seu pas. "Numerosas teses e opinies da cincia burguesa escreve um autor polons - so inaceitveis, mas isso no significa - como se julgava injustamente que certas teses, afirmaes e teorias formuladas por esta cincia esto, a priori,
condenadas a ser consideradas como errneas ou estreis. A
nossa funo no consiste em refutar antecipadamente toda a

3. Zawadski, Z., "Contribution 1 'origine de la conception du welfareState", in Panstwo iPrawo (igosto-setembro, 1960).

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

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aquisio da cincia burguesa, mas assimilar de uma maneira


crtica essas aquisies." 4 O ponto de vista atualmente aceito
est bem expresso por um autor hngaro, que escreve: "Ao
mesmo tempo que a legalidade socialista se revela historicamente como a sntese da legalidade capitalista, ela tambm a
sua continuao, a sua seqncia histrica. Ele salvaguarda todos os princpios de progresso contidos na noo de legalidade
capitalista; mantm e utiliza cada um dos mtodos e tcnicas
suscetveis de servir para a realizao dos fins perseguidos
pela legalidade socialista... Ns estudamos as instituies jurdicas do Ocidente com o fim de colher ensinamentos dos seus
mtodos e das suas tcnicas jurdicas para reforar e desenvolver a legalidade socialista" 5 .
A atitude que prevalece nos pases de democracia popular
bastante semelhante dos juristas dos pases burgueses, que
podem ver, no regime sovitico, um regime de opresso fundado sobre uma cincia das mais contestveis, mas no pensam
que, por esta razo, devam condenar de imediato tudo o que se
faa na Unio Sovitica.

4. Auscaler, G., "Les buts idologiques actuels dc Ia science du droit".


in Panstwo i Prawo (julho, 1956).
5. Szabo, 1., in Le concept de la lgalit dans les pays socialistes
(1961), p. 402.

TTULO 111

Estrutura do direito

239. Originalidade dos direitos socialistas. A estrutura


de um direito pode ser encarada de uma maneira tripla: considerando as grandes divises e categorias que comporta, examinando os conceitos usados pelos juristas, e em relao maneira como concebida a prpria regra do direito.
O direito sovitico, sucessor do antigo direito russo, herdou deste ltimo a concepo da regra de direito que familiar
aos pases da famlia romano-germnica; nenhuma observao
particular merece ser formulada a este respeito.
No que diz respeito s categorias e aos conceitos, pelo contrrio, convm reconhecer a originalidade do direito sovitico.
Categorias e conceitos da famlia romano-germnica foram,
aparentemente, conservados, mas foi a realizada uma total renovao. Numa nova sociedade fundada sobre uma organizao econmica muito diferente, e em que se professa um outro
ideal, j no so os mesmos problemas que se apresentam. Categorias e conceitos puderam conservar os seus antigos nomes.
Todavia foram alterados na sua maior parte e j no so, seno
formalmente, as categorias e conceitos da poca pr-sovitica,
to familiares aos juristas da famlia romano-germnica.
Captulo 1 - Divises do direito.
Captulo II - Conceitosjurdicos.

Captulo 1

Divises do direito

240. Semelhana formal com os direitos burgueses. As


divises do direito sovitico continuaram aparentemente, sob
certas reservas, a ser as mesmas existentes nos direitos da famlia romano-germnica. Algumas diferenas podem existir: o
direito da famlia est separado do direito civil; a categoria do direito comercial desapareceu; foram admitidas novas categorias
de direito dos kolkozes e de direito da habitao. No entanto,
existem tambm variantes entre os diferentes direitos da famlia romano-germnica; as que se notam no direito sovitico
no parecem justificar, em si, a classificao deste direito numa famlia particular.
Contudo, os autores soviticos no admitem que se leve
em considerao, sob um aspecto puramente formal, estas distines, sem preocupao pelo contedo que cada ramo do direito possa ter. A semelhana entre o direito sovitico e os direitos no-socialistas do continente europeu , no que se refere
s suas grandes divises, segundo estes autores, puramente formal e superficial, porque, na realidade, sendo diferente a estrutura econmica dos dois grupos de pases, as questes que se
apresentam, e que se referem ao direito civil, constitucional,
administrativo e penal, tambm so muito diferentes. O direito
est de fato dividido em um certo nmero de ramos que recebem o mesmo nome; mas aqui termina a analogia, porque diferentes problemas se colocam, quanto sua essncia, em um
Estado socialista e em um Estado no-socialista, e a doutrina
marxista-leninista leva, por outro lado, a considerar estes problemas sob um novo ngulo no-individualista.

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

241. Direito constitucional. No necessrio insistir


para que se note at que ponto o direito constitucional sovitico difere do direito constitucional dos pases burgueses.
Dois traos principais so caractersticos do sistema constitucional nos pases socialistas'. O primeiro o papel primordial que reconhecido, no plano poltico, ao partido comunista. O segundo o exerccio do poder poltico e administrativo
pelos sovietes dos diferentes escales. A poltica tcheca em
1968 causou apreenses, porque parecia, a alguns, admitir
muito livremente as crticas, e, por esse fato, colocar em perigo
a primazia incontestada do partido comunista; isto mostra a
enorme importncia que se d ao primeiro aspecto. Os acontecimentos na Polnia em 1981 confirmam esta preocupao. O
prprio nome Unio Sovitica marca o carter fundamental
que se atribui ao segundo. A incluso de um pas na famlia socialista resulta essencialmente da admisso destes dois princpios; um regime poltico no qual o partido comunista compartilhasse a realidade do poder com outros partidos, ou no qual j
no existissem conselhos populares modelados segundo os sovietes russos, no mais seria olhado como um pas socialista,
no sentido em que a palavra entendida na Unio Sovitica.
A estrutura sovitica do Estado no estava prevista no
programa inicial do partido comunista; porm, veio a se impor
logo no incio da revoluo de 1917, devido aos reduzidos efetivos com que contava ento o partido, e necessidade de demonstrar que o poder passara a pertencer ao povo. Entretanto,
o poder de fato continua a ser do partido, que designa os candidatos a sovietes dos diversos escales, e que prov formao
e designao dos profissionais para todos os empregos previstos em uma relao (nomenklatura) elaborada por seus rgos dirigentes.

1. Mouskhly, M Jedryka, Z., Le gouvernment de l'URSS (1961);


Chambre, H., L'Union Seyitique, Introduction Vtude de ses institutions
(2?ed 1966); Hazard, J.N., Communist and their Law (1969); Hazard, J. N.,
The Soviet Syslem of Government (5!' ed 1980).

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 2 7

242. Outros ramos do direito. Ningum contestar o carter sumamente original que apresentam, em relao s dos
pases burgueses, as instituies do direito constitucional sovitico. No entanto, a originalidade do direito sovitico no
est limitada a este ramo do direto; a passagem para um Estado
socialista, fundado sobre a doutrina marxista-leninista, conduziu em todos os domnios a uma renovao quase total das maneiras de ver e das estruturas. E desta maneira que se encara o
direito administrativo, o direito do trabalho e o do seguro social, o direito criminal ou o direito civil2.
243. Direito administrativo. Analisemos, assim, o direito
administrativo3. Para um jurista do mundo capitalista o essencial , nesta matria, a proteo do indivduo e a afirmao dos
seus direitos contra uma administrao cujos abusos convm
prevenir ou sancionar. O jurista sovitico no indiferente a
este problema, mas no o considera sob a mesma tica4. Para
ele vo querer procurar uma proteo para o indivduo sem ter
efetuado a renovao total que a doutrina marxista-leninista
traz sociedade, atravs da coletivizao dos bens de produo.
Por outro lado, a coletivizao dos bens de produo basta, regra geral, para resolver o problema que inquieta os juristas do
mundo capitalista; os direitos e os interesses do indivduo sero, do ponto de vista dos juristas soviticos, automaticamente
protegidos e garantidos se a sociedade estiver, no plano econ-

2. Dupeyroux, J. J Scuritsociale(3?ed.,
1969); Hazard, J. N. e Shapiro,
I., The Soviet Legal System (1962), parte I, p. 61, parte II. pp. 158 ss., parte III, pp.
73 ss.; Bellon, J., Droit pnal sovitique et droit pnal Occidental (1961); Ancel,
M., Introduction au systme de droit pnal sovitique (1962); Lowit, T., Lesyndicalisme de type sovitique. L URSS et les pays de I 'Est europen (1971).
3. Cf. o relatrio do professor polons M. Jaroszynski, in Le concept de
la lgalit dans les pays soe ia listes (1961), pp. 91-115. Cf. igualmente os relatos e diseusses no fim do mesmo volume. As observaes feitas a respeito
do direito polons conservam, sob reserva de certos exemplos, todo o seu valor quanto ao direito sovitico.
4. Hazard, J. N. e Shapiro, I., The Soviet Legal System (1962), parte I,
pp. 58 ss.

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mico, fundada sobre os princpios do marxismo; uma plena


concordncia dos interesses do indivduo e da sociedade , de
fato, assegurada, afirmam eles, num regime socialista.
Os problemas que o direito administrativo apresenta, e
que interessam em primeiro plano aos juristas dos pases socialistas, so problemas inteiramente novos. Os bens de produo tornaram-se, na Unio Sovitica, propriedade socialista. A
tarefa essencial do direito administrativo , tendo em conta
esta mutao, a organizao da explorao destes bens, e tambm a proteo contra a delapidao e as usurpaes de todas
as espcies. Todo um conjunto de regras e de novas instituies deve ser imaginado, instalado, submetido a mltiplos
controles, se se pretender que a coletivizao dos bens de produo seja mais do que uma medida de ordem moral - a supresso da explorao do homem pelo homem - e que reverta,
de fato, em beneficio do conjunto dos cidados.
O colquio efetuado pela Associao Internacional de
Cincias Jurdicas, em Varsvia, em 1958, demonstrou que juristas dos pases socialistas e dos pases no-socialistas tm
bastante dificuldade em se compreender. Os juristas dos pases
no-socialistas no concebem um direito administrativo que
no esteja centrado sobre a proteo dos indivduos e que no
seja dominado por um controle jurisdicional da administrao.
Os juristas dos pases socialistas dirigem a sua ateno para
outro lado; para eles, o essencial o xito da poltica do governo, que visa a edificao do comunismo; e idia de controle
jurisdicional preferem um novo tipo de controle, exercido pelos representantes do povo e pelas organizaes de massa. Mas
a Constituio de 1977 (art. 58, al. 2) aproximou um pouco essas concepes divergentes: "Os atos dos funcionrios que
constituam uma violao da lei, um excesso de poder, ou que
ofendam os direitos dos cidados podem ser objeto de um recurso perante os tribunais, nas modalidades previstas pela lei."
Este texto importante, porque estende consideravelmente o
controle jurisdicional, mas, apesar disto, o direito administrativo sovitico se distingue do direito administrativo dos pases
burgueses. O marxismo-Leninismo leva os juristas a procurar

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 2 9

uma soluo para os problemas, partindo de princpios diversos dos admitidos nos pases capitalistas5.
244. Direito civil. Analisemos da mesma forma o direito
civil. O problema fundamental que ele apresenta aos juristas
burgueses o da defesa dos interesses individuais, assim como
o da propriedade privada que est na base da economia numa
sociedade capitalista. O essencial reconhecer a propriedade
individual, tanto no direito das coisas como no dos contratos
ou no das sucesses. Na Unio Sovitica, pelo contrrio, a regulamentao do que se chama a "propriedade pessoal" apresenta apenas um interesse secundrio. O direito civil centrouse na nova noo de propriedade socialista, da qual se estudam
as diferentes formas, o regime jurdico e as garantias*. A importncia primordial deste novo tipo de propriedade torna-se
evidente ante uma simples leitura da Constituio sovitica;
verificamo-la igualmente lendo os Princpios Fundamentais
do direito civil (1961), com a enumerao feita nestes Princpios dos bens que, por um lado, so propriedade do Estado
(art. 21), propriedade dos kolkozes (art. 23) ou propriedade das
cooperativas (art. 24) e, por outro, daqueles que podem ser objeto de uma propriedade pessoal (art. 25) ou familiar do dvor
(art. 27). A proteo da propriedade socialista levanta problemas completamente diferentes dos da propriedade individual.
E muito mais difcil proteg-la de forma adequada e eficaz.
Pode contar-se com o indivduo, sempre pronto a lutar pelos
seus direitos e interesses, para defender a sua propriedade privada; a proteo da propriedade socialista deve ser organizada
por instituies especiais que visem defesa do interesse geral. O direito civil sovitico, na medida em que tem por objeto
a propriedade socialista - e apenas neste campo que os juristas se defrontam com os problemas mais importantes
apresenta-se muito diferente, pelo seu contedo, do direito civil
dos pases no-socialistas, onde no h estes problemas.

5. Lesage, M., "Judicial Review of Administration in the USSR", in


Rev. soe. Law (1980), n. 4, pp. 465-71.
6. Stoyanovitch, K., Le regime de Ia propriet en URSS (1962).

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

245. Rejeio da distino entre direito pblico e direito privado. A originalidade do direito sovitico manifesta-se,
por outro lado, na rejeio pela doutrina sovitica da summa divisio dos direitos da famlia romano-germnica. Esta distino
remonta ao direito romano. fundamental no sentido em que a
parte essencial do direito foi sempre considerada, nestes pases, como sendo o direito privado. O direito pblico, intimamente ligado com a poltica e mal se distinguindo da cincia
administrativa, foi deixado prudentemente de lado pelos juristas durante sculos, e ainda continua, em diversos dos seus ramos, incerto e instvel, em comparao com o direito privado.
A doutrina marxista-leninista tomou o sentido oposto desta atitude. Numa carta a Kourski, Lnin empregou uma frmula que se tornou famosa: "No que se refere economia, deixou
de existir direito privado, tudo se tornou direito pblico." Esta
frmula foi retomada por todos os juristas soviticos. No se
deve interpret-la como se o direito pblico tivesse absorvido
o direito privado; significa, apenas, que no se pode admitir,
em matria econmica, o dualismo entre o direito pblico e o
direito privado, ou seja, a existncia de dois corpos de direito
autnomos.
Negar a distino entre o direito pblico e o direito privado afirmar a unidade profunda do direito; esta unidade deriva
do fato de que, em todos os seus ramos, o direito essencialmente o reflexo da organizao econmica da sociedade.
O marxismo-leninismo identifica o direito com a coero.
No v regras de direito nas frmulas, conformes justia ou
inspiradas pela moral, que so espontaneamente seguidas pelos homens nas suas mtuas relaes. Considera apenas como
regras jurdicas aquelas que so impostas, de modo mais ou
menos aberto ou hipcrita, pela classe dirigente, com o fim de
garantir os seus interesses econmicos e perpetuar a sua "ditadura". O direito apenas um aspecto da poltica, um instrumento a servio da classe dirigente. Numa tal concepo deixa
de haver lugar para um direito privado que pretenderia, independentemente de qualquer preocupao e de todo o carter poltico - e est a a essncia da noo de direito privado que o
ope ao direito pblico , dar expresso a consideraes de boa

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

331

organizao e de justia social. Dizer que todo o direito pblico, como disse Lnin, exprimir, de um outro modo, a idia de
que todas as relaes de direito so comandadas por uma idia
poltica, e que as regras de direito no so de forma nenhuma a
expresso dos princpios de uma justia imanente. O direito
poltica e, reciprocamente, o que no poltica no direito.
rejeio da distino entre direito pblico e privado ligam-se certas conseqncias prticas importantes.
246. Carter imperativo do direito. Todo o direito, e
no apenas aquele que chamamos direito pblico, sendo um
aspecto da poltica, vai inevitavelmente ser dirigido no sentido
de assegurar o sucesso desta, de modo a dar ao maior nmero
possvel de leis o carter imperativo, e ao maior nmero possvel de regras o carter de regras de ordem pblica. Ser tanto
mais assim, quanto certo que o regime sovitico no est satisfeito com a sociedade atual. Aspira transform-la completamente para criar um novo tipo de sociedade. Todas as relaes,
todos os comportamentos devem ser modificados de modo a
criar as condies nas quais ser possvel renunciar opresso
e ao direito, e em que os cidados possam agir uns para com os
outros num clima de compreenso mtua e fraterna. As regras
supletivas, que correm o risco de perpetuar os erros do passado, devem desaparecer em proveito de regras imperativas, as
nicas suscetveis de criar e de impor a nova sociedade.
No bastar apenas afirmar que o direito civil , na realidade, direito pblico, e dizer que as suas regras devem ser imperativas. Num grande nmero de casos reforar-se- esse carter imperativo de maneira a garantir ainda mais o xito da
poltica dos dirigentes soviticos, associando sanes penais
violao das regras do direito civil. A inexecuo dos contratos, nos setores coletivizados da economia sovitica, comporta
sanes penais; o membro do kolkoz que no execute o mnimo de trabalho previsto em proveito do kolkoz punido criminalmente; a criao de uma empresa privada sob a forma simulada de uma cooperativa um delito penal; a compra para revenda uma infrao punida pelas leis penais.

m m m

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OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

247. Procura de uma nova sistemtica. Os autores soviticos, imbudos da preocupao de romper completamente com
as sociedades burguesas que eles consideram fundamentalmente injustas, sentem-se por vezes constrangidos por terem conservado, mesmo que apenas de um ponto de vista puramente
formal, as categorias do direito burgus. Parece-lhes que, renovado inteiramente na sua prpria concepo e quanto s suas
solues de base, o direito sovitico deveria normalmente fazer
apelo a uma nova sistemtica, implicando a rejeio das categorias do passado. Estas tentativas no foram at hoje coroadas de
sucesso; merecem ser mencionadas, porque esto ligadas a certas crises que o direito sovitico atravessou, e servem para fornecer indicaes sobre a maneira como se concebe, na Unio
Sovitica, a evoluo do direito e o seu desaparecimento no futuro. As querelas doutrinrias surgidas nesta ocasio concentraram-se por duas vezes sobre a questo de saber se convm
ou no reconhecer, no sistema do direito sovitico, a existncia
de um ramo especial a que se chamaria "direito econmico" 7 .
Na Unio Sovitica, e na maior parte dos pases socialistas, renunciou-se, no plano legislativo, consagrao da existncia deste ramo*. A soluo oposta prevaleceu na Tchecoslovquia e na Repblica Democrtica Alem. na Tchecoslovquia que parece ter sido feito maior esforo para apresentar o
direito de uma maneira nova, tendo em conta a sua estrutura
socialista. A parte a distino feita entre cdigo civil e cdigo
econmico, notar-se- especialmente, a este respeito, a nova
terminologia usada no cdigo civil: substituiu-se a noo tradicional de contrato, para as relaes entre organizaes do setor

7. Hazard. J. N., "Le droil sovitique et le dprissement du droit", in


Universit de Bruxelles, Facnlt de droit, Travaux et confrences, VIII
(1960), pp. 5-109. Adenda Bilinsky, A., "Ringen um das Zivilrecht im Ostblock", in Europa Recht (1961), pp. 174-99; Kucera, J., "La thcorie du droit
conomique socialiste. Sori application en Tchcoslovaquie", in Ann. Univ.
sciences sociales de Toulouse,t. XXI (1973), pp. 337-77.
8. Cf. Mateesco Matte. M., "Le droit conomique socialiste dix ans
aprs sa 'codificatioa' dans la lgislation civile sovitique", in Annuaire de
rURSS1970-197J,
pp. 35-72.

OS DIREITOS

SOCIALISTAS

3 3 311

coletivizado e os cidados, pela noo de servios, devidos pelas primeiras aos segundos. Com a promulgao de um cdigo
de comrcio internacional, reconheceu-se, por outro lado, a diferena profunda que existe, em um pas socialista, entre relaes internas e relaes do comrcio internacional.

Captulo II

Os conceitos jurdicos

248. Preponderncia da doutrina marxista. A ditadura


do povo por um lado e a coletivizao da economia nacional
por outro conduzem a uma mudana da natureza de todos os
conceitos, que tomam um sentido diferente nas novas condies em que so utilizados. Com um vocabulrio herdado do
antigo direito russo, os juristas soviticos tratam de problemas
que j no so os mesmos e que eles examinam por um prisma
inteiramente novo. As palavras tomaram, nestas circunstncias,
um sentido diferente. Devemos, ao estudar o direito sovitico,
libertar-nos da jurisprudncia dos conceitos e ter presente no
esprito que os conceitos no tm um valor absoluto. Os adversrios do regime sovitico negam que exista na Unio Sovitica uma democracia e liberdade reais. Parece mais justo considerar que estes conceitos tomaram, na sociedade sovitica, um
novo sentido. Numa preocupao da clareza, pode lamentar-se
que uma nova terminologia no tenha sido elaborada de modo
a definir claramente esta mudana de sentido. Devemos adaptar-nos terminologia sovitica. Apenas importante saber
que os conceitos do direito sovitico, qualquer que seja a terminologia usada, na realidade, no so mais os conceitos dos
pases burgueses. Seria necessrio um estudo sobre a substncia do direito sovitico para compreendermos toda a grandeza
da mudana verificada. Mas tal estudo no cabe no mbito do
presente trabalho. Contentar-nos-emos em fornecer aqui alguns exemplos caractersticos, tecendo algumas consideraes
sobre a propriedade e sobre os contratos no direito sovitico.
Seo I - A propriedade.
Seo II - Os contratos.

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

SEO I A PROPRIEDADE
249. Concepo burguesa e concepo socialista da propriedade. A noo central do direito sovitico - aquela que os
juristas soviticos orgulhosamente afirmam ter recriado completamente - a noo de propriedade. O jurista ocidental surpreende-se pela nfase dada a uma noo que, em direito francs
pelo menos, ocupa um lugar restrito entre as suas preocupaes.
Contudo, absolutamente natural que o regime da propriedade seja colocado em primeiro plano pelos juristas soviticos.
A doutrina marxista considera que o direito , antes de tudo,
condicionado pela estrutura econmica da sociedade: o essencial, para esta, reside na forma como os bens so apropriados.
no que se refere ao regime da propriedade que o marxismo
exige uma mutao total das idias, uma revoluo que far
sentir os seus efeitos, por conseqncia, sobre todos os ramos
do direito e na prpria conscincia dos homens.
De resto, a simplicidade aparente do assunto, constitudo
pelo regime da propriedade, no passa nos prprios pases capitalistas de uma iluso. A descrio do direito das coisas feita
na Frana est, seguramente, longe de esgotar o contedo deste ramo do direito, do qual d uma idia inteiramente falsa. As
restries aplicadas aos direitos dos proprietrios so, assim,
omitidas e no se ouve sequer falar do direito do urbanismo,
nem do estatuto das formas de explorao da propriedade rural
que so tratados em outros lugares1. A prpria autonomia do
direito contratual, relacionada com o direito dos bens, apenas
uma conseqncia do individualismo exagerado que reina nestas sociedades e da funo de primeiro plano que, conseqentemente, se quer atribuir vontade; a venda, a locao e outros
tantos contratos poderiam ser olhados, na ausncia de tal atitude, como fazendo parte do direito das coisas concebido em termos amplos.
O direito sovitico rejeita a estreita concepo que os juristas franceses tm do direito de propriedade. Este , para eles, o

1. Cf. a noo mais abrangente admitida no direito ingls, consultando


por ex.emplt>a obra de Lawson, F. H., The Law of Property (1958).

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 3 7

conjunto das regras que se relacionam no somente com a apropriao dos bens e com a transferncia do direito de propriedade sobre os bens, mas tambm com o modo de gesto destes e
com as operaes jurdicas que lhes dizem respeito.
250. Dificuldade de uma comparao. O regime da propriedade difere, em muitos aspectos, na Unio Sovitica, do
dos pases capitalistas.
A distino que se considera, nos direitos da famlia romano-germnica, como fundamental - a dos mveis e imveis
- no apresenta grande interesse aos olhos dos juristas soviticos. A distino que fazem, na aplicao da doutrina marxista
(distino no menos fundamental), a dos bens de produo
e dos bens de consumo 2 .
A unidade - pelo menos aparente - do regime da propriedade nos pases romanistas ope-se, por outro lado, a variedade, no direito sovitico, de trs regimes: regime de propriedade
pessoal, da propriedade cooperativa e, o mais importante e o
mais inovador de todos, o regime da propriedade estatal.
Acrescentemos que o direito sovitico, repudiando as tradies romanistas, rejeita a noo de direito real. Todo o direito feito para regular, segundo os juristas soviticos, as relaes entre os homens, e necessria uma mentalidade capitalista para conceber um direito que ligue uma pessoa e uma coisa, o proprietrio e o objeto da sua propriedade.
Por todas estas razes parece aos juristas soviticos que a
propriedade se tornou, em um pas socialista, uma coisa completamente diferente do que era em um pas capitalista: a tal
ponto que no se chega mesmo a conceber uma verdadeira e
significativa comparao entre os regimes da propriedade, tal
como eles existem nos dois tipos de pases. Os juristas soviticos, quando formulam esta opinio, tm em vista, antes de tudo, o direito capitalista que era conhecido por seus pases antes
da revoluo socialista. A sua maneira de ver menos justifica-

2. A noo de bens de consumo no tem nada a ver - necessrio frislo - com a noo, conhecida dos direitos romanistas, de coisas consumveis.

IPHHBBM

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SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

da, se se considerar o direito atual dos pases no-socialistas do


continente europeu, com toda a complexidade que atualmente
o direito das coisas comporta, ou se se considerar, ainda mais,
a law ofproperty> inglesa. No entanto, ainda nestes dois casos o
ponto de vista sovitico continua largamente justificado: existem grandes diferenas entre os direitos capitalistas e o direito
sovitico, resultantes dos princpios diferentes sobre os quais a
sociedade est edificada nos pases capitalistas e socialistas.
251. A propriedade pessoal. Um primeiro tipo de propriedade que existe na Unio Sovitica a propriedade pessoal
A propriedade privada foi assim rebatizada para mostrar que
devia ser utilizada unicamente para satisfao das necessidades do seu titular, segundo o destino do seu objeto, e no para
dela obter uma renda, ou numa perspectiva de especulao.
A propriedade pessoal est, salvo esta importante ressalva, sujeita, de uma forma geral, s mesmas regras que a propriedade privada dos direitos capitalistas: o seu titular pode servir-se da sua coisa, alien-la a ttulo oneroso ou gratuito, dispor dela por testamento.
A nica coisa verdadeiramente notvel, no que concerne a
este tipo de propriedade, , em relao proibio do seu uso
para fins lucrativos, a categoria restrita de bens que podem ser
o seu objeto: bens de consumo no sentido marxista, opostos
aos bens de produo. O artigo 13 da Constituio sovitica de
1977 estabelece que: "Podem ser de propriedade pessoal os objetos de uso e de comodidade pessoais, os bens da economia
domstica auxiliar, uma residncia e as economias provenientes do trabalho..." Em alguns pases socialistas, como a Iugoslvia, as pequenas empresas artesanais (com at cinco empregados), que fazem parte da "pequena economia", podem ser
objeto da propriedade pessoal.
252. A propriedade das cooperativas. A originalidade do
direito sovitico , ao contrrio, total, logo que se considere a
propriedade "socialista" sob os dois aspectos que ela comporta:
a propriedade das cooperativas e a estatal.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 3 9

Consideraremos em primeiro lugar a propriedade cooperativa: o seu tipo a propriedade dos kolkozes. A terra, como
se sabe, foi nacionalizada; no pertence, portanto, aos kolkozes, que apenas tm sobre ela um perptuo direito de usufruto.
E intil acentuar que esse perptuo direito de usufruto no tem
nada a ver com o usufruto do direito francs: o adjetivo perptuo basta para desmonstr-lo, visto que, na nossa concepo, o
usufruto um direito temporrio por essncia. Mas h mais: a
este direito sobre a terra, que concedido aos kolkozes, corresponde um conjunto de obrigaes que afastam esse direito de
usufruto sovitico da concepo romano-germnica do usufruto, e fazem com que no se possa conceber o direito dos membros do kolkoz sobre a terra, como um desmembramento da
propriedade, ou como um verdadeiro direito real.
O kolkoz obrigado a cultivar ou explorar, de uma determinada maneira, o solo que lhe foi concedido; pode ser obrigado a fazer certas prestaes ao Estado; tambm obrigado a
organizar-se e a gerir-se segundo as regras do direito kolkoziano\ A propriedade cooperativa dos kolkozes confere queles
que dela so titulares, alm de certas prerrogativas, todo um
feixe de obrigaes. E difcil, seno impossvel, compar-lo
propriedade das cooperativas, tal como a encontramos nos direitos romanos-germnicos, nem equipar-la noo de estale, da common law.
253. A propriedade estatal. ainda mais diferente a propriedade estatal que vamos encontrar no domnio da agricultura
com as fazendas do Estado (sovkozes) e no domnio da indstria.
A propriedade socialista vai ter por objeto duas categorias de
bens, cujo regime inteiramente distinto: capital fixo e capital
circulante ou, mais concretamente, o solo, os edifcios, a instalao c as mquinas por um lado, e, por outro, as matrias-primas
e os produtos. O regime jurdico destas duas categorias de bens
muito diferente, porque os primeiros destinam-se a permitir a

3. Um novo estatuto dos kolkozes foi adotado em 1969 pelo Congresso


Nacional K.olkoziano e aprovado pelo Comit Central do Partido Comunista
e pelo Conselho de Ministros da Unio Sovitica.

3 4 0

OS'ORAS I D E SSISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

produo (e no podem ser, portanto, alienados), enquanto os


segundos se destinam, pelo contrrio, a ser alienados.
Em princpio coloca-se a mesma questo tanto para uns
como para outros: quem o seu proprietrio? Esta questo suscitou, na doutrina, longas discusses que bastam para marcar a
originalidade da instituio sovitica. Estas discusses levam a
uma concluso: a de que, num regime socialista, o mais importante no saber quem o proprietrio; , antes de tudo, saber
por quem e como sero explorados os bens. Com esta concluso, estamos longe da tica capitalista, visto que nos pases capitalistas o proprietrio , em princpio, soberano, e a maneira
como ele explora a sua propriedade no uma questo jurdica.
A propriedade estatal tem por titular o povo ou a nao,
dos quais o Estado provisoriamente o representante. A teoria
da propriedade estatal parece, por esta razo, evocar a teoria do
domnio dos administrativistas franceses, mais do que a teoria
da propriedade dos civilistas. Toda a comparao feita com a
doutrina dos pases capitalistas revela-se aqui inadequada por
um certo nmero de razes.
Os bens cuja propriedade pertence ao Estado, e que esto
nas mos das empresas industriais estatais, so de categorias diversas. Uns, constituindo o capital bsico, foram atribudos gratuitamente pelo Estado a essas empresas, em virtude de uma espcie de concesso, cujos termos podem ser sempre unilateralmente modificados pelos poderes pblicos: a empresa, no que
lhe diz respeito, no tem, propriamente, qualquer direito contra o Estado. Os outros, pelo contrrio, constituem o produto
do trabalho daqueles que trabalham na empresa: esta circunstncia e o fato de serem destinados alienao (em proveito de
outra empresa ou do consumidor) impe reconhecer-lhes um
regime diferente.
O essencial do regime de propriedade socialista, em um e
outro caso, resulta da sua afetao s necessidades da produo e do consumo. O mais importante no dizer a quem pertencem os bens, nem como a propriedade (ou o seu uso) pode
ser transmitida. A questo fundamental a da "gesto operacional"; trata-se de saber como os rgos pblicos, aos quais
estes bens esto confiados, devem utiliz-los e dispor deles, de

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

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acordo com as disposies da planificao econmica da nao. A existncia deste plano faz do direito da propriedade, na
Unio Sovitica, uma matria diferente, e o objeto de uma regulamentao diversa da que observamos nos pases capitalistas. verdade que, mesmo nestes, o Estado desempenha atualmente uma funo importante na economia. Mas os planos
"maleveis" que podem a existir so completamente diferentes do plano "rgido" da Unio Sovitica, o qual no se limita a
fixar os objetivos gerais, mas determina a tarefa exata que
cabe a cada empresa. A diferena quantitativa entre a medida
de interveno do Estado nos pases socialistas e capitalistas
transforma-se, dada a sua importncia, numa diferena qualitativa; a propriedade socialista j no tem muita relao, embora a palavra propriedade tenha sido conservada, com a propriedade dos pases capitalistas, mesmo quando se considera,
nestes pases, a propriedade do Estado.

SEO II - OS CONTRATOS
254. A diferente funo do contrato: os contratos econmicos. O direito sovitico d a mesma definio de contrato
que os direitos da famlia romano-germnica; e, contudo, o
contrato representa, no direito sovitico, algo de muito diferente porque, nas condies da economia sovitica, o contrato
cumpre uma funo muitas vezes diferente da que lhe atribuda nos pases burgueses. Juristas da famlia romano-germnica e juristas soviticos falam freqentemente de duas coisas
diferentes, quando tm em vista o contrato 4 .
A diferena entre o contrato do direito sovitico e o dos
direitos romanistas surge quando se consideram os "contratos

4. Pfuhl, E., Der Wirtschafsvertrag im sowjetischen Recht (1958); Halfina, R. O., Znacenie i suscnost' dogovora v sovetskom
socialisticeskom
graidunskom prave (1954); Halfina, R. O., Pravovoe regulirovanie
postavki
produkcii v narodnom hozlaistve (1963); Loeber, D. A., Der hoheitlich geslallele Vertrag (1969); Loeber, D. A., Rossi, G., "Autonomia contrattuale
delle imprese di Stato sogctte al piano", in R/v. dir. comm. (1969), pp. 62-94.

3 4 2

OS' ORA SIDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

econmicos", isto , aqueles que intervm no setor coletivizado da economia sovitica. Este setor coletivizado da economia
administrado de acordo com as diretrizes dadas pelos organismos de planificao, pelas empresas do Estado (trusts, sovkozes), cooperativas ou kolkozes. Detenhamo-nos a ver como
os trusts, empresas do Estado que asseguram toda a produo
industrial da Unio Sovitica, exercem a sua atividade.
Toda a matria dominada, na Unio Sovitica, por um
princpio: o da planificao. As empresas do Estado existem
para executar o plano de desenvolvimento econmico e social
da nao, que aprovado pelo Soviete Supremo, e apenas existem com esse fim-. Devem fazer o que necessrio para a execuo do plano e no podem empreender atividades ou trabalhos que no estejam relacionados com este plano. A empresa
que segundo os dados do plano deva produzir tantos quilmetros de trilhos obrigada a executar as tarefas previstas; no
pode, sob pretexto de que esta atividade lhe convm mais ou
seria mais lucrativa, fabricar, em lugar ou alm de trilhos, tubos metlicos ou laminados. Um sovkoz, a quem foi distribuda uma terra para que fosse assegurada a sua explorao agrcola, no pode tirar partido do seu subsolo ou explorar uma jazida". Cada um deve dedicar-se tarefa que lhe foi destinada.
255. Planificao socialista e dirigismo burgus. A planificao agrcola "rgida" de um pas socialista no tem nada
a ver com a planificao "flexvel" de um pas capitalista. Na
Frana, ou em outros pases burgueses, pode existir um plano
de desenvolvimento nacional, ao qual corresponde um certo
dirigismo. Mas este plano apenas um enunciado dos objetivos
que o governo julga desejvel e se prope atingir. O governo, se
quiser alcanar os seus objetivos, ser levado a tomar diferentes categorias de medidas: facilidades de crdito, concesso dc
subsdios, regulamentao alfandegria ou mo-de-obra, etc.

5. Mayer. M., L entreprise industrielie dtat en Union Sovitique


(1966); Crespi Reghizzi, G.. L impresa nel diritto sovitico (1969).
(>. ICazancev. N. D.. Ze mel' noepravo (1958), pp. 89-92.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 4 3

Espera-se obter a cooperao necessria, tornando vantajosa


para as empresas particulares a considerao deste plano. Contudo, este no impe s empresas qualquer obrigao determinada; no lhes impe que desenvolvam uma certa atividade e
que assegurem tal produo. Na Unio Sovitica as coisas passam-se de forma diferente. Neste pas, todos os bens de produo se tornaram propriedade da nao. As empresas industriais
e comerciais so todas empresas estatais. A planificao toma,
por isto, um outro carter. Sob a forma de atos administrativos,
vo ser tomadas disposies concretas; cada uma das empresas
que depende do Estado deve cumprir uma determinada tarefa
no quadro do plano; quando as empresas tiverem cumprido
esta tarefa, os objetivos do plano tero sido atingidos.
256. Contratos planificados e no-planificados. Para
compreender o que o contrato no setor coletivizado da economia sovitica, necessrio ter no esprito o fato primordial
de que a tarefa a cumprir por cada empresa , antes que intervenha qualquer contrato, determinada por um ato administrativo de planificao. Este ato serve, em certa medida, de causa
ao contrato a realizar.
A funo do contrato s pode ser apreciada em relao ao
ato administrativo em questo. O plano, segundo as pocas ou
segundo os ramos da economia, pode ter sido mais ou menos
autoritrio, ou mais ou menos pormenorizado. A funo do
contrato variou e continua a variar em relao ao carter e aos
dados dos atos administrativos que lhe servem de suporte.
Os atos administrativos de planificao podem, assim, entrar em pormenores, especificar os produtos que devem ser entregues, os seus preos, as datas de entrega, e dizer tambm entre quem dever realizar-se o contrato. O interesse do contrato
, neste caso, em um nvel mais psicolgico que econmico,
dar a garantia de que as obrigaes que resultam dos atos administrativos de planificao foram bem compreendidas por aqueles a quem so impostas; estes, subscrevendo o contrato previsto pelo plano, mostram que consideram essas obrigaes como
perfeitamente exeqveis e empenham a sua responsabilidade

3 4 4

OS' ORA SIDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

pessoal, colocando a sua assinatura num documento que reafirma os dados dos instrumentos administrativos de planificao.
De fato, excepcional que o contrato tenha apenas esta
funo. A maior parte das vezes os atos administrativos de planificao no chegam a ser to especficos; deixam um campo
mais largo iniciativa das empresas e o contrato , por conseqncia, chamado a desempenhar, no prprio plano econmico, uma funo mais importante. Duas hipteses merecem ser
aqui distinguidas: a dos contratos planificados e a dos contratos no-planificados, para usar a terminologia sovitica7.
257. O contrato juridicamente imposto. Numa primeira
hiptese, os atos administrativos de planificao fixam j, de
forma precisa, entre que empresas se vai efetuar o contrato.
Impem empresa A contratar com a B. E a situao a que havamos aludido. Contudo, tnhamos at aqui entendido que todos os dados do contrato a realizar seriam determinados pelos
atos administrativos. Na maioria dos casos acontece algo diferente; espera-se das partes que elas "concretizem" no contrato
as obrigaes que lhes foram impostas pelo plano. A quantidade de produtos que devem ser transferidos e os seus preos sero, sem dvida, pelo menos como regra geral, determinados
pelo plano. Existem, para toda uma srie de mercadorias,
"condies gerais de entrega" estabelecidas pelas autoridades
administrativas que fixam as clusulas do contrato a se realizar, com um carter geralmente imperativo. Contudo, resta ainda um certo nmero de pontos, importantes na prtica, para os
quais a experincia provou que nada podia substituir um acordo direto entre os interessados. O contrato vai servir para fixar
esses pontos: qualidade e sortimento da mercadoria, embalagem, escalonamento das entregas, etc. A empresa comercial est
mais apta do que as autoridades administrativas para conhecer
as necessidades e os desejos do pblico: as medidas de sapatos
que sero pedidos, a preferncia por tecidos de certa cor, etc. A

7. loffe. O.S., Gradanskoepravo

(1958), p. 390.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 4 5

empresa de construo est tambm mais apta que a administrao para saber as dimenses exatas das tbuas, dos tubos, das
placas ou de outros materiais que deseja receber. Na grande
maioria dos casos o contrato vai ter a seguinte utilidade: concretizar os dados do plano, no interesse da melhoria da qualidade dos trabalhos a realizar ou das mercadorias a entregar.
258. O contrato economicamente necessrio. A segunda
hiptese aquela em que os atos administrativos de planificao no determinam a existncia de uma obrigao de concluir
um contrato a cargo da empresa A ou da empresa B. Tudo o que
fazem impor a uma e a outra destas empresas o cumprimento
de uma determinada tarefa, deixando-lhes a escolha dos meios
pelos quais a concluiro. A obrigao de redigir contratos resulta indiretamente, na grande maioria dos casos, da necessidade
de cumprir a tarefa prevista pelos atos de planificao. Mas estes no dizem entre quem o contrato deve ser concludo. Deixam empresa a escolha do seu contratante; escolha, claro,
limitada: a empresa sovitica s pode, salvo se o contrrio estiver previsto, dirigir-se a uma outra empresa sovitica, e necessrio que o que ela pedir a essa empresa entre no quadro
das atividades que, em virtude do plano, so da competncia
desta outra empresa. Contudo, esta nova hiptese aproxima-se,
em certa medida, da liberdade dos contratos, tal como concebida nos pases burgueses.
Contudo, subsistem diferenas importantes. Numerosos elementos do contrato a realizar so previamente estabelecidos,
sem que as partes os possam modificar, por toda uma srie de
atos que regulamentam a economia sovitica (condies gerais
de entrega dos produtos, disposies que fixam a nomenclatura dos produtos, decretos que impem a redao dos contratos
dentro de certos prazos, medidas de fixao autoritria dos preos, etc.). Uma diferena essencial reside, sobretudo, em todos
os casos, no fato de a tarefa concreta que ela deve cumprir ser
fixada pelos atos de planificao para cada empresa; o plano
no se limita a indicar qual ser, num plano geral, e para um
certo tempo, a poltica econmica do governo.

346

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

A tendncia atual, na Unio Sovitica, desenvolver a prtica aqui considerada e facultar s empresas, em todos os casos
em que isso seja praticvel, a escolha do seu contratante. A designao pela administrao das prprias empresas entre as
quais se deve efetuar o contrato tende a tornar-se excepcional,
e a ser feita apenas em casos particulares: por exemplo, quando um dos contratantes ocupa uma posio de monoplio, como
ser no caso dos fornecimentos das matrias-primas tais como o
carvo de pedra, o ferro, o petrleo, etc. Espera-se, dando s empresas uma maior liberdade, permitir-lhes estabelecer programas de produo a longo prazo e deste modo fazer com que o
contrato no seja somente um instrumento de execuo do plano, mas venha a desempenhar um papel na prpria elaborao
do plano. Deste modo, procura-se evitar a m adequao da
produo s necessidades: assiste-se bastantes vezes constituio de estoques invendveis em setores em que as necessidades dos consumidores permanecem insatisfeitas. Contudo,
difcil dar aos contratos este duplo papel, e regressar assim,
numa certa medida, a uma economia de mercado, conservando
o princpio da planificao centralizada que olhada como o
prprio fundamento de uma economia socialista. Ainda no
est claro como, em que setores, e em que medida se poder
conseguir futuramente, na Unio Sovitica, conciliar estes dois
princpios opostos.
259. A funo do contrato. As indicaes precedentes
mostram a funo que o contrato desempenha no direito e na
economia sovitica. Esta funo muito diferente daquela que
o contrato desempenha nas economias liberais, mesmo quando
estas se tornaram economias dirigidas. O contrato existe sobretudo, na Unio Sovitica, para assegurar a execuo do plano,
em relao ao qual ele um instrumento subordinado.
Nos pases no-socialistas o contrato , pelo contrrio, um
instrumento plenamente autnomo, sobre o qual assenta em primeira linha o prprio mecanismo da economia; o plano, quando
existe, nestes pases apenas um documento de ordem poltica, desprov ido do valor propriamente jurdico, fundamental

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 4 7

para organizar as relaes entre as empresas, que lhe atribudo na Unio Sovitica. Desta diferena relativa funo dos
contratos e s relaes entre o plano e os contratos, vai resultar, no domnio da tcnica jurdica, uma regulamentao muito
diferente do contrato na Unio Sovitica e nos pases burgueses. Esta diferena de regulamentao pode ser observada,
quer se considere a formao dos contratos, quer os seus efeitos, a sua execuo ou as conseqncias da sua inexecuo.
260. Formao do contrato. Consideremos em primeiro
lugar a formao dos contratos. A situao apresenta-se diferentemente, na Unio Sovitica, nas duas hipteses que distinguimos. Se os atos administrativos de planificao previrem a realizao de um contrato entre a empresa A e a empresa B, a concluso desse contrato tornar-se- obrigatria para essas empresas. Se no chegarem a acordo para conclurem esse contrato,
nas condies (por vezes bastante pormenorizadas) previstas pelos textos administrativos, sero obrigadas a isso pela deciso de
um organismo de arbitragem; os organismos de arbitragem pblica funcionam, deste modo, em numerosos casos, como um
contencioso pr-contratual. No entanto, este contencioso est
na poca atual em declnio, pelo fato de, como j foi dito, presentemente se preferir uma frmula mais malevel de planificao, deixando s empresas a escolha dos seus contratantes.
Neste caso, est vedado aos organismos de arbitragem pblica
intervir, quando uma empresa se recusar a contratar com outra.
261. A execuo do contrato. Quando se considera a
concluso dos contratos, a legislao sovitica afasta-se igualmente do ponto de vista burgus quando se examinam os efeitos dos contratos e as conseqncias da sua inexecuo. Os direitos burgueses, que vem no contrato um simples valor patrimonial, uma ocasio de lucro para os contratantes, satisfazemse facilmente com uma execuo pelo equivalente desses
contratos: a parte que no cumpriu as suas obrigaes condenada em perdas e danos para com o seu contratante.

348

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPOR.4NEO

A situao diferente no direito da Unio Sovitica. A execuo por equivalentes das obrigaes contratuais no pode dar
satisfao s empresas soviticas, porque a finalidade destas no
o lucro. E necessrio que os contratos sejam executados in
natura, porque a execuo do plano assim o exige; e isto tanto mais verdade quanto certo que, dada a estrutura da economia sovitica, no se encontrar neste pas a possibilidade de
"substituio", ou de pedir a uma outra empresa para que substitua aquela que no executou as suas obrigaes contratuais.
O princpio da execuo in natura vai ento ser - no em
teoria como nos direitos romanistas, mas de fato o princpio
admito na Unio Sovitica. E como se trata de garantir, assim,
uma coisa importante, primordial mesmo, que a execuo do
plano, vai-se conceber a execuo das obrigaes contratuais
com um extremo rigor. Toda inexecuo de um contrato planificado ser severamente punida: o prprio contrato deve obrigatoriamente prever penas que, especialmente no caso de atraso, acrescero execuo in natura. A clusula penal do direito
sovitico no uma avaliao condicional de perdas e danos; e
uma pena privada que acresce execuo*. outra parte nem
sequer lhe permitido desonerar o seu contratante; tal entendimento, contrrio ao interesse de uma estrita execuo do plano,
no pode ser admitido no direito sovitico. Alm disso, sanes
disciplinares, ou mesmo penais, podem eventualmente ser aplicadas no caso da inexecuo das obrigaes resultantes do contrato". A execuo dos contratos que se enquadram na execuo
do plano , na Unio Sovitica, uma questo de ordem pblica.
262. Concluso. Com esta anlise, que restar de comum
entre o contrato do direito sovitico e o contrato dos direitos
burgueses? A palavra foi conservada e pode eventualmente

8. Benjamin, P., "Penalties, Liquidated Damages and Penal Clauses in


Commercial Contracts: A Coinparative Study of English and Continental
Law", in 9 Int. and Comp. Law Ouarterly (1960), pp. 600-27.
9. Decreto de 24 <le abril de 1958 sobre a responsabilidade por inexecuo dos planos ou defeito de entrega, in Vedomosti Verhovnogo Soveta (1958),
n? 9, item 202. Cf. Hazard, J. N. e Shapiro, I.. The Soviet Legal System
(1962), parte II, p. 100.

OS DIREI TOS SCIA LISTA S

3 4 9

servir para encobrir uma mesma realidade: os contratos que se


situam "fora do plano" contratos entre empresas comerciais
estatais e consumidores, contratos entre cidados - permanecem prximos dos contratos que conhecemos nos pases burgueses. Por mais importantes que sejam porque para eles
que se dirige todo o mecanismo de economia estes contratos
no so, na prtica, os que interessam mais ao jurista, porque,
na sua maior parte, so contratos simples, da vida corrente,
que no apresentam grandes dificuldades jurdicas1". Os contratos para os quais se volta a ateno dos juristas so os contratos do setor planificado: a sua regulamentao e a sua prpria noo so completamente renovadas pela relao, indita,
que existe entre eles e uma planificao de tipo desconhecido
entre ns. No basta qualific-los de contratos administrativos,
como poderamos ser tentados a faz-lo. Na verdade, assemelham-se mais aos nossos contratos administrativos do que aos
nossos contratos de direito civil ou comercial, mas diferenas
essenciais - no que se refere coletivizao de bens de produo, existncia e s modalidades do plano sovitico, e ausncia de uma oposio de interesses entre os contratantes - os
distinguem dos contratos de todos os gneros, que se celebram
nos pases no-socialistas. Convm reconhecer sem reservas,
nesta matria, a plena originalidade do direito sovitico".

10. Sobre estes contratos, cf. Hazard, J. N. e Shapiro, ]., op. cit., parte III.
pp. 27 ss. Notar que as relaes do trabalho no so, sob o ponto de vista sovitico, aliceradas sobre um "contrato".
11. A possibilidade, como tambm os limites de uma comparao, ficam evidentes na leitura de Loeber, D. A., Der hoheitlich gestaltete Vertrag.
Eine reehtsvergleiehende
Unlersuchung ber den Planxertrag im Sowjetrechl und den "diklierten Vertrag " im Reich der Bundesrepublik
Deutschland (1969).

TERCEIRA PARTE

A common law

263. Importncia histrica do direito ingls. O sistema


da common law um sistema de direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ao dos Tribunais Reais de Justia, depois da conquista normanda. A famlia da common law compreende, alm do direito ingls, que est na sua origem, e salvo
certas excees, os direitos de todos os pases de lngua inglesa.
Alm dos pases de lngua inglesa, a influncia da common law
foi considervel na maior parte dos pases, seno em todos,
que politicamente estiveram ou esto associados Inglaterra1.
Estes pases podem ter conservado, em certos domnios, tradies, instituies e conceitos que lhes so prprios: a influncia inglesa no deixou, entretanto, de marcar profundamente,
em todos os casos, a maneira de pensar dos seus juristas, porque, por um lado, a organizao administrativa e judiciria e,
por outro, a matria do processo (civil ou criminal) e as provas
foram estabelecidas e reguladas segundo o modelo ingls.
Todo o estudo da common law deve comear por um estudo do direito ingls. A common law um sistema profundamente marcado pela sua histria, e esta histria de forma exclusiva, at o sculo XVIII, a do direito ingls. Esta circunstncia determinante, mesmo se for corrigida pelo reparo de
que certos direitos - tal como o direito dos Estados Unidos so atualmente profundamente diferentes do direito ingls, e

1. O Commonwealth comporta atualmente trinta e seis Estados-membros e cerca de trinta dependncias.

3 5 2

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

de que outros - tal como o direito da ndia ou o do Sudo se


mantiveram, na matria do "estatuto pessoal", fiis a uma tradio diferente da do direito ingls.
Na necessidade de nos limitarmos, estudaremos exclusivamente, nesta parte da nossa obra, o direito ingls e o direito
dos Estados Unidos da Amrica. O direito da ndia e o do Paquisto sero estudados na quarta parte do presente volume.
Ttulo 1 - O direito ingls.
Ttulo II - O direito dos Estados Unidos da Amrica.

TTULO I

O direito ingls

264. Domnio geogrfico. Tecnicamente falando, o direito ingls est limitado, no seu domnio de aplicao, Inglaterra e ao Pas de Gales. No nem o direito do Reino Unido,
nem mesmo o da Gr-Bretanha, visto que a Irlanda do Norte,
por um lado, a Esccia, as Ilhas do Canal da Mancha e a Ilha
de Man, por outro, no esto submetidas ao direito "ingls".
Observar-se- o contraste entre esta estrita concepo do direito ingls, considerado como um corpo de regras juridicamente
obrigatrias, e a universalidade do mesmo direito, considerado
como um modelo para uma grande parte da humanidade. Na
verdade, o direito ingls ocupa um lugar proeminente na famlia da common law. No foi somente na Inglaterra que historicamente se formou a common law, mas o direito ingls continua nos nossos dias, para numerosos pases, a constituir um
modelo, do qual podem se afastar em certos pontos e em certos
domnios, mas que continuam, de modo geral, a levar em considerao e a respeitar.
Captulo I - Histria do direito ingls.
Captulo II - Estrutura do direito ingls.
Captulo III - Fontes do direito ingls.

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Captulo 1

Histria do direito ingls

265. Carter histrico do direito ingls. Mais ainda do


que para o direito francs, o conhecimento histrico indispensvel quando se considera o direito ingls. Este no conheceu
nem a renovao pelo direito romano, nem a renovao pela
codificao, que so caractersticas do direito francs e dos
outros direitos da famlia romano-germnica. Desenvolveu-se
de forma autnoma, sofrendo apenas de forma limitada a influncia de contatos com o continente europeu. O jurista ingls
- que subestima a continuidade dos direitos continentais, convencido de que a codificao provocou uma ruptura com a tradio destes direitos - gosta de valorizar a continuidade histrica do seu direito; este surge-lhe como sendo produto de uma
longa evoluo que no foi perturbada por nenhuma revoluo; orgulha-se desta circunstncia, da qual deduz, no sem razo, a prova da grande sabedoria da common law, das suas faculdades de adaptao, do seu permanente valor, e de qualidades correspondentes nos juristas e no povo ingls.
No se deve exagerar esse carter "histrico" do direito
ingls. A verdade que os ingleses gostam de pr em evidncia esse carter tradicional, enquanto os franceses preferem evidenciar o carter racional e lgico do seu direito. Na realidade,
a parte tradicional e racional de ambos os direitos no so fundamentalmente diferentes. O direito francs e o ingls tiveram
de se adaptar a mudanas e fazer face s necessidades de sociedades que sempre foram e so, afinal de contas, muito semelhantes. As revolues foram simples acidentes de percurso
na longa evoluo do nosso direito.

356

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Podem reconhecer-se quatro perodos principais na histria do direito ingls. O primeiro o perodo anterior conquista normanda de 1066. O segundo, que vai de 1066 ao advento
da dinastia dos Tudors (1485), o da formao da common law,
no qual um sistema de direito novo, comum a todo o reino, se
desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro perodo,
que vai de 1485 a 1832, marcado pelo desenvolvimento, ao
lado da common law, de um sistema complementar e s vezes
rival, que se manifesta nas "regras de eqidade". O quarto perodo, que comea em 1832 e continua at os nossos dias, o
perodo moderno, no qual a common law deve fazer face a um
desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administrao.
Seo I - O perodo anglo-saxnico.
Seo II - A formao da common law (1066-1485).
Seo III - A rivalidade com a equity (1485-1832).
Seo IV - O perodo moderno.

SEO I - O PERODO ANGLO-SAXNICO


266. As leis brbaras. Uma data fundamental na histria
da Inglaterra e da Europa o ano de 1066, em que a Inglaterra
conquistada pelos normandos.
O perodo que precede esta data chamado, na Inglaterra,
o do direito anglo-saxnico 1 . O domnio romano, embora tenha durado quatro sculos na Inglaterra - do imperador Cludio at o comeo do sculo V - , no deixou mais vestgios na
Inglaterra do que o perodo celta na Frana ou o perodo ibrico na Espanha. A histria do direito comea, para os historiadores do direito ingls, na poca em que, tendo cessado este
domnio, diversas tribos de origem germnica - saxes, anglos, dinamarqueses - partilharam entre si a Inglaterra. so-

1. O uso da palavra anglo-saxnico, para designar o direito ou os ingleses e americanos de lioje, justamente considerado como absurdo fora do
continente europeu.

NHHMMMHNHHMHBIIM

A COMMON LAW

357

mente nesta poca que a Inglaterra, com a misso de Santo


Agostinho de Cantorbry em 596, se converte ao cristianismo.
O direito da poca anglo-saxnica mal conhecido 2 . As
leis so redigidas logo aps a converso ao cristianismo, como
na Europa continental; a sua originalidade est em que, ao contrrio das outras leis brbaras que so redigidas em latim, estas
so redigidas em lngua anglo-saxnica. Contudo, tal como as
outras leis brbaras, as leis anglo-saxnicas apenas regulam
aspectos muito limitados das relaes sociais s quais se estende a nossa concepo atual do direito. As leis de Aethelbert, rei
do Kent, redigidas em lngua anglo-saxnica no ano de 600,
apenas comportam 90 frases breves. As leis do rei dinamarqus Canuto (1017-1035), quatro sculos mais tarde, so mais
elaboradas e anunciam j a passagem da era tribal para a feudal. O princpio de personalidade das leis d lugar, como na
Frana, a uma lei territorial, mas, embora o pas esteja submetido a um nico soberano, o direito em vigor mantm-se um direito estritamente local; no h direito comum a toda a Inglaterra antes da conquista normanda.

SEO II - A FORMAO DA
COMMON LAW (1066-1485)
267. A conquista normanda (1066). A conquista normanda, em si, no vai modificar este estado de coisas. Guilherme,
o Conquistador, mal cognominado, pretende reinar na Inglaterra como sucessor do rei Eduardo, o Confessor, e no pelo direito da conquista. Ele proclama expressamente que o direito anglo-saxnico se mantm em vigor e ver-se-o, at os nossos
dias, juristas e juizes ingleses invocarem, quando as circunstncias o exigem, e mesmo aplicarem esta ou aquela lei da poca
anglo-saxnica.
A conquista normanda constitui, na realidade, um acontecimento capital na histria do direito ingls, porque traz para a

2. Richardson, H. G., Law and Legislation from Aethelbert


Carta (1966).

to Magna

358

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Inglaterra um poder forte, centralizado, rico de uma experincia administrativa posta prova no ducado da Normandia. Com
a conquista pelos normandos, a poca tribal desaparece; o feudalismo instala-se na Inglaterra.
268. O feudalismo na Inglaterra. Este feudalismo muito diferente daquele que, na mesma poca, pode ser observado
na Frana, na Alemanha ou na Itlia. Os senhores normandos,
que acompanharam Guilherme Inglaterra, vem-se num pas
conquistado, cuja lngua lhes de todo estranha e cujos habitantes e costumes so por eles desprezados. Sentem a necessidade de se agrupar volta do seu soberano, para defender a sua
conquista e as suas propriedades. O conquistador soube precaver-se contra o perigo que representariam para ele vassalos
muito poderosos; na distribuio das terras aos seus sditos no
formou nenhum grande feudo, de modo a que nenhum "baro"
pudesse rivalizar com ele em poder, e uma lei do ano de 1290, o
Estatuto Quia emptores, proibiu qualquer "subenfeudao", de
modo que todos os senhores dependem diretamente do rei.
E como um exrcito acampado na Inglaterra; o esprito de
organizao e de disciplina manifesta-se na redao, a partir
de 1086, do Domesday, documento em que so referenciados
os 15.000 domnios (manurs) e os 200.000 lares ento existentes na Inglaterra. Este carter militar, organizado, do feudalismo ingls um dos elementos que vai permitir, por oposio
ao continente europeu, o desenvolvimento da common law.
269. Definio da common law. O que esta common law,
ento chamada comune ley na gria normanda (Law French), que
at o sculo XVII ser a lngua falada pelos juristas ingleses',
mesmo sendo o latim a lngua escrita, como no resto da Europa?
3. O francs constitui a lngua palaciana at o incio da dinastia dos Tudors. no final do sculo XV; o seu uso era corrente nos Tribunais Reais, em que
o uso da lngua inglesa vai se perdendo, medida que crescia a competncia
dos Tribunais Reais. Por outro lado. a lngua francesa cada vez menos falada e vai sendo gradualmente abandonada pelos autores, a favor do ingls, a

A COMMON LAW

359

A comune ley ou common law , por oposio aos costumes locais, o direito comum a toda a Inglaterra. Este direito,
em 1066, no existe. A assemblia dos homens livres, chamada County Court ou Hundred Court*, aplica o costume local,
isto , limita-se, de acordo com este costume, a decidir qual
das partes dever provar a verdade de suas declaraes, submetendo-se a um meio de prova que no tem nenhuma pretenso de ser racional. Continuando, em princpio, a ter competncia depois da conquista, as Hundred Courts ou County Courts
sero pouco a pouco substitudas por jurisdies senhoriais de
um novo tipo (Courts Baron, Court Leet, Manorial Courts)', mas
estas estatuiro igualmente com base na aplicao do direito
costumeiro eminentemente local. As jurisdies eclesisticas
institudas depois da conquista aplicam o direito cannico comum a toda a cristandade. A elaborao da comune ley, direito
ingls e comum a toda a Inglaterra, ser obra exclusiva dos
Tribunais Reais de Justia, vulgarmente designados pelo nome
do lugar onde vo estabelecer-se a partir do sculo XIII, Tribunais de Westminster.
270. Competncia dos Tribunais Reais. No incio da conquista normanda, normalmente, os litgios eram levados s diferentes jurisdies que acabamos de enumerar. O rei exerce
apenas a "alta justia"; s se sente autorizado e s toma conhecimento de um litgio em casos excepcionais: se a paz do reino
for ameaada, se as circunstncias impossibilitarem que a justia seja praticada pelos meios normais. A Cria regis, onde ele
preceitua, assistido pelos seus servidores mais prximos e pelos
grandes do reino, a corte das grandes personagens e das grandes causas; no uma jurisdio vulgar, aberta a qualquer um.

partir do sculo XVI; aps tentativas frustradas levadas a cabo em 1362 e, por
Cromwell, em 1650, ser necessrio esperar pelo ano de 1731 para ver consagrada oficialmente a exclusividade da lngua inglesa, pela abolio quer do
francs, quer do latim. Sobre a Law French, cf. a Introduo de Maitland ao
vol. 17 da Sehlen Society, pp. XX11I-LXXXIX.
4. O Hundred uma subdiviso do Condado.

360

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

No interior da Cria regis, no sculo XVII, algumas organizaes vo adquirir autonomia; o caso do parlamento e tambm das diversas comisses com poderes jurisdicionais, que
deixam de acompanhar o rei em suas viagens e fixam sua sede
em Westminster. Estes Tribunais Reais de Justia no adquirem
entretanto uma competncia universal. necessrio ter cuidado com as sucetibilidades dos senhores, que querem ser chefes
nos seus domnios, e que no esto dispostos a submeter-se ao
seu veredito. A interveno da autoridade real nos assuntos da
sua competncia pareceu-lhes, a eles e aos seus sditos, to intolervel e contrria ordem natural das coisas como aos proprietrios de hoje parecero certas medidas de interveno do
Estado ou de nacionalizao, com desprezo pelo direito sagrado que , aos seus olhos, a propriedade. Os Tribunais Reais, de
resto, no esto aptos para administrar a justia, at mesmo em
recurso, para todos os litgios que surjam no reino. A sua interveno vai limitar-se, essencialmente, a trs categorias de causas em que ela se afigura natural: questes relacionadas com as
finanas reais5, com a propriedade imobiliria e a posse de imveis', e graves questes criminais que se relacionem com a paz
do reino. Originalmente, trs tribunais diferentes Tribunal de
Apelao (Exchequer), Tribunal de Pleitos Comuns (Common
Pleas), Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench) - conhecero,
respectivamente, de cada uma destas trs importantes questes, mas logo esta diviso de competncias cessar e cada um
dos trs Tribunais Reais de Westminster poder conhecer de
todas as causas que possam ser submetidas s jurisdies reais.
Alm das trs categorias de casos que acabam de ser mencionados, todos os litgios continuam a ser resolvidos, fora das
jurisdies reais, pelas Hundred ou County Courts, pelas jurisdies senhoriais e eclesisticas - sendo tambm, ulteriormen5. A imunidade fiscal no teve a mesma extenso na Inglaterra e na
Frana; o imposto real centralizado no desapareceu na Inglaterra nos sculos
XI e XII. Cf. Jouon des Loagrais. F., L Es! et 1 'Ouest, Institutions du Japon
et de 1 'Occidenl compares (1958), p. 31.
6. O proprietrio soberano nos seus domnios; mas quem proprietrio? Recorrer s jurisdies reais para decidir coisa natural. A discusso da
posse interessa ordeiri pblica e paz do Reino.

A COMMON LAW

361

te, resolvidos pelas diversas jurisdies municipais ou comerciais s quais o privilgio de administrar ajustia ser concedido para certos tipos de questes; estas jurisdies aplicaro ou
os regulamentos municipais ou o direito internacional do comrcio (lex mercatoria ou ley merchant).
271. Extenso da competncia dos Tribunais Reais. O
rei procura estender os seus poderes de soberano justiceiro no
reino. O interesse do Chanceler e dos juizes reais conhecer
de um maior nmero de questes, devido aos lucros que a administrao judicial proporciona. Os Tribunais Reais so, por
outro lado, impelidos a alargar a sua competncia pelas solicitaes dos particulares, a quem a justia real surge como muito
superior das outras jurisdies. S os Tribunais Reais possuem meios efetivos para assegurar o comparecimento das testemunhas e para executar as suas decises. Por outro lado, s o
rei, com a Igreja, pode obrigar os seus sditos a prestar juramento; os Tribunais Reais puderam, por isto, modernizar o seu
processo e submeter o julgamento dos litgios a um jri 7 , enquanto as outras jurisdies estavam condenadas a conservar um
sistema arcaico de provas.
Foram estas as causas pelas quais, no final da Idade Mdia, os Tribunais Reais so os nicos a administrar a justia.
As jurisdies senhoriais tiveram a mesma sorte das Hundred
Courts; as jurisdies municipais ou comerciais j no apreciam seno questes de mnima importncia, as jurisdies
eclesisticas passaram apenas a preceituar sobre litgios respeitantes ao sacramento do casamento ou disciplina do clero.
272. Maneira de pr em funcionamento os Tribunais
Reais. Os Tribunais Reais s se tornaro "jurisdies de direito comum" no sculo XIX, no sentido francs deste termo. At
1875 continuaro a ser, teoricamente, jurisdies de exceo.

7. Sobre as condies em que o jri apareceu na Inglaterra e sobre a


considervel influncia que esta instituio teve e ainda tem. sobre o processo
ingls, cf. Hamson, C. J. e Plucknett, T. F. T., The English Trial and Comparative Law (1952).

362

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Submeter o seu caso s jurisdies reais no , at esta data,


um direito para os particulares. um privilgio, para o qual
necessrio solicitar a concesso, que a autoridade real apenas
concede com perfeito conhecimento de causa. Aquele que quiser pedir justia ao rei, dirige-se a um grande oficial da Coroa,
o Chanceler, e pede-lhe a concesso de um writ, por fora do
qual as jurisdies reais podero ser postas em funcionamento,
mediante o pagamento de taxas chancelaria. Alm disso,
pode ainda dirigir-se diretamente aos juizes atravs de queixas
ou peties (querela, bi/la). Alguns writs parecem ter sido a
simples cristalizao de uma prtica judiciria estabelecida
com fundamento nestas queixas*.
Obter da Chancelaria real a outorga de um writ, ou convencer os juizes a julgarem a ao intentada pela via da queixa
no simples. A autoridade real no sculo Xlli no tal que o
Chanceler possa outorgar um writ ou os juizes possam aceitar
preceituar em todos os casos. Durante muito tempo foi necessrio, antes de o fazer, ter em conta consideraes de oportunidade, pelo que o nmero dos casos em que o writ era automaticamente concedido (brevia de cursu) no sofreu acentuado aumento; a primeira relao destes, estabelecida em 1227, compreende apenas 56 frmulas-padro, e elas sero apenas 76 em
1832, data em que o sistema foi profundamente reformado.
O mbito de competncia dos Tribunais Reais no deve,
contudo, ser medido pelo alongamento da lista dos brevia de
cursu. Contrariamente ao que durante muito tempo se julgou e
se ensinou, tambm no deve ter tido origem numa lei de 1285,
o Segundo Estatuto de Westminster, que autorizou o Chanceler
a outorgar writs in consimili casu, isto , em espcies que apresentem grandes semelhanas com outras que j tenham dado
lugar outorga de writs. Para que os Tribunais Reais se decidissem a alargar a sua competncia, utilizou-se uma outra tcnica: o autor, num ato introdutrio de instncia (declaration),
expunha pormenorizadamente os fatos da causa (case) e pedia
aos juizes reais, em considerao por estes fatos, que aceitas-

8. Milsom. S. F . C H i s t o r i c a l Foundations ofthe Common La\\( 1969).

A COMMON LAW

363

sem julgar o litgio. As novas aes, nas quais os juizes admitiram a sua competncia, passaram a chamar-se, por esta razo,
aes super casum (actions on the case). Com o tempo, estas
aes vieram a diversificar-se e a receber nomes especiais relacionados com os fatos que motivaram a sua outorga: aes
de assumpsit, de deceit, de trover, de negligence, etc.
273. Remedies precede rights. O processo seguido nos
Tribunais Reais de Westminster varia segundo a maneira como
a ao conduzida. A cada writ corresponde, de fato, um dado
processo que determina a seqncia dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as possibilidades de representao das partes, as condies de admisso das provas e as
modalidades da sua administrao, e os meios de fazer executar a deciso. Num determinado processo certas palavras devem ser usadas para designar demandante e demandado; o emprego das mesmas palavras seria fatal em outro tipo de processo. Em certo tipo de ao recorre-se a um jri; em outros no
h jri, mas admite-se a prova por compurgao (wager of
law): malogra-se a ao se o demandado apresenta um certo
nmero de "testemunhas" que se limitam a atestar, sob a f de
um juramento, a sua credibilidade. Em certos tipos de aes o
demandado pode ser julgado revelia, mas no em outros. O
mesmo sistema vale para as aes on the case, que so julgadas segundo o processo decorrente deste ou daquele writ, julgado o mais apropriado para o caso concreto; o processo mais
freqentemente seguido o writ of trespass, que considerado
como o mais moderno e o mais satisfatrio1'.
E necessrio que fique clara a importncia primordial que
as questes de processo tiveram, nestas condies, na Inglaterra. Enquanto no continente os juristas concentravam a sua
ateno principalmente na determinao dos direitos e obrigaes de cada um (regra substantiva do direito), os juristas ingleses concentravam a sua ateno nas questes de processo.

9. Maitland, F. W., The Forms of Action a Common Law (2? ed., 1948),
p. 52.

364

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

Remedies precede rights: em primeiro lugar o processo. A


common law, nas suas origens, foi constituda por um certo nmero de processos [forms of action) no termo dos quais podia
ser proferida uma sentena; qual seria, quanto substncia,
esta deciso, era algo incerto. O problema primordial era fazer
admitir pelos Tribunais Reais a sua competncia e, uma vez
admitida, levar at o fim um processo cheio de formalismo. A
que soluo se chegaria? No havia para esta pergunta nenhuma resposta concreta; a common law s aos poucos passou a
conter normas substantivas, que definissem os direitos e as
obrigaes de cada um.
274. Interesse atual da sua evoluo histrica. As circunstncias nas quais se formou a common law no tm um interesse meramente histrico. Pelo menos em quatro aspectos
elas marcaram, de modo duradouro, o direito ingls, no qual,
ainda nos dias de hoje, podemos notar a sua influncia. Em
primeiro lugar, levaram os juristas ingleses a concentrar o seu
interesse sobre o processo. Em segundo lugar, elas fixaram numerosas categorias e serviram para elaborar numerosos conceitos do direito ingls. Em terceiro lugar, levaram rejeio
da distino entre o direito pblico e privado. Finalmente, em
quarto lugar, criaram obstculos a uma recepo, na Inglaterra,
das categorias e dos conceitos do direito romano. Vamos, agora, expor pormenorizadamente estes diferentes aspectos.
275. Concentrao do interesse sobre o processo. O mais
importante no foi. na Inglaterra, at o sculo XIX, determinar
que soluo, considerada justa, seria dada aos litgios. Remedies precede rights. Toda a ateno dos juristas concentrou-se,
durante muito tempo, sobre os variados processos, muito formalistas, que correspondiam aos diferentes writs. Estes processos tinham uma nica finalidade: formular as questes de
fato que seriam submetidas ao jri. Deve-se lembrar que ainda
em 1856 todas as aes levadas aos tribunais da common law
implicaram a presena de um jri; os outros processos, mais
arcaicos, em que no havia jri, haviam sido abandonados. O de-

A COMMON LAW

365

senvolvimento do direito ingls foi profundamente marcado pela preeminncia das consideraes referentes ao processo.
no quadro constitudo pelos diversos processos postos
disposio dos pleiteantes pelos Tribunais Reais que foi necessrio organizar, e desenvolver, o direito ingls; este, segundo a
frmula de sir Henry Maine, aparece como tendo sido "segregado nos interstcios do processo'"". A common law no se apresenta como um sistema que visa realizar a justia; mais um
conglomerado de processos prprios para assegurar, em casos
cada vez mais numerosos, a soluo dos litgios. Tendo estabelecido o plano para descrever, no seu conjunto, o direito ingls,
um autor do sculo XII, Glanvill (cerca de 1187-1189), e posteriormente um autor do sculo XIII, Bracton (em 1250), expem com naturalidade (em latim) os princpios, estudando sucessivamente os diferentes writs pelos quais podem ser postos
em ao os Tribunais de Westminster; as crnicas judicirias,
escritas em francs judicirio (Law French) e conhecidas pelo
nome de Year Books" que nos informam sobre o direito ingls
de 1290 a 1536, tm o seu interesse centrado no processo e omitem muitas vezes a indicao da soluo de fundo do litgio.
276. Ilustrao pelo direito dos contratos. Tomemos,
para ilustrar o desenvolvimento artificial do direito ingls, a histria do direito dos contratos'2. No sculo XIII os contratos so
matria da competncia de vrias jurisdies: eclesisticas, municipais ou comerciais. Os Tribunais de Westminster no julgam
esta matria. Glanvill declara-o com simplicidade: "As convn-

10. Maine, Sir Henry S., Early Law and Custom (1861), p. 389. Essa obra
foi traduzida em francs sob o ttulo L 'ancien droit considere dans ses relations
avec I 'histoire des socits primitives et avec les ides modernes (1874).
11. Lambert, J Les Year Books de langue franaise (1929). Os Year
Books parecem ter desempenhado o papel de apostilas policopiadas para uso
dos estudantes de direito. Alguns deles foram imprimidos a partir de 1482.
Em 1679 foi feita uma edio geral pelo oficial de justia Maynard: Reports
dei Cases en Ler. Depois do comeo do nosso sculo foi empreendida, sob os
auspcios da Seldom Society. uma edio crtica.
12. David, R. e Grivardde K.erstrat, F.. Les contrats en droit anglais (1973).

366

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

es privadas no so, de um modo geral, protegidas nos tribunais do nosso senhor, o rei". No existe nenhum writ, nenhum
processo de natureza contratual pelo qual se possam pr em funcionamento os Tribunais Reais. Como contornar o obstculo?
Em certos casos considerar-se- prioritariamente a idia de
propriedade: o locatrio, o devedor, o depositrio, o transportador sero considerados no em razo do compromisso que assumiram, mas pelo fato de deterem, sem ttulo, uma coisa que
pertence a outrem; existe uma ao especial, o writ of detinue,
para sancionar esta situao. Em outros casos, a obrigao de
executar uma promessa est ligada forma como esta obrigao foi assumida: o demandado "fica obrigado" pela ao de
dvida (writ ofdebt) porque se havia reconhecido, por um documento formalista, abstrato, como devedor, sem que se procure
indagar se da sua parte houve um verdadeiro consentimento.
Writ of detinue e writ ofdebt apenas cobrem hipteses particulares, e o processo que estes writs abarcam nem sempre inteiramente satisfatrio. Por esta dupla razo, os juristas vo procurar por uma outra via um meio de desenvolver, de uma forma
mais geral, um direito dos contratos. Iro, finalmente, encontrar este meio, utilizando um outro processo, o do trespass.
O writ de trespass tem por objeto sancionar um procedimento de natureza delitual: o dano causado injustamente pessoa, terra ou aos bens do argido. Isto nada tem a ver com os
contratos. Mas os pleiteantes esforar-se-o por convencer o
tribunal que, em certas hipteses em que um compromisso foi
tomado e no cumprido, os fatos da espcie justificam que se
trate o caso semelhana das situaes que precedentemente
foram reputadas como trespass. Os Tribunais Reais acolhem
gradualmente esta pretenso. Primeiro sancionam os compromissos contratuais no caso de misfeasance: sempre que um
contratante no tenha cumprido integralmente um contrato e,
por esse fato, haja causado um prejuzo pessoa ou aos bens
da outra parte. Havia de decorrer mais de um sculo para que,
ao lado das misfeasance, os tribunais aceitassem sancionar as
situaes de non-feasance: aquelas em que uma pessoa, tendo
tomado um compromisso contratual, se abstm pura e simples-

A COMMON LAW

367

mente de o cumprir. Ainda continuou difcil admitir a ao de


trespass on the case, em certas hipteses em que o demandante
poderia agir atravs da ao especial de debt. Entretanto neste
caso ser admitida a ao nova chamada de assumpsit, no caso
em que foi celebrado um compromisso expresso de executar uma
obrigao (special assumpsit); apenas em 1602, com o Slades
case, a evoluo foi concluda, quando os Tribunais Reais aceitam descobrir em qualquer promessa o compromisso implcito de cumpri-la (indebitatus assumpsit). Ser necessrio muito tempo, e longos esforos, para que a ao de assumpsit, resultante da ao crime de trespass on the case, se liberte das regras
relativas sua origem delitual: intransmissibilidade da ao,
necessidade de provar a culpa, necessidade de estabelecer de
forma precisa o montante do prejuzo que resulta da inexecuo.
277. Categorias e conceitos do direito ingls. H mais
de cem anos que as formas de ao foram abolidas, mas as regras e categorias do direito ingls tm, ainda muitas vezes, a
marca dos obstculos que, no plano do processo, se opuseram
a um desenvolvimento racional das instituies. "Abolimos as
formas de ao disse Maitland , mas elas continuam a governar-nos dos seus tmulos.'" 3
No se trata de uma simples frmula. Consideremos assim
o direito dos contratos. A common law conhece, como sano
da inexecuo de contratos, apenas as perdas e danos, porque a
antiga ao de assumpsit, calcada da ao de trespass, apenas
podia ter como resultado as perdas e danos. A noo inglesa de
contract no compreende, por outro lado, para os juristas ingleses, seno os contratos que, at meados do sculo XIX, foram sancionados pela ao de assumpsit: no compreende nem
os contratos a ttulo gratuito, nem os que visam a restituio de
uma coisa de que o demandante continua a ser proprietrio (hipteses de bailment: depsito, comodato, transporte, em que o
demandante "entregou" a sua coisa a outro), nem certas hipteses de convenes nas quais o direito ingls v trusts.

13. Maitland, F. W op. ei!., p. 2.

368

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

No domnio da responsabilidade delitual (law of torts) a


influncia do passado ainda mais acentuada. O direito ingls
no comporta uma frmula geral, reportando a responsabilidade delitual idia de falta ou da guarda de certos bens. Apenas conhece casos especiais, delitos civis especficos: deceit, nuisance, trespass, conversion, Ubel and slander, rule in Rylands v.
Fletcher. Certos destes delitos especiais correspondem a antigos writs', outros, introduzidos por aes on the case, so de
origem mais recente. Um aspecto importante a salientar a dificuldade que os juristas ingleses manifestam cm se afastarem
dos hbitos de pensamento a que se encontram presos devido
aos antigos processos: um princpio geral de responsabilidade
delitual s muito dificilmente veio a ser admitido ao criar-se
um delito especial (o de negligncia), e conserva-se, ainda
atualmente, ao lado deste princpio, um certo nmero de regulamentaes autnomas, para os diversos casos em que um delito especfico foi cometido.
278. Enfraquecimento do direito privado. As jurisdies reais ampliaram a sua competncia, desenvolvendo a idia
originria de que o interesse da Coroa justificava a sua interveno. Outras jurisdies eram competentes quando se tratava apenas de interesses privados. Entretanto, estes outros tribunais desapareceram, e com eles desapareceu tambm a idia
do prprio direito privado na Inglaterra. Todos os litgios submetidos aos Tribunais Reais ingleses surgem, na Inglaterra,
como sendo, em certa medida, questes de direito pblico.
O aspecto "direito pblico" do direito ingls aparece na
tcnica particular do writ, que marca o comeo da ao diante
dos tribunais. O writ no uma simples autorizao de agir dada
ao autor. Apresenta-se, tecnicamente, como uma ordem dada pelo rei aos seus agentes, para que estes ordenem ao demandado agir de acordo com o direito, satisfazendo assim a pretenso do demandante. Se o demandado se recusa a obedecer, o
demandante agir contra ele. A sua ao ser justificada diante do Tribunal Real, menos pela contradio que ele ope
pretenso do autor do que pela desobedincia, que lhe im-

A COMMON LAW

369

putada, a uma ordem da administrao. O processo ingls de


direito pblico. Lembra o nosso contencioso de anulao; um
debate sobre a questo de saber se um ato administrativo, o
writ emanado da Chancelaria real, foi realmente justificado e
se a ordem dada ao argido deve ou no ser mantida. Diversamente do que acontece no nosso contencioso de anulao, no
, no processo ingls, a pessoa em relao qual o ato administrativo causa prejuzo que vai exigir a sua anulao; aquele
que o obteve, e que dele pretende prevalecer-se, que intenta
uma ao para que este ato seja confirmado.
279. Impossibilidade de recepo do direito romano.
Nos pases do continente europeu as jurisdies tradicionais
no desapareceram como na Inglaterra; apenas foram submetidas, pouco a pouco, ao predomnio do poder real. Autorizadas
desde o incio a conhecer de todos os litgios, nunca viram a sua
competncia limitada a certos tipos de questes, comportando
cada uma delas o emprego de um processo particular. Libertas
de tais entraves puderam, sem maiores obstculos, modernizar
o seu processo, inspirando-se no novo processo escrito do direito cannico. Tendo uma competncia geral, puderam igualmente considerar de forma sistemtica o problema da justia, e
deixar-se guiar, neste assunto, pelo modelo do direito romano.
A situao foi muito diferente na Inglaterra, porque os
Tribunais de Westminster eram apenas jurisdies de exceo,
competentes unicamente em casos excepcionais, para cada um
dos quais existia um processo particular.
Os Tribunais de Westminster foram levados, nestas condies, a elaborar um novo direito. Este novo direito, comum a toda a Inglaterra, a comune ley ou common law. Ele tira muitos
dos seus elementos de diversos costumes locais da Inglaterra.
A obrigao de se submeterem a quadros processuais rgidos foi a principal razo que, na Inglaterra, impediu uma recepo de conceitos do direito romano, na poca em que os
Tribunais de Westminster, excedendo a sua competncia originria, adquiriram plenitude de jurisdio e tiveram de resolver,
a maior parte das vezes, litgios de puro direito privado. Pro-

MMwanmpi

370

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

cessos em muitos aspectos arcaicos, tipicamente ingleses,


obrigaram em cada caso a "naturalizar" as idias que era possvel extrair, quanto sua essncia, do direito romano ou do direito cannico. A complexidade e a tecnicidade dos seus processos eram tais que no podiam ser apreendidos seno pela
prtica. Uma formao universitria, baseada no direito romano, poderia ajudar a encontrar a soluo justa para um determinado litgio; no entanto, no permitiria ganhar um processo.
Juristas e juizes, na Inglaterra, continuaram, at hoje, a ser formados essencialmente pela prtica; diferentemente dos pases
do continente europeu, jamais lhes ser exigida uma formao
universitria e s excepcionalmente um advogado ou jurista
ter recebido uma tal formao.

SEO III - A RIVALIDADE COM A


EQUITY (1485-1832)
280. Esclerose da common law. Elaborada na estrita dependncia de processos formalistas, a common law estava exposta a um perigo duplo: o de no poder desenvolver-se com
liberdade suficiente para dar satisfao s necessidades da
poca, e o de uma esclerose resultante da rotina dos homens de
leis. Depois da sua notvel expanso no sculo XIII, ela no
escapou a qualquer destes perigos, e veio, por isto, a correr um
enorme risco: o de ver formar-se, em face dela, um sistema rival pelo qual seria, com o decorrer do tempo, abafada e suplantada, como acontecera em Roma com o direito civil antigo, na poca clssica, que se viu suplantado pelo direito pretoriano. Esse sistema rival, do qual nos necessrio falar neste
momento, a equity.
A competncia restrita das jurisdies reais pudera ser tolervel enquanto existiram, ao lado dos tribunais de common
law, outras jurisdies hbeis em preceituar quando no se encontrava uma soluo na common law. O declnio e o desaparecimento destas jurisdies tornavam necessrio que se encontrasse um novo corretivo para as insuficincias da common law.

A COMMON LAW

371

281. Recurso autoridade real. Os obstculos existentes na administrao da justia pelos Tribunais de Westminster
davam inevitavelmente origem a que, em numerosos casos,
no fosse dada uma soluo justa aos litgios. Nestes casos,
aflorava naturalmente ao esprito da parte perdedora que lhe
restava ainda uma possibilidade de obter justia: era o recurso
direto ao rei, fonte de toda a justia e generosidade. As jurisdies reais decidiram mal na concreta espcie; no deveria o rei
remediar o erro dos seus tribunais? Esse recurso supremo ao
rei, nas concepes da Idade Mdia, surgia como uma coisa
natural, e os Tribunais Reais, inicialmente, de forma alguma
se sentiam desprestigiados, por verem as partes solicitarem ao
rei que fizesse uso de suas "prerrogativas". Os prprios Tribunais Reais deviam o seu desenvolvimento ao funcionamento
deste mesmo princpio, pelo qual se podia apelar para o rei, em
casos excepcionais, para obter justia.
Conseqentemente, aconteceu que, desde o sculo XIV,
os particulares, no podendo obter justia pelos Tribunais
Reais, ou chocados pela soluo dada sua causa por esses tribunais, se dirigiram ao rei para lhe pedir que interviesse "para
tranqilizar a conscincia e fazer uma obra de caridade". O recurso, em semelhante caso, passava normalmente pelo Chanceler; este transmitia-o ao rei, se o julgasse oportuno, o qual
decidia no seu Conselho a soluo para este recurso.
Perfeitamente justificado e admitido sem contestao, enquanto era excepcional, este recurso "prerrogativa real" no
podia deixar de dar lugar a um conflito se apresentasse uma
tendncia para se institucionalizar e para se desenvolver num
sistema de regras jurdicas, que se opusessem, quando aplicadas, common law propriamente dita.
Ora, a est precisamente o que se verificou graas Guerra das Duas Rosas, que tornou difcil para o rei estatuir em seu
Conselho. O Chanceler, no sculo XV, torna-se cada vez mais
um juiz autnomo, estatuindo em nome do rei e do Conselho,
que a ele delegam a sua autoridade. Por outro lado, a sua interveno cada vez mais freqentemente solicitada, devido aos
obstculos que o processo e a rotina dos juizes opem a um de-

372

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

senvolvimento desejvel da common law. As suas decises, tomadas inicialmente em considerao pela "eqidade do caso
particular", tornam-se cada vez mais sistemticas, fazendo a
aplicao de doutrinas "eqitativas", que constituem adjunes ou corretivos aos princpios "jurdicos" aplicados pelos
Tribunais Reais.
282. A equity na poca dos Tudors. O absolutismo dos
Tudors, no sculo XVI, vai fundar-se sobre um extensivo da
"prerrogativa" real. Em matria criminal, a famosa chambre des
estoylles (camera stellata, Star Chamber) constituir uma ameaa terrvel para a liberdade dos indivduos, depois de ter servido
eficazmente para restabelecer a ordem aps a guerra civil. Em
matria civil, a jurisdio de eqidade do Chanceler, fundada
igualmente sobre a prerrogativa real, alcanar uma considervel extenso. O Chanceler, a partir de 1529, no mais o confessor do rei, nem um eclesistico; quase sempre um jurista. Examina as queixas que lhe so dirigidas como um verdadeiro juiz,
mas seguindo um processo inspirado no direito cannico, inteiramente diferente, nos seus princpios, do processo seguido
pelos tribunais de common law. Os princpios substantivos de
que faz aplicao so igualmente, e em larga medida, provenientes do direito romano e do direito cannico. Estes princpios do, de uma forma geral, melhor do que as regras arcaizantes e ultrapassadas da common law, satisfao ao sentimento do interesse social e da justia do tempo da Renascena.
Pela preocupao de justia e de boa administrao, os soberanos ingleses apoiam, nesta poca, a jurisdio do Chanceler.
Consideraes de ordem poltica entraram tambm em jogo para que houvesse essa preferncia. O processo escrito, secreto e inquisitrio da Chancelaria parecia aos soberanos, sequiosos de autoridade, prefervel aos processos orais e pblicos da
common law. Provavelmente, predominava tambm a opinio
de que, com o direito romano, adotado pelo Chanceler, o absolutismo real se desenvolveria paralelamente, reduzindo-se o
direito romano a uni simples direito privado. Princeps legibus
solutus est. Quod prncipi placuit, legis habet vigorem: como

A COMMON LAW

3 7 3

resistir seduo de tais adgios, consagrados no Digesto? Realmente poderia parecer mais simples elaborar um sistema inteiramente novo de direito e de administrao da justia, do que
efetuar, no sistema da common law, as reformas absolutamente
necessrias para a poca. O direito ingls, assim, no sculo XVI,
quase reuniu-se famlia dos direitos do continente europeu,
pelo triunfo da jurisdio de eqidade do Chanceler e pela decadncia da common law'4. Existiu o risco de serem abandonados
pelos pleiteantes os tribunais de common law e, conseqentemente, carem em desuso, como trs sculos antes caram as
Hundred e as County Courts, quando os Tribunais de Westminster, ento com todo o seu brilho, ofereciam aos seus pleiteantes
uma justia mais moderna, administrada segundo um processo
superior aos processos tradicionais.
283. Compromisso entre a common law e a equity (1616).
Diversas circunstncias contriburam para que esse desenvolvimento no se produzisse. A resistncia dos juristas precisou
ser levada em considerao pelos soberanos, porque os tribunais de common law encontraram, para a defesa da sua posio
e da sua obra, a aliana do parlamento, com eles coligado contra o absolutismo real. A m organizao da jurisdio do Chanceler, a sua morosidade e a sua venal idade forneceram armas
aos seus inimigos. A revoluo que teria conduzido a Inglaterra para a famlia dos direitos romano-germnicos no se realizou; foi concludo um compromisso para que subsistissem,
lado a lado, em equilbrio de foras, os tribunais de common
law e a jurisdio do Chanceler.
Este compromisso no resulta de uma lei, nem de uma deciso formal tomada pela autoridade real ou pelos juizes. Pelo
14. Maitland, F. W., English Law and lhe Renaissance (1901). o direito romano e o direito cannico que so visados e no o direito ingls quando, ainda no sculo XVII, se prescreve s jurisdies operantes na ndia a
aplicao dos princpios "da justia, da eqidade e da conscincia"; Derret, J.
D. M., "Justice, Equity and Good Conscience", in Anderson, J. N. D., org.,
Changing Law in Developing Countries (1963), pp. 114-53.

374

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

contrrio, ao terminar um conflito de extrema violncia15 entre


os tribunais s common law, representados pelo juiz-presidente Coke (chefe da oposio liberal do parlamento), e a jurisdio do Chanceler, o rei Jaime I, em 1616, pronunciou-se em favor desta ltima. Contudo, o alarme foi violento e os chanceleres tiveram a sabedoria de no abusar da sua vitria, desarmando assim a hostilidade de um parlamento que obteria, em 1641,
a supresso da Cmara Estrelada. No que diz respeito equity,
estabeleceu-se um entendimento tcito na base do status quo.
A jurisdio do Chanceler subsistir, mas j no tentar realizar novas intromisses em detrimento dos tribunais de common law, ela preceituar de acordo com os seus precedentes,
furtando-se, assim, acusao de arbitrria que lhe fora dirigida; entendeu-se, por outro lado, que o rei. futuramente, no
utilizar mais a sua prerrogativa de justia para criar novas jurisdies independentes dos tribunais de common law. A prpria natureza da equity, finalmente, vai transformar-se 16 : o
Chanceler, homem poltico ou jurista, j no qualificado para
estatuir em nome da lei moral e tende a proceder mais como
jurista. O controle da Cmara dos Lordes , por outro lado, admitido em relao s decises do Tribunal da Chancelaria, desde 1621. Os tribunais de common law aceitam, nestas novas
condies, as intervenes do Chanceler que podem apoiar-se
num precedente.
284. A estrutura dualista do direito ingls. Por esta razo, o direito ingls possuiu e ainda possui uma estrutura dua-

15. As decises (decress) do Tribunal do Chanceler no eram diretamente


executrias. A sua eficcia era assegurada pelo aprisionamento do contraventor
ou pelo seqestro dos seus bens. Os common lanyers estaturam que considerariam como tendo agido em estado de legtima defesa aquele que se opusesse a
tais medidas, mesmo que ele tivesse morto um agente encarregado pelo
Chanceler de as executar; Adenda Beaut, J., Un grande juriste anglais: Sir
EdwardCoke (1552-1634). Ses idespolitiques et constitutionnelles (1975).
16. Yale. D. E. C , L n r d Nottingham 's ManualofChancery
Practiceand
Protegomena ofChancery a nif Equity (1965). A introduo de Yale descreve
a transformao sofrida pela eq\iity no sculo XVII.

A COMMON LAW

3 7 5

lista. Ao lado das regras da common law que so obra dos Tribunais Reais de Westminster, tambm designados por tribunais de common law, ele apresenta solues de equity, que vieram completar e aperfeioar as regras da common law. A caracterstica destas solues de equity foi. at 1875. a circunstncia de serem aplicadas exclusivamente por uma jurisdio
especial: o Tribunal da Chancelaria. Contudo, as solues de
equity tornaram-se, com o decorrer dos sculos, to estritas,
to "jurdicas" como as da common law e a sua relao com a
eqidade no permaneceu muito mais ntima do que no caso
das regras da common law. A equity inglesa , no seu ponto de
partida, a eqidade tal como se pde conceber no sculo XVI,
e na medida em que nesta poca foi possvel ao Chanceler realiz-la. Estas ressalvas no devem ser perdidas de vista. Os tribunais ingleses consideram com muita ponderao, nos nossos
dias, as sugestes que lhes so feitas para continuar a obra do
Chanceler nos sculos XV e XVI, e para desenvolver ousadamente novas doutrinas de eqidade. A equity parece-lhes um
conjunto de regras que vieram corrigir historicamente o direito
ingls, e que constituem hoje uma pea integrante deste. As razes que outrora justificaram a interveno do Chanceler j
no existem: o parlamento poder intervir se o direito ingls tiver necessidade de um aperfeioamento. A segurana das relaes jurdicas e a supremacia do direito seriam ameaadas se,
sob o pretexto da eqidade, os juizes aceitassem colocar cm discusso as regras de direito estabelecidas; os juizes ingleses manifestaram, de maneira clara, em frmulas surpreendentes, a
sua determinao de no seguirem este caminho17.
285. A absoro do direito comercial pela common law.
O sculo XIII, poca de formao da common law, e o sculo
XVI, poca em que se desenvolve a equity, so as duas grandes
pocas em que se desenham os traos caractersticos da estrutura do direito ingls. O sculo XVII, depois da crise entre a

17. Para afastar qualquer equvoco, evita-se na Inglaterra o emprego da


palavra equity para designar o que ns chamamos de eqidade; prefere-se falar de justice, de fairness ou de good conscience.

376

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

common law e a equity, e o sculo XVIII assistem, sem choque


espetacular, ao desenvolvimento harmonioso do direito ingls.
Um acontecimento importante a assinalar , na segunda metade do sculo XVIII, a absoro do direito comercial pela common law. 0 direito comercial fora, at ento, considerado na
Inglaterra como um elemento estranho, internacional pela sua
natureza, e cuja aplicao devia ser reservada aos comerciantes (merchants). As jurisdies prprias ao comrcio de outrora perderam, atravs dos tempos, a sua autonomia; a evoluo
foi concluda na segunda metade do sculo XVIII, na qual se
realizou a unificao, na Inglaterra, daquilo que ns chamamos
direito civil e direito comercial: o direito comercial integrou-se
assim na common law, e as suas instituies deixaram de ser
privilgio da classe dos comerciantes.
286. Obras de doutrina e compilaes de jurisprudncia. As obras marcantes do perodo que analisamos so, no que
respeita doutrina, a obra de Littleton sobre a posse feudal, escrita no fim do sculo XV, e a obra de Coke, Institutes ofthe
Laws ofEngland, publicada em 1628-1642. So muito interessantes tambm uma obra de Fortescue, De laudibus legum Angliae (1470) e os dilogos entre um partidrio do direito romano e um partidrio da common law, publicados em 1523-1532
por Saint-Germain sob o ttulo Doctor and Student.
Muito importantes para o conhecimento da common law
so, por outro lado, as compilaes das decises judicirias
(reports), que substituem as antigas crnicas de jurisprudncia
dos Year Books, suspensas em 1535. Estas compilaes, citando decises nas quais se encontra a origem de vrios desenvolvimentos do direito ingls, conservam ainda hoje um inegvel
interesse prtico. Foram reimpressas, com excelentes ndices,
na coleo fundamental dos English Reports.
Uma obra clssica, Commentaries on the Laws of England, de Blackstone, descreve-nos o direito ingls na segunda
metade do sculo XVI11, na poca em que a common law atinge o seu apogeu. A obra de Blackstone (1765-1769), continuamente reeditada e atualizada, pode ser comparada obra de

377

A COMMON LAW

Pothier, na Frana. A sua influncia foi considervel na Inglaterra e em todos os pases de lngua inglesa, fixando os quadros do direito ingls e facilitando, especialmente nos Estados
Unidos da Amrica, a expanso e a recepo deste direito.

SEO IV

O PERODO MODERNO

287. As reformas do sculo XIX. Alm do sculo XIII e


do sculo XVI, os sculos XIX e XX representam tambm uma
poca de transformao fundamental na histria do direito ingls18. O que marca a nova poca , com o triunfo das idias
democrticas e sob a influncia de Bentham'", o desenvolvimento sem precedentes da legislao. Uma obra considervel
de reforma e de modernizao do direito foi realizada no sculo XIX. Assistiu-se a uma verdadeira revoluo, operada pelas
reformas radicais introduzidas no processo, especialmente em
1832, 1833 e 1852. O direito ingls desenvolvera-se at ento
nos quadros processuais constitudos pelas diversas formas de
ao. Libertos dos entraves do processo, os juristas ingleses
vo doravante, como os seus colegas da Europa continental,
prestar uma maior ateno ao direito substantivo na base do
qual, futuramente, as solues da common law tendero a ser
sistematicamente reagrupadas.
A organizao judiciria, por outro lado, profundamente
modificada em 1873-1875 pelos Judicature Acts, que suprimem a distino formal dos tribunais da common law e do Tribunal de equity da Chancelaria: todas as jurisdies inglesas
passaram a ter competncia para aplicar do mesmo modo as
regras da common law e as de equity, contrariamente situao anterior em que era necessrio ir a um tribunal de common

18. Sobre a evoluo do direito ingls no sculo XIX, cf. Dicey, A. V.,
Leons sur les rapports entre le droit et Vopinion publique en Angleterre au
cours du XIX' sicle (traduo francesa, 1906).
19. Holland, H. A., "Jeremy Bentham", in 10 Cambridge Law Journal
(1948), pp. 3-32; El Shakankiri, M., La philosophie juridique de Jeremy Bentham (1970).

378

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

law para obter uma soluo de common law e recorrer ao Tribunal da Chancelaria para obter uma soluo de equity.
No que se refere ao direito substantivo, realizou-se uma
notvel obra clarificadora (ab-rogao de leis em desuso) e ordenadora (consolidation), libertando o direito ingls de solues arcaicas e esforando-se, em vrios domnios, por apresentar sistematicamente as suas regras. A importncia da obra
de legislao, realizada no sculo XIX, no fez o direito ingls
perder o seu aspecto tradicional: no intervm nesta obra nenhuma codificao concebida maneira francesa, e o desenvolvimento do direito ingls mantm no essencial a obra dos tribunais; o legislador oferece-lhes novas possibilidades e lhes
indica novas orientaes, mais do que cria ele prprio, na realidade prtica, um direito novo. J nenhum autor tem a ambio,
como outrora Glanvill, Bracton, Coke e Blackstone, de descrever o conjunto de um direito que reflita a complexidade das relaes na civilizaco moderna. Os instrumentos essenciais
para o conhecimento do direito ingls so, desde ento, no que
diz respeito jurisprudncia e legislao, a nova coleo dos
Law Reports (criada em 1865), e no que se refere exposio
sistemtica do direito ingls, a enciclopdia das Laws of England, publicada sob a direo de Lorde Halsbury2".
288. O sculo XX: a common law na poca do welfarestate. O movimento de modernizao iniciado no sculo XIX
continua nos nossos dias, com novas caractersticas. Uma corrente socialista, visando o estabelecimento da sociedade sobre
novas bases, substituiu a corrente liberal que foi dominante at
1914. A common law sofreu, por isto, uma grave crise, j que
os processos de elaborao casustica e jurisprudencial, pelos
quais ela se caracterizou desde a sua origem, conciliam-se com
a vontade de efetuar na sociedade profundas e rpidas transformaes. As leis e os regulamentos adquiriram uma importncia
desmedida em comparao com a situao anterior. A elaborao dos regulamentos administrativos e sua aplicao suscitam

20. Em publicao a4? edio, em 56 volumes, por Lorde Hailsham.

A COMMON LAW

3 7 9

numerosos problemas novos, dos quais decorre uma infinidade


de litgios entre a administrao e os cidados. Ao lado dos tribunais que forjaram a common law, foram criados mltiplos
organismos para solucionar as contestaes causadas pelas novas leis, porque pensou-se que no somente os tribunais tradicionais ficariam congestionados se devessem julgar este novo
contencioso, mas tambm que no estavam preparados para
realizar esta tarefa de maneira desejvel. As mesmas consideraes que conduziram a Frana e outros pases a terem tribunais administrativos valeram na Inglaterra, embora, ao contrrio dos outros pases, os tribunais administrativos no tenham
constitudo uma hierarquia autnoma de jurisdies. Um nmero considervel de casos, semelhantes aos que so julgados
pela justia comum, atualmente apreciado por estes rgos
em que os juristas so associados a no-juristas ou em que os
juristas podem at estar ausentes; estes casos so examinados e
resolvidos segundo mtodos e com uma mentalidade que, freqentemente, no so os da common law21.
Para resolver os problemas do welfare-state, talvez os direitos romnicos do continente europeu, familiarizados com a
elaborao legislativa e doutrinai do direito, estejam mais preparados do que o direito ingls. Esboa-se, assim, um movimento de aproximao entre o direito ingls e o direito do continente europeu; este movimento estimulado pelas necessidades do comrcio internacional e favorecido por uma mais ntida
conscincia das afinidades que existem entre os pases europeus ligados a certos valores da civilizao ocidental; a entrada
do Reino Unido na Comunidade Econmica Europia poder
dar um novo impulso a esta aproximao. Encontraremos esses
novos traos, ou essas novas tendncias do direito ingls, ao
estudarmos as fontes e a estrutura da common law.

21. Street, H., Justice in the welfare State (2.a ed 1975); Lord Scarman, English Law. The new dimension (1974).

wmmililHIiHlllliltiniiniitinitititM

Captulo II

Estrutura do direito ingls

289. Importncia da matria. At uma poca recente


procurou-se pr em destaque, como sendo o aspecto original
mais notvel do direito ingls, a teoria das fontes do direito admitida na Inglaterra. Os juristas do continente europeu eram
educados no culto pela lei e admiravam os cdigos. Parecialhes estranho, e quase inconveniente, ver um pas altamente civilizado, o maior pas comercial do mundo, rejeitar a frmula
da codificao e continuar ligado a uma frmula no seu entender ultrapassada, vendo na jurisprudncia a fonte fundamental
do direito.
A lei e a jurisprudncia no desempenham a mesma funo
no direito francs e no direito ingls. Contudo, antes de expor as
notveis diferenas que existem neste assunto, parece-nos importante fazer notar uma diferena de outra ordem entre direitos
da famlia romano-germnica e de common law, a saber, a diferena que existe entre esses direitos na sua prpria estrutura.
Esta diferena tende, nos nossos dias, a ser reconhecida como
a mais fundamental: a mais difcil de ser superada pelo jurista do continente europeu, e ela que explica, afinal, por que
razo os juristas ingleses tm uma teoria das fontes do direito
diferente da nossa e por que razo o direito ingls, em particular, no aceitou nem pode aceitar a frmula romano-germnica
da codificao.
As diferenas de estrutura existentes entre o direito romnico e o direito ingls foram, durante muito tempo, negligenciadas; s recentemente os juristas se aperceberam do seu carter essencial. A razo disso que, durante um grande pero-

382

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

do, sob a influncia de uma certa teoria, se julgou poder analisar o direito como sendo um conjunto de normas. Para aquele
que considerar com mais critrio, o essencial em um direito
parecer ser, contudo, mais do que as simples regras que em
dado momento ele comporta, a prpria estrutura desse direito,
as classificaes que admite, os conceitos que usa, o tipo de
regras de direito sobre o qual se fundamenta. O prprio ensino
do direito s se concebe por isso: porque, alm das regras mutveis, existem quadros que so relativamente estveis. O essencial , para o estudante de direito, aprender um vocabulrio, familiarizar-se com os conceitos que subsistiro e que lhe
permitiro estudar mais tarde uma questo, quando as regras
por ele estudadas na escola de direito tero provavelmente mudado. Depende do legislador a modificao ou a abolio desta ou daquela regra do direito atual. Pouco depende dele, porm, a mudana da linguagem que empregamos e a modificao dos quadros nos quais ordenamos o nosso raciocnio. Atravs de mltiplas mudanas e revolues, mantemos as palavras
e os conceitos de propriedade, de contrato, de casamento, de
hipoteca; as regras referentes a estas matrias j no so as
mesmas, porm, as novas regras que substituram as antigas
esto expostas no mesmo lugar em obras jurdicas cujo plano
se manteve quase inalterado durante sculos.
290. Categorias e conceitos. Precisamente por todos estes
aspectos o direito ingls vai mostrar-se muito diferente do direito francs e dos outros direitos da famlia romano-germnica. A sua estrutura no a mesma que a do nosso direito e nessa diferena reside a maior dificuldade que nos oferece o estudo do direito ingls. A diferena de estrutura que iremos observar efetivamente total. Ao nvel das grandes divises do
direito, no encontraremos nem a distino do direito pblico e
do direito civil, do comercial, do administrativo ou do direito da
previdncia social; em lugar destas grandes classificaes encontraremos outras como, e em primeiro lugar, a distino da
common law e da equity. A um nvel menos elevado, o dos conceitos, ficaremos igualmente desorientados, no encontrando

A COMMON LAW

383

nem o conceito de poder paternal, nem o do reconhecimento


dos filhos naturais, nem o do usufruto, nem o da pessoa moral,
nem o de dolo ou de fora maior, mas encontrando, pelo contrrio, conceitos novos de trust. de bailment, de estoppel, de consideration, de trespass, que nada evocam nos nossos espritos.
No correspondendo a nenhuma noo do nosso conhecimento,
os termos do direito ingls so intraduzveis nas nossas lnguas,
como o so os termos da fauna ou da flora de um outro pas.
Falseia-se o seu sentido, na maioria das vezes, quando se pretende a todo o custo traduzi-los, e a dificuldade no menor
quando a traduo parece no oferecer dvidas: o contra do direito francs no o equivalente do contract do direito ingls,
tal como a equity inglesa no a quit francesa; administrative
law no quer dizer droit administratif, civil law no significa
droit civil e common law no tem por sinnimo droit commun'.
291. Regra de direito. A diferena de estrutura que existe
entre os direitos romnicos e o direito ingls no se manifesta
apenas no plano das categorias e dos conceitos jurdicos. Ao
nvel elementar da regra de direito tambm no encontraremos, no direito ingls, o tipo de regra que nos familiar. No
direito ingls, elaborado pela jurisprudncia, a legal rule representa algo diferente da regra de direito, sistematizada pela
doutrina ou enunciada pelo legislador, a que ns estamos habituados; situa-se a um nvel de generalidade menor do que a
nossa regra de direito, com a conseqncia, como veremos, da
distino, para ns elementar, das regras imperativas e das supletivas no ser feita, e de uma codificao do tipo que nos
familiar ser quase inconcebvel na Inglaterra.
Seo I - Divises e conceitos jurdicos.
Seo II - A regra do direito e a legal rule.

1. Os dicionrios francs-ingis ou ingls-francs de termos de direito,


apesar de todos os esforos dos seus autores, so inevitavelmente imperfeitos
e muitas vezes perigosos. E necessrio aconselhar a utilizao, em seu lugar,
de dicionrios em lingua inglesa, entre os quais o mais recente , para o direito ingls, o Dictionary of Engtish law. publicado sob a direo de Earl Jowitt
(2 vols., 2? ed 1977)'.

384

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

SEO I - DIVISES E CONCEITOS JURDICOS


292. Importncia das categorias jurdicas. A primeira
coisa que um jurista pergunta a si prprio, quando lhe colocada uma questo de direito, em que categoria de direito se enquadra esta questo. Trata-se de direito criminal, de direito das
coisas, de direito de contratos, de direito do trabalho ou das sociedades? Situar deste modo a questo que lhe proposta primordial para o jurista, particularmente porque, para ele, trata-se
de saber se est ou no qualificado para a resolver. Os juristas
sempre se especializaram em uma certa parte do direito nacional: tradicionalmente operou-se uma distino entre privatistas
e publicistas, entre civilistas, comercialistas e criminalistas. A
complexidade do direito moderno obrigou os juristas a especializarem-se ainda mais, nos nossos dias: o mesmo jurista no
se sente capaz de aconselhar um cliente, e de dirigir eventualmente um processo, em assuntos to diversos como o direito
da propriedade literria e o direito das falncias, o direito criminal ou o da famlia, ou o direito fiscal. Cada ramo do direito, interessando especialistas diferentes, possui uma literatura
que somente os especialistas conhecem bem, tendo os outros
juristas apenas conhecimentos gerais sobre estes ramos mais
ou menos ultrapassados pela evoluo das idias e do direito.
293. Originalidade das categorias e conceitos do direito ingls. O mesmo acontece no sistema ingls. Mas, por razes de ordem histrica, as grandes divises do direito, que se
encontram neste sistema, no so as mesmas que as dos direitos romnicos. Da resulta, para o jurista francs, uma dificuldade, quando procura estudar o direito ingls. A bibliografia
deste direito, por mais abundante e rica que seja, corre o risco
de no lhe oferecer o livro bsico, correspondente categoria a
que est habituado, e qual pertence, a seus olhos, a questo
que lhe posta.
As obras bsicas, das quais se serve o jurista ingls, usam
palavras tais como contract, torts, real property, personal propert)>, trusts, evidence, companies, bailment, quasi-contract, lo-

A COMMON LAW

385

cal govemment, conflict oflaws, pleading andpractice, etc. As


decises e categorias francesas so assim substitudas, na Inglaterra, por divises e categorias que podem, conforme o caso, ser traduzveis ou no em francs, mas que no so, ao menos de modo geral, as divises e categorias elementares do direito francs.
A diferena de estrutura que se observa ao nvel das grandes
divises do direito, com a diviso da common law e da equity,
com a da substantive law e a da adjective law, tambm com a rejeio ou a ignorncia das divises de base do direito continental, encontra-se a um nvel inferior, porm fundamental: o dos
conceitos. Ainda neste captulo o jurista francs muitas vezes
no encontra os conceitos familiares do seu direito: as noes de
personalidade moral de pessoas coletivas, de rgo pblico, de
dolo, de contraveno no existem no direito ingls. Para se
exprimirem em termos compreensveis neste direito necessrio, pelo contrrio, que utilizem conceitos como o de domicile
of origin, de indictable offence, de perpetuity, de charity ou de
injunetion, que no tm correspondentes no direito francs.
294. Explicao pela Histria da estrutura do direito
ingls. Por que razo existem estas diferenas de estrutura? A
sua explicao evidente: ela se encontra na diferente evoluo histrica dos dois tipos de direito: direitos romnicos e
common law.
O sistema dos direitos romnicos um sistema relativamente racional e lgico, porque foi ordenado, considerando as
regras substantivas do direito, graas obra das universidades e
do legislador. Subsistem nele, sem sombra de dvida, numerosas contradies e anomalias devidas Histria ou que se explicam por consideraes de ordem prtica. Os direitos da famlia
romano-germnica esto longe de uma ordenao puramente
lgica, mas realizou-se um grande esforo nesse sentido para
simplificar o seu conhecimento. O direito ingls, pelo contrrio, foi ordenado, sem qualquer preocupao lgica, nos quadros que eram impostos pelo processo; s numa poca recente
- nos ltimos cem anos - , tendo sido abolido o antigo sistema

386

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

de processo, a cincia do direito pde esforar-se no sentido de


racionalizar estes quadros. Progressos notveis foram realizados, mas conservaram-se, de modo geral, as noes e classificaes s quais se estava habituado devido a uma longa tradio.
Damos aqui alguns exemplos, mostrando a fora da tradio. O mais tpico , talvez, a clebre definio de equity,
qual chega o mais ilustre expositor da matria, F. W. Maitland.
"A equity, escreve Maitland. este corpo de regras que, se no
fosse a reforma dos Judicature Acts, seriam aplicadas de maneira exclusiva pelas jurisdies especiais chamadas Tribunais
de equity." O direito ingls das coisas divide-se em personal
property e realproperty: esta ltima considera os direitos que,
antes da reforma do processo de 1833, eram garantidos pelas
aes ditas reais; a personal property considera os direitos
que, antes de 1832, eram garantidos pelas aes ditas pessoais2. A noo inglesa de contrato apenas engloba os compromissos outrora sancionados pela ao de assumpsif, no se
aplica nem s doaes, nem ao trust, nem ao depsito que foram, na Histria, sancionados de maneira diferente. Compreender-se- atravs destes exemplos como as categorias e conceitos do direito ingls puderam vir a ser totalmente diferentes
das categorias e conceitos da cincia romnica.
295. O papel das universidades. Nessa altura surge uma
indagao: as universidades inglesas, criadas a partir do sculo
XIII, no ensinaram sempre, como as suas irms do continente
europeu, o direito romano e o direito cannico? Somente em
1758 foi institudo em Oxford um curso de direito ingls; foi
necessrio esperar at 1800 para que fosse institudo em Cambridge. Isto verdade, mas uma diferena fundamental deve
ser considerada: enquanto os juristas do continente europeu recebiam a sua formao nas universidades, na Inglaterra acontecia de forma diferente. O processo ingls no se opunha somente influncia do direito romano; a sua complexidade de-

2. Lupoi. M., Appunti sutta real propertx e sul trust nel diritto
(1971).

inglese

A COMMON LAW

387

sencorajava os juristas a irem receber nas universidades uma


aprendizagem de princpios, que no lhes serviria para nada na
prtica. Os juristas ingleses nunca foram formados pelas universidades, e, ainda hoje, quando obrigatria uma licenciatura para se tornar advogado ou solicitor, esta licenciatura pode
ser outra que no em direito. Foram tradicionalmente formados pela prtica, na qual no ouviam falar em direito romano,
mas em que a sua ateno era constantemente chamada para as
questes de processo e de prova, das quais dependiam o sucesso e a prpria admissibilidade de uma nao. Muito naturalmente, as categorias do direito ingls foram construdas, nestas condies, considerando o processo na base dos diferentes
tipos de aes que podiam ser propostas nos Tribunais Reais.
Foi somente depois que estas formas de ao foram abolidas,
em 1852, que a tendncia para uma sistematizao mais racional pde surgir; mas a evoluo lenta, como acontece sempre
que se considerem os prprios quadros do direito, e muito natural que seja no interior dos quadros tradicionais que haja um
esforo por ordenar, de forma mais racional, as instituies e
regras do direito ingls; est fora de questo a adoo das categorias e conceitos dos direitos romnicos.
No nos possvel, em uma obra como esta, familiarizar o
estudante com as diversas categorias e noes do direito ingls:
a tarefa implicaria, na realidade, um estudo do conjunto do direito ingls3. Contudo, ser til dar certos exemplos caractersticos, ressaltando certas noes fundamentais do direito ingls.
Escolhemos dois: a distino da common law e da equity, e a noo de trust. Terminaremos esta seo destacando a importncia
que assumem as regras de administrao da justia (adjective
law: processo e provas), em confronto com as regras substanciais do direito (substantive law), aos olhos do jurista ingls4.

3. David, R , Le droit anglais (3? ed., 1975).


4. Sobre a diferena entre a categoria inglesa de administrative law e a categoria francesa de direito administrativo, cf. Lawson, F. H., "Le droit administratif anglais", in Rev. int. droit compare (1951). pp. 412-26. Sobre a negao
na Inglaterra do nosso conceito de direito comercial, cf. Burin des Roziers, H.,
La distinction du droit civil et du droit commercial et le droit anglais < 1959).

388

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

1 ? Common law e equity.


2? O trust.
3? Processo e normas substantivas.

1? Common law e equity


296. Carter fundamental desta distino. A distino
mais elementar ensinada ao estudante desde a sua chegada
escola , na famlia romano-germnica, a que existe entre o direito pblico e o direito privado. Esta distino, pelo contrrio,
no feita tradicionalmente pelo direito ingls, em que durante
muito tempo se recusou a sua admisso, vendo nela a manifestao da idia de que o Estado e a administrao no estariam
submetidos ao direito.
A distino fundamental ensinada ao estudante de direito
ingls , pelo contrrio, uma distino que ignora completamente os direitos da famlia romano-germnica: a que distingue a
common law da equity. J pudemos observar, na histria do direito ingls, a origem desta distino; a equity um conjunto de
solues que foram, principalmente nos sculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdio do Chanceler, para completar e eventualmente rever um sistema o da common law - , ento bastante insuficiente e defeituoso. E necessrio, neste momento, dar certas precises sobre estas solues de equity e mostrar, particularmente, como a distino da common law e da equity continuou a
ter importncia at a poca atual, apesar da "fuso da common
law e da equity", operada no que se refere organizao judiciria em 1875. De fato, ainda hoje, a distino da common law e
da equity continua a ser a distino fundamental do direito ingls, comparvel nossa entre o direito pblico e privado, tanto
que, tal como na Frana, onde os juristas se classificam naturalmente em privatistas e publicistas, os juristas ingleses se dividem tambm em common lawyers e equity lawyers.
297. Origem da equity. necessrio reconsiderar as condies em que se desenvolveram as regras de equity no direito

A COMMON LAW

389

ingls. Quando o sistema da common law funcionava mal - ou


porque os Tribunais Reais no podiam ser consultados, ou porque no podiam conceder a soluo adequada solicitada por
um pleiteante, ou porque no tinham meios para bem conduzirem um processo, ou ainda porque chegavam a uma deciso
contrria eqidade - , os particulares tinham, segundo as idias
da Idade Mdia, a possibilidade de pedir a interveno do rei,
fazendo apelo aos imperativos de sua conscincia, para que tomasse uma deciso que facilitasse o curso da justia ou para
que impusesse a soluo exigida pela justia. O direito no era
um tabu. O rei, soberano justiceiro, devia assegurar aos seus
sditos a justia; a sua interveno era legtima nos casos em
que a tcnica do direito era defeituosa.
298. Equity follows the law. A interveno do Chanceler
nunca consistiu em formular regras novas de direito, que os juizes deveriam aplicar no futuro. O Chanceler nunca pretendeu
modificar o direito, tal como fora explicitado e era aplicado pelos tribunais de common law. Bem pelo contrrio, o Chanceler
professa o seu respeito por este direito: "A eqidade respeita o
direito" (equity follows the law) um dos axiomas proclamados pela Chancelaria. Contudo, respeitar o direito no implica
que se deva negligenciar a lei moral; em nome desta ltima
que o Chanceler vai intervir. Com efeito, no se admitiria que
o summum jus resultasse em summa injuria. Em outros pases,
os prprios juizes podem remediar isso, proibindo o abuso do
direito ou a fraude, ou fazendo intervir as noes de ordem pblica ou de bons costumes. Estas intervenes produzem-se,
no continente europeu, no quadro dos prprios princpios do
direito. Na Inglaterra os Tribunais Reais, tendo apenas uma
competncia limitada e estando obrigados a observar processos rgidos, no tiveram a mesma liberdade de manobra; foi
necessrio recorrer a uma jurisdio especial, fundada sobre a
prerrogativa real, para introduzir no restrito direito da common
law as limitaes ou complementos que a lei moral e a conscincia reclamavam. Mostraremos, com alguns exemplos, como
se produziu esta interveno.

3 9 0

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

299. Aplicaes. A common law pode apenas, no caso de


inexecuo de um contrato, outorgar perdas e danos parte que
se queixa dessa inexecuo. A ao de assumpsit, pela qual so
sancionados os contratos, , com efeito, modelada sobre a ao
delituosa de trespass, que pode resultar apenas em uma condenao por perdas e danos. Pode acontecer que esta sano seja
inadequada, e que seja do interesse de um contratante obter a
prpria prestao que lhe foi prometida. Nenhuma ao diante
do tribunal da common law permite conseguir esse resultado.
J na jurisdio do Chanceler, poder-se- obter uma deciso de
execuo forada (decree of specific performance), ordenando
ao contratante que execute in natura a obrigao por ele assumida. A common law no de modo nenhum violada; s se
outorga uma soluo que ela no est habilitada a conceder.
A common law considera o processo como uma espcie
de torneio no qual o juiz desempenha um papel de simples rbitro. Cada uma das partes deve apresentar as suas provas, e
nenhuma delas dispe de qualquer meio para obrigar a outra a
apresentar, por exemplo, um documento que esteja na sua posse. A jurisdio do Chanceler, se necessrio, poder ainda aqui
intervir e ordenar a uma das partes, por um discovery order, a
apresentao de um tal documento.
A common law, sistema arcaico, elaborou, em matria de
contratos, uma teoria dos vcios do consentimento bastante
grosseira, pouco desenvolvida. Tem, por exemplo, uma concepo de coao (duress) que se limita a sancionar a coao fsica, no reconhecendo a coao moral. O Chanceler intervir
contra aquele que, contrariamente conscincia, tirou partido
da sua qualidade de parente, de tutor, de patro, de confessor,
de mdico para obter de uma outra pessoa um contrato ou
qualquer outra vantagem indevida; ser-lhe- proibido prevalecer-se desse contrato e exigir a sua execuo. a doutrina da
iindite influence que dita o seu imperativo moral s regras jurdicas da duress.
Uma pessoa entregou a outra um bem, confiando nela,
para que o administre no interesse de um terceiro, ao qual teria
sido inconveniente ou impossvel tornar proprietrio. Segundo

A COMMON LAW

391

a common law, a pessoa que recebeu o bem (trustee) torna-se


proprietria pura e simples; o compromisso que tomou de o
gerir no interesse de um terceiro e de lhe remeter os lucros no
tem valor. O Chanceler dar efeito a esse compromisso. No
ir contra a common law e no negar que o trustee seja o proprietrio do bem; mas acrescentar common law, sancionando o compromisso tomado conscientemente pelo trustee.
Como se v, o Tribunal do Chanceler aceita os princpios
da common law (equity follows the law), mas intervm num
certo nmero de casos - do que resultaro regras complementares, ditas de equity - a fim de aperfeioar, no interesse da
moral, o sistema de direito aplicado pelos tribunais. O que se
poderia desejar em relao a estas regras complementares seria
que os tribunais de common law as desenvolvessem. Por uma
srie de razes, no puderam faz-lo ou no o fizeram. Foi outra autoridade, a Chancelaria, que as elaborou.
Pelo fato de essa autoridade - pelo menos originariamente
- no ter sido considerada como um tribunal, ela no se apresentou como estatuindo "em direito", o que poderia ter originado um conflito com os Tribunais de Westminster interessados, tanto do ponto de vista pecunirio como moral, em manter
o seu monoplio da administrao da justia. A prpria terminologia empregada pelo Tribunal do Chanceler d testemunho
disso: no se intenta diante deste tribunal uma ao, apresentam-se, por meio de uma petio (suit), certos "assuntos" (matters), fazendo valer interesses (interests) e no direitos (rights),
e o Chanceler formula, no fim do processo, no um "julgamento", mas uma ordem (decree), na qual poder eventualmente
outorgar uma indenizao e no conferir danos-interesses (damages). O Chanceler intervm "em eqidade", sem pretender
modificar as prprias regras do direito administrado pelos tribunais. O que justifica a interveno do Chanceler, em todos
os casos, so as exigncias da conscincia. A conscincia se
choca com a soluo que resulta de um direito imperfeito.
contrrio conscincia, para aquele contra o qual se age, agir
como pretende, aproveitando-se dessa m situao do direito.

3 9 2

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

300. Equity acts in personam. A maneira como o Chanceler age sempre a mesma. Equity acts in personam: o Chanceler age por ordens, por mandados formais dirigidos ao ru; ele
ordena a essa pessoa, ou probe-lhe, pelo contrrio, que se
comporte desta ou daquela maneira, e impe-lhe, no interesse
da salvao da sua alma (o Chanceler originariamente um
clrigo), um comportamento de acordo com as exigncias da
lei moral e da conscincia. O ru, se transgride a ordem que lhe
foi dada pela Chancelaria, ir para a priso ou ter os seus bens
apreendidos e penhorados. O Chanceler s intervm se puder
eficazmente ameaar o ru com estas sanes. As regras que
determinam a competncia do Tribunal do Chanceler so, por
conseqncia, diferentes das que regem a competncia dos tribunais da common law.
301. Carter discricionrio das solues de equity. A
interveno do Chanceler, dominada pela idia de conscincia, tornou-se pouco a pouco mais sistemtica, aceitando o
Chanceler intervir num certo nmero de casos tpicos ( semelhana do que acontecera outrora com os brevia de cursu). Desenvolveu-se, assim, um certo nmero de instituies (a principal o trust) ou de conceitos (conceitos de misrepresentation e
de undue influence, conceito de specific performance, doutrina
de subrogation, etc.), que encontram a sua base na jurisdio
de equity do Chanceler. Quaisquer que sejam as instituies ou
os conceitos considerados, a interveno do Chanceler conservou sempre, desde a sua origem, um certo carter discricionrio; o Chanceler s intervm se a conduta do ru for julgada
por ele contrria conscincia e se o demandante, por outro
lado, nada tiver de suspeito. O demandante deve ter "as mos
limpas" (clean hands), deve ter agido sem perda de tempo intil (laches), etc. Numerosos precedentes guiaro, a partir do
sculo XVII, o Chanceler no exerccio do poder discricionrio
que tais frmulas implicam.
302. Processo da Chancelaria. O Chanceler examina os
casos que lhe so submetidos segundo um processo e um siste-

A COMMON LAW

3 9 3

ma de provas inteiramente diferentes dos da common law. O


Chanceler recebe sempre, inicialmente, um writ of subpoena\
no existem forms of action na equity. O processo da equity,
inspirado no do direito cannico, no comporta em nenhum
caso, a colaborao de um jri, o que permite dar maior importncia aos documentos escritos e se reportar a um dossi; o
Chanceler, deliberando em nome da moral, pode igualmente,
para descobrir a verdade, tomar iniciativas que no so permitidas aos juizes da common law.
Acrescentemos que a Chancelaria exerce numerosas atribuies de jurisdio gratuita: convocada constantemente
para fornecer diretivas aos trustees quanto gesto dos bens
que lhes so confiados, para aprovar modificaes nos estatutos de uma sociedade por aes, para tomar medidas no interesse de um menor declarado sob tutela do tribunal (ward of
court), etc.
303. Equity e common law. At 1875, a equity ops-se,
por cinco traos fundamentais, common law. As regras de
equity, desenvolvidas pelo Tribunal da Chancelaria, tinham uma
origem histrica diferente das da common law, elaboradas pelos Tribunais de Westminster. A sua aplicao era feita exclusivamente pelo Tribunal da Chancelaria. O processo da equity,
no comportando nunca um jri, diferente do da common law.
As solues de equity, isto , as solues que se podiam pedir
ao Tribunal de equity, eram diferentes daquelas que um tribunal de common law podia ordenar: o Tribunal de equity, por
exemplo, nunca pronunciava a condenao de pagamento de
perdas e danos (damages). A outorga de uma soluo de equity,
finalmente, tinha um carter discricionrio.
A partir de todas estas diferenas, parece evidente que a
equity se tornara, a partir do sculo XVII, um corpo de verdadeiras regras jurdicas, administradas pelo Tribunal da Chancelaria segundo um processo e em condies que nada ficavam
a dever, em formal ismo e em mincia, aos processos e condies de aplicao da common law. Num mesmo assunto podia
ser necessrio intentar duas aes: uma num tribunal de com-

3 9 4

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

mon law, outra no Tribunal da Chancelaria; acontecia assim,


por exemplo, se uma parte quisesse obter a execuo in natura
de um contrato (soluo de equity), e tambm perdas e danos
pelo atraso na execuo do contrato (soluo de common law).
Este estado de coisas foi modificado em 1873-1875. Todas as
jurisdies inglesas tanto podem, a partir desta data, ordenar
solues de equity como aplicar as sanes da common law. A
antiga dualidade dos processos hoje evitada; os princpios da
common law e as regras de equity podem ser invocados e postos a funcionar perante uma jurisdio nica e uma nica ao.
Neste sentido fala-se da "fuso da common law e da equity"
operada pelos Judicature Acts de 1873-1875.
304. Os Judicature Acts (1873-1875). Os Judicature Acts,
na realidade, no procuram realizar a fuso da common law e da
equity, o legislador permitiu somente que em todos os tribunais
superiores, em 1875, se estatusse ao mesmo tempo em direito e
segundo a equity. As duas categorias de regras, antes de 1875,
no comportavam qualquer contradio, mas a soluo de um
processo podia ser diferente, conforme o tribunal chamado para
resolver um conflito. Os tribunais vo ento aplicar, doravante,
umas e outras ao mesmo tempo, segundo o modo e nas condies em que eram aplicadas antes de 1875. Em caso de conflito, decidiu-se que seriam aplicadas as solues de equity. A situao anloga quela que se criaria na Frana se uma lei
transferisse para os tribunais judicirios as competncias atualmente reconhecidas aos tribunais administrativos; os tribunais
judicirios aplicariam, em casos semelhantes, concorrentemente, as regras do direito civil e as do direito administrativo, nos
domnios a que elas respectivamente dizem respeito.
305. A equity depois de 1875. Os Judicature Acts, em
princpio, no alteraram em nada o estado de coisas anterior,
salvo que de futuro common law e equity seriam administradas
concorrentemente pelas mesmas jurisdies.
Contudo, uma questo se colocou desde o incio. Existiam dois processos muito diferentes em matria de common

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A COMMON LAW

395

law e de equity. Qual iria ser o adotado? De fato, foram ambos


conservados; no seio do novo Supremo Tribunal, criado pelos
Judicatures Acts, certos juizes, agrupados na Diviso do Banco da Rainha, estatuem segundo o processo oral e contraditrio
da common law, outros juizes, os da Diviso da Chancelaria,
estatuem segundo um processo escrito e inquisitrio, inspirado
diretamente no antigo processo de equity. Os juristas que advogam diante de uma ou de outra destas cmaras no so os
mesmos; os advogados continuam a ser common lawyers ou
equity lawyers-, os dois ofcios no exigem nem as mesmas inclinaes, nem as mesmas aptides, nem o conhecimento dos
mesmos ramos dc direito.
A distino da common law e da equity continua, assim,
fundamental no direito ingls de hoje, mas necessrio reconhecer que se transformou consideravelmente. Dois fatores
importantes contriburam para isto.
Em primeiro lugar, quando se procurou saber a que seo
do Supremo Tribunal se confiariam estas ou aquelas questes,
deixou-se de indagar sobre a origem histrica das regras que se
deviam aplicar. Perguntou-se que processo, o da common law
ou o da equity, era mais desejvel. A equity veio, deste modo,
abranger certas matrias novas, como a das sociedades por
aes (company law), que foram desenvolvidas pela legislao
e que no encontram a sua origem histrica na jurisdio do
Chanceler. A equity pde, por outro lado, anexar, por vezes,
matrias que historicamente dependiam da common law, aconteceu isso particularmente com a matria das falncias (bankruptcy), quando foi dada prioridade no ao comportamento
delitual do falido, mas necessidade dc organizar a liquidao
coletiva do seu patrimnio. Pelo contrrio, confiou-se aos
common lawyers a administrao de certas solues de equity
que podiam, ocasionalmente, intervir no direitos dos contratos. A distino de common law e equity j no , por isto, o
que era antigamente; ela se racionalizou em grande medida; a
equity tende a tornar-se, se que j no se tornou, o conjunto
de matrias que se considera apropriado para se fazer julgar
segundo um processo escrito, enquanto a common law se torna

fc

396

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

o conjunto de matrias que so apreciadas segundo o processo


oral de outrora.
De um modo geral, nos nossos dias j no se pergunta qual
a sano procurada, mas o ramo de direito no qual ela se encontra, para decidir se se est no domnio da common law ou no
da equity. A common law abrange, assim, ao lado do direito criminal, todo o direito dos contratos e o da responsabilidade civil
(torts)', os common lawyers aplicam a livremente teorias tais
como a misrepresentation, a undue influence, a estoppel, que
foram por eles perfeitamente integradas na common law e mal
se lembram de terem tido a sua origem na equity. Esta abrange,
em compensao, o direito da real property, o dos trusts, o das
sociedades comerciais, o das falncias, as questes de interpretao dos testamentos e da liquidao das heranas. Algumas
destas matrias pertencem historicamente equity, para outras,
pelo contrrio, pareceu simplesmente vantajoso que fossem tratadas pelos equity lawyers, segundo o processo e os mtodos
que lhes so prprios, mais do que pelo processo e pelos mtodos da common law. Mais do que falar do sistema da common
law e das solues de equity - como uso fazer-se para mostrar o carter apenas complementar das regras da equity - , seria
legtimo falar hoje de dois ramos de direito ingls, dos quais
cada um abrange um certo nmero de matrias e caracterizado pelo emprego de um certo processo, ao mesmo tempo que
marcado por uma sensibilidade prpria dos juristas.
As relaes entre common law e equity, em segundo lugar, foram inevitavelmente modificadas a partir do momento
em que os mesmos juizes foram chamados a administrar, ao
mesmo tempo, cominon law e equity. Tendo cessado toda a rivalidade, os juizes foram levados a perguntar-se se a interrupo do desenvolvimento da equity no sculo XVII conservava
ainda uma razo de ser, e ainda a interrogar-se, mais especialmente, se no seria o caso de encarar de uma forma diferente
certas doutrinas da common law, agora que tinham a possibilidade de aplicar as regras da equity.
Com respeito ao primeiro ponto, as opinies esto divididas. Os esforos de alguns juizes para desenvolver novos prin-

A COMMON LAW

3 9 7

cpios de eqidade (a new equity) so vistos com uma certa


reserva pela maioria dos juristas, segundo os quais esta tarefa
hoje do parlamento e no deve ser realizada pelos juizes. A segunda tendncia, pelo contrrio, no suscita qualquer crtica.
Para elucidar este fato, assinalemos como os juizes ingleses
ampliaram, em nossa poca, as condies em que pode ser ordenada a execuo em espcie (specific performance) de um
contrato; a specific performance tornou-se uma sano normal
das obrigaes de dar referentes aos imveis e aos bens incorpreos (tambm aos bens de famlia), mas ela ainda no pode
ser ordenada para os bens mveis corpreos5.
A histria da distino da common law e da equity ilustra
o movimento que se produziu para uma racionalizao do direito ingls, depois que as reformas, no que tange ao processo
e organizao judiciria, realizadas no sculo XIX, tornaram
possvel esta racionalizao. Contudo, v-se como esteprocessus de racionalizao se desenvolveu, continuando dentro dos
quadros tradicionais, muito especialmente sem abandonar categorias to implantadas nos espritos dos juristas como as da
common law e da equity.

2? O trust
306. Mecanismo do trust. A noo de trust. desconhecida dos direitos romano-germnicos, uma noo fundamental
do direito ingls e a criao mais importante da equity. O trust
apia-se, de uma forma geral, sobre o seguinte esquema: uma
pessoa, o constituinte do trust (settlor of the trust), determina
que certos bens sero administrados por um ou vrios trustees,
no interesse de uma ou vrias pessoas, os cestuis que trust. Este acordo , na Inglaterra, muito freqente, porque serve para

5. Lawson, F. H., Remedies in English Law (1972), pp. 243 ss.


6. David, R., Le droit anglais (2f ed 1969); Wortley, B. A., "Le 'trust'
cl ses applications modernes en droit anglais", in Rev. int. droit compar
(1962), pp. 699-710.

398

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

fins mltiplos de ordem prtica: a proteo dos incapazes, da


mulher casada e a liquidao dos patrimnios hereditrios so
assegurados por este meio; as fundaes e os estabelecimentos
de utilidade pblica utilizam muitas vezes esta tcnica; o direito das sociedades tambm recorre ao trust, que do mesmo
modo freqentemente utilizado para as operaes internacionais (Euro-emisso, eurocrditos, contratos petrolferos, etc.).
Como analisar esta instituio do trust? O jurista francs,
quando v que por este meio so asseguradas a proteo dos
incapazes ou a gesto dos patrimnios do que ele denominaria
pessoas morais, tentado a ver no trustee um representante do
incapaz ou da pessoa moral, sendo eles, a seus olhos, os verdadeiros proprietrios dos bens constitudos em trust, que so explorados no seu interesse. Por conseqncia, sua tendncia
ver no trust uma aplicao do princpio de representao, uma
espcie de mandato conferido pelo constituinte do trust, ou ento pela lei, ao trustee. Entretanto, decises francesas admitiram que uma pessoa, mesmo estranha famlia, denominado
administrador, ou executor, encarregada de pagar o passivo da
herana e de repartir o ativo entre os interessados, era mais que
um administrador e tinha, em dado momento, a propriedade
dos bens hereditrios.
307. Anlise do trust. Esta anlise do trust totalmente
falsa. Na realidade, o trust, como a maior parte dos conceitos e
instituies do direito ingls, explica-se unicamente pela Histria. Segundo a common law, o trustee no um simples administrador dos bens constitutivos em trust. , bem pelo contrrio, o proprietrio dos bens constitudos em trust. Administra,
por conseguinte, esses bens como quer, pode dispor deles a seu
modo, no tem contas a prestar a ningum.
A limitao trazida ao seu direito de propriedade no de
ordem jurdica, mas de ordem simplesmente moral7. Ele deve
administrar os bens como um pai de familia, no segundo o di-

7. Note-se, entretanto, que os bens constitudos em trust no podem ser


apreendidos pelos credores pessoais do trustee.

A COMMON LAW

3 9 9

reito (at law), mas segundo a conscincia; deve entregar os lucros e transferir, em dado momento, o capital para certas pessoas, designadas pelos constituinte do trust, como sendo os beneficirios. Contudo, segundo a common law, nenhuma ao
pertence ao cestui para fazer valer os seus direitos; segundo a
common law o cestui que trust no tem nenhum direito. No
esqueamos que os compromissos contratuais, na poca em
que nasceu o trust, no eram sancionados de forma geral pela
common law*.
O Chanceler, diante da carncia da common law, foi solicitado para intervir, quando o trustee no agia segundo a confiana que nele havia sido depositada pelo constituinte do trust
e quando, contrariamente conscincia, no explorava os bens
no interesse dos cestuis que trust. O Chanceler deu, neste caso,
ao trustee a ordem de respeitar os compromissos previstos no
ato constitutivo do trust de agir desta ou daquela maneira, prescrita pelo tribunal, sob ameaa de uma sano: o trustee ser
preso, ou os seus bens sero colocados sob penhora, se no
obedecer ordem que lhe foi dada pelo Chanceler.
De fato, a ameaa desta sano ser efetiva, e o trustee
agir como o Tribunal da Chancelaria lhe tiver prescrito para
agir. No est, entretanto, reduzido condio de um representante. Equity follows the law. o trustee continua, na concepo
inglesa, a ser um proprietrio. Esta qualidade surge claramente
se se considerar a extenso dos poderes que lhe pertencem nos
bens constitudos em trust: estes poderes no so apenas de administrao, so plenos poderes de disposio. O trustee pode
vender ou mesmo dar os bens constitudos em trust; estes atos
de disposio so, em direito, plenamente vlidos; a propriedade dos bens por eles transmitida ao adquirente.
Contudo, a equity, no caso de alienao dos bens constitudos em trust, intervm de dupla maneira, tornando efetivo

8. A categoria do trust foi assim desenvolvida e continuou a ser uma categoria inteiramente diferente da do contrato, embora haja na origem do trust,
nn maioria dos casos, um compromisso que somos tentados a considerar
como contratual.

400

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

uni princpio de sub-rogao, ora real, ora pessoal. Se o trustee


alienou a ttulo oneroso os bens constitudos em trust, o que recebe em contrapartida sub-rogado a esses bens; o trustee ser,
de futuro, considerado como trustee das somas provenientes da
sua venda, ou dos bens adquiridos com o produto dessa venda.
Em segundo lugar, se o terceiro adquirente dos bens os adquiriu
a ttulo gratuito ou se um adquirente de m f (ele sabia ou
devia saber que o trustee no devia, segundo o ato constitutivo
do trust, dispor dos bens como o fez), esta circunstncia no
impede que a propriedade dos bens passe para o adquirente;
mas considerar-se- que o adquirente, tornado proprietrio legal (at law) dos bens, ao mesmo tempo o trustee e deve, por
sua vez, explor-los no interesse dos beneficirios do trust.
308. Natureza dos direitos do cestui. Quais so, nesta
concepo, os direitos dos beneficirios do trust? A resposta ,
em direito estrito, que eles no tm nenhum direito. Eles no
tm, nos bens objeto do trust, seno interesses (beneficiai interest) garantidos, em certa medida e segundo certas regras, pela
equity. Depois que a equity, sistematizada, se tornou, de fato,
um conjunto de regras complementares das regras da common
law, o trust pode, de fato, ser interpretado de forma diferente".
No se poderia, entretanto, ver nele uma aplicao do princpio
da representao. Esta anlise, historicamente falsa, deixa inexplicado um certo nmero de solues admitidas pelo direito
ingls. Embora aparentado ao mandato, o trust surge como um
desmembramento da propriedade, pertencendo certos atributos da propriedade (legal ownership) ao trustee, e outros atributos da propriedade (equitable ownership) ao cestui que trust.
309. Concepo romnica da propriedade. O que nos
embaraa nesta anlise que a propriedade no se encontra, na
hiptese do trust, desmembrada segundo os esquemas que nos

9. Sobre esta transformao da equity, cf. a introduo de Yale, D. E.


C., Lord Nottingham's Manual of Chancery Practice and Prolegomena of
Chancery and Equity (1965).

A COMMON LAW

4 0 1

so familiares. Apresentamos a propriedade nos nossos direitos romnicos como sendo a soma de trs prerrogativas reconhecidas ao proprietrio: o usus, o fructus, o abusus.
Esta anlise, por mais tradicional que seja, surpreendentemente rudimentar e o trust obriga-nos a perceber isto. E arbitrrio agrupar sob o vocbulo usus o direito de usar a coisa, habitar uma casa, e o de administrar (mandar fazer reparaes ou
conceder o seu uso a um terceiro); no menos arbitrrio
agrupar sob o vocbulo abusus, prerrogativas to diferentes
como o direito de destruir materialmente a coisa e o de realizar
em relao a ela atos de disposio. Quando se compreender
tudo o que a nossa anlise do contedo do direito de propriedade tem de insuficiente, chegar-se- a compreender o trust. O
trustee um proprietrio, mas as suas prerrogativas so limitadas pelo ato de constituio do trust e pelas regras de equity
que o Tribunal do Chanceler desenvolveu. Na prtica, e de maneira geral, ele goza do direito de realizar sobre os bens do
trust atos de administrao e de disposio; no tem, pelo contrrio, nem o uso (no seu verdadeiro sentido), nem o gozo da
coisa, nem o direito de a destruir materialmente.
310. Concepo inglesa das tenuresl0. A diviso das
prerrogativas do proprietrio, realizada pelo trust, no possvel nos direitos romnicos, em que apenas se admitem certos tipos de desmembramento do direito de propriedade, em nmero muito limitado; o trust no um desses tipos de desmembramento autorizados pela lei. O jurista ingls tem dificuldade
em compreender aqui a regra que nos governa e a incapacidade
em que nos encontramos para reconhecer, no nosso direito, um
acordo cuja importncia prtica e os benefcios so aos seus
olhos incontestveis. Tem mais dificuldade ainda em admitilo, porque a regra, segundo a qual existe um numerus clausus
de direitos reais e segundo a qual a propriedade s pode ser
desmembrada conforme certos esquemas, desconhecida do

10. Tenure: qualquer direito real sobre bens mveis.

402

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

direito ingls e da mentalidade dos juristas ingleses. O princpio pelo qual se pode desmembrar livremente a propriedade
parece aos juristas ingleses to natural como nos parece o princpio de liberdade dos contratos".
311. Joint tenancy e tenancy in common. Ligada instituio do trust, e sempre procurando mostrar a diferena dos
conceitos que se encontram no direito ingls e no direito francs, notaremos ainda a distino que o direito ingls faz entre
duas formas de co-propriedade: joint tenncy e tenancy in common. A tenancy in common a equivalente da nossa co-propriedade, se bem que a regulamentao possa ser diferente dela nos pormenores. A joint tenancy, pelo contrrio, uma forma prpria do direito ingls e que nos parece, primeira vista,
estranha. Nesta forma de propriedade, que evoca a nossa tontina*, ningum chamado a suceder ao co-proprietrio que
morre, de forma que o direito que pertencia em comum, originariamente, a vrios proprietrios, vai ver restringido gradualmente o nmero de seus titulares aos nicos sobreviventes. A
que corresponde esta forma jurdica? fcil explic-la, relacionando-a com a instituio do trust. Os cestuis que trust sero normalmente tenants in common; os trustees sero, pelo
contrrio, joint tenants. Existe muito freqentemente uma pluralidade de trustees', com efeito, uma proteo suplementar deriva da para os beneficirios do trust, os atos de administrao
e de disposio relativos ao trust devendo ser realizados em
comum pelos diversos trustees. Mas se um dos trustees vem a
desaparecer, no necessrio que o trust venha a ser administrado pelos herdeiros, talvez incompetentes, do trustee. Evitase esse resultado pela instituio do joint tenancy, o trust, depois do desaparecimento de um dos trustees, continuar a ser
administrado validamente pelos nicos sobreviventes - salvo

11. Lawson, F. H.. The Law of Property (1958), pp. 59 s.


* Tontina - espcie de associao mtua em que cada um dos seus scios deposita uma certa quantia para constituir uma renda vitalcia que, numa
determinada poca, dever ser repartida pelos scios sobreviventes.

A COMMON LAW

4 0 3

se houver necessidade, para completar o seu nmero, de recrutar um novo trustee, de acordo com as disposies do ato constitutivo do trust ou com as diretivas dadas pelo Tribunal, hoje
Diviso, da Chancelaria.
Semelhantes exemplos, manifestando a diversidade de estrutura entre direito francs e direito ingls, a propsito dos
conceitos que se estabeleceram em um e outro direito, poderiam ser multiplicados. A histria distinta do direito francs e
do ingls originou em todos os domnios uma maneira de
agrupar as regras e de elaborar os conceitos que diferem profundamente no continente europeu e na Inglaterra. Os conceitos dos direitos romnicos foram essencialmente elaborados
nas universidades, partindo da base do direito romano. Os conceitos ingleses derivam principalmente das antigas formas de
processo e continuam impregnados dos modos de pensamento
que eram os da Idade Mdia, embora tenham sido, desde ento
e em larga medida, racionalizados para dar satisfao s necessidades da sociedade moderna.

3? Processo e normas substantivas


312. Tendncia dos juristas romnicos. Tradicionalmente, o interesse dos juristas do continente europeu volta-se para
as regras substanciais do seu direito (substantive law). O processo por eles abandonado, assim como tudo o que diz respeito s provas ou execuo das decises de justia (udjective
law). Esta hierarquia do direito e do processo remonta Antigidade: j em Roma se fazia a distino entre os prudentes,
que eram os nicos jurisconsultos dignos deste nome, e os advogados (oratores) cuja dignidade e lugar eram sem contestao inferiores aos dos prudentes. A formao dos juristas nas
universidades reforou este sentimento: o direito apareceu-nos
como ligado tecnologia moral; o jurista aquele que estudou
esse modelo de razo que o direito romano e ope-se ao prtico que conhece as receitas do processo, os regulamentos locais, mas que no tem a cultura geral dos juristas e que um

Mi

404

OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

pouco desprezado se no for licenciado em direito e no conhecer seus princpios.


313. Carter distinto do direito ingls. O direito ingls
no uni direito de universidades nem um direito de princpios; um direito de processualistas e de prticos. O grande
jurista na Inglaterra o juiz, sado das fileiras dos prticos;
no o professor da universidade; somente uma minoria de juristas, outrora, estudou nas universidades; nenhum dos grandes
juizes do sculo XIX possua ttulo universitrio. A maioria
dos juristas era formada unicamente pela prtica, escutando as
lies dos juizes e participando no trabalho dos advogados. Estudar e conhecer os princpios no teria sido para eles uma
grande ajuda. O essencial foi, at o sculo XIX, na Inglaterra,
encontrar uma forma de ao que permitisse convocar os tribunais reais e evitar as ciladas que se apresentavam, a cada passo,
num processo muito formal ista. Se se chegar ao termo do processo, pode-se depositar confiana no jri para reconhecer a
justia da causa. Mas a dificuldade chegar at o fim do processo e, para isso, necessrio concentrar a ateno nos obstculos de todos os gneros que podem encontrar-se nele. O processo, por outro lado, desenrola-se perante um jri; rigorosas e
necessrias regras de prova foram, por isto, elaboradas, para
que se obtivessem vereditos razoveis de jurados ignorantes e
facilmente emotivos.
A preocupao do processo vai colocar-se, ento, no primeiro plano das preocupaes destes prticos que so os juristas ingleses: porque parece claramente a esta gente de bom
senso que no serve para nada ter razo se no se puder obter a
justia que se deseja. O direito ingls continuou a ser, em sua
essncia, at o sculo XIX, extraordinariamente impreciso e
informe. Do direito contratual ingls, principalmente, pode dizer-se que apenas data dos sculos XIX e XX12.

12. Blackstone, nos seus Comentrios sobre o direito ingls, em quatro volumes, surgidos em 1765-69, dedica apenas vinte e seis pginas ao direito contratual. A primeira obra inglesa-medocre - sobre o direito contratual publicouse em 1847. Lawson, F. H , Tire Oxford Law School 1850-1965 (1958). p. 21.

A COMMON LAW

4 0 5

314. O processo ingls atual11. O processo ingls, nos ltimos cem anos, tornou-se muito mais simples. O direito ingls, por outro lado, enriqueceu-se consideravelmente quanto
sua essncia e adquiriu um rigor comparvel ao dos direitos
do continente europeu. Os juristas ingleses freqentam cada
vez mais os cursos de direito das universidades, para aprenderem os princpios que foram sistematizados nos nossos dias de
maneira totalmente semelhante aos princpios dos diferentes
direitos romnicos. Contudo, o estado de esprito produzido
por uma tradio secular perpetua-se em numerosas instituies e continua vivo nos juristas.
O processo seguido nos tribunais de justia, por exemplo,
continua largamente a ser o que era seguido quando era normal
existir um jri, embora a presena do jri seja hoje, especialmente em matria civil, excepcional. O processo cuidadosamente preparado de modo que os pontos de desacordo entre
as partes surjam claramente e sejam fixados nas questes em relao s quais se poderia responder sim ou no, segundo a prtica que conhecemos na nica jurisdio que funciona na Frana com um jri: o tribunal criminal. O processo conclui-se por
uma audincia pblica, the day in Court, em que os pontos de
desacordo vo ser elucidados por uma tcnica de provas inteiramente orais audio de testemunhas, que so interrogadas
sucessivamente pelos advogados das duas partes (examination-in-chief e cross-examination): no existe qualquer auto do
processo; tudo deve ser feito oralmente em audincia, para que
um jri, outrora inculto, possa formar a sua opinio. A audincia no deve ser interrompida, e a deciso sobre a questo deve
ser imediatamente tomada: o jri, se o houvesse, deveria, com
efeito, ser libertado o mais cedo possvel dessas funes. Certas provas devem ser excludas, quer em matria civil, quer em
criminal, porque seriam suscetveis de produzir um efeito im-

13. David, R.. Le droit anglais (3? ed., 1975); Diplock K... "La procdure
civile anglaise", in Rev. dr. int. et dr. comp. (1964), 158; Grivart de Kerstrat,
l;., La mise en tat du procs devant la High Court (Queen 's Bench Division)
et le rle du Master( 1981); Cappelletti, M Processo e ideologie( 1969).

406

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

prprio sobre o esprito destes jurados ignorantes que tm de


supor-se sempre presentes; o direito ingls caracteriza-se pela
riqueza e pelo tecnicismo, considerado excessivo por alguns,
do seu direito de provas14. Devido a todas estas regras, o processo conservou na Inglaterra uma importncia considervel
em comparao com os pases do continente europeu, sobretudo se se considerarem, no direito ingls, as suas partes tradicionais, as que constituem o que se chama o direito dos juristas
(lawyers law)15.
315. O estado de esprito dos juristas ingleses. Por outro lado, necessrio notar, do ponto de vista psicolgico, a
persistncia na Inglaterra de um estado de esprito que d uma
importncia muito particular ao processo.
O jurista do continente europeu v no direito os princpios, ou o prprio princpio, da ordem social. Procura definilo, melhor-lo, sob o ngulo destes princpios: estabelece o princpio das liberdades polticas, o dos direitos sociais, o da inviolabilidade da propriedade e dos contratos, e abandona aos prticos o cuidado de pr a funcionar ou de deixar desprovidos
de sano - estes princpios. O jurista ingls, herdeiro dos prticos, desconfia daquilo que ele considera, muito naturalmente, como frmulas ocas: que vale a afirmao de um direito ou
de um princpio, se na prtica no existe um meio de aplic-lo?
Toda a ateno dos juristas ingleses se voltou, durante sculos,
para o processo; s lentamente se volta para as regras do direito substantivo.
316. Ilustrao: administrative law e direito criminal.
A imensa maioria dos litgios resolvida na Inglaterra pelos

14. Diferentes abrandamentos tm sido recentemente trazidos ao rigor


deste direito, a p o n t o de o prprio Lorde Chanceler no hesitar em declarar,
em maro de 1968. perante a Cmara dos Lordes. "Estou certo que dentro de
vinte anos ns j no teremos nenhuma regulamentao relativa administrao da prova"; H. L. Debates, vol. 289, pp. 1461-2.
15. Hamson,C. J.,"Le trial anglais", in Rev. int. droit compare (1956).
pp. 529-37.

A COMMON LAW

4 0 7

tribunais ditos "inferiores", por comisses do contencioso administrativo, por rbitros privados. O controle que os "tribunais superiores" exercem sobre a atividade destes organismos
pode, em numerosos casos, incidir sobre a maneira como interpretam e aplicam o direito; mas, muitas vezes, especialmente
no caso das comisses de contencioso administrativo, no dos
tribunais de inquilinato e no da arbitragem16, volta-se unicamente para o modo como foi conduzido o processo. No se
procurar verificar se a deciso tomada pela administrao
justificada ou no; o essencial que esta deciso tenha sido tomada ao fim de um processo leal, no decorrer do qual a administrao ter ouvido todos os interessados e no fim do qual
poder tomar a sua deciso com conhecimento de causa. Qual
ser esta deciso? O jurista ingls preocupa-se pouco com ela;
neste ponto deposita confiana na administrao; na Inglaterra
no se julgou til estabelecer um correspondente ao recurso
por excesso dc poder, que desempenha uma funo to importante no direito administrativo francs. Pelo contrrio, obrigarse-, na Inglaterra, a administrao a motivar as suas decises,
coisa que o Conselho de Estado no julgou til impor administrao francesa, exceto no caso em que um texto legal o
prescreve e/ou no caso, excepcional, da sano disciplinar17.
A idia de que o acusado deve ter um fair tral (ser tratado
com lealdade no processo), a idia de que no se pode estatuir
seno observando as formas de um processo regular (the rules
of natural justice) so idias centrais do direito ingls, direito
concebido sob um aspecto essencialmente contencioso, mais
preocupado com a administrao da justia do que propriamente com a justia em si mesma1". As duas coisas no podem

16. Uma sentena arbitrai s pode ser submetida a um tribunal superior


para o exame de aspectos jurdicos. As partes podem convencionar que tal recurso ser excludo.
17. Braibant, G., Questiaux, N. e Wiener, C., Le controle cie Vadministration et Ia protections cies citovens. Etude comparative (1973).
18. "Justice before Truth" o princpio diretor no direito ingls, cf. o
artigo de Lorde Chanceler Viscount Kilmuir, in 76 Law Quarterly Review
(1960), p. 41. O respeito das regras da administrao da justia impe-se
mesmo em detrimento - em casos excepcionais - da verdade.

408

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

evidentemente ser dissociadas. O estado de esprito ingls, contudo, merece ser notado. Segui um processo bem regulado, cheio
de lealdade - pensa o jurista ingls - e chegareis quase seguramente a uma soluo de justia. O jurista francs pensa, pelo
contrrio, que necessrio dizer ao juiz qual a soluo de justia; e se o juiz conhece esta soluo, no se deve impedi-lo de
chegar a ela, regulamentando com excessiva mincia o processo e as provas.
As duas atitudes foram, obviamente, determinadas pela
Histria. A atitude inglesa estabeleceu-se naturalmente num
pas em que no existia um corpo de direito em que basear-se,
e em que os juizes foram levados a construir, empiricamente, a
common law. A atitude francesa explica-se ao contrrio, pela
recepo, ou pelo menos, pelo prestgio do direito romano do
qual aceitamos a herana.

SEO II - A REGRA DO DIREITO E A LEGAL RULE


317. A concepo jurisprudncia) da legal mie. Uma
outra diferena de estrutura entre direitos da famlia romanogermnica e a common law manifesta-se em outro plano, se se
comparar o que um jurista francs entende pelas palavras rgle
de droit e aquilo que um jurista ingls chama legal rule.
Teremos de sublinhar, ao examinarmos a funo da jurisprudncia e a da legislao, consideradas como fontes do direito, a grande diferena que, quanto a este assunto, existe entre direito francs e direito ingls. O direito ingls, proveniente
dos processos da common law, essencialmente um direito jurisprudencial (case law)\ suas regras so, fundamentalmente,
as regras que se encontram na ratio decidendi das decises tomadas pelos tribunais superiores da Inglaterra. Na medida em
que faz declaraes que no so estritamente necessrias para
a soluo do litgio, o juiz ingls fala obiter, emite opinies
que podem ser sempre postas em causa e discutidas, porque
no constituem regras de direito. A legal rule inglesa colocase ao nvel do caso concreto em razo do qual, e para cuja re-

A COMMON LAW

4 0 9

soluo, ela foi emitida. No se pode coloc-la a um nvel superior sem deformar profundamente o direito ingls, fazendo
dele um direito doutrinai; os ingleses so bastante avessos a
uma tal transformao e apenas adotam, verdadeiramente, em
particular as regras formuladas pelo legislador, por menor que
seja a interpretao que elas exijam, quando forem efetivamente interpretadas pela jurisprudncia; as aplicaes jurisprudenciais tomam ento o lugar, no sistema do direito ingls,
das disposies que o legislador editou.
Muito diferente , como se sabe, a situao nos direitos do
continente europeu: direitos que no se tecem a partir de decises de jurisprudncia, mas cujos princpios foram elaborados
pela doutrina, nas universidades, sistematizando e modernizando os dados do direito de Justiniano. A regra de direito ingls uma regra apta a dar, de forma imediata, a sua soluo a
um litgio; no a compreendemos verdadeiramente e no podemos apreciar o seu alcance sem conhecer bem todos os elementos do litgio, a propsito do qual ela foi afirmada. A regra
de direito continental, mais ligada teologia moral do que ao
processo, uma regra, evidenciada pela doutrina ou enunciada
pelo legislador, apta a dirigir a conduta dos cidados, numa generalidade de casos, sem relao com um litgio particular. As
duas regras, visando pela sua origem uma finalidade diferente,
no podem ter o mesmo nvel de generalidade; a regra de direito francs inevitavelmente mais abrangente do que a regra inglesa. A traduo de legal rule por regra de direito corresponde, nestas condies, a uma aproximao bastante grosseira;
deforma nos nossos espritos a verdadeira concepo da legal
rule inglesa.
318. Exemplos. Os juristas da famlia romano-germnica
interrogam-se, no caso dos contratos celebrados entre ausentes, se convm aceitar a teoria da emisso ou da recepo: celebrar-se- o contrato quando a aceitao enviada ou quando
recebida pelo oferente? Esta maneira de colocar a questo
afigura-se, do ponto de vista de um jurista ingls, muito geral;
regras diferentes podem parecer justificadas desde que haja a

410

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

preocupao de fixar a data ou de determinar o lugar onde o


contrato concludo ou, ainda, desde que o contrato seja concludo atravs de recurso a um intermedirio (a administrao
dos correios) ou de modo direto (por telefone ou telex).
Em matria de responsabilidade delitual, na Inglaterra,
no se pensar sequer em estabelecer princpios gerais, tais
como os que se encontram nos cdigos do continente europeu
e especialmente no cdigo civil francs. Os diferentes tipos de
culpa e de prejuzo, as vrias circunstncias em que um dano
se produziu exigem regras prprias. Ignorando a noo abstrata de culpa, os juristas ingleses conhecero apenas as diferentes espcies de comportamentos ilcitos, uma variedade de torts,
e, no caso do tori de "negligncia", interrogar-se-o se existe ou
no na circunstncia uma obrigao de vigilncia (duty of
care) a cargo do demandado. Ao encararem a questo da responsabilidade do proprietrio de um prdio, estabelecero regras distintas, que levem em conta se a vtima do dano tinha ou
no o direito de se encontrar no prdio, se a se encontrava a
convite do demandado, se se tratava de um adulto ou de uma
criana, se o acidente se deveu ou no reparao no prdio,
etc. Relativamente aos diferentes tipos de delitos civis considerar-se- igualmente a natureza do prejuzo: a reparao por
danos patrimoniais ou danos morais, em virtude de prejuzos
causados a uma pessoa ou a uma coisa, ou ainda a um patrimnio considerado globalmente, rege-se por normas substancialmente diferentes. significativo que no se possam traduzir
facilmente em ingls conceitos tais como "culpa" e "prejuzo",
sendo o conceito-chave do direito ingls dos torts a expresso
"perdas e danos" (damages). As frmulas gerais dos nossos
cdigos destinam-se mais, aos olhos dos ingleses, a ser preceitos morais do que a estabelecer verdadeiras regras de direito; a
legal mie inglesa, pelo contrrio, pe em causa uma casustica
que, por vezes, se tornou to sutil e complicada que necessitou
da interveno simplificadora do legislador.
319. Sistema aberto e sistema fechado. As exposies
precedentes so fundamentais para compreender o direito in-

A COMMON LAW

411

gls e para compreender particularmente, os mtodos dos seus


juristas. Os direitos da famlia romano-germnica constituem
conjuntos coerentes, "sistema fechados", em que toda a espcie de questes pode e deve, pelo menos em teoria, ser resolvida pela "interpretao" de uma regra jurdica existente. O direito ingls , pelo contrrio, um "sistema aberto"; comporta
um mtodo que permite resolver toda a espcie de questes,
mas no comporta regras essenciais que possam ser aplicadas
em todas as circunstncias. A tcnica do direito ingls no
uma tcnica de interpretao das regras jurdicas; consiste,
partindo das legal rules j estabelecidas, em descobrir a lega!
rule, talvez nova, que dever ser aplicada em espcie; esta tentativa conduzida levando-se em conta os fatos de cada espcie e considerando com cuidado as razes que existem para
distinguir a situao que hoje se apresenta das que foram apresentadas no passado. A uma nova situao corresponde, deve
corresponder segundo o jurista ingls, uma nova regra. A funo do juiz a de administrar a justia. No sua funo formular, em termos gerais, regras que ultrapassem, pelo seu alcance, o litgio a ele submetido. A concepo inglesa de legal
rule, mais restrita do que a nossa concepo de regra jurdica,
encontra a sua explicao histrica no fato de a common law se
ter formado por obra dos juizes; ela est intimamente ligada
tcnica das distinctions que, por oposio da interpretao,
continua a ser o mtodo do direito ingls.
320. Carter anormal da regra legislativa. Outras conseqncias muito importantes esto ligadas diferente concepo de regra de direito, existente na Inglaterra e no continente europeu. Da resulta, por exemplo, o carter um pouco
anormal que apresenta para um ingls o direito de origem legislativa (statute law). Por maior que seja o seu interesse em
formular as regras de forma concreta, to casustica quanto
possvel, o legislador no est colocado, salvo nos casos em
que se limita a fornecer um erratum common law, na posio
dos juizes; as disposies que formula s sero plenamente assimiladas ao sistema do direito ingls quando forem retomadas
e reafirmadas - por vezes alteradas - pelos tribunais, nas con-

412

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

dies de elaborao normais da common law. A observao


muito importante porque impossibilita, de fato, seno em teoria, uma codificao maneira francesa na Inglaterra. Constataremos tambm que, em diversos pases da common law em
que a frmula de codificao, segundo o exemplo francs, foi
adotada (Estados Unidos, ndia), os cdigos que foram promulgados no conseguiram tornar-se a base do direito, tal
como so para ns os cdigos napolenicos.
A maneira tradicional pela qual se concebe a legal rule,
na Inglaterra, gerou srias dificuldades, quando a lei e os regulamentos se tornaram o instrumento por intermdio do qual se
procurou transformar a sociedade. As leis e regulamentos freqentemente tiveram que se limitar colocao de princpios
diretores e previso de modelos de conduta, deixando aos administradores, e aos que deveriam exercer um controle, amplos
poderes de apreciao. Os tribunais ingleses admitiram que,
neste caso, a interpretao dos regulamentos e leis fosse feita
de modo semelhante ao utilizado no continente europeu. Este
resultado foi obtido no pela admisso de uma nova concepo
da regra de direito, implicando novos princpios de interpretao, mas pela reduo do alcance do controle que os tribunais,
nicos qualificados para dizer qual o "direito", podero exercer sobre as decises dos rgos que julgarem os contenciosos
quase-judicirios 19 .
321. Inflao do direito. A concepo que se tem, na In
glaterra, de regra de direito conduz, tambm, quilo que ns
somos tentados a considerar como verdadeira inflao do direito na Inglaterra. No nosso desejo de reduzir o direito a alguns princpios, talvez tenhamos deixado, em certas matrias,
muita liberdade de apreciao ao juiz, considerando que a doutrina ou a legislao no podiam chegar ao exame dos fatos. O
nosso direito aparece, assim, a um ingls como sendo feito de
quadros, no interior dos quais muitas vezes fcil mudar o contedo das regras, de uma maneira pouco propcia segurana

19. Street. H Justice in lhe Welfare State (2? cd.. 1975).

A COMMON LAW

4 1 3

das relaes jurdicas. O direito ingls d-nos uma impresso


inversa. Encontramo-lo repleto de definies legais2", de solues pormenorizadas, que nos pareceria mais vantajoso deixar
disposio do juiz em cada caso particular, do que limitar a
sua ao, fazendo-o aplicar a regra do precedente.
A lei pode, assim, em diversos casos, conceder aos juizes,
no direito ingls, um "poder discricionrio". Mas esta frmula
geral vai encobrir uma realidade muito diferente daquela que
encobriria num direito romnico. Com efeito, a frmula legal
s ter sentido aos olhos do jurista ingls quando uma infinidade de legal mies, de origem judiciria, tiver fixado com preciso, juridicamente, o modo como o juiz deve fazer uso do
seu poder discricionrio. Assim, o regulamento do Supremo
Tribunal de Justia ingls contentou-se em declarar, numa frmula breve, que os juizes deste tribunal tinham um poder plenamente discricionrio em matria de custas judiciais21. Esta
disposio lacnica foi envolvida por uma avalanche de decretos, que vieram precisar, segundo o direito, a maneira como devia ser exercido esse poder discricionrio; um novo regulamento, relativo matria de custas de justia, apareceu em 1959
para sistematizar esta jurisprudncia, formulando, em lugar da
regra bastante concisa de outrora, trinta e cinco regras que, com
os seus apndices, no ocupam menos de cento e quarenta e
oito pginas no guia de processo elaborado pelo Tribunal22.
A regra francesa, segundo a qual um comerciante no
deve praticar a concorrncia desleal em detrimento dos seus
concorrentes, no ser vista pelos juristas ingleses como uma
verdadeira regra de direito. Ver-se- nela uma frmula vaga,
destinada a dar aos juizes uma diretiva geral de eqidade. Para se encontrar em presena de uma legal rule necessrio es-

20. Saunders, J. B., org., Words and Phrases Legallv Defined (2 a ed.,
1969), em cinco volumes e suplementos anuais. Stroud, F., Judicial Dictionary of Words and Phrases (5 vols., 1975).
21. Rules of lhe Supreme Court, Order 65, rule I, confirmado pelo Judicature Act (\925\s.
50(1).
22. The Supreme Court Costs Rules (1959), publicadas e editadas no
Supreme Court Practice.

414

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

perar que os tribunais tenham sido levados a pronunciar-se


sobre um caso concreto, tenham decidido se nas circunstncias deste caso concreto havia ou no concorrncia desleal, expondo-se o autor da prtica censura do direito. A regra de direito inglesa indissocivel dos elementos da espcie, que so
os nicos que permitem compreender o seu alcance. Ela no
colocada abstratamente em uma frmula legal. Os fatos penetram na estrutura do direito ingls e eles prprios entram, muitas vezes, na classe de regra de direito. O uso feito, na Inglaterra, dos dicionrios jurdicos atesta uma certa hipertrofia que
tem conseqncia para o direito ingls e que os autores muitas
vezes lamentaram.
322. Direito imperativo e regras supletivas. A concepo que se tem de regra de direito na Inglaterra exclui, ainda,
uma distino que elementar nos direitos romnicos: a das
regras imperativas e das regras supletivas de direito. As prprias expresses so intraduzveis em ingls. A idia de regra
supletiva s concebvel para quem se coloca na posio da
doutrina ou da legislao, considerando casos-tipo. O juiz ingls no tem de considerar casos-tipo; a sua funo pronunciar-se sobre uma espcie concreta, levando em conta os precedentes. Como poderia ele dizer que, salvo estipulao contrria, o pagamento ser efetuado no domiclio do devedor e no
no do credor ou que, salvo estipulao contrria, o vendedor
somente responde pelos vcios ocultos de coisa vendida? Pronunciar-se desta maneira seria, da sua parte, evidentemente,
falar obiter. A qualidade de regras de direito ser inevitavelmente recusada na Inglaterra nas frmulas gerais que parecem
aos juizes ingleses como de natureza doutrinria; estando situadas a um nvel superior ratio decidendi de qualquer deciso judiciria, elas no podem ser regras dc direito no sistema
casustico da common iaw.
Em compensao, o legislador, na Inglaterra, pode, naturalmente, criar normas de direito supletivo. Entretanto, a categoria de "direito supletivo" no foi aceita no direito ingls, que
continua, conforme a tradio, a ser compreendido como um
direito jurisprudncia!, no qual o papel da lei secundrio.

Captulo III

Fontes do direito ingls

323. Justificao do plano. O direito ingls, elaborado historicamente pelos Tribunais de Westminster (common law) e
pelo Tribunal da Chancelaria (equity), c um direito jurisprudencial, no apenas por suas origens remotas. Tendo sido menor na
Inglaterra do que no continente a influncia das universidades e
da doutrina, e nunca tendo sido efetuada pelo legislador atravs
da tcnica de codificao uma reforma geral, o direito ingls
conservou, no que respeita s suas fontes tal como sua estrutura, os seus traos originrios. Ele , de forma tpica, um direito jurisprudencial (case law), e pelo estudo da jurisprudncia que convm comear o estudo das suas fontes 1 .
A lei chamada em ingls statute - apenas desempenha,
na histria do direito ingls, uma funo secundria, limitandose a acrescentar corretivos ou complementos obra da jurisprudncia. Contudo, a situao est nos nossos dias modificada em
larga medida. Na Inglaterra de hoje, a lei e os regulamentos
(de lega teci legislation, subordinate legislation) j no podem
ser considerados como tendo uma funo secundria. A sua
funo , com efeito, igual quela que essas fontes do direito desempenham no continente europeu. No entanto, por razes de
ordem histrica, essa funo exerce-se de um modo diferente; a

1. A palavrajurisprudncia aqui usada no sentido francs, para designar as decises judicirias. A palavra inglesa jurisprudence tem um sentido
muito diferente; aplica-se ao que se chama na Frana a teoria geral e a filosofia do direito. A palavra francesa jurisprudence traduz em ingls por lhe decisions ofthe Courts.

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

estrutura do direito ingls ope-se a que se veja na obra do legislador o equivalente aos cdigos e leis do continente europeu. Comparadas jurisprudncia e lei, as outras fontes desempenham no direito ingls de hoje uma funo secundria.
Essa funo est, contudo, longe de ser desprezivel e importa por isso conhec-la.
Seo I A jurisprudncia.
Seo II
A lei.
Seo III
O costume.
Seo IV - A doutrina e a razo.
Seo V - Concluso.

SEO I - A JURISPRUDNCIA
O estudo da jurisprudncia, principal fonte do direito ingls, pressupe o conhecimento dos grandes princpios da organizao judiciria inglesa. Exporemos, por conseqncia,
esses princpios, antes de estudar, a partir da regra do precedente, a autoridade reconhecida pelo direito ingls s decises
judiciais.
1? Organizao judiciria inglesa.
2? A regra do precedente.

1 A organizao judiciria inglesa2


324. Diferentes tipos de jurisdies. A organizao judiciria inglesa foi durante muito tempo extremamente complexa e ainda hoje bastante desconcertante para o jurista do continente europeu, apesar das reformas que durante uma centena
de anos a simplificaram e, em certa medida, a racionalizaram.
Faz-se na Inglaterra uma distino bsica, desconhecida
no continente, entre o que se pode chamar a "alta justia, ad-

2. David, R..,Z< droit anglais (3 a ed., 1975); Jackson, R. M., The Machinery of Justice in England (1" e<L, 1977).

A COMMON LAW

4 1 7

ministrada pelos Tribunais Superiores, e a "baixa justia", administrada numa srie de jurisdies inferiores ou por organismos "quase-judieirios". A ateno dos juristas concentra-se
especialmente sobre a atividade dos Tribunais Superiores, pelo
fato de estes no se limitarem a resolver os processos; as suas
decises, de grande alcance, constituem "precedentes" que devem ser seguidos no futuro e pelo estudo dos quais se poder
conhecer qual o direito na Inglaterra. A maior parte dos assuntos resolvida, no entanto, fora da alada daqueles tribunais, por jurisdies inferiores ou organismos "quase-judicirios", mas estes no participam do "poder judicirio" e as sentenas que proferem tm seu interesse limitado espcie por
eles julgada.
325. Tribunais superiores: o Supreme Court of Judicature. Ao longo da Histria, na Inglaterra, surgiu um grande nmero de tribunais superiores: Tribunais de Westminster (Tribunal do Banco do Rei, Tribunal dos Delitos Comuns, Tribunal da Fazenda), que administram a common law; Tribunal da
Chancelaria, que administra a equity; Tribunal do Almirantado, competente em determinadas matrias de direito martimo;
Tribunal de Divrcio, competente em matria de direito cannico; Court of Probate, competente em matria de testamentos. Os Judicature Acts de 1873-1875 vieram simplificar tudo
isto. Suprimiram todos estes tribunais, reunindo-os num novo
tribunal superior nico o Supreme Court of Judicature - o
qual pode sofrer, excepcionalmente, o controle da Comisso
de Apelo da Cmara dos Lordes3.
A organizao posta em funcionamento pelos Judicature
Acts foi modificada vrias vezes, particularmente pelo Administration of Justice Act, de 1970, e pelo Courts Act, de 1971,
que entrou em vigor em 1972. Limitar-nos-emos a descrever
aqui a atual organizao, na qual o Supreme Court of Judie atu-

3. Alm disso existem, como tribunais superiores, a Restrictive practices Court, criada em 1956, reorganizada em 1976 e o Employment Appeal
Tribunal, criado em 1978.

418

OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

re composto por trs organizaes: o High Courl of Justice, o


Crown Court e o Court ofAppeal.
O High Court of Justice formado por trs sees: seo
do Banco da Rainha, seo da Chancelaria e seo da Famlia.
A repartio das questes entre as diferentes sees tem apenas um carter de convenincia de servio, sendo cada uma
das sees competentes para estatuir sobre qualquer causa que
seja da alada do High Court of Justice. A formao, na seo
do Banco da Rainha, de um Admiralty Court e de um Commercial Court, ou, na Chancelaria, a criao de um Companies
Court e de um Bankruptcy Court significa apenas que, no seio
destas sees, podem existir juizes especializados e certas regras especiais de processo para o exame de diferentes tipos de
assuntos. O High Court of Justice comporta, no mximo, nos
termos da lei, setenta e cinco puisne judges, chamados Justices, aos quais se acrescentam o Lord Chief Justice, que preside
seo do Banco da Rainha, o Vice-Chancelier, que preside
seo da Chancelaria, e o President, que preside seo da Famlia. Todos estes juizes so recrutados entre os advogados
para os quais a elevao dignidade de Justice de Sua Majestade constitui o coroamento do sucesso profissional e social.
As questes so submetidas, em primeira instncia, ao julgamento de um nico juiz. Este juiz era assistido, antigamente,
por um jri, quando se tratava de questes referentes common law, em matria civil a presena de um jri tornou-se excepcional e abandonou-se igualmente a regra segundo a qual o
veredito do jri (nos raros casos em que subsiste) devia ser
proferido por unanimidade.
O Crown Court uma organizao nova, instituda pelo
Courts Act de 1971; compete-lhe julgar em matria criminal.
O seu pessoal bem mais diversificado. A justia pode ser a
feita segundo a natureza da infrao considerada, quer por um
juiz do High Court of Justice, quer por um "juiz de circuito"
(que igualmente um juiz profissional, que exerce a sua atividade em tempo integral), quer ainda por um recorder, advogado investido temporariamente das funes de juiz. Havia, em
1975, trezentos e vinte e oito recorders, dos quais quarenta

A COMMON LAW

419

eram solicitors. Ao lado do juiz encontra-se o jri, se o acusado declara-se inocente.


O Court of Appeal constitui, dentro do Supreme Court of
Judicature, um segundo grau de jurisdio. Comporta dezesseis Lords Justices, presididos pelo Master of the Rolls. As
questes so a submetidas, em princpio, a um colgio de trs
juizes; o recurso rejeitado se no se estabelece uma maioria
para modificar a deciso contra a qual foi formado. Um dos
colgios do tribunal ocupa-se especialmente das questes criminais; a Criminal Division do Court of Appeal. As causas
so geralmente julgadas, nesta seo, por um Lord Justice e
por dois juizes da Queen 's Bench Division; ao contrrio do que
acontece nas sees que julgam matria civil, no costume
que os juizes colocados em minoria o faam conhecer no seio
da Crimina! Division.
326. A Cmara dos Lordes. Contra as decises tomadas
pelo Court of Appeal pode ser interposto um recurso para o
Comit de Apelao (Appellate Committee) da Cmara dos
Lordes4. Esse recurso excepcional 5 : a Cmara dos Lordes no
profere mais de trinta a quarenta decises por ano. Entre os
Lordes, os nicos habilitados a julgar so o Lorde Chanceler
(que preside a Cmara), os Lordes (Lords of Apeeal in Ordinary), em nmero de onze, conforme a lei, que foram especialmente elevados dignidade de pares (no-hereditrios) com
esta inteno, e os Lordes que ocuparam anteriormente certas
funes judicirias enumeradas por uma lei. A questo normalmente examinada por cinco, e no mnimo por trs, Lordes.
Cada Lorde exprime separadamente a sua opinio, chamada
speech, sobre a questo, e o recurso rejeitado se no se formar uma maioria para o admitir. O direito ingls ignora a prtica francesa da cassao com reenvio. A Cmara dos Lordes estatui, quanto ao fundo, sobre o recurso para que foi consultada.

4. Desde 1969 possvel, s vezes, ir diretamente do High Court of Justice Cmara dos Lordes.
5. O recurso no um direito, deve ser autorizado.

mmmmmmm

420

OS GRA/VDES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

327. Comisso Judiciria do Conselho Privado. A Cmara dos Lordes a jurisdio suprema no apenas para a Inglaterra, mas tambm para todo o Reino Unido. Os juizes da Cmara dos Lordes constituem, por outro lado, ss ou com juizes vindos do ultramar, a Comisso Judiciria do Conselho Privado;
nesta qualidade, eles vo conhecer principalmente dos recursos
interpostos contra as decises dos Supremos Tribunais dos territrios britnicos de alm-mar ou dos Estados da Commonwealth
que at agora no aboliram esse tipo de recurso (Austrlia,
para determinados assuntos, Nova Zelndia, Gmbia, SerraLeoa, etc.). Os juizes da Cmara dos Lordes tm de aplicar freqentemente outros direitos, distintos do direito ingls. Esta
circunstncia assinalada com interesse pelos autores que
vem a uma garantia contra uma tendncia para a nacionalizao excessiva do direito. As decises da Comisso Judiciria do
Conselho Privado - que teoricamente d simples "pareceres"
Coroa para a guiar no exerccio de sua prerrogativa - tm,
quando se referem a questes de common law, uma autoridade
praticamente idntica aos acrdos da Cmara dos Lordes; de
resto, uns e outros so relatados nas mesmas compilaes.
328. Jurisdies inferiores. Alm dos tribunais superiores, existe na Inglaterra uma grande variedade de jurisdies
inferiores, pelas quais a imensa maioria dos assuntos , na prtica, regulada.
Em matria civil as principais jurisdies inferiores so os
County Courts, institudos por uma lei de 1846 (e que no tm
nenhuma relao com os antigos County Courts da poca anglo-saxnica). Os tribunais de condado desempenham um papel essencial na administrao da justia civil na Inglaterra,
uma competncia alargada que lhes foi atribuda pela lei. O
Higli Court of Justice, einbora a sua competncia seja ilimitada, recusa-se em princpio a apreciar questes nas quais o interesse em jogo seja inferior a duas mil libras esterlinas, e estas
questes so habitualmente julgadas pelos County Courts. Todas as questes de divrcio so, tambm, apreciadas hoje em
certos tribunais de condado que podem, eles prprios, decretar

A COMMON LAW

421

divrcio se a parte citada no apresentar nenhuma defesa. Os


juizes dos tribunais de condado (chamados hoje "juizes de circuito") so cerca de duzentos e sessenta; tal como os juizes do
High Court, so escolhidos entre os advogados com prestgio.
As questes de menor importncia (menos de 200 libras) podem ser julgadas por um auxiliar do juiz, denominado registrar, ou podem ser remetidas, desde a publicao de uma lei de
1973, a rbitros que proferiro a deciso. O envio arbitragem
tambm pode ser feito se as partes assim o decidirem. O rbitro ser a maioria das vezes o registrar ou, se a questo mais
importante, o juiz ou at outra pessoa se as partes acharem
conveniente.
Em matria criminal as infraes menores (jietty offences,
summary offences) so julgadas por magistrates, simples cidados aos quais foi conferido o ttulo de justice of the peace. Estes, que so cerca de 22.000, no so juristas; exercem as suas
funes com a assistncia de um secretrio jurista (clerk), sem
qualquer retribuio. Em Londres e em algumas grandes cidades os justices of the peace so substitudos por stipendiary
magistrates, que exercem suas funes em tempo integral e
so remunerados". Eles so nomeados pela rainha, por recomendao do Lord Chancelier e devem ter sido advogados durante, pelo menos, sete anos. Em princpio, pelo menos dois
magistrates devem cooperar no julgamento de uma questo;
somente no caso de questes muito pequenas a lei lhes permite
estatuir como juizes singulares.
A competncia dos magistrates, em matria criminal, no
se limita ao julgamento das petty offences. Para todas as infraes maiores (indictahle offences) devem, ao fim de um processo preliminar, decidir se existem ou no suficientes indcios
de culpabilidade para apresentar o acusado perante o Crown
Court. Em numerosos casos o acusado tem, por outro lado, a
possibilidade de solicitar o seu julgamento pelos prprios magistrates e 88% das indictahle offences so, de fato, assim julgadas; o acusado encontra a a vantagem de - porque os pode-

6. Os stipendiary magistrates na prtica agem como juizes singulares.

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

res dos magistrates so limitados - no poder ser condenado a


uma pena de priso de mais de seis meses, enquanto, se comparecesse perante o Crown Court, poderia ser condenado a uma
pena mais severa; mas no poder, neste caso, se beneficiar da
presena de um jri, pois no h jamais um jri no Magistrates'
Court, mesmo que o ru que escolher esta jurisdio se declare
inocente.
Acrescentemos que os magistrates tm igualmente uma
certa competncia em matria civil no domnio do direito da
famlia (separaes entre marido e mulher, obrigao alimentar, tutela dos filhos) e no caso de crditos de certa natureza
previstos pela lei (taxas e rendas devidas a coletividades pblicas ou empresas de utilidade pblica).
Contra as decises dos County Courts os recursos, quando admitidos, so interpostos diretamente ao Court of Appeal.
O recurso contra as decises dos Magistrates' Courts, quando
autorizado, vai, segundo os casos, ou para o Crown Court (em
que o juiz de carreira tem assento, assistido por dois ou quatro
magistrates) ou para a seo do Banco da Rainha (em que dois
juizes participam no julgamento da questo).
329. Contencioso "quase-judicirio". Em matria administrativa e para as dificuldades surgidas na esfera de certas
leis, diversos organismos, denominados Bourds, Commissions
ou Tribunais, vem reconhecer-se-lhes uma competncia "quase-judiciria", devendo ser os litgios apreciados por eles antes
de poderem ser submetidos ao Supreme Court of Judicature.
Estes organismos so mltiplos, e a sua atividade considervel. Existem em matria econmica (transportes areos e
terrestres, marcas de fbrica, direitos autorais, obteno de espcies vegetais, valores mobilirios, radiodifuso), em matria
fiscal (imposto sobre o rendimento, contribuio predial, fraude fiscal), em matria de propriedade imobiliria (expropriao, explorao da terra), em matria social (previdncia social, hospitais, penses, contratos agrcolas, demisso de empregados), em matria de inquilinato (locais mobiliados, locais
no mobiliados), em matria militar (adiamento, objeo de

A COMMON LAW

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conscincia), etc. Um Council on Tribunais, criado em 1958


para velar pelo bom funcionamento de certos deles, exerce o
seu controle sobre dois mil duzentos e dezoito tribunais deste
gnero, pertencentes a quarenta e um tipos, e que em 1968 julgaram um milho, cento e cinqenta e oito mil, seiscentos e
trinta e quatro processos.
Muito variados na sua composio, como nas suas atribuies e nos seus poderes, estes tribunais esto, por vezes, ligados administrao, mas, freqentemente, so totalmente
independentes; tal o caso, por exemplo, dos tribunais encarregados de estatuir sobre as questes emergentes das relaes
entre proprietrios e locatrios ou entre patres e assalariados.
Os tribunais administrativos desempenham, por vezes, funes
contenciosas, mas em outras controlam simplesmente se a administrao proferiu a sua deciso no termo do processo nocontencioso que lhe imposto pela lei, e especialmente se ela
efetuou o inqurito que lhe prescrito, segundo um modo
"quase-judicirio" 7 . Por estas duas razes no se deve comparar os organismos a que acabamos dc fazer referncia aos tribunais administrativos franceses.
Todos os organismos em questo funcionam sob o controle, pelo menos terico, do High Court of Judicature. No existe na Inglaterra uma hierarquia das jurisdies ordinrias e no
existe, mais particularmente, qualquer "tribunal superior" especializado nos litgios nos quais uma das partes a administrao"; a prpria sugesto de criar uma "seo administrativa", no interior do High Court of Justice encontrou, at agora,
a resistncia dos que temem o desenvolvimento de um direito
administrativo, como no continente europeu, em detrimento do
"direito comum". Os organismos do contencioso administrati-

7. Boussard, J. L., L 'enqutepublique en Angleterre (1969).


8. Pepy, D., "Justice anglaise et justice administrative franaise", in
tudes et documents, vol. X (1956), pp. 159-75; Mitchell, J. D. B "L'absence
d'un systme dc droit administratif au Royaume-Uni: ses causes et ses effets",
in tudes et documents, vol. 18 (1964), pp. 211-25; Distei. M., "La reforme
du controle de Tadministration en Grande-Bretagne", in Rev. trim. dr. comp
(1971), pp. 355-417.

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

vo, que existem na Inglaterra, so chamados a atuar apenas


como "tribunais inferiores", num pas em que tais tribunais,
compostos, regra geral, por no-juristas, parecem se ocupar
mais do descongestionamento dos verdadeiros tribunais de justia, preocupando-se com tudo o que no merece reter a ateno destes ltimos, do que da aplicao solene do direito, exercendo assim um verdadeiro poder judicirio.
330. O Poder Judicirio, caracterstica da Inglaterra.
A posio proeminente reconhecida aos juizes dos tribunais
superiores deixa clara esta caracterstica; diversamente do que
se passa no continente europeu, principalmente na Frana,
existe na Inglaterra um verdadeiro Poder Judicirio, que por
sua importncia e dignidade no inferior ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo.
Os tribunais superiores de justia representam, na Inglaterra, um verdadeiro poder. E a eles que se deve, historicamente, a elaborao da common law e da equity. A situao se modificou em nosso sculo, mas no houve nenhuma codificao
geral que levasse os juristas ingleses a pensar que a lei se tornou a principal fonte do direito. A Inglaterra no esquece o papel histrico desempenhado pelos tribunais para estabelecer e
defender as liberdades. So muitos os que pensam que este papel continua vlido e que um Poder Judicirio real pode constituir um contrapeso til aliana, hoje realizada, entre o governo
e o parlamento. Pode-se considerar como uma norma constitucional costumeira o princpio de que nenhuma deciso contenciosa pode ser tomada sem que se submeta ao controle dos tribunais superiores de justia, tendo, o Poder Judicirio, de certa
forma, o direito nato (inherent right) de controlar este tipo de
questo. A existncia de um Poder Judicirio plenamente independente e grandemente respeitado parece indispensvel ao
bom funcionamento das instituies inglesas, formao e ao
fortalecimento das quais os tribunais contriburam fortemente
atravs da Histria.
Algumas regras do direito ingls permitem compreender
a importncia reconhecida aos tribunais superiores. Todos os
contenciosos so decididos, na Inglaterra, pelo Supreme Court

A COMMON LAW

425

of Judicature, ou pelo menos sob o controle deste tribunal, sejam de matria civil, criminal ou administrativa. As partes podem se dirigir diretamente ao High Court of Justice ou ao Crown
Court, em todos os casos. Estes tribunais normalmente encaminharo o processo a uma jurisdio inferior, mas cabe-lhes
se pronunciar discricionariamente sobre este ponto; estes tribunais podem, da mesma forma, a qualquer momento, evocar
qualquer causa que esteja tramitando em qualquer outro tribunal. O High Court of Justice e o Crown Court tm, na Inglaterra, plena jurisdio, sob o controle do Court ofAppeal e da Cmara dos Lordes.
Dominando a elaborao do direito, os tribunais superiores dominam igualmente sua administrao. O regulamento do
processo do Tribunal Superior (Rules of the Supreme Court)
no estabelecido pelo parlamento, mas resulta do trabalho de
uma comisso na qual predominam os juizes.
Enfim, os tribunais superiores tm poderes para fazer respeitar suas decises. Diferentemente do que acontece na Frana, podem dar ordens aos agentes da administrao (s vezes,
com exceo dos funcionrios da Coroa). Podem, tambm, declarando que existe contempt of court, condenar priso quem
perturbar o exerccio da justia (publicando, por exemplo, informaes relativas a um caso criminal que esteja suh judice),
ou quem demonstre m vontade para executar as decises da
justia em determinadas matrias9.
331. Concentrao da justia inglesa. Um fator que desempenhou um papel decisivo no reconhecimento, na Inglaterra, da existncia de um Poder Judicirio foi a extrema concentrao da justia realizada nos tribunais superiores. At 1800
apenas existiram quinze juizes, no mximo, nos Tribunais Superiores de Westminster, e mesmo em 1900 no passavam de

9. Segundo uma lei de 1970, uma pessoa no pode mais ser presa por
comtempt of Court, salvo se a dvida que a sentena a condenou a pagar diz
respeito a uma prestao alimentar, ao imposto sobre a renda ou previdncia social.

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

vinte e nove. Alm disso, todos estes juizes estavam domiciliados e sediados em Londres; a descentralizao da justia ao nvel dos tribunais superiores fora realizada apenas nas viagens
de servio, efetuadas periodicamente pelos juizes do Tribunal
(depois seo) do Banco do Rei a certas cidades da provncia.
Os advogados ingleses (barristers) estavam igualmente concentrados em Londres, onde pertenciam necessariamente a alguma das quatro associaes de advogados (lnns of Court)-.
Grays Inn, Inner Temple, Lincoln ,'v Inn e Middle Templel0.
Esta concentrao da justia parece hoje ameaada. O nmero de juizes dos tribunais superiores aumentou consideravelmente. Por outro lado, notar-se- que as viagens de servio
foram suprimidas em benefcio de uma nova regra que permite
ao High Court of Justice estar sediado tanto na provncia como
em Londres; o Crown Court est sediado em todos os principais centros urbanos da Inglaterra. A advocacia tende tambm
a descentralizar-se; todos os barristers tm de pertencer a um
dos lnns of Court e somente em Londres que recebem a investidura que lhes permite exercer a sua profisso; mas existem cada vez mais ordens locais de advogados, cujos membros
apenas tm contatos episdicos com a capital.
Houve, portanto, na Inglaterra, uma evoluo que suscita nos
meios tradicionalistas, por diversas razes, uma certa inquietao". No haveria o perigo de que a multiplicao dos juizes e a
descentralizao da justia fossem fatais idia de que existe um
Poder Judicirio, idia que, por outro lado, se encontra j ameaada pelo novo papel atribudo legislao nos nossos dias?

10. Cerca de 4.000 barristers tm o monoplio da advocacia nos tribunais superiores ingleses. A seu lado, 8.000 solicitors desempenham, em Londres e na provncia, a funo de conselheiros jurdicos e preparam os processos que sero defendidos pelos barristers. Os solicitors podem tambm advogar nas jurisdies inferiores. Alguns deles, denominados noary public, tm
funes especficas, mas que no so equivalentes s dos notrios franceses.
11. Hamson, C. J., "Les effets de 1'accroissement de la criminalit sur
Padministration delajasticeen Angleterre", inRev. int. droit compare (1974),
pp. 253-61.

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332. Ausncia de Ministrio Pblico. Na Inglaterra no


existe, junto aos tribunais de justia, nenhum Ministrio Pblico. A presena de um agente representante do Poder Executivo
parece aos ingleses inconcilivel com a autonomia e com a
dignidade do Poder Judicirio. O estatuto reconhecido ao Ministrio Pblico parece-lhes, por outro lado, que destri a igualdade que necessrio assegurar, em matria penal, entre a acusao e o acusado. Do mesmo modo, no se encontrar, na Inglaterra, um Ministrio da Justia, embora espritos brilhantes
preconizem a instituio de tal ministrio. A autonomia do Poder Judicirio ainda reconhecida pelo modo de recrutamento
e de formao dos juristas; esse recrutamento e essa formao
so assegurados pelas instituies que funcionam sob o nico
controle da autoridade judiciria, e no so confiados s universidades ou a outros organismos independentes dos tribunais.

2? A regra do precedente12
333. Diferena com o continente europeu. No direito
francs e nos outros direitos da famlia romano-germnica, os
princpios do direito foram sempre procurados num corpo de
regras preestabelecido: antigamente, Corpus jris civilis, hoje,
cdigos. A jurisprudncia nos nossos "pases de direito escrito" apenas chamada a desempenhar, normalmente, um papel
secundrio: non exemplis sed legibus judicandum est, declara
o cdigo de Justiniano. As decises de jurisprudncia podem
efetivamente ser dotadas de uma certa autoridade; mas, de
modo algum so consideradas, salvo em casos excepcionais,
como criadoras de regras de direito. Na verdade, isto seria desnecessrio; temos j, independentemente delas, um sistema de
regras de direito que basta a si prprio.
Na Inglaterra a situao apresenta-se, contudo, muito diferente. Nunca se reconheceu l a autoridade do direito roma-

12. A bibliografia relativa regra do precedente e ao modo como ela


aplicada na Inglaterra imensa. A obra clssica de Cross, R., Precedem in
English Law (3? ed., 1978).

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

CONTEMPORNEO

no como se fez no continente europeu. A common law foi criada pelos Tribunais Reais de Westminster; ela um direito de
natureza jurisprudencial. A funo da jurisprudncia no foi s
a de aplicar, mas tambm a de destacar as regras do direito.
natural, nestas condies, que a jurisprudncia na Inglaterra tenha adquirido uma autoridade diferente da que adquiriu no continente europeu. As regras que as decises judicirias estabeleceram devem ser seguidas, sob pena de destrurem toda a "certeza" e comprometerem a prpria existncia da common law.
A obrigao de recorrer s regras que foram estabelecidas
pelos juizes (stare decisis), de respeitar os precedentes judicirios, o correlato lgico de um sistema dc direito jurisprudencial. Contudo, a necessidade de certeza e de segurana no foi
sentida sempre no mesmo grau, e s depois da primeira metade do sculo XIX que a regra do precedente (rule ofprecedent), impondo aos juizes ingleses o recurso s regras criadas
pelos seus predecessores, rigorosamente se estabeleceu. Anteriormente a esta poca houve a preocupao de assegurar a
coeso da jurisprudncia e considerou-se, cada vez mais freqentemente, o que tinha sido julgado para encontrar a soluo
que comportava um litgio, mas nunca se tinha adotado o princpio de que fosse rigorosamente obrigatrio seguir os precedentes. A tendncia legalista do sculo XIX, qual se liga na
Frana a escola da exegese, conduziu, na Inglaterra, submisso a uma regra mais estrita do precedente. O estabelecimento,
pelos Judicature Acts, de uma hierarquia judiciria mais sistemtica e o melhoramento da qualidade das compilaes jurisprudenciais contriburam para produzir o mesmo resultado.
334. Significado e alcance da regra. Analisa-se a regra
do precedente, teoricamente, em trs proposies muito simples: 1 ? - As decises tomadas pela Cmara dos Lordes constituem precedentes obrigatrios, cuja doutrina deve ser seguida
por todas as jurisdies salvo excepcionalmente por ela prpria; 2 o - As decises tomadas pelo Court of Appeal constituem precedentes obrigatrios para todas as jurisdies inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matria cri-

A COMMON LAW

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minai, para o prprio Court of Appeal\ 3? - As decises tomadas pelo High Court of Justice impem-se s jurisdies inferiores e, sem serem rigorosamente obrigatrias, tm um grande
valor de persuaso e so geralmente seguidas pelas diferentes
divises do prprio High Court of Justice e pelo Crown Court.
As proposies assim enunciadas simplificam muito o
problema. Uma certa tendncia parece, assim, manifestar-se
hoje, sem que os princpios sejam postos em causa, para aumentar o nmero de excees que eles comportam ou para tornar mais rigorosas as condies em que so aplicados. At
1966 foi admitido que a Cmara dos Lordes estivesse estritamente vinculada aos seus prprios precedentes; uma declarao
solene, feita pelo Lorde Chanceler em 1966. deu a conhecer
que, no futuro, a Cmara dos Lordes poderia afastar-se desta regra, se razes prementes parecessem exigi-lo no interesse da
justia. A Cmara dos Lordes fez, desde ento, um uso moderado desta possibilidade e nada apreciou que o Court of Appeal se
recusasse a seguir um dos seus acrdos, apesar de longamente
motivado, considerando que havia sido dado per incutiam
E conveniente sublinhar que os nicos precedentes obrigatrios so constitudos pelas decises emanadas dos tribunais superiores, isto , do Supreme Court of Judicature e da
Cmara dos Lordes. As decises emanadas de outros tribunais
ou organismos "quase-judicirios" podem ter um valor de persuaso; no constituem nunca precedentes obrigatrios.
335. Forma dos julgamentos ingleses. Qual o significado desta frmula de precedentes obrigatrios? Para a compreender necessrio considerar o modo como se apresentam,
na Inglaterra, as decises judicirias. Estas so, na sua forma,
muito diferentes dos julgamentos ou acrdos franceses.
A deciso inglesa, rigorosamente falando, est reduzida a
um simples dispositivo que d a conhecer a soluo dada, pelo
juiz, ao litgio: X deve pagar a Y uma determinada soma, o

13. Rookes v. Barnard (1964) 1 Ali E. R. 367; Cassei & Co.. Ltd. r.
Broome (1972) 1 Ali E. R. 801.

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OS GR SOES SISTEMAS DO DIREITO

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contrato realizado entre X e Y foi anulado, a sucesso de X


pessoa de Y. Os juizes ingleses no tm de motivar as suas decises; talvez fosse um atentado sua dignidade impor-lhes
essa obrigao: eles ordenam e no tm de se justificar.
Entretanto, ao menos nos tribunais superiores, o juiz ingls
geralmente expe as razes que explicam sua deciso. Em um
comentrio, que no tem a brevidade nem a preciso dos "motivos" franceses, expe, de forma dedutiva, as regras e os princpios do direito ingls, a propsito da deciso tomada. Nesta
exposio, freqentemente, emprega frmulas e anuncia regras
que, por sua generalidade, ultrapassam o mbito do processo.
A tcnica das "distines" se baseara nesta particularidade.
336. A tcnica das distines. A aplicao da regra do
precedente exige, por parte do jurista ingls, a anlise dos comentrios das decises judicirias. Nas reasons dadas pelos juizes em apoio das suas decises, o jurista ingls deve distinguir
aquilo que constitui o suporte necessrio da deciso, a ratio
decidendi do julgamento, e, por outro lado, aquilo que constitui obiter dictum, aquilo que o juiz pode ter declarado sem necessidade absoluta. A ratio decidendi constitui uma regra jurisprudencial que se incorpora no direito ingls e que deve, a
este ttulo, ser seguida no futuro14. Aquilo que constitui obter
dictum no tem, pelo contrrio, esta autoridade. O valor das
obiter dieta unicamente um valor de persuaso dependente
do prestgio do juiz que se pronunciou, da exatido da sua anlise e de um grande nmero de circunstncias, variveis de
caso para caso.
337. A regra do precedente na equity. O domnio natural da aplicao da regra do precedente , no direito ingls, a
common law stricto sensu. O que pode surpreender neste domnio no a sua admisso, mas sim que a regra do precedente

14. O juiz no esclarece, no acrdo, qual a ratio decidendi; esta ser


determinada posteriormente por um outro juiz, que examinar se o acrdo
ou no um precedente aplicvel ao litgio que estiver julgando.

A COMMON LAW

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tenha sido to tardiamente reconhecida. A equity apresenta um


outro problema: a regra do precedente no pde ser admitida
rigorosamente neste segundo d