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FELTESSE WARUSFEL PASQUIER & ASSOCIS - FWPA

SOCIT DAVOCATS AU BARREAU DE PARIS


www.fwpa-avocats.com
Jean-Yves FELTESSE
Spcialiste en droit commercial et droit social
Ancien membre du CNB

Bertrand WARUSFEL
Spcialiste en droit de la proprit intellectuelle
Professeur agrg lUniversit de Lille 2

Marie PASQUIER
Mandataire europen en Marques et Modles
(OHMI)

Olivier CUPERLIER
Mdiateur
Matre denseignement lEFB de Paris

Jean-Pierre DURIEUX
Avocat honoraire
AVOCATS ASSOCIS

Anne-Hlne CARSIN
AVOCAT

Jean-Christophe GALLOUX
Michel MOREAU
Professeurs agrgs des facults de droit
CONSULTANTS

Madame la Ministre
de lducation nationale
110, rue de Grenelle
75007 Paris
Par courrier lectronique :
najat.vallaud-belkacem@education.gouv.fr
bernard.lejeune@education.gouv.fr
eleonore.slama@education.gouv.fr

N. Rf : Recours gracieux MEN/Microsoft


Paris, le 29 janvier 2016

Sabine JOUVE
Avocate au Barreau de Marseille
CORRESPONDANTE
FWPA, membre du rseau

Madame la Ministre,
En notre qualit de conseils du collectif EDUNATHON reprsentant notamment le Conseil
National du Logiciel Libre, lassociation PLOSS Rhne-Alpes et lassociation LA MOUETTE,
qui reprsentent ensemble plusieurs centaines de structures productrices de logiciels
informatiques dans le secteur de lducation, nous avons lhonneur de vous saisir en leur nom
dune demande de retrait de votre dcision de signer laccord pass le 30 novembre 2015 entre
le Ministre de lducation Nationale et la socit Microsoft France1.
La convention que vous avez signe porte sur cinq points :
lengagement dans une dmarche visant ladhsion une charte de confiance en cours d
rdaction pour assurer la protection de la vie prive et des donnes personnelles des lves et
des enseignants ;
laccompagnement et la formation des lves et des enseignants ;
la mise disposition de solutions pour une utilisation intelligente, facile et optimale des
quipements mobiles ;
une exprimentation pou lapprentissage du code lcole ;
une aide aux acteurs franais de le-education.
Bien que cet accord soit qualifi de partenariat , la nature des prestations proposes par
Microsoft France au sein de celui-ci conduisent penser quil aurait en ralit du tre qualifi de
1

http://cache.media.education.gouv.fr/file/Partenaires/17/7/convention_signee_506177.pdf
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march public, et quil aurait du tre conclu lissue de la procdure normale relevant du Code
des marchs publics.
Laccompagnement et la formation des lves et des enseignants se subdivisent en :

mise en place de sminaires ;


mise en place dateliers ;
mise en place daccompagnements ;
mise disposition dune plateforme de jeux srieux ;
mise disposition de ressources.

Ces prestations de formation correspondent des services et des produits qui sont aujourdhui
normalement proposs par de nombreuses entreprises et associations, et qui nauraient pas du
tre attribues autrement que par une procdure de mise en concurrence. .
De mme, la mise disposition de solutions pour une utilisation intelligente, facile et optimale
des quipements mobiles correspond :
la mise disposition de lcosystme Cloud de Microsoft (Office 365, Microsoft Azure
Active Directory, etc.) pour tous les tablissements scolaires du Plan Numrique lEcole
qui le souhaiteraient ;
la co-construction de situations exprimentales de dploiement sappuyant sur Office 365
ducation, MDM Intune et Microsoft Azure ACtive Directory ;
le dveloppement et lexprimentation dune plateforme universelle de collaboration.
L encore, ces prestations correspondent des services et des produits dont il existe de
nombreux concurrents sur le march et qui nauraient pas du tre attribus autrement que par une
procdure de mise en concurrence.
Enfin lexprimentation de lapprentissage du code lcole repose sur :

laccs une plateforme ;


des ateliers de formation ;
la mise disposition dun rseau social priv ;
llaboration dun livre blanc.

De la mme manire et pour les mmes raisons, ces diffrents produits et services auraient du
faire lobjet dune mise en concurrence.
Pour mmoire, le Code des marchs publics (ainsi que la nouvelle ordonnance n2015899 du 23
juillet 2015, en son article 1er) pose trois principes fondamentaux applicables tous les marchs
publics et accords-cadres, quels que soient le montant du march et la procdure qui leur est
applicable : libert d'accs la commande publique, galit de traitement des candidats et
transparence des procdures.
Ces principes, qui relvent des articles 6 et 14 de la Dclaration de 1789, ont valeur
constitutionnelle. (Cons. const., dcision n 2003-473, du 26 juin 2003). Ils s'appliquent tous
les marchs publics (CE Contentieux, 30 janvier 2009) et doivent permettre d'assurer l'efficacit
de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, drive du principe du
consentement l'impt.

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Plus prcisment, les prestations concerns par cet accord semblent relever de :
marchs publics de fournitures : ce sont les marchs conclus avec des fournisseurs qui ont
pour objet l'achat, la prise en crdit-bail, la location ou la location-vente de produits ou
matriels - cest notamment le cas de la mise disposition des diffrentes plateformes ou
logiciels prvus laccord ;
marchs publics de services : ce sont les marchs conclus avec des prestataires de services
qui ont pour objet la ralisation de prestations de services - par exemple les prestations de
co-construction ou de rdaction de livres blancs ;
Au demeurant, la valeur de ces marchs semblent tre connue puisquil a t annonc que 13
millions deuros seront ainsi investis par Microsoft pour le dveloppement du numrique
ducatif 2.
De nombreuses entreprises et associations proposent des services quivalents sans avoir eu
loccasion de formaliser doffre - par exemple en matire de rdaction de livres blancs,
denseignement de linformatique, etc.
De mme, de nombreux entreprises et associations proposent des produits quivalents sans avoir
eu loccasion de formaliser doffre autour de leurs propres solutions comme Scribus, GIMP,
LibreOffice, InkScape, VLC, DarkTable, Linux Mint, etc.
Cela signifie quen pratique, les tudiants des tablissements partenaires seront forms et tenus
dutiliser Office365, sans que dautres possibilits aient pu tre mises en concurrence.
La convention a dailleurs t critique dans une lettre ouverte par de nombreuses institutions
telles que April, Adullac, AFUL, CNLL, Framasoft, FSFE (Free Software Foundation Europe),
FSF France, SEP-UNSA, CGT ducAction, Association Enseignement Public & Informatique
(EPI), Fdration SUD ducation, et SGEN-CFDT qui dnoncent les risques naturels qui sont
lis lignorance des procdures de march public :
Ce partenariat prvoit de prsenter une fois de plus aux lves un logiciel privateur et des
formats ferms comme seuls outils incontournables et par voie de consquence la dpendance
comme modle adopter. Tout cela tend renforcer la position dominante de lentreprise
amricaine, au dtriment des logiciels libres et des formats ouverts, qui pourtant respectent les
principes lmentaires de neutralit et dinteroprabilit 3.
La signature de cette convention parat donc juridiquement trs contestable, que ce soit au regard
du droit de la concurrence, des principes de la commande publique ou des dispositions du code
des marchs publics.
Vous savez par ailleurs que le Conseil dtat nhsite pas requalifier de march public certains
contrats passs titre non onreux mais qui peuvent tre considrs comme donnant lieu une
rmunration indirecte ou en nature.
Par ailleurs, et au-del du risque dannulation de la convention, le fait de sabstenir de respecter
la procdure de marchs publics pourrait tre susceptible de constituer un dlit de favoritisme.
2

https://news.microsoft.com/fr-fr/2015/11/30/numerique-a-l-ecole-microsoft-france-renforce-sonpartenariat-avec-le-ministere-de-l-education-nationale/
3
https://www.april.org/un-partenariat-indigne-des-valeurs-affichees-par-leducation-nationale

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Dans ces conditions, nous vous demandons de bien vouloir rentrer votre dcision de signer cette
convention et dengager les procdures adquates pour choisir les produits et les services
correspondants aux diffrentes prestations prvues.
Restant la disposition de vos services pour expliciter les raisons de ce recours,
Je vous prie dagrer, Madame la Ministre, lexpression de nos salutations distingues

Jean-Baptiste SOUFRON

Bertrand WARUSFEL
bwarusfel@fwpa-avocats.com