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Capitolo primo

L'IMPRENDITORE IN GENERALE
1. Impresa ed imprenditore nel sistema del codice civile e nel rapporto con le
norme costituzionali
L'imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082 c.c.). Occorre precisare,
preliminarmente, che impresa ed imprenditore costituiscono i pilastri del diritto
commerciale, dal momento che quella della societ la forma di esercizio d'impresa pi
diffusa, oltre al fatto che l'imprenditore quasi sempre controparte di contratti tipici ed
atipici, per non parlare della centralit che di fatto ha nell'ambito dei titoli di credito.
L'importanza data ad imprenditore ed impresa deriva addirittura dall'articolo 41 Cost.,
che la definisce libera e ne impedisce lo svolgimento se in contrasto con valori
social-esistenziali; tale articolo in realt inserito nel pi ampio ambito del Titolo
"Rapporti economici", che negli artt. 43, 45, 46, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 47 Cost. cita
imprenditori ed impresa in materia di attivit economica e di rapporti di lavoro,
compresa la tutela dello stesso.
In definitiva, i principi pi importanti in questo ambito restano quelli dell'art. 41 Cost.:
libert d'iniziativa economica e compatibilit con l'utilit sociale; da questi due derivano
importanti corollari:
a) la libert d'iniziativa economica implica quattro libert: (i) di intraprendere l'attivit di
impresa, (ii) di svolgerla senza condizionamenti e (iii) di cessarla senza interferenze e
(iv) di agire in libera concorrenza. Per garantire l'effettiva attuazione di questi principi
esiste, dal 1990, un'autorit che previene fenomeni di monopolio di fatto,
concentrazioni, abuso di posizione dominante etc.;
b) inoltre, se da una parte l'idea di utilit sociale costituisce un limite pratico alla libert
di inziativa economica, dall'altra le leggi che dal principio costituzionale promanano
attraverso il legislatore dovrebbero condurre verso un maggiore benessere collettivo,
oltre a sollecitare le imprese a prevenire situazioni di disagio che esse stesse
contribuiscono a creare;
c) il terzo comma, infine, delinea le finalit sociali del coordinamento e
dell'indirizzamento dell'attivit economica da parte delle istituzioni pubbliche.
2. Nozione economica e nozione giuridica d'impresa. La "realt globale"
dell'impresa: imprenditore, attivit, azienda
La figura dell'imprenditore come concetto economico, prima che giuridico, consiste in
uno dei soggetti che concorrono ad organizzare la produzione e dunque a distribuire
ricchezza.
L'art. 2082 c.c. definisce l'imprenditore, pur definendo al tempo stesso l'impresa: tale
articolo si configura quindi come la definizione generale di entrambi gli istituti di impresa
ed imprenditore. Pi precisamente l'impresa, in qualit di fattispecie produttiva di effetti
giuridici, presuppone l'imprenditore, il quale costituisce un riferimento giuridico di tipo
soggettivo in ordine ad alcuni di quegli effetti e nell'ambito di essi.
Da questa norma definitoria, che pone quasi specularmente la figura dell'impresa e
dell'imprenditore, si dipana una disciplina che analizza l'impresa nei suoi vari aspetti di
rilevanza giuridica, senza che ne risenta la propria unitariet: infatti l'impresa colta nella

propria "realt globale" gode di un insieme di norme che ne regolano i momenti


fondamentali: nascita e morte; rapporto con l'esterno (ditta, insegna e marchio);
passaggio volontario o coattivo del complesso di poteri propri dell'imprenditore ad altre
persone fisiche in reazione a circostanze fallimentari o di delega.
Per realt globale si intende la considerazione di elementi soggettivi (l'imprenditore
come soggetto), funzionali (l'impresa come attivit economica) ed oggettivi (l'impresa
come complesso di beni per l'attuazione della funzione, cio per l'esercizio dell'impresa
secondo l'art. 2555 c.c.)
Inoltre, in ordine a dimensione dell'impresa e natura dell'attivit esercitata, sono diversi i
rapporti dell'impresa stessa con le autorit pubbliche e private: basti pensare ai regimi
contabili, allo statuto del lavoratore o alle modalit di delega.
3. Gli elementi caratterizzanti l'impresa: A) L'attivit economica. L'impresa illecita.
A partire dall'art. 2082 c.c. consideriamo separatamente:
A) L'attivit economica: nella sua accezione di utilit sociale costituisce una novit
assoluta. Inoltre se ne evidenzia il carattere di attivit, ovvero una serie di atti finalizzati
ad un medesimo scopo ultimo, ma senza che essa venga qualificata in base all'oggetto,
dal momento che possono aversi attivit non solo commerciali, ma anche agricole o
civili. In ogni caso, l'insieme di attivit che l'imprenditore compia in funzione della
produzione di beni o servizi connota il carattere economico dell'attivit di impresa.
Parlare di attivit cosa nuova rispetto ai vecchi atti commerciali, qualificati come
negozi giuridici a tutti gli effetti, ma non dal punto di vista della rilevanza della volont
del soggetto: anche l'attivit economica infatti libera e determinata dalla volont del
soggetto, ma essa non fatto e nemmeno atto, dal momento che in entrambi i casi si
avrebbe un negozio giuridico; si tratta invece di una estrinsecazione della libert che
possibile rinvenire nel comportamento positivo iniziale e nel suo carattere durevole, e
non anche negli effetti finali veri e propri, cosa che propria del negozio giuridico.
Altra conseguenza di questo passaggio che nell'ambito di un'attivit lecita
l'imprenditore pu porre in essere singoli atti illeciti e che, nell'ambito di un'attivit illecita
plausibile che l'imprenditore compia atti leciti.
Nel definire l'impresa illecita occorre distinguere tra l'illiceit intrinseca dell'attivit di
impresa e l'illiceit delle modalit di svolgimento di un'attivit di per s lecita: nel primo
caso, non potendo sanzionare l'attivit di impresa con il carattere della nullit (non un
negozio giuridico), si ricorre ad una sanzione che pu consistere nella rinuncia ai diritti
tipici dell'impresa lecita sia per l'imprenditore che per chi con esso entri in contatto
sapendo dell'illiceit; nel secondo caso si ha la valutazione, caso per caso dei singoli
atti illeciti, i quali sono invece suscettibili di annullamento.
3.1. B) L'organizzazione. Impresa e lavoro autonomo
L'attivit deve essere organizzata, e l'imprenditore ha appunto il compito di coordinare i
fattori produttivi quali capitale e lavoro.
Comprendere quali attivit siano organizzate significa comprendere la distinzione tra
attivit a carattere di impresa (organizzate) ed attivit non a carattere di impresa (non
organizzate) come il lavoro autonomo. Infatti non c' (e non richiesta) coordinazione di
mezzi e personale esterni al soggetto di riferimento. Questa distinzione comunque
oggetto di discussione.
Inoltre l'organizzazione deve rivolgersi all'esterno, al mercato: infatti l'agricoltore che si
sostenti con la propria attivit, seppur economica, non pu dirsi imprenditore.

Ma non essendo precisato un livello minimo di organizzazione che funga da spartiacque


tra imprenditore e lavoratore autonomo, allora la distinzione in base a a tale aspetto
perde di senso, dal momento che anche il lavoratore autonomo (si) organizza e si
rivolge all'esterno, impiegando (seppur modesti) capitali. Dunque l'organizzazione
diventa un tutt'uno con la professionalit, intesa come autorganizzazione.
Confrontando inoltre la definizione di piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.) e quella di
professionista intellettuale (art. 2232 c.c.) possiamo notare che, mentre il secondo
sostanzialmente prestatore d'opera individuale, pur non escludendo che si possa
avvalere di ausiliari o sostituti, il secondo al centro di un'attivit organizzata, purch la
produttivit di cui si avvale non ecceda il lavoro individuale. Quando invece il concorso
di fattori produttivi determinante e rilevante vi impresa, in ogni caso di rapporto tra
fattori o tra fattori e soggetto.
3.2. C) La professionalit. L'impresa occasionale
La professionalit un requisito fondamentale per sancire il passaggio da un atto di
commercio ad un sistema impresa in forma di attivit, intesa come insieme di atti distinti
ma finalisticamente ordinati per un certo obbiettivo: nel senso che il fine comune
l'esercizio dell'impresa, e non il lucro o l'intento dell'imprenditore.
Dunque attivit economica ed organizzazione non definiscono un'impresa, se non
congiuntamente al carattere di professionalit con cui l'attivit svolta.
Si intende, con tale attributo, l'abitualit, ma non perpetuit, esclusivit o prevalenza.
L'esercizio sistematico dell'attivit, se periodico, definisce un'impresa stagionale (come
uno stabilimento balneare) e viene fatta salvo il carattere di professionalit; tuttavia non
ammessa occasionalit, ma solo periodicit legata alle condizioni che ne permettano
l'esercizio.
La durevolezza requisito dunque essenziale, che deve essere rilevabile
oggettivamente, e non nelle intenzioni del soggetto. Un buon modo di misurarne
l'effettivit consiste nel verificare la stabilit dell'organizzazione nel tempo: se durevole,
denota un'impresa non occasionale.
Seppure non sufficiente di per s, l'analisi della professionalit non pu essere mai
disgiunta da quella dell'organizzazione.
4. Scopo di lucro, economicit e produttivit
Dunque il complesso di atti dell'imprenditore e quindi la sua attivit l'esercizio
dell'impresa e non il suo intento o il fine di lucro.
Quest'ultimo rientra tuttavia nella nozione di professionalit, e ci si chiede se sia
essenziale per definire l'imprenditore individuale (art. 2247 c.c., in cui lo scopo di lucro
rientra anche nella causa del contratto).
Il dibattito tuttavia volto ora a considerare requisito essenziale dell'impresa
l'economicit e la produttivit, laddove economicit consiste nell'esercitare l'attivit con
metodo economico, e cio coprendo i ricavi con i costi, remunerando cos i fattori
produttivi. Non si tratta di un intento soggettivo dell'imprenditore, ma dell'idea di corretto
funzionamento di un'attivit di impresa. Nell'ambito della produttivit bene precisare
che, indipendentemente dai beni o servizi prodotti o erogati, sia ha attivit d'impresa
quando accanto a tale attivit economica siano rinvenibili i caratteri di professionalit ed
organizzazione.

5. L'impresa come comunit di lavoro


L'impresa non solo esercizio di un'attivit economica organizzata, ma anche una
comunit di lavoratori (subordinati e parasubordinati) che hanno il compito di reificare i
principi costituzionali che fanno del lavoro un elemento fondante della Costituzione
stessa (artt. 1, 3, 4, 35, 36, 37, 38, 43, 46 Cost.).
I principi complessivamente rinvenibili sono:
1) il lavoro un dovere non dell'imprenditore, ma di tutti i cittadini;
2) il diritto dei lavoratori a collaborare, secondo legge, alla gestione delle aziende al fine
di elevare il lavoro e la produttivit sia socialmente che economicamente;
3) esercizio dell'attivit d'impresa coerentemente con i diritti umani e l'utilit sociale.
Infatti l'imprenditore che assuma alle sue dipendenze delle persone ha diritto per legge
a godere delle prestazioni lavorative delle stesse (artt. 2094, 2095, 2096; 2086, 2087;
2112).
Da tale complesso normativo emerge la volont del Costituente di contemperare i vari
interessi in gioco di comunit, lavoratori ed imprenditore.
Se dunque vero che l'impresa una comunit di lavoratori, occorre stabilire di chi sia
il governo della stessa: quanto dell'imprenditore (art. 2086 c.c.) e quanto dei lavoratori
(art. 46 Cost.).
Manca, della norma costituzionale, un riscontro in ambito di legge ordinaria: si sono
cos consolidate prassi ed usi, come la consultazione tra governo delle imprese e
sindacati.
6. L'imputazione dell'attivit d'impresa. Il problema dell'imprenditore occulto.
Mancando anche in questo caso specifiche indicazioni normative, si ritiene applicabile il
principio generale valido per gli atti giuridici, secondo il quale essi devono essere
imputati alla persona fisica o giuridica nel cui nome sono compiuti. In merito alle
relazioni economiche, l'attivit di impresa viene cos imputata, con le responsabilit che
ne discendono, secondo il criterio della spendita del nome: rischio d'impresa che ricade
sulla persona nel cui nome gli atti dell'impresa vengono posti in essere e l'attivit
d'impresa viene esercitata.
Se poi il vero "padrone" dell'impresa non possa (se impiegato statale) o non voglia
(avversione al rischio) manifestarsi nelle vesti dell'imprenditore, pu ricorrere alle forme
di gestione societaria (s.p.a. o s.r.l.) pur continuando a comportarsi come imprenditore
ed apparendo come tale, dal momento che intrattiene rapporti con clienti, fornitori,
banche.
In questo caso non c' identit tra chi rischia il proprio denaro e chi si comporta da
imprenditore, e si pone il problema su quale sia il depositario delle responsabilit
proprie dell'attivit d'impresa (ovvero i rapporti patrimoniali con i terzi), se l'imprenditore
occulto o l'imprenditore palese.
Secondo il criterio della spendita del nome, a sopportare il rischio di impresa ed a
godere della qualifica di imprenditore necessariamente l'imprenditore palese.
Sul piano normativo, ai sensi del 1705 c.c., anche un eventuale accordo tra le due
figure risulterebbe come un mandato senza rappresentanza, con il mandatario
(imprenditore palese) che agisce in proprio nome assumendosi dunque tutte le
responsabilit del caso, anche quando i terzi conoscano il mandato. Ovviamente questi
ultimi non intrattengono rapporti con il mandante;

sul piano della giustizia sostanziale ci fa salvo il principio secondo il quale solo i terzi
devono valutare, con diligenza, l'opportunit di trattare di questioni patrimoniali con un
certo soggetto (in questo caso necessariamente l'imprenditore palese, per propria
stessa natura).
Nonostante dunque la responsabilit giuridica rifletta tendenzialmente il rischio
economico, esso da solo non qualifica l'imprenditore e nemmeno sufficiente
acciocch sorga responsabilit giuridica: sia perch possibile, in qualit ad esempio di
socio, sopportare un rischio senza porre in essere attivit di impresa, sia perch deve
esserci un certo meccanismo giuridico di imputazione di responsabilit in relazione al
compimento di atti, che in questo caso deve eludere i casi di assenza di rischio
economico per l'imprenditore palese, che comunque pone in essere atti giuridici.
Altre correnti propongono meccanismi diversi di impuazione della responsabilit per gli
atti compiuti, rivisitando anche la qualifica stessa di imprenditore e la responsabilit per
l'esercizio dell'impresa.
A) La spendita del nome non pu essere l'unico criterio di imputazione, con la
conseguenza che la paternit dell'agire viene attribuita solo all'autore effettivo dell'atto,
indipendentemente dal nome che spende nelle relazioni giuridiche intrattenute. Dunque
imprenditore non chi consente l'uso del proprio nome, ma chi agisce in nome altrui:
cfr. la c.d. ditta derivata.
B) La qualifica di imprenditore spetta al soggetto il cui nome speso, il quale,
congiuntamente al soggetto (o ai soggetti) nel cui interesse l'attivit svolta, risponde
delle obbligazioni societarie: ci deriva dalla correlazione tra potere di direzione
d'impresa e responsabilit patrimoniale (artt. 2257, 2267, 2291, 2318 c.c.)
C) Dal momento che la procedura fallimentare espone alle medesime responsabilit
patrimoniali sia soci palesi che occulti (a prescindere dal principio della spendita del
nome) sembra ragionevole considerare imprenditore sia il soggetto il cui nome speso,
sia il soggetto che del primo si avvalso nell'esercizio dell'impresa. E' previsto il
"fallimento di socio occulto di societ palese", ma anche il "fallimento di socio occulto di
societ occulta", quando fallisca una societ palese dietro la quale se ne celi una
occulta. Risulterebbe responsabile quindi chiunque eserciti di fatto un'impresa di cui non
formalmente titolare.
Le obiezioni adducono l'assenza di attribuzione al prestanome dominus, da parte della
disciplina societaria e fallimentare, di responsabilit connesse all'esercizio di attivit di
impresa:
in quella societaria non c' infatti connessione tra potere di gestione e responsabilit
illimitata, dato che il complesso di soci finanziatori risponde delle obbligazioni, anche
non possedendo i poteri di gestione (artt. 2257, 2259, 2291 c.c. e, per le societ di
capitali artt. 2325, 2462 c.c.); nell'ambito delle societ di capitali, l'autonomia
patrimoniale perfetta pone il socio responsabile del solo capitale sociale, senza che
l'essere unico socio costituisca una deroga al principio di autonomia patrimoniale;
in quella fallimentare anche, per parit di trattamento tra soci occulti e soci palesi
nell'ambito del fallimento della societ, non si rinviene un'esenzione di responsabilit
per il titolare che si avvale del nome altrui, dal momento che ha una partecipazione
sociale. Infatti questa parit di trattamento tra soci palesi e soci occulti, apparentemente
fuorviante rispetto alla scissione tra potere di gestione e responsabilit patrimoniale che

possibile rinvenire nella disciplina societaria, sottost alla condizione che chi venga
assoggettato al fallimento abbia partecipazioni nella societ.
La ricerca di criteri diversi di imputazione dell'impresa, per quanto discutibili,
contribuiscono ad evitare fenomeni di abuso di interposizione.
A tale proposito la giurisprudenza, salvi i requisiti dell'art. 2082 c.c., considera come
autonoma impresa commerciale l'attivit con la quale un azionista c.d. "tiranno" abusi
della propria posizione favorendo i propri interessi con comportamenti tipici, agendo
come fosse socio unico, mediante la gestione della societ nell'ambito della quale
possiede una partecipazione. Si tratta di una scissione tra societ originaria e la societ
di fatto c.d. "fiancheggiatrice" che ha nella propria ragion d'essere il comportamento
dell'azionista tiranno. Costui, diventando cos titolare di un'impresa autonoma e distinta
dalla societ originaria, responsabile delle obbligazioni che contrae ed esposto alla
possibilit di fallimento anch'esso autonomo.
Se da una parte questo tutela gli altri azionisti della societ originaria, non senza
ripercussioni patrimoniali negative, la tutela dei creditori limitata a coloro i quali,
vantando titoli di credito nella societ fiancheggiatrice, possono insinuarsi nel suo
fallimento traendone vantaggio; d'altra parte, l'idea di societ fiancheggiatrice come
impresa commerciale autonoma tende a scoraggiare fenomeni di abuso o di uso
distorsivo degli strumenti societari.
6.1. L'imputazione dell'attivit d'impresa, con riferimento alla "veste" esterna del
soggetto che la esercita: gli statuti dell'imprenditore. L'impresa senza
imprenditore
Dato che sia persone fisiche, che persone giuridiche, che entit non riconosciute dalla
legge possono essere imprenditori, opportuno precisare che, oltre alla disciplina che
ha ad oggetto l'esercizio dell'attivit di impresa, esiste anche quella che ha ad oggetto il
tipo di imprenditore e dunque la veste con la quale viene esercitata l'attivit d'impresa.
Possono infatti esservi imprenditori "in generale", tra cui imprenditori agricoli,
imprenditori commerciali e piccoli imprenditori; cfr. artt. 2093, 2201 c.c..
Da ricordare che la qualifica imprenditoriale associata alla professionalit prescinde dal
carattere meramente prevalente o esclusivo dell'attivit.
Quando in un'impresa esistono i soli profili oggettivi, l'argomento dell'imputazione
dell'impresa contempla la figura dell'impresa senza imprenditore, per la quale
applicabile la dusciplina dell'azienda e della concorrenza, nella quale rientrano: enti
pubblici, associazioni o fondazioni che esercitano attivit d'impresa occasionale; attivit
d'impresa esercitata dall'incapace o dal rappresentante non autorizzato; o da entit
prive di soggettivit giuridica piena, come i minorenni.
Ma tale spersonalizzazione giuridica pu essere rinvenuta anche nelle grandi imprese:
sia per la quasi onnipresente separazione tra propriet e controllo, sia per il mutamento
continuo dei portatori di interesse (azionisti) senza il contemporaneo mutamento
dell'impresa o dell'imputazione della stessa: ci un notevole punto di arrivo,
specialmente in relazione al concetto di imprenditore. Se quest'ultimo non coincidesse
(anche con) il portatore del potere di gestione, la spersonalizzazione sarebbe
praticamente la regola, nella grande impresa quotata.
6.2 L'imputazione dell'attivit d'impresa e la pluralit di attivit d'impresa e di

imprese. Gruppo di imprese e "impresa di gruppo"


Alla tematica dell'imputazione dell'attivit d'impresa appartiene anche il caso
dell'imprenditore che eserciti pi attivit economiche organizzate ad impresa. Non
sempre agevole stabilire se, sotto lo stesso soggetto, ci siano pi imprese distinte o
un'unica impresa articolata in varie attivit.
Se le imprese distinte sottostanno a statuti legali differenti, il problema giuridico non si
pone; quando invece sussiste, difficile individuare un criterio unico per individuare
l'impresa unica o la pluralit di imprese.
In generale:
si hanno imprese distinte quando siano rinvenibili differenti attivit ed organizzazioni,
con particolare riferimento alle tempistiche tecniche relative ai beni o ai servizi prodotti o
erogati;
si hanno imprese uniche in presenza di un'unica attivit organizzata con articolazioni di
stampo autonomistico sul piano territoriale, amministrativo, contabile o aziendale ("rami
d'azienda").
Anche quando i regimi statutari di due attivit differiscano, qualora queste siano
esercitate in modo tale da sostanziare un'impresa unica, tale viene giudicata; altrimenti
torna la fattispecie delle imprese distinte.
Occorre precisare che una pluralit di imprese non necessariamente d luogo a
fenomeni di separazione patrimoniale.
Ci si chiede infine, rispondendo esaustivamente solo in seguito, se un gruppo di
imprese (distinte) possa, in virt della "direzione unitaria" che ne caratterizza l'esercizio,
essere considerato "impresa di gruppo".
7. Le distinzioni normative nell'ambito della categoria "imprenditori". Generalit
Mentre alcune norme possono applicarsi indistintamente a tutti i tipi di imprenditori,
altre, riunendosi in specifici statuti, hanno applicabilit limitata alla tipologia di
imprenditore a cui si riferiscono.
Occorre precisare che l'art. 2082 c.c. fa riferimento all'impresa senza ulteriori
specificazioni, oltre al fatto che gli elementi che la connotano non possono essere
considerati identificativi per alcuna specifica tipologia di tale istituto.
Esiste dunque una disciplina generale che si applica a tutti gli imprenditori, senza
distinzioni sulla natura o la dimensione dell'attivit o sulla natura del soggetto (artt.
2084, 2086, 2094, 2095 c.c.); esistono altres disposizioni dedicate al piccolo
imprenditore (art. 2083 c.c.) o alle imprese esercitate dagli enti pubblici (art. 2093 c.c.),
come anche alcune norme dal libro delle obbligazioni ed altrove.
A) In relazione all'attivit esercitata abbiamo l'impresa agricola (art. 2135 c.c.), l'impresa
commerciale (art. 2195 c.c.), l'impresa civile (non esiste una normazione specifica).
B) Con riferimento alle dimensioni dell'impresa avremo il piccolo imprenditore (art. 2083
c.c. e miriadi di norme specifiche), l'imprenditore medio-grande (valutato secondo i
parametri della scienza aziendalistica).
C) Con riguardo al soggetto esercente potremo avere le due distinzioni tra impresa
pubblica & impresa privata e tra imprenditore individuale & societ.
D) Possiamo inoltre distinguere tra le imprese a statuto ordinario e quelle a statuto
speciale, intendendo per queste ultime quelle categorie professionali le cui normazioni
pongono in risalto i loro caratteri peculiari (imprese bancarie, assicurative, editoriali,

radiotelevisive).
Un tempo si profilava inoltre la distinzione tra imprese soggette a registrazione nel
registro delle imprese ed imprese non soggette a registrazione nel registro delle
imprese. Questo perch la nuova disciplina rende insensata tale distinzione, oltre ad
obbligare imprenditori non piccoli, s.n.c., s.a.s., s.p.a., s.a.p.a., s.r.l., societ cooperative
ed enti pubblici aventi ad oggetto esclusivo o prevalente un'attivit commerciale. Si ha
inoltre un'apposita sezione che accoglie imprenditori agricoli, piccoli imprenditori,
societ semplici e imprese artigiane.
7.1. ... con riguardo all'attivit esercitata. L'impresa agricola e la sua
identificazione. Le attivit agricole principali
Le norme che interessano l'istituto dell'impresa agricola sono quelle contenute negli artt.
2135,...,2140 c.c., mentre fino all'art. 2187 c.c. sono trattati i contratti associativi in
agricoltura. Solo dal 1942 applicabile all'impresa agricola, oltre al proprio statuto,
anche quello dell'imprenditore in generale. Anche rispetto a tale versione orginaria, dal
maggio 2001 la disciplina dell'imprenditore agricolo stata oggetto di ulteriori modifiche.
Del vecchio impianto rimasta la definizione di imprenditore agricolo e la distinzione tra
attivit agricole principali e connesse (rispettivamente 1 e 3 commi dell'art. 2135 c.c.),
distinzione che non esclude le seconde dall'orbita normativa dell'imprenditore agricolo:
questo consente all'imprenditore agricolo di diversificare, entro certi limiti, la propria
attivit pur non perdendo la qualifica giuridica di imprenditore agricolo.
Le attivit principali elencate nell'art. 2135 c.c. sono accomunate dall'essere, almeno
potenzialmente, esercitate in rapporto con il fondo.
A) L'impresa di coltivazione del fondo non pu risolversi nella mera raccolta dei frutti
naturali del suolo, ma deve assumere i caratteri di un'attivit di produzione dei beni,
facendo s che il fondo costituisca un fattore produttivo, indipendentemente dalle
modalit tecnico-organizzative con le quali si esplica. Dunque considerata attivit di
coltivazione del fondo quella vivaistica, purch il fondo non sia solo strumento di
conservazione dei vegetali, ma non quella del giardinaggio, dal momento che il fondo
rimane estraneo al complesso aziendale, e nemmeno quella della coltivazione in
soluzioni chimiche, avendosi la massima asportabilit.
B) Analogamente per la selvicolura, nell'ambito della quale la raccolta del legname
rientra solo se non si tratta di un'attivit disgiunta dalla coltivazione del bosco.
C) La locuzione "allevamento di animali" sostituisce quella "allevamento di bestiame"
dal 2001. Se per "bestiame" si faceva riferimento alle speci animali adibite alla
produttivit del fondo, per "animali" si intende ora qualsiasi attivit zootecnica che sia
caratterizzata dallo sfruttamento del fondo rustico, senza che siano esclusi animali
esotici o speci pi desuete.
Dal 2003 considerato imprenditore agricolo professionale (IAP) chi, avvalendosi di
specifiche competenze professionali previste per legge, impieghi e ricavi almeno il 50%
di tempo e lavoro nell'attivit agricola che, con le competenze adeguate, svolge:
l'accertamento di ci spetta alle regioni, fatto salvo il diritto di verifica demandato da
parte dell'INPS ai soli fini previdenziali. Tale disposizione contiene l'obbligo di
riferimento alla stessa per ogni riferimento legislativo alla figura dell'imprenditore
agricolo.

7.1.1. Le attivit agricole per connessione


Prima della riforma del 2001 la connessione sussisteva da un duplice punto di vista:
- soggettivo: identit tra chi esercitava l'attivit principale e quella connessa (non era
considerato imprenditore chi trae olio da olive altrui);
- oggettivo: anche le attivit connesse dovevano avere come punto di riferimento il
fondo per il loro esercizio
Da sottolineare l'ulteriore distinzione tra attivit connesse atipiche, le quali, in assenza
di ulteriori specificazioni, venivano giudicate caso per caso in base alla loro
accessoriet rispetto all'attivit principale, e quelle tipiche, cio previste dalla
normazione come rientranti nel normale esercizio dell'impresa agricola.
L'idea delle attivit connesse atipiche colmava un vuoto normativo derivante dalla
difficolt di ricondurre alcune attivit connesse ad alcune attivit principali, ma
attualmente una variante delle attivit connesse svuotata del suo significato.
Per quanto riguarda invece le ipotesi di connessione tipiche, rilevante distinguere due
nuovi tipi di connessione: (i) manipolazione, conservazione, trasformazione,
commercializzazione e valorizzazione di prodotti aziendali e non, purch i primi siano
prevalenti sui secondi, e (ii) fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente
di attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola
esercitata.
Il principio vigente non quello della normalit associata allo svolgimento delle attivit
connesse in relazione a quella principale, ma quello della prevalenza, intendendo la
preponderanza operativa dell'attivit principale rispetto a quelle connesse, aprendo
all'idea di diversificazione delle fonti di ricavo nell'ambito agricolo.
7.1.2. Attivit agricole e societ
Dal 2001, affich le societ possano essere considerate imprenditori agricoli a titolo
principale occorre che lo statuto preveda come oggetto sociale l'esercizio esclusivo
dell'attivit agricola. Salvo ci, occorrono ulteriori presupposti in funzione della veste
societaria assunta dall'impresa.
A) Societ di persone: almeno la met dei soci (o accomandatari) sia in possesso della
qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale.
B) Analogamente per le cooperative, alle quali richiesto anche l'utilizzo prevalente di
prodotti conferiti dai soci.
C) Per le societ di capitali occorre che almeno la met del capitale sociale sia
sottoscritto da imprenditori agricoli a titolo principale, cosa che deve essere mantenuta
anche quando le azioni circolino sul mercato, anche con prelazioni e clausole a favore
di tali soci.
Alla cooperativa concessa la trasformazione di prodotti provenienti non
necessariamente dai propri fondi, oltre al fatto che il conferimento dei prodotti da
trasformare o da vendere da parte dei soci debba essere soltanto prevalente rispetto a
quello proveniente dall'esterno o dal mercato.
Le mutue assicuratrici non possono essere imprese agricole, mentre le altre societ,
stanti requisiti soggettivi consistenti nella qualifica di imprenditore agricolo professionale
di almeno una parte del nucleo umano d'impresa, possono esserlo.
7.1.3. Lo statuto dell'imprenditore agricolo

Se fuori dubbio che dal 2001 si ha uno statuto pi ampio, anche vero il suo carattere
di disorganicit, dal momento che mette addirittura in discussione i criteri di distinzione
tra impresa agricola ed impresa commerciale.
cfr. libro pag 33
7.1.4. L'imprenditore ittico
Tra le attivit di allevamento di animali, che costituiscono forme di impresa agricola,
rientra anche l'itticoltura, ossia l'attivit di allevamento di specie animali acquatiche.
L'imprenditore ittico, equiparato a quello agricolo, non dedito all'allevamento, ma
all'esercizio, in forma singola, associata o societaria, dell'attivit di pesca professionale
diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri e
dolci, comprese attivit connesse. Le attivit connesse devono essere esercitate in
maniera non preminente e mediante attrezzature normalmente impiegate nell'attivit
ittica principale. Si fa riferimento a: pescaturismo, ittiturismo, distribuzione all'ingrosso.
7.1.5. L'agriturismo
Sono attivit agrituristiche "le attivit di ricezione e di ospitalit esercitate dagli
imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 c.c., anche nella forma di societ di capitali o
di persone, oppure associati tra loro, attraverso l'utilizzazione della propria azienda in
rapporto di connessione con le attivit di coltivazione del fondo, di silvicoltura e di
allevamento di animali". Possono collaborare i familiari, ma anche lavoratori estranei,
purch siano considerati lavoratori agricoli.
Rientrano tra le attivit agrituristiche: a) dare ospitalit in alloggi o spazi aperti destinati
alla sosta dei campeggiatori; b) somministrare pasti e bevande realizzati con prodotti
propri o di aziende agricole della zona; c) organizzare degustazioni di prodotti propri; d)
organizzare, anche all'esterno dei beni fondiari dell'impresa, attivit ricreative, culturali,
didattiche, di pratica sportiva, escursionismo ed ippoturismo.
7.2. L'impresa commerciale e la sua identificazione
In relazione alla natura dell'attivit esercitata individuiamo la categoria dell'imprenditore
commerciale. Tale figura identificabile attraverso un particolare statuto normativo, ma
non gode di una definizione univoca, esistendo invece solo l'art. 2195 c.c., che elenca
gli imprenditori soggetti a registrazione. Infatti non ha pi senso effettuare questa
distinzione, visti i recenti provvedimenti legislativi e regolamentari che hanno "attivato" il
registro.
Definiamo le imprese commerciali in negativo come tutte le attivit d'impresa
riconducibili all'art. 2082 c.c., con l'esclusione degli imprenditori agricoli. Tale definizione
non tiene conto dell'imprenditoriato civile, oltre ad altre lacune che lasciano aperta la
questione sull'individuazione delle attivit commerciali.
Per quanto riguarda la (pur non corretta) rubrica dell'art. 2195 c.c., l'obbligo di iscrizione
previsto per:
1) le attivit industriali, ossia quelle dirette alla produzione di beni o di servizi mediante
un processo produttivo che, mediante l'implementazione organizzata di lavoro umano e
capitale (in senso lato), trasforma materie prime in nuovi prodotti. L'aspetto
dell'organizzazione esclude i liberi professionisti.
2) Le attivit commerciali, ossia quelle intermediarie nella circolazione e nella

manipolazione dei beni, intendendo con "manipolazione" attivit che non trasformano i
beni ma li catalogano, classificano, scelgono.
3) Le attivit di trasporto, cio quelle che realizzano il trasferimento di persone e/o cose
da un luogo ad un altro, per terra, per acqua o per aria. Nonostante sia un'attivit
essenzialmente accessoria a quella industriale, l'importanza che ricopre, soprattutto per
quanto riguarda il trasporto di persone, fa s che venga considerata autonoma.
4) Le attivit bancarie;
5) le attivit assicurative;
6) le attivit ausiliarie delle precedenti, ossia attivit che ne agevolano lo svolgimento o
che comunque risultano ad esse complementari.
7.2.1. Lo statuto dell'imprenditore commerciale
A) Obbligo di registrazione nel registro delle imprese (artt. 2188,...,2202 c.c.) anche
quando si tratta di ente pubblico che esercita un'attivit commerciale;
B) Obbligo di tenere le scritture contabili (artt. 2214,...,2220 c.c.);
C) Soggetto a fallimento ed altre procedure concorsuali (art. 2221 c.c.) salvo quando si
tratti di ente pubblico;
D) Possibilit di avvalersi di ausiliari, secondo legge (artt. 2203, 2213 c.c.)
7.2.1.1. La rilevazione della situazione patrimoniale: scritture contabili e bilancio
Prima ancora che un obbligo, le scritture contabili sono, per l'imprenditore commerciale,
una necessit ed un'esigenza irrinunciabili: infatti, pur non sussistendo tale obbligo per
l'imprenditore agricolo ed il piccolo imprenditore, frequente che queste figure di
imprenditore tengano un certo tipo di contabilit. Sono obbligate anche le societ,
l'imprenditore commerciale individuale e gli enti pubblici che svolgono un'attivit
commerciale in via principale.
La tenuta della contabilit e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale hanno
una triplice funzione:
a) quella di verificare costantamente l'andamento dell'attivit in termini di redditivit;
b) quella di dare una corretta informativa ai soggetti terzi che intendono entrare in
contatto con l'imprenditore;
c) quella di permettere di ricostruire la posizione debitoria dell'imprenditore in caso di
dissesto o fallimento.
7.2.1.2. Le scritture contabili
La disciplina della tenuta della contabilit consta di regole da osservare
pedissequamente (pena sanzione anche di bancarotta, in caso di fallimento, per
omissione di voci) e di un principio generale secondo il quale compito del singolo
imprenditore integrare le scritture contabili con le rilevazioni richieste dalla natura e
dalle dimensioni dell'impresa.
Fondamentali sono il libro giornale, il libro degli inventari e la tenuta della
corrispondenza.
La legislazione rimanda alla dottrina aziendalistica per individuare altre forme di
registrazione contabile ritenute necessarie in ossequio al principio generale sopra detto:
libro mastro, libro magazzino, disposizioni relative alla modalit di tenuta delle scritture
contabili.

Le scriture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia contro che a
favore dell'imprenditore, anche quando formate con mezzi informatici (art. 2215 bis
c.c.).
Chi voglia accusare l'imprenditore deve comunque fornire tutto il materiale contabile, e
non solo ci che pu favorire l'accusa, e l'imprenditore pu controbattere con altre
scritture e con ogni mezzo probatorio legittimo (art. 2709 c.c.).
I mezzi processuali di acquisizione delle scritture sono: l'esibizione, che pu avere ad
oggetto solo determinate registrazioni e viene ordinata dal giudice anche su istanza di
parte, e la comunicazione, la quale concerne l'integrale contabilit dell'imprenditore (art.
2711 c.c.).
7.3. Il problema dell'impresa civile
L'esistenza di attivit d'impresa non ascrivibili alle categorie riportate agli artt. 2135 e
2195 c.c. ha portato una frangia della dottrina a teorizzare l'esistenza della categoria
delle imprese civili. Gli argomenti addotti a supporto sono sia di carattere sistematico
che testuale:
a) dato che ai punti 1 e 2 dell'art. 2195 c.c. vengono descritte attivit solo parzialmente
conformi al dettame dell'art. 2082 c.c.
b) allora l'attivit non pu essere qualificata come commerciale, ma nemmeno come
agricola
c) profilando dunque l'esistenza di attivit che non hanno i caratteri propri della
commercialit, come quelle ausiliari.
Possiamo considerare attivit civile quella del professionista intellettuale che, pur
operando individualmente, presenta caratteri di organizzazione d'impresa e, a maggior
ragione, societ di professionisti intellettuali, laddove si accolga l'idea secondo la quale
una societ un'impresa.
Pur esistendo l'impresa civile, resta da risolvere la questione sullo statuto da applicare,
il quale dovrebbe accogliere norme sull'impresa in generale e norme delle categorie
principali, fatto salvo il giudizio di compatibilit.
8. Le classificazioni degli imprenditori con riferimento alle dimensioni. Il piccolo
imprenditore (art. 2083 c.c.)
Il profilo dimensionale dell'impresa costituisce un elemento discriminante ai fini
dell'applicazione dello statuto dell'impresa commerciale: infatti applicabile alle imprese
commerciali che non siano di piccola dimensione. I piccoli imprenditori godono infatti di
una normaziono speciale che li esenta dall'iscrizione nel registro delle imprese (art.
2202 c.c.), dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214 c.c.) e che li esenta dalla
possibilit di fallimento (art. 2221 c.c.), promuovendone sostanzialmente l'attivit e la
crescita.
Tale quadro normativo non ha tuttavia pieno riscontro in una realt fortemente
competitiva che rende la piccola impresa sempre pi simile alla media impresa dal
punto di vista dell'attivit e dell'organizzazione del lavoro, che va ben oltre la prevalenza
del lavoro dell'imprenditore.
Occorre a tale proposito sottolineare che il quadro normativo si complessivamente
evoluto verso una maggiore nobilitazione della piccola impresa, che dal 1995 ha
l'obbligo di iscriversi nel registro delle imprese, adempimento che ha funzione di

pubblicit notizia.
Il piccolo imprenditore non riferimento delle procedure concorsuali, ed in merito alla
sua individuazione sono stati adottati, nel corso del tempo, parametri fiscali e
quantitativi, laddove questi ultimi, tacciati di incostituzionalit per via dell'anacronismo
praticamente immediato di un qualsiasi ammontare di denaro, sono stati ben presto
cancellati dalla disciplina del piccolo imprenditore, tornando al principio della prevalenza
(del lavoro dell'imprenditore rispetto all'apporto degli altri fattori produttivi).
La revisione dei criteri di individuazione dettata dall'ambiguit di tale principio ha
comunque portato all'adozione di criteri quantitativi che, riferiti a periodi di tempo
antecedenti (di un massimo di tre anni) alla presentazione dell'istanza di fallimento,
risultano pi oggettivi. Dunque consideriamo irrilevante l'art. 2083 c.c. ai fini
dell'individuazione (mentre concorre a definire il piccolo imprenditore elencandone delle
sottocategorie ed enunciando il principio della prevalenza, che carattere essenziale) e
praticamente abrogato l'art. 2221 c.c. nella parte in cui esclude la fallibilit del piccolo
imprenditore.
Dunque i fattori che identificano la piccola impresa rispetto alla media impresa sono
quelli consistenti nella dimensione e nell'organizzazione interna: il primo fattore attiene
alla limitazione nell'impiego di fattori estranei al lavoro dell'imprenditore, che deve
prevalere; il secondo attiene alla centralit, sul piano organizzativo, dell'imprenditore, la
cui morte o sopravvenuta incapacit mette a repentaglio la sopravvivenza della piccola
impresa.
Occorre precisare che il codicistico principio della prevalenza , ad ogni modo, sempre
pi ignorato dalle innovazioni recenti nell'ambito della legislazione speciale, provocando
una divaricazione normativa. Analogo fenomeno ha interessato il coltivatore diretto.
9. L'impresa artigiana
E' la categoria di piccolo imprenditore pi discussa, dal momento che la sua disciplina
non si concentra su aspetti quantitativi, come nel caso del coltivatore diretto, ma sulla
nozione stessa di artigiano.
Occorre precisare che l'art. 45 Cost. attribuisce alla legge il compito di tutelare e
promuovere l'artigianato, mentre l'art. 117 Cost. specifica che affidata in competenza
alle Regioni l'osservanza del principio generale.
La legge del 1956, che all'impresa artigiana fa riferimento, non adotta criteri quantitativi
nella sua individuazione, ma qualitativi, definendola come l'impresa che (a) avesse per
scopo la produzione di beni o la prestazione di servizi di natura artistica o usuale, (b)
che fosse organizzata ed operasse con il lavoro professionale, anche manuale, del
titolare ed eventualmente dei suoi familiari, (c) che si valesse di personale dipendente
purch guidato e diretto personalmente dal titolare, con generale limitazione numerica.
La legge del 1985 ha innovato la disciplina dell'impresa artigiana, e pu essere
riassunta nei seguenti punti:
A) Si ha la definizione di impresa artigiana, compresi i caratteri dimensionali, come
attivit di produzione di beni, anche semilavorati, servizi, escluse attivit agricole e altre
non inerenti;
B) Si ha la definizione di imprenditore artigiano, con il principio della prevalenza e
l'attribuzione della responsabilit per i rischi di gestione;
C) Si hanno soglie quantitative in ordine al lavoro dipendente di estrazione

extra-familiare, con un minimo di 8 ed un massimo di 60 persone che possono prestare


la loro opera.
In definitiva si ha che la divaricazione tra legislazione speciale e codicistica risulta
accentuata a causa delle norme a carattere dimensionale, oltre al fatto che il principio
della prevalenza non presente nella definizione di impresa artigiana.
La dottrina attribuisce tuttavia maggiore rilevanza, ai fini dell'applicazione dei vari statuti,
alla norma codicistica.
10. Le classificazioni degli imprenditori relative al soggetto esercente l'impresa.
Imprenditore individuale ed imprenditore collettivo. Rinvio
Finora stato adottato come profilo dominante quello dell'impresa in termini di oggetto
dell'attivit esercitata e struttura organizzativa.
Altri criteri di classificazione attengono invece pi specificatamente al profilo della
titolarit dell'impresa, operando la distinzione tra imprenditore individuale ed
imprenditore collettivo e tra imprenditore privato ed imprenditore pubblico.
Dunque, se non sono gli aspetti oggettivi a determinare l'applicazione dei vari statuti,
allora valgono allo stesso modo la nozione di impresa ed il fine dell'attivit (produzione
e scambio di beni o servizi).
10.1. Imprenditore privato ed imprenditore pubblico
Impresa pubblica quella esercitata dallo Stato o da altro Ente pubblico come regioni,
comuni o province e retta da uno statuto specifico che ne enuncia le caratteristiche e gli
scopi.
Se di facile comprensione il complesso di motivazioni dell'intervento pubblico per
quanto attiene alle "aziende autonome", dal momento che forniscono servizi essenziali
alla comunit, pi complesso comprendere ci per quanto attiene invece ai veri e
propri enti pubblici economici, i quali intervengono in vari settori strategici e si occupano
di effettuare interventi di salvataggio.
Istituto per eccellenza, almeno nelle intenzioni, l'IRI, che ben presto divenne, di fatto,
mastodontica holding pubblica.
Negli ultimi anni l'intervento pubblico, sottoforma di imprese e di partecipazioni, si sta
assottigliando rispetto al passato, con il contemporaneo incalzare delle politiche di
privatizzazione sul piano sia formale che sostanziale.
Ci sono anche casi di societ miste, con partecipazioni sia pubbliche che private.
Se da una parte l'intervento pubblico pu essere esercitato sotto varie forme, occorre
d'altra parte precisare che:
a) non sono considerate pubbliche le societ costituite secondo un modello privatistico
ma a partecipazione pubblica, anche se di maggioranza;
b) non sono considerate pubbliche le societ nell'ambito delle quali lo Stato ha il potere
di nominare amministratori o sindaci (art. 2449 c.c.);
c) non sono considerate pubbliche le societ di interesse nazionale (art. 2451 c.c.).
L'impresa pubblica in senso stretto ha dunque le seguenti caratteristiche, ricavabili da
casi reali riscontrabili:
1) Impresa organo: si configura come organo delle amministrazioni di cui fa parte
(ministeri: aziende autonome). Profili di autonomia: adotta delibere in proprio;
autonomia gestionale; autonomia contabile; bilanci di competenza propri. Vincoli:

organizzazione: manca personalit giuridica propria, vertice di azienda presieduto da


Ministro; finanziamento: attraverso fondi di dotazione, non con riscorso al mercato;
rapporto di lavoro regolato da norme sul pubblico impiego.
2) Impresa ente: Profili di autonomia: oltre ai caratteri gi propri dellazienda autonoma:
personalit giuridica; attivit di impresa svolta in via principale; attivit interamente
regolata dal codice civile (eccetto fallimento); rapporto di lavoro di tipo privatistico.
Vincoli: finanziamento statale (o di altro ente pubblico); gestione degli utili passa
attraverso il bilancio statale (o di altro ente pubblico).
Dal punto di vista della disciplina applicabile non si hanno particolari differenze tra
impresa pubblica ed impresa privata dal momento che, in termini di finalit perseguite,
se fuor dubbio che l'impresa pubblica ha per propria natura il compito di fornire beni e
servizi ad un costo inferiore a quello che l'impresa privata impone, la nozione di impresa
in generale ammette anche il perseguimento di finalit non lucrative e non egoistiche
(cfr. artt. 2093, 2201, ma anche art. 2221 c.c.).
In ordine alle imprese organo di cui al punto 1) non si ha obbligo di iscrizione nel
registro delle imprese (art. 2201 c.c.) e nemmeno soggezione alla disciplina delle
procedure concorsuali (art. 2221 c.c.).
In definitiva viene applicata agli enti pubblici, limitatamente alle imprese esercitata, la
disciplina dell'impresa commerciale (salve obiezioni per via dell'art. 2201 c.c.) e lo
statuto dell'imprenditore in generale.
11. L'impresa sociale
Tale figura stata introdotta nel 2006, e la rubrica della legge presenta caratteri di
ambiguit in ordine alle espressioni "organizzazioni private" , "principale" (pur esistendo
parametri quantitativi precisi) e "finalit di interesse generale". Tali profili soggettivi sono
seguiti dalla specificazione delle categorie di beni e servizi considerati di utilit sociale:
- assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria
- educazione, istruzione e formazione
- tutela dell'ambiente e dell'ecosistema
- valorizzazione del patrimonio culturale
- turismo sociale
- formazione universitaria e post-universitaria
- ricerca ed erogazione di servizi culturali
- formazione extrascolastica con finalit di recupero e promozione
- servizi strumentali ai servizi sociali, erogati da organizzazioni che esercitano
un'impresa sociale al settanta per cento.
Altri caratteri salienti della figura giuridica in questione:
a) costituzione per atto pubblico ed atto costitutivo;
b) gli utili devono essere reinvestiti per le medesime finalit sociali che ha ad oggetto
l'impresa;
c) l'organizzazione risponde delle obbligazioni solo con il proprio patrimonio, se esso
superiore a ventimila euro;
d) la maggioranza degli amministratori deve essere eletta internamente;
e) la scelta dei soci va condotta secondo il principio di non discriminazione;
f) obblighi contabili;
g) gli atti devono prevedere la nomina di uno o pi sindaci con compiti amministrativi e

di vigilanza;
h) sottoposizione a revisione contabile per inadempienze;
i) lavoratori e destinatari devono essere coinvolti nell'attivit al punto da poterlne
influenzare lo svolgimento;
j) liquidazione coatta in caso di insolvenza, con redistribuzione dei fondi ottenuti verso
istituzioni ed imprese analoghe;
k) trasformazione, fusione e scissione devono essere realizzate in modo da preservare
l'assenza di scopo di lucro.
12. I patti di famiglia (art. 768 bis c.c.)
Rientrano nell'ambito dell'imprenditore in generale dal momento che riguardano il
trasferimento delle aziende ed il trasferimento di partecipazioni sociali.
Il contratto di successione richiede la forma dell'atto pubblico, a pena di nullit.

Capitolo secondo
L'IMPRENDITORE INDIVIDUALE
1. L'imprenditore individuale. Nozione
E', per definizione, la persona fisica, ma anche la persona giuridica non corporativa
come la fondazione e il patrimonio separato; non il patrimonio autonomo che
caratterizzato da una pluralit di costituenti.
Tale argomento viene trattato dal momento che vi una parte dello statuto
dell'imprenditore che si applica al solo imprenditore individuale che eserciti un'attivit
d'impresa commerciale, oltre al fatto che i momenti della vita d'impresa che richiedono
una distinta analisi in base alla natura individuale o collettiva dell'imprenditore.
Si fa riferimento a) all'acquisto e alla perdita della qualit di imprenditore, b) alla
capacit di esercizio dell'impresa e c) alla pubblicit legale.
2. Inizio e fine dell'impresa
Mentre per la persona fisica la qualit di imprenditore si acquista e si perde nel
momento in cui di fatto inizia e cessa l'attivit d'impresa, per quanto riguarda l'impresa
occorre preliminarmente rilevare l'idea secondo la quale l'impresa viene ad esistere
assieme alla societ, indipendentemente dall'esercizio effettivo di un'attivit
imprenditoriale.
In questa sede si parler dell'imprenditore individuale.
A) Inizio dell'impresa. Come per l'imprenditore, che tale dal momento in cui esercita di
fatto un'attivit di impresa, anche per l'imprenditore individuale commerciale (che ha
l'obbligodi iscrizione nel registro delle imprese) vale lo stesso, dato che la funzione
dell'iscrizione solo di notizia. Se non c' allora la qualifica di imprenditore con le
tempistiche cos previste, c' sanzione (art. 2195 c.c.).
Il momento preciso di inizio dell'attivit e dunque della nascita d'impresa oggetto di
due differenti punti di vista, uno di natura oggettiva, l'altro di natura soggettiva:
(i) l'impresa nasce quando sono realizzate organizzazione e attivit produttiva, dal
momento che non impresa l'attivit priva di un'organizzazione stabile come riscontro
oggettivo del carattere di professionalit. Vale il viceversa. Dunque solo dopo
l'espletamente degli atti sia preparatori che dell'organizzazione si ha l'impresa.
(ii) anche gli atti preparatori rientrano nell'alveo dell'attivit d'impresa, cosicch non

sarebbe rilevante tale distinzione. L'importante che gli atti in questione siano sempre
riconducibili all'attivit d'impresa, anche futura da un punto di vista pratico e globale, dal
momento che, ad esempio, indubbiamente centrale la fase di procacciamento della
forza lavoro.
Al momento di inizio dell'impresa sono associati altri obblighi come quello contabile e di
iscrizione nel registro delle imprese (per gli imprenditori commerciali), ma anche diritti di
tutela dei segni distintivi e dalla concorrenza sleale, oltre alla soggezione alle procedure
concorsuali e alla suscettibilit di fallimento in caso di insolvenza, cosa che riguarda
solo le imprese costituite.
B) Fine dell'impresa. Anche in questo caso si deve guardare alla cessazione di fatto
dell'attivit. La cancellazione dal registro delle imprese non ha effetto immediato nel
caso dell'imprenditore individuale. Anche qu si hanno due orientamenti, laddove uno
poggia sull'idea che si ha cessazione dell'impresa solo quando alla cessazione
dell'attivit si accompagni anche la disgregazione dell'organismo aziendale, mentre
l'altro sull'idea che decisiva la sola cessazione o meno dell'attivit produttiva. Il merito
di questi due orientamenti di concentrarsi su aspetti non formali, ma strettamente
sostanziali. In sede applicativa occorre infatti la concomitanza di eventi indiscutibilmente
legati alla cessazione dell'attivit sia dal punto di vista della cessazione della stessa, sia
dal punto di vista della disgregazione organizzativa, in modo da rendere chiara il pi
possibile la situazione senza che rilevi la volont dell'imprenditore pi della fattualit
delle azioni da esso compiute. Dunque si ha disgregazione quando l'attivo sia stato
liquidato, comprendendo con esso ogni attrezzatura, anche quella necessaria allo
svolgimento dell'attivit. La cessazione dell'attivit pu avvenire anche per la morte
dell'imprenditore, ma se gli eredi intendono farla cessare definitivamente dovranno
liquidarne l'attivo, ricadendo nella fattispecie della cessazione volitiva e fattuale. Se
l'eredit viene accertata come dannosa, la disgregazione elimina i diritti dei creditori, a
patto che l'insolvenza si sia manifestata prima della morte o nell'anno successivo.
3. La capacit all'esercizio dell'impresa
Chi ha la capacit di agire anche capace di esercitare un'impresa (artt. 320, 371, 397,
425, 2198 c.c., le quali derogano alle disposizioni inerenti al compimento degli atti
giuridici). Mentre in tema di rappresentanza il rappresentante pu compiere ogni atto di
straordinaria amministrazione, nel caso dell'esercizio dell'impresa ammessa la sola
continuazione dell'attivit, e non l'inizio, da parte del rappresentante: ci per quanto
riguarda le imprese commerciali, mentre vale il principio generale per l'imprenditore
agricolo. Questo perch l'attivit agricola lascia meno spazi agli atti di straordinaria
amministrazione (che devono comunque essere autorizzati giudizialmente), richiedendo
un'attivit prevalentemente ordinaria e fornendo risultati pi stabili e prevedibili. Ad ogni
modo, sempre richiesta l'autorizzazione del giudice e, in alcuni casi, del giudice
tutelare: i provvedimenti vanno annotati nel registro delle imprese (art. 2198 c.c.).
4. La pubblicit dell'imprenditore individuale: la storia e la disciplina del registro
delle imprese (art. 2188 c.c.)
Il registro delle imprese nasce con l'idea di fornire una doppia tutela: quella nei confronti
di tutti i soggetti che vi entrano in contatto e quella nei confronti dei terzi portatori di
interessi che godono cos dell'informativa necessaria.

E' la Camera di Commercio l'ente-sede dell'Ufficio del registro delle imprese deputato a
curarne la tenuta. Il registro presenta inoltre sezioni per le imprese solo
successivamente obbligate ad iscrivervisi, laddove ci ha funzione di pubblicit notizia:
parliamo di imprenditore agricolo, piccolo imprenditore, societ semplice ed impresa
artigiana. Ma sono obbligati gli imprenditori agricoli di cui all'art. 2135 c.c., i piccoli
imprenditori di cui all'art. 2083 c.c., le societ semplici di cui all'art. 2251 c.c.
[...]

Capitolo quarto
Gli ausiliari dell'imprenditore
1. Distinzione tra ausiliari autonomi ed ausiliari subordinati
Lo svolgimento dell'attivit imprenditoriale richiede il concorso di mezzi materiali ed
energie lavorative il cui coordinamento alla base dell'idea di organizzazione (art. 2092
c.c.). Spesso l'imprenditore si avvale di lavoratori ausiliari dei quali si limita a coordinare
l'operato esplicando dunque un'attivit di direzione, pi che di lavoro. Gli ausiliari
contribuiscono allo svolgimento dell'attivit, pur rimanendo estranei agli effetti giuridici
ed economici (a meno che non abbiano partecipazione agli utili, senza comunque
incorrere in perdite) della stessa.
La collaborazione pu essere in forma autonoma o subordinata, laddove nel secondo
caso l'imprenditore predetermina orario, luogo di lavoro, compiti affidati, gerarchia.
La libert di svolgimento del compito assegnato non invece fattore identificativo, dal
momento che pu essere vincolato un collaboratore autonomo (come il franchisor) o
libero un collaboratore subordinato (come gli uffici legali delle grandi imprese).
Nemmeno l'obbligo di prestare semplici energie o di raggiungere un risultato, dal
momento che possono aversi rapporti di lavoro autonomo privi di traguardi specifici ed
oggettivi (co-amministratori) o nell'ambito dei quali ci viene richiesto (franchisor).
Quando l'ausiliare autonomo deve, per la particolare affinit del proprio compito con la
struttura dipendente subordinata, essere coordinato con l'attivit imprenditoriale si parla
di rapporto di parasubordinazione, con l'imprenditore che resta comunque in alto nella
gerarchia: infatti la parasubordinazione considerata, ai fini del tribunale del lavoro, alla
stregua del lavoro dipendente subordinato.
Quando l'attivit di collaborazione autonoma assume carattere imprenditoriale ed
vincolata ed indirizzata verso un particolare imprenditore si ha la figura dell'impresa
ausiliaria.
Mentre il rapporto di collabrazione subordinata regolato da un unico tipo di contratto,
quello di lavoro subordinato, il rapporto di collaborazione autonoma pu essere
disciplinata da varie tipologie di contratto a seconda della prestazione che ne forma
l'oggetto.
In termini di diritto strettamente commerciale, ci che rileva del rapporto di
collaborazione subordiata l'assenza di responsabilit soggettiva per gli ausiliari
subordinati, gli atti compiuti da tali soggetti sono imputati all'imprenditore,
indipendentemente dalla sua volont in tal senso.
Se dunque importante avvalersi di ausiliari subordinati, questa regola costituisce il
fondamento per una forma di rischio d'impresa.

2. La preposizione institoria
L'institore colui che preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale (art.
2203 c.c.), intendendo una sede secondaria o un ramo di essa: dunque, nella struttura
in cui preposto, non sottoposto a superiori gerarchie. Da ci deriva la "naturale"
attribuzione di un potere di rappresentanza dell'imprenditore che abbraccia tutti gli atti
pertinenti all'esercizio dell'impresa o del suo ramo o sede cui preposto (art. 2204 c.c.),
pur rimanendo un rapporto di lavoro subordinato per via dell'impossibilit di esercitare la
sua funzione di sostituto dell'imprenditore senza la definizione di un preciso rapporto di
rappresentanza. Infatti, chiarito ci, si capisce perch sia sottoposto agli stessi obblighi
contabili dell'imprenditore e all'iscrizione nel registro delle imprese (art. 2205 c.c.), oltre
alle responsabilit penali in caso di fallimento.
Dunque i collaboratori autonomi non possono essere institori dal momento che non
partecipano di tutto il rischio aziendale e di tutte le mansioni tipicamente imprenditoriali.
Il difetto della pubblicit della procura institoria fa ritenere, nei confronti di terzi in buona
fede, la rappresentanza generale: ci a conferma dei singolari caratteri della
rappresentanza dell'institore.
Per la procura institoria non richiesta forma scritta, tranne che per gli obblighi di
pubblicit la cui omissione sanzionata con casi di inopponibilit ai terzi in buona fede,
e non dunque applicabile l'art. 1392 c.c..
La cessazione della preposizione institoria, che non necessariamente coincide con la
risoluzione del rapporto subordinato, va annotata nel registro delle imprese, sia se
volontaria, sia se per morte, scadenza del termine.
Questo istituto proprio di tutte le imprese commerciali e l'institore si affianca, in
funzione subordinata ed ausiliare, agli amministratori nei confronti dei quali risponde del
suo operato.
2.1. Il potere rappresentativo dell'institore
Esso si estende (art. 2204 c.c.) a tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, sia di
ordinaria che di straordinaria amministrazione, sia necessari che semplicemente utili. Il
giudizio di pertinenza attiene alla concreta dimensione dell'impresa, e non alla tipologia
astratta cui riconducibile. Il potere di rappresentanza dell'institore caratterizzato da
una certa elasticit, che permette all'imprenditore di reintervenire sul contratto di
rappresentanza (art. 1392 c.c. se con atto espresso) ampliandolo o limitandolo.
Sul piano processuale un punto di riferimento per i terzi attori, oltre che un possibile
attore nell'ambito della propria sfera di influenza nell'impresa, salva la possibilit di
limitare tale facolt bilaterale (con obbligo di pubblicit, a tutela dei terzi), comunque
presunta all'interno della figura dell'institore.
Vale la regola generale della contemplatio domini, in tema di rappresentanza.
E' obbligo e responsabilit dell'institore comunicare la propria qualifica ai terzi ed
possibile anche che i terzi agiscano contro il proponente (questa seconda parte
derogativa ed a tutela di chi avesse dubbi sul reale destinatario degli effetti dell'atto)
(art. 2208 c.c.): si tratta di una norma che attiene ai rapporti esterni, dal momento che il
giudizio di liceit su quelli interni viene stabilit in funzione del principio dell'effettiva
pertinenza.

3. I procuratori (art. 2209 c.c.)


Ad essi estesa la norma sulla pubblicit della procura institoria, e sono definiti come
coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per
l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad
essa. Non si tratta degli ausiliari autonomi, e in generale non si tratta di chiunque
instauri con l'impresa un rapporto di lavoro continuativo a cui sia connesso un rapporto
di rappresentanza, dal momento che il regime della rappresentanza commerciale (artt.
2203 e ss. c.c.) presuppone, nell'ambito della struttura organizzativa d'impresa, rapporti
di lavoro dipendente.
Il potere del procuratore si compone sia di un profilo esterno, ma anche interno (e non
meramente esecutivo) con tanto di funzioni direttive di un settore operativo dell'impresa.
Resta comunque un potere limitato che non pu mai abbracciare la globalit
dell'impresa e, a differenza dell'institore, il procuratore supervisionato da un superiore
gerarchico intermedio.
Di nuovo, mancando l'obbligo di pubblicit, la presunzione della generalit della
rappresentanza per i terzi in buona fede, pur essendo una rappresentanza sempre
limitata al ramo d'impresa: la rappresentanza infatti il mero riflesso esterno del ruolo
sostanziale del procuratore.
La rappresentanza processuale non stavolta presunta e va specificata per iscritto
nell'atto.
4. I commessi
Ausiliari subordinati con mansioni di carattere prevalentemente esecutivo con per
grande rilevanza esterna: dunque presente un potere di rappresentanza, salve
limitazioni contenute nel conferimento dell'incarico.
Sono esempi i camerieri, gli addetti alla vendita, etc, tutti quelli che hanno il potere di
compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono
incaricati (art. 2210 c.c.). Ricevono passivamente, per conto dell'imprenditore,
dichiarazioni e reclami dei terzi ed attivamente chiedono, nel suo interesse,
provvedimenti cautelativi (art. 2212 c.c.).
L'imprenditore pu tuttavia limitarne il potere rappresentativo, oltre a quanto la legge in
questo senso fa nel seguente modo:
a) art. 2211 c.c.
b) art. 2213 c.c.
c) divieto di esigere il prezzo di merci delle quali non facciano consegna e di concedere
dilazioni e sconti non di uso.
Tali limiti hanno carattere dispositivo e sono quindi rimovibili con apposita dichiarazione
dell'imprenditore, sia tacita per i casi contemplati al punto b) che scritta per i casi
contemplati al punto a).

capitolo quinto
L'AZIENDA
1. Concetto giuridico e concetto economico di azienda
L'art. 2555 c.c. definisce l'azienda come il complesso dei beni organizzato
dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Essa figura dunque come strumento,

risvolto oggettivo autonomo dell'attivit economica organizzata di cui all'art. 2082 c.c.,
laddove il rapporto di strumentalit pu essere anche prospettico, ovvero non ancora
attuale (questo rileva quando si ha alienazione dell'azienda senza aver intrapreso
l'esercizio dell'impresa). Questa conclusione poggia sulla presenza, nella disciplina in
esame (che riguarda soprattutto il regime circolatorio), di interessi tutelati gi al
momento della costituzione dell'azienda. Appena prima di tale istante, tali interessi non
trovano concreta e completa tutela, pur dovendo distinguere il caso dell'impianto
organizzativo gi delineato e quello dell'impianto organizzativo ancora aperto e dunque
suscettibile di indirizzare l'impresa verso varie configurazioni concrete.
La definizione di azienda pone in risalto il vincolo funzionale che unisce le parti e ne
sviluppa sinergie che consentono all'azienda di acquisire una rilevanza funzionale
maggiore della somma delle singole parti che la compongono (il maggior valore detto
"valore di avviamento" e risente positivamente dell'incremento della domanda, oltre che
della "bont" dell'imprenditore: un valore immateriale che viene iscritto in bilancio).
Queste ultime sono caratterizzate da eterogeneit sia dal punto di vista della loro
natura, sia dal punto di vista del diverso titolo giuridico in base al quale colui che
organizza l'azienda ha diritto di utilizzarle; inoltre la sostituzione di tali elementi con altri
dello stesso tipo non intacca la qualit complessiva dell'azienda, essendo invece
un'attivit necessaria nell'ambito dell'esercizio dell'impresa ed in particolare della
gestione dell'azienda.
Questa la definizione sotto il profilo economico, ma occorre precisare che l'idea di
complesso aziendale come cosa diversa dalla somma delle singole parti non presente
nella nozione invece giuridica di azienda.
Pi precisamente il problema definitorio non consiste pi nel definire l'azienda come
bene unico dal punto di vista tipologico, ma dal punto di vista della disciplina
concretamente applicabile. Ci sono argomenti a sostegno della visione unitaria
dell'azienda ed argomenti a sostegno della concezione opposta: dunque la lacuna verr
colmata considerando, caso per caso, se gli interessi coinvolti trovano migliore tutela
sposando l'una o l'altra scuola di pensiero.
Inoltre il concetto giuridico di azienda non ammette allo stesso modo, nel novero del
complesso di beni in generale, beni futuri derivanti dall'adempimento, da parte del terzo
contraente, di un contratto a prestazioni corrispettive e servizi, intesi come apporti
collaborativi derivanti da rapporti di lavoro dipendente o autonomo.
Infatti il Codice civile ritiene i servizi non separati dalla persona e non suscettibili di
appropriazione da parte di altri soggetti, dunque non assimilabili al concetto di azienda;
in ordine ai beni futuri c' invece l'idea dell'inclusione degli stessi nel disegno
organizzativo dell'imprenditore, dal momento che esplica in tal senso una funzione
tipica della sua carica.
Pur non essendo assolutamente ascrivibili alla nozione di azienda secondo l'art. 2555
c.c., i rapporti patrimoniali rilevano particolarmente nell'ambito del regime circolatorio
grazie alla loro funzione strumentale, dal momento che possono costituire la causa
principale del trasferimento stesso.
1.1. La circolzione dell'azienda: trasferimento di azienda e trasferimento dei beni
aziendali
Una parte della disciplina specifica dedicata all'azienda concerne il fenomeno della sua

circolazione ed in particolare il fenomeno circolatorio rappresentato dal trasferimento


dell'azienda inter vivos.
Non si ha, malgrado se ne parli nel Codice, di trasferimento della propriet, ma della
titolarit dell'azienda, posizione soggettiva che riflette le diverse posizioni soggettive che
il titolare pu vantare in ordine agli elementi dell'azienda.
La disciplina riguarda unicamente gli effetti del trasferimento in ordine alla futura attivit
economica dell'alienante e sulla sorte dell'insieme di rapporti attivi e passivi connessi
all'esercizio dell'impresa (patrimonio aziendale); rileva la tipologia di trasferimento
(vendita, donazione, ...etc).
Occorre precisare che il fenomeno del trasferimento dell'azienda va tenuto nettamente
distinto da quello della successione dell'acquirente nell'esercizio dell'impresa, dal
momento che sufficiente che l'azienda ceduta sia astrattamente idonea alla
continuazione dell'attivit, e non rilevano dunque i motivi dell'acquisto.
E' contemplato anche il caso della successione del complesso aziendale causa morte.
La disciplina dell'art. 2556 c.c. ritenuta applicabile anche ai rami d'azienda, ossia le
parti della struttura dotate di autonoma organicit operativa in grado di riprodurre, in
scala ridotta, il progetto aziendale.
I riferimenti al registro delle imprese ed alle scritture contabili fanno pensare al
trasferimento di complessi aziendal-commerciali medio-grandi, con conseguente scarsa
applicabilit a piccole aziende commerciali ed aziende agricole.
Ci si chiede quale sia il confine che demarca un semplice coacervo di beni da un
unitario complesso aziendale, in considerazione del fatto che i singoli elementi
dell'azienda possono essere oggetto di separata alienazione: la risposta definisce i limiti
di applicabilit della disciplina sul trasferimento dell'azienda. Si ritiene debba
considerarsi complesso aziendale il nucleo di elementi idonei ad atturare il progetto
aziendale mantenendo inalterata la natura e la qualit dell'output; escluso invece
l'insieme di elementi atti ad incidere sulla sola redditivit e quindi sul valore dell'azienda.
Quando la volont delle parti consista nel considerare azienda ci che oggettivamente
pu dirsi tale, la disciplina si applica in toto; altrimenti, se oggetto della transazione
solo un complesso di beni, viene applicata la parte di disciplina che tutela gli interessi
dei terzi ma non quella che tutela gli interessi delle parti contraenti.
Salvo espressa esclusione di beni non essenziali al funzionamento dell'azienda, si
ritiene oggetto del trasferimento l'intero complesso aziendale; se per dell'azienda
fanno parte beni immobili occorre effettuare un accertamento.
Il criterio della buona fede nella interpretazione comporta l'inclusione di scritture e
documenti, mentre quello di buona fede nell'esecuzione comporta la comunicazione di
informazioni utili al soggetto acquirente.
1.2. Forma e pubblicit del trasferimento
La forma scritta richiesta come prova dell'avvenuto trasferimento, a pena di nullit
totale se l'assenza di forma scritta riguarda beni aziendali essenziali, parziale altrimenti.
Ai fini dei conflitti tra acquirenti rileva chi pubblichi per primo l'atto di acquisto, non
essendo sufficiente il possesso di buona fede dato che la regola del "possesso vale
titolo" non interessa le universalit di mobili (art. 1153 c.c.).
Per i singoli beni in ordine ai quali, ai fini del conflitto, irrilevante la buona fede
occorrer affiancare alla pubblicit commerciale da art. 2256 c.c. quella speciale

prevista per i singoli beni.


La pubblicit da parte dell'acquirente serve ad imputare allo stesso l'attivit svolta dopo
il trasferimento dell'azienda: altrimenti l'alienante rester responsabile nei confronti dei
terzi in buona fede (principio dell'apparenza).
1.3. Il divieto di concorrenza
L'art. 2257 c.c. vieta all'alienante, nei cinque anni successivi all'alienazione, di iniziare
una nuova impresa simile a quella ceduta. Questo perch si ritiene che il vecchio
imprenditore, conoscendo i caratteri della "clientela ceduta" possa sapere come
acattivarsela nuovamente, scoraggiando dunque il nuovo imprenditore dalla
continuazione dell'attivit.
Entro i limiti dei cinque anni, le parti possono convenire per una limitazione o
espansione del periodo di tempo.
E' possibile per l'alienante occuparsi della continuazione di un'impresa esistente ed
effettuare mosse concorrenziali occasionali, mentre irrilevante, ai fini del divieto, che
l'attivit intrapresa si avvalga di un complesso aziendale nuovo, acquistato tra vivi o
ereditato da testamento.
Il divieto riguarda anche beni succedanei e le zone di chiara ed imminente espansione.
Il divieto si applica anche alle attivit agricole connesse.
1.4. La successione nei rapporti contrattuali
L'art. 2558 c.c. prevede che oggetto della successione siano anche i rapporti
contrattuali stipulati per l'esercizio dell'azienda, intendendo sia i contratti di azienda
(mirati a migliorare la produttivit e redditivit del complesso aziendale) sia i contratti di
impresa (mirati ad intrattenere rapporti con il mercato): principio dell'unit aziendale.
Questa regola conferma in realt gli interessi sostanziali incrociati di entrambe le parti.
In quanto alla tutela dei rapporti contrattuali con i terzi la disciplina del trasferimento
esclude che essi possano porre un veto al buon esito del contratto di alienazione.
Inoltre l'alienante viene liberato, conclusa l'alienazione, delle obbligazioni assunte,
consistendo ci in una deroga al principio generale dell'art. 2560 c.c.. fine pagina 117,
motivo della deroga
Quando inoltre il cambiamento della controparte risulti per il terzo eccessivamente ed
oggettivamente onerosa, come nel caso di scarsa qualit personale dell'acquirente o di
consistenza del suo patrimonio extra-aziendale, egli pu recedere dal contratto entro tre
mesi dalla notizia del trasferimento. L'art. 2558 c.c. fa salva la responsabilit
dell'alienante, che non pu porre in essere la vicenda traslativa prima di onorare i suoi
obblighi nei confronti del terzo, o comunque prima del suo consenso.
La successione dei rapporti contrattuali non riguarda i contratti aventi carattere
personale, ossia la cui prestazione sia infungibile e strettamente dipendente dal
comportamento della persona.
Restano intatti, come parziale deroga all'art. 2558 c.c., i contratti di lavoro subordinato e
di consorzio.
1.5. Il trasferimento dei crediti
In quanto al trasferimento di crediti, in deroga al diritto comune, rileva la registrazione
del rapporto finanziario nel registro delle imprese (pubblicit legale globale) e non la

notifica ai singoli debitori (pubblicit analitica di fatto), laddove nel primo caso non si
hanno condizioni di opponibilit, mentre nel secondo s, con pregiudizio della vicenda
traslativa.
Tuttavia resta la disciplina dell'art. 1264 c.c., cosicch sorge una nuova deroga all'art.
2193 c.c..
Se la cessione dei crediti sia trattata in clausole o se sia una conseguenza naturale del
trasferimento sostanzialmente irrilevante, dal momento che possibile ricavare
l'informazione, caso per caso, dal prezzo di acquisto.
1.6. Trasferimento di azienda e responsabilit per i debiti preesistenti
I creditori ripongono una certa fiducia nella capacit di restituzione delle imprese sia per
via della liquidabilit dei beni aziendali (non surrogabili dal corrispettivo incassato
dall'imprenditore alienante) che per l'interesse alla facile circolabilit dell'azienda (che
subirebbe un forte rallentamento con la prospettiva di accollarsi debiti di cui non si
conosceva l'esistenza): dunque la legge (art. 2560 c.c.) stabilisce che l'acquirente
risponde dei debili preesistenti nei limiti della loro risultanza sui libri contabili obbligatori.
Dunque la norma non applicabile alle categorie di imprese che non prevedono libri
contabili obbligatori; irrilevante la presenza di fatto di tali libri contabili, dal momento
che manca comunque l'onere da parte dell'acquirente di consultarli.
Salva la possibilit che i creditori lo consentano, invece compito dell'alienante liberarsi
dei debiti dei quali l'acquirente risponda, salvo che i debiti siano sorti prima del
trasferimento dell'azienda.
2. L'usufrutto dell'azienda: poteri ed obblighi dell'usufruttuario
Ai fini dell'usufrutto l'azienda considerata un oggetto separato dal complesso dei beni
di cui composta ed appunto suscettibile di essere oggetto di diritti di godimento: in
questo modo viene permessa una gestione aziendale dinamica senza che ci
comprometta le vicende relative all'usufrutto.
L'obbligo dell'usufruttuario consiste nel mantenere la funzionalit del complesso
aziendale e del suo potenziale di avviamento.
C' l'obbligo di gestire l'azienda, ossia di continuare l'esercizio dell'impresa, dal
momento che l'impresa non meramente complesso fisico ma entit dinamica ed in
quanto tale presente sul mercato e suscettibile di rimanere in vita. Inoltre l'imprenditore
usufruttuario ha il dovere di mantenere la ditta e la destinazione economica.
Non potendo definire un concetto di diligenza in base al quale giudicare l'operato
dell'imprenditore usufruttuario, richiesto ad esso il mantenimento dell'efficienza
dell'organizzazione e degli impianti.
Per atti di straordinaria amministrazione, sempre nei limiti della liquidit aziendale, deve
interpellare il titolare dell'azienda ed ottenerne il consenso.
2.1. I rapporti con la gestione precedente
Pur potendo beneficiare dei rapporti giuridici preesistenti per la durata del rapporto di
godimento, l'imprenditore usufruttuario non responsabile dei debiti aziendali
contabilizzati.
Divieto di concorrenza a carico del titolare per il periodo del godimento e
dell'imprenditore dopo il rapporto di godimento.

2.2. La cessazione dell'usufrutto


Al termine dell'usufrutto, in ordine alla differenza di consistenza dei beni aziendali tra
l'inizio ed appunto il termine del rapporto di godimento, si ha neutralit: l'usufrutturario
non beneficia di incrementi di valore ed il titolare non riceve pregiudizio da decrementi
dello stesso. La differenza tra le consistenze dinventario allinizio e al termine
dellusufrutto regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dellusufrutto:
questo per diminuzioni di valore riconducibili a colpe dell'usufruttuario (art. 2561 c.c.).
3. L'affitto dell'azienda
(art. 2562 c.c.). L'affitto distinto dalla locazione di immobile adibito ad uso industriale e
commerciale. Tale figura non richiamata dall'art. 2559 c.c., dunque non si applica in
tale ambito la disciplina della cessione dei crediti aziendali.

Capitolo VIII
I CONSORZI E LE ALTRE FORME DI INTEGRAZIONE TRA IMPRESE
1. I consorzi
1.1. Il codice civile disciplina, agli artt. 2602 ss., i consorzi per il coordinamento della
produzione e degli scambi, quali forme di integrazione tra imprese a carattere non
temporaneo con la finalit di favorire la cooperazione tra i partecipanti. Quello di
consorzio appunto un contratto associativo plurilaterale aperto (art. 1332 c.c.) con
finalit di cooperazione interaziendale (consorzio di coordinamento) o di limitazione
della concorrenza nel rispetto dell'antitrust (consorzio anticoncorrenziale): dunque
un'organizzazione comune con finalit di disciplina o di svolgimento di determinate fasi.
L'organizzazione comune non ha necessariamente carattere materiale, ma anche
decisionale in ordine alla produzione ed ai rapporti con imprenditori concorrenti.
Le imprese firmatarie mantengono la propria autonomia giuridica, ma vincolano la
propria attivit per determinate fasi ad una disciplina stabilita nel contratto di consorzio,
la quale pu avere anche rilevanza esterna nei confronti di terzi. Sono ammessi anche
enti pubblici a partecipare a contratti di consorzio.
E' possibile l'ingresso di nuovi partecipanti, purch sussista il consenso di tutti i
contraenti, dal momento che tale evento comporta una modificazione contrattuale dalla
rilevanza tale da richiedere unanimit.
Quando il consorzio ha rilevanza esterna aumentano le limitazioni all'autonomia
negoziale e l'imperativit della disciplina.
1.2. Il contratto deve essere stipulato per iscritto sotto pena di nullit (art. 2603 c.c.),
con ci applicabile anche al caso di modificazioni (art. 2607 c.c.). Se il consorzio
intende svolgere attivit con i terzi, le sottoscrizioni dovranno essere autenticate per far
s che venga iscritto nel registro delle imprese: dunque rileva l'oggetto del contratto,
ovvero l'attivit che le imprese consortili si propongono di svolgere e che sar scelta tra
le due alternative dette. Come detto, la rinuncia alla propria autonomia limitata alle
"determinate fasi" dell'attivit dedotte in contratto.
Il contratto di consorzio deve prevedere:
- durata del consorzio;
- obblighi assunti e contributi dovuti dai consorziati;

- attribuzioni e poteri degli organi preposti al consorzio, che sono responsabili verso gli
altri membri con diligenza richiesta all'insegna del principio del buon padre di famiglia;
- condizioni di ammissione dei nuovi consorziati;
- casi di recesso ed esclusione;
- sanzioni per inadempimenti;
Il contratto, salvo diverso accordo, pu essere modificato soltanto con il consenso di
tutti i partecipanti (art. 2607 c.c.).
Salva diversa indicazione sulla durata, il contratto di consorzio ha durata di dieci anni
(art. 2604 c.c.); ma i contratti di consorzio anticoncorrenziali hanno durata massima di 5
anni, secondo il principio generale (art. 2596 c.c.). Sotto questo punto di vista, anche se
mancano di soggettivit giuridica, questi contratti hanno rilevanza per i terzi. A tale
proposito deve essere stabilito dal contratto anche il sistema dei poteri interni in ordine
alla rappresentanza in giudizio.
L'organizzazione comune mira ad attuare l'oggetto del contratto all'insegna del principio
maggioritario (maggioranza per teste, salva diversa indicazione).
I consorziati possono impugnare le delibere assunte che ritengano violare il contratto
e/o la legge (art. 2606 c.c.); inoltre deve desumersi, nel silenzio della legge, la
possibilit per i consorziati di riunirsi in assemblea, mentre il controllo sugli altri
consorziati affidato a ciascun consorziato, anche con ispezioni (art. 2605 c.c.). A chi
receda o venga espulso non spetta liquidazione (art. 2609 c.c.).
Il consorziato pu trasferire l'azienda, con l'acquirente che subentra nel contratto di
cosorzio. Entro un mese dalla notizia del trasferimento i consorziati possono, per giusta
causa, espellere l'acquirente dal consorzio (art. 2610 c.c.).
Cause di scioglimento del consorzio all'art. 2611 c.c..
1.3. Partecipare ad un consorzio con attivit esterna comporta il conferimento di quote a
costituire il c.d. fondo consortile (artt. 2612 e 2614 c.c.), costituito da contributi e da beni
con essi acquistati, o altro.
Avere rapporti con soggetti terzi significa anche tutela nei confronti di costoro, sia in
tema di rappresentanza in giudizio (art. 2613 c.c.) che in tema di autonomia
patrimoniale: i creditori possono soddisfarsi sul patrimonio consortile (art. 2615 c.c.), il
quale ha autonomia patrimoniale. I consorziati non possono richiederne la divisione per
rispondere a loro creditori particolari. Non c' responsabilit illimitata e solidale delle
persone che hanno agito in nome del consorzio.
Ove gli organi del consorzio assumano obbligazioni per conto dei singoli consorziati,
alla responsabilit del fondo consortile si aggiunge quella solidale dei consorziati per i
quali le obbligazioni sono state assunte; in caso di insolvenza di un consorziato, il
debito si ripartisce tra tutti i consorziati in proporzione alle quote. Questo vale solo nei
rapporti interni al consorzio, ossia quando sia insolvente il consorziato nell'ambito del
diritto di rivalsa degli altri consorziati precedentemente adempienti nei confronti del
terzo: si utilizza il fondo secondo quote.
Considerando dunque l'autonomia patrimoniale perfetta e la limitazione di responsabilit
alle quote conferite, l'ordinamento prevede l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle
imprese nel luogo dove ha sede l'ufficio destinato a svolgere l'attivit con i terzi (art.
2612 c.c.), oltre alla pubblicit del bilancio del consorzio. Occorrono dunque, di fatto le
scritture contabili proprie dell'impresa commerciale ed in particolare della s.p.a..
Pur esistendo un ufficio adibito all'attivit con i terzi, gli atti d'impresa restano

riconducibili ai consorziati, in modo da evitare ingiusti accomunamenti dei consorziati al


momento della definizione della sanzione. I consorzi possono, dal 2003, trasformarsi in
societ e viceversa se presente maggioranza qualificata.
2. Le societ consortili
Con l'art. 2615 ter c.c. la legge stabilisce che i consorzi possono diventare societ
assumento come oggetto sociale gli scopi indicati nell'art. 2602 c.c..
Pur mancando una legislazione univoca, possibile, con l'autonomia negoziale che
permessa nell'ambito di questo fenomeno di trasformazione, adottare una disciplina
minuziosa: dall'adozione della s.n.c. discende un potere gestorio in capo a ciascun
socio-consorziato (art. 2257 c.c.) e nel contempo un regime inderogabile di
responsabilit solidale ed illimitata di tutti i soci (art. 2292 c.c.); l'applicazione delle
regole della societ per azioni comporta la suddivisione in organi come assemblea etc,
ma con il beneficio della responsabilit limitata, consistente nell'autonomia patrimoniale
perfetta (creditori che possono rivalersi sul solo patrimonio sociale, secondo l'art. 2325
c.c.).
La regolamentazione delle s.p.a. e delle s.r.l. permette inoltre ai terzi di venire a
conoscenza in anticipo della compromissione della capacit di restituzione del debito.
Se societ semplice, l'oggetto sociale dovr consistere in un'attivit agricola, dal
momento che tale veste societaria associata, per legge, alle sole attivit non
commerciali.
Quella della societ formata da ex-consorziati una disciplina mista, che abbraccia
norme tipiche del consorzio e norme tipiche della disciplina societaria. Ad esempio c'
l'obbligo per i soci di versare contributi in denaro diversi dai conferimenti, cosa estranea
alle societ lucrative ma espressamente prevista per le societ consortili ai fini del
pareggio di bilancio.
3. Il gruppo europeo di interesse economico (Geie)
Regolamento comunitario applicabile a tutti gli Stati membri, finalizzato a favorire lo
sviluppo della collaborazione tra imprese nell'ambito dell'Unione europea. Ricalca la
disciplina dei consorzi con attivit esterna, essendo l'attivit del Gruppo ausiliare a
quelle proprie dei suoi componenti. In Italia si ha, in merito, la seguente normativa:
- forma scritta del contratto;
- iscrizione nel registro delle imprese (con efficacia costitutiva);
- dichiarazione nella Gazzetta ufficiale (con efficacia dichiarativa);
- obblighi contabili;
- redazione del bilancio di esercizio e sua pubblicazione;
- imposte dirette applicate a ciascun membro nelle proporzioni stabilite dal contratto e,
in mancanza, in parti uguali;
- amministratore pu essere anche una persona giuridica, purch ad essa sia
ricollegabile un rappresentante persona fisica;
- i partecipanti non per forza devono essere imprenditori, ma anche liberi professionisti;
- almeno due devono svolgere la loro attivit economica in Stati differenti della
comunit.
Anche il Geie un soggetto giuridico distinto dai suoi membri, idoneo ad essere titolare
di diritti e di obbligazioni di diversa natura (per effetto dell'iscrizione nel registro delle

imprese) e dotato di capacit processuale. Tempo indeterminato ed effetti della nullit al


pari delle s.p.a..
L'organizzazione interna affidata in gran parte all'autonomia privata. Delle obbligazioni
rispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo, considerando che
non imposto alcun conferimento per la costituzione del patrimonio del Gruppo. I nuovi
membri del Geie rispondono anche delle obbligazioni anteriori al loro ingresso, salvo
patto contrario opponibile solo se pubblicato, ed i membri continuano a rispondere delle
obbligazioni anche se cessano di far parte del Geie, e la responsabilit rimane, per un
massimo di cinque anni, anche dopo lo scioglimento del Geie.
L'assenza di legislazione espressa ha offuscato il perseguimento dell'obbiettivo
consistente nella sottoposizione dell'istituto del Geie ad una disciplina uniforme. Inoltre
la detta responsabilit per le obbligazioni fa convenire ampiamente il consorzio con
attivit esterna.
4. L'associazione temporanea di imprese
Non ha carattere stabile e duraturo, non comporta la nascita di un nuovo soggetto
giuridico e nasce dall'esigenza di consentire ad una pluralit di imprese di assumere la
veste di unico contraente per l'esecuzione di un'opera pubblica che difficilmente
potrebbe essere eseguita con le forze di una singola impresa, sia per onerosit tecnica,
che organizzativa, che finanziaria, che di rischio. Divieto di subappalto.
Una delle imprese che si offrono per l'opera pubblica fa da rappresentante in nome e
per conto delle altre; la responsabilit e la titolarit dell'affare sono tuttavia in capo a tutti
i partecipanti all'A.T.I., ma i lavori possono essere eseguiti in ragione di raggruppamenti
di tipo verticale (settori diversi) o di tipo orizzontale (stessi settori). Anche per opere
scorporabili in pi prestazioni resta solidale la responsabilit in capo all'impresa
mandataria, essendoci il rapporto fiduciario che la lega all'amministrazione per aver
partecipato alle trattative.
- mandato collettivo speciale che elegge cos un capogruppo destinato a trattare con
l'Amministrazione;
- il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata conferita all'operatore
economico mandatario;
- mandato gratuito ed irrevocabile, ed anche se per giusta causa, non ci sono effetti per
la stazione appaltante (in deroga all'art. 1726 c.c.);
- al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, fino alla fine di
ogni rapporto.
I concorrenti riuniti in associazione temporanea devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, con
espresso il divieto di apportare modificazioni alla composizione del raggruppamento
stesso, dal momento che la stazione appaltante tratta con una pluralit di soggetti ben
precisa e non con qualsiasi altra, anche per evitare subappalti.
Occorre ricordare che tale accordo ha carattere temporaneo ed privo di rilevanza
esterna, dato che ciascun partecipante mantiene la propria indipendenza sotto tutti i
punti di vista. Tuttavia le societ possono unirsi in consorzio, anche per un periodo
limitato rispetto al tempo di esecuzione dei lavori: ci comporta un subentro (in quanto il
consorzio ha soggettivit giuridica) ma non subappalto e non deve essere chiesta
autorizzazione. Si ha cos un nuovo profilo gestorio all'insegna della divisione dei

compiti e reddituale, dal momento che i soci percepiscono una remunerazione come se
lo fossero in una normale societ partecipata.
Nel caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante pu decidere di recedere
dall'appalto o proseguire il rapporto con altro operatore economico idoneo che subentra
nel ruolo di mandatario stesso; nel caso di fallimento del mandante, il mandatario che
non indichi altro soggetto idoneo tenuto direttamente all'esecuzione dell'appalto.
5. Le Joint ventures e le forme occasionali di collegamento
Accordo contrattuale di respiro internazionale con il quale imprenditori appartenenti a
Paesi diversi pongono in essere un rapporto di collaborazione con le finalit
contrapposte di penetrare in un mercato e di acquisire tecnologia e know-how. E' una
societ distinta dalle persone giuridiche che la compongono.
Altre finalit possono riguardare: la ripartizione del rischio in relazione ad un affare di
particolare rilevanza, la diversificazione dell'investimento finanziario, la concentrazione
di risorse comuni per realizzare sinergie economiche, economie di scala, nuove
esperienze in relazione ad attivit comuni o complementari.
Rilevanti gli accordi di buy-back, i B.O.O. (build, own and operate) ed i B.O.T. (build,
own and transfer): entrambi sono forme di baratto.

Capitolo primo (?)


L'IMPRENDITORE COLLETTIVO
1. Il problema dell'impresa collettiva
Si tratta dell'impresa esercitata in comune da pi soggetti e dunque nella titolarit
sostanziale di pi soggetti, ossia l'impresa esercitata nell'interesse di pi persone,
indipendentemente dalla circostanza che essa sia unificata o no in un soggetto distinto
avente personalit giuridica.
Ci si chiede se esitano, oltre a quella della societ (istituto destinato istituzionalmente
all'esercizio di un'impresa da parte di pi soggetti), altre forme di esplicazione di tale
fenomeno.
Si hanno in effetti i casi dell'impresa consortile, di quella associata a fondazioni ed
associazioni, di quella facente capo ai coniugi in regime di comunione legale. C' anche
chi ritiene che le iniziative economiche di soggetti diversi da societ non siano
suscettibili di essere fattori fondanti dell'impresa collettiva.
2. Impresa esercitata in comune da pi soggetti e modello legislativo.
Associazione in partecipazione, cointeressenza e societ
Il Codice disciplina come forma di esercizio collettivo d'impresa quella della societ;
tuttavia ammette anche altre forme, le quali non hanno come oggetto istituzionale
un'attivit economica e tra le quali non figurano sicuramente l'associazione in
partecipazione (artt. 2549-2553 c.c.) e la cointeressenza (art. 2554 c.c.). Queste forme
di associazione, bench differenti sul piano concettuale, sono difficilmente distinguibili
nella realt, dal momento che pu accadere che gli associati travalichino il limite della
prestazione costituente il loro apporto, o che svolgano compiti gestori anche se non
previsti, per non parlare della modalit di recesso (se con partecipazione agli incrementi
patrimoniali o meno).

3. L'esercizio dell'impresa da parte di altri soggetti collettivi "codificati", ma


destinati istituzionalmente al perseguimento di altri scopi: associazioni e
fondazioni
Si tratta di soggetti esercenti un'attivit d'impresa, ma diversi da persone fisiche e
societ. Si tratta di associazioni e fondazioni.
Per quanto non appaia incompatibile lo svolgimento di un'attivit economica con finalit
diverse da da quelle tipiche delle societ di capitali o di persone, l'assenza dello scopo
di lucro pone dei problemi di identificazione.
Associazioni: in passato la distinzione con la societ consisteva nel diverso oggetto
istituzionale dell'associazione, ossia un'attivit non economica, in contrapposizione ad
un'attivit economica che propria della societ. Questo bastava per escludere
l'associazione dal novero delle forme di esercizio collettivo dell'impresa. Ma occorre
considerare che, quella degli scopi, una tematica in movimento.
Ad oggi irrevocabile che anche l'associazione possa legittimamente esercitare
un'attivit economica, con la differenza che gli utili conseguiti devono essere re-inseriti
nel circuito economico con lo scopo di proseguire l'attivit economica in s, che in tal
caso finalit pi rilevante della divisione degli utili, cosa che invece caratterizza le
societ.
Precisando dunque la differenza tra scopo di lucro oggettivo (produzione degli utili
come risultato di un'attivit economica opportunamente condotta) e scopo di lucro
soggettivo (distribuzione degli utili ai consociati), alcuni ritengono che il secondo sia
proprio delle sole societ e che dunque anche l'associazione possa acquistare la qualit
di imprenditore: si ha cos la separazione tra scopo di lucro ed attivit imprenditoriale,
laddove quella tipica della societ si connota con lo scopo di lucro soggettivo, mentre
quella tipica dell'associazione con quello oggettivo. Infatti il lucro , per le associazioni,
strumentale ad altre destinazioni degli utili, come nel caso della beneficienza.
Fondazioni: anche qu il rapporto di strumentalit dell'attivit imprenditoriale rispetto alle
finalit ideali della fondazione. La soddisfazione di tali scopi potr essere diretta se
oggetto dell'attivit imprenditoriale qualcosa di coerente con gli scopi stessi. Dunque
si pu distinguere tra le fondazioni che abbiano nell'attivit imprenditoriale l'oggetto
principale (quando si riveli da sola idonea a realizzare lo scopo dell'ente) dalle
fondazioni per le quali l'attivit imprenditoriale solo secondaria.
4. Le altre figure "codificate" suscettibili di assumere la qualit di imprenditori
collettivi: azienda coniugale ed impresa familiare
Pur includendo l'attivit esclusiva dei famigliari, non sembra rientrare anche nei pi
vaghi canoni dell'attivit economica l'impresa familiare. Potr essere considerata
impresa collettiva solo dal punto di vista della contitolarit del complesso dei beni
domestici, oltre al fatto che i famigliari non sono vincolati da contratti di lavoro e
nemmeno esiste un carattere contrattuale delle eventuali prestazioni di tali soggetti.
Fa parte della comunione anche l'azienda o le aziende gestite da entrambi i coniugi, e
non c' pi la distinzione tra impresa collettiva e comunione, consistendo allora
quest'ultima in una forma associativa di gestione patrimoniale: infatti la comunione non

ha soggettivit giuridica e vige la pariteticit, manifestandosi quest'ultima


nell'assunzione per i coniugi della qualit di imprenditori.
5. Comunione d'impresa, coimpresa e societ
Parliamo ora di schemi giuridici non codificati.
Comunione d'impresa: nonostante l'idea della societ di fatto esista nel nostro
ordinamento, occorre precisare che potrebbe aversi la volont, da parte dei soci, di non
intrattenere reciproci vincoli associativi (ovvero di non rendere patrimonio sociale i beni
costituenti l'azienda, rimanendo cos meramente beni in comunione), oltre al fatto che
elemento essenziale della societ il conferimento dei soci volto al mutamento della
condizione giuridica dei beni dell'azienda.
Inoltre i beni in comunione sono suscettibili di divisione in qualsiasi momento, quando il
comunista lo voglia, e di pignoramento da parte del creditore in caso di inadempimento
del socio. Quindi, sul piano sostanziale, la condizione giuridica dei beni fondamentale,
oltre all'idea dei conferimenti.
Quando tuttavia siano ravvisabili, nella societ di fatto, tutti i connotati della societ e
soprattutto la volont dei soci ad esercitare un'attivit d'impresa, essa potr essere
ritenuta sostanzialmente tale, come anche i soci potranno essere considerati
imprenditori.
Dunque le idee di impresa collettiva ed individuale non sarebbero pi legate,
ammettendo questo filone interpretativo, alla contitolarit dei soci, ma al solo esercizio
dell'attivit d'impresa che sia a carattere duraturo e con accordo stabile, fondato non
sulla comunione di beni ma sul loro utilizzo come patrimonio sociale.

Capitolo secondo
L'IMPRENDITORE SOCIETA'
1. L'identificazione della fattispecie-societ e i punti di vista dai quali ci pu
avvenire
Societ pu significare, nell'ambito del diritto commerciale, due concetti ben distinti:
negozio attraverso il quale la societ viene costituita; ente (soggetto di diritto) che dal
negozio stesso trae vita.
Considerando poi la societ come impresa possibile far risaltare le caratteristiche
peculiari di tale binomio, sia nell'ambito dell'impresa individuale, sia nell'ambito
dell'impresa collettiva.
Societ: forma di esercizio collettivo, di norma in forma d'impresa, di un'attivit
economica, posta in movimento attraverso un contratto o un atto unilaterale, con cui pi
persone conferiscono beni o servizi per il perseguimento di uno scopo lucrativo,
mutualistico o consortile.
Considerare la formula dell'art. 2247 c.c. per la nozione di societ.
Se unico il concetto di societ, diversi possono essere i tipi di societ cui un contratto
(o altra fonte) pu dar luogo: dunque l'art. 2249 c.c. sancisce il principio della tipicit
delle societ, con l'impossibilit di costituire societ atipiche.
3. L'identificazione dell'impresa-societ
Prima di esaminare la natura e i caratteri del contratto di societ occorre rispondere ad

una domanda: se con il contratto definito nell'art. 2247 c.c. nasca, oltre alla societ,
anche l'impresa. Ci si chiede sostanzialmente se le societ siano sempre o meno
imprenditori.
Sicuramente la valutazione prescinde dal tipo di societ.
3.1. L'acquisto della qualit di imprenditore da parte della societ
Confrontando la nozione di imprenditore (art. 2082 c.c.) e quella di societ (art. 2247
c.c.) emergono delle differenze:
- L'art. 2247 c.c. non reca alcun esplicito riferimento al concetto di impresa reso dall'art.
2082 c.c.;
- in esso manca inoltre l'accenno alla professionalit, che cardine dell'attivit
imprenditoriale, mentre nell'altro manca ogni riferimento alle finalit specifiche
perseguite dall'imprenditore, in particolare lo scopo li lucro.
Alcuni ritengono tuttavia che l'inserimento nell'atto costitutivo o nell'accordo, anche
tacito, della societ di riferimenti ad un'attivit imprenditoriale comporti il
conseguimento, da parte della societ stessa, della qualit di imprenditore.
Dunque, a differenza di quanto accade per l'imprenditore individuale, la societ
impresa anche prima dell'effettivo esercizio della stessa in maniera abituale, dunque a
prescindere dalla professionalit (elemento invece identificativo dell'imprenditore).
Altri negano l'equazione attivit economica-attivit d'impresa e che il requisito della
professionalit sia insito nel concetto di impresa. Inoltre parrebbe ingiusto discriminare
cos l'imprenditore individuale da quello collettivo. Nasce inoltre il controverso fenomeno
della societ senza impresa, ossia una societ che, pur esercitando un'attivit
economica, non esercita attivit d'impresa: alcuni riconducono a tale figura quella delle
societ occasionali.
Tuttavia le societ di persone possono nascere da societ di fatto, caso nel quale
l'attivit d'impresa che, essendo esercitata da pi persone, da nascere la societ, e non
la societ ad essere stata costituita ad hoc per esercitare l'attivit d'impresa.
In definitiva occorre, per definire un'impresa (che sia societaria o individuale), la
corrispondenza della realt al paradigma dell'art. 2082 c.c..
Dal momento che, tuttavia, restano alcune differenze, come il fatto che la volont di pi
persone fa nascere un soggetto di diritto distinto da esse, occorre analizzare altri
elementi distintivi.
3.2. Gli ulteriori elementi di identificazione dell'impresa-societ: 1) esercizio
comune dell'attivit; 2) comunanza dei mezzi patrimoniali; 3) comunanza di
poteri; 4) coerenza tra scopo istituzionale e risultati
1) E' lo scopo-mezzo attraverso il quale i contraenti si propongono di raggiungere la
finalit ultima di tipo lucrativo, consortile, mutualistico;
2) non esistendo risorse in capo alle persone fisiche, quello dei conferimenti che fanno
passare il complesso di beni nella sfera giuridica della societ, che ne diventa
proprietaria;
3) potere di tutti di determinare l'attivit sociale;
4) lo scopo istituzionale scelto (lucrativo, consortile, mutualistico) deve avere riscontro,
nel bene e nel male, su tutti i partecipanti alla societ.

4. L'identificazione normativa e la disciplina applicabile


[...]
4.1. L'identificazione del tipo
Se vero che quello di societ l'unico contratto in grado di regolare l'esercizio in
comune di un'attivit economica, anche vero che diversi sono i modelli organizzativi
attraverso i quali la funzione pu essere svolta e lo scopo attuato. Art. 2249 c.c..
I tipi di societ sono i seguenti:
- societ semplice
- societ in nome collettivo
- societ in accomandita semplice
- societ per azioni
- societ in accomandita per azioni
- societ a responsabilit limitata
- societ corporativa
- societ di mutua assicurazione
Per la particolare disciplina che le caratterizza, alcuni ritengono che anche le categorie
di societ quotata e societ di avvocati siano da aggiungere all'elenco: non
troverebbero infatti collocazione in questi tipi di societ.
Al di l del fatto che tutti questi tipi di societ sono accomunati dall'esercizio di un'attivit
economica, elementi peculiari sono lo scopo istituzionale, il regime di responsabilit dei
soci (illimitato nelle societ personali e limitato in quelle di capitali) e la natura
dell'attivit esercitata (agricola o commerciale). Inoltre solo la societ semplice
strumento inidoneo per l'esercizio di attivit commerciali.
Dall'art. 2249 c.c. sorge spontaneo l'interrogativo sulla possibilit o meno, sulla base del
principio generale dell'art. 1322 c.c., costituire societ atipiche.
La giurisprudenza interpreta il panorama delle forme societarie come un sistema
chiuso, per via della necessit di tutelare i terzi che entrino in contatto con la societ
nell'ambito del rapporto produttore-consumatore; invece piena la forza innovativa
dell'autonomia privata quando abbia ad oggetto contratti il cui effetto si esplichi
nell'ambito delle sfere giuridiche dei soli contraenti. Altri controbattono notando come,
se societ semplice e societ in nome collettivo non hanno, a differenza delle altre,
forma negoziale risultando cos oggetti di disciplina residuale della forma sociale, allora
anche altre forme di impresa atipica devono trovare giustificazione.
Il giudizio sulle singole clausole atipiche va condotto invece caso per caso.
5. I profili funzionali della societ. Scopo istituzionale e causa del contratto
sociale: societ lucrative, societ mutualistiche, societ consortili
Dopo l'identificazione dell'impresa e del tipo, esaminiamo un terzo punto di vista dal
quale possibile identificare una societ, ossia il suo profilo funzionale, dato dallo
scopo istituzionale assunto come causa del contratto (sia tipico che atipico).
Perseguendo uno scopo lucrativo, sia di profilo oggettivo che soggettivo, viene ad
esistere una societ lucrativa. L'art. 2265 c.c. esclude che possano essere esclusi uno
o pi soci dalla partecipazione agli utili (o alle perdite).
Perseguendo uno scopo mutualistico, la societ mutualistica si propone di offrire ai soci,
attraverso l'eliminazione degli intermediari, beni, servizi, occasioni di lavoro, a

condizioni migliori di quelle che il mercato pu garantire.


Perseguendo uno scopo consortile, la societ consortile si propone di creare
un'organizzazione tale da rispecchiare la disposizione dell'art. 2602 c.c. realizzando lo
scopo consortile ex art. 2615 c.c..
6. L'identificazione negoziale. Il contratto di societ. Caratteri comuni a tutti i tipi
e caratteri distintivi
In definitiva, la societ si costituisce per l'esercizio di un'attivit
economico-imprenditoriale in comune fra pi persone secondo uno dei tipi che il
legislatore ha stimato pi idonei al raggiungimento di uno scopo lucrativo, mutualistico o
consortile.
Esistono elementi identificativi ed irrinunciabili ai fini della qualificazione di societ (i
soggetti, il conferimento, il fondo sociale, l'oggetto sociale, lo scopo istituzionale) come
anche variabili di elementi costanti (come il particolare regime del fondo comune nelle
s.p.a. o il suo perfetto grado di autonomia: il patrimonio sociale presente anche negli
altri tipi di societ, ma con peculiarit ogni volta differenti).
6.1. L'art. 2247 c.c. e le peculiarit del contratto sociale: A) I soggetti
Deve considerarsi che, in tale articolo, il termine "persone" deve intendersi come
sinonimo di "parti", in quanto quello sociale un contratto.
Inoltre una societ pu costituirsi anche per atto unilaterale (cfr. capitolo secondo).
Possono sottoscrivere il contratto di societ sia persone fisiche, sia le persone
giuridiche, sia gli enti non riconosciuti.
6.1.1. La partecipazione di societ in altre societ
Partecipazione di societ di capitali in societ di persone: possibile, ma a patto che la
societ di capitali detenga partecipazioni in societ regolarmente iscritte nel registro
delle imprese. L'impresa partecipante deve comunque notificare la partecipazione nella
nota integrativa;
partecipazione di societ di persone in societ di persone: possibile;
partecipazione di societ di persone a societ di capitali: possibile;
partecipazione di societ cooperative a societ di capitali e a societ di persone: "le
societ cooperative e loro consorzi possono costituire ed essere soci di societ per
azioni e a responsabilit limitata";
partecipazione di societ di capitali a societ cooperative: possibile, dal momento che la
partecipazione delle prime non sembra frustrare lo scopo mutualistico delle seconde;
partecipazione di societ alla comunione legale fra coniugi: possibile, sotto certe
condizioni.
6.2. B) I conferimenti. L'inadempimento
La pi significativa delle peculiarit del contratto sociale (art. 2247 c.c.) senza dubbio
costituita dal conferimento (prestazione di dare o di fare) dei beni e dei servizi: non
esiste societ senza conferimenti, n pu darsi socio senza obbligo di conferimento. Si
tratta dell'unico obbligo contrattuale gravante su chi intenda divenire socio di una
societ, di qualunque tipo essa sia. I conferimenti vanno a costituire il fondo sociale,
cosicch risultano strumentali allo svolgimento dell'attivit comune e l'interesse delle

parti contraenti non nelle mere prestazioni degli altri soci, come nei contratti di
scambio, ma nell'esercizio dell'attivit cui le prestazioni stesse sono funzionalizzate.
Esistono tre tipologie di conferimento:
1) con riguardo all'oggetto della prestazione possibile distinguere tra prestazioni di
dare e prestazioni di fare, in cui oltre all'attivit viene conferito il risultato;
2) con riguardo alla fonte possiamo distinguere tra conferimenti espressamente previsti
dalla legge e quelli consistenti in entit che dottrina e giurisprudenza ritengono passibili
di essere conferite in societ.
3) la terza distinzione quella tra conferimenti di capitale e conferimenti non di capitale,
rispettivamente attivit iscrivibili in bilancio la cui esecuzione della controparte pu
essere forzata ed attivit di prestazione d'opera.
In caso di inadempimento non si ha risoluzione automatica del contratto, dato che, a
parte le disposizioni degli artt. 1455 e 1466 c.c., sono apprestate sanzioni apposite:
nelle societ di persone viene comminata l'esclusione (facoltativa) dalla societ ai sensi
dei commi 1 e 2 degli artt. 2286 e 2531 c.c., mentre nelle societ di capitali consiste
nella decadenza, disciplinata dall'art. 2344 c.c. per le societ per azioni e dall'art. 2466
c.c. per le societ a responsabilit limitata.
6.2.1. Il regime dei beni sociali. Comunione di godimento e societ
Dunque il conferimento ha la doppia funzione di permettere l'acquisizione della qualit
di socio e di costituire il fondo sociale, ed indipendentemente dalla sua situazione
giuridica (che dipende dalla forma giuridica dell'impresa) costituisce il presupposto per il
dispiegamento della disciplina societaria idonea. Unica invece la funzione del fondo,
ovvero quella di permettere, con la formazione del patrimonio sociale, lo svolgimento
dell'attivit comune.
Proprio a tale proposito occorre rilevare che, dall'art. 2248 c.c., che segue
immediatamente la norma definitoria del contratto di societ, si evince che la principale
differenza tra comunione e societ risiede proprio nella differente condizione giuridica
del fondo sociale e del patrimonio sociale.
Tale norma assolve al compito di precisare come le uniche analogie tra societ e
comunione risiedono nel fatto che determinati beni appartengono indistintamente a pi
persone: ci importante nell'ambito di societ cui non riconosciuta personalit
giuridica. Nonostante esistano comunque, nella comunione, tratti tipici degli accordi
associativi, mancano gli essenziali elementi dell'esercizio dell'attivit d'impresa e la
conseguente funzionalizzazione dei beni comuni all'attivit stessa.
Infatti l'art. 2247 postula l'indefettibilit dell'obbligo per la societ dell'esercizio della
societ d'impresa, e proprio tale indefettibilit funzionalizza di conseguenza i beni
sociali, rendendone diversa la condizione giuridica rispetto ai beni in mera comunione.
In tal caso, infatti, il mantenimento del rapporto di comunione finalizzato al solo
godimento dei beni e dei loro frutti (artt. 1100 e 1102 c.c.) e tutti i comunisti possono
autonomamente esercitare tutte le facolt spettanti al proprietario; si ha invece societ
quando il patrimonio sociale destinato dalla volont comune dei soci al solo esercizio
dell'attivit d'impresa, escludendo qualsiasi altro impiego. Infatti cfr artt. 2256, 2272 e
2484, 2289 e 2437quater, oltre al principio di prelazione per i creditori sociali in ordine
alla destinazione del patrimonio sociale.
Nella comunione si ha invece identit tra debito dei soci e debito della societ, oltre al

fatto che possibile il pignoramento di tutti i beni anche a fronte di un debito non di tutti
i soci e se la separazione non possibile il giudice pu ordinare la vendita della quota
indivisa e disporre che si proceda alla divisione secondo legge.
In definitiva, gli artt. 2247 e 2248 c.c. escludono l'ammissibilit di una societ di solo
godimento, anche se, nella forma, viene ad esistere una societ esercente un'attivit
economica: dunque il contratto viene definito come un'espressione della comune
volont sociale.
6.2.2. Fondo sociale, capitale sociale e patrimonio sociale. L'autonomia
patrimoniale delle societ
Tranne che nella societ semplice, l'insieme dei conferimenti, e dunque il fondo sociale,
prende il nome di capitale sociale, definibile come il valore in denaro dei conferimenti
dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale. Dunque
conferimenti non in denaro vanno valutati, dal momento che le funzioni del capitale
sociale impongono che il valore numerico rispecchi l'effettiva realt, senza che ci sia il
cosiddetto annacquamento del capitale.
Gli artt. 2254, 2255, 2343, 2464 c.c. esemplificano alcuni metodi di valutazione.
Dal fondo sociale o dal capitale sociale va distinto il patrimonio sociale, il quale
rappresenta i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla societ ovvero il
complesso dei beni effettivamente esistenti, calcolati al netto o al lordo a seconda che
siano state dedotte o meno le passivit. Dunque il capitale sociale fa parte del
patrimonio sociale.
Il confronto tra i due aggregati permette di valutare la bont della gestione dell'impresa,
laddove se l'iniziale coincidenza tra patrimonio e capitale evolve a favore del primo si
avr un maggior valore dei beni conferiti a conferma della buona gestione, viceversa nel
caso contrario. La determinazione convenzionale del capitale sociale, sebbene ferma
nel suo valore salvi incrementi deliberati dai soci, non deve danneggiare i terzi o i soci
stessi.
Per quanto attiene all'autonomia patrimoniale delle societ, tale caratteristica attiene ai
soggetti diversi dalle persone fisiche per indicare la consizione dei rapporti giuridici
facenti capo a tali soggetti: si dice perfetta quando c' completa e reciproca insensibilit
tra il patrimonio dell'ente e i patrimoni dei singoli associati; si dice invece imperfetta, ed
propria delle societ di persone, quando il patrimonio del singolo socio debitore
attaccabile dal creditore (art. 2270 c.c.). In alcuni casi ci non possibile (artt. 2305 e
2307 c.c.) a meno che non siano gi state esperite infruttuosamente azioni giudiziarie
contro il patrimonio della societ (art. 2304 c.c.). Nel caso di unico azionista o quotista
ci avviene anche nelle societ di capitali (artt. 2325, 2362, 2462 c.c.).
6.3. C) L'esercizio comune dell'attivit economica. L'oggetto sociale
Il terzo elemento che, analizzando l'art. 2247 c.c., viene in primario rilievo l'esercizio in
comune dell'attivit economica, che rappresenta lo scopo-mezzo attraverso il quale le
parti si propongono di raggiungere la finalit ultima d'impresa. In virt di tale aspetto pu
parlarsi della societ come contratto con comunione di scopo.
L'attivit economica si concretizza nella scelta di un ramo merceologico, che costituisce
l'oggetto sociale: elemento imposto a tutti i tipi di societ e che deve consistere in
un'attivit economica con tutti i requisiti richiesti dall'art. 1346 c.c., e cio liceit,

possibilit, determinatezza o determinabilit.


Proprio la determinabilit importante da pi punti di vista:
1) trattandosi di un'attivit economica, consente di distinguere la societ dalla
comunione di beni;
2) trattandosi di un'attivit economica professionalmente esercitata, consente di
affermare che quella della societ, se effettivamente esercitata, sempre un'attivit
d'impresa;
3) permette inoltre, soprattutto ai terzi, di individuare i limiti ai poteri degli amministratori
(artt. 2266, 2298 c.c.).
Da sottolineare il carattere di esclusivit dell'oggetto sociale, ovvero l'impossibilit di
affiancare, all'attivit caratteristica, attivit anche complementari o strumentali rispetto
all'attivit principale: ci emerge in particolar modo nella legislazione speciale che,
anche indirettamente e cio individuando puntualmente l'oggetto sociale nel testo della
disciplina, circoscrive l'attivit economica esercitata dalla societ.
6.4. D) Il conseguimento dello scopo istituzionale. La causa del contratto sociale
Il quarto elemento rilevante quello causale, con riferimento allo scopo lucrativo,
mutualistico o consortile conseguibili in via alternativa.
6.5. Gli altri caratteri del contratto
a) onerosit;
b) consensualit (art. 2253 c.c.);
c) sinallagmaticit: l'idea di prestazioni corrispettive piuttosto vaga ed oggetto di
opinioni controverse, laddove alcuni individuano il momento dello scambio nel binomio
conferimento-utili, altri in quello conferimento-qualit di socio, altri in quello prestazione
individuale-funzionalizzazione del fondo;
d) plurilateralit: occorre precisare che essa deve essere almeno potenziale, nel senso
che il contratto sociale aperto alla possibilit di accogliere ulteriori contraenti senza
che un nuovo contratto debba essere stipulato. Per questo motivo sembrerebbe pi
opportuno pensare questo contratto come un accordo in cui le prestazioni dei contraenti
sono dirette al conseguimento di uno scopo comune. Il rislvolto sostanziale che la
disciplina del contratto plurilaterale potr essere applicata solo in presenza di pi di due
soci;
e) comunione di scopo: tale caratteristica di unicit dell'avvenimento che soddisfa
l'interesse di tutti propria del contratto sociale e non degli altri tipi di contratti, e non
necessariamente occorre che anche le prestazioni o i conferimenti siano del medesimo
tipo, potendo essere anche originali ed atipiche.
7. La forma del contratto di societ. La societ di fatto
Tranne che per le societ di persone, nell'ambito delle quali sufficiente l'accordo
reciproco dei soci (art. 2251 c.c.), per quanto attiene alle societ di capitali richiesta la
stipula del contratto nella forma dell'atto pubblico.
Sotto certe condizioni (art. 1350 c.c.) tuttavia richiesta la forma scritta anche nel caso
di societ di persone, anche se non chiaro se sia soggetto a forma scritta l'atto di
conferimento (nel qual caso risulterebbe essenziale) o il contratto nella sua interezza. E'
in ogni caso richiesta forma scritta per societ di persone soggette ad oneri pubblicitari.

Quando nelle societ di persone viene rilevata la volont di riunirsi in societ da un


comportamento concludente delle parti si ha una societ di fatto, che pu definirsi come
quella societ in cui due o pi persone esercitano in comune un'attivit economica
(comportandosi di fatto come soci e eralizzando nei contenuti l'art. 2247 c.c.) senza
aver stipulato alcun accordo espresso, scritto od orale che sia. Dunque sono necessari i
soggetti, l'accordo, l'oggetto, la causa. cfr. artt 2253, 2263 c.c..
Resta comunque applicabile, nell'ambito della societ di fatto, la disciplina riconducibile
all'attivit economica esercitata.
7.1. Societ di fatto, societ irregolare, societ occulta, societ apparente
Occorre preliminarmente precisare che mentre di societ di fatto, societ occulta e
societ apparente si pu parlare con riferimento ad ogni tipo di societ personale, il
concetto di irregolarit pu essere proprio delle sole societ personali soggette ad
iscrizione.
E' infatti irregolare quella societ per la quale non siano state osservate le prescrizioni
relative agli adempimenti pubblicitari contenute nell'art. 2296 c.c. e nell'art. 2315 c.c.;
tuttavia ai fini della venuta ad esistenza, mancando tale obbligo costitutivo per le societ
di persone, non ci sono conseguenze rilevanti.
E' occulta quella societ nel cui contratto vi l'espressa e concordata volont dei soci
che in ogni rapporto con i terzi venga posto in essere per conto della societ, ma non in
suo nome, e quindi o nel nome di uno dei soci o addirittura da persona che socio non
sia: infatti occorre che all'esterno sia noti ai terzi i soci contraenti.
E' apparente quella societ in cui pi persone operano nel mondo esterno in modo tale
da ingenerare nei terzi la convinzione dell'esistenza tra loro di un vincolo sociale,
ancorch inesistente nei rapporti interni: questo infrange il principio secondo il quale
non esiste nell'ordinamento il principio dell'apparenza (in questo caso si ha un'impresa
esistente all'esterno ma non all'interno) oltre al fatto che espone i creditori ad una
disparit di trattamento. I creditori e in generale i terzi che abbiano fatto affidamento su
tale societ pu esperire strumenti di azione giudiziaria a tutela dei propri interessi e dei
propri diritti.
Societ di fatto non sinonimo di societ irregolare, dal momento che il primo concetto
attiene ad un modo di manifestarsi della volont di costituire la societ, mentre il
secondo attiene ad un modo di essere della societ ricollegabile all'inosservanza di
precise prescrizioni legislative. Da notare che, mentre ogni societ personale pu
essere societ di fatto, l'irregolarit giuridica della societ legata necessariamente
all'iscrizione nel registro delle imprese; tuttavia una societ irregolare che eserciti
un'attivit commerciale pu anche essere di fatto, e tale precisazione ha rilevanza
sostanziale per via del diverso trattamento giuridico associato alla presenza o meno del
contratto nelle societ iscritte o di fatto.
8. Le societ di fonte non contrattuale
Una societ pu nascere anche da atto unilaterale.
8.1. Le societ costituite con atto unilaterale
Dal 2004 possono essere costituite s.p.a. e s.r.l. con atto unilaterale, anche se risultanti
da dismissioni di partecipazioni dello Stato o di altri enti pubblici in societ per azioni.

Ma dal momento che in queste ipotesi non prevista la costituzione in forma


contrattuale, il legislatore ha modificato la rubrica dell'art. 2247 c.c. da "nozione di
societ" a "contratto di societ". E' inoltre ovvio che se non c' esercizio comune
dell'attivit d'impresa non pu esserci comunione di scopo, oltre al fatto che non sono
applicabili le disposizioni in tema di contratto plurilaterale. L'atto resta tuttavia oneroso
per via della presenza, indefettibile, dell'atto del conferimento. Quest'ultimo, garantendo
al soggetto la qualit di socio (seppure unico), resta fondamento della componente
sinallagmatica.
8.2. Le societ costituite per effetto di un provvedimento legislativo
Esistono altre speci di societ di fonte non contrattuale. In ordine a queste il legislatore
ha formulato una disciplina valevole in generale per societ concretamente individuate
o individuabili. Dunque con la nozione "societ legale" si fa riferimento a quelle societ
che non hanno la loro fonte in un contratto o in un atto unilaterale ma direttamente nella
legge. In particolare distinguiamo tra societ coattive, nell'ambito delle quali il vincolo fra
i soci designati trae immediatamente titolo dalla legge, e l'insieme delle societ
obbligatorie, autorizzate e promosse, nell'ambito delle quali imposta, consentita o
favorita la costituzione.
Per le societ coattive la legge individua specificamente gli elementi essenziali ai fini
della nascita dell'ente, compreso l'obbligo di iscrizione al registro delle imprese come
presupposto per l'acquisizione della personalit giuridica.
La disciplina delle societ legali si discosta da quella delle societ per azioni nei
seguenti punti:
- le societ legali sono caratterizzate dalla partecipazione pubblica;
- sono predeterminati i soci e le quote di partecipazione, l'ammontare del capitale
sociale, il numero degli amministratori, l'oggetto sociale;
- le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere disposte con legge;
- di solito viene inibito lo scioglimento anticipato data l'essenzialit del raggiungimento
dell'oggetto sociale.
In definitiva, si tratta di societ per azioni speciali, per le quali applicabile
principalmente la disciplina apposita e, residualmente, il diritto societario comune.
8.3. Societ legificate, speciali, anomale
Esistono ulteriori categorie (e non tipi) di societ create dalla dottrina in relazione alla
fase costitutiva:
- societ legificate: societ di fonte contrattuale per le quali sia stato predisposto,
successivamente lla loro costituzione, uno statuto legale ad hoc, pi o meno completo e
pi o meno difforme da quello comune. Sono esempi IRI, ENI, INA, ENEL: ex societ
pubbliche ora private e con statuti promanati dalla legge (1992).
- societ speciali: sono fattispecie societarie che, fermi i requisiti indicati nella fattispecie
generale, presentano alcuni requisiti specifici che qualificano quelli generali.
Non sembrano in questo senso qualificabili le societ anomale, ovvero quelle la cui
fattispecie manca di un elemento della fattispecie generale, non decisivo ai fini della
qualificazione societaria, come lo scopo di lucro o la pluralit dei soci.
9. La prova della societ. Problemi - conferimento di beni immobili, societ

apparente - e mezzi
La semplicit formale e sostanziale delle modalit di costituzione delle societ personali
provoca il sorgere di una serie di problemi in tema di prova del rapporto sociale: basti
pensare al caso della societ di fatto.
Consideriamo il caso in cui sia conferito alla societ un bene immobile: a prescindere
dal fatto che improbabile che una societ di fatto esiga che i conferimenti siano in una
certa forma, l'esistenza di un contratto scritto permette di avere un punto di riferimento
comune per definire il confine di ammissibilit di conferimenti di varia natura, mentre in
assenza di esso vige il regime probatorio comune e l'unica prova resta il conferimento
stesso.
Un secondo problema attiene all'individuazione degli elementi caratteristici della societ
apparente, che vista come un insieme di atti che inducono i terzi a ritenere la societ
esistente e dunque i soci regolarmente responsabili dei rapporti intrattenuti. Una
conseguenza che, indipendentemente dall'aver provato o meno l'apparenza, i soci
apparenti non possono eccepire l'inesistenza del vincolo societario e sono anzi chiamati
a rispondere delle obbligazioni in tale falsa veste assunte e sono suscettibili di
fallimento in estensione.
Quella della societ apparente appunto una costruzione teoria ed una forma di
indagine tesa a tutelare i terzi.
Ammettendo dunque la distinzione tra societ di fatto e societ apparente, cambia
anche ci che rileva ai fini dell'individuazione delle due fattispecie: nel primo caso
occorre accertare l'effettivit dei rapporti interni tra i soci ricercando in essi i connotati
propri di un contratto sociale legittimo, mentre nel secondo caso rileva il carattere
ingannatorio dell'attivit posta in essere verso l'esterno, indipendentemente dall'effettiva
esistenza del vincolo sociale.
Le due prove dell'esistenza e dell'apparenza sarebbero quindi svincolate ed
indipendenti. In altri termini l'esteriorizzazione del rapporto sociale condizione
sufficiente ma non necessaria per l'affermazione della responsabilit e l'eventuale
assogettabilit al fallimento, cosicch potranno essere assogettate al fallimento sia
societ esistenti ma non esteriorizzate (societ occulta), sia societ non esistenti ma
esteriorizzate (societ apparente).
I mezzi istruttori degli accertamenti non conoscono particolari e speciali limitazioni,
ammettendosi il ricorso al giuramento decisorio, alla prova testimoniale ma anche a
presunzioni; c' invece diffidenza nei confronti delle ammissioni di debitori e presunti
soci. Metodologicamente occorre affiancare, allo studio dei singoli indizi, la
considerazione globale degli stessi, cosa che rileva in particolare nell'ambito della prova
dell'apparenza.
10. Contratto di societ e disciplina generale dei contratti. L'invalidit e la
simulazione
Il confronto tra disciplina generale del contratto e disciplina del contratto societario rivela
punti di contatto ed interferenze di varia intensit in relazione ai diversi momenti della
vita societaria. Effettuare un confronto rigoroso rilevante ai fini della tutela dei terzi.
Il fatto che nei contratti associativi in generale, e dunque anche nei contratti di societ, il
patrimonio venga destinato allo svolgimento di un'attivit con i terzi fa risaltare
l'esigenza di tutela dell'affidamento di questi ultimi e pone dunque il problema degli

effetti prodotti da tali atti nel caso in cui venga inficiato il vincolo sociale. Ci si chiede se i
casi di nullit contrattuale investano anche i contratti della societ con i terzi.
L'art. 2332 comma 2 c.c. specifica, nell'ambito delle societ di capitali, che restano
efficaci gli atti compiuti in nome della societ (dopo l'iscrizione nel registro delle
imprese) nonostante la declaratoria di nullit del contratto o l'annullamento dello stesso.
Non esistono invece norme analoghe nell'ambito delle societ di persone.
Il tema della nullit trova disciplina nel diritto comune, mentre quello relativo agli effetti
conseguenti alla dichiarazione di nullit pi controverso: a fronte di chi preferisca
l'applicazione del diritto comune e dunque dell'effetto retroattivo, c' chi ritiene
applicabile l'art. 2332 c.c. al fine di uniformare la disciplina dei contratti che comportano
lo svolgimento prevalente di un'attivit esterna.
Ci occupiamo ora della simulazione del contratto di societ:
tale tematica appare controversa solo nell'ambito delle societ di persone, dal momento
che per le societ per azioni essa ritenuta inammissibile per due ragioni: l'azione di
simulazione non data come presupposto di nullit (anche se l'improduttivit degli
effetti dell'atto non necessariamente ricollegabile alla nullit del medesimo); difficolt
notevole di trasferire un istituto come quello della simulazione, pensato per i contratti di
scambio, ai contratti associativi ed in particolare a quelli che comportano la nascita di
una persona giuridica.
Considerando tuttavia la generale ammissibilit della simulazione, tre sembrano i
problemi da chiarire:
1) differenza tra societ simulata e societ apparente. Sembra che il fattore
discriminante sia la presenza o meno di un preciso intento di apparire all'esterno come
societ;
2) difficolt di individuare quando ricorra la simulazione assoluta e quando quella
relativa: sembrerebbe tuttavia il caso di quella assoluta l'assenza dell'intento di stipulare
alcun contratto di societ, mentre di quella relativa il caso del rapporto sociale
apparente che nasconde un rapporto diverso che le parti hanno interesse a far valere
come sociale;
3) in tema di disciplina applicabile paiono come idonei gli artt. 1415 e 1416 c.c..
11. Le modificazioni del contratto di societ
Si ha modificazione del contratto di societ quando si pone in essere un regolamento
difforme sia da quello pattuito con il contratto originario, sia da quello legale che ha
integrato l'originaria volont dei soci.
Tale definizione generale presenta caratteri di differenziazione (in funzione della
conformazione del modello di organizzazione interna assunto dalla societ) in ordine
alle modalit con le quali le modificazioni devono essere adottate:
Sono applicabili gli artt. 1372, 2252 c.c., ovvero la disciplina generale del contratto
fondata sul principio dell'unanimit, nel caso di societ di persone;
sono applicabili gli artt. 2365, 2368, 2369, 2479 c.c., i quali sono invece fondati sul
principio maggioritario, nel caso di societ di capitali e societ mutualistiche.
La raccolta dei consensi nel caso di societ di persone pu avvenire nei modi e nei
tempi pi svariati, in considerazione del fatto che non esiste in tali societ un organo
assembleare adibito alla discussione di tali ed altre questioni dei soci. La deroga
maggioritaria non pu ovviamente essere introdotta nel contratto sociale mediante

votazione maggioritaria, come anche il tipo di maggioranza richiesta ai fini


dell'accoglimento delle decisioni. Non inoltre consentito alla maggioranza imporre
nuovi obblighi ai soci. Il limite alla deroga maggioritaria consiste appunto nel complesso
dei diritti individuali e delle norme imperative, cosa che vale anche nel caso delle
societ per azioni e delle societ cooperative. Possono essere oggetto di modificazione
sia aspetti soggettivi che oggettivi del contratto sociale.
12. La societ e i rapporti con i terzi. Il problema della responsabilit esterna della
societ. Responsabilit verso i creditori sociali e responsabilit verso i creditori
particolari dei soci
In quanto la societ un ente destinato ad operare prevalentemente sul mercato,
grande l'importanza attribuita ai rapporti con i terzi e alla responsabilit della societ
verso gli stessi.
Come ogni soggetto dell'attivit giuridica, anche la societ risponde con il proprio
patrimonio per le obbligazioni assunte nei confronti dei terzi. Tale principio generale
ricavabile, per i soggetti diversi dalle persone fisiche, dall'art. 2740 c.c.. La sua modalit
di applicazione varia tuttavia in funzione del tipo di societ che interessa, soprattutto in
considerazione del suo grado di soggettivit giuridica, e dunque sul suo grado di
autonomia patrimoniale. Questi si desumono dalla normazione positiva in tema di
responsabilit per le obbligazioni sociali.
Possono ricavarsi tuttavia dei principi costanti:
1) per le obbligazioni sociali risponde, in prima battuta, il patrimonio sociale;
2) nei tipi di societ con personalit giuridica, ossia le societ di capitali, il patrimonio
sociale l'unica fonte di soddisfacimento delle pretese dei creditori sociali. Ci
comporta che il socio beneficia, in questo senso, della limitazione della propria
responsabilit alla partecipazione sociale di cui titolare, oltre al fatto che i creditori
potranno aggredire i soli frutti della quota di partecipazione, ossi gli utili, compiendo atti
conservativi o cautelari sulla stessa;
3) nelle societ di persone la responsabilit personale del singolo socio per debiti
societari presente, ma sussidiaria, e tiene conto del grado di autonomia patrimoniale
di cui lo specifico modello societario gode per legge; per quanto riguarda invece la
responsabilit per debiti particolari del singolo socio, il potere dei creditori varia a
seconda del grado di autonomia patrimoniale della societ (artt. 2267, 2268, 2270, 2304
e 2305 c.c.).
13. La pubblicit dell'impresa sociale (art. 2200 c.c.)
Alla normazione codicistica si aggiunge quella legislativa, e le caratterstiche
fondamentali di tale complesso normativo sono le seguenti:
A) tutte le societ hanno l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, anche se
l'iscrizione pu avere efficacia diversa per i singoli tipi di societ;
B) l'obbligo dell'iscrizione per le societ che possono svolgere ogni genere di attivit
non legato all'esercizio dell'attivit commerciale (art. 2200 c.c.);
C) l'efficacia dell'iscrizione diversa a seconda del tipo di societ, con la conseguenza
che:
c1) per la societ semplice la pubblicit ha funzione di certificazione anagrafica e
pubblicit notizia;

c2) per le altre societ di persone ha efficacia dichiarativa, ed in assenza si ha


irregolarit e parziale modificazione della disciplina applicabile (artt. 2297 e 2317 c.c.);
c3) per le societ di capitali ha efficacia costitutiva (artt. 2331, 2454, 2463, 2519 c.c.);
c4) per le societ ad unico azionista vige un regime particolare di pubblicit (art. 2362,
2325, 2740 c.c.).
Da un punto di vista procedurale:
1) obbligati ad adempiere all'iscrizione sono gli amministratori e, se questi non
provvedono, ciascun socio a spese della societ, mentre nel caso della forma di atto
pubblico l'adempimento pu essere curato anche dal notaio;
2) occorre la forma della scrittura privata autenticata o dell'atto pubblico da depositare
presso l'Ufficio del registro delle imprese;
3) l'ufficio di riferimento quello nella cui circoscrizione la sede legale della societ.
13.1. Le societ con personalit giuridica e le societ senza personalit giuridica.
La capacit delle societ
Gli adempimenti pubblicitari della societ riguardano quest'ultima non in quanto impresa
ma in quanto ente, nel senso che non rileva se l'attivit sia di natura commerciale e se
sia esercitata ad impresa. Ci si ricollega al grado di soggettivit e dunque di autonomia
patrimoniale della societ.
Proprio in tema di iscrizione e suo tipo di effetto, possiamo distinguere tra societ con e
senza personalit giuridica.
I risvolti pratici del collegamento tra grado di soggettivit e grado di autonomia
patrimoniale attengono principalmente all'imputazione dell'attivit alle societ non
persone giuridiche e alla capacit della societ. Dal primo punto di vista rilevano
l'autonomia patrimoniale ed il carattere di individualit della responsabilit per le
obbligazioni; dal secondo punto di vista non c' dubbio che tutte le societ,
coerentemente con il proprio specifico grado in relazione al modello societario, hanno
piena capacit di diritto, la quale incontra limiti solo nella natura di specifici rapporti che
intrattiene.
Dunque conclusioni giuridiche in tema di personalit giuridica societaria possono trarsi
solo dalla specifica disciplina dei vari modelli societari, senza che l'espressa non
attribuzione della stessa alle societ di persone costituisca un motivo di esclusione di
tali societ da una posizione soggettiva propria di un grado di personalit giuridica
giustamente ridotto, ma non inesistente.
14. Societ di persone e societ di capitali
Ulteriore distinzione che concorre a definire le differenze di disciplina, in un'accezione
tuttavia sintetica, quella tra societ di persone e societ di capitali. Sebbene tale
suddivisione non trovi riscontro nella disciplina positiva, risulta un punto di vista
sufficientemente affidabile.
Societ di persone:
- societ in nome collettivo;
- societ in accomandita semplice;
- societ semplice;
Societ di capitali:
- societ per azioni;

- societ in accomandita per azioni;


- societ a responsabilit limitata;
Le societ di persone sono organizzate in funzione dell'uomo-socio, che viene preso in
considerazione per le sue qualit personali e/o professionali e/o per la sua situazione
patrimoniale;
le societ di capitali sono organizzate in funzione dei capitali conferiti dal socio, pur non
rinunciando a conoscere anche la persona del socio stesso.
Da ci derivano i seguenti caratteri distintivi:
1) il diverso regime di responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali, nel senso che
nelle societ di persone il socio rischia, di norma nelle imprese sociali il suo intero
patrimonio con vincolo di solidariet nei confronti degli altri soci; nelle societ di capitali
rischia solo la quota conferita, essendo il suo patrimonio insensibile alle vicende che
colpiscono il patrimonio sociale.
2) (ne deriva) la diversa misura del potere del socio di incidere con la propria opera
sulla gestione della societ, nel senso che mentre nelle societ di persone il socio
amministratore della societ (artt. 2257 e 2258 c.c.), nelle societ di capitali il potere di
amministrazione svincolato dalla qualit di socio ed esercitabile dal socio solo
indirettamente attraverso il proprio diritto di voto in sede di elezione degli amministratori;
3) Dunque mentre nelle societ di capitali l'organizzazione interna fondata sulla
divisione tra poteri di gestione e poteri di deliberazione, nelle societ di persone
entrambi i poteri sono in mano ai soci.
4) Ulteriore passaggio logico permette di concludere che, mentre nelle societ di capitali
il funzionamento del processo decisionale poggia sulla deroga al principio di
immodificabilit del contratto senza il consenso di tutti i soci, ossia le decisioni vengono
prese in base al principio di maggioranza, nelle societ di persone, salva diversa
pattuizione, occorre l'unanimit (art. 2252 c.c.);
5) Diverso inoltre il regime di circolazione delle partecipazioni sociali, nel senso che
mentre nelle societ di capitali esse sono liberamente trasferibili secondo il diritto
successorio, nelle societ di persone interviene una deroga secondo la quale nel
trasferimento tra vivi occorre l'unanimit ai fini del subentro di un altro socio (dal
momento che in tal modo viene a modificarsi l'atto costitutivo) e nel trasferimento causa
morte gli eredi hanno solo diritto alla liquidazione della quota (art. 2284 c.c.).
Senza dimenticare il diverso regime del fondo sociale, che nelle societ di capitali
prende il nome di capitale sociale e costituisce la prima e principale garanzia di terzi
creditori e contraenti, mentre nelle societ di persone costituisce solo la prima "preda"
del creditore, potendo costui aggredire anche il patrimonio personale dei soci.
15. Attivit e scopi particolari e classificazioni di societ
Ci occupiamo delle problematiche relative:
a) ai caratteri particolari dell'oggetto sociale che determinano l'applicazione dell'uno o
dell'altro statuto normativo. Ci con riferimento non solo alle societ che in tal senso
godono di una legislazione speciale, ma anche a quelle che, in linea di principio,
possono essere sottoposte allo statuto dell'imprenditore agricolo, a quello
dell'imprenditore commerciale e a quello del piccolo imprenditore. Considereremo
attivit agricole per connessione ed attivit artigiane;
b) all'uso peculiare che della societ si intende fare, quando ci comporti una deroga

alla disciplina generale della societ.


15.1. Impresa societaria e piccola impresa. Il problema delle societ artigiane
Si gi detto del progressivo distacco tra la definizione di piccola impresa contenuta nel
codice civile e la concreta regolamentazione che di questo istituto e delle singole
categorie di piccoli imprenditori (piccoli commercianti, artigiani, coltivatori diretti) la
legislazione speciale ha fatto.
Questa divaricazione si fa ancor pi accentuata nella regolamentazione delle imprese
collettive, ed in particolare in quella della societ artigiana.
Attualmente l'impresa artigiana pu essere esercitata in forma societaria (ad esclusione
di s.p.a. e s.a.p.a.), purch il lavoro della maggioranza dei soci sia a carattere
personale, anche manuale, e che il lavoro abbia prevalenza sul capitale.
Sebbene non venga vietata l'assunzione della forma di societ semplice, essa sembra
non essere possibile se consideriamo l'attivit artigiana come attivit commerciale.
Inoltre cade la disputa sulla compatibilit o meno tra la forma della societ commerciale
e l'esercizio della piccola impresa, dato che la legge fallimentare ammette tale
soluzione.
15.2. Impresa societaria ed attivit agricole. Il problema delle societ esercenti
attivit agricole "connesse"
Ci si chiede se la societ formata da imprenditori agricoli (con oggetto sociale la
trasformazione e la commercializzazione dei prodotti provenienti dai fondi appartenenti
ai soci stessi) possa essere considerata un'impresa agricola per connessione o debba
essere considerata come una societ esercente un'attivit commerciale.
E' utile rammentare l'idea di connessione soggettiva (art. 2135 c.c.) in base alla quale
attivit agricola connessa quella esercitata dallo stesso soggetto cui riferibile l'attivit
principale. Si considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli
quando utilizzano per lo svolgimento delle attivit prevalentemente prodotti dei soci. Il
principio della connessione soggettiva subisce cos due deroghe: la prima consistente
nel fatto che la cooperativa agricola pu trasformare i prodotti provenienti dai soci e non
dai propri fondi; la seconda nel fatto che i conferimenti dei prodotti da trasformare e da
vendere da parte dei soci sia soltanto prevalente rispetto ad altre forme di reperimento.
Inoltre sono considerate imprenditori agricoli professionali le societ (ad esclusione
delle mutue assicuratrici) nella cui compagine amministrativa sia presente una certa
percentuale di soci o amministratori in possesso della qualifica di imprenditore agricolo
professionale.
15.3. Societ finanziarie
Societ che hanno come oggetto sociale una qualsiasi delle attivit normalmente
definite finanziarie, o comunque caratterizzanti il mercato finanziario, a prescidere dalla
funzione strumentale delle attivit finanziarie stesse.
Precedentemente erano tali le holdings, in qualit di soggetti partecipanti in altre societ
e di gestione-detenzione di titoli pubblici e privati.
Nel 1991 prende forma una definizione soddisfacente secondo la quale: possono
considerarsi societ finanziarie le societ che hanno per oggetto prevalente o che
comunque svolgono in via prevalente attivit di concessione di finanziamenti sotto

qualsiasi forma, compresa la locazione, assunzioni di partecipazioni, intermediazione in


cambi, servizi di incasso, pagamento e trasferimento di fondi, anche mediante
emissione e gestione di carte di credito.
Consideriamo inoltre la riforma del TUB del 1993 con gli intermediari dell'art. 106 TUB.
Infine si ha la definizione secondo la quale "per societ finanziarie si intendono le
societ che esercitano, in via esclusiva o prevalente, l'attivit di assunzione di
partecipazioni secondo disposizioni di Banca d'Italia, oltre alle altre viste poco sopra
(ndr)"
15.4. Societ fiduciarie
Societ che, comunque denominate, si propongono, sottoforma di impresa, di
assumere l'amministrazione dei beni per conto terzi, (...) l'organizzazione di aziende e la
rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni. La revisione contabile non pi
di loro competenza ed affidata per legge a societ di revisione. Non possono
effettuare attivit ora proprie dei fondi comuni di investimento mobiliare aperti e chiusi.
Esistono due tipi di societ fiduciarie, dette intermediari finanziari non bancari:
a) quelle che svolgono attivit di gestione di patrimoni mediante operazioni aventi per
oggetto valori mobiliari, in nome proprio e per conto terzi. Iscritte in un registro della
Consob e soggette alla vigilanza di questa (trasparenza, correttezza nelle negoziazioni),
mentre sono soggette alla vigilanza di Banca d'Italia per quanto attiene alla situazione
patrimoniale;
b) quelle che svolgono attivit di amministrazione in senso lato. Anche rappresentanza
di azionisti ed obbligazionisti e attivit di consulenza. Vigilanza del Ministero
dell'Industria e del Commercio.
Le fiduciarie possono assumere una delle vesti sociali che prevedono attivit per conto
terzi, hanno bisogno di autorizzazione ministeriale, hanno obblighi patrimoniali a tutela
dei terzi, requisiti soggettivi degli organi e del personale societario.
16. Le convenzioni parasociali
Contratti attraverso i quali alcuni soci, o anche tutti, per tutelare loro legittimi interessi o
per tutelare meglio interessi gi tutelati dalla legge positiva o per sopperire a lacune e
deficienze della legislazione o per adeguasi a sopravvenute ed effettive esigenze della
pratica societaria, pongono in essere un regolamento integrativo dei patti contenuto
nell'atto costitutivo o nel contratto sociale che, in qualche caso, pu anche essere
difforme dalla disciplina positiva.
E' un fenomeno tipico delle societ di capitali ed attiene a limitazioni di rischio o di
trasferibilit altrimenti non permesse.
La parasocialit comporta che l'inadempimento di uno dei contraenti della convenzione
non opponibile alla societ, e rimane una questione interna ai firmatari.
Occorre tuttavia precisare che le "esigenze della pratica" potrebbero far diventare tale
contratto da atipico ad invalido, costituendo un pericolo all'armoniosa attivit di gestione
dell'impresa.
Le funzioni di questo istituto sono principalmente quelle di stabilizzare gli assetti
proprietari, di rafforzare il potere di gestione, di limitare il trasferimento delle azioni, di
esercitare un'influenza dominante. La durata di tali contratti limitata e sono sottoposti
a regimi di pubblicit tali da tutelare soci, contraenti e creditori.

Capitolo terzo
LE SOCIETA' DI PERSONE
Sezione prima - Generalit
1. Le societ personali e l'individuazione della disciplina
Alcune disposizioni per la societ semplice (artt. 2251-2290 c.c.) sono applicabili, con
una norma di rinvio (art. 2293 c.c.) alla societ in nome collettivo; inoltre le norme
peculiari dettate per quest'ultima (artt. 2291-2312 c.c.) sono applicabili alla societ in
accomandita semplice, che comunque ha una propria disciplina (artt. 2313-2324 c.c.).
Altre norme sono invece proprie solo della societ semplice, altre della societ
personale in generale.
Sezione seconda - La societ semplice
1. Nozione e funzioni
La societ semplice rileva ai soli fini normativi, dal momento che la sua disciplina
applicabile anche alla societ in nome collettivo e alla societ in accomandita semplice.
Inoltre l'applicabilit del modello fortemente limitata dalle restrittive disposizioni
relative all'ammissibilit dell'oggetto sociale.
E' semplice la societ che non presenta elementi di identificazione ulteriori rispetto a
quelli contenuti nella norma che definisce la societ come contratto, e cio l'art. 2247
c.c.: la definizione dunque il negativo, dal momento che semplice la societ che non
eserciti un'attivit commerciale (art. 2249 c.c.).
2. Le attivit che possono costituire l'oggetto sociale
1) Attivit agricola. Tuttavia limitazioni in ordine alla forma contrattuale e alla possibilit
di concedere i beni in godimento riducono sensibilmente l'effettiva praticabilit del
modello societario all'attivit agricola. Inoltre inventivi ed agevolazioni sono forniti alle
forme associative diverse dalla societ semplice.
Dunque possono aggiungersi le attivit alternative proprie delle societ di revisione e
delle societ professionali, oltre alle attivit civili (infatti delle imprese agricole, se
certamente non hanno ad oggetto attivit commerciali, nemmeno in esse riscontrabile
il carattere dell'impresa agraria in senso stretto). Consideriamo, in aggiunta, la
compravendita di immobili.
3. La costituzione
Il contratto di costituzione, coerentemente con la volont, da parte di legislatore, di
snellire la fase costitutiva stessa, non soggetto a forme speciali, salve quelle richieste
dalla natura dei beni conferiti (art. 2251 c.c.). E' infatti ammessa anche la societ di
fatto, derivante da accordo non scritto e dunque da comportamento concludente dei
soci.
La forma scritta richiesta solo dalla natura, ad esempio di immobili, dei beni conferiti
(art. 1350 c.c.): in discussione se debba avere forma scritta il solo atto di conferimento
o l'intero contratto, in modo tale da porre sotto sanzione per inosservanza il solo vincolo

del conferente, sempre che la partecipazione non sia essenziale ai fini dell'ottenimento
della qualifica di socio.
Nonostante l'assenza di personalit giuridica della societ semplice, il beni conferiti
entrano a far parte del patrimonio sociale.
Dunque i requisiti di validit del contratto associativo sono, nell'ambito della societ
semplice, quelli del contratto in generale.
A) I soggetti devono essere almeno due (art. 2247 c.c.), e non chiaro se sia
ammissibile la partecipazione di soggetti incapaci. [cfr. considerazioni sulle
partecipazioni delle societ di capitali nelle societ semplici nel 6.1.1.]
B) Con riguardo all'oggetto (art. 1346 c.c.) [cfr. 6.3. capitolo secondo]
C) altrettanto per la causa, definita dall'art. 2247 c.c. per tutte le societ lucrative [cfr.
capitolo precedente]
D) Con riguardo al fondo sociale [cfr. 6.2.2. capitolo secondo] l'art. 2253 c.c. stabilisce
che se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a
conferire, in parti uguali tra loro, quanto necessario per il conseguimento dell'oggetto
sociale.
(artt. 2253 e 2263 c.c.)
4. La pubblicit
Sono iscritti in sezioni speciali del registro delle imprese [...] le societ semplici, oltre al
fatto che l'iscrizione nelle sezioni speciali ha funzione di certificazione anagrafica e di
pubblicit notizia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali.
Nonostante il mancato adempimento degli obblighi pubblicitari sia, nell'ambito della
societ semplice, ininfluente sulla validit del contratto societario, sull'esistenza del
soggetto o sulla regolarit (invece propria delle societ in nome collettivo e in
accomandita semplice: artt. 2297 e 2317 c.c.), adempiere agli obblighi pubblicitari
amplia le possibilit di opponibilit, sempre che siano stati adottati mezzi pubblicitari
idonei all'effettiva conoscibilit del fenomeno sociale (artt. 2266 e 2267 c.c.); inoltre
vengono in essere gli effetti ex art. 2193 c.c..
5. L'organizzazione interna e la gestione (artt. 2257 e 2258 c.c.)
L'idea del legislatore stata quella di privilegiare la gestione invece che il processo di
formazione della volont: non esistono infatti riferimenti ad organi sociali, come accade
nelle societ di capitali, ma viene enfatizzato il ruolo dei soci come detentori del potere
amministrativo.
A prescindere dalle singole tesi riguardanti la logica organizzativa, occorre rilevare
l'assenza, nella disciplina positiva, di disposizioni che ricalchino modelli simili a quelli
propri delle s.p.a., e che anche forme di collegialit dettate dal contratto costitutivo
trovano strutturale limitazione nel fatto che la maggioranza delle societ semplici nasce
come societ di fatto.
6. Amministrazione e gestione. I sistemi di amministrazione previsti dalla legge:
amministrazione disgiuntiva e amministrazione congiuntiva
A) amministrazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.);
B) aministrazione congiuntiva (art. 2258 c.c.).

Elementi comuni a tali forme organizzative consistono in due schemi operativi:


a) quello in cui tutti i soci, disgiuntamente o congiuntamente, siano amministratori.
Importante precisare che in assenza di indicazioni nel contratto costitutivo si presume il
sistema disgiuntivo.
b) quello in cui, invece, l'amministrazione sia affidata solo ad alcuni soci, avendovi gli
altri espressamente rinunciato.
Dal momento che il Codice civile non lo vieta, si ritiene possibile l'affidamento della
funzione amministrativa a persone che non siano soci (amministratori estranei).
Il diritto di opposizione dei soci, anche del singolo socio, nell'ambito
dell'amministrazione disgiuntiva pone la maggioranza di fronte ad una decisione da
prendere in ordine all'attivit da compiere, salva la possibilit di proseguire l'esecuzione
della stessa se il socio o i soci rinunciano all'opposizione.
L'adozione del sistema congiuntivo subordinata alla votazione da parte di tutti i soci,
dei quali richiesta l'unanimit. Non sono ammesse deroghe, dal momento che tale
principio di rilevanza dei soci (oltretutto legato alla presunzione di amministrazione
disgiuntiva) del sistema legislativo stesso, e non della logica societaria della sola
societ semplice.
6.1. Gli amministratori estranei
La loro istituzione sembra possibile nonostante il testo dell'art. 2295 c.c..
L'opinione in merito poggia sul fatto di ritenere o meno che il potere gestorio sia
strutturalmente e logicamente legato alla condizione dell'essere socio: nel primo caso
logico essere contrari, nel secondo logico ammettere la possibilit della loro esistenza
in seno ad una societ.
In ogni caso occorre precisare che la presenza di amministratori estranei non esclude la
responsabilit illimitata dei soci e che una volta nominati sono inamovibili salva
l'estrema soluzione della revoca.
6.2. Fonte del rapporto di amministrazione. Poteri, diritti ed obblighi degli
amministratori
Il rapporto di amministrazione viene disciplinato in maniera diversa nei vari tipi di
societ, nonostante il fatto che identica , in ogni caso, la concezione della funzione
amministrativa come dovere connesso all'esercizio di speciali poteri propri di ogni
attivit giuridica idonea a determinare effetti in una sfera di interessi estranei, in tutto o
in parte, a quelli dell'agente; e, in secondo luogo, chiara la distinzione tra
amministrazione e rappresentanza, laddove la prima vige nell'ambito della gestione
degli affari sociali ed in forza di una legge o di un contratto, mentre la seconda attiene
alla legittimazione sostanziale e processuale ad impegnare il nome della societ nei
confronti dei terzi.
Le fonti del rapporto di amministrazione sono la legge e, quando a questa si deroghi, il
contratto sociale oppure un atto separato (art. 2259, ma non nell'art. 2257 c.c.). La
capacit di essere amministratore identificata con quella di diventare socio.
Esclusa la possibilit di subentro dell'amministratore giudiziario, ossia di nomina
giudiziale in caso di discordia tra i soci.
Diritti ed obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (art. 2260
c.c.).

Per quanto attiene ai diritti, controversa la disputa riguardo alla spettanza o meno di
un compenso per l'amministratore: alcuni ritengono che, esistendo la presunzione di
onerosit del mandato (art. 1709 c.c.), in assenza di specificazioni sulla ripartizione
degli utili, sia ammissibile; altri ritengono che l'idea del compenso nell'ambito del
rapporto di amministrazione sia incoerente con lo spirito del contratto sociale, con
conseguente inammissibilit del compenso.
Per quanto attiene agli obblighi occorre precisare che la funzione amministrativa
comporta sempre il dovere connesso all'esercizio di speciali poteri idonei a strutturare
una posizione giuridica destinata ad incidere su interessi estranei, in tutto o in parte, a
quelli dell'agente; inoltre cfr. artt. 2260, 2261 c.c.; altro obbligo quello di fornire ai soci
non amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di consentir loro la
consultazione dei documenti relativi all'amministrazione; obbligo di iscrizione
nell'apposito registro delle imprese e obblighi contabili.
Il discorso invece sui poteri pu dipanarsi meglio se fatto con riferimento alla
rappresentanza (art. 2266 c.c.). Occorre ricordare i due diversi modelli di esercizio dei
poteri amministrativi (artt. 2257 e 2258 c.c.) nei due sistemi di amministrazione, oltre al
fatto che, tranne che per proposte di modificazione del contratto sociale e stante il limite
dell'oggetto sociale, non appare rilevante la distinzione tra atti di ordinaria e di
straordinaria amministrazione.
La societ acquista diritti ed assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la
rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi (art. 2266 c.c.). Dunque
nonostante l'assenza di personalit giuridica, la societ figura come un soggetto unico
nei rapporti esterni e in giudizio in quanto portatrice di una propria volont e titolare di
un proprio patrimonio.
Dunque i terzi orientano il proprio comportamento nei confronti della societ sulla base:
della distinzione tra rappresentanza sostanziale e processuale; di chi siano i soci con
potere di rappresentanza, qualora non tutti lo abbiano; dell'oggetto sociale come limite
al potere amministrativo; della possibilit di determinare il contenuto dei poteri
rappresentativi (art. 2266 c.c.).
Riguardo a questo ultimo punto, appare opportuno distinguere le possibili ipotesi con
riguardo A) ai soggetti investiti del potere rappresentativo; B) ai contenuti della
rappresentanza.
A) Occorre precisare che la rappresentanza spetta per legge, tranne diversa
disposizione contrattuale, a ciascun socio amministratore, dimostrandosi cos che essa
attributo inerente alla qualit di socio amministratore e non richiede un apposito
conferimento di poteri; va da s che l'esercizio del potere di rappresentanza dipende dal
sistema di amministrazione scelto; B) se il contratto contiene indicazioni esplicite in
tema di rappresentanza, l'unico problema aperto riguarda la possibilit della
rappresentanza da parte di estranei, rammentando che le norme fanno riferimento ai
soli soci. Salve limitazioni definite nel contratto sociale o nella procura (equiparando
cos poteri di rappresentanza e di amministrazione), l'amministratore pu compiere tutti
gli atti coerenti con l'oggetto sociale. In caso di limitazioni, affinch esse siano opponibili
ai terzi, devono essere portate alla conoscenza di questi con mezzi idonei.
Dunque l'amministratore-rappresentante della societ deve spendere il nome della
societ e deve aver compiuto un atto che rientri nell'oggetto sociale.
Gli atti compiuti da rappresentanti di una societ in cui solo alcuni amministratori lo

sono e che non sia legittimato dal consenso degli amministratori non rappresentanti
sono ivalidi nei confronti di terzi in buona fede. Quanto appena detto per la
rappresentanza negoziale vale, parallelamente, in tema di rappresentanza processuale
se si in presenza di disposizioni specifiche diverse dalle disposizioni dell'art. 2266 c.c..
Ovviamente compito del socio spendere il nome della societ e dichiararsi
rappresentante di questa.
6.3. La responsabilit degli amministratori (art. 2260 c.c.)
La responsabilit degli amministratori nei confronti della societ e non dei singoli soci,
nel senso che il danno per i soci solo in via riflessa, ossia quando viene colpito il
patrimonio sociale per effetto di un comportamento illegittimo degli amministratori
stessi;
la solidariet tra soci opera sia in regime di amministrazione congiuntiva che in regime
di amministrazione disgiuntiva;
ciascun socio, se dimostra di essere immune da colpa, pu esimersi da responsabilit.
Le regole dette si estendono anche agli amministratori di fatto: ossia quegli
amministratori che, sebbene non investiti formalmente dell'incarico, hanno svolto le
relative funzioni.
La responsabilit va fatta valere nei confronti dei colpevoli da parte della societ o del
curatore fallimentare, con effetto di condanna al risarcimento dei danni a carico degli
amministratori che hanno compiuto uno o pi atti illegittimi.
6.4. L'estinzione del rapporto di amministrazione
Se si eccettua l'ipotesi della revoca (art. 2259 c.c.), l'estinzione del rapporto di
amministrazione non regolata in modo organico.
Ammettendo l'idea secondo la quale quello di amministrazione un diritto connaturato
allo stato di socio, chi vi rinunci pu, dal momento che rimane socio, riappropriarsene in
ogni momento.
Non contemplata, come invece nelle societ di capitali e nelle societ mutualistiche,
l'ipotesi di decadenza come causa di cessazione del rapporto di amministrazione,
avendo invece le seguenti possibilit:
A) l'esclusione del socio amministratore dalla societ. Come causa di cessazione,
questa vale solo se viene considerato lo stato di socio come fattore indispensabile per
l'esercizio delle funzioni amministrative. Altrimenti, con in pi l'ammissione di
amministratori estranei, possibile che chi sia allontanato come socio possa continuare
ad essere amministratore;
B) la revoca: art. 2259 c.c., il quale contempla la revoca da parte dei soci e quella da
parte dell'autorit giudiziaria. Ne deriva che: la revoca da parte dei soci possibile solo
nei confronti di coloro i quali sono stati nominati soci da contratto o con atto separato, e
non nei confronti di coloro i quali hanno stipulato il contratto al momento della
costituzione; la revoca da parte dell'autorit giudiziaria anch'essa esclusa per gli
"amministratori costituenti" e richiede che sia fondata su una giusta causa (ogni evento,
anche non imputabile all'amministratore, che renda impossibile il naturale svolgimento
del rapporto di gestione), intendendo il complesso di violazioni delle funzioni tipiche
della carica amministrativa, mancando le quali essa viene svuotata di significato e della
sua ragion d'essere.

Da un punto di vista procedimentale, la revoca giudiziale esperibile da ciascun socio


solo se essa non gi stata deliberata dai soci stessi; va provato il fondamento sulla
giusta causa; il giudizio si instaura solo tra i soggetti richiedenti e il destinatario della
domanda di revoca, senza che sia necessaria la partecipazione degli altri soci al
contraddittorio.
Ammessa in alcuni casi la revoca d'urgenza.
7. I poteri di controllo attribuiti ai soci esclusi dall'amministrazione
L'art. 2261 c.c. attribuisce ai soci che non partecipano all'amministrazione una serie di
poteri di controllo sull'amministrazione della societ, dal momento che essi continuano a
rispondere delle obbligazioni sociali, non esiste un organo di controllo di gestione e non
invocabile il controllo dell'autorit giudiziaria; la seconda e la terza forma di controllo
sono proprie delle societ per azioni.
8. La qualit di socio
Alcuni individuano la condizione di socio come uno status, altri come un diritto
soggettivo. L'accezione pi ampia la definisce come posizione di membro della societ,
produttiva di una serie di interessi, variamente tutelati dall'ordinamento giuridico nei
confronti della societ stessa.
8.1. I modi di acquisto. Trasferimento inter vivos e trasferimento mortis causa
della partecipazione sociale
a) per effetto dell'adesione al contratto di societ e mediante adempimento dell'obbligo
di conferimento;
b) per effetto dell'acquisto inter vivos, successivamente, di una quota di partecipazione.
nonostante il principio associato alla societ di persone non permetta la trasferibilit
della quota, dal momento che con essa cambia la composizione umana del nucleo
sociale, la pratica insegna che la quota considerata cedibile, ma solo con il consenso
di tutti i soci, anche tacito. Sono ammesse clausole, nel contratto costitutivo, che
ammettano la possibilit del trasferimento della quota.
c) nonostante non sia prevista nell'art. 2284 c.c., ammessa anche la successione
mortis causa, sempre che questa possibilit sia contemplata dal contratto sociale.
8.2. Gli altri problemi relativi alla partecipazione sociale: usufrutto, pegno, misure
cautelari, contitolarit
Anche per i diritti reali occorre il consenso di tutti i soci.
Salva la permanenza della qualit di socio in capo al socio originario, nonch la
possibilit dell'usufruttuario e del creditore pignoratizio di opporre il loro diritto nei
confronti del proprietario della quota e della societ, possibile classificare le altre
situazioni soggettive in tre categorie:
a) quelle il cui esercizio spetta al socio, come il recesso;
b) quelle il cui esercizio spetta all'usufruttuario o al creditore pignoratizio, come il diritto
agli utili, il diritto al voto, il diritto di amministrare (se ammessi gli amministratori
estranei);
c) quelli che, per loro natura, possono essere esercitati dal socio ma anche
dall'usufruttuario, come i diritti di controllo (art. 2261 c.c.) e il diritto alla quota di

liquidazione.
Per quanto attiene agli obblighi, in ordine al conferimento si adottano in particolare
posizioni differenti, cosicch nel caso di pegno l'obbligo grava sul socio, mentre nel
caso di usufrutto sull'usufruttuario.
Le misure cautelari sono esplicitate nell'art. 2270 c.c., includendo inoltre il sequestro
conservativo, l'espropriazione, il pignoramento nella forma del pignoramento presso
terzi.
Per la contitolarit di quote pu essere applicata la disciplina delle societ per azioni
(art. 2347 c.c., dal momento che non ne esiste una specifica per le societ di persone)
oppure quella che regola la contitolarit di diritti reali.
8.3. Gli obblighi connessi alla partecipazione sociale
Ne esistono di sanciti per legge e di creati dalla dottrina: i primi inderogabili, i secondi
opinabili.
Tra i primi spicca l'obbligo di conferimento (art. 2253 c.c.), oltre all'art. 2256 c.c..
Altro obbligo quello di collaborazione, da ricollegarsi ai profili soggettivi dell'esercizio
comune dell'attivit economica e di perseguimento dello scopo comune. Viene definito
obbligo in quanto parte della ragion d'essere dell'idea di societ, e non perch alla
sua violazione corrisponda una sanzione, cosa che riguarda solo gli obblighi in senso
stretto.
8.4. I diritti del socio
Oltre al diritto di amministrare (art. 2257 c.c.) possiamo individuare ulteriori posizioni
giuridiche attive in capo al socio, raggruppabili in due macrocategorie:
A) quelle proprie dell'attivit di amministrazione, come il diritto al voto o al consenso
nelle ipotesi previste (artt. 2252, 2256, 2257, 2258, 2287 c.c.), il diritto ad opporsi in
caso di organizzazione disgiunta, il diritto di chiedere giudizialmente la revoca del socio
o dei soci amministratori quando ricorra una giusta causa, il diritto di recesso (art. 2285
c.c.), il diritto di opporsi alla propria esclusione (art. 2287 c.c.), i diritti di controllo;
B) quelle di carattere patrimoniale o economico che spettano indistintamente a tutti i
soci, amministratori e non: dirtito agli utili (artt. 2262, 2263, 2264 c.c.), diritto alla
liquidazione della quota (art. 2289 c.c.), diritto alla quota di liquidazione (artt. 2281,
2282, 2283 c.c., ma il primo applicabile solo ai soci che abbiano conferito beni in
godimento).
9. Gli utili
Le regole inerenti agli utili sono importanti dal momento che la societ semplice fa parte
del novero delle societ lucrative.
Per utile si intende quello derivante dall'attivit economica (oggetto sociale) esercitata
dalla societ e che solo i guadagni effettivamente cos realizzati possono essere
destinati alla ripartizione periodica ai soci (artt. 2262-2265 c.c.)
Il primo dei quattro articoli sancisce il diritto del socio al conseguimento della parte di
utili appena pubblicato il rendiconto, che appunto ne certifica l'ammontare, se presenti.
Ogni modificazione di questa regola richiede il consenso di tutti i soci, salva la legittimit
della modificazione, escludendosi conferimenti in beneficienza o esclusione di uno o pi
soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

Gli artt. 2263 e 2264 c.c. riguardano i criteri per determinare la partecipazione dei soci,
e se ne ricavano le seguenti regole: 1) come regola generale, prevale l'eventuale
volont contrattuale sulla legge, salva la legittimit dell'atto di autonomia privata; 2)
come principio legale inderogabile, divieto di patto leonino; 3) come principio suppletivo,
in assenza di diverse disposizioni, si presumono: il principio di ripartizione proporzionale
ai conferimenti, presunzione di uguaglianza dei conferimenti, presunzione di
uguaglianza di partecipazione ai guadagni e alle perdite; 4) come deroga al principio del
punto precedente, qualora le regole specifiche siano affidate ad un terzo, esse sono
impugnabili (art. 1349 c.c.), ma non da chi abbia assunto la decisione stessa.
9.1. ... del socio d'opera
L'art. 2263 c.c. conferisce al giudice, in mancanza di decisione contrattuale, la decisione
sulla quota di utili spettante al socio che ha conferito la propria opera.
Quella del socio d'opera una figura che stata a lungo in bilico tra la posizione di
lavoratore subordinato e quella di prestatore autonomo di lavoro, in quanto
cointeressato alle sorti dell'impresa. Con riferimento alla prima versione, c' chi sostiene
di dover far riferimento all'art. 36 Cost., pur dovendo considerarsi un lavoratore
subordinato, soprattutto se il lavoro nella societ rappresenti la sua unica fonte di
sostentamento; con riferimento invece alla seconda versione, c' chi pensa che siano
incompatibili, con l'opera prestata, i principi dei contratti collettivi. Chi cerca di mediare
pone invece l'attenzione sul valore dell'opera prestata in relazione ai conferimenti dei
soci, l'importanza e l'intensit temporale del lavoro scelto, la natura dell'opera prestata.
Tale norma potr essere applicata solo se sono presenti nel contratto i valori dei
conferimenti patrimoniali dei soci, dovendosi applicare, in caso contrario, il principio di
uguaglianza degli stessi: infatti il ruolo del giudice quello di accertare il valore del
conferimento del socio d'opera.
10. I rapporti della societ con i terzi
Il tema pu essere visto sotto due punti di vista, in particolare:
a) quello della rappresentanza, cio dei soggetti che hanno il potere di spendere il
nome della societ e quindi di impegnarla nei confronti di terzi;
b) quello della responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali.
Il primo punto stato affrontato esaminando il nuovo regime della pubblicit ed
esponendo i modi di amministrazione delle societ personali.
10.1. La rappresentanza sociale (art. 2266 c.c.)
L'articolo evidenzia come una posizione soggettiva attiva o passiva acquisita da un
socio possa essere qualificata come diritto destinato a far parte del patrimonio sociale o
come obbligazione della quale sono destinati a rispondere i soci con il patrimonio
sociale e con tutti i mezzi personali, in quanto illimitatamente responsabili. La
condizione che diritti ed obbligazioni siano stati acquisiti da un socio con il potere di
rappresentanza (art. 1388 c.c.).
Con riferimento a ci, occorre fare una distinzione preliminare:
A) le situazioni che possono verificarsi riguardo alla persona dell'investito sono le
seguenti:

a1) dal momento che la qualit di rappresentante presunta in capo a ciascun socio,
allo stato di socio essa fatta corrispondere come conseguenza naturale, oltre al fatto
che occorre sempre tenere conto del sistema amministrativo adottato;
a2) dubbi sull'affidamento della rappresentanza ad estranei, e non sulla decisione
contrattuale di affidare tale potere solo ad alcuni soci.
B) le situazioni che possono in concreto verificarsi cn riguardo al contenuto e
all'estensione dei poteri rappresentativi.
La presunzione che la rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano
nell'oggetto sociale, facendosi in tal modo coincidere potere di amministrazione e potere
di rappresentanza, e quindi limiti al primo si rifletteranno anche sul secondo. In caso di
precise disposizioni se ne valuter l'ammissibilit, anche se in questo ambito
ammesso un buon grado di elasticit. Le eventuali limitazioni originarie di
rappresentanza possono sempre essere opposte ai terzi, che avranno sempre l'onere di
accertare, sulla base del contratto, "con chi hanno a che fare". Mentre onere della
societ darne notizia ai terzi quando tali limitazioni abbiano fonte in una limitazione
successiva, pena l'inopponibilit delle limitazioni stesse.
Se inoltre il rappresentante non spende il nome della societ o, nel caso della societ di
fatto, degli altri soci, il negozio concluso spiega effetto solo nei confronti del
rappresentante, anche se riguarda beni comuni.
Nonostante dunque nelle societ di persone i due poteri siano strettamente interrelati,
occorre mantenere la distinzione concettuale che tra essi intercorre: laddove il potere di
rappresentanza (rappresentante colui che ha il potere di manifestare ai terzi la volont
della societ e questa acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che
rivestano tale qualit) ha rilevanza esterna, mentre quello di amministrazione
(amministratore colui che, nei limiti delle competenze legali e statutarie, gestisce gli
affari della societ) ha rilevanza interna e non implica il potere di rappresentanza.
10.2. Il problema della responsabilit e l'autonomia patrimoniale della societ
Si parlato dell'autonomia patrimoniale come l'insensibilit reciproca tra il patrimonio
della societ e i patrimoni dei singoli soci, nel senso che i creditori sociali possono far
valere le loro pretese sul patrimonio sociale (e ciascun socio risponde dell'obbligazione
nei limiti della propria quota) e mai sul patrimonio dei singoli soci, mentre su di esso
possono far valere le proprie pretese i creditori dei singoli soci. Questa condizione di
autonomia patrimoniale perfetta propria delle societ di capitali e delle societ
cooperative
Invece, per la societ semplice, non solo esiste la responsabilit sussidiaria dei soci per
le obbligazioni sociali, ma anche l'attaccabilit del patrimonio del singolo socio laddove
il patrimonio sociale non sia sufficiente ad onorare l'obbligazione sociale.
cfr. artt. 2267-2271, con le prime tre per le obbligazioni sociali, la quarta per la
responsabilit dei soci verso i loro creditori particolari, mentre la quinta regola una
fattispecie mista.
10.2.1. La responsabilit per le obbligazioni sociali (art. 2267 c.c.)
Per obbligazioni sociali si intendono quelle assunte dalla societ per mezzo dei soci che
ne hanno la rappresentanza, e quindi le obbligazioni da contratto o "da ogni altro fatto
idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico" (art. 1173 c.c.);

responsabilit illimitata dei soci significa che questi rispondono oltre i limiti della quota
conferita e quindi con tutti i propri beni;
la solidariet (art. 1292 c.c.) si pone fra i soci, e non tra i soci e la societ.
Dunque i creditori sociali possono far valere le loro pretese innanzi tutto sul patrimonio
sociale, che destinato principalmente a tale scopo; con esclusione di ogni pretesa dei
creditori particolari dei soci i quali, oltre a far valere i loro diritti sugli utili spettanti al
socio e a poter compiere atti conservativi su tale ammontare (art. 2270 c.c.), possono
chiedere la liquidazione della quota dei loro debitori, ma solo se gli altri beni di costoro
non siano sufficienti a soddisfare le obbligazioni (art. 2270 c.c.).
Tuttavia anche i creditori sociali possono forzare l'adempimento presso i singoli soci, i
quali rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali (art. 2267
c.c.). Tale responsabilit inderogabile per i soci agenti (quelli che hanno agito in nome
e per conto della societ) ma derogabile per gli altri soci. Questo perch l'eventuale
limitazione generale della responsabilit per coloro i quali hanno svolto il ruolo di
rappresentanti in una certa negoziazione rileva nei soli rapporti interni, non essendo
invece opponibile ai terzi, dal momento che costoro hanno negoziato con tali
rappresentanti. Se ci dunque vale, gli altri soci possono rendere edotti i terzi della
deroga di responsabilit, che in tal caso legittima, purch ci avvenga con mezzi
effettivamente idonei (art. 2267 c.c.).
Quella del socio per obbligazioni sociali una responsabilit sussidiaria (art. 2268 c.c.),
e tale principio pu essere fatto valere dal socio che ne dimostri la violazione da parte
del creditore. Questa possibilit del socio esiste in forma di eccepibilit verso il creditore
sociale, senza che ci costituisca invece il presupposto per l'azione contro il socio.
In definitiva, se per nessuno dei soci esiste patto limitativo della responsabilit
personale e solidale, il regime sar in tutto analogo a quello della societ in nome
collettivo; ove per alcuni soci viga il patto di esclusione della responsabilit e
l'amministrazione e la rappresentanza siano conferite a tutti gli altri soci per cui tale
patto non vige, il regime della responsabilit sar analogo a quello della societ in
accomandita semplice. In tutti gli altri casi vige un regime di responsabilit originario.
Il patrimonio sociale comunque mezzo di soddisfacimento proprio dei creditori sociali,
ad eccezione di una leggerissima aggredibilit da parte dei creditori personali dei soci,
oltre al fatto che non pu restare esclusa la responsabilit di tutti i soci.
10.2.2. La responsabilit dei soci nei confronti dei propri creditori personali (artt.
2270, 2271 c.c.)
La prima norma riguarda la tutela del creditore particolare nei confronti del socio suo
debitore, mentre la seconda vieta la compensazione tra il debito che il terzo ha verso la
societ e il credito che egli ha verso il socio.
Ne emerge che quello sociale un patrimonio autonomo, vincolato all'esercizio
dell'impresa sociale, sensibile alle pretese dei creditori sociali (art. 2267 c.c.) ma
insensibile alle vicende personali dei soci.
Il creditore particolare gode di una tutela che si articola in tre regole:
1) far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore: questo perch, non potendo il
creditore aggredire il patrimonio sociale, restano gli utili di esercizio come forma di
ristoro di provenienza societaria ma svincolata dal patrimonio sociale in s. Cessato il
rapporto sociale o scioltasi la societ, diviene rivendicabile anche la quota di

liquidazione. Far valere i propri diritti significa compiere atti conservativi (sequestro, ad
esempio) o esecutivi (espropriazione, ad esempio), ma non equivale ad influire sulla
distribuzione degli utili, cosa che resta di competenza della societ;
2) compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest'ultimo nella liquidazione,
anche se controversa la visione complessiva della dottrina sull'idoneit di tale quota a
ristorare il creditore particolare;
3) Ottenere la liquidazione della quota del suo debitore se gli altri beni di quest'ultimo
sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti: questa norma rende pi incerta l'idea di
autonomia patrimoniale della societ semplice.
Il creditore ha l'onere di provare l'insufficienza dei beni del debitore prima di chiedere la
liquidazione della quota;
il creditore personale non pu inoltre agire direttamente sui beni della societ, potendo
ottenere soltanto una somma di danaro corrispondente al valore della quota.
L'art. 2270 c.c. si applica anche alle societ di fatto ed alle societ irregolari.
11. Le modificazioni soggettive del contratto
Si tratta di modificazioni del contratto che riguardano le persone dei soci: vicende che
nell'ambito delle societ di persone assumono particolare rilievo.
Oltre al trasferimento della quota sociale rileva lo scioglimento del rapporto sociale
limitatamente al singolo socio.
Egli pu rimanere tale fino all'estinzione della societ, ma tale rapporto pu estinguersi
per la sua morte, per recesso volontario, per esclusione da parte della societ o per
esclusione di diritto, cosa che non investe la volont della societ e nemmeno quella del
socio.
11.1. La morte del socio
Si ha una deroga al comune diritto successorio, dal momento che gli eredi non
subentrano nella titolarit della quota sociale (art. 2284 c.c.), ma hanno diritto alla
liquidazione della quota del loro dante causa. In alternativa, gli altri soci possono
provocare lo scioglimento della societ o proporre agli eredi la continuazione di questa,
sempre che esistano clausole nel contratto sociale che lo permettano.
Dunque, alla morte del socio possono verificarsi le seguenti conseguenze:
A) se il contratto sociale non dispone diversamente (e dunque per le societ di fatto non
c' possibilit di deroga all'autonomia privata), tre sono le strade: a1) liquidare la quota
agli eredi del socio defunto;
a2) sciogliere la societ con il consenso di tutti i soci (art. 2272 c.c.);
a3) invitare gli eredi ad entrare in societ nella posizione giuridica del socio defunto per
via di un atto apposito, e non per diritto successorio;
B) in relazione alla possibile deroga della disciplina legale, la dottrina ha ipotizzato varie
clausole limitative del potere di scelta. L'ipotesi che desta maggiore interesse quella
sulla continuazione della societ da parte degli eredi, e si articola in tre possibilit:
1) clausole di continuazione facoltativa per gli eredi ed obbligatoria per i soci: una
facolt a tutti gli effetti;
2) clausole di continuazione obbligatoria, per entrambi;
3) clausole di continuazione automatica, quando all'accettazione dell'eredit va fatta
corrispondere la qualit di socio.

La 2) e la 3) destano reazioni contrastanti.


11.2. Il recesso del socio (art. 2285 c.c.)
Il recesso una dichiarazione unilaterale di volont, con la quale il socio dichiara di
voler sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla societ.
E' esercitabile:
-quando la societ stata contratta a tempo indeterminata ovvero la sua durata stata
commisurata alla vita di uno dei soci;
-quando sussiste una giusta causa;
-nei casi previsti dal contratto sociale;
Nei primi due casi si ha recesso legale, nel terzo si ha recesso convenzionale.
Infatti si ha forse solo nel primo caso una generale facolt di recesso, in virt del
principio di libert che scoraggia la perpetuit dei vincoli contrattuali, mentre richiesta
giusta causa per le societ costituite a tempo determinato. Il terzo caso poggia sul
principio dell'autonomia privata (artt. 1322, 1372 c.c.).
In ordine al recesso legale si possono inoltre distinguere due casi:
Recesso legale.
a) la fattispecie della societ contratta a tempo indeterminato si ha solo quando sia
stata espressamente prevista una durata indeterminata o non stato inserito alcun
termine di durata;
b) la fattispecie legale di societ commisurata alla vita di uno dei soci quella per la
quale rileva il decesso di qualsiasi socio ai fini della cessazione della societ.
E' recesso legale anche quello per giusta causa, laddove la giusta causa ricorre per
illegittimo comportamento degli altri soci tale da intaccare il rapporto fiduciario, oppure
quando a ci si aggiunga una violazione contrattuale, di diligenza, di correttezza, di
fedelt e lealt.
Inoltre art. 2437 c.c., oltre a malattie, et avanzata e trasferimento della societ in
un'altra citt.
Il diritto di recesso non sopprimibile, n limitabile o rinunciabile e pu essere
esercitato solo dal socio o da un suo legale rappresentante.
Recesso convenzionale.
Avendo fonte nell'autonomia privata, tali casi si pongono come eccezionali rispetto ai
principi generali. Devono inoltre risultare espressamente dal contratto. La dichiarazione
di recesso pu essere scritta o verbale, se espressa, o anche tacita, se supportata da
fatti incompatibili con la volont di restare in societ, ma deve essere comunicata agli
altri soci con almeno tre mesi di anticipo: infatti una dichiarazione unilaterale
recettizia. Allo spirare del termine di preavviso, il recesso non pu pi essere revocato.
Per poter opporre la dichiarazione agli altri soci occorre dimostrare che il mezzo scelto
per comunicare abbia raggiunto lo scopo, ed evidente quanto sia difficile quando la
dichiarazione verbale. Per l'opponibilit ai terzi occorrono mezzi idonei di notifica:
significativa disposizione se considerata la natura del socio occulto.
11.3. L'esclusione del socio. L'esclusione facoltativa. (artt. 2286-2288 c.c.)
L'esclusione vista prevalentemente come una sorta di risoluzione parziale del
contratto di societ e produce i suoi effetti immediatamente nei confronti delle persone
dei soci.

I casi di esclusione trovano fonte quasi eslclusivamente nella legge, lasciando


all'autonomia privata ben poca libert.
L'esclusione pu essere facoltativa o di diritto.
L'esclusione facoltativa avviene per deliberazione della maggioranza dei soci o, nella
societ di due soci, in seguito a pronuncia del tribunale, ed detta facoltativa proprio
perch adottare o richiedere il provvedimento una facolt, e non un obbligo.
Tale istituto pu entrare in gioco per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano
al socio dalla legge o dal contratto sociale, come l'inadempimento all'obbligo di
conferimento, o comunque casi gravi, in assenza dei quali non ci pu essere risoluzione
del contratto (art. 1455 c.c.).
La gravit giudicata avendo come metro gli inadempimenti gravi riguardanti il
conferimento e la collaborazione societaria.
Altra causa possibile quella dell'interdizione e l'inabilitazione del socio, purch sia
sancita legalmente o giudizialmente.
Altra causa quella della impossibilit sopravvenuta della prestazione da parte del
socio, oppure del perimento della cosa conferita in godimento per cause non imputabili
agli amministratori, oppure il perimento della cosa conferita in propriet se questo
avvenuto prima che la propriet sia acquistata dalla societ.
L'esclusione incorre sia se il socio "sbaglia" come socio, sia se "sbaglia" come
amministratore.
11.3.1. Il procedimento di esclusione e l'opposizione giudiziale
Il procedimento regolato solo nel caso di esclusione facoltativa, e quando la societ
sia composta da pi di due soci si snoda nelle seguenti fasi:
1) deliberazione della maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il
socio da escludere; una votazione per teste, non per quote, e l'esclusione deve
essere dettagliatamente motivata, per consentire all'interessato di articolare le sue
difere mediante l'opposizione giudiziale;
2) comunicazione al socio escluso, con la precisazione che sufficiente qualsiasi atto o
fatto idonei a portare a conoscenza dell'interessato la decisione adottata dagli altri soci.
L'esclusione ha effetto trenta giorni dopo la comunicazione e, salva diversa disposizione
giudiziale, il socio perde tale qualit e decorrono i sei mesi previsti per la liquidazione
della quota. Entro quei trenta giorni, ex art. 2287 c.c., il socio pu fare opposizione al
tribunale.
Il giudice dovr prima accertare la sussistenza della causa di esclusione posta a
fondamento della deliberazione medesima e la sua inclusione tra quelle previste dalla
legge o dal contratto, e poi la gravit delle inadempienze; tuttavia il processo non
incentrato sull'opportunit del provvedimento.
Se il giudice accerta l'inopportunit dell'esclusione, ne pu sospendere i relativi effetti.
11.4. L'esclusione di diritto (art. 2288 c.c.)
A differenza di quella facoltativa consegue quasi automaticamente al verificarsi del fatto
che la legge indica come generatore, indipendentemente dalla discrezionalit degli altri
soci. E' escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito e il socio nei cui confronti il
creditore abbia ottenuto la liquidazione della quota.

11.5. La liquidazione della quota al socio cessato (art. 2289 c.c.)


A) Il codice specifica espressamente il solo diritto alla liquidazione monetaria della
quota, sia per esso stesso che per gli eredi.
Problema delicato si ha quando il socio abbia conferito beni in godimento. Il tema
coinvolge interessi imputabili a soggetti diversi, fra loro contrapposti: da una parte
quello del socio cessato di riavere il bene e di percepire il controvalore del
conferimento; da un'altra l'interesse della societ, che aspira a non essere privata del
godimento del bene in occasione della liquidazione della quota; da un'altra ancora
l'interesse dei creditori a non vedere compromesso il merito creditizio dell'impresa
sociale nonostante la liquidazione della "quota";
B) la quota nel suo ammontare definita sulla base della situazione patrimoniale al
momento dello scioglimento, compreso il valore di avviamento, utili e perdite;
C) il dibattito su chi, tra soci e societ, debba liquidare il socio, sembra risolversi nei
confronti della societ, coerentemente con il profilo soggettivo della societ di persone
fin qu delineato.
D) obbligo di liquidazione entro i sei mesi dallo scioglimento, con annesso principio di
rivalutazione del debito della societ nei confronti del socio cessato in caso di
inadempimento.
11.6. La responsabilit del socio cessato (art. 2290 c.c.)
La disposizione normativa coerente con il profilo di responsabilit delle societ di
persone.
La responsabilit del socio cessato non diversa da quella preesistente allo
scioglimento, sia con riguardo al contenuto (continuando a contemplare eventuali
limitazioni), sia con riguardo all'esistenza delle condizioni in presenza delle quali pu
essere fatta valere.
Per quanto riguarda la notificazione ai soci, si ripropone la problematica sul registro
delle imprese e sull'ordinaria diligenza dei terzi, entit dai confini non precisi.
12. L'estinzione e la proroga della societ
L'estinzione della societ avviene in seguito al compiersi di una fattispecie a formazione
successiva composta di due fasi: il verificarsi della causa di scioglimento e l'esaurirsi del
procedimento di liquidazione.
La prima fase regolata dall'art. 2272 c.c..
Le cause di scioglimento operano di diritto, senza cio che sia necessario alcun tipo di
accertamento, ma solo il verificarsi delle condizioni previste per legge. Tuttavia il
verificarsi della causa non comporta la morte della societ, ma solo il verificarsi di una
serie di effetti preliminari e funzionali al momento estintivo. Cambia lo scopo, che
diventa quello della liquidazione, e viene fatto divieto agli amministratori di intraprendere
nuovi affari. La societ entra cio in stato di liquidazione, il quale implica il dissolvimento
di un patrimonio autonomo, dal momento che cade il vincolo di destinazione che
proprio della societ.
Vengono nominati dei liquidatori, che sostituiscono gli amministratori al fine di gestire il
patrimonio in tal senso. Le fasi sono quattro:
redazione dell'inventario, monetizzazione dell'attivo, pagamento delle passivit sociali,
redazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto.

L'art. 2275 c.c. ammette tuttavia come sistema prevalente quello della liquidazione
pattizia tra i soci, salvo il previo pagamento dei debiti sociali.
cfr. artt. 2277-2282 c.c..
L'approvazione del rendiconto finale libera i liquidatori di fronte ai soci e pone fine alla
liquidazione. Se ammessa, revocabile con il consenso di tutti i soci, i quali possono
fissare un altro termine di durata. Importante anche l'art. 2273 c.c., che ammette,
coerentemente con la disciplina della societ semplice, la proroga tacita.
Sezione terza - La societ in nome collettivo
1. Nozione e caratteri
Disciplina contenuta negli artt. 2291-2312 c.c.; la forma pi diffusa di societ di
persone dal momento che ad essa sono collegati tutti i tipi di attivit esercitabili. L'art.
2291 c.c. stabilisce che i soci sono solidalmente ed illimitatamente responsabili, ed
essendo il primo articolo della disciplina, il suo contenuto sembra corrispondere al
carattere fondante della societ in nome collettivo. Tale articolo conduce infatti alle
seguenti considerazioni:
a) la norma mira ad identificare il tipo di impresa: tuttavia l'idea del regime di
responsabilit non sufficiente, dal momento che attiene anche alla societ semplice.
Dunque entra in gioco l'oggetto sociale come fattore identificativo, salva la possibilit
anche per la societ semplice di esercitare attivit non commerciali, mentre la s.n.c. se
ne distingue per la possibilit di includere anche le attivit commerciali;
b) l'ambito di applicazione della norma oltrepassa il vincolo sociale: artt. 2269, 2290
c.c..
c) l'inefficacia assoluta nei confronti dei terzi dei patti limitativi della responsabilit
sancisce una prima (e non trascurabile) differenza rispetto alla societ semplice.
Dunque nessun socio potr essere inadempiente (art. 2304 c.c.), salva la possibilit di
regresso per il socio pagante nei confronti degli altri soci, data la solidariet (art. 2263
c.c., salve diverse disposizioni contrattuali in tema di responsabilit).
2. Metodologia dell'esposizione e profili sistematici
Rispetto alla societ semplice, la societ in nome collettivo presenta:
- la presenza di una norma che indica il contenuto dell'atto costitutivo (art. 2295 c.c.);
- estensione dell'oggetto sociale anche alle attivit commerciali;
- inefficacia esterna dei patti limitativi della responsabilit;
- un pi accentuato livello di autonomia patrimoniale (artt. 2304, 2305, 2307 c.c.) e
dunque un diverso rapporto con i terzi;
- un regime di pubblicit piuttosto articolato, la cui non osservanza pu rendere la
societ irregolare;
- l'esistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale (artt. 2303 e 2306 c.c.).
3. L'atto costitutivo. Forma e contenuto
La libert della forma reta anche per la costituzione della s.n.c. e la forma scritta (atto
pubblico o scrittura privata autenticata) richiesta solo ai fini dell'iscrizione nel registro
delle imprese. Dunque, non essendo messa in discussione l'esistenza in reazione
all'eventuale inadempimento, possiamo concludere che esiste la possibilit di costituire

una s.n.c. di fatto.


I requisiti indicati nell'art. 2295 c.c. rilevano per una parte ai fini dell'esistenza della
societ, per l'altra ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese.
A tale proposito, ai fini dell'iscrizione, in caso di lacune nell'atto costitutivo rispetto al
dettato codicistico, integra un'altra norma del Codice opportunamente indicata.
3.1. I soggetti partecipanti (art. 2295 c.c.)
Se normale indicare quali siano le parti contraenti, discusso l'argomento che
riguarda la partecipazione di incapaci e di soggetti che non siano persone fisiche: nel
primo caso rileva l'art. 2294 c.c., nel secondo cfr. 6.1.1., cap. II.
3.2. La ragione sociale (artt. 2292 e 2295 c.c.)
Assolve in primo luogo ad una funzione di identificazione del soggetto ed assimilabile
alla ditta, confermando che la s.n.c. deve esercitare la sua attivit adottando un nome.
L'art. 2292 c.c. conferma, al primo comma, il principio della verit che gi vige per
l'imprenditore individuale (art. 2563 c.c.); al secondo sembra smentire tale principio,
magnificando invece la volont di mantenere intatto l'avviamento aziendale.
Occorre precisare che:
1) l'inadempimento nell'ambito della ragione sociale comporta irregolarit e ci pu
compromettere l'iscrizione nel registro delle imprese;
2) la ragione sociale liberamente trasferibile (artt. 2565 e 2566 c.c.);
3) alla ragione sociale si applica il principio della novit (artt. 2564 e 2567 c.c.), secondo
il quale imprese che possono essere confuse per via di ditte simili devono differenziarsi
tra loro con misure idonee. L'obbligo di modificazione per la societ iscritta per
seconda.
3.3. L'amministrazione della societ. Rinvio
Rinvio alla trattazione della societ semplice.
3.4. La sede della societ
Quella risultante dall'atto costitutivo e dallo statuto e nella quale, almeno di norma, si
trovano stabilmente gli organi che hanno la rappresentanza dell'ente e la capacit di
obbligarlo.
E' importante indicare la sede per tre ragioni:
a) determinazione del giudice competente territorialmente;
b) individuazione del registro delle imprese territorialmente idoneo;
c) ai fini dell'applicazione della disciplina fallimentare.
Pu succedere che la sede reale non coincida con la sede legale, laddove la prima
quella dove si colloca il centro effettivo di direzione e di svolgimento dell'attivit sociale,
dove risiedono amministratori e rappresentanti.
Anche la sede secondaria va fatta iscrivere nel registro delle imprese (art. 2299 c.c.),
anche se non chiaro cosa si intenda per sede secondaria.
Sembra sia necessario che una sede secondaria, per essere definita tale, debba avere:
- un rapporto di dipendenza economica ed organizzativa con la sede principale;
- uno stabile apprestamento di mezzi destinati allo svolgimento dell'attivit sociale ed un
rappresentante stabile della societ;

- un autonomo ambito di affari, ai fini della legittimazione del soggetto preposto alla
sede.
Analogamente, la mancata iscrizione della sede secondaria sembra produca irregolarit
della societ.
3.5. L'oggetto sociale
cfr. 6.3. cap II.
3.6. I conferimenti dei soci. Il capitale sociale
cfr. precedente trattazione su conferimenti e loro valutazione.
A proposito del fondo sociale, ci si chiede se si possa parlare ora di capitale sociale.
Mentre c' neutralit per la denominazione del fondo della societ semplice, per quanto
riguarda la societ in nome collettivo ci sono due precise allusioni al capitale sociale
(artt. 2303 e 2306 c.c.), pur non dovendo essere incluso necessariamente nell'atto
costitutivo, come avviene invece per le societ di capitali e le societ cooperative.
Valore in denaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel
contratto sociale: in questo senso una cifra nominale fissata contrattualmente e solo
in tale via modificabile.
Questione aperta se nel capitale sociale possano includersi anche i conferimenti
d'opera.
Il patrimonio sociale invece il complesso dei rapporti giuridici facenti capo
all'imprenditore. I beni del patrimonio sociale hanno condizione giuridica completamente
diversa da quella dei beni in comunione (artt. 2256, 2271, 2304, 2305 c.c.).
Quattro funzioni del capitale sociale:
1) strumento di attivazione dell'oggetto sociale;
2) strumento di rilevazione della situazione patrimoniale della societ;
3) strumento di misura del peso delle partecipazioni;
4) strumento di garanzia per i creditori sociali.
Il quarto punto ha fatto discutere, dal momento che sembrerebbe costituire invece
massima garanzia la responsabilit illimitata dei soci.
Ovviamente un'entit in trasformazione.
Ancora: il confronto tra capitale sociale e patrimonio sociale consente di misurare l'esito
della gestione.
Il capitale sociale considerato come moderatore legale e contabile della vita della
societ (artt. 2303 e 2306 c.c.), e deve dunque rimanere integro, anche a fronte di
perdite di capitale sociale. Questo anche per la funzione di garanzia verso i terzi. La
reintegrazione non mai obbligatoria, come per le s.p.a., pur esistendo vincoli tali da
non permettere la distribuzione di utili fino a tale momento.
In ordine all'art. 2306 c.c., la delibera di riduzione pu essere applicata: a) quando
nessun creditore abbia fatto opposizione; b) quando le opposizioni eventualmente
proposte siano state ritirate; c) quando il tribunale, su richiesta della societ, lo abbia
permesso, pur dietro idonea garanzia; d) quando i creditori sociali siano stati soddisfatti.
3.7. Le prestazioni dei soci d'opera (artt. 2263 e 2286 c.c.)
Il socio d'opera colui che si impegnato a conferire la propria attivit ed il risultato di
questa.

Se vero che il socio d'opera diverso dal lavoratore subordinato, discendendo da ci


la natura non di capitale del conferimento che presta, deve considerarsi possibile una
societ costituita dai soli soci d'opera, e mancher in tal caso il riferimento, nell'atto
costitutivo, al conferimento di beni. A tale proposito deve essere indicata l'opera che il
socio presta, oltre a rendere la prestazione della stessa obbligatoria, in compensazione
del fatto che non in ogni caso quantificabile monetariamente. In questo caso risultano
applicabili le due norme.
3.8. La distribuzione degli utili
La disposizione per la societ in nome collettivo ricalca, nella prima parte, quella
generale per gli altri tipi di societ (artt. 2328 e 2521 c.c.), e si pu parlare dunque di
norma residuale, il cui inadempimento non provoca irregolarit se considerata la
disciplina della societ semplice (artt. 2262 e 2265 c.c.).
Nella seconda parte, invece, manca tale analogia e, anzi, viene a mancare anche una
precisa disposizione riguardante le perdite per via del differente regime di responsabilit
rispetto alla societ semplice e come forma di limitazione della responsabilit nei
rapporti interni.
3.9. La durata della societ
E' richiesta nell'atto costitutivo, anche se, persino nelle societ di capitali, la decisione
sull'opportunit di specificarla rimessa all'autonomia delle parti.
Da sempre ammessa la proroga tacita, come nell'art. 2307 c.c., cosa che per le
societ di capitali non esiste ma che avvicina la s.n.c. alla societ semplice. Dunque la
non inclusione della durata non compromette l'iscrizione nel registro delle imprese.
Tuttavia l'applicabilit di alcune norme (artt. 2272 e 2285 c.c.) subordinata alla
specificazione della durata.
La proroga da parte dei soci pu essere (artt. 2273, 2305, 2307 c.c.) espressa o tacita e
nessun socio pu dirsi ignorante rispetto alla scadenza in tali modi concordata, dal
momento che in entrambi i casi essa risulta palese, almeno nel continuo.
4. La pubblicit della societ in nome collettivo (artt. 2296 e 2300 c.c.)
Il sistema normativo completato dagli artt. 2298, 2299, 2306, 2307, 2309, 2310, 2312
c.c..
Tre sono i punti da rimarcare:
A) Indipendentemente dall'esercizio ad impresa o altrimenti, e dall'esercizio di un'attivit
commerciale o non commerciale, la s.n.c. soggetta ad obbligo di iscrizione nel registro
delle imprese;
B) analogamente a quanto visto per la societ semplice, l'inadempimento pubblicitario
determina una situazione di irregolarit della societ;
C) occorre la forma della scrittura privata autenticata o una copia dell'atto pubblico.
Mentre il deposito preposto agli amministratori, l'iscrizione attivit propria dell'Ufficio
del registro delle imprese: da ci discende l'impossibilit di rifiuto del deposito da parte
dell'Ufficio, mentre ad esso consentito di negare l'iscrizione quando non sussistano i
requisiti ed i presupposti formali e sostanziali richiesti dalla legge. Infatti il controllo
effettuato non di legalit.

4.1. La societ in nome collettivo irregolare


E' irregolare quella societ in nome collettivo per la quale non siano state osservate le
prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nell'art. 2296 c.c.: ossia
quella s.n.c. che non sia stata iscritta nel registro delle imprese.
L'inosservanza pu dipendere dalla mancanza di atto scritto o dal non averlo
depositato, pur avendolo redatto. Dal momento che la volont di agire da soci pu
derivare da accordi verbali o da manifestazioni tacite, si avr in quest'ultimo caso la
societ irregolare di fatto.
E' bene precisare che, mentre tutte le societ di fatto che abbiano ad oggetto un'attivit
commerciale sono anche societ irregolari, non vero il contrario, e cio che tutte le
societ irregolari sono societ di fatto.
Dall'art. 2297 c.c. possono ricavarsi tre principi:
1) la disciplina dei rapporti interni fra i soci resta la medesima, tranne che per norme
che implicano gli adempimenti pubblicitari, dal momento che la tipologia societaria non
cambia, e dunque non cambiano nemmeno i rapporti interni tra i soci;
2) diversa la soluzione per quanto attiene ai rapporti con i terzi, imponendo, come per
la societ semplice, un regime pubblicitario alternativo. Si applicheranno, con alcune
eccezioni, gli artt. 2266-2271 c.c. ma diventeranno inapplicabili due norme centrali per
la societ collettiva, ovvero gli artt. 2304 e 2305 c.c.: al posto del primo si applica l'art.
2268 c.c. e al posto del secondo si applica l'art. 2270 c.c.;
3) eccezioni rispetto alla disciplina della societ semplice attengono, da una parte,
all'impossibilit di opporre ai terzi la limitazione pattizia di responsabilit dei soci (non
essendo dunque applicabile l'art. 2267 commi 1 e 2 c.c.), dall'altra alla presunzione
che la rappresentanza sociale spetti a tutti i soci (non essendo dunque applicabile l'art.
2266 comma 2 c.c.).
Modificazioni dell'atto costitutivo non richiedono iscrizione, dal momento che di essa
presupposto l'avvenuta iscrizione dell'atto costitutivo: dunque non applicabile l'art.
2306 c.c. e le modificazioni divengono immediatamente esecutive.
Se una societ continua l'esecuzione dell'attivit dopo la cancellazione dal registro,
essa diviene societ irregolare per irregolarit sopravvenuta; analogamente, una
societ irregolare pu ottenere la "regolarizzazione" attraverso l'iscrizione a norma
dell'art. 2296 c.c..
5. I rapporti della societ e dei soci con i terzi
Abbiamo due temi di trattazione: quello della rappresentanza della societ e quello della
responsabilit per le obbligazioni sociali. In misura meno intensa il tema investe anche i
rapporti tra soci e loro creditori personali. Il secondo tema rileva per il suo collegamento
al particolare regime di responsabilit patrimoniale dei soci: infatti pi accentuata,
nella s.n.c., l'autonomia patrimoniale dei soci, dal momento che le norme apposite (artt.
2304 e 2305 c.c.) si differenziano in tal senso dalle omologhe della societ semplice
(artt- 2268 e 2270 c.c.), ossia distinguendo maggiormente le vicende del patrimonio
sociale da quelle del patrimonio dei singoli soci.
5.1. La rappresentanza della societ (art. 298 c.c.)
I terzi possono individuare i punti di riferimento utili per determinare il loro orientamento
nei confronti della societ dall'analisi combinata degi artt. 2298 e 2266 c.c.:

a) nei rapporti esterni, sia la societ semplice e la societ in nome collettivo in particolar
modo, nonostante l'assenza di personalit giuridica, si configurano come un gruppo
unitario portatore di una certa volont e titolare di un certo patrimonio, capace di
assumere obbligazioni, acquistare diritti e stare in giudizio (art. 2266 c.c.);
b) il limite ai poteri degli amministratori consiste nel solo oggetto sociale (art. 2298 e la
parte finale dell'art. 2266 c.c.);
c) possibile determinare il contenuto dei poteri rappresentativi (art. 2298 c.c.);
d) opponibilit dei patti limitativi di responsabilit tramite iscrizione o dimostrazione della
conoscenza degli stessi (art. 2298 c.c.);
e) non pi necessario il deposito presso l'Ufficio del registro delle imprese delle firme
autografe degli amministratori (vecchio comma 2 dell'art. 2298 c.c.).
Sull'affidamento della rappresentanza si rimanda alla disciplina della societ semplice.
5.2. La responsabilit per le obbligazioni sociali
Se da una parte la responsabilit illimitata e solidale dei soci maggiormente
accentuata rispetto al caso della societ semplice, dall'altra l'art. 2304 c.c. difende
maggiormente il patrimonio personale dei soci. Quella della verifica dell'incapienza del
patrimonio sociale rispetto ai diritti dei creditori sociali considerata come una
condizione di procedibilit dell'azione nei confronti del patrimonio del singolo socio.
Nella societ semplice, invece, questo modo di procedere costituisce per il socio
convenuto una mera eccezione, dal momento che, pur esistendo il diritto di preventiva
escussione del patrimonio sociale, il creditore pu munirsi di un titolo esecutivo nei
confronti del socio, per poi agire in via esecutiva nei confronti di quest'ultimo o iscrivere
ipoteca giudiziale sui beni di quest'ultimo, ove ne ricorrano le condizioni. ricevimento
5.3. I creditori particolari del socio (art. 2305 c.c.)
Tale articolo costituisce una prosecuzione dell'art. 2270 c.c..
La variazione di disciplina rispetto all'omologa nell'ambito della societ semplice una
soltanto, ed contenuta nel secondo comma dell'art. 2270 c.c.: mentre nella societ
semplice il creditore pu sempre chiedere la liquidazione della quota del socio qualora
risulti insolvente con i propri beni, nel caso della collettiva tale potere negato al
creditore, tranne che nei casi dell'art. 2307 c.c.ricevimento. Dunque vale l'art. 2270 c.c.,
il cui richiamo rileva anche da un altro punto di vista: il patrimonio sociale vincolato
all'esercizio dell'impresa sociale, oltre ad essere sensibile alle pretese dei creditori
sociali ed insensibile alle pretese dei creditori particolari dei soci.
Inoltre l'art. 2305 c.c. complementare all'art. 2304 c.c., nel senso che integra con
quest'ultimo il fondamento normativo dell'autonomi patrimoniale della societ in nome
collettivo.
6. L'estinzione e la proroga della societ
Le seguenti considerazioni discendono dall'obbligo di iscrizione nel registro delle
imprese e nel fatto che le s.n.c. esercitano prevalentemente attivit commerciali.
Alle cause di scioglimento delle societ personali dell'art. 2272 c.c. si aggiungono quelle
nei casi dell'art. 2308 c.c.. La fase finale della societ va notificata, ed oltre a ci si
distingue nella disciplina da quella della societ semplice in un duplice senso:
a) art. 2311 c.c. in tema di riparto dei proventi della liquidazione;

b) alle fasi della fattispecie in esame (verificarsi della causa di scioglimento e


compimento del processo di liquidazione) se ne aggiunge una terza: la cancellazione
della societ dal registro delle imprese (art. 2312 c.c.). Dopo un anno da ci la societ
non pi esposta al fallimento, salvo che se ne provi la continuazione nell'esercizio
dell'attivit economica.
Sezione quarta - La societ in accomandita semplice
1. Nozione e distinzione da figure affini
Questa tipologia di societ caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci: i soci
accomandatari, i quali sono responsabili illimitatamente e solidalmente per le
obbligazioni sociali ed hanno correlativamente il potere di amministrare la societ; e i
soci accomandanti, i quali sono responsabili nei limiti dell quota conferita e sono
correlativamente esclusi dall'amministrazione della societ, pur avendo poteri di
controllo sulla gestione.
La disciplina della s.a.s. consta di due gruppi di norme:
- artt. 2313-2324 c.c.;
- norme della s.n.c. in virt del richiamo all'art. 2315 c.c., a condizione che siano
compatibili con le norme di cui sopra.
Per evitare ripetizioni verranno trattate le sole norme caratteristiche della s.a.s..
a) per la costituzione non richiesta forma alcuna, essendo la forma scritta utile ai soli
fini dell'iscrizione nel registro delle imprese;
b) nell'atto costitutivo, accanto agli obblighi sul contenuto di cui all'art. 2295 c.c., vanno
aggiunti quelli della ripartizione dei soci nelle due categorie e della distinta indicazione
dei conferimenti degli uni e degli altri.
Necessario sottolineare la distinzione con l'associazione di partecipazione (laddove
presente allo stesso modo la ripartizione dei soci tra chi vuole solo finanziare un'attivit
economica e chi intende investire gestendo l'impresa): in essa i conferimenti consistono
in un prestito dell'associato all'associante, che perci diventa debitore del primo; invece
nella s.a.s. si ha il patrimonio sociale analogamente agli altri due tipi societari studiati.
Anche rispetto alla societ semplice (in comune con la quale c' la possibilit della
limitazione della responsabilit di alcuni soci) c' una sola differenza, consistente nella
possibilit dell'esercizio di attivit commerciali; in caso di esercizio di attivit non
commerciale, se non c' espressa volont di costituire una s.a.s., si assister alla
nascita di una societ semplice.
Ultima distinzione si ha con la societ in accomandita per azioni, laddove in quest'ultima
le quote consistono in azioni.
2. La disciplina
Gli artt. 2313, 2319, 2320, 2322, 2324 c.c. sono dedicati alla posizione del socio
accomandante, dal momento che l'accomandatario equivale al socio della societ in
nome collettivo (art. 2318 c.c.). L'art. 2314 c.c. imposto dall'esistenza delle due
categorie di soci.
3. La nomina e la revoca degli amministratori (artt. 2318-2320 c.c.)
a) Se nulla dispone l'atto costitutivo, il potere di amministrazione spetta digiuntamente o

congiuntamente a ciascun socio accomandatario o ad alcuni secondo le regole degli


artt. 2257 e 2258 c.c.;
b) art. 2319 c.c.;
c) i soci accomandanti non possono essere amministratori;
4. I divieti a carico degli accomandanti
1) art. 2314 c.c.: in altri termini, fatto divieto al socio il cui nome compaia nella ragione
sociale di "perdere" la responsabilit personale nei confronti dei terzi, la quale sar
invece solidale con quella degli accomandatari;
2) art. 2320 c.c..
Il divieto di amministrazione fa sorgere due problemi:
a) opponibilit degli atti compiuti dall'accomandante: i soci accomandatari non saranno
vincolati, salvo ratifica o autorizzazione, dagli atti posti in essere dall'accomandante e
non risponderanno quindi delle obbligazioni sorte in conseguenza di tali atti. Ne
risponder il solo socio accomandante nei limiti dell'interesse negativo. Le sanzioni
sono applicabili solo quando gli atti di immistione siano riferibili alla societ. Una limitata
deroga interviene qualora l'accomandante abbia ricevuto procura speciale relativa al
compimento dei singoli affari.
b) responsabilit: ci si chiede se l'accomandante debba rispondere solo nei confronti dei
terzi o anche nei rapporti interni sopportando una quota delle perdite della societ.
5. I poteri dell'accomandante (artt. 2320, 2323 c.c.)
Non ammessa alcuna deroga.
Per quanto attiene ai poteri aventi la loro fonte nell'atto costitutivo, possono aversi un
patto di immistione (che consente agli accomandatari una certa ingerenza
nell'amministrazione, senza che questo escluda la loro responsabilit verso terzi), il
potere di dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e quello di compiere
atti di ispezione e di sorvegianza. L'art. 2321 c.c. stabilisce una sorta di contropartita
alla loro esclusione dalla gestione sociale.
6. Trasferimento della quota
Mentre il trasferimento delle quote dei soci illimitatamente responsabili oggetto di
un'aperta una discussione, la quota del socio accomandante trasferibile sia inter vivos
che mortis causa: nel primo caso fatta salva la diversa disposizione dell'atto
costitutivo ed in ogni caso l'efficacia della cessione subordinata all'approvazione da
parte della maggioranza dei soci (art. 2322 c.c.) mentre nel secondo caso vige la
disciplina normale, ad eccezione della deroga del 1 comma art. 2322 c.c..
7. I residui problemi relativi all'accomandante
Si tratta di problemi di applicabilit di norme del socio della s.n.c. al socio
accomandante:
1) art. 2288 comma 1 c.c.;
2) art. 2294 c.c.: l'assenza di responsabilit illimitata e dunque di grandi rischi
patrimoniali per l'impresa spiegherebbe la non applicabilit della norma;
3) art. 2301 c.c.: per lo stesso motivo sembra non essere applicabile.

8. La societ in accomandita semplice non registrata (art. 2317 c.c.)


Possono essere richiamate le omologhe considerazioni fatte per la societ in nome
collettivo irregolare: a) anche per la s.a.s. l'iscrizione ha funzione dichiarativa e non
costitutiva; b) anche nella s.a.s. la conseguenza degli inadempimenti pubblicitari
l'irregolarit della societ.
Nell'ambito della societ irregolare, la combinazione tra l'art. 2317 e l'art. 2297 c.c. fa
emergere la totale sovrapponibilit della figura sociale del socio accomandatario con
quella del socio di collettiva, restando possibile in entrambi i casi la limitazione di
responsabilit di alcuni soci per le obbligazioni sociali, che nel caso di s.a.s. si traduce
nella figura del socio accomandante.
Sono sorte polemiche in ordine alla posizione del socio accomandante:
a) la denominazione "operazioni sociali" dell'art. 2317 c.c. farebbe pensare ad un divieto
operativo pi ampio rispetto a quello evocato dall'espressione "atti di amministrazione"
dell'art. 2320 c.c.;
b) il mancato richiamo da parte dell'art. 2317 c.c. all'art. 2267 c.c. farebbe pensare che
la limitazione di responsabilit dei soci accomandanti trovi opponibilit di fatto in virt
della sola mancata partecipazione alle operazioni sociali/atti di amministrazione, senza
necessariamente che ci venga portato attivamente a conoscenza dei terzi.
Per il resto trova applicazione tutta la disciplina residua ad eccezione delle norme che
presuppongono adempimenti pubblicitari.

Capitolo quarto
LE SOCIETA' DI CAPITALI
Sezione prima - Generalit
1. Societ per azioni, societ in accomandita per azioni e societ a responsabilit
limitata
Dalla riforma societaria del 2003 stato ridisegnato il rapporto tra le forme societarie di
questa categoria, considerando che, precedentemente, la societ per azioni era
considerata la societ di capitali per antonomsia, la cui disciplina aveva un nucleo
comune anche alla s.a.p.a. e alla s.r.l..
Se da una parte la s.p.a. e la s.a.p.a. hanno un rapporto di stretta somiglianza
normativa, per cui la norma che riguarda la seconda (art. 2454 c.c.) viene integrata
residualmente dalle norme applicabili della prima, dall'altra non sono altrettanto chiare
le relazioni tra s.p.a ed s.r.l..
La tendenza normativa e sostanziale vede la societ per azioni come paradigma
societario pi adatto ad iniziative imprenditoriali di significativo respiro dimensionale,
mentre vede la societ a responsabilit limitata come paradigma societario pi adatto a
forme imprenditoriali pi simili a quelle di fatto tipiche di una collettiva di minori
dimensioni: ne deriva una maggiore differenziazione tra i due istituti.
La s.r.l. cessa dunque di essere la sorella minore della s.p.a. grazie ad una
caratterizzazione normativa pi accentuata, consistente nel maggior rilievo conferito alla
posizione dei soci ed alle relaizioni fra gli stessi, cosa che avvicina tale modello
societario a quello della societ personale in senso ampio. A ci si aggiunge la

maggiore autonomia statutaria, che permette ai soggetti una maggiore possibilit di


adattamento, nel continuo, ai mutamenti del mercato.
L'autonomia statutaria si configura tuttavia come inversamente proporzionale al grado di
diversit degli interessi coinvolti nell'ambito delle vicende societarie: cos meno
accentuata nelle s.p.a., e lo ancor meno se in essa non si fa ricorso al mercato del
capitale di rischio.
Sezione seconda - La societ per azioni. Caratteri e costituzione
1. Coordinate normative
Gode sia di disposizioni generali dettate dal codice civile con riferimento al paradigma
societario (artt. 2247-2250 c.c.), sia di disposizioni specifiche di ambito ancora
codicistico (artt. 2325 ss. c.c.), sia, infine, di una legislazione speciale (testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).
L'impronta della complessiva legislazione prevalentemente comunitaria, avendo tratto
impulso da provvedimenti di respiro europeo, anche se non sempre inquadrabili in un
coerente disegno normativo; il ripensamento dell'ultimo decennio , a tale proposito,
risultato provvidenziale.
[...] storia normativa.
2. Segue. Le articolazioni codicistiche della fattispecie: societ "aperte" e
"chiuse"
Si detto come quello della s.p.a. sia un modello tendenzialmente funzionale
all'esercizio dell'impresa di rilevanti dimensioni, pur non mancando eccezioni. Dunque
possono risultare molto differenti tra loro, per ampiezza della base associativa e per
struttura patrimoniale e finanziaria, societ di tale medesimo tipo: si pensi alle societ
chiuse da una parte, in cui forte la tutela dei creditori sociali e meno rilevante quella
dei soci di minoranza, e le societ aperte dall'altra, nell'ambito delle quali importante
saper soddisfare gli interessi delle molteplici categorie di soggetti a diverso titolo
coinvolti nelle vicende dell'impresa, oltre ad efficentare la dialettica tra maggioranza e
management. Si configurano cos due diversi modelli di societ per azioni in ordine al
rapporto dell'impresa nel suo complesso con il mercato dei capitali.
Dunque rilevante la distinzione tra s.p.a. che facciano o meno ricorso al mercato del
capitale di rischio, ovvero se emettano presso il pubblico azioni quotate o quote
nominali in maniera rilevante.
La divaricazione normativa tra societ aperta e chiusa dunque riconducibile alla
diversa ampiezza di diritti ed obblighi informativi (artt. 2341 e 2341bis c.c.), nel maggior
rigore dei controlli contabili (art. 2409bis c.c.) e di gestione (art. 2409 c.c.), nella pi
sensibile tutela delle minoranze (art. 2393 bis c.c.), nella maggiore stabilit conferita,
attraverso il regime dell'invalidit, alle decisioni degli organi sociali (art. 2377 c.c.),
nonch nella minore autonomia statutaria, che caratterizza le societ chiuse.
Inoltre occorre precisare che le disposizioni codicistiche in tema di societ per azioni
quotate trovano applicazione solo quando non sia diversamente previsto da altre
disposizioni codicistiche e dalle leggi speciali. Dunque la principale fonte della
normativa regolante deve identificarsi nel T.u.f..

3. I caratteri della fattispecie


I tratti identificativi della societ per azioni, aperta o chiusa che sia, vanno ricondotti
innanzitutto ai seguenti aspetti:
1) le obbligazioni sociali trovano risposta esclusivamente nel patrimonio della societ
(mentre nella s.a.p.a. c' il coinvolgimento dei soci accomandatari nell'ambito delle
obbligazioni sociali);
2) le partecipazioni sociali sono rappresentate da azioni, costituenti frazioni omogenee
del capitale (mentre nella s.r.l. la partecipazione sociale non pu essere rappresentata
da azioni);
3) l'organizzazione interna della societ articolata per funzioni imputate a diversi
organi (mentre nella s.r.l. non c' vincolo organizzativo).
1. La responsabilit limitata
Come detto, la limitazione del rischio connesso all'esercizio dell'attivit imprenditoriale
costituisce una delle funzioni proprie della societ di capitali e, in tale contesto, della
societ per azioni (art. 2325 c.c.). Con la riforma del 2003 questo principio stato
confermato e rafforzato al punto tale da essere esteso alla s.p.a. con socio unico, sia
che risulti tale all'atto di costituzione, sia che assuma su di s tutte le quote
successivamente: questo conferisce rilevanza massima ed esclusiva alla forma
giuridica, a prescindere dalla composizione della base associativa. Questo vale a patto
che non vengano disattesi gli obblighi dettati dall'art. 2342 c.c. (cio che non sia stato
versato tutto il capitale) o dell'art. 2362 c.c. (cio che non siano stati rispettati gli
obblighi di informazione).
Il regime della responsabilit ne esce dunque rafforzato, e con esso anche il
superamento della visione della societ unipersonale esclusivamente come fattispecie
di impresa individuale assistita dal beneficio della responsabilit limitata, con
conseguente individuazione di un modello organizzativo che fornisce tutte le
caratteristiche di diversificazione del rischio e di possibilit imprenditoriale proprie delle
s.p.a. a base associativa pluripersonale.
2. La natura azionaria delle partecipazioni sociali
Artt. 2346 e 2348 c.c.: costituiscono quote del capitale sociale di eguale valore e idonee
a conferire uguali diritti al possessore, salva la possibilit dell'emissione di strumenti di
partecipazione che incorporano diritti patrimoniali e/o amministrativi diversi.
3. L'organizzazione corporativa
Altro tratto marcante della fattispecie della s.p.a. l'assetto regolamentare impresso ai
processi decisionali ed ai meccanismi di controllo mediante i quali l'ente esplica la sua
attivit, governati all'insegna della partizione di funzioni e competenze fra organi:
parliamo dell'organizzazione corporativa.
Infatti la tricotomia assemblea-amministratori-collegio sindacale la giustificazione della
libert di isituzione di organi di amministrazione e controllo alternativi ai modelli tipici
delle altre fattispecie societarie (artt. 2328, 2380 c.c.) (artt. 2409octies ss. e
2409sexiesdecies c.c.).
4. Il procedimento di costituzione: profili generali
La nascita di una societ per azioni si articola in due fasi tra loro successive che
coinvolgono soggetti, funzioni e competenze diverse fra loro (art. 2328 c.c.).
a) Stipulazione dell'atto costitutivo;

b) iscrizione nel registro delle imprese, cosa che sancisce l'acquisto della personalit
giuridica.
Precedentemente, ossia prima del 2003, sussisteva anche il controllo di omologazione,
che mirava a verificare la conformit legale e sostanziale dell'atto costitutivo, anche in
relazione al tipo societario rispetto alla normativa vigente. Ci non esclude il compito,
da parte del notaio, di effettuare un controllo preventivo sull'atto costitutivo.
5. Le condizioni per la costituzione (art. 2329 c.c.)
Anche in questo caso la formazione del capitale sociale ritenuto momento necessario
ed essenziale, dal momento che la destinazione formale degli immancabili
conferimenti dei soci. Tali conferimenti possono anche non essere stati effettivamente
versati al momento della costituzione, ma possono essere iscritti in bilancio come
obbligazione dei soci, e non possono essere amessi come mera promessa. La
normativa speciale deroga, nell'ambito di alcuni "tipi" societari, al limite mininmo di
capitale sociale, in considerazione dell'adeguatezza che di volta in volta deve essere
valutata in ordine all'attivit che la societ intende esercitare. Il caso, invece, della
riduzione del capitale sociale richiede determinati presupposti, e determina
l'applicazione delle contromisure previste dagli artt. 2446 e 2447 c.c.
artt. 2342, 2343 e 2343ter c.c.;
Occorre inoltre che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni dettate dalla
legislazione speciale in relazione all'oggetto della societ. Si fa riferimento alle
disposizioni di legge relative all'atto costitutivo e all'iscrizione nel registro delle imprese.
Alcuni ritengono che le prescrizioni di legge riguardino il momento della stipulazione
dell'atto costitutivo, altri che riguardino i momenti successivi, a cominciare dall'iscrizione
dell'atto stesso nel registro delle imprese.
6. La stipulazione dell'atto costitutivo: costituzione simultanea e per pubblica
sottoscrizione
La vicenda costitutiva della societ per azioni pu avere origine da contratto o da atto
unilaterale (art. 2328 c.c.) oppure da provvedimento legislativo, bench questa
eventualit sia meno probabile delle altre.
L'atto costitutivo deve essere stipulato in forma di atto pubblico a pena di nullit,
concretandosi dunque la forma della pubblicit dichiarativa: questo permette alla legge
di monitorare al meglio la vicenda costitutiva, ai fini della massima regolarit.
La stipulazione dell'atto costitutivo pu ispirarsi a due modelli procedimentali: quello
della costituzione simultanea (art. 2328 e 2329 c.c.) e quello della costituzione per
pubblica sottoscrizione (art. 2333 e 2336 c.c.).
La costituzione simultanea si realizza attraverso l'immediata stipulazione dell'atto
costitutivo fra i soggetti coinvolti nella vicenda genetica della societ, i quali,
direttamente o mediante rappresentanti, compaiono dinanzi al notaio incaricato di
riceverne i consensi e di redigere l'atto costitutivo, sottoscrivendo integralmente il
capitale iniziale.
La costituzione per pubblica sottoscrizione si attua mediante un complesso e
macchinoso procedimento idoneo a costituire un capitale sociale derivante dalla
raccolta degli apporti di numerosi soggetti.
Quest'ultima tecnica decisamente meno agile della prima, motivo per cui ha riscosso

pi successo la costituzione simultanea seguita poi dall'emissione della parte di capitale


sociale da sottoscrivere sottoforma di azioni.
In particolare, la costituzione per pubblica sottoscrizione si articola nelle seguenti fasi:
a) redazione del programma di iniziativa (art. 2333 c.c.);
b) acquisizione delle adesioni al programma (art. 2333 c.c.);
c) la celebrazione dell'assemblea costituente (artt. 2334, 2335, 2329 c.c.): notevole in
tale ambito il fatto che il voto di ciascun sottoscrittore vale uno, senza che esso sia
ponderato alla quota sottoscritta;
d) stipulazione dell'atto costitutivo ed iscrizione dello stesso nel registro delle imprese
sulla base delle deliberazioni assembleari. Alla stipulazione provvedono i sottoscrittori,
e dopo con l'iscrizione nel registro delle imprese c' l'acquisizione della personalit
giuridica.
Il vincolo associativo nasce in sede di adesione al programma di costituzione, salvo il
compito dell'assemblea costituente di integrare il contenuto di un contratto dunque gi
esistente: dunque la forma dell'atto costitutivo avrebbe il compito di rendere solenne e
di unificare in un contesto documentale la molteplicit di clausole presenti nel contratto
sociale.
Artt. 2338, 2339, 2343 c.c. sulle responsabilit dei promotori verso i terzi.
Inoltre i promotori, a fronte dell'attivit svolta e delle obbligazioni assunte in dipendenza
da essa, possono riservare a s un massimo del 10% degli utili periodo che pu durare
fino a cinque anni, non essendo ammessa invece l'attribuzione di altri benefici (art. 2340
c.c.).
7. L'atto costitutivo: contenuto e struttura. I patti parasociali
L'art. 2328 c.c. fissa il contenuto minimo dell'atto costitutivo:
1. Al primo comma i riferimenti ai concetti di "denominazione", "stato di costituzione" e
"sede" in alternativa a "nome", "luogo di nascita" e "domicilio" si devono alla possibilit
che la qualifica di socio fondatore di una societ per azioni pu essere assunta anche
da un ente dotato di personalit giuridica, oltre che da una persona fisica (art. 2458
c.c.). L'indicazione relativa al numero di azioni possedute da parte dei soci
necessaria, mentre nel caso dei promotori lo solo se essi acquisiscono la qualit di
socio, cosa che non insita nel loro ruolo di promotori.
2. Al secondo comma si richiede la specificazione della denominazione, oltre che dello
spazio e del luogo operativo della societ:
a) l'art. 2326 c.c. stabilisce la necessit di accompagnare, alla denominazione
discrezionale dell'istituto, la specificazione della forma societaria, che in questo caso
consiste nella societ per azioni. Si hanno inoltre disposizioni normative che tentano di
assicurare, tramite la denominazione, massima riconoscibilit all'impresa in termini di
settore merceologico, salvo un buon grado di libert nell'attribuzione della
denominazione stessa;
b) il riferimento alla sede si pone in relazione alla localizzazione della societ come
soggetto giuridico, piuttosto che dell'individuazione del luogo in cui essa svolge la
propria attivit. Da tale sede si pu risalire all'ufficio del registro delle imprese cui va
depositato o stato depositato l'atto costitutivo (art. 2330 c.c.), al luogo in cui vengono
tenute le assemblee (art. 2363 c.c.) e al luogo in cui deve avvenire il deposito del
bilancio (art. 2429 c.c.).

Tutte le altre sedi devono quindi considerarsi secondarie, dal momento che
costituiscono un'articolazione fisica dell'impresa non dotata di soggettivit.
3. Al terzo comma si richiede la specificazione dell'attivit che costituisce l'oggetto
sociale. Ci consente di disporre del parametro necessario per l'applicazione di
disposizioni codicistiche sensibili a tale aspetto della vita d'impresa (artt. 2332, 2361,
2380, 2347 c.c.), oltre a rispondere all'esigenza di garantire agli investitori che l'attivit
della societ resti coerente alle indicazioni rede dalla compagine sociale per questioni di
rischio associato all'investimento stesso.
4. Al quarto comma viene richiesta la specificazione del capitale sottoscritto e del
capitale versato: ci consente di definire il valore delle attivit patrimoniali destinate a
rimanere vincolate al perseguimento dei fini sociali, di quantificare l'entit delle
situazioni soggettive in capo ai soci (dal momento che dipende dalla quota relativa che
essi detengono), di far s che la sua assenza non comporti la nullit della societ (art.
2332 c.c.).
5. Al quinto comma viene richiesta la specificazione del valore nominale delle azioni,
loro caratteristiche e modalit di emissione e circolazione. Con riguardo a numero e
valore nominale occorre precisare che l'indicazione del numero importante quanto
quella del valore nominale, che va specificato solo quando alle azioni sia associato un
certo valore nominale; altrimenti sar sufficiente dividere il capitale sociale per il numero
delle azioni. Alle caratteristiche si fa riferimento in relazione alla possibilit di emettere
azioni di natura diversa da quella ordiaria, coerentemente con quanto permette
l'autonomia statutaria. Con riguardo all'emissione e circolazione delle azioni, la
specificazione delle modalit attiene alla non necessaria previsione di emissione da
parte dello statuto.
6. Al sesto comma viene richiesta la specificazione del valore attribuito ai crediti e ai
beni conferiti in natura.
7. Al settimo comma viene richiesta la specificazione delle modalit di ripartizione degli
utili. In mancanza, vale quanto stabilito dagli artt. 2348, 2430, 2433 c.c.. Resta
comunque un grande grado di libert statutaria, che pu sfociare anche una ripartizione
non proporzionale ai conferimenti, salvo il divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.).
8. All'ottavo comma viene richiesta la specificazione di eventuali benefici accordati ai
promotori o ai soci fondatori (artt. 2340 e 2341 c.c).
9. Al nono comma viene richiesta la specificazione del sistema di amministrazione
adottato, numero degli amministratori e loro poteri, individuazione di quelli cui sono
conferiti poteri di rappresentanza. Il sistema pu essere dualistico o monistico, ed in
assenza di specificazione dovr intendersi operante il primo.
10. Al decimo comma viene richiesta la specificazione del numero dei componenti il
collegio sindacale (art. 2397 c.c.).
11. All'undicesimo comma viene richiesta la specificazione della nomina dei primi
amministratori e sindaci o dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando
previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.
I primi amministratori possono sempre essere inclusi nei documenti societari tramite
designazione successiva, senza che l'omissione in sede costitutiva comporti nullit della
societ.
Il revisore contabile necessario sia nelle societ aperte (con ricorso frequente a
societ di revisione specializzate) che in quelle chiuse (con la possibilit, da parte del

collegio sindacale, di effettuare il controllo, a patto che ogni suo membro sia un revisore
contabile professionista iscritto all'albo).
12. Al dodicesimo comma viene richiesta la specificazione dell'ammontare, anche
approssimativo, delle spese sostenute ai fini della costituzione della societ. Questa
indicazione assume particolare rilievo nell'ambito della costituzione per pubblica
sottoscrizione; in ogni caso una tutela per i terzi.
13. Al tredicesimo comma viene richiesta la specificazione della durata della societ.
Ove l'atto costitutivo non rechi indicazione sulla durata, essa deve intendersi
indeterminata. Resta la possibilit di dedurla qualora siano presenti termini finali o
condizioni risolutive future in ordine ad attivit che verranno poste in essere. La
possibilit di indeterminatezza, vietata fino a prima del 2003, ammette dunque anche la
presenza di clausole di proroga tacita della societ; anzi fatto divieto di ritenere un
socio vincolato a tempo indeterminato, restando dunque per lo stesso la possibilit di
recedere in ogni momento dal rapporto societario.
L'art. 2328 c.c. determina dunque il contenuto dell'atto costitutivo distinguendo tra le
indicazioni ritenute fondanti della societ per azioni e quelle eventuali, sottostanti a
determinati presupposti (cfr. pagg 317-318). A ci si aggiunge la possibilit di una
maggiore ricchezza dell'atto costitutivo, in ordine, ad esempio, alla presenza di
indicazioni sull'emissione di strumenti finanziari o di speciali categorie di azioni (artt.
2346 e 2348 c.c.). Occorre inoltre precisare che lo statuto costituisce parte integrante
dell'atto costitutivo, che si configura cos come una struttura complessa articolata in
diversi documenti, da intendersi tuttavia unitariamente dal punto di vista giuridico e
funzionale: al punto che in caso di contrasto fra le clausole dello statuto e quelle
dell'atto costitutivo, prevalgono quelle dello statuto.
L'assetto negoziale a cui affidata la regolamentazione della vita della societ e delle
erlazioni fra i soci, spesso non si esaurisce nel solo atto costitutivo, includendo invece
anche intese separate, ossia patti o contratti parasociali (artt. 2341bis e 2341ter c.c.), la
cui conclusione pu avvenire in sede costitutiva o in momenti successivi. Interessano il
comportamento che gli aderenti devono tenere in relazione a determinate vicende,
ammettendo una casistica considerevolmente ampia.
Questi patti:
a) regolano l'esercizio del diritto di voto nelle societ per azioni o nelle societ che le
controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle azioni o delle partecipazioni in societ che le
controllano;
c)hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante
su tali societ.
Non rientrano in tali patti quelli strumentali ad accordi di collabotazione nella produzione
e nello scambio di beni o servizi relativi a societ interamente possedute dagli stipulanti.
Tali articoli investono anche il tema della durata e la pubblicit di tali patti, con
rispettivamente una disciplina unitaria e una disciplina riservata alle societ aperte.
8. Il controllo preventivo sull'atto costitutivo: oggetto e limiti
Ai sensi dell'art. 2330 c.c., entro i venti giorni successivi alla stipulazione dell'atto
costitutivo (o all'acquisizione delle autorizzazioni il cui rilascio postuli l'avvenuta
stipulazione dello stesso) il notaio deve depositarlo nell'ufficio del registro delle imrpese,

richiedendone l'iscrizione e, a tal fine, allegando i documenti idonei a provare la


sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 2329 c.c..
La normativa vigente ha infatti trasferito al notaio la competenza di effettuare il controllo
preventivo gi espletato dal tribunale, ma lasciandone intatti i contenuti: ne deriva che il
controllo deve accertare: l'esistenza di tutte le condizioni di cui all'art. 2329 c.c.; b) la
completezza documentale dell'atto costitutivo (art. 2328 c.c.); c) la compatibilit delle
previsioni contenute nello stesso atto costitutivo con le norme imperative e la disciplina
regolante il "tipo" della societ per azioni.
L'ufficio del registro delle imprese, accertata la regolarit formale della documentazione
prodotta, deve procedere all'iscrizione: il controllo non investe dunque il contenuto
dell'atto o dei documenti correlati, ma solo la forma, senza in altri termini tornare sul
controllo di legalit effettuato dal notaio.
L'ufficio deve verificare che l'atto sia stato stipulato in forma di atto pubblico, che sia
stata effettuata l'integrale sottoscrizione del capitale sociale, l'osservanza della
disciplina dei conferimenti, l'avvenuto rilascio delle autorizzazioni richieste. Se di queste
ultime viene riscontrata la mancanza o l'invalidit da parte dell'autorit competente al
rilascio, anche dopo l'avvenuta iscrizione possibile richiedere la cancellazione
dell'impresa dal registro. Se l'istanza di cancellazione viene accolta, vige l'art. 2332 c.c..
Se un'eventuale sede secondaria (cui si applica l'art. 2999 c.c.) viene istituita all'ombra
di una circoscrizione diversa da quella in cui ha sede l'ufficio del registro delle imprese,
tale sede secondaria deve essere registrata presso l'ufficio di quella circoscrizione con
un estratto dell'atto costitutivo (art. 2330 c.c.).
9. L'acquisto della personalit giuridica e gli effetti degli atti compiuti prima
dell'iscrizione
L'avvenuta iscrizione segna l'acquisto della personalit giuridica da parte della societ,
che diviene cos autonomo soggetto di diritto (art. 2331 c.c.). Dunque tale adempimento
pubblicitario ha efficacia costitutiva: in mancanza, la nullit tale che nemmeno si ha la
societ irregolare o in formazione.
Inoltre, prima dell'iscrizione vera e propria l'atto costitutivo dispiega effetti interinali
(portata vincolante della dichiarazione di volont espressa dai fondatori e la temporanea
indisponibilit dei conferimenti effettuati ai fini della costituzione ai sensi dell'art. 2331
c.c.) destinati a promuovere la vicenda genetica, all'esito della quale sono dunque
subordinati tali effetti. Ai sensi dello stesso articolo, se entro novanta giorni non avviene
l'iscrizione nel registro delle imprese, l'atto costitutivo perde di efficiacia, cos come il
vincolo funzionale dei conferimenti, che vengono cos restutuiti ai soci.
Tranne che nel caso di offerta pubblica di sottoscrizione, ai sensi dell'art. 2333 c.c., non
possibile emettere azioni o prodotti finanziari aziendali.
Se dunque la societ come soggetto di diritto nasce con l'iscrizione nel registro delle
imprese, allora impossibile ascrivere ad un ente ancora inesistente gli atti compiuti
prima della sua nascita.
Ai sensi dell'art. 2331 c.c. sono solidalmente ed illimitatamente responsabili chi ha agito
in nome della societ spendendone il nome quando era ancora costituenda. Ci vale a
maggior ragione per il socio unico fondatore, ma anche per gli altri soci che abbiano
"deciso, autorizzato o consentito" lo svolgimento delle attivit imputabili alla societ
costituenda, a patto che il loro consenso sia provato mediante atto costitutivo o

separato documento. Anche dopo la venuta in essere della societ per azioni, non si
ritengono imputabili alla societ gli effetti degli atti compiuti prima dell'iscrizione, se non
previa ratifica.
Non dovrebbe essere invece necessaria la ratifica per gli atti ritenuti strettamente
necessari alla costituzione della societ, la traslazione dei cui effetti nella sfera
patrimoniale della persona giuridica sarebbe direttamente connessa all'iscrizione: c'
conferma di tale filone interpretativo negli artt. 2328 e 2338 c.c.. Dunque la societ
sceglie quali atti attribuirsi tra quelli non necessari alla sua stessa nascita, pur restando
a volte difficoltoso definirne la necessit stessa.
Secondo alcuni la ratifica non avrebbe tale potere ai fini dell'imputabilit alla societ
esistente posteriormente al compimento dell'atto o degli atti.
L'art. 2331 c.c. non esclude, con l'approvazione degli atti, la responsabilit dei singoli
soggetti, vi somma quella dell'ente.
L'approvazione degli atti sembra essere attribuita all'organo amministrativo, secondo
alcuni all'assemblea.
10. La nullit della societ (art. 2332 c.c.)
La societ deve ritenersi nulla al ricorrere delle seguenti ipotesi:
1) Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico.
Le proiezioni applicative dell'art. 2332 c.c., nonostante l'ipotesi dell'atto costitutivo in
forma di scrittura privata, continuano ad essere riferibili essenzialmente ai casi in cui la
redazione dello stesso abbia luogo senza che sia riconducibile alla forma dell'atto
pubblico, con ipotesi di nullit da ricondurre dunque, sostanzialmente, a tale requisito
formale.
2) Illiceit dell'oggetto sociale.
Sorgono due problemi interpretativi: uno in ordine al concetto di illiceit, l'altro relativo
alla riferibilit, oltre che all'oggetto, anche all'attivit concretamente posta in essere
dalla societ. Si ritiene che, in ogni caso, l'oggetto sociale non debba violare non solo le
norme imperative, ma anche l'ordine pubblico e il buon costume. Rimane poi
controverso se debba ritenersi illecita solo l'attivit illecita di per s o anche una
conduzione illecita (intendendo anche la mancanza di autorizzazioni ufficiali) di
un'attivit di per s lecita (art. 2329 c.c.). Sebbene non sia irrilevante il filone
interpretativo che pone come oggetto di possibile illiceit il solo oggetto sociale, la
rilevanza economica degli interessi riferibili alla societ, i quali sono oggetto di norme
che vincolano alla loro tutela la costituzione della societ, giustificherebbe
un'interpretazione estensiva della norma in esame. Inoltre tale visione coerente con
l'art. 2332 c.c., oltre che con l'impianto normativo nel suo complesso. Dunque si pu
avere, in seguito all'eventuale revoca delle autorizzazioni precedentemente rilasciate, il
caso della nullit sopravvenuta.
Se rilevino anche le attivit concretamente svolte fatto controverso, ed in particolare
questa valutazione lasciata all'apprezzamento del giudice nel singolo caso, restando
la regola generale per cui ai fini dell'applicabilit della disciplina della nullit si hanno
come presupposto vizi inerenti alle attivit dedotte nell'atto costitutivo.
3) Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
societ, i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
E' sufficiente l'incertezza in ordine ad elementi cos essenziali ai fini della costituzione e

l'identificazione della societ e del suo funzionamento. Tali elementi rilevano infatti solo
quando emergano dalla lettura dell'atto costitutivo, eslcudendo che documenti
extrastatutari possano sopperire in tal senso.
Le ipotesi di nullit della societ per azioni si collocano al difuori della generale orbita
del diritto comune per quanto riguarda la nullit negoziale. Da ci discende che:
a) non possono essere considerati rilevanti vizi di nullit, assoluta o relativa,
annullabilit o inesistenza diversi da quelli indicati nell'art. 2332 c.c., compresi quelli
riconducibili alle quattro cause di nullit soppressi dalla riforma;
b) non sono applicabili norme ed istituti che esulano dalla disciplina degli effetti della
nullit della societ per azioni (artt. 1419, 1446, 1420 c.c.).
Tali patologie non impediscono tuttavia alla societ di iscriversi nell'ufficio del registro
delle imprese; n, in deroga alla disciplina della nullit dei contratti, l'accertamento
giudiziale dei vizi ex art. 2332 c.c. travolge l'organizzazione che ne affetta e gli atti
posti in essere. Viene invece sciolta la societ e liquidata immediatamente, lasciando
immune da ogni conseguenza l'attivit pregressa. Dunque prevale l'interesse alla
conservazione dell'unit produttiva in luogo di quello alla sua soppressione, e il 4
comma dell'art. 2332 c.c. si pone come antecedente logico rispetto alle disposizioni
dettate al 2 e 3 comma, che regolano i riflessi della stessa sentenza sui rapporti
interni ed esterni alla societ.
Coerentemente con la logica dello scioglimento e della liquidazione della societ, gli
effetti degli atti compiuti dalla societ viziata restano salvi; inoltre i conferimenti vanno
effettuati fino alla soddisfazione di tutti i creditori sociali. In altri termini, la dichiarazione
di nullit non dispiega effetti retroattivi.
Occorre ora individuare il momento in cui la sentenza di nullit comincia a dispiegare i
soi effetti. Fermo restando l'obbligo di iscrizione della dichiarazione di nullit nel registro
delle imprese, non c' una precisazione puntuale di tale momento, ma si ritiene che
coincida con l'annotazione nel registro stesso.
Al quinto comma viene prevista la possibilit che le cause di nullit vengano meno, e
l'efficacia di tale provvedimento subordinato anch'esso all'annotazione nel registro
delle imprese, senza darne spiegazione.
L'ipotesi al primo comma dell'art. 2332 c.c. desta l'interrogativo in ordine alla necessit
di una nuova riunione dell'assemblea straordinaria o alla semplice sottoposizione del
nuovo atto al vaglio notarile a cui eventualmente fosse sfuggito.
Sezione terza - I conferimenti e i titoli azionari
1. I conferimenti ed il capitale sociale
I soci, mediante i conferimenti, si obbligano a contribuire, sia nella fase costitutiva che
durante la vita della societ, alla formazione dei mezzi necessari per lo svolgimento
dell'attivit prevista dall'oggetto sociale.
Il capitale sociale coincide con la somma dei conferimenti (art. 2346 c.c.), anche se
possibile ce altri tipi di apporti siano eseguiti dai soci, anche se non facenti parte del
capitale sociale. Il valore del capitale sociale uguale a quello del patrimonio solo
nell'attimo della costituzione, dato che quello del secondo pu risentire dell'andamento
della societ, in positivo o in negativo.

Il capitale sociale sicuramente, a prescindere dal dibattito sulle sue funzioni, la prima
risorsa disponibile per lo svolgimento dell'attivit: funzione produttiva del capitale
sociale, sia direttamente con l'utilizzo, che indirettamente con la raccolta di risorse dal
pubblico degli investitori; assolve una funzione organizzativa dal punto di vista della
misurazione monetaria delle azioni in cui suddiviso il capitale sociale stesso e nella
definizione dei diritti in esse incorporati (artt. 2374, 2377, 2409 c.c.); costituisce inoltre
una prima forma di garanzia per l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla societ
nei confronti dei creditori. Ci sono infatti regole atte a vincolare il capitale sociale
all'esercizio dell'impresa e alla funzione di garanzia. I creditori possono infatti opporsi ad
eventuali decisioni di riduzione del capitale sociale; se delle perdite erodono il capitale
sociale, questo deve essere reintegrato con gli utili successivamente conseguiti, senza
che possano essere distribuiti prima di tale momento; analogamente per incrementi di
capitale sociale.
A differenza delle obbligazioni, che come quote di capitale di debito possono essere
emesse sotto la pari, le quote del capitale sociale, o azioni, devono avere come
riscontro un ammontare di conferimenti almeno pari al loro valore nominale, ossia al
valore globale del capitale sociale: con ci si vuole evitare la possibilit di un capitale
sociale solo apparente (art. 2346 c.c.); Lo stesso articolo prevede inoltre la possibilit
che i soci si impegnino a conferire, oltre alla quota di capitale sociale, anche apporti
diversi non imputabili al capitale. Esempio tipico quello dell'aumento del capitale
sociale, che consiste in un'operazione nell'ambito della quale il capitale sociale
(esistente prima dell'incremento) rimane estraneo.
In tale circostanza pu esservi un obbligo. In tal senso il sovrapprezzo rispetto al valore
nominale di ogni azione viene iscritto in bilancio nella riserva da sovrapprezzo azioni
(art. 2341 c.c.), mentre la parte del prezzo che rispecchia il valore nominale costituisce
l'incremento di capitale sociale.
L'idea del sovrapprezzo si collega a quella della differenza tra patrimonio e capitale
sociale, laddove un incremento del primo significa un incremento proporzionale del
valore di ciascuna azione che, rappresentando una quota del patrimonio, eccede
dunque il valore nominale. Dunque i nuovi soci dovranno corrispondere un ammontare
che comprenda tale sovrapprezzo, a meno che non sia previsto il diritto di opzione per
gli azionisti esistenti prima dell'incremento di capitale sociale (art. 2441 c.c.).
Nelle societ per azioni sono ammessi solo conferimenti di denaro, beni in natura e
crediti, essendo invece vietate prestazioni d'opera o di servizi (art. 2342 c.c.). Qualora
tali prestazioni d'opera o di servizi vengano conferite, la societ dovr emettere,
contestualmente, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi,
escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti.
Apporti dunque non imputabili al capitale sociale (diversi da crediti, denaro e beni in
natura) posso essere conferiti anche per altre ragioni.
Lo statuto pu anche prevedere un'assegnazione non proporzionale delle azioni (art.
2346 c.c.), come nel caso del socio prestatore d'opera che, vedendo valutato il suo
apporto non monetario, riceve comunque azioni il cui conferimento spetta per agli altri
soci: questi ultimi riceveranno un numero di azioni non proporzionale ai conferimenti
realmente effettuati. Tale regola deriva dall'inderogabilit della norma che vieta che
esista capitale sociale apparente.
Sono previste anche emissioni di azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.): il

socio sottoscrittore si impegna, oltre ad effettuare il conferimento, anche a prestare


determinate opere in ordine alle quali lo statuto deve determinarne il contenuto, la
durata, le modalit, il compenso e particolari sanzioni in caso di inadempimento. Si
tratta di prestazioni connesse al contratto di societ, dal momento che esiste l'azione
apposita, e non un contratto di natura diversa: infatti tali azioni devono essere
nominative, il loro trasferimento richiede il consenso degli amministratori e la loro
modificazione il consenso di tutti i soci.
Questa modalit rende applicabile la disciplina dell'inadempimento all'obbligo di
conferimento (art. 2344 c.c.).
2. I conferimenti in danaro
L'art. 2342 c.c. presume la natura in danaro del conferimento in assenza di diversa
disposizione statutaria.
Occorre che il primissimo conferimento sia almeno del 25% dell'obbligazione
complessiva.
Nel caso di societ unipersonale occorre l'intero conferimento, mentre se la societ
diviene unipersonale in un momento successivo, i soci debitori dovranno adempiere
entro novanta giorni, e anche in caso di inadempimento il socio unico rimasto perde il
beneficio della responsabilit limitata (artt. 2325 comma 2 e 2342 comi 2 e 4 c.c.).
Gli amministratori dovranno richiedere ai soci il pagamento di quanto necessario per
completare i conferimenti. Fino a che ci non avvenga, la societ non potr deliberare
incrementi di capitale sociale n emettere obbligazioni convertibili (artt. 2438 e 2420bis
c.c.).
Se il socio non provvede, gli amminstratori dovranno diffidarlo ed adempiere nel giro di
15 giorni, oltre a rendere pubblica la diffida in G.U.; scaduto il termine, gli amministratori
potranno scegliere tra l'esecuzione forzata nei confronti del socio moroso o l'offerta
delle sue azioni agli altri soci, in proporzione alle loro partecipazioni e per un
corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di soci compratori,
a rischio e per conto del socio moroso, le azioni possono essere venute sul mercato
tramite intermediario autorizzato. Gli amministratori possono altrimenti decidere di
dichiarare decaduto il socio e trattenere le somme riscosse, salvo il risarcimento del
maggior danno che danno? In questo caso, se non possibile rimettere in circolazione
le azioni prima della decadenza, le azioni dovranno essere estinte e ridotto il capitale
sociale della somma corrispondente.
3. I conferimenti di beni in natura e di crediti
Possibilit contemplata dall'art. 2342 c.c.; si applicano inoltre gli artt. 2254 e 2255 in
ordine alle garanzie in capo al socio conferente ed al passaggio dei rischi. Non
possibile rinviare il conferimento del bene o del credito ad un momento successivo a
quello della sottoscrizione.
A tutela del principio di effettivit del capitale sociale, la disciplina di tali conferimenti
prevede l'interposizione di un garante che ha il compito di redigere una relazione sui
beni o i crediti conferiti al fine di chiarire a) natura e caratteri di quanto conferito, b)
valore attribuito, c) criteri di valutazione seguiti. L'esperto in questione responsabile
per i danni arrecati alla societ, ai soci e ai terzi.
A relazione redatta ed a conferimento eseguito, scattano in capo agli amministratori gli

obblighi di controllo e di eventuale rettifica della relazione stessa previsti dal comma 3
dell'art. 2343 c.c.: se la nuova stima sfocia nell'attribuzione di un valore inferiore oltre un
quinto, la norma impone che si adottino dei provvedimenti. In particolare viene ridotto
congruamente il capitale sociale ed annullate le azioni corrispondenti a quella quota di
esso. Il socio potr tuttavia scegliere se integrare il conferimento o se recedere dalla
societ, nel qual caso avr diritto alla restituzione al conferimento, qualora sia possibile,
in tutto o in parte in natura.
Per eludere questa norma (art. 2343bis c.c.) si potrebbe anche procedere attraverso la
vendita (invece del conferimento) dei beni designati, procedendo poi alla
compensazione, nell'ambito della posizione del socio conferente, tra il debito per il
conferimento ed il credito commerciale sorto con l'atto di vendita, facendo cos figurare
un conferimento come una vendita, cosa che non ammessa e che viola l'art. 2343
c.c.: il bis impone dunque che nel biennio successivo all'iscrizione, acquisti (di beni o di
crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori) per un corrispettivo
pari o superiore al decimo del capitale sociale debbano essere approvati dall'assemblea
ordinaria. Anche in questo caso l'alienante deve presentare una relazione redatta da un
esperto entro i quindici giorni dall'assemblea, la quale entro trenta giorni dovr
deliberare: se l'acquisto avviene, il verbale dell'assemblea e la relazione deve essere
depositata nel registro delle imprese. In caso di violazioni delle regole appena esposte
gli amministratori e l'alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla
societ, ai soci e ai terzi.
Al terzo comma dell'art. 2343bis c.c. sono presenti le eccezioni, che comunque non
escludono l'obbligo per il conferente di presentare la documentazione per la quale
risulta la valutazione e dalla quale deve risultare la presenza delle condizioni richieste.
Nel 2008, con gli artt. ter e quater (poi modificati nel 2010), la nuova normativa su tale
tematica rende l'applicazione dell'art. 2343 sempre pi residuale: ne risulta una
disciplina pi snella, che comunque espone al rischio di una non rigorosa e corretta
valutazione. A tale proposito sono stati istituiti obblighi di verifica e di informazione in
capo agli amministratori. Costoro redigono a tale proposito una relazione che, finch
non viene iscritta nel registro delle imprese, comporta l'inalienabilit delle azioni, che
devono dunque restare depositate in capo alla societ.
cfr. art. 2343ter c.c., o pag 334-335.
cfr. art. 2343quater c.c., o pag 335.
4. Le azioni
Nelle societ per azioni, la partecipazione sociale rappresentata da azioni (art. 2346
c.c.): ogni partecipazione dunque costituita da tante azioni quante sono le frazioni di
capitale sociale sottoscritte dal socio.
I titoli azionari emessi incorporano la partecipazione sociale, la qualit di socio e
dunque il complesso di situazioni soggettive attive e passive che ne derivano.
Le azioni sono indivisibili (art. 2347 c.c.); pu essere oggetto di compropriet, ma tra i
comproprietari deve esistere un rappresentante degli stessi che eserciti i diritti associati
alla partecipazione al fine di rendere pi agevole i rapporti tra socio e societ. Si rinvia
alla disciplina della comunione. Se il rappresentante comune non viene nominato, le
comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla societ sono efficaci verso tutti i
comproprietari, i quali inoltre rispondono solidalmente delle obbligazioni derivanti

dall'azione.
Altro discorso quello relativo alla possibilit di modificazione dello statuto in ordine al
numero di azioni, fermo restando l'ammontare di capitale sociale: un'operazione
possibile.
L'art. 2348 c.c. sancisce invece il principio di uguaglianza, secondo il quale le azioni
sono tutte di uguale valore nominale (in quanto quota del capitale sociale) e
conferiscono ai possessori uguali diritti ai possessori.
Pu tuttavia non essere espresso il valore delle azioni, dichiarando solo il loro numero e
l'entit del capitale sociale: questo permette di effettuare incrementi di capitale sociale
senza dover distribuire nuove azioni del valore dell'incremento o spalmare invece
quest'ultimo aumentando il valore nominale delle azioni. Baster dichiarare l'incremento
di capitale sociale e il suo nuovo valore.
cfr. art. 2346 comma 3 c.c. per l'emissione di azioni senza valore nominale annesso.
L'art. 2351 c.c. limita il numero di azioni con voto limitato alla met delle azioni emesse,
senza che si abbia ponderazione al capitale sociale.
Per quanto riguarda la parit di diritti tra azionisti (a parit di tipologia azionaria) occorre
rilevare che esistono comunque categorie di diritti che dipendono dall'aliquota di
capitale sociale di cui si titolari (artt. 2367, 2377, 2409 c.c.), mentre altri confermano il
principio generale (art. 2370 c.c.).
L'art. 2348 c.c. prevede inoltre la possibilit di emissione di azioni incorporanti diritti
diversi da quelli propri delle azioni ordinarie.
Se ogni azione attribuisce gli stessi poteri delle altre, ne deriva il carattere di autonomia
delle azioni, nel senso che possibile disporre dei diritti separatamente (art. 2437 c.c.):
esercitare il diritto di recesso per una sola parte delle azioni di cui titolare, partecipare
all'assemblea con una sola parte di esse.
5. I diritti spettanti agli azionisti. I vincoli sulle azioni
I diritti possono essere di natura amministrativa o patrimoniale.
I primi consentono di prendere parte alla societ: partecipare all'assemblea, esprimere il
voto, impugnare deliberazioni invalide, consultare il libro dei soci e quello delle
adunanze e delle deliberazioni assembleari, di denunciare al collegio sindacale fatti
censurabili o al tribunale gravi irregolarit, prendere visione del progetto di bilancio,
esercitare l'azione di responsabilit contro amministratori e sindaci.
I secondi consistono nel diritto agli utili ed alla quota di liquidazione.
Vi sono poi diritti di contenuto misto: il diritto di recesso, il diritto di opzione, il diritto di
assegnazione gratuita delle azioni in caso di aumento gratuito del capitale sociale. Ad
esempio il diritto di opzione permette di non annacquare il capitale sociale e di
mantenerne il valore economico.
In caso di aumento del capitale sociale il diritto di opzione spetta al socio, al quale sono
attribuite le azioni sottoscritte esercitando l'opzione. Il denaro va versato tre giorni prima
del termine prefissato. Qualora nessun altro socio si proponga per azioni senza socio
opzionario, vengono venute sul mercato.
[pegno e usufrutto di azioni: pochi cenni sul libro (pag 339)]
6. Le categorie di azioni
Lo statuto pu prevedere categorie di azioni che incorporano diritti diversi (art. 2348

c.c.), ma nell'ambito della categoria non sono ammesse differenze.


I diritti diversi da quelli che le azioni ordinarie garantiscono possono anche finire per
comprimere questi ultimi.
Una volta che lo statuto abbia previsto categorie di azioni, i diritti che esse incorporano
non possono essere modificati o pregiudicati, se non con il consenso dei portatori di tali
azioni, che esprimono il loro eventuale consenso tramite il rappresentante (eletto
nell'apposita assemblea speciale, la quale delibera sulla questione) di quella specifica
categoria. Tale posizione possono assumere anche eventuali azionisti danneggiati dai
diversi diritti della categoria di azioni oggetto di contestazione.
Una tutela individuale per un particolare tipo di azionista (art. 2437 comma 1 lett. g)
c.c.).
Una categoria di azioni che si distingua da quelle ordinarie in ordine ai diversi diritti
patrimoniali non pu tuttavia prevedere il c.d. patto leonino di cui all'art. 2265 c.c.; un
riconoscimento di tale possibile tipologia nell'art. 2350 c.c.. Per il resto, ogni
fattispecie contrattuale lecita ammessa, come ad esempio quella della postergazione
delle perdite, invece che degli utili.
Notevoli le azioni correlate (art. 2350 c.c.), che comunque sono diverse dagli strumenti
finanziari dello specifico affare ex art. 2447 c.c., dal momento che in queste azioni i
redditi intermedi sono correlati comunque agli utili prodotti dalla societ nel suo
complesso.
Azioni prive di voto o con diritto di voto limitato (art. 2351 c.c.) e divieto di azioni con
voto plurimo (art. 2351 c.c.). Le azioni di questa categoria possono essere emesse in
misura limitata, comunque pari alla met del capitale sociale, per evitare che qualcuno
possa controllare la societ con un esigua quota del capitale sociale. Possibile, ai sensi
dello stesso articolo, un sistema di voto per scaglionamenti. Privilegi patrimoniali e
limitazioni nel diritto di voto potrebbero coesistere, ma non d'obbligo: infatti esiste la
categoria delle azioni di risparmio (artt. 146 e 147 T.u.f.), caratterizzate da privilegi
patrimoniali notevoli ma dalla totale assenza di diritto di voto. Possono essere emesse
al portatore, ma solo se interamente liberate (art. 2354 c.c.). Vale inoltre il detto limite di
emissione pari alla met del capitale sociale, al cui superamento c' lo scioglimento
della societ (art. 145 T.u.f.); gli obblighi informativi gi previsti dalla legge possono
essere integrati con ulteriori impegni da parte dei soci se previsto dallo statuto.
L'art. 2349 prevede l'emissione di azioni e strumenti finanziari in favore dei dipendenti
della societ al fine di favorirne la partecipazione (azionariato operaio). Questo
comporta il passaggio di utili a capitale, con quest'ultimo che aumenta in misura
corrispondente. Altra forma di coinvolgimento in questo senso quella prevista dall'art.
2441 c.c..
Azioni di godimento (art. 2353 c.c.).
Azioni riscattabili (art. 2437sexies c.c.).
7. I titoli azionari e la circolazione
La rubrica dell'art. 2354 c.c. fa riferimento ai titoli azionari, ai documenti nei quali
possono essere incorporate le azioni e che hanno la funzione di rappresentarle.
Attraverso l'incorporazione dell'azione nel documento traspare l'intenzione di agevolare
l'esercizio dei diritti sociali e la circolazione dell'azione stessa.
I titoli, o certificati azionari, sono titoli di credito causali, a letteralit indiretta e di massa.

I titoli possono essere nominativi o al portatore, ma la legislazione speciale effettua una


deroga obbligando la nominativit per le azioni di soggetti che risiedono nello Stato. A
ci fanno eccezione le azioni di risparmio ed azioni di S.I.CA.V., disciplinate nel Testo
unico della finanza.
L'emissione di titoli azionari non obbligatoria (art. 2346 c.c.).
Art. 83bis T.u.f.: nelle societ quotate in mercati regolamentati le azioni non possono
essere rappresentate da titoli.??? La circolazione avviene mediante il sistema della
dematerializzazione, che prevede la sola iscrizione di scritture contabili sul conto del
sottoscrittore. Questo sistema obbligatorio per le societ con titoli quotati, ma
comunque facoltativo per le altre societ che emettono titoli.
L'art. 2355 c.c. detta regole per la circolazione dei titoli distinguendo tra:
a) mancata emissione dei titoli (art. 2346 c.c.), i quali vengono attribuiti alla societ;
b) titoli al portatore (art. 2355 c.c.), per i quali si applica la disciplina per il trasferimento
di titoli al portatore (artt. 2003 ss. c.c.);
c) titoli nominativi (art. 2355 c.c.);
c1) nel trasferimento mediante girata, la girata stessa deve essere autenticata dal
notaio o da altro soggetto autorizzato dalla legislazione speciale. Chi sia giratario
abituale ha diritto ad essere iscritto nel libro dei soci ed legittimato ad esercitare i diritti
sociali. C' una deroga rispetto al principio generale della girata (art. 2023 c.c.), dal
momento che i diritti sociali sono esercitabili prima dell'iscrizione nel libro dei soci.
c2) trasferimento sempre possibile ai sensi dell'art. 2022 c.c..
d) titoli dematerializzati. chiedere se bisogna sapere bene il sistema di circolazione dei
titoli dematerializzati
La scritturazione sostituisce dunque la girata e legittima il compratore in maniera piena
ed esclusiva all'esercizio dei diritti sociali, senza poter subire pretese ed azioni dai
precedenti titolari se in buona fede. La legittimazione inoltre attestata dall'esibizione
di certificazioni rilasciate dall'intermediario.
8. Limiti alla circolazione
Di regola le azioni sono liberamente trasferibili, sia inter vivos che mortis causa,
essendo questo un principio fondante dei titoli azionari.
Non sono tuttavia da escludere deroghe legislative, statutarie, parasociali. E' escluso in
ogni caso che limitazioni convenzionali al trasferimento riguardino azioni quotate sui
mercati regolamentati. Le limitazioni sono comunque in contrasto con lo spirito dei
mercati dei capitali.
Limitazioni riguardano ad esempio le azioni liberate con conferimenti in natura (art.
2343 comma 3 c.c.); cfr. art. 2345 c.c..
Clausole statutarie che limitino il trasferimento delle azioni sono ammesse dall'art.
2355bis c.c. a due condizioni: che non si tratti di azioni al portatore e che la proibizione
dell'alienazione non duri pi di 5 anni dalla data di costituzione o dalla data di
introduzione del divieto. Le limitazioni sono da collegarsi anche al trasferimento mortis
causa.
Il trasferimento pu essere subordinato a determinate condizioni, e ricorrono quando
sono previste clausole di gradimento e di prelazione:
la prima subordina il trasferimento al gradimento di organi sociali o di altri soci. Possono
aversi tuttavia clausole che indicano condizioni in presenza delle quali il consenso deve

essere espresso: in tal caso il rifiuto del gradimento il violazione dei criteri dettati dallo
statuto legittimer l'impugnazione della delibera adottata dall'organo cui stato
attribuito tale potere. Il gradimento pu tuttavia essere rimesso alla valutazione
pienamente discrezionale dell'organo designato: mero gradimento. Occorre tuttavia che
sia presente un diritto di recesso per l'alienante o un obbligo di acquisto per la societ
(art. 2355 comma 2 c.c.). L'acquisto comunque disciplinato dall'art. 2357 c.c., e la
valutazione del corrispettivo o della quota di liquidazione dall'art. 2437 c.c.;
la seconda prevede che il socio che intenda vedere azioni debba prima offrirle ai soci, i
quali potranno acquistarle a parit di condizioni proposte a soggetti non-soci. Possibilit
di prelazione impropria, con condizioni fissate da parametri o da un arbitratore.
L'eventuale sanzione consiste nell'inefficacia dell'alienazione e pu essere fatta valere
dalla societ o dai soci; alcuni ritengono esista anche il diritto di riscatto dell'azione da
terzi.
In tema di modificazioni o introduzione di limitazioni alla circolazione di quote azionarie
richiesta la maggioranza delle deliberazioni statutarie (cfr. art. 2437 comma 2 lett b)
c.c., derogabile dallo statuto).
I patti limitativi non sono opponibili ed hanno efficacia solo tra gli aderenti e l'unica
sanzione quella del risarcimento conseguente all'inadempimento all'obbligo assunto,
ma non l'inefficacia della vendita. cfr. artt. 2341bis e ter c.c..
9. Le azioni proprie (artt. 2357 ss. c.c., con aggiornamento mediante recepimento
della direttiva comunitaria 77/91/CEE)
Il riacquisto di azioni proprie, cosa che consente alla societ di divenire socia di s
stessa, non del tutto precluso ma disciplinato in modo da limitare i pericoli derivanti
dal fatto che una parte del patrimonio sia destinata all'acquisto di paarte del capitale
sociale.
Questa strategia pu consistere in un'opportunit di investimento sulla quale la societ
confida in virt della simmetria informativa con s stessa di cui gode; pu inoltre
consistere in una strategia di mercato volta alla regolarizzazione dei corsi, ossia al
mantenimento della stabilit del valore di mercato delle azioni proprie; ancora, pu
costituire un buon modo per rafforzare il gruppo di controllo contro manovre ostili; nelle
societ chiuse pu inoltre essere un modo per liquidare l'investimento di un socio che
intenda recedere.
I pericoli di tale pratica risiedono nella possibilit di annacquamento del capitale sociale,
eludendo cio la disciplina dei conferimenti (come?) e dunque il principio di integrit del
capitale sociale; inoltre possibile sfruttare la tecnica di stabilizzazione del corso con
l'opposto fine di alterarlo; pu modificare il rapporto tra gli azionisti, dal momento che il
gruppo di controllo pu rafforzare la propria posizione acquistando azioni con il denaro
di tutti i soci.
La disciplina distingue tra sottoscrizione di azioni proprie ed acquisto di azioni proprie,
laddove il primo divieto evidentemente volto a non far azzerare il capitale sociale
(cosa che necessariamente accade se con tutto il patrimonio sociale viene acquistato
tutto il capitale sociale: i due coincidono nella prima fase di vita della societ), e la
sanzione collegata alla violazione volta essenzialmente all'ottenimento dei
conferimenti, e non all'annullamento della sottoscrizione. Attualmente il divieto stato
esteso anche al caso di aumento di capitale sociale a pagamento, dunque il richiamo da

parte dell'art. 2357quater c.c. infondato.


L'acquisto di azioni proprie consentito alle seguenti condizioni (art. 2357 c.c.):
a) utilizzo di utili distribuibili e riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio: altrimenti
verrebbero riacquistate con i conferimenti stessi, erodendo il capitale sociale, in
violazione dell'art. 2445 c.c.;
b) deve trattarsi di azioni completamente liberate: se cos non fosse l'obbligo di
conferimento si estinguerebbe per confusione, con la societ che diventerebbe debitrice
di s stessa;
c) necessaria l'autorizzazione assembleare, che deve fissare le modalit dell'acquisto;
d) per le societ aperte la somma di riacquisti e partecipazioni di societ controllate non
pu superare il quinto del capitale sociale;
e) l'art. 132 T.u.f. prescrive inoltre parit di trattamento nell'ambito del riacquisto;
In caso di violazioni le azioni devono essere vendute entro un anno dall'acquisto, ed in
mancanza si procede all'annullamento del capitale sociale, ed in mancanza ulteriore
tale funzione deve essere affidata al tribunale dagli amministratori (art. 2446 c.c.). Di
nuovo, il legislatore cerca di non invalidare l'acquisto ma obbliga alla rivendita.
Le ipotesi dell'art. 2357bis c.c. illustrano i casi in cui le limitazioni precedenti non
trovano applicazione:
1. quando il riacquisto condotto con il preciso intento di ridurre il capitale sociale,
laddove la posizione dei creditori resta tutelata ai sensi dell'art. 2445 c.c.;
2. acquisto a titolo gratuito, salvo che le azioni interessate siano state liberate;
3. acquisto per effetto di successione universale, fusione o scissione;
4. acquisto in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della
societ, sempre che si tratti di azioni liberate.
Se il limite della quinta parte viene superato, ma con riacquisti riconducibili alle ipotesi
2, 3 e 4, le azioni devono essere alienate, ma nel termine di tre anni, pi ampio della
previsione dell'art. 2357 c.c.. Una volta che le azioni siano state acquistate occorre
sabilire i criteri secondo i quali gli amministratori possono disporne e le modalit di
esercizio dei diritti sociali.
L'art. 2357bis c.c., con simmetria rispetto alla disciplina dell'acquisto, prevede che
anche la vendita debba essere autorizzata dall'assemblea, che chiamata a stabilirne
le modalit. In seguito l'assemblea pu, nei limiti dell'art. 2357 c.c., disporre altre
compravendite ai fini della stabilizzazione dei corsi.
Il diritto di voto sospeso, anche se tali azioni concorrono alla definizione delle
maggioranze e delle quote richieste ai fini delle votazioni assembleari. Nelle societ
aperte concorrono alla definizione del solo quorum costitutivo, e non deliberativo (art.
2368 c.c.): questo evita illeciti rafforzamenti del gruppo di comando.
Le azioni proprie riacquistate vengono iscritte all'attivo di bilancio, come le altre attivit
finanziarie possedute dalla societ, con i contropartita alle passivit una riserva
indisponibile pari all'importo delle azioni proprie iscritte all'attivo, che deve essere
mantenuta fino al loro trasferimento o annullamento (art. 2357bis ultimo comma).
Dunque c' massima trasparenza, dal momento che viene specificato che quell'attivit
non costituisce un incremento del capitale sociale.
Sottoscrizione ed acquisto non sono possibili se dietro garanzia o addirittura
finanziamento della societ: ci pu avvenire solo alle condizioni previste dall'art. 2358
c.c., che riprende i limiti detti in precedenza. Altrimenti la disciplina delle azioni proprie

potrebbe essere agevolmente aggirata.


Anche in questo caso richiesta l'autorizzazione assembleare, inoltre preceduta da una
relazione degli amministratori (art. 2358 c.c.).
E' sempre prescritto che le somme impiegate per accordare prestiti e le garanzie fornite
siano nel limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo
bilancio approvato.
10. Sottoposizione ed acquisto di azioni o quote della societ controllante da
parte della societ controllata
Vale, salvi gli adattamenti del caso, la disciplina delle azioni proprie: infatti anche in
questo caso sono riscontrabili i pericoli che riguardano l'integrit del capitale sociale ed i
rapporti amministrativi, in questo caso tra le societ.
Se infatti la societ alfa ordina alla controllata beta di acquistare azioni di alfa,
quest'ultima sta, di fatto, acquistando azioni proprie, sia pure con il tramite della
controllata. Dal punto di vista dell'assetto decisionale, l'acquisto di azioni della
controllante da parte della controllata consentirebbe a quest'ultima di influire sulla
nomina degli amministratori della controllante. Vige dunque il divieto di ricorrere a tale
pratica, simmetricamente alla disposizione dell'artt. 2357 e 2359quiquies c.c..
Qualora tuttavia avvenga l'acquisto di quote della controllante da parte della controllata,
vigono le limitazioni dell'art. 2357 c.c. e la disciplina seguente (vedi sopra o pag 355).
Ipotesi diversa quella dell'art. 2360 c.c., che vieta la sottoscrizione reciproca di azioni,
a prescindere dalle implicazioni di controllo, dal momento che verrebbero ad esistere
non due distinti patrimoni, ma l'equivalente di uno soltanto.
Sezione quarta - L'assemblea
1. L'assemblea. Nozioni generali; le competenze
La gestione della societ e dell'impresa da essa esercitata avviene attraverso un
sistema articolato di competenze ripartite tra diversi organi, ai quali il legislatore
attribuisce specifiche funzioni. Organi e funzioni variano in base al sistema di
amministrazione e controllo scelto: tradizionale, monistico, dualistico (artt. 2380 ss.
c.c.).
All'assemblea partecipano i soci.
Le deliberazioni assembleari seguono un certo iter regolato dalla legge nel
procedimento:
a) convocazione;
b) intervento dei soci alla riunione e discussione degli argomenti posti all'ordine del
giorno;
c) voto e proclamazione dei risultati della votazione;
d) verbalizzazione dell'intero svolgimento della riunione assembleare.
Dunque metodo collegiale, inderogabile nell'ambito della societ per azioni: questo per
via della moltitudine di portatori di interesse nell'ambito di una grande societ, oltre che
per la possibilit di una pi accurata e semplice verifica di legittimit.
L'assemblea ordinaria e straordinaria (art. 2363 c.c.) in relazione alle diverse materie
che sono riservate alla competenza dell'una o dell'altra ed alle modalit di adozione
delle deliberazioni. Qualora la societ abbia emesso azioni, all'assemblea possono

partecipare anche i rappresentanti dei portatori delle diverse categorie azionarie o di


strumenti partecipativi.
La competenza nella gestione dell'impresa attribuita in maniera esclusiva agli
amministratori (artt. 2380bis e 2364 c.c.). Mentre prima della riforma l'assemblea era
organo sovrano d'azienda, attualmente vede dunque ristretto il suo raggio d'azione alle
materie di cui agli artt. 2364 (caso di regime tradizionale o monistico), 2364bis e 2365
(caso di regime dualistico) c.c..
Regime di amministrazione tradizionale o monistico: essendo la gestione dell'impresa
affidata in via esclusiva agli amministratori, un'interpretazione rigorosa dell'art. 2364,
comma 1 n. 5 c.c. porta a concludere che gli amministratori non possono chiedere
all'assemblea autorizzazioni per atti gestori, dal momento che in caso lo facessero
riceverebbero anche esenzione parziale o totale dalla responsabilit per gli atti stessi.
Inoltre il regolamento assembleare, che disciplina i lavori assembleari, non potr mai
prevalere sullo statuto.
Nell'ambito del regime dualistico le competenze dell'assemblea tendono invece a
ridursi: a titolo esemplificativo, l'approvazione del bilancio passa al consiglio di
sorveglianza.
Lo statuto pu prevedere che alcune delle materie riservate alla competenza
dell'assemblea straordinaria siano delegate agli amministratori, nel sistema tradizionale
ed in quello monistico, ed al consiglio di gestione od al consiglio di sorveglianza in
quello dualistico. Si tratta delle materie elencate al comma 2 dell'art. 2365 c.c..
Tutte queste ipotesi presuppongono un'espressa disposizione statutaria, ed in ogni
caso gli amministratori delibereranno con le formalit previste per le deliberazioni
dell'assemblea straordinaria: con verbale redatto da notaio e sottoposto al controllo
previsto dall'art. 2436 c.c. (cfr art. 2365 comma 2 c.c.).
2. La convocazione dell'assemblea
Il potere di convocare l'assemblea attribuito dalla legge agli amministratori; nel
sistema di amministrazione dualistico vi provvede il consiglio di gestione. Nelle societ
aperte, previa comunicazione al presidente del c.d.a., anche da parte del collegio
sindacale.
Gli amministratori sono obbligati a convocare l'assemblea in una serie di ipotesi:
almeno una volta l'anno, nel termine fissato dallo statuto e comunque non superiore a
centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio, al fine di provvedere all'approvazione del
bilancio.
Il limite pu essere superato fino ad arrivare ai centottanta giorni, ma solo in due ipotesi
(art. 2364 comma 2 c.c.):
a) nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato;
b) quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della
societ.
In entrambi i casi, tuttavia, gli amministratori devono precisare, nella relazione sulla
gestione che va allegata al bilancio (art. 2428 c.c.), le ragioni della dilazione.
Anche i soci di minoranza, sotto certe condizioni, possono richiedere la tempestiva
convocazione dell'assemblea (art. 2367 c.c.): necessario dunque che i soci
posseggano una certa aliquota di capitale sociale e che forniscano indicazioni sugli
argomenti da trattare.

Se alla sussistenza dei requisiti per legge richiesti l'assemblea non viene convocata
dagli amministratori, interviene il tribunale. Se in tale sede viene comprovata
l'infondatezza del rifiuto di convocazione, il giudice impone invece con decreto la
convocazione dell'assemblea, designandone anche il presidente (art. 2367 c.c.). In tal
modo vengono evitati eventuali abusi di convocazione delle minoranze, anche in virt di
ulteriori limitazioni disposte dall'art. 2367 c.c., come quella che riguarda il divieto di
proporre la trattazione di argomenti che propongono, per legge, gli amministratori. Altri
casi sono quelli degli artt. 2501ter, quater e quinquies, 2506bis, 2441 comma 6, 2446
c.c..
Quando amministratori o consiglio di gestione non provvedono alla convocazione
quando obbligatoria, se ne devono preoccupare il collegio sindacale o il consiglio di
sorveglianza (artt. 2406 e 2409 quaterdecies c.c.), in particolare nel caso contemplato
dall'art. 2386 c.c..
L'assemblea deve essere convocata nel comune dove ha sede la societ, salva diversa
disposizione statutaria (art. 2363 c.c.).
Le formalit per la convocazione sono indicate all'art. 2366 c.c., e mirano
sostanzialmente a dare la corretta informativa ai partecipanti e portatori di interesse:
l'ordine del giorno deve ad esempio essere sufficientemente chiaro ed analitico per
consentire ai partecipanti di prepararsi preparati all'assemblea, ammettendo che
vengano presi, al di fuori di questo, solo provvedimenti connessi, consequenziali ed
accessori.
L'eventuale seconda convocazione mira a rimediare all'eventuale carenza numerica di
soci ai fini di una valida costituzione dell'assemblea, prevedendo inoltre quorum
costitutivi ridotti per facilitare l'adozione delle deliberazioni (art. 2369 comma 2 c.c. o
art. 126 comma 2 T.u.f.).
Ai sensi degli artt. 2368 e 2369 c.c. sono previste anche singole convocazioni cui si
applichino le regole dettate dall'art. 2369 comma 6 c.c..
Le modalit di diffusione degli avvisi variano a seconda che la societ sia aperta o
chiusa, con obblighi informativi e regole di preavviso rispettivamente pi e meno
stringenti. Ampio il preavviso delle societ cooperative aperte.
Possibilit di assemblea totalitaria, nella quale partecipa la maggioranza dei componenti
degli organi amministrativi e di controllo. La delibera non vincolata all'ordine del
giorno, dal momento che gli obblighi informativi sono adempiuti in virt della natura
stessa dell'assemblea, che accoglie appunto una totalit di individui. Infatti vige la
regola di cui all'art. 2366 comma 4 c.c., che rende sicuramente pi precaria la portata
deliberativa di tale assemblea. Le deliberazioni devono essere tempestivamente
comunicate ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.
3. Lo svolgimento: a) la presidenza dell'assemblea e l'intervento dei legittimati
L'assemblea presieduta dalla persona indicata dallo statuto o, in mancanza, da quella
eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente assistito da un
segretario designato nello stesso modo. Ci non necessario quando il verbale deve
essere redatto dal notaio (art. 2371 c.c.).
Al presidente attribuito il compito di dirigere i lavori assembleari (art. 2371 comma 2
c.c.). Inoltre degli esiti delle attivit del presidente deve essere dato conto nel verbale.
La nuova formulazione di tale norma attribuisce al presidente poteri che rilevano non

solo nella fase costitutiva dell'assemblea, ossia quando deve verificarsi se la


convocazione regolare, se presente il quorum costitutivo prescritto dalla legge o
dallo satuto e la legittimazione all'intervento dei presenti (dunque con il potere di
escludere i soggetti non legittimati), ma anche nel corso dei lavori, ponendo in
discussione e in votazione gli argomenti previsti nell'ordine del giorno (anche
modificandolo se lo ritiene opportuno), attribuisce o toglie la parola agli intervenuti
verificando il rispetto del regolamento assembleare, se approvato, accerta l'esito delle
votazioni e la sussistenza del quorum deliberativo.
Hanno diritto di intervenire in assemblea coloro ai quali spetta il diritto di voto (art. 2370
comma 1 c.c.). Oltre agli azionisti intervengono anche gli amministratori, i sindaci, il
rappresentante comune degli azionisti di risparmio e gli obbligazionisti. cfr. art. 2352
c.c..
Di regola, per intervenire in assemblea, non necessario alcun adempimento
preventivo. Pu tuttavia essere prescritto l'obbligo di deposito delle azioni presso la
sede sociale o le banche designate, con annesso divieto di ritirarle fino al termine finale
dell'assemblea (art. 2370 comma 2 c.c.). Questa norma diretta ad evitare che
all'assemblea voti chi, avendo nel frattempo venduto le azioni, abbia perso la
legittimazione.
Per le societ con azioni quotate vale la disciplina speciale, con il rinvio da parte dell'art.
2370 c.c. all'art. 83sexies T.u.f.: tale disposizione deriva dal recepimento della
normativa comunitaria, ed in particolare mira a consegnare alla societ, con adeguato
preavviso, una lista dei soggetti legittimati a partecipare ed a votare all'assemblea, ad
evitare che per il periodo di tempo di sei giornate di mercato si verifichi un blocco delle
negoziazioni dei titoli senza che ci incida sulla validit della delibera.
La possibilit, dunque, che all'assemblea partecipino soggetti non pi azionisti o che
abbiano venduto parte delle proprie azioni nella societ fa sorgere dei problemi
interpretativi, senza che dunque questo pregiudichi, nella sostanza, il buon esito e la
regolarit della delibera assembleare. Lo stesso articolo, tuttavia, prevede una
possibilit di esclusione della fattispecie per le societ chiuse le cui azioni sono
assoggettate alla disciplina della gestione accentrata e in virt di una precisa
disposizione statutaria in merito.
Occorre stabilire inoltre chi, tra il nuovo azionista e il partecipante all'assemblea, sia
legittimato all'esercizio dei diritti conseguenti all'adozione di una delibera assembleare:
impugnazione della delibera assebleare e diritto di recesso.
L'art. 127bis T.u.f. attribuisce la facolt dell'esercizio di tali diritti al compratore delle
azioni.
Lo statuto pu consentire modalit di partecipazione telematiche, che non implicano
limitazioni o espansioni di diritti esercitabili o di doveri da osservare rispetto al caso di
partecipazione fisica della persona all'assemblea (art. 2370 comma 4 c.c.).
4. Segue. b) la rappresentanza in assemblea
Tale disciplina contiene norme comuni e non a societ chiuse ed aperte, laddove per
queste ultime c' il rinvio al Testo unico della finanza.
La finalit dell'istituto quella di consentire agli azionisti impossibilitati o non interessati
a partecipare di intervenire, oltre a quella di favilitare il raggiongimento delle
maggioranze idonee all'adozione delle delibere.

Il legislatore ha previsto limiti di carattere soggettivo e quantitativo in ordine al


conferimento della rappresentanza: questo per evitare che il gruppo di comando, per
ottenere il peso assembleare previsto dall'art. 2369 c.c., possa rastrellare deleghe dagli
azionisti di minoranza.
La regola generale che il socio con diritto di voto pu farsi rappresentare da altri
soggetti terzi, soci o non soci. Tale regola pu essere derogata dallo statuto solo nel
caso di societ chiuse e societ cooperative. Il requisito di forma della procura consiste
nella consegna della stessa per iscritto e i documenti devono essere conservati dalla
societ.
Nelle societ chiuse la delega pu essere conferita anche per una serie di assemblea,
mentre vietato per le societ aperte (art. 2372 c.c.). E' vietata la delega in bianco,
ossia priva dell'indicazione del rappresentante; la delega pu in generale essere
sempre revocata, anche in presenza di patti contrari.
Il rappresentante pu eventualmente farsi sostituire, ma solo dai soggetti indicati nella
delega: se la rappresentanza attribuita ad una societ, associazione, fondazione o
altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio
dipendente o collaboratore.
Non possono assumere la rappresentanza gli amministratori, i componenti degli organi
di controllo o i dipendenti della societ, le societ controllate ed i membri degli organi
amministrativi e di controllo, nonch i dipendenti delle stesse. Ci per evitare che il
divieto per gli amministratori della societ sia aggirato mediate soggetti esterni
comunque controllabili.
I limiti quantitativi sono indicati nel comma 6 dell'art. 2372 c.c., con distinzione tra
societ aperte e societ chiuse.
Limiti per soggetti e limiti quantitativi si applicano anche nel caso di girata delle azioni
per procura, sempre per evitare elusioni della regola generale. Vale anche per le
cooperative.
Tali disposizioni sono, nel complesso, aggirabili (conferendo entro i limiti quantitativi
deleghe a pi soggetti dello stesso gruppo), e ci riflette la tendenza del legislatore a
consentire prevalentemente un consapevole esercizio del conferimento della delega.
Un gruppo di norme del T.u.f. (artt. 135novies-duodecies), non applicabili alle societ
cooperative, si occupa innanzi tutto delle deleghe di voto:
- derogano alla regola secondo cui il titolare del diritto di voto pu delegare un unico
rappresentante per ciascuna assemblea, quando ad esempio detenga le azioni per pi
intestazioni fiduciarie;
- rimettono al regolamento della Consob la disciplina della modalit di conferimento
della delega in via elettronica;
- ammettono il conferimento della delega ad un rappresentante in conflitto di interessi,
purch sia comunicato e siano definite specifiche istruzioni di voto per ciascuna
delibera;
- prevedono (salva la possibilit di deroga statutaria) che la societ designi per ciascuna
assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire, entro la fine del secondo
giorno di mercato precedente la data fissata, una delega con istruzioni di voto su tutte o
alcune delle proposte all'ordine del giorno.
Attraverso l'istituto della sollecitazione di deleghe (art. 136 ss. c.c.) consentito a chi

abbia interesse a partecipare all'assemblea di richiedere anche a pi di duecento


azionisti la delega su specifiche proposte di voto, accompagnate da quanto necessario
ad influenzare il voto stesso. Pu sollecitare la delega anche chi non sia socio, ma a
patto che la rappresentanza sia conferita secondo schemi standardizzati forniti agli
azionisti, che hanno cos la possibilit di utilizzare in maniera consapevole lo strumento
della rappresentanza. Questo ancora una volta l'obbiettivo del legislatore in luogo del
limite quantitativo dell'art. 2372 c.c..
Il promotore risponde delle informazioni fornite ed ha l'onere di dimostrare di aver agito
con diligenza contro chi lo accusi di avere colpa di eventuali danni provocati dal suo
operato.
Anche per la delega da sollecitazione valgono le regole dette in precedenza: sottoscritta
dal delegante, revocabile, conferibile solo per assemblee gi convocate, con effetto per
le eventuali convocazioni successive, non in bianco e con data, nome del delegato ed
istruzioni di voto.
Anche se la delega riguarda solo alcuni argomenti, il rappresentante tenuto a votare
per ogni argomento affrontato in assemblea sul quale abbia ricevuto istruzioni, anche se
non ha ricevuto sollecitazioni.
Ogni istituto di rappresentanza implementato e condotto all'insegna della trasparenza,
che il promotore ha il compito di rendere effettiva.
5. Segue. c) i quorum assembleari
Per poter validamente deliberare necessaria la presenza di almeno una determinata
aliquota del capitale sociale ed il voto favorevole di una maggioranza dei soci. E'
dunque necessario un quorum costitutivo, la presenza all'assemblea di una parte di
capitale richiesta perch l'assemblea possa dirsi regolarmente costituita. In mancanza
non possibile procedere.
Perch le proposte, dopo la loro discussione, siano approvate, richiesto il
raggiungimento del quorum deliberativo, ossia la quota di capitale richiesta perch la
deliberazione possa considerarsi approvata.
Sono computate, ai fini del quorum costitutivo, le azioni con la sospensione del diritto di
voto (ad esempio nel caso di socio moroso), ma non lo sono le azioni prive del diritto di
voto per loro natura, come le azioni di risparmio o di godimento (art. 2368 c.c.).
Non sono invece computate ai fini del quorum deliberativo, come anche le azioni il cui
portatore sia in conflitto di interessi e dichiari di non esercitare il voto. Quest'ultima
particolarit propria solo di questo particolare caso, oltre alla considerazione che ai
sensi dell'art. 2357ter c.c. le azioni proprie andrebbero computate ai fini di entrambi i
quorum, e siamo dunque in presenza di una deroga all'art. 2368 c.c.. Lo stesso articolo
pu prescrivere anche un solo quorum deliberativo, laddove funge anche da quorum
costitutivo, che dunque in esso implicito.
Il quorum varia a seconda che l'assemblea deliberi in prima o seconda convocazione o
successive, che si tratti di assemblea ordinaria o straordinaria, che si tenga nell'ambito
di una societ aperta o chiusa. Lo statuto pu elevare i tetti di maggioranza per una
percentuale non molto alta e non per tutte le materie.
cfr. art. 2369 c.c.
6. Segue. d) discussione, votazione e verbalizzazione

Come si visto, la discussione diretta dal presidente dell'assemblea, il quale


introduce gli argomenti all'ordine del giornio, stabilisce l'ordine di trattazione degli stessi,
d e toglie, se necessario, la parola agli intervenuti.
I soci possono trovarsi a non essere adeguatamente informati sugli argomenti che
verranno trattati in assemblea, ed a tale proposito possono invocarne il rinvio qualora
presenti la richiesta una quantit di soci tale da rappresentare almeno un terzo del
capitale sociale.
L'art. 2374 comma 2 c.c. previene casi di abuso a scopo ostruzionistico di tale istituto.
Il socio partecipa alla formazione della delibera tramite il voto, e l'art. 2370 comma 1
c.c. conferma lo stretto legame tra intervento in assemblea e voto, anche se possibile
che il socio moroso possa intervenire, ma senza votare (art. 2344 ultimo comma c.c.), o
che non possa votare il socio che abbia preso parte ad un patto parasociale senza
tuttavia corredare tale sua adesione con gli adempimenti pubblicitari dovuti (artt.
2341ter c.c. o art. 122 T.u.f.). Il socio non tenuto a votare nell'interesse sociale,
potendo prendere posizione in merito alla discussione in piena libert, anche se si
dovesse trovare in conflitto di interessi. Ci non significa che pu intervenire a danno
della societ.
Se il socio in conflitto di interessi vota, la delibera che sia stata approvata col suo voto
determinante impugnabile, ai sensi dell'art. 2377 c.c., qualora possa recare danno alla
societ (art. 2373 c.c.). Presupposti per l'annullamento:
1) necessario che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante (prova
di resistenza);
2) si richiede che la decisione adottata sia anche solo potenzialmente dannosa per la
societ.
Nel caso invece dell'abuso di maggioranza, costituita cio artificiosamente per
avvantaggiare un gruppo di soci a danno di altri (tipicamente di minoranza), non si
nella fattispecie del conflitto di interessi ma in quella della correttezza e buona fede
nell'esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.): tuttavia difficile fornire la prova dell'abuso
del diritto di voto.
Il voto pu essere espresso anche telematicamente (art. 2370 comma 4 c.c.). Non
ammesso il voto segreto, dal momento che ci sarebbe in contrasto con l'art. 2375 c.c.
e con le disposizioni sull'impugnabilit delle delibere.
L'intero svolgimento dell'assemblea deve risultare dal verbale, che deve essere
sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio (art. 2375 c.c.).
Il verbale deve contenere la data dell'assemblea, i suoi partecipanti ed il capitale
rappresentato da ciascuno; le modalit e il risultato delle votazioni e l'identificazione dei
soci, che essi siano favorevoli, astenuti o dissenzienti.
Il verbale pu anche non essere redatto contestualmente, ma senza ritardo, ai sensi
dell'art. 2375 c.c..
7. L'invalidit delle deliberazioni: l'annullabilit (art. 2377 ss. c.c.)
Rispetto alla disciplina del contratto, in cui la nullit la forma di invalidit generale e
l'annullabilit quella eventuale e sottostante a determinate condizioni, le deliberazioni
godevano di una disciplina opposta, con l'annullabilit come forma generale di invalidit.
Annullabili sono le deliberazioni prese non in conformit della leggo e/o dello statuto. La
nullit ricorre nelle sole tassative ipotesi dell'art. 2379 c.c..

Legittimati ad impugnare le deliberazioni annullabili sono:


- i soci assenti, dissenzienti o astenuti;
- gli amministratori;
- il consiglio di sorveglianza;
- il collegio sindacale;
- autorevoli soggetti esterni come Banca d'Italia, la Consob e l'Isvap;
- rappresentante comune degli azionisti di risparmio.
La legittimazione a tale azione presuppone una quota soglia di sbarramento minima di
rappresentanza del capitale sociale, di nuovo ad evitare abusi ostativi dei soci di
minoranza. Nelle societ chiuse occorre i 5%, mentre in quelle aperte l'1 per mille, ma
per l'impugnazione del bilancio sale al 5%. Il possesso della quota pu anche essere
congiunto. Lo statuto pu derogare con l'abbassamento o l'annullamento dell'aliquota,
mai con la previsione di aliquote pi elevate.
I soci privi dell'aliquota richiesta, come anche i soci che, in quanto privi del diritto di
voto, nemmeno sono legittimati ad impugnare la delibera, godono di una tutela
risarcitoria: possono proporre, nello stesso termine fissato per l'impugnativa, l'azione
diretta ad ottenere il risarcimento del danno subito dalla non conformit della
deliberazione alla legge e/o allo statuto; resta tuttavia inagevole fornire la prova di ci,
anche in considerazione del fatto che il termine per l'impugnativa piuttosto breve, e
non detto che il danno venga sopportato proprio in quel lasso di tempo di novanta
giorni.
Il comma 5 dell'art. 2377 c.c. disciplina tre ipotesi di annullabilit.
Non ricorre annullabilit quando essa sia stata sostituita da altra presa in conformit
della legge o dello statuto: in tal caso il giudice determina le spese di lite a carico della
societ e l'eventuale risarcimento del danno. Sono salvi i diritti acquisiti dai terzi in forza
della deliberazione invalida.
L'annullamento ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga amministratori, consiglio di
sorveglianza e consiglio di gestione a prendere i provvedimenti conseguenti sotto la
propria responsabilit. Sono anche in tal caso salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona
fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. E' dunque preferita,
coerentemente con altre disposizioni precedentemente studiate, la stabilit dei rapporti
sorti, anche nel caso dell'art. 2377 ultimo comma c.c..
L'art. 2378 c.c. disciplina il procedimento d'impugnazione. Chi effettua l'impugnazione
deve dimostrare con prove di essere titolare dell'aliquota richiesta a tale proposito. Se
l'aliquota viene meno durante il processo, l'impugnativa cade, con essa la possibilit di
annullamento e pu essere ottenuto il solo risarcimento del danno in sede giudiziale.
L'impugnativa non sospende l'esecuzione della deliberazione impugnata, ma il giudice
pu derogare a tale disposizione quando ci sia possibilit di grave pregiudizio per il
socio attore, anche in considerazione del pregiudizio che la sospensione
provocherebbe alla societ. Il giudice pu in ogni momento imporre ai soci impugnanti
la prestazione di indonee garanzie per l'eventuale risarcimento dei danni.
8. La nullit (artt. 2379 e 2379bis c.c.)
a) mancata convocazione;
b) mancanza del verbale;
c) impossibilit o illiceit dell'oggetto della deliberazione;

d) deliberazioni che modifichino l'oggetto sociale prevedendo lo svolgimento di attivit


illecite o impossibili.
Mentre per i primi tre casi, per far valere la nullit, c' il limite di tre anni dall'iscrizione
della deliberazione dove dovuta, nel quarto caso non esiste limite di tempo. Nel caso
dei comuni contratti il limite di tempo assente in ogni caso.
Differenze si rilevano anche dal punto di vista degli effetti della nullit e della sanatoria
della stessa.
In caso di irregolarit dell'avviso di convocazione, se questo proviene da un membro
dell'amministrazione, non ricorre la mancata convocazione, dal momento che resta la
possibilit, per gli aventi diritto, di essere avvertiti per tempo della convocazione.
Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione ed il suo
oggetto sottoscritto dal presidente dell'assemblea, dal presidente del consiglio di
amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio.
Anche in questi casi prevale l'esigenza di stabilit delle deliberazioni, sempre che il
pregiudizio non sia significativamente compromettente.
Alla stessa finalit risponde la sanatoria della nullit, che ricorre nei seguenti casi:
a) per la mancata convocazione, la delibera non pu essere impugnata da chi, anche
successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea;
b) per la mancanza del verbale, quando la verbalizzazione sia eseguita prima
dell'assemblea successiva. La deliberazione dispiega i suoi effetti, salvi i diritti dei terzi
che, in buona fede, ignoravano la deliberazione.
Gli effetti della nullit corrispondono a quelli della invalidit (art. 2379 ultimo comma
c.c.).
cfr. art. 2379ter c.c.: per le societ aperte l'esecuzione parziale o la notificazione tramite
registro delle imprese pregiudica la possibilit di far valere l'invalidit della delibera
riguardante l'aumento del capitale sociale o l'emissione di obbligazioni.
Infine, la deliberazione di approvazione del bilancio non pu essere impugnata dopo
che intervenuta l'approvazione del bilancio successivo; quando invece l'impugnazione
del bilancio possibile, essa spetta ai soci che rappresentino, anche in gruppo, almeno
il 5% del capitale sociale.
Sezione quinta - amministrazione e controllo
1. La funzione amministrativa
L'ordinamento societario prevede, per la s.p.a., tre sistemi alternativi di amministrazione
e controllo: quello tradizionale, il dualistico e il monistico. Se non diversamente disposto
dallo statuto, si ritiene operante il primo (art.2380 c.c.)
Il sistema tradizionale imperniato sul c.d.a., sul collegio sindacale ed eventualmente
sul revisore legale dei conti, e la gestione spetta in modo esclusivo agli amministratori,
anche se non soci (art. 2380bis c.c.). La loro competenza generale ed esclusiva, e la
competenza invece speciale dell'assemblea consistente nel nominarli non include la
possibilit di poteri gestori, nemmeno indiretti o informali. L'assemblea accoglie i
rappresentanti degli interessi proprietari dei soci ed ha solo il potere di revocare gli
amministratori anticipatamente rispetto alla scadenza del loro incarico, nonch agire
contro di essi in responsabilit.
Tale riparto di funzioni ha valenza imperativa e lo statuto non pu quindi disporre

diversamente. Lo statuto pu prevedere che le funzioni proprie degli amministratori


possano essere delegate dagli stessi all'assemblea, i cui atti sono sotto la
responsabilit degli amministratori deleganti (art. 2364 c.c.).
La definizione specifica che tale articolo fornisce delle fuzioni dell'assemblea conferma
la portata invece generale delle competenze degli amministratori, senza che lo statuto
possa ampliare quelle dell'assemblea.
La funzione amministrativa attribuita agli amministratori dalla legge e non da un
mandato dei soci. La piena autonomia gestionale di cui godono, l'obbligo di vigilare sulla
legittimit dell'attivit assembleare (non potendo dare esecuzione a delibere illegittime
della stessa) e la loro esposizione di responsabilit per danni alla societ, ai creditori
sociali ed ai singoli soci e terzi, impediscono di definirli mandatari.
Dunque quello che lega amministratori e societ sicuramente un contratto tipico, che
si connota per il suo carattere fiduciario, fondandosi sugli obblighi di diligenza e fedelt i
quali caratterizzano la funzione di tutti gli amministratori di patrimoni altrui.
Se l'amministrazione affidata a pi amministratori, questi si riuniscono nel c.d.a.
esprimendosi mediante diritto di voto.
2. Nomina, cessazione e remunerazione degli amministratori
(artt. 2383, 2351, 2346, 2349, 2380 c.c.).
Dunque i primi amministratori sono nominati dallo statuto; successivamente
l'assemblea a nominare tutti gli amministratori. Lo statuto pu consentire anche la
rappresentanza in consiglio dei soci di minoranza (art. 2368 c.c.). E' possibile infatti la
deroga al principio maggioritario, che pu ad esempio esplicarsi nel voto di lista,
prevedendo appunto un numero di amministratori proporzionale ai voti espressi dai soci
di minoranza.
Lo statuto pu per intervenire sui quorum deliberativi per l'elezione delle cariche sociali
solo al ribasso, mai al rialzo (art. 2369 c.c.).
Nelle societ chiuse lo statuto pu conferire ad enti pubblici o allo Stato che abbiano
quote rilevanti del capitale sociale il diritto di nominare un numero di amministratori o
altri organi sociali (a seconda del regime di amministrazione scelto) proporzionale alla
partecipazione, oltre a quello esclusivo di revocarli (art. 2449 c.c.).
Possono essere amministratori soci e non soci, ma mai persone giuridiche.
La durata dell'incarico degli amministratori non pu superare i tre esercizi (art. 2383
c.c.).
cfr. artt. 2382 e 2387 c.c.
Se le funzioni amministrative sono svolte da soggetti non legittimamente investiti della
qualifica, si parla di amministratore di fatto, ossia colui il quale gestisce indirettamente
l'impresa sociale attraverso gli amministratori in carica. Questo fenomeno di ingerenza
crea problemi, soprattuto in sede fallimentare, per l'accertamento delle responsabilit
civili e penali. L'art. 2369 c.c. tenta, con l'equiparazione tra soggetti legittimati ed
amministratori di fatto, di dare una soluzione.
La carica di amministratore cessa per:
a) revoca assembleare, esperibile in ogni momento, anche se la nomina statutaria. In
mancanza di giusta causa gli amministratori hanno diritto al risarcimento dei danni (art.
2383 c.c.). La revoca degli amministratori eletti dallo Stato, degli enti pubblici e dei
titolari di strumenti finanziari legati alla societ (amministratori indipendenti, questi

ultimi) spetta in via esclusiva ai soggetti che li hanno nominati;


b) la revoca da parte del Tribunale (art. 2409 c.c.) per gravi irregolarit di gestione;
c) la rinuncia (per iscritto al c.d.a. ed al presidente del consiglio sindacale);
d) la scadenza del termine;
e) la morte;
f) la decadenza per la sopravvenienza di una causa di ineleggibilit;
h) altre cause eventualmente previste dal singolo statuto.
Se la cessazione determinata dalla scadenza del termine (art. 2385 c.c.), gli
amministratori restano in carica fino all'accettazione dei nuovi amministratori.
La rinuncia ha effetto immediato solo se resta in carica la maggioranza degli
amministratori, altrimenti operer dal momento della ricostituzione del consiglio con
l'accettazione dei nuovi amministratori (art. 2385 c.c.). C' iscrizione nel registro delle
imprese anche della cessazione.
Regolata anche l'ipotesi della sostituzione degli amministratori nel corso dell'esercizio,
purch la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea,
da parte dell'assemblea (con approvazione del collegio sindacale) cooptando i nuovi
(art. 2386 c.c.). All'assemblea successiva i cooptati possono essere confermati o meno,
e fino a quel momento restano regolarmente in carica. Se invece la maggioranza degli
amministratori nominati dall'assemblea viene meno, quelli rimasti devono convocarla
per la nomina dei nuovi. Il loro incarico scadr insieme a quelli degli altri, salva diversa
disposizione dello statuto o dell'assemblea. Se decadono tutti gli amministratori o l'unico
amministratore sar il collegio sindacale a convocare d'urgenza l'assemblea,
compiendo nel frattempo atti di ordinaria amministrazione.
La remunerazione degli amministratori regolata dagli artt. 2364 e 2389 c.c.: la
competenza inderogabilmente assembleare, per via del palese conflitto d'interesse
degli amministratori qualora determinassero la loro remunerazione.
Il fatto che la remunerazione possa essere legata in buona parte all'andamento
dell'impresa pu fidelizzare gli amministratori, pur restando attuabili pratiche
amministrativo-contabili dalla dubbia trasparenza suscettibili di favorirne gli interessi
mettendo in secondo piano quelli del complesso degli azionisti.
Nono occorre invece delibera assembleare per decidere la remunerazione di
amministratori investiti di particolari cariche (delegato, presidente, vicepresidente) che
spetta al consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale (art. 2389
c.c.); pi garantista la disciplina del T.u.f. che, all'art. 114bis dispone invece
l'inderogabile competenza assembleare per tali delibere.
3. L'articolazione del consiglio di amministrazione
Nel caso di socio unico, questo il centro dei poteri di gestione e di rappresentanza che
eserciter sotto il controllo del collegio sindacale ed eventualmente del revisore legale
dei conti. Se invece l'organo pluripersonale, il c.d.a. determina il presidente tra i suoi
componenti, qualora non vi abbia provveduto l'assemblea (art. 2380bis c.c.). La figura
del presidente regolata dall'art. 2381 c.c.: di particolare rilievo sono gli obblighi
informativi, che assicurino un consapevole intervento dei partecipanti al consiglio di
amministrazione, con infatti l'obbligo di tutti i consiglieri di agire in modo informato.
Infatti l'amministratore delegante deve risultare sempre informato dell'operato del
delegato e della gestione nel suo complesso. La convocazione ed il verbale sono per

iscritto e quest'ultimo soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese.


Il presidente rappresentante della societ nei confronti dei terzi.
Nelle societ azionarie molto grandi e dotate di un folto organo amministrativo
necessaria una buona articolazione dello stesso, in modo da rendere la divisione del
lavoro pi efficiente e la funzione di alcuni consiglieri pi vicina alla quotidianit della
gestione. Ci anche per l'impossibilit per il c.d.a. di riunirsi con particolare frequenza:
infatti, se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu
delegare alcune delle proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo, composto da alcuni
componenti del c.d.a. oppure da uno o pi amministratori delegati.
In tal caso si avranno da un lato gli amministratori deleganti con funzioni di valutazione
nel merito delle scelte di gestione, ma anche di vigilanza sugli organi delegati, ma
lontani dalla gestione operativa, dall'altro i delegati stessi, invece direttamente e
continuativamente coinvolti nella gestione dell'impresa sociale. Il tutto non elide i poteri
del consiglio di amministrazione di determinare i connotati della delega (art. 2381 c.c.);
inoltre il delegante pu anche avocare a s operazioni rientranti nella delega e revocare
quest'ultima (cosa che spetta anche all'assemblea) anche senza giusta causa.
Legittimo il fenomeno delle deleghe di fatto, laddove il c.d.a. effettua un riparto interno
delle proprie attribuzioni su base fiduciaria.
L'art. 2381 c.c. effettua, al 4 comma, specifici rinvii a norme relative a competenze del
c.d.a. non delegabili:
- emissione di obbligazioni convertibili;
- redazione del bilancio;
- aumento del capitale sociale;
- riduzione del capitale per perdite superiori al terzo delle stesse o che lo abbiano ridotto
al di sotto del limite legale;
- predisposizione del progetto di fusione e di scissione.
Quanto alle funzioni, gli organi delegati devono, anzitutto, curare che l'assetto
organizzativo, amministrativo e contabile della societ sia adeguato alla natura e alle
dimensioni dell'impresa (art. 2381 c.c.): dunque competenze di organizzazione interna,
adozione di principi contabili, articolazione degli uffici, controllo interno, modelli di
gestione idonei a prevenire i casi di responsabilit amministrativa. Tali profili sono un
ottimo metro per il giudizio sulla responsabilit della societ, degli amministratori e dei
sindaci.
Il rapporto tra consiglieri deleganti ed organi deleganti si snoda attraverso determinati
obblighi informativi che i secondi hanno nei confronti dei primi, al fine di rendere
consapevole l'assunzione delle decisioni amministrative e la vigilanza sui delegati (art.
2381 comma 5 c.c.); gli obblighi informativi sono anche funzionali all'obbligo dei
deleganti di agire in modo informato (art. 2381 c.c.), cosa che conferisce indubbi
benefici all'attivit gestoria ed agli obblighi di vigilanza degli amministratori (artt. 2381 e
2392 c.c.). In aggiunta a ci c' il potere dei deleganti di chiedere ai delegati di fornire in
consiglio le informazioni sulla gestione: per quanto ci sembra essere in linea con gli
obblighi degli amministratori di agire informati e di vigilare sulla gestione, si discute se
anche l'amministratore in quanto tale, indipendentemente dal fatto che prenda parte al
c.d.a., abbia diritto ad accedere alla documentazione sociale e consultarla, interloquire
con i dirigenti ed i dipendenti della societ, compiere atti di ispezione.
Ma essendo il c.d.a. il luogo deputato alla diffusione delle informazioni da parte dei

delegati, sembrerebbe illogico negare tale arricchimento informativo.


4. Il potere di rappresentanza
I poteri detti finora hanno sola rilevanza interna alla societ. Gli atti di amministrazione,
siano essi decisi dall'organo amministrativo o da quelli delegati, acquisiscono rilevanza
esterna solo se chi li pone in essere ha il potere di rappresentanza, con il quale la
societ assume obblighi ed acquista diritti.
Lo statuto o la delibera di nomina degli amministratori stabiliscono chi di essi abbia la
rappresentanza: amministratore unico, singolo amministratore o singoli amministratori,
presidente del consiglio di amministrazione, vicepresidente ed amministratore delegato
(art. 2384 c.c.); ma lo statuto pu derogare collegando alla carica dell'amministratore il
potere di rappresentanza.
Ai fini della pubblicit legale, gli amministratori devono, nell'ambito dell'iscrizione della
propria nomina, indicare chi di loro abbia la rappresentanza e, nel caso siano pi di uno,
anche le modalit di esercizio congiunto o disgiunto di quest'ultima (art. 2383 c.c.).
Considerando che per l'art. 2384 c.c. il potere di rappresentanza generale e che gli
amministratori possono compiere tutti gli atti che ritengono necessari per l'attuazione
dell'oggetto sociale (art. 2380bis c.c.), ne deriva che tutti gli atti da essi posti in essere
in nome e per conto della societ sono per questa vincolanti.
Quando tuttavia intervengono limiti o altre vicende che la condizionano, pu risultare
compromessa la vincolativit per la societ degli atti compiuti dal rappresentante. E' il
caso delle cause di nullit o annullabilit della nomina degli amministratori che hanno la
rappresentanza della societ: queste non sono opponibili ai terzi dopo l'iscrizione
dell'atto di nomina nel registro delle imprese, salvo che la societ provi che i terzi ne
erano a conoscenza (art. 2383 c.c.). Si ha dunque salvaguardia dell'affidamento dei
terzi in buona fede, certezza e stabilit dei rapporti giuridici che derogano al diritto
comune dei contratti e alla disciplina delle societ personali. Anche eventuali limitazioni
al potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo che la societ provi che il
soggetto terzo ne era a conoscenza e che abbia agito, eventualmente mediante
comportamenti collusivi con il rappresentante infedele, con la volont di trarne un
vantaggio ingiusto ai danni della societ (exeptio doli).
L'importanza data cos all'affidamento dei terzi in buona fede, coerentemente con i
principi di continuativit dell'attivit d'impresa, favorisce la contrattazione d'impresa, a
scanzo di incertezze. Su un principio analogo fondata la disciplina degli atti estranei
all'oggetto sociale, i quali, salva l'exceptio doli, non sono opponibili ai soggetti terzi:
infatti difficoltoso per questi ultimi valutare la conformit dell'atto compiuto all'oggetto
sociale.
Limitazioni come quelle dette assumono dunque rilevanza meramente interna alla
societ, senza che i terzi possano risultarne danneggiati, potendo anzi sempre
confidare sul fatto che la societ risponder sempre degli atti compiuti dai suoi
amministratori.
Quando la rappresentanza sia stata conferita (anche nell'ambito di una sola attivit) e si
verifichi un disallineamento tra l'operato degli amministratori delegati e l'oggetto
specifico della delega (dissociazione tra potere gestorio e potere deliberativo) valgono i
principi detti, con anche l'exceptio doli.
Nel caso di limiti alla rappresentanza che trovano fonte nella legge (artt. 2486, 1394,

2343bis, 2393 c.c.) di ritiene invece che essi siano opponibili proprio in virt della legge,
che rende conoscibile ogni specificit ai terzi.
Qualora si abbia, infine, partecipazione di una s.p.a. in una societ di persone, in
assenza di deliberazione assembleare della partecipante essa opponibile ai terzi, in
quanto si tratta di una grave violazione nel riparto di competenze tra organi della
societ: dunque la partecipazione risulta invalida ed appunto opponibile ai terzi
(ricevimento).
5. Le deliberazioni del c.d.a.
Gli adempimenti del presidente del consiglio di amministrazione che l'art. 2381 c.c.
elenca sono ispirati al principio di collegialit che caratterizza le riunioni consiliari
garantendo, attraverso il confrono dialettico, l'approfondimento e la ponderazioni
necessari per l'assunzione delle migliori decisioni nell'interesse della societ.
Salvo che lo statuto richieda un quorum pi elevato, le riunioni presuppongono la
presenza della maggioranza degli amministratori (art. 2388 c.c.). La partecipazione
telematica possibile a patto che ci consenta l'identificazione dei consiglieri, la
possibilit di seguire la discussione, di intervenire in tempo reale sugli argomenti
affrontati e di partecipare alla votazione.
Gli amministratori non possono esercitare il voto per rappresentanza ed il consiglio
decide a maggioranza assoluta dei presenti (esclusi dunque gli assenti e gli
amministratori in conflitto di interessi) calcolata per teste, salva diversa disposizione
dello statuto. Il quorum deliberativo suscettibile di modifica statutaria in entrambi i
sensi.
Solo la deliberazione riguardo materie di competenza assembleare richiede
espressamente la redazione di un verbale, negli altri casi la discussione aperta, anche
se prevale l'orientamento favorevole.
Le previsioni normative, coerentemente con la snelleza procedurale delle decisioni
d'impresa, non sono in gran numero, essendo lo statuto a colmarne i vuoti a m di
legislazione speciale, ossia nel modo pi idoneo in considerazione della specifica realt
d'impresa.
Il c.d.a. deve riunirsi almeno una volta l'anno, in occasione della redazione del bilancio,
se esso viene sottoposto all'approvazione dell'assemblea ordinaria.
Se a tale proposito deputato un organo delegato ne occorre almeno una seconda, in
virt dell'art. 2381 comma 5 c.c..
Per quanto riguarda l'annullabilit delle delibere consiliari (art. 2388 c.c.), si ritengono
rientranti nella previsione sia le violazioni delle regole sul funzionamento (convocazione,
quorum cotitutivo e deliberativo, incompetenza), sia le violazioni delle regole che
presiedono al contenuto della delibera, come l'illiceit dell'oggetto.
Se l'impugnazione promossa da amministratori e sindaci si applica l'art. 2378 c.c.
sull'annullamento delle delibere assembleari.
I soci possono impugnare una delibera solo se lesi nei loro diritti, come espulsioni
illecite o altro (artt. 2377 e 2378 c.c.).
L'art. 2388 c.c., sempre per il principio di sicurezza delle contrattazioni, fa salvi i diritti
acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione delle delibere
consiliari.

6. Gli interessi degli amministratori


Gli evidenziati obblighi di diligenza e fedelt che connotano il rapporto tra societ ed
amministratori (quali gestori di patrimoni altrui) devono condurli a perseguire
esclusivamente l'interesse della societ, inteso questo come l'interesse fondato sul
contratto sociale e che tale viene considerato dalla maggioranza dei soci, nel rispetto
dei criteri di buona fede e correttezza.
Tuttavia non mancano esempi, specialmente nelle grandi corporations, di amministratori
che assumono comportamenti e prendono decisioni a proprio vantaggio. Altro rischio
quello dei soci di minoranza (art. 2497 c.c.).
La disciplina della corretta governance all'art. 2391 c.c. ispirata all'idea che con una
corretta informazione possibile allineare l'interesse dell'amministratore a quello
dell'azionista: infatti ogni amministratore tenuto a comunicare gli interessi di cui
portatore, per conto proprio o per conto terzi, in ogni operazione in cui sia chiamato a
decidere.
L'amministratore in conflitto di interessi non tenuto ad astenersi dal voto, ma deve
farlo l'amministratore delegato che sia portatore di interessi in conflitto sia per conto
proprio che per conto terzi.
Il socio unico deve comunicare il suo conflitto d'interesse alla prima assemblea utile e
motivare eventualmente l'esecuzione dell'operazione.
Il c.d.a. chiamato a deliberare pu rinunciare a compiere l'operazione che ha destato
conflitti di interessi con uno o pi amministratori, ma devono essere addotto adeguate
motivazioni ispirate all'interesse della societ (art. 2391 c.c.).
Qualora l'amministratore non abbia dato notizia del proprio conflitto di interesse o il
c.d.a. non abbia motivato le ragioni e la convenienza della rinuncia all'operazione, e il
voto dell'amministratore in conflitto sia stato determinante, la delibera suscettibile di
arrecare danno alla societ pu essere impugnata dagli altri amministratori, anche
singolarmente, e dal collegio sindacale (non dai sindaci individualmente) (art. 2391
c.c.).
Non legittimato all'azione l'amministratore che abbia votato a favore nel caso di
corretta informativa da parte dell'amministratore in conflitto; se il conflitto viene
conosciuto posteriormente senza colpa invece legittimato.
Di nuovo salvi i diritti di terzi in buona fede acquisiti in base ad atti compiuti in
esecuzione della delibera (art. 2391 c.c.).
7. Il divieto di concorrenza e di sfruttamento delle notizie e delle opportunit
d'affari
L'art. 2390 c.c. vieta atti sleali, a pena di sanzione consistente nel risarcimento
dell'eventuale danno cagionato alla societ e nella revoca della carica di
amministratore. Anche se difficile distinguere tra attivit concorrenti e singole
operazioni in concorrenza, se la posizione concorrenziale preesiste alla nomina
dell'amministratore, vorr dire che la societ avr autorizzato l'attivit.
Tale divieto rientra nel pi ampio principio del non poter agire in conflitto di interessi,
dato che difficilmente l'amministratore potrebbe prestare la dovuta indipendenza e
trasparenza amministrando due societ concorrenti. Dunque la norma impedisce
comportamenti gestionali in conflitto con la societ anche al di fuori dell'attivit
deliberativa specifica.

Ispirato al medesimo principio il divieto di avvalersi a vantaggio proprio o di terzi, o


comunque non della societ, di informazioni apprese nell'esercizio dell'incarico (art.
2391 c.c.). Si tratta di condotte opportunistiche e distrattive assimilabili al divieto
nell'ambito di societ personali che troviamo nell'art. 2256 c.c., come anche alla
disciplina della concorrenza sleale: per tale ragione sembrano applicabili l'art. 2392 c.c.
e l'istituto della tutela inibitoria.
8. Le operazioni con parti correlate nelle societ aperte (art. 2391bis c.c.)
Si tratta di regole, che le societ aperte devono osservare, volte ad assicurare
trasparenza e correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con le parti
correlate. Tali sono le operazioni nelle quali rilevante il rischio che la societ possa
concluderle a condizioni meno vantaggiose di quelle che si sarebbero avute in assenza
di una correlazione con determinate controparti legate alla societ da rapporti di varia
natura. La Consob fa riferimento a qualunque trasferimento di risorse, servizi o
obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia pattutito un
corrispettivo, considerando pertanto anche fusioni, scissioni, benefits agli
amministratori.
Il pericolo pi significativo quando sono in gioco gli interessi degli investitori e
soprattutto il corretto funzionamento del mercato. Dunque vengono richieste
trasparenza e correttezza. Rilevano dunque il ruolo degli amministratori indipendenti e
la diffusione della corretta informativa. Se manca il parere degli amministratori, la cui
effettiva indipendenza spesso messa a repentaglio, pu essere chiesta
l'autorizzazione all'assemblea.
9. La responsabilit degli amministratori
A garantire che l'operato degli amministratori sia nell'interesse della societ concorre
l'isituto della loro responsabilit per pregiudizio cagionato al patrimonio, ai creditori
sociali, ai soci e ai terzi.
Viene ricercato il giusto bilanciamento tra gestione efficiente, tutela dei portatori di
interesse e rigore, autonomia ed insindacabilit dei loro poteri discrezionali.
L'art. 2392 c.c. valorizza il profilo soggettivo della carica di amministratore. In violazione
degli obblighi di legge, quella degli amministratori una responsabilit solidale per i
danni provocati alla societ, tranne che per compiti specificatamente assegnati ad uno
o pi amministratori. Per far valere la violazione di tali obblighi di condotta deve
sussistere un nesso di causalit immediata e diretta tra danno e condotta dolosa o
colposa degli amministratori. Sono responsabili anche per il non porre rimedio alla mala
gestione dei loro predecessori.
Si tratta di una responsabilit contrattuale, per colpa e per fatto proprio; non una
responsabilit oggettiva; di mezzi e non di risultato, differenziata in funzione della
delega di attribuzioni conferita, non potendo aversi l'imputazione per il mancato
successo economico dell'attivit d'impresa.
Obblighi ulteriori a quelli sulla concorrenza e sul conflitto di interessi non vengono
espressi dal legislatore: dunque gli obblighi devono considerarsi impliciti nelle altre
norme sul funzionamento dell'attivit sociale.
Obblighi specifici sono tuttavia quelli relativi all'integrit del capitale sociale, alla tutela
del corretto funzionamento degli organi sociali, alla pubblicit, al bilancio, allo

scioglimento, all'assetto organizzativo, amministrativo e contabile.


Difficile individuare la violazione degli obblighi di diligenza. Possono considerarsi ad
essa assimilabili la prudenza e la perizia. Il richiamo alle specifiche competenze, oltre a
mettere in luce il complesso di conoscenze proprie dello specifico soggetto e che gli altri
si aspettano egli sappia applicare, consente di considerare responsabili anche colori i
quali, privi delle conoscenze necessarie, prendano decisioni che sono incapaci di
gestire senza avvalersi di un esperto cagionando un danno alla societ.
Rilevano dunque le modalit con le quali le decisioni vengono prese, ovvero la cautela
e l'informativa acquisita: l'istruttoria del processo decisionale.
Trattandosi dunque di un'obbligazione di mezzi, non censurabile il merito delle loro
decisioni.
Tranne che in presenza di deleghe specifiche, la responsabilit per i danni cagionati
solidale, in modo da eliminare qualunque ingiusta attribuzione a singoli soggetti.
L'obbligo detto di dover intervenire in caso vengano a conoscenza di fatti gestionali
pregiudizievoli viene ricollegato all'obbligo di agire informati dell'art. 2381 c.c., che rileva
quando le informazioni provengono da organi delegati o dall'esperienza gestoria diretta,
e ci comporta esposizione alla responsabilit. La responsabilit pi gravosa sempre
quella attribuita a chi partecipa della gestione, dunque gli organi delegati e/o gli
amministratori di fatto, ove presenti.
Nell'ambito delle procedure concorsuali rilevano gli artt. 2484-2486 c.c. che vietano agli
amministratori di una societ per la quale sia intervenuta una causa di scioglimento di
conseguire l'oggetto sociale e di implementare invece una gestione conservativa:
questo perch subentrato all'oggetto sociale stesso lo scopo della liquidazione, ai fini
del pagamento dei creditori e della ripartizione dei beni residui tra i soci. Tale
responsabilit pu manifestarsi, oltre che verso la societ, anche verso i creditori ed i
soci, e pu essere fatta valere ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2393bis e 2394 c.c..
10. L'azione sociale di responsabilit
Pu essere fatta valere dalla societ la quale, assumento di aver subito un danno,
esercita l'azione ex art. 2393 c.c. per ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale.
L'azione deliberata dall'assemblea ordinaria (anche per le societ in liquidazione) e
proposta dinanzi al tribunale. Pu essere decisa anche in sede di discussione del
bilancio, senza che sia necessaria la sua previsione nell'ordine del giorno. Va
richiamato a tale proposito l'art. 2434 c.c.; se l'amministratore anche socio non pu
votare nella deliberazione che riguarda la sua responsabilit (art. 2373 c.c.). Sono
legittimati all'azioine di responsabilit anche:
a) il collegio sindacale (art. 2393 c.c.);
b) i soci di minoranza (art. 2393 c.c.);
c) l'amministratore giudiziario nominato nel procedimento di controllo (art. 2409 c.c.);
d) gli organi delle procedure concorsuali (art. 2394 c.c. e legislazione fall.).
Se l'assemblea raggiunge il quorum del quinto del capitale sociale in prima
convocazione, ma non in seconda, in considerazione del fatto che il quorum deliberativo
pi basso per quest'ultima, la revoca dedotta dalla prima deliberazione cade, e
l'azione promossa da un curatore speciale nominato dal tribunale.
L'azione sociale di responsabilit di prescrive in cinque anni dalla cessazione
dell'amministratore dalla carica cosa significa precisamente?.

Il giudice dovr accertare il nesso di cusalit tra il fatto illecito ed il danno, inteso come
perdita effettivamente sopportata dalla societ; dal punto di vista probatorio la societ
fornisce solo l'inadempimento ed il nesso di causalit, mentre compito
dell'amministratore dimostrare la diligenza prestata o i fatti che escludono o attenuano
la sua responsabilit.
L'ordinamento attribuisce tuttavia ai soci di minoranza che, anche congiuntamente,
rappresentino il quinto del capitale sociale o un ventesimo per le societ aperte (o
minore aliquota prevista dallo statuto, ex art. 2393bis c.c.), un diritto di veto in ordine
all'azione di responsabilit promossa.
L'eventuale approvazione preventiva di atti di gestione da parte dell'assemblea non
libera gli amministratori da eventuali responsabilit, nemmeno nei confronti della
societ.
11. L'azione di responsabilit promossa dai soci di minoranza
Dal momento che i soci di maggioranza difficilmente promuoveranno un'azione di
responsabilit nei confronti degli amministratori che hanno nominato, per evitare che
l'accertamento sia solo delle autorit concorsuali e per conferire la giusta rilevanza ai
soci di minoranza, ad essi attribuita la medesima possibilit di azione dall'art. 2393bis
c.c.: i soci di minoranza rappresentanti, salva diversa disposizione statutaria, il quinto
del capitale sociale possono infatti citare in giudizio gli amministratori e chiedere loro il
risarcimento dei danni cagionati, esercitando l'azione in nome proprio, ma nell'interesse
della societ. Per le societ aperte sufficiente l'azione del 2.5% del capitale sociale,
ed controverso se tale quota debba rimanere in capo ai soci per tutto il periodo del
processo.
E' un'ipotesi di sostituzione processuale, dal momento che l'interesse della societ ma
l'azione promossa da parte dei soci di minoranza, che sono appunto portatori di
interessi di minore entit: per questo motivo la societ o il collegio sindacale devono
riceverne notifica.
Coerentemente, la societ percepir vantaggi e svantaggi dell'esito processuale, salvo il
rimborso agli attori per spese processuali e di accertamento.
In caso di rinuncia ogni corrispettivo va a vantaggio della societ (art. 2343bis c.c.); le
condizioni delle rinuncia sono quelle specificate all'art. 2393 c.c., cui l'art. 2393bis c.c. fa
esplicito richiamo.
12. L'azione di responsabilit dei creditori sociali e degli organi delle procedure
concorsuali
Pu succedere che gli amministratori violino gli obblighi di condotta loro imposti a tutela
del patrimonio sociale, rendendo questo insufficiente a soddisfare le ragioni dei creditori
sociali. La lesione dell'integrit del patrimonio sociale pu derivare anche dalla
violazione dei prima esaminati obblighi di cui all'art. 2392 c.c., posto che ogni atto di
gestione, disponendo del patrimonio sociale, pu arrecarvi un pregiudizio.
Dal momento che il patrimonio sociale per i creditori sociali l'unica garanzia, l'art. 2394
c.c. attribuisce loro una distinta azione di responsabilit contro gli amministratori, salvo
che il pregiudizio sia riconducibile causalmente alla violazione dei detti obblighi.
L'azione dei creditori mira spesso ad ottenere la prestazione dovuta, anche parziale, a
titolo risarcitorio: infatti l'azione esercitata prevalentemente in ambito concorsuale (art.

2394bis c.c.).
Controversa la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilit degli
amministratori verso i creditori sociali. Nel secondo caso l'onere della prova sarebbe a
carico dei creditori.
Si discute inoltre se l'azione sia autonoma (infatti non subordinata all'inerzia della
societ) o surrogatoria, trattandosi della stessa azione che compete alla societ.
Questo rileva in termini di eccezioni e di risultati positivi: se fosse surrogatoria, i creditori
sarebbero esposti alle eccezioni al pari dei soci ed i vantaggi dell'azione ricadrebbero
anch'essi su questi ultimi. Ai creditori spetterebbe il vantaggio indiretto dell'incremento
del patrimonio della societ. Tuttavia queste azioni sono quasi esclusivamente
esercitate in ambito concorsuale.
Nel silenzio normativo si ritiene applicabile la disposizione dell'art. 2949 c.c. secondo
cui l'azione si prescrive in cinque anni dal momento in cui l'insufficienza patrimoniale sia
oggettivamente conoscibile da parte dei creditori.
L'art. 2394bis c.c. sottolinea la portata risolutiva degli organi di procedura concorsuale.
Esercitano infatti la stessa azione che creditori e soci avrebbero potuto promuovere,
sulla base dei stessi presupposti, e puntando ad ottenere un risarcimento in tutto simile
a quello che questi ultimi avrebbero potuto conseguire.
L'azione dei creditori nelle procedure concorsuale spira, dal punto di vista della
prescrizione, generalmente dopo l'azione sociale di responsabilit. Inoltre possibile
convenire gli amministratori in giudizio anche qualora la societ abbia rinunciato
all'azione sociale di responsabilit; la transazione dell'azione, invece, potr essere
impugnata dai creditori sociali a condizione che ricorrano gli estremi dell'azione
revocatoria cos' la transazione? e perch rinuncia e transazione vengono sempre
nominate in coppia? di cosa si tratta, precisamente?
13. L'azione di responsabilit dei singoli soci e dei terzi (art. 2395 c.c.)
Sono i casi di responsabilit in cui possono incorrere gli amministratori quando, con i
loro atti colposi o dolosi, abbiano cagionato un pregiudizio direttamente al patrimonio
del singolo socio o del terzo. Non c' necessario collegamento con una mala gestione,
che sia in contrasto con l'interesse della societ, ma si tratta della violazione degli
obblighi ex art. 2392 c.c., o degli obblighi posti a tutela dei terzi. Il presupposto
dell'azione risiede dunque nella violazione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio
e del terzo.
Gli ambiti nei quali tali lesioni appaiono pi evidenti e sintomatiche sono quelli delle
false comunicazioni sociali e dei mercati finanziari, per informazioni inesatte od omesse
laddove obbligatorie (art. 114 T.u.f.): sono condotte idonee ad influenzare sensibilmente
le decisioni di investimento, pregiudicando il patrimonio degli investitori stessi.
L'azione non esperibile nel caso di inadempimento contrattuale, dal momento che di
ci risponde la societ e solo eventualmente gli amministratori, i caso di loro colpa o
dolo.
Prevale l'opinione che giudica extracontrattuale tale responsabilit. Controversa, anche
se auspicabile, specialmente nelle societ aperte, la cumulativit della responsabilit
della societ, al fine di tutelare al meglio il danneggiato (art. 2049 c.c.).
L'azione si prescrive in cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio
o il tezo (art. 2395 c.c.): una regola diversa da quella del diritto comune, che non

avvantaggia il danneggiato, in cui la decorrenza inizia dal momento in cui il danno si


prodotto.
Dal momento che questa azione non rientra tra quelle per le quali prevista la
legittimazione degli organi concorsuali, essa esercitabile dal socio e dal terzo anche
se la societ sia stata dichiarata fallita non capisco il nesso.
14. La responsabilit dei direttori generali (art. 2396 c.c.)
Dal momento che non si ricava, dalla norma, una nozione della figura del direttore
generale in funzione delle mansioni svolte, risultato difficile identificare le funzioni
decisionali che valgono a qualificarlo.
Nominato dall'assemblea o dal consiglio di amministrazione (se lo statuto lo prevede), si
pone al vertice dell'organizzazione aziendale, ha il compito di dare esecuzione alle
decisioni degli amministratori sotto la cui direzione e vigilanza agisce. E' spesso
dipendente della societ, ma il contratto che ad essa lo lega non segnato da
subordinazione.
In tal senso alcuni lo considerano un dipendente (anche se l'ampiezza e la
discrezionalit dei poteri ad esso in concreto attribuiti sembrerebbe rendere tale
qualificazione inadatta), mentre altri lo considerano un soggetto esterno alla societ, la
cui attivit rientri nella previsione dell'attivit coordinata e continuativa. Ad ogni modo,
l'ampiezza dei suoi poteri e la sua collaborazione con l'organo amministrativo lo
espongono alla medesima responsabilit degli amministratori in relazione ai compiti che
gli sono stati affidati; salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la
societ.
L'art. 2434 c.c. lo include tra i soggetti responsabili indipendentemente dall'avvenuta
approvazione del bilancio.
15. Il collegio sindacale: nomina e cessazione
Nel modello tradizionale che stiamo esaminando, il collegio sindacale (artt. 2397 ss.
c.c.) l'organo al quale affidato il controllo e la vigilanza sulla gestione sociale. E'
nominato dall'assemblea ai sensi degli artt. 2364 comma 1, n2 e 2400 comma 1 c.c..
Il controllo contabile invece affidato ad un revisore esterno nominato dall'assemblea,
su proposta motivata del collegio sindacale (nel modello tradizionale); nelle societ
chiuse e che non redigono il bilancio consolidato e ove lo statuto lo preveda, tale
funzione pu essere affidata al collegio sindacale (artt. 2403 e 2409bis c.c.).
La correttezza e l'efficienza della gestione amministrativa, cruciali per la fiducia del
mercato e degli investitoti, presuppone un controllo che, per l'eterogeneit e la
numerosit degli interessi dei soci, non pu che essere affidato ad un organo
appositamente concepito.
L'obbiettivit, l'imparzialit e l'indipendenza del collegio sindacale sono essenziali per le
enunciate funzioni di controllo (artt. 2497 ss. c.c.).
La previsione dell'elezione del collegio sindacale dall'assemblea, ossia dalla stessa
maggioranza dei soci che elegge gli amministratori, ha fatto discutere sulla possibilit
che il collegio stesso risulti obbietti, imparziale ed indipendente: a tale proposito stata
formulata l'ulteriore previsione normativa di cui all'art. 2399 c.c.; nelle societ quotate si
ha che almeno un membro del collegio viene eletto dai soci di minoranza.
Qualora al collegio sindacale sia affidato anche il controllo contabile, tutti i suoi

componenti devono essere iscritti nel registro dei revisori legali dei conti (art. 2409bis
c.c.).
In ordine alle cause di ineleggibilit l'art. 2399 c.c. rinvia all'art. 2382 c.c. che riguarda
quelle degli amministratori: non possono essere eletti e decadono gli interdetti, gli
inabilitati, i falliti e coloro che abbiano riportato una pena che importi l'interdizione dai
pubblici uffici o l'incapacit ad esercitare uffici direttivi.
Alle lettere b) e c) del medesimo articolo vengono riportati limiti all'eleggibilit che
contribuiscono a rendere pi indipendente l'organo di controllo dall'organo
amministrativo.
All'ultimo comma dello stesso articolo viene prevista la possibilit di eventuali limiti di
eleggibilit ulteriori previsti dallo statuto al fine di assicurare l'effettivit delle funzioni
esercitate.
I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo, successivamente dall'assemblea (art.
2400 c.c.). Come per gli amministratori, la scadenza ed effettiva cessazione dell'incarico
dei sindaci ha effetto dal momento in cui l'organo stato ricostituito, per garantire la
continuit della funzione. Gli amministratori devono annotare sul registro delle imprese
la cessazione della carica dei sindaci.
Al fine di garantire maggiore indipendenza dell'organo di controllo prevista la revoca
dei sindaci da parte dell'assemblea, a condizione che ricorra giusta causa e che la
delibera di revoca sia sottoposta ad approvazione del tribunale, sentito il sindaco. Alla
stessa finalit mirata la disciplina della retribuzione dei sindaci (art. 2402 c.c.):
determinata dallo statuto e in mancanza dall'assemblea.
In caso di morte, rinuncia o decadenza, l'art. 2401 c.c. stabilisce che il subentro del
supplente avviene sulla base del principio di professionalit, in modo da non alterare i
profili complessivi di competenza dell'organo nel suo complesso. I supplenti restano in
carica fino all'assemblea successiva che provvede alla nomina dei sindaci effettivi e
supplenti reintegrando cos il collegio (in tal modo scadono tutti alla stessa data
assembleare). Se l'organo non viene ricostituito spetta agli amministratori convocare
l'assemblea, in mancanza ai sindaci rimasti in carica (art. 2406 c.c.).
16. Doveri, poteri e responsabilit del collegio sindacale
Accanto ai detti doveri di vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto (art. 2403
c.c.), nonch sui principi di corretta amministrazione, il legislatore ha richiesto di vigilare
sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla
societ e sul suo concreto funzionamento.
La vigilanza sulla corretta amministrazione attiene al giudizio di conformit dei processi
decisionali e delle scaturienti decisioni gestionali alla regole comunemente accettate
della prudente amministrazione derivante dalle scienze aziendalistiche. Non un
giudizio sulla convenienza delle decisioni, che rientra nella sfera di competenza degli
amministratori e dei soci.
La vigilanza sulla struttura organizzativa attiene all'accertamento sul suo funzionamento
e, soprattutto, sulla sua capacit di rilevare rischi e criticit, salvo il diritto del collegio di
effetturare analisi di specifici fatti di gestione dalla dubbia regolarit.
L'art. 2403bis c.c., fissando i poteri dei sindaci, attribuisce infatti loro la facolt di
compiere in ogni momento atti di ispezione e controllo, anche individualmente, ed
accedere dunque ad ogni informazione della gestione: sono poteri in generale funzinali

all'acquisizione di informazioni che possono far valere in totale autonomia e


riservatezza, salvo che gli accertamenti eseguiti dovranno risultare dal libro delle
adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.
Il collegio sindacale, come organo, pu chiedere inoltre agli amministratori notizie
sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, anche relativamente a
societ controllate; i collegi delle imprese legate da rapporti di partecipazione possono
scambiarsi informazioni.
Per garantire un adeguato funzionamento del controllo la legge impone al collegio
sindacale di riunirsi almeno ogni novanta giorni (art. 2404 c.c.): la concreta
partecipazione garantita dalla decadenza della carica del sindaco che si assenti
senza giusta causa per due riunioni nel corso dell'esercizio sociale. Le delibere sono a
maggioranza assoluta, salva la presenza della maggioranza dei sindaci del collegio, e
possono essere scritti nel verbale i motivi del dissenso dei sindaci contrari alla
deliberazione presa.
Per assicurare invece l'effettivit del controllo, la legge prevede che il collegio sindacale
partecipi alle adunanze del c.d.a., del comitato esecutivo e delle assemblee (art. 2405
c.c.). Se il sindaco, senza giustificato motivo, non partecipa anche ad una sola
assemblea nell'esercizio, decade; analogamente per doppia assenza al c.d.a..
L'art. 2406 c.c. prevede poteri di intervento e di supplenza del collegio sindacale:
convocazione dell'assemblea ed adempimenti pubblicitari, se gli amministratori non
provvedono. Per fatti di rilevante gravit, il collegio sindacale pu convocare
l'assemblea per rendere edotti i soci ed apprestare uno o pi interventi risolutivi, previa
comunicazione al presidente del c.d.a..
Altre ipotesi nelle quali prevista la possibilit di convocazione dell'assemblea sono agli
artt. 2386, 2367 e 2487 c.c..
L'art. 2408 c.c. riconosce a ciascun socio il potere di denunziare al collegio sindacale i
fatti ritenuti censurabili, sia in termini di violazioni di legge o dell'atto costitutivo, sia in
termini di opportunit economica delle decisioni gestionali: questo colma i possibili vuoti
di efficienza o di collusione con gli amministratori. In caso di segnalazioni urgenti e
fondate, il collegio deve intervenire senza ritardo e presentare eventuali conclusioni e
proposte all'assemblea.
In tema di poteri consideriamo quelli di cui agli artt. 2377, 2393 e 2409 c.c..
La relazione al bilancio d'esercizio ha lo scopo di riferire sull'attivit svolta
nell'adempimento dei propri doveri di vigilanza, sulle modalit dei controlli, sugli esiti di
questi ultimi, sulle riunioni e sulle ispezioni effettuate; se al collegio attribuito anche il
controllo contabile deve effettuare anche una relazione a tale proposito ai sensi dell'art.
2409ter c.c..
L'art. 2407 c.c. prescrive obblighi soggettivi dei sindaci, facendo riferimento alla natura
dell'incarico: questo perch i sindaci esplicano la loro funzione tenendo conto delle
caratteristiche della societ, della sua struttura organizzativa e del suo oggetto sociale.
La professionalit del collegio, in virt dell'art. 2397 c.c., richiede un grado di diligenza
maggiore.
Un primo titolo di responsabilit dei sindaci concerne la verit delle loro dichiarazioni ed
attestazioni, attinenti alle attivit di verifica e controllo; cfr. inoltre l'art. 2407 c.c.:
notevole la previsione di responsabilit solidale con quella degli amministratori.
A tale proposito occorre precisare che quella dei sindaci non una responsabilit

direttamente collegata a quella degli amministratori e non dunque oggettiva, ma si


tratta pur sempre di una responsabilit per fatto proprio: si ha culpa in vigilando per non
aver impedito il danno provocato dagli amministratori, ovvero di non aver esercitato i
loro poteri e doveri ai fini di una corretta interpretazione della loro funzione.
Naturalmente la loro responsabilit viene modulata in relazione alla loro effettiva
partecipazione al danno.
Dal momento che i sindaci sono responsabili verso la societ, i creditori ed i soggetti
terzi al pari degli amministratori, le medesime di questi ultimi sono le azioni di
responsabilit esperibili contro di essi, come dispone l'art. 2407 c.c..
17. La revisione legale dei conti
Fatta eccezione per le societ chiuse e quelle che non sono tenute alla redazione del
bilancio consolidato, la revisione legale dei conti delle s.p.a. affidata ad un revisore
legale o ad una societ di revisione contabile, iscritti nel registro istituito presso il
Ministero dell'economia e delle finanze (artt. 2409bis e septies c.c.).
Gli scandali societari degli ultimi anni hanno portato gli organi legislativi nazionali e
comunitari a numerosi interventi volti a rafforzare l'efficacia dei controlli e l'indipendenza
dei revisori.
In sede di costituzione della societ per azioni il soggetto incaricato del controllo
contabile indicato nell'atto costitutivo, mentre successivamente dall'assemblea su
proposta motivata dell'organo di controllo. L'incarico dura tre esercizi, prendendo come
riferimento la data di approvazione del terzo bilancio da parte dell'assemblea. Non ci
sono limiti al numero di mandati, tranne che per le societ per azioni che siano enti di
interesse pubblico ai fini di evitare la "cattura del regolatore".
Sentito l'organo di controllo, l'assemblea pu revocare l'incarico al soggetto incaricato
della revisione legale quando ricorra giusta causa, che non pu consistere in
divergenze sul trattamento contabile o sulle procedure di revisione.
Premesso che i soggetti interessati al corretto svolgimento dell'attivit di controllo dei
conti sono i soci, gli investitori ed i terzi (non la societ revisionata che conferisce
l'incarico e remunera il revisore), l'indipendenza dell'organo garantita in prima battuta
dal divieto tassativo di un suo coinvolgimento (di natura finanziaria, d'affari, di lavoro o
di altro genere, diretto o indiretto) nei processi decisionali della societ revisionata.
La medesima finalit di indipendenza del revisore perseguita anche dalla norma che
ne disciplina la remunerazione: essa non pu essere subordinata ad alcuna condizione
n essere stabilita in funzione dei risultati della revisione, e soprattutto non pu
dipendere dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione, come la tenuta della
contabilit, la consulenza finanziaria e legale etc., peraltro molto costosi.
I soggetti abilitati devono inoltre osservare i principi di indipendenza ed obiettivit
elaborati da associazioni e ordini professionali, nonch i principi di revisione europei.
I soggetti incaricati della revisione legale devono verificare la regolare tenuta della
contabilit sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.
Con ciascuna relazione il soggetto esprime un giudizio sulla correttezza sostanziale del
bilancio e deve essere accompagnata dall'indicazione dei criteri di valutazione adottati.
Occorre che il bilancio rappresenti in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale
e finanziaria e il risultato economico dell'esercizio. Il giudizio pu contenere o meno
rilievi o essere negativo; nel peggiore dei casi il revisore rilascia una dichiarazione di

"impossibilit di esprimere un giudizio"; dove ci siano rilievi, la relazione deve mostrare


analiticamente i motivi della decisione.
L'assenza di rilievi rende applicabile l'art. 2434bis comma 2 c.c..
I revisori possono chiedere agli amministratori documenti e notizie utili, nonch
procedere ad accertamenti, controlli ed esami di atti e documentazioni, e comunicare
con il collegio sindacale (art. 2409septies c.c.).
I revisori sono solidalmente responsabili con gli amministratori (non con i sindaci) della
societ revisionata per i danni a questa cagionati, ai suoi soci ed ai terzi, derivanti
dall'inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, la
responsabilit limitata al contributo da ciascuno dato alla causazione del danno chi
sono questi debitori solidali, e che danni potrebbero cagionare?
Nei limiti del danno cagionato, ciascuno dei soggetti revisori e la societ di revisione
sono solidalmente responsabili con il responsabile della revisione (persona fisica) per i
soli danno cagionati alla societ revisionata ed ai terzi, senza che si abbia una tutela
per quanto riguarda i singoli soci.
Non si ha uno specifico rimando alla diligenza, ma si ritiene applicabile senza contrasti
l'art. 1176 c.c., in cui genericamente ricondotta all'attivit esercitata.
L'azione contro i soggetti incaricati della revisione si prescrive in cinque anni dalla data
della relazione di revisione del bilancio.
18. Il controllo giudiziario sulla gestione (art. 2409 c.c.)
E' diretto al ripristino della legalit dell'amministrazione. I controlli interni in capo
all'organo amministrativo, sindacale e contabile possono non risultare sufficienti: motivo
per cui possono rivelarsi decisivi quelli esterni. Nelle societ che non operano in settori
d'impresa sottoposti a vigilanza regolamentare (da parte di Banca d'Italia, Consob,
Isvap, etc.), quello giudiziario l'unico controllo esterno.
L'aliquota di capitale determinata dall'art. 2409 c.c., rappresentativa dei soggetti
legittimati a chiamare in tribunale la societ per gravi irregolarit di gestione, non
tassativa e lo statuto pu prevedere aliquote pi basse.
Nelle societ aperte sono legittimati anche gli organi di controllo ed il p.m., nonch i soci
delle societ controllate (caso nel quale i provvedimenti riguarderanno comunque la
controllante).
La ratio controversa, dal momento che da una parte sembrerebbe venire tutelato
l'interesse pubblicistico al regolare funzionamento della s.p.a. ed alla legalit della
gestione, dall'altra quello privatistico della societ, dei soci di minoranza, dei creditori
sociali e dei terzi. Tuttavia l'esclusione della legittimazione ad attivare il procedimento
da parte del p.m. nelle societ chiuse, assieme al presupposto che le irregolarit
denunciate danneggino la societ, ridimensionano la dimensione pubblicistica della
disposizione.
Non si tratta di questioni di merito o di convenienza degli atti di gestione, ma di censure
di legittimit pregiudizievoli del buon funzionamento della societ.
Esaminata la denunzia, il tribunale sente gli amministratori ed i sindaci, dopodich pu
ordinare l'ispezione della societ a spese dei soci denunzianti per accertamenti
istruttori. Come tutti i decreti che il tribunale emana nell'ambito dell'art. 2409 c.c., il
decreto reclamabile entro venti giorni dinanzi alla Corte d'Appello. Il tribunale non
ordina l'ispezione quando sussista l'ipotesi del 3 comma dell'art. 2409 c.c., laddove i

nuovi amministratori hanno il compito di rimediare alle eventuali irregolarit, riferendo al


tribunale sugli accertamenti e sulle attivit compiute.
Nei casi pi gravi il tribunale pu revocare amministratori e sindaci e nominare un
amministratore giudiziario. I sindaci non vengono revocati solo se ritenuti estranei alle
irregolarit accertate.
L'amministratore giudiziario compie atti di ordinaria amministrazione e deve consultare il
tribunale prima di compiere atti che ricadono nella sfera della straordinaria
amministrazione; il tribunale pu conferirgli anche i poteri dell'assemblea.
cfr. art. 2409 c.c. per le competenze, i doveri ed i diritti dell'amministratore giudiziario.
19. Il sistema dualistico: il consiglio di gestione
Sia in sede di costituzione che successivamente, la s.p.a. pu, ai sensi dell'art. 2380
c.c., adottare il sistema dualistico di amministrazione e controllo.
La presenza del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione, oltre alla forte
dissociazione tra propriet e controllo, rende questo sistema molto adatto alla grande
impresa.
Infatti la funzione amministrativa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, mentre
quella di controllo di leglit (e anche alcune rilevanti funzioni di indirizzo della gestione)
al consiglio di sorveglianza; quella contabile ad un revisore o ad una societ di
revisione. L'art. 223septies c.c. rende applicabili le norme del sistema tradizionale
(quelle che riguardano i componenti degli organi di amministrazione e controllo) anche
agli organi previsti dai sistemi duaistico e monistico, ove compatibili.
Il consiglio di gestione costituito da non meno di due componenti anche non soci,
nominati i primi in sede di costituzione e successivamente dal consiglio di sorveglianza,
che ne determina il numero (compatibilmente con le disposizioni statutarie) ed anche il
compenso, salvo che lo statuto non attribuisca la competenza all'assemblea.
Ne deriva che l'assemblea non nomina gli amministratori n approva il bilancio
d'esercizio, e ci costituisce la differenza principale con il sistema tradizionale.
cfr. il rinvio dell'art. 2409undicies
Chi fa parte del consiglio di gestione non pu far parte del consiglio di sorveglianza (dal
momento che il secondo elegge i membri del primo), resta in carica per non pi di tre
esercizi, sono rieleggibili (salva diversa disposizione statutaria) e possono essere
revocati solo dal consiglio di sorveglianza (art. 2409terdecies c.c.), anche se nominati
nell'atto costitutivo. In mancanza di giusta causa hanno il diritto al risarcimento dei
danni.
Non essendo richiamato l'art. 2386 c.c., non ammesso il meccanismo della
cooptazione, secondo il quale, nel sistema tradizionale, gli amministratori che vengono
a mancare sono sotituiti dallo stesso c.d.a. nell'attesa dell'assemblea successiva; in
questo caso, invece, il consiglio di sorveglianza deve provvedere alla sostituzione dei
componenti del consiglio di gestione.
Sulla presidenza del consiglio di gestione, l'art. 2409undicies c.c. rinvia all'art. 2380bis
c.c..
Il consiglio di gestione pu in ogni caso delegare le proprie attribuzioni ad uno dei suoi
componenti (art. 2409novies c.c.). Non sembra ammissibile, come delegato, un
comitato esecutivo.
Alle delibere del consiglio di gestione si applicano gli artt. 2388 e 2391 c.c. per espresso

richiamo dell'art. 2409undicies c.c..


cfr. anche i rinvii degli artt. 2409decies e undicie c.c. sull'azione di responsabilit contro
i consiglieri di gestione. Alla legittimazione aggiunto anche il consiglio di sorveglianza
(art. 2409decies c.c.), che ai sensi dell'art. 2393 c.c. pu deliberare anche se
l'argomento non sia all'ordine del giorno. Se l'azione promossa dai due terzi del
consiglio di sorveglianza, i consiglieri di gestione sono automaticamente rimossi e
sostituiti dal consiglio di sorveglianza stesso. cfr. art. 2409decies c.c..
L'art. 2409undicie richiama espressamente l'art. 2392 c.c. in tema di valutazione della
responsabilit dei consiglieri di gestione.
La rinuncia all'azione (non ammessa se a ci si oppongono soci che rappresentano un
quindo del capitale sociale) non pregiudica l'azione dei soci di minoranza (art. 2393bis
c.c.), dei creditori sociali (art. 2394 c.c.) n l'azione esercitata dagli organi delle
procedure concorsuali (art. 2394bis c.c.).
La transazione preclude invece quella dell'assemblea e dei soci, essendo la societ
stata reintegrata, seppure solo in parte, dei danni subiti.
20. Segue. Il consiglio di sorveglianza
Funzione di controllo e di vigilanza sull'amministrazione nel modello dualistico, giammai
quella del controllo contabile (art. 2409quiquiesdecies c.c.).
Oltre alla nomina dei componenti del consiglio di gestione ed all'approvazione del
bilancio, al consiglio di sorveglianza possono competere, se lo statuto lo prevede,
funzioni tipiche dell'amministrazione.
I componenti del consiglio di sorveglianza possono non essere soci, sono nominati la
prima volta nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea (che designa anche il
presidente i cui poteri sono determinati dallo statuto) nel numero non inferiore a tre (art.
2409duodecies c.c.). cfr. artt. 2449 e 2351 c.c..
Se lo statuto lo prevede, ai sensi dell'art. 2368 c.c., una minoranza la nomina di un certo
numero di componenti.
Il rinvio dell'art. 2409quaterdecies c.c. all'art. 2400 c.c. fa s che la nomina e la
cessazione dell'incarico dei consiglieri di sorveglianza sono soggette ad iscrizione nel
registro delle imprese entro trenta giorni, e prima dell'accettazione dell'incarico, devono
notificare all'assemblea gli altri eventuali incarichi di amministrazione e controllo
ricoperti.
Restano in carica per tre esercizi e la data ultima quella dell'assemblea successiva
alla scadenza del terzo esercizio. La cessazione per scadenza del termine ha effetto dal
momento in cui l'organo ricostituito (art. 2409duodecies c.c.), ma in caso di
decadenza anticipata di uno o pi membri l'assemblea deve sostituirli senza indugio
(non c' cooptazione).
Se non diversamente disposto dallo statuto, i consiglieri di sorveglianza sono rieleggibili
senza limiti e sono revocabili dall'assemblea, anche se nominati dall'atto costitutivo (art.
2409duodecies c.c.) con voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Se
senza giusta causa la revoca comunque efficace, salvo risarcimento del danno.
Dal momento che la revoca non sottoposta al controllo giudiziale, tale organo meno
stabile ed indipendente rispetto al collegio sindacale. La loro indipendenza tuttavia
garantita dall'invariabilit della loro retribuzione, stabilita ad inizio carica (art.
2409quaterdecies c.c.).

Almeno un componente del consiglio di sorveglianza deve essere iscritto nel registro
dei revisori legali (art. 2409duodecies c.c.), mentre per gli altri componenti la previsione
di eventuali requisiti specifici rimessa allo statuto; nella disciplina del collegio
sindacale si ha invece maggiore insistenza sui requisiti di professionalit dei suoi
componenti.
E' applicabile l'art. 2382 c.c..
I membri del consiglio di sorveglianza non devono essere componenti del consiglio di
gestione, n essere legati alla societ, alle sue controllate e a quelle sottoposte a
comune controllo da un rapporto di lavoro, di consulenza o di prestazione d'opera
retribuita. Non vietata, inspiegabilmente, nelle societ chiuse, la presenza di rapporti
di parentela.
Lo statuto pu porre ulteriori condizioni di assunzione della carica e cause di
ineleggibilit, decadenza ed incompatibilit, oltre a fissare il limite di cumulo di incarichi
(art. 2409duodecies c.c.). L'art. 2409terdecies c.c. elenca le competenze del consiglio di
sorveglianza, alle quali occorre aggiungere l'impugnativa delle delibere del consiglio di
gestione (art. 2409undecies c.c.) e delle delibere assembleari annullabili, ai sensi
dell'art. 2377 c.c.. Se lo statuto la accorda, occorre aggiungere anche la competenza di
approvare operazioni strategiche ... . Pur restando la decisione finale in capo al
consiglio di gestione, tale ingerenza nell'alta amministrazione pu rendere la vigilanza
pi efficace rispetto a quella del collegio sindacale.
L'art. 2409terdecies c.c. stabilisce inoltre che, qualora lo preveda lo statuto, se almeno
un terzo dei consiglieri di gestione o dei consiglieri di sorveglianza e se questi ultimi non
lo approvino, la competenza in materia di bilancio si sposta in capo all'assemblea.
Questa possibilit ulteriore data dalla maggiore competenza del consiglio di
sorveglianza in materia di bilancio.
Anche nel sistema dualistico i soci hanno diritto di impugnare la delibera approvativa del
bilancio: infatti il rinvio dell'art. 2409quaterdecies c.c. solo all'art. 2377 c.c. in tema di
delibere annullabili, e non all'art. 2379 c.c. in tema di delibere nulle. Questo potrebbe
riflettere la volont di conferire maggiore rilevanza alla vicenda approvativa del bilancio.
L'altro rinvio all'art. 2434bis c.c. determina il potere dei soci di poter impugnare, sotto
certe condizioni, la delibera di approvazione del bilancio.
Quanto al funzionamento del consiglio di sorveglianza, l'art. 2409terdecies c.c. prevede,
all'ultimo comma, da un lato la facolt dei suoi membri di assistere alle adunanze del
consiglio di gestione, e dall'altro di partecipare alle assemblee. Deve riunirsi ogni
novanta giorni, anche con mezzi di telecomunicazione; ha l'obbligo di redigere il verbale
e delibera come il collegio sindacale (rinvio all'art. 2404 commi 1, 2 e 4 c.c.).
Sorprendente il mancato riferimento al comma 2 sulla decadenza per ingiustificata
assenza.
E' invece fatto esplicito richiamo all'art. 2388 c.c. relativo al regime di validit delle
delibere del c.d.a. nell'ambito del modello tradizionale, ed applicabile al consiglio di
sorveglianza.
Quanto ai poteri del consiglio di sorveglianza, rilevano i rinvii agli artt. 2403 commi 2 e
3 c.c. e all'art. 2409septies c.c., che consentono al consiglio di sorveglianza di
scambiare informazioni con i consiglieri di gestione e con il revisore legale dei conti.
Inoltre, il rinvio all'art. 2406 c.c. gli impone di convocare l'assemblea, e di onorare gli
annessi obblighi pubblicitari, nei casi in cui sia obbligatorio e quando abbia ravvisato

fatti di censurabile gravit. Vale anche l'art. 2408 c.c.; Invece, l'omesso rinvio al comma
1 dell'art. 2403bis c.c. fa s che il potere di ispezione e controllo sia esercitabile solo
nell'ambito delle societ quotate: tale omissione sembra poco giustificabile e lesiva della
funzione di vigilanza dell'organo.
Quanto alla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza, essa regolata dal penultimo
comma dell'art. 2409terdecies c.c., che ricalca il regime di responsabilit dei sindaci,
pur non ammettendo il rilevante richiamo alla professionalit che caratterizza invece la
disciplina di questi ultimi. I consiglieri di sorveglianza rispondono in modo esclusivo
quando violano obblighi diversi da quelli di vigilanza; possono, come i sindaci,
rispondere in modo concorrente con i consiglieri di gestione per i fatti e le omissioni di
questi.
Quanto all'azione di responsabilit contro i consiglieri di sorveglianza, essa esercitata
dall'assemblea (art. 2364bis c.c.), ma proprio perch la responsabilit dei consiglieri di
gestione concorrente a quella dei sindaci, le azioni di responsabilit contro questi
ultimi ai sensi dell'art. 2407 c.c. sembrano applicabili anche ai consiglieri di gestione,
nonostante l'assenza di uno specifico rinvio.
A conferma di ci sono inoltre applicabili agli organi di amministrazione e controllo nel
modello dualistico le disposizioni sugli organi omologhi nel modello tradizionale.
Il controllo contabile disciplinato tramite altro richiamo, stavolta all'art. 2364bis c.c.
comma 1.
21. Il sistema monistico (art. 2409sexiesdecies c.c.)
Adottando il sistema monistico, lo statuto pu prevedere che la gestione dell'impresa
sociale spetti al consiglio di amministrazione (non dunque organo unipersonale) e che
la vigilanza ed il controllo siano affidate non ad un organo esterno ma ad un compitato
per il controllo sulla gestione, estratto dal consiglio di amministrazione stesso. Sono da
quest'ultimo nominati e deve trattarsi di amministratori indipendenti.
Come nel modello dualistico, il controllo contabile esercitato inderogabilmente dal
revisore legale dei conti.
Se da una parte la vicinanza tra controllori e controllati dovrebbe consentire una
vigilanza pi ampia ed efficace, dall'altra evidente il rischio di derive collusive,
specialmente se considerato che i primi sono scelti dai secondi.
Il consiglio di amministrazione regolato come nel sistema tradizionale (a cominciare
dalla nomina dei suoi componenti, rimessa all'assemblea).
La gestione dell'impresa sociale spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione,
ed all'atto della nomina e prima dell'accettazione dell'incarico, i consiglieri devono
rendere noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso
altre societ (art. 2409septiesdecies c.c.).
Il rinvio dell'artl 2409noviesdecies c.c. all'art. 2381 c.c. significa che il consiglio di
amministrazione pu strutturarsi come nel modello tradizionale: dunque, se previsto
dallo statuto, potr delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o
pi dei suoi componenti.
Un terzo dei consiglieri di amministrazione deve possedere gli stessi requisiti di
indipendenza non pi rigorosi, nonostante la segnalata contiguit tra i due organi, di
quelli previsti per i sindaci all'art. 2399 c.c. (art. 2409septiesdecies c.c.). Solo se lo
statuto lo prevede dovranno presentare gli ulteriori requisiti previsti dai codici di

comportamento (cfr. amministratori indipendenti nel modello tradizionale (art. 2387 c.c.).
L'indipendenza funzionale alla qualit del controllo di gestione che da una parte di
essi stessi deve essere condotto.
L'art. 2409noviesdecies c.c. rinvia alle disposizioni sul c.d.a. proprie del sistema
tradizionale, ad eccezione di quelle che riguardano la figura del direttore generale (art.
2396 c.c.), comunque ritenuta compatibile con il sistema monistico.
La nomina e la decisione del numero dei componenti del comitato per il controllo sulla
gestione affidata al consiglio di amministrazione. Nelle societ aperte devono essere
almeno tre. Almeno un componente del comitato deve essere scelto tra gli iscritti nel
registro del revisore legale dei conti. Il comitato elegge, al suo interno ed a maggioranza
assoluta, il presidente dello stesso.
Per evitare derive collusive fatto divieto dei componenti del comitato per il controllo
sulla gestione di essere titolari di funzioni esecutive, nemmno in societ controllanti.
La legge tace sugli argomenti della durata del mandato e sulla retribuzione dei
componenti del comitato, a tutto svantaggio dell'indipendenza dell'organo.
Ancor meno comprensibile il mancato rinvio alla disciplina sulla revoca dei sindaci per
i componenti del comitato per il controllo sulla gestione; in quanto nominati dal c.d.a.
sono da questo revocabili come membri del comitato, mentre sono revocabili
dall'assemblea come amministratori. Ma il mancato richiamo implica che non
necessaria giusta causa (salvo risarcimento del danno) e soprattutto l'approvazione del
tribunale. I
In caso di cessazione anticipata della carica (morte, rinuncia, revoca o decadenza) il
c.d.a. provvede alla sostituzione, scegliendo un membro in possesso dei requisiti di
legge; se non ve ne sono, provvede ai sensi dell'art. 2386 c.c., ossia mediante
cooptazione.
In quanto ai doveri e funzionamento dei componenti del comitato per il controllo sulla
gestione, l'ultimo comma dell'art. 2409octiesdecies c.c. rinvia agli artt. 2404 commi 1,
3 e 4 e 2405 comma 1 c.c.; manca anche nel sistema monistico un rinvio all'art. 2404
c.c., laddove la presenza di una sanzione all'assenza ingiustificata avrebbe reso
certamente pi efficace e certo l'adempimento dell'obbligo di controllo. Presente invece
il rinvio all'art. 2408 c.c..
In quanto alle competenze, oltre all'elezione del presidente a maggioranza assoluta, il
comitato:
- vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di
controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonch sulla sua idoneit a
rappresentare correttamente i fatti di gestione;
- svolge ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, con particolare
riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile.
Tale doppia funzione di vigilanza assimilabile a quella dei sindaci nel sistema
tradizionale.
Il mancato rinvio all'art. 2403 c.c. si ritiene sia dovuto alla soggezione dei membri del
comitato a tali disposizioni in quanto anche amministratori; mentre il mancato
riferimento all'art. 2403bis c.c. sembra inspiegabile, e non si pu ritenere che l'art. 2381
c.c. attribuisca agli amministratori tali poteri ispettivi, come detto.
Ben pi ampi ed efficaci risultano invece i poteri del comitato per il controllo nelle
societ quotate.

Altra lacuna risiede nell'assenza di un autonomo regime di responsabilit dei


componenti del comitato, essendo per essi solo richiamata la disciplina riguardante
quella degli amministratori (art. 2392 ss. c.c.) e dunque ritenuta applicabile anche
all'articolazione interna costituita dal comitato. Semplificazione che complica tuttavia il
riparto della responsabilit in caso di fatto od omissione che abbiano procurato un
danno alla societ.
Questa generale immedesimazione impedisce, a differenza che negli altri due sistemi,
la promozione dell'azione di responsabilit da parte del comitato nei confronti del
consiglio di amministrazione.
Sezione sesta - Le obbligazioni
1. Il prestito obbligazionario
Se l'azionariato costituisce il capitale di rischio della struttura finanziaria di una societ,
le obbligazioni compongono il capitale di credito. Si tratta di titoli di massa a reddito
fisso, emessi in serie, nominativi o al portatore, negoziabili nei mercati finanziari.
Mentre l'azionista socio, e per tale motivo percepisce un reddito aleatorio ed
eventuale e sopporta l'ulteriore rischio della perdita totale dell'investimento (salva la
limitazione nella responsabilit patrimoniale), l'obbligazionista creditore, dal momento
che l'obbligazione un'operazione con la quale la societ per azioni chiede al mercato,
sottoforma di credito, mezzi finanziari che obbligata a restituire e remunerare.
Dunque chi investe in obbligazioni non interessato a pecepire un rendimento legato
all'andamento degli affari sociali: natura di prestito, quindi di mutuo, ma anche di mezzo
che permette di effettuare pagamenti ed estinguere altri debiti.
La legge riconosce agli obbligazionisti il diritto di prelazione, rispetto ai soci, in ordine
all'adempimento degli obblighi contrattuali: la societ in perdita non potr distribuire utili
ma dovr onorare le posizioni debitorie, mentre se insolvente dovr farlo comunque in
via prioritaria, salva la possibilit per gli azionisti di non essere remunerati e/o
rimborsati.
L'ammontare di risorse finanziarie richiesto si pone come un'entit unitaria, frazionata in
una molteplicit (massa) di strumenti ginanziari della stessa natura e qualit. Si instaura
cos un rapporto contrattuale tra societ ed obbligazionista che, uniforme per tutti, una
frazione dell'operazione globale.
Essendo un titolo di credito, l'obbligazione risulta di propriet del possessore che, se in
buona fede, sottratto da rivendicazioni anche se l'ha ricevuta da un soggetto diverso
dal titolare legittimo (art. 1992 c.c.), semprech il titolo stato trasferito nel rispetto del
regime di circolazione.
I titoli obbligazionari devono indicare le specifiche dell'operazione e l'eventuale
presenza di garanzie (art. 2414 c.c.).
La legge consente l'emissione di titoli modellati in funzione delle contingenti esigenze
del mercato e della fisionomia dei potenziali sottoscrittori (innovazione finanziaria):
consideriamo ad esempio le subordinate, che contengono una clausola di
postergazione del rimborso in caso di liquidazione (art. 2411 c.c.).
E' previsto inoltre che i tempi e l'entit del pagamento degli interessi possano variare
alla stregua di indici oggettivi, interni o esterni alla societ, rispettivamente obbligazioni
partecipanti (art. 2411 c.c., ossia strumenti ibridi tra capitale di rischio e capitale di

debito) ed obbligazioni indicizzate.


Il prestito non invece in tal modo assimilabile all'andamento del mercato o dell'equity
della societ, anche se di fatto ammessa l'emissione di strumenti cos caratterizzati,
comunque denominati (art. 2411 c.c.). Nella prassi vengono a tale proposito emesse
obbligazioni strutturate.
Altra distinzione possibile quella tra ordinarie e convertibili in azioni.
Per legge, gli obbligazionisti dispongono di un'organizzazione comune costituita da
un'assemblea e da un rappresentante comune: ci permette alla categoria dei creditori
di essere rappresentata e tutelata nei rapporti con la societ emittente, anche se il
meccanismo maggioritario in seno ad essa tende a sminuire l'importanza del singolo
obbligazionista di minoranza. E' regolata secondo l'assemblea straordinaria dei soci,
anche per i quorum, e ad essa possono assistere amministratori e sindaci. Nomina e
revoca il loro rappresentante comune, delibera sulle modificazioni delle condizioni del
prestito (potere cruciale e subordinato ad un elevato quorum), sulla proposta di
concordato della societ emittente (art. 2415 c.c.). E' convocata dagli amministratori
della stessa societ emittente o dal rappresentante comune o quando ne fatta
richiesta dai rappresentanti del ventesimo dei titoli emessi e non estinti (art. 2415 c.c.).
Come per l'assemblea dei soci, l'impugnativa regolata dagli artt. 2416, 2377 e 2379
c.c.;
Il rappresentante degli obbligazionisti pu essere scelto anche al di fuori degli
obbligazionisti (anche una persona giuridica abilitata alla prestazione di servizi di
investimento o una societ fiduciaria) e, se non nominato dalla loro assemblea, lo
giudizialmente, mentre non sono ammessi tutti coloro per i quali sono fissate le cause di
ineleggibilit previste per il collegio sindacale. Il mandato di tre anni e pu essere
rieletto. Il suo compenso fissato dall'assemblea (art. 2417 c.c.).
cfr. artt. 2418, 2421 e 2422 c.c. in ordine ai poteri ed alle funzioni del rappresentante
degli obbligazionisti.
I singoli obbligazionisti possono esercitare azioni individuali nei confronti della societ
salvo che queste siano incompatibili con le deliberazioni assunte dalla loro assemblea
(art. 2419 c.c.).
2. Il procedimento ed i limiti all'emissione
L'emissione, salva diversa disposizione statutaria, deliberata dagli amministratori.
Per le convertibili, se lo statuto non attribuisce la competenza agli amministratori, essa
spetta all'assemblea straordinaria (artt. 2420bis e ter c.c.).
E' soggetta a redazione notarile e ad iscrizione nel registro delle imprese (art. 2410
c.c.).
Per salvaguardare l'equilibrio tra indebitamento e capitale di rischio previsto, per le
societ chiuse, il limite all'emissione pari al doppio della somma tra capitale di rischio
pi riserve libere ed obbligatorie, ci risultante dall'ultimo bilancio approvato (art. 2412
c.c.), il quale pu anche essere redatto in funzione dell'emissione. L'osservanza di tale
limite attestata dai sindaci. L'esenzione per le societ aperte poggia sulla presunzione
che un controllo altrettanto efficace sia prestato dalle agenzie di rating.
Le disposizioni dell'art. 2412 c.c. si applicano anche alle obbligazioni emesse all'estero
da societ italiane o da loro controllate o controllanti se negoziate nello Stato italiano.
I limiti all'emissione fanno riferimento al principio dell'effettiva consistenza del capitale

sociale e delle riserve, da cui la disposizione dell'art. 2413 c.c..


3. Le obbligazioni convertibili
Possibilit di convertire la posizione soggettiva di creditore in quella di socio, sia della
societ emittente, sia di altra societ coinvolta nell'operazione o finanziata dalle banche
emittenti le obbligazioni convertibili. In tal caso si ha, per la societ coinvolta,
deliberazione di aumento di capitale senza diritto di opzione per i soci esistenti.
L'emissione affidata all'assemblea straordinaria (art. 2420bis c.c.), con facolt estesa
agli amministratori, previa disposizione statutaria (art. 2420ter c.c.). Il prezzo di
esercizio delle azioni, il quale determina, assieme al capitale di rimborso
dell'obbligazionista, il numero di azioni sottoscrivibili dallo stesso, predeterminato in
sede di emissione.
Le convertibili, in quanto potenziale strumento di aumento di capitale sociale, devono
essere offerte in opzione ai soci esistenti ed ai precedenti possessori di convertibili (art.
2441 c.c.): in tal modo si assicura l'inalterato mantenumento della partecipazione
sociale a chi gi azionista ed a chi pu divenirlo.
L'art. 2420bis c.c. tutela la posizione dei titolari di obbligazioni convertibili.

Sezione settima - Le scritture contabili e il bilancio. I libri sociali


1. Nozioni e funzioni
La societ deve tenere le scritture contabili prescritte dall'art. 2214 c.c. (art. 2421 c.c.) e
gli amministratori devono redigere il bilancio d'esercizio (art. 2423 c.c.).
Le scritture contabili possono essere definite come l'insieme ordinato della
documentazione scritta inerente l'impresa. Secondo un criterio cronologico (libro
giornale) e sistematico (libro mastro) vanno rilevati, con il metodo della partita doppia, i
fatti di gestione, secondo le norme di un'ordinata contabilit (art. 2219 c.c.),
comprendente le disposizioni legislative, le scienze aziendali in genere, nonch i
principi contabili.
I fatti di gestione, recepiti dalle scritture contabili, sono le operazioni aziendali poste in
essere dall'imprenditore nelle imprese individuali e dagli amministratori in quelle
collettive: rilevando la consistenza quantitativa e monetaria dei fatti di gestione, le
scritture contabili costituiscono la premessa logica della rilevazione contabile, intesa
come raccolta dei valori e relativa rappresentazione formale.
La rilevazione quantitativa nelle scritture contabili dei fatti di gestione costituisce l'atto
contabile (valori con relative denominazioni).
La rilevazione contabile permette cos la misurazione degli accadimenti aziendali
esprimibili in termini monetari, e quindi la determinazione consuntiva del reddito di
esercizio e del capitale di funzionamento dell'impresa. Ha per oggetto le
documentazioni che evidenziano i fatti di gestione, non registrando i fatti materiali.
Tale processo d luogo alla contabilit generale, intesa come il sistema di
determinazione ed espressione, in linguaggio matematico, dei fatti e delle operazioni
aziendali, la cui finalit la redazione del bilancio di esercizio.
Questo, nelle societ di persone, non , a differenza che nelle societ di capitali e nelle
coperative, non soggetto ad un procedimento formale di controllo e di approvazione,

n sono previste misure di pubblicit (questo per via della diversa autonomia
patrimoniale).
Il bilancio di esercizio espone ordinatamente e periodicamente, riassumendo i dati
rilevati nelle scritture contabili, i valori del reddito e del capitale. Al conto economico ed
allo stato patrimoniale viene affiancata la nota integrativa, redatta in forma
prevalentemente narrativa con funzione esplicativa dei primi due documenti.
Il bilancio costituisce la risultanza delle scritture contabili, nell'ambito delle quali rientra
esso stesso, e tale attivit di sintesi costituisce un momento nodale della realt
aziendale.
Dunque fatti di gestione, scritture contabili, bilancio. Il passaggio tra scritture e bilancio,
procedendo a ritroso, costituito dalle scritture di assestamento, propedeutiche alla
costruzione di un corretto bilancio e consistenti nella rilevazione di quei fatti di gestione
che, pur di competenza economica dell'esercizio, in fasi di chiusura non risultano
ancora iscritti in contabilit per mancanza della relativa documentazione. Infatti non
possono figurare nel bilancio le poste che non siano state rilevate in contabilit.
La rilevazione interessa le poste per le quali si avuta manifestazione numeraria, e non
necessariamente monetaria: vige infatti il criterio di competenza, e non di cassa (art.
2423bis c.c.), ed emerge di conseguenza il complesso dei risultati manifestatisi in forma
di proventi ed oneri di competenza dell'esercizio.
La rilevazione contabile non solo un atto formale, ma implica un giudizio, una
valutazione, l'assunzione di decisioni, il tutto nei limiti delle regole e della
ragionevolezza. La gestione d'impresa presuppone la conoscenza dello stile contabile
adottato. Gestione e contabilit attengono entrambe all'organizzazione d'impresa.
Il successivo controllo ha la funzione di verificare la presenza dei documenti di riscontro
e di verificare poi la correttezza della sintesi nel bilancio di esercizio.
La funzione primaria del bilancio quella di informare i portatori di interessi, secondo
una valutazione prudente (art. 2423bis c.c.), della situazione patrimoniale e finanziaria
della societ e del risultato economico dell'esercizio (art. 2423 c.c.) nonch di agevolare
(secondo l'applicazione dei principi contabili internazionali) la stima del valore e della
redditivit delle partecipazioni nel capitale di rischio.
L'omogeneit dei criteri di redazione del bilancio consente l'analisi dello stesso e
l'estrazione, dallo stesso, di indici.
2. La struttura del bilancio d'esercizio |
3. Le clausole generali
4. I principi di redazione
5. Lo schema dello stato patrimoniale |
6. Lo schema del conto economico
|
7. I criteri di valutazione

|
|
[cfr. libro]
|

8. La nota integrativa (art. 2427 c.c.)


I valori del conto economico e dello stato patrimoniale trovano esplicazione,
integrazione, motivazione e dettaglio di informazioni, anche quantitative e descrittive,
attraverso la nota integrativa che, redatta in forma prevalentemente narrativa ed
illustrativa, parte integrante del bilancio d'esercizio ed ha la funzione di migliorarne la
capacit informativa, consentendo la comprensione di operazioni altrimenti difficilmente

intellegibili.
La legge ne indica il contenuto obbligatorio:
indicazioni riguardanti i criteri di valutazione applicati nella registrazione delle
poste, nelle rettifiche di valore e nella conversione dei valori in moneta estera;
indicazione dei movimenti nelle voci di patrimonio, intendendo variazioni di valore
e di utilit;
indicazione della composizione e dettaglio di talune voci, ossia quelle elencate,
l'indicazione analitica delle voci di patrimonio netto ed un prospetto delle
differenze fiscali;
indicazioni e informazioni diverse, intendendo gli impegni assunti non risultanti
dallo stato patrimoniale, il numero medio dei dipendenti, i compensi degli
amministratori e dei sindaci, le varie categorie di azioni, di obbligazioni ed altri
strumenti emessi, i finanziamenti effettuati dai soci, le operazioni realizzate con
parti correlate, la natura e l'obbiettivo economico di accordi non risultanti dallo
stato patrimoniale.
Le valutazioni devono essere effettuate secondo il principio del fair value: l'importo per il
quale un'attivit potrebbe essere scambiata o una passivit potrebbe essere estinta, fra
parti informate e consapevoli, in una transazione volontaria. Si tratta dunque di un
valore determinato con riferimento al valore di mercato, che consenta una valutazione
dei flussi di cassa futuri con un buon grado di approssimazione.
Tutte le societ, escluse quelle che redigono il bilancio in forma abbreviata, anche non
applicando i principi contabili internazionali, devono calclare il fair value e fornire
indicazioni sui rischi finanziari delle proprie attivit. In particolar modo devono essere
esplicitati, delle immobilizzazioni finanziarie, sia il valore contabile che il fair value,
spiegando l'eventuale differenza tra i valori.
Il passaggio dal costo storico al fair value avvicina maggiormente i valori contabili di
attivit e passivit ai loro valori di mercato, cosa che permette agli investitori di disporre
di informazioni sull'effettivo valore economico dell'impresa, e sui rischi finanziari ed
economici connessi all'attivit svolta.
9. La struttura del bilancio e i criteri di valutazione secondo i principi contabili
internazionali
Si tratta di regole obbligatorie per il bilancio di esercizio delle societ quotate e delle
societ a capitale diffuso (art. 2325bis c.c.), a differenza dei principi contabili nazionali,
che assolvono una funzione integrativa ed interpretativa delle norme di legge.
Per le societ non obbligate, l'applicazione di tali principi facoltativa.
Coesistono dunque nell'ordinamento interno due discipline dei conti annuali, l'una
dettata dai principi IAS/IFRS, l'altra contenuta negli artt. 2423 ss. c.c.; differenti sono gli
obbiettivi del bilancio civilistico rispetto a quello redatto secondo i principi contabili
internazionali:
le regole civilistiche mirano a proteggere gli interessi dei creditori e poi dei soci
attuali, con l'applicazione di criteri prudenziali che si accordano con la
determinazione del reddito distribuibile, pi che di quello prodotto, senza
effettuare rettifiche che tengano conto della variabilit del potere d'acquisto della
moneta;
le regole dei principi contabili internazionali conferiscono un rilievo nettamente

inferiore ai principi prudenziali e alle regole in merito alla distribuzione dell'utile;


svolgono invece un ruolo prevalentemente informativo (fondamentale per le
societ aperte) fornendo soprattutto agli investitori (soci attuali e potenziali) le
migliori previsioni possibili sui flussi di cassa futuri che scaturiranno dalle attivit
e passivit iscritte in bilancio.
Le voci previste per stato patrimoniale e conto economico sono in numero nettamente
inferiore rispetto alle previsioni civilistiche. In particolare:
attivit e passivit vengono distinte tra attivit correnti, ossia a breve termine, ed
attivit non correnti, ossia a lungo termine, secondo un criterio di liquidit;
il conto economico pu essere redatto, a scelta dell'impresa, con costi classificati
per natura o per destinazione.
La nota integrativa viene denominata "note al bilancio", ed oltre ai tre documenti previsti
anche nella disciplina civilistica, il bilancio secondo i principi contabili internazionali
prevede altri due documenti: un prospetto delle variazioni del patrimonio netto e un
rendiconto finanziario.
Il rendiconto finanziario ha la funzione di consentire la determinazione del risultato
finanziario, verificando con quali risorse sono state finanziate nell'esercizio le specifiche
attivit sociali, in modo da evidenziare il grado di allineamento o disallinamento tra fonti
e impieghi. Riclassifica cio gli scostamenti avvenuti nei valori finali degli elementi
iscritti nello stato patrimoniale rispetto ai valori iniziali, ossia mostra le variazioni
intervenute negli impieghi e nelle fonti in un certo intervallo di tempo (in genere tra due
esercizi successivi) e le cause di tali variazioni. Infatti il criterio della competenza, se
non accompagnato da questo documento, non consente di apprezzare in che misura il
conseguimento di un utile netto generi cassa, considerato che il risultato finanziario non
necessariamente segue quello economico, cio la capacit di generare disponibilit
liquide e mezzi equivalenti. Viene cos integrato l'aspetto economico-reddituale con
quello finanziario-patrimoniale, permettendo inoltre di verificare gli scostamenti di valore
delle attivit e l'ammontare dei mezzi occorsi e dei relativi impieghi. Rilevano dunque la
competenza economica ma soprattutto l'influenza sull'aggregato finanziario (cassa ed
attivit con elevato grado di liquidit).
A differenza del conto economico, nel quale i ricavi e i costi sono iscritti secondo il
criterio della competenza, nel rendiconto finanziario rilevano solo gli incassi ed i
pagamenti relativi alle attivit, ossia le manifestazioni di cassa.
Tale documento, evidenziando la condizione di liquidit e solvibilit dell'impresa,
agevola la pianificazione degli impieghi.
Il prospetto delle variazioni del patrimonio netto: "le variazioni nel patrimonio netto
dell'entit tra la data di inizio e la data di chiusura dell'esercizio riflettono l'aumento o la
diminuzione del suo attivo netto durante l'esercizio ... la variazione complessiva del
patrimonio netto durante un esercizio rappresenta l'ammontare complessivo dei
proventi e degli oneri, comprensivo degli utili e delle perdite, generati dalle attivit
dell'entit durante quel periodo" [IAS].
Inoltre, le variazioni patrimoniali verificatesi nell'esercizio " derivanti da operazioni con i
propri soci, che agiscono in tale loro qualit (riacquisti, conferimenti,...) e i costi delle
operazioni direttamente collegati a tali operazioni" vengono rilevati direttamente come
poste del patrimonio netto, senza riscontro nel conto economico.
Le note al bilancio, assimilabili in buona parte alla nota integrativa, costituiscono un

documento discorsivo ed hanno la funzione di offrire una presentazione attendibile del


bilancio, mediante l'apposizione di informazioni integrative su quelle operazioni per le
quali il mero rispetto dei principi contabili insufficiente a farne comprendere l'impatto
effettivo sulla situazione patrimonial-finanziaria dell'impresa. Nella disciplina civilistica
ci contenuto dei conti d'ordine, istituto questo non previsto dai principi contabili
internazionali.
A ci si aggiunge il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, oltre al fatto
che il valore di avviamento non deve essere ammortizzato, ma solo svalutato in caso di
perdita rilevante di valore durante l'esercizio di riferimento.
10. La relazione sulla gestione (art. 2428 c.c.)
Questo documento non fa parte del bilancio, svolge un ruolo di informativa, rivoltodagli
amministratori ai portatori di interesse, sulla situazione e sull'anadmento della societ.
Completa la nota integrativa scostandosi ancor pi dai valori meramente numerici.
L'analisi che compie pu essere condotta sul quadro di insieme o su specifici settori
operativi della societ, anche includendo controllate.
Devono emergere i principali rischi ed incertezze ai quali la societ esposta, e viene
necessariamente data indicazione anche della capacit dell'impresa di farvi fronte. C'
la distinzione tra rischio specifico e rischio sistematico, laddove tali configurazioni
attengono alla condotta dell'impresa in esame e allo stato del sistema economico.
Ulteriore profilo di rischio quello del rischio finanziario, originato da un disequilibrio di
tesoreria, spesso determinato da incapacit gestionali: si ha che le attivit a breve non
sono sufficienti a coprire le passivit a breve. Di qu la verifica della misura in cui
l'impresa gode di credito commerciale e bancario. Eventuali situazioni di dissesto
finanziario devono essere esplicitate e con esse l'indicazione del percorso che gli
amministratori intendono implementare per la risoluzione.
Per le societ emittenti valori mobiliari l'obbligo informativo ancor pi oneroso,
dovendo indicare nel dettaglio i connotati dell'assetto finanziario societario, delle
clausole statutarie e degli accordi con altre societ (art. 123bis T.u.f.).
cfr. art. 154 T.u.f. per le societ quotate: a tale proposito occorre sottolineare il grande
potere della Consob nell'intensificare gli obblighi informativi degli emittenti quotati, cos
da garantire un flusso informativo continuo e veritiero.
cfr. art. 165 T.u.f. per la disciplina delle societ italiane che controllano societ residenti
in Stati i cui ordinamenti non prescrivono tale grado di trasparenza societaria: si
aggiunge, a carico della controllante, l'onere di attestare la veridicit e la correttezza del
bilancio della controllata, e la sottoposizione dello stesso alla societ di revisione
nazionale, oltre che la sua spedizione alla Consob.
11. La relazione dei sindaci
I compiti del collegio sindacale in relazione al bilancio sono strettamente collegati al
controllo sulla gestione, che costituisce la funzione propria di quest'organo (artt. 2403,
2405 e 2409 c.c.). L'art. 2429 c.c. stabilisce che il collegio deve riferire all'assemblea,
con apposita relazione accompagnatoria del bilancio, sull'attivit svolta
nell'adempimento dei propri doveri.
Il loro potere ispettivo li pone nelle condizioni di riferire all'assemblea sui risultati delle
loro verifiche. D'altra parte la relazione del collegio sindacale dovr incentrarsi

sull'illustrazione del risultato della gestione, con osservazioni e proproste in ordine al


bilancio nel rispetto dei principi e delle regole della cui osservanza il collegio stesso
responsabile. Compete inoltre ai sindaci la valutazione delle eventuali deroghe adottate
dagli amministratori in sede di valutazione.
Se lo statuto attribuisce ai sindaci la funzione del controllo contabile, questi dovranno
effettuare periodiche verifiche sulla tenuta della contabilit e quella finale sulla
correttezza del bilancio; altrimenti sar compito di un revisore legale, il quale rediger
una relazione contenente un giudizio sul bilancio e sulla sua idoneit a rappresentare in
modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico
dell'esercizio, come pure sulla coerenza della relazione della gestione con il bilancio.
Qualora il bilancio risponda ai requisiti, il giudizio del revisore senza rilievi, mentre nei
casi in cui sia con rilievi, negativo, o nell'impossibilit di esprimere un giudizio, devono
essere illustrate analiticamente le motivazioni.
12. L'attestazione degli organi delegati e del dirigente preposto nelle societ
quotate
Nelle societ quotate va allegata anche una relazione sul bilancio sottoscritta
congiuntamente dagli amministratori e dal direttore finanziario, che costituisce un nuovo
organo societario. Ha il compito:
di predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione
del bilancio d'esercizio e consolidato, nonch di ogni altra comunicazione di
carattere finanziario;
di attestare che gli atti e le comunicazioni della societ diffusi al mercato relativi
all'informativa contabile della societ siano conformi alle scritture contabili.
Si ha sostanzialmente la funzione di garantire la regolare tenuta della contabilit e la
corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione, e quindi la
corrispondenza del bilancio alle scritture contabili. cfr. art. 154bis T.u.f..
13. Il procedimento di formazione del bilancio. La pubblicit
La predisposizione del progetto di bilancio rientra nelle competenze funzionali esclusive
dell'organo amministrativo nella sua collegialit (art. 2381 c.c.). Nel sistema dualistico
competenza del consiglio di gestione, in quanto organo cui spetta in via esclusiva la
gestione d'impresa (art. 2409 novies c.c.).
Gli amministratori trasmettono bilancio e relazione sulla gestione al collegio sindacale
ed al revisore (art. 2429 c.c.); tali documenti passano poi all'assemblea che,
appositamente riunita, come in ogni esercizio, approva il bilancio qualora non vengano
ravvisate irregolarit (ma oggetto di controversia se abbia o no il potere di apporre
direttamente modifiche al progetto stesso). cfr. artt. 2359 c.c.. Gli organi societari
responsabili del bilancio, anche dopo l'approvazione dello stesso, non vengono liberati
dalla responsabilit di cui sono appunto portatori (art. 2434 c.c.).
Pubblicazione del bilancio: dopo l'approvazione, una copia del bilancio corredata delle
relazioni e dal verbale dell'assemblea (o del consiglio di sorveglianza, nel sistema
dualistico) deve essere depositata a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro
delle imprese; differente il regime pubblicitario per le societ chiuse, laddove rileva
l'elenco dei soci e dei relativi profili partecipativi (art. 2435 c.c.).

14. L'utile e le riserve


L'assemblea che approva il bilancio deve decidere, con apposita deliberazione (art.
2433 c.c.), la sorte degli utili eventualmente maturati. Tale funzione compete
all'assemblea anche ove presente il consiglio di sorveglianza (art. 2364bis c.c.).
L'utile pu essere definito come l'incremento patrimoniale verificatosi, attraverso la
gestione della societ, rispetto al capitale sociale. A tutela del capitale sociale stesso
non possono distribuirsi utili se non realmente conseguiti risultanti dall'ultimo bilancio
approvato e se si verifica una perdita del capitale sociale non pu darsi luogo a
ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente.
Deve essere inoltre dedotta ogni anno almeno la ventesima parte degli utili ed
accantonarla a riserva legale fino a che questa non ammonti al quinto del capitale
sociale (art. 2430 c.c.): costiutuisce un autofinanziamento obbligatorio ed una forma di
garanzia aggiuntiva per i creditori sociali. Non pu essere distribuita e deve essere
utilizzata per coprire le perdite quando siano state usate gi, a tale scopo, tutte le altre
riserve disponibili.
Gli utili non distribuiti possono invece confluire in una riserva straordinaria, utilizzabile
invece in ogni momento per il pagamento di dividendi (assemblea ordinaria) o per
aumenti gratuiti di capitale sociale.
Lo statuto pu prevedere ulteriori vincoli di destinazione degli utili, a favore:
dei promotori;
dei soci fondatori;
degli amministratori
Da tali eventuali disposizioni derivano veri e propri diritti soggettivi, che vengono
soddisfatti immediatamente, salvo l'accantonamento a riserva legale.
Consideriamo anche la riserva di sovrapprezzo (art. 2439 c.c.) e la riserva di
rivalutazione monetaria.
15. I dividendi e gli acconti dividendo
Nella scelta delle quote di utili da destinare alla distribuzione, al reinvestimento, alla
copertura di perdite, all'accantonamento a riserva straordinaria, la discrezionalit
dell'assemblea limitara dal principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del
contratto (art. 1375 c.c.).
Ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proprorzionale degli utili netti (art. 2350
c.c.). Il dividendo, oltre che cash, pu essere distribuito anche sottoforma di nuove
azioni.
Lo statuto pu prevedere clausole che riconoscano ad alcune categorie di azionisti un
trattamento particolare in ordine alla percezione del dividendo (artt. 2348 e 2350 c.c.).
Se ricevuti in buona fede, i dividendi irregolarmente distribuiti non sono ripetibili (art.
2433 c.c.).
L'acconto sul dividendo (vale a dire la distribuzione infra-annuale, art. 2433bis c.c.)
disciplinato in modo da evitare che vengano distribuiti utili solo sperati: possono
distribuirne, con delibera degli amministratori, solo societ soggette al controllo del
revisore legale dei conti. Se dall'ultimo bilancio risultano perdite, non sono distribuibili.
La capacit dell'impresa di distribuire acconti deve essere provata con idonei supporti
documentali (dagli amministratori) e pareri delle autorit di controllo esterno ed interno

(revisori ed amministratori): il tutto deve essere registrato e reso noto fino


all'approvazione del bilancio relativo all'esercizio in corso. Di nuovo il regime della
buona fede per acconti non regolarmente distribuiti.
16. L'invalidit della delibera di approvazione. L'impugnazione
Le dette norme agli artt. 2377 e 2379 c.c. sono applicabili anche all'invalidit della
deliberazione di approvazione del bilancio, ma con alcune integrazioni.
L'art. 2434bis c.c. stabilisce che l'impugnativa non pu in ogni caso essere proposta se
approvato il bilancio dell'esercizio successivo: questo perch il bilancio un documento
di grande importanza e dunque, chi ha interesse, deve agire con sollecitudine; altrimenti
un'eventuale irregolarit rilevata potrebbe riflettersi sui bilanci successivi, accentuando
l'incertezza gi collegata all'azione di impugnazione. Questo nell'interesse dei legittimati
alla censura e dei soci (pi in generale della stabilit dell'impresa e dei suoi rapporti con
il mercato).
In tema di annullabilit possono essere fatti valere vizi di procedimento alla redazione
del bilancio, mentre di nullit vizi di contenuto dello stesso.
Viene punita con il pi grave rimedio della nullit non solo il difetto di veridicit e
correttezza, ma anche di chiarezza, laddove sia stato approvato un bilancio dalla
oscura capacit informativa. Se il giudizio del revisore privo di rilievi, l'impugnativa pu
essere promossa solo da almeno il 5% del capitale sociale.
Nelle quotate l'impugnativa pu essere proposta anche dalla Consob.
17. Il bilancio in forma abbreviata
Societ per azioni, che siano del tipo delle societ chiuse e che siano minori, possono
redigere il bilancio in forma abbreviata (art. 2435bis c.c.).
Valgono i criteri valutativi dell'art. 2426 c.c., ma con delle semplificazioni di rilevazione.
Alle societ che redigono il bilancio in forma abbreviata non data la facolt di redigere
il bilancio secondo i principi contabili internazionali.
18. Il bilancio consolidato
Obbligatorio, dal 1991, per le s.p.a., le s.a.p.a. e le s.r.l. che controllano un'impresa, ma
anche per gli enti ex art. 2201 c.c., le societ cooperative e le mutue assicuratrici che
controllano una societ per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilit limitata.
Non rileva se le controllate siano o no quotate in borsa.
Il concetto di controllo (art. 2359 c.c.) si riferisce sia alla maggioranza di diritti di voto,
sia alla semplice influenza dominante, ossia quando (l'elevato grado di frazionamento
del capitale e l'assenteismo degli aventi diritto) sia sufficiente la maggioranza relativa
per egemonizzare le assemblee ordinarie. Non necessaria una direzione unitaria dei
vari complessi societari, che invece propria dei gruppi di imprese; tuttavia la normativa
non fa distinzione tra situazioni di gruppo e diverse configurazioni di controllo.
L'inclusione nell'area di consolidamento di una societ produce la presunzione che sia
soggetta all'attivit di direzione e coordinamento da parte della societ che redige il
bilancio consolidato (art. 2497sexies c.c.).
Il richiamo ai voti esclude le societ di persone dalla redazione del consolidato, salvo
che ogni socio sia azionista unico di una societ di capitali.
La funzione del consolidato quella di dare un'informativa veritiera, corretta e chiara

della situazione complessiva del gruppo, che figura come unica impresa; ci non vale in
ordine alla determinazione degli utili distribuibili, che spetta distintamente a ciascuna
societ del gruppo.
Il consolidato ha la forma di un bilancio ordinario e ne segue i principi di valutazione e di
redazione, cui si aggiungono i principi di consolidamento.
Essi prevedono l'inclusione integrale degli elementi dell'attivo e del passivo, nonch dei
proventi e degli oneri delle imprese ricomprese nel consolidamento, ma l'esclusione:
i. delle partecipazioni in imprese incluse nel consolidamento e delle corrispondenti
frazioni del patrimonio netto di queste;
ii. dei crediti netti delle imprese incluse nel consolidamento;
iii. dei proventi e degli oneri relativi ad operazioni effettuati fra le imprese medesime;
iv. degli utili e delle perdite conseguenti ad operazioni effettuate tra tali imprese e
relative a valori compresi nel patrimonio, diversi da lavori in corso su ordinazione
di terzi.
La data di riferimento del consolidato quella di chiusura del bilancio d'esercizio
dell'impresa controllante. Il bilancio consolidato:
i. deve essere redatto dagli amministratori, o approvato dal consiglio di
sorveglianza nel sistema dualistico, dalla societ controllante;
ii. ha, di regola, come termine di riferimento la data di chiusura del bilancio
d'esercizio dell'impresa controllante;
iii. sottoposto al controllo dei sindaci ed anche del revisore, qualora operante nella
controllante;
iv. non soggetto all'approvazione dell'assemblea;
v. deve essere depositato presso il registro delle imprese insieme al bilancio della
controllante.
Societ aperte che emettono vari strumenti in misura rilevante devono osservare i
principi contabili internazionali, salva la facolt di farlo anche per le imprese non
obbligate che non redigano il bilancio in forma abbreviata.
L'art. 157 T.u.f. disciplina l'impugnativa del consolidato delle quotate, ma ritenuto
applicabile anche alle non quotate.
19. I bilanci straordinari
Gli arttm 2446, 2501quater e 2506ter c.c. prevedono la redazione di una situazione
patrimoniale infra annuale nel caso di riduzione del capitale, fusione e scissione.
Valgono i criteri valutativi del bilancio d'esercizio, e la giurisprudenza ha inoltre concluso
nel senso della necessit di accompagnare, alla situazione patrimoniale, il conto
economico.
In base all'interpretazione analogica dell'art. 2501quater c.c. la giurisprudenza ritiene
inoltre opportuno che la rappresentazione patrimoniale non preceda di pi di quattro
mesi l'assemblea costituita per l'operazione di fusione o scissione.
Il bilancio straordinario redatto invece nel caso di trasformazione da societ di persone
a societ di capitali (art. 2343 c.c.) deve incorporare il principio dei valori attuali, o di
mercato, includendo anche il valore di avviamento.
Analogamente nel caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio
(art. 2289 c.c.) e nella liquidazione di partecipazione in caso di recesso (art. 2437ter
c.c.).

Altri bilanci straordinari dettati dalla prassi e dal sistema occorrono e sono opportuni nel
caso di aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione,
di distribuzione di acconti sui dividendi e della situazione dei conti che scandisce il
procedimento di liquidazione.
20. I libri sociali
[cfr. libro]
Sezione ottava - Le modificazioni dello statuto
1. La competenza assembleare
Se nella societ di persona rileva la fisionomia soggettiva della compagine sociale, nella
societ per azioni rilevano solo i conferimenti che i soci effettuano al fine di liberare le
azioni che acquistano, rimanendo per lo pi nell'anonimato. Lo stesso vale per ogni
altra carica interna. Se non il profilo personale, rileva l'organizzazione, consacrata nello
statuto al momento della costituzione della societ.
Lo statuto, che parte integrante dell'atto costitutivo (art. 2328 c.c.), si fonda sul
contratto sociale e pu essere modificato dalla societ nel corso della sua esistenza per
adeguarsi alle nuove esigenze produttive o ai nuovi assetti proprietari, che attraverso
tali modificazioni trovano attuazione.
Disciplina agli artt. 2436 ss. c.c., la quale si concentra principalmente sui procedimenti
che veicolano le operazioni di modificazione dello statuto, come quelle sul capitale.
Infatti trasformazione, fusione e scissione riguardano tutti i tipi sociali.
Essendo in gioco le posizioni soggettive dei soci consacrate nell'atto costitutivo e quindi
nello statuto, il principio di fondo che occorre la delibera dell'assemblea straordinaria
(art. 2365 c.c.); devono inotre essere incluse nel verbale notarile ed iscritte nel registro
delle imprese. La stessa norma stabilisce che lo statuto pu attribuire agli
amministratori (al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione, nel sistema
dualistico) la competenza a deliberare su specifiche materie. Altra deroga alla
competenza dell'assemblea straordinaria contenuta all'art. 2446 c.c..
Non sono ammissibili modificazioni di fatto dello statuto, ossia risultanti per implicito dal
comportamento degli organi sociali.
I quorum dell'assemblea straordinaria ammontano alla met del capitale sociale per il
primo quorum e ai due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Lo statuto pu
prevedere quorum maggiori, mai minori (art. 2368 c.c.). Un quorum ridotto previsto
per legge nell'ambito delle societ chiuse all'art. 2369 c.c..
2. Il controllo della deliberazione
Il notaio redige nella forma dell'atto pubblico il verbale dell'assemblea straordinaria
accertandone la legittimit legale e statutaria (art. 2375 c.c.): dunque il controllo
successivo alla delibera, e se l'esito della verifica positivo, il notaio stesso ne chiede
l'iscrizione nel registro delle imprese; contrariamente, deve informare gli amministratori.
Questi possono riconvocare l'assemblea straordinaria o ricorrere al tribunale per
l'omologazione; in mancanza, la delibera totalmente inefficace.
L'art. 2436 c.c. subordina la produzione degli effetti della deliberazione all'iscrizione
della stessa nel registro delle imprese; tuttavia l'efficacia pu essere condizionata o

differita (artt. 2445, 2503, 2506ter c.c.).


3. Il diritto di recesso
L'inevitabile soggezione della minoranza dei soci alle deliberazioni della maggioranza
(sottoforma di assemblea) pu essere sventata grazie al riconoscimento ai soci
dissenzienti del diritto di recesso (art. 2437 c.c.).
Impedendo all'autonomia statutaria di eliminare le vicende che legittimano il recesso si
inteso favorire sia le decisioni della maggioranza che l'interesse dell'azionista
dissenziente. Inoltre va detto che ammesso il recesso parziale del socio relativamente
alle delibere nelle quali non ha votato a favore (astensione, assenza, dissenso).
Viene tutelata la posizione soggettiva del socio che aveva confidato in specifiche e
fondamentali clausole del contratto di partecipazione.
Lo statuto delle societ chiuse non pu prevedere ulteriori clausole di recesso.
Per quanto riguarda i termini e le condizioni per l'esercizio del diritto di recesso, questi
sono puntualmente regolati dall'art. 2437bis c.c.: di difficile interpretazione l'ultima parte
del 1 comma.
cfr. art. 2437quinquies c.c..
Le azioni oggetto del recesso non possono essere cedute e devono restare depositate
presso la sede sociale (art. 2437bis c.c.), al servizio dell'opportunit concessa agli altri
soci di rendersene acquirenti.
L'art. 2437ter c.c. contiene i criteri di determinazione del valore delle azioni, la cui
liquidazione costituisce oggetto del diritto del socio recedente: lo statuto pu stabilire
criteri diversi e pi analitici di determinazione del valore di liquidazione, ma la norma
non precisa quali siano i limiti di tale facolt.
Se il socio intende contestare la valutazione fatta dagli amministratori pu farlo
contestualmente alla dichiarazione di recesso.
In ordine alle regole sul procedimento di liquidazione (art. 2437quater c.c.), sono
ispirate all'esigenza di contemperare il diritto dei soci di recedere con la tutela dei
creditori, dal momento che se la societ non riesce a collocare le azioni oggetto di
recesso potrebbe essere costretta a ridurre il capitale sociale. Se l'obiezione dei
creditori accolta secondo l'art. 2445 c.c., la societ non potrebbe che sciogliersi.
Il primo tentativo di collocamento comporta che le azioni siano offerte dagli
amministratori, anzitutto, agli altri soci in proporzione al numero di azioni possedute,
nonch ai portatori di obbligazioni convertibili, sulla base del rapporto di cambio. Tale
offerta deve essere depositata presso il registro delle imprese. Vale il diritto di opzione,
per i soci aventi diritto, anche riguardo ai titoli inoptati. I titoli rimasti invenduti possono
essere collocati presso terzi, ed eventualmente vengono acquistate dalla societ
utilizzando riserve disponibili, anche in deroga all'art. 2357 c.c.; se la societ non
dispone di utili e di riserve disponibili, gli amministratori devono convocare l'assemblea
per deliberare la riduzione del capitale ovvero lo scioglimento della societ.
4. L'aumento del capitale a pagamento
L'aumento di capitale pu essere a pagamento (c.d. reale) oppure gratuito (c.d.
nominale), rispettivamente per effetto di nuovi conferimenti ad incremento del
patrimonio sociale oppure per l'effetto dell'imputazione a capitale di risorse gi facenti
parte del patrimonio come riserve e fondi iscritti in bilancio.

Con quello a pagamento la societ chiede nuovo capitale di rischio mediante emissione
di nuove azioni. In quanto proposta contrattuale, la modificazione dello statuto avviene
nei limiti delle sottoscrizioni effettuate davvero. L'art. 2438 c.c., a tutela dell'integrit del
capitale sociale, stabilisce che non si possono emettere nuove azioni fino a quando
quelle emesse non siano interamente liberate, cio finch sono presenti crediti da
sottoscrizione. La violazione espone gli amministratori a responsabilit solidale per i
danni arrecati a soci e terzi, ma gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni
emesse illegittimamente restano salvi, e per la societ permane il divieto.
La norma che attribuisce agli amministratori il potere di aumentare il capitale sociale
(art. 2443 c.c.) non specifica se sia incluso anche quello di determinare la categoria di
azioni da emettere ed il prezzo di emissione.
Lo statuto pu anche attribuire agli amministratori la competenza a deliberare sulla
limitazione o esclusione del diritto di opzione, ma la legge prescrive precisi criteri da
seguire (art. 2443 c.c.).
Vale il principio secondo il quale il valore dei titoli emessi non pu essere
complessivamente inferiore all'aumento di capitale deliberato. I titoli hanno un termine
entro il quale possono essere sottoscritti. cfr. art. 2439 c.c..
Nel caso dei versamenti in conto capitale si ha che i soci, spontaneamente, eseguono
conferimenti in natura o in denaro a favore della societ senza imputarli a capitale; se
effettuati a fondo perduto, pongono i soci che eseguono i versamenti nella posizione di
creditori, altrimenti non incorporano il diritto al rimborso.
La societ pu dichiarare, con propria deliberazione, che l'aumento sar efficace ance
se le sottoscrizioni non lo avranno integralmente coperto (aumento scindibile); in
mancanza di tale deliberazione, la non integrale sottoscrizione provocher la
caducazione dell'operazione (aumento inscindibile)(art. 2439 c.c.).
Se i conferimenti sono rappresentati da beni in natura o da crediti si applica la relativa
disciplina (art. 2342 ss. c.c.).
5. Diritto di opzione e di prelazione
Il diritto di opzione mira a non deprimere la quota di partecipazione del socio a fronte di
un aumento di capitale sociale, e consiste nell'offerta ai soci esistenti, in proporzione al
numero di azioni possedute, delle azioni di nuova emissione, le quali contengono
appunto un'opzione di acquisto a favore dei soci (art. 2441 c.c.). Lo stesso vale per i
proprietari delle convertibili, con il calcolo che avviene sulla base del numero di azioni
che otterrebbero se esercitassero l'opzione di conversione. Se il socio non esercita il
diritto di opzione pu monetizzarlo cedendolo ad altri soci o a terzi.
Se il socio se ne avvale e le azioni non sono quotate in borsa, egli gode anche di un
distinto diritto di prelazione rispetto ai terzi sull'inoptato (art. 2441 c.c.); per le societ
quotate si ha invece offerta al mercato dell'inoptato.
Il diritto di opzione del socio relativo alla categoria di azioni dello stesso tipo di quelle
che possiede.
6. Soppressione e limitazione del diritto di opzione
Non si tratta di un diritto assoluto ed in tre specifiche ipotesi pu essere escluso o
limitato.
Nel caso di conferimenti in natura (art. 2441 c.c.) di cui la societ possa aver

necessit: in questo caso viene ritenuto prevalente l'acquisizione del bene da


parte della societ, piuttosto che il sacrificio della diluizione del capitale ai danni
del socio. Vanno specificate dagli amministratori le ragioni della soppressione del
diritto di opzione;
quando lo esige l'interesse della societ (art. 2441 c.c.), e sempre chela
deliberazione di aumento sia approvata dai soci che rappresentino pi della met
del capitale sociale. Deve trattarsi di motivazioni fondate sulla volont di
realizzare l'interesse sociale, da dimostrare essere non altrimenti raggiungibili
che mediante la soppressione del diritto di opzione. La tutela dei soci esclusi
assicurata dall'imposizione di un sovrapprezzo, che incorpora il maggior valore
del patrimonio netto sul capitale sociale;
quando i titoli sono offerti in sottoscrizione ai dipendenti della societ o di societ
che la controllano o che sono da essa controllate. Non richiesto il
sovrapprezzo.
Se le azioni di nuova emissione sono sottoscritte da banche, da enti o da societ
finanziarie sottoposte al controllo della Consob, o da altri soggetti autorizzati
all'esercizio dell'attivit di collocamento di strumenti finanziari, il diritto di opzione non si
considera escluso, n limitato. Tali sottoscrittori, durante la detenzione dei titoli, non
possono esercitare il diritto di voto.
7. L'aumento gratuito del capitale
Senza incremento del patrimonio sociale, mediante l'imputazione a capitale delle riserve
facoltative e dei fondi costituiti con utili e con saldi attivi di rivalutazione monetaria.
Viene convertita a capitale della ricchezza gi presente in azienda. Vengono dunque
gratuitamente attribuite le azioni di nuova emissione ai soci in proporzione al numero di
azioni possedute (art. 2442 c.c.), oppure viene aumentato il valore nominale di queste
ultime.
E' liberamente deciso dai soci, fatta salva l'eventualit che si renda necessario ridurlo
per via di perdite. La riduzione del capitale non tuttavia l'unico rimedio, esistendo
anche le possibilit di trasformazione della societ o la sua messa in liquidazione.
8. La riduzione del capitale
Decisa dai soci o imposta per legge: nel primo caso reale (art. 2445 c.c.) in quanto
veicolato dal rimborso ai soci di una parte dei conferimenti, mentre nel secondo caso
nominale in quanto dettata dal conseguimento di perdite di esercizio. Nel primo caso
vengono coinvolti gli interessi dei creditori che nel capitale sociale trovano la loro unica
garanzia, mentre nel secondo il corretto funzionamento della societ e l'affidamento dei
terzi sull'effettivit del capitale sociale.
Nel caso di riduzione reale, gli azionisti vengono rimborsati o liberati dall'esecuzione dei
conferimenti residui.
Gli amministratori devono indicare ragioni e modalit della riduzione, con l'obbiettivo di
rendere i soci consapevoli per tempo.
Deve inoltre essere mantenuto il minimo di legge ed occorre che il capitale e le riserve
siano sempre coerenti con la massa obbligazionaria in circolazione, in considerazione
dei limiti di legge.
I creditori sociali possono proprorre opposizione dinanzi al tribunale, dal momento che

viene intaccata la loro probabilit di essere rimborsati dalla societ; il tribunale, se


riscrontra idonea garanzia, respinge l'opposizione.
Eseguita la delibera di riduzione, le azioni in circolazione possono essere sostituite con
altre aventi un valore nominale ridotto: si ha cos parit di trattamento tra i soci. Le
azioni possono essere anche riscattate ed annullate dalla societ, salvo il successivo
conferimento di azioni di godimento, rappresentative del possibile aumento del valore
delle azioni al di sopra di quello nominale (art. 2357bis c.c.).
9. La riduzione del capitale per perdite
E' nominale e non determina alcuna riduzione del patrimonio sociale ma si limita ad
adeguare il capitale sociale al valore del patrimonio netto, cos come eroso dalle
perdite. Se cos non fosse verrebbe comunicata una ricchezza superiore a quella
effettivamente esistente, con conseguente pregiudizio informativo per i terzi. Fino a che
le perdite non superino il terzo del capitale sociale (art. 2446 c.c.), la societ non
tenuta a farlo, e anzi pu farlo volontariamente per poter distribuire utili in futuro, dal
momento che vietato fino a quando le perdite di capitale non siano state colmate (art.
2433 c.c.).
Il superamento del terzo del capitale delle perdite implica l'erosione totale delle riserve,
cosa che priva il capitale della protezione che queste sono tenute ad assicurare, ed
dunque imposta la riduzione, che viene deliberata dall'assemblea straordinaria
(convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione). Le perdite sono contabili e
non di mercato, per evitare eterogeneit con il bilancio.
Possibili le riduzioni parziali ed i versamenti a fondo perduto, laddove questi ultimi
renderebbero non pi necessaria la convocazione dell'assemblea.
L'assemblea pu anche non deliberare nulla ed attendere i risultati di gestione
dell'esercizio successivo, ma se permane la perdita di entit tale da imporre la
riduzione, essa deve aver luogo: l'ordinamento si dimostra complessivamente
permissivo fintantoch non sia accertato il carattere permanente della perdita.
Se l'assemblea non delibera, gli amministratori ed i sindaci (o il consiglio di
sorveglianza) devono chiedere con immediatezza al tribunale di prendere tale
provvedimento.
Nel caso di azioni senza valore nominale, molto semplicemente, la riduzione pu
essere deliberata dal consiglio di amministrazione, dal momento che non si pone il
problema del valore facciale del titolo.
10. La riduzione del capitale al di sotto del limite legale (art. 2447 c.c.)
Aumento tempestivo o trasformazione della societ da parte degli amministratori (che
convocano l'assemblea) o del consiglio di gestione, ed in caso di loro inerzia del
consiglio di sorveglianza.
In mancanza di tali ipotesi, si ha liquidazione della societ, ma non prima di aver
opportunamente informato i soci dello stato delle cose (art. 2447 c.c.).
Quando il capitale risulta azzerato, gli amministratori devono convocare l'assemblea nel
detto modo; la delibera di reintegrazione pu essere ammessa a maggioranza, dal
momento che l'eventualit di erosione del capitale per perdite perfettamente
contemplata dalla teoria d'impresa; non occorre dunque unanimit, ed il socio pu
rinunciare ad essere tale solo non esercitando il diritto di opzione sulle azioni di nuova

emissione che (proporzionalmente alla quota precedentemente posseduta) gli spettano,


senza che la decisione maggioritaria in s (escludendo la liquidazione della societ)
abbia provocato la decadenza di tale posizione e senza che la prosecuzione dell'attivit
costituisca un'imposizione (proprio per il fatto che si tratta di un evento contemplato dal
rapporto che lega i soci alla societ).
Sezione nona - I patrimoni ed il finanziamento destinati ad uno specifico affare
1. Unico
Identificano un'operazione che permette di limitare ulteriormente il rischio d'impresa
(che nelle societ di capitali gi circoscritto dal beneficio della responsabilit limitata
del socio), evitando la costituzione di tante societ quanti sono gli affari da realizzare. Si
tratta di vincoli di destinazione su porzioni del patrimonio societario, ed il patrimonio
vincolato ha un rischio proprio indipendente da quello del restante.
cfr. artt. 2447bis, ter e decies c.c..
I limiti quantitativi non si riferiscono a ciascun patrimonio separato, ma al complesso dei
patrimoni separati riconducibili ad una stessa societ; a seguito di aumenti patrimoniali
non possibile incrementare il patrimonio vincolato, il cui calcolo sul complessivo fa
effettuato solo al momento della costituzione. Se il patrimonio vincolato appartiene a
terzi, la delibera costitutiva dovr indicare le modalit di controllo sulla gestione e di
partecipazione dei terzi ai risultati dell'affare.
Profili meritevoli di analisi sono:
il rapporto tra societ e patrimonio vincolato;
rapporto tra societ e soggetti coinvolti nell'iniziativa;
riflessi della separazione della responsabilit per obbligazioni, in particolare sui
creditori che erano tali precedentemente alla separazione.
L'art. 2447ter c.c. attribuisce al c.d.a. o al consiglio di gestione la competenza per la
costituzione del patrimonio, ma lo statuto pu prevedere che tale competenza spetti
all'assemblea.
Deve essere sottolineata l'importanza e la coerenza con l'oggetto sociale dell'iniziativa
cui destinato il patrimonio, devono essere indicati beni e rapporti giuridici (i quali
devono essere congrui alla natura dell'affare) che vi sono ricompresi. Significativa
l'ipotesi di emissione di strumenti di partecipazione all'affare, destinabili anche ai soci
della societ.
Si evince l'assoluta separazione dell'operazione dal resto dell'attivit sociale, con
conseguente autonomia dei risultati economico-finanziari.
Separata anche la rendicontazione, e viene effettuato sull'operazione un controllo da
un revisore contabile quando la societ non vi sia assoggettata ed emetta strumenti
diffusi tra il pubblico.
Occorre l'iscrizione nel registro delle imprese, ed entro due mesi dall'avvenuta iscrizione
i creditori possono opporsi, sempre che il loro credito sia anteriore, dal momento che
viene intaccata l'entit della loro garanzia (art. 2447quater c.c.). Solo su frutti e proventi
destinati alla societ, i creditori possono rivalersi, decorsi i due mesi (art. 2447quinquies
c.c.).
Delle obbligazioni emesse dal patrimonio dell'affare risponde la societ nei limiti del
patrimonio vincolato (art. 2447quinquies c.c.).

Ad affare realizzato o divenuto impossibile, imposta rendicontazione da parte degli


organi sociali (art. 2447novies c.c.), ed i creditori rimasti insoddisfatti verranno
rimborsati nelle modalit previste dalla disciplina della liquidazione della societ. In
assenza di pretese, i beni tornano alla societ, ma sono salvi i diritti dei creditori su quei
beni; gli atti compiuti in relazione all'affare devono recare l'espressa menzione del
vincolo, ed in mancanza ne risponder patrimonialmente la societ.
cfr. artt. 2447sexies e septies c.c. in tema di iscrizione in bilancio.
C' vincolo analogo anche nel caso di finanziamento emesso in relazione ad uno
specifico affare, laddove a garanzia delle obbligazioni cos emesse ci sono i proventi
dell'affare stesso e le risorse conferite da terzi finanziatori; possibile il caso di garanzia
patrimoniale da parte della societ. Occorre l'iscrizione nel registro delle imprese e la
redazione di un'informativa esaustiva. I creditori sociali non possono aggredire proventi
o frutti, ma solo azioni conservative; possono aggredire il patrimonio societario in caso
di garanzia anche parziale.
In caso di fallimento della societ c' deroga al vincolo di destinazione, ed il creditore
pu insinuarsi nel passivo per il recupero del credito, ma se il fallimento non impedisce
la realizzazione dell'operazione possibile provvedere alla sua continuazione.
Sezione decima - La societ in accomandita per azioni
1. Unico
Come la societ per azioni, ha il suo capitale suddiviso in azioni (art. 2452 c.c.), ma
caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci: gli accomandatari, amministratori
di diritto che rispondono solidalmente ed illimitatamente (in via sussidiaria, art. 2304
c.c.) per le obbligazioni sociali, e gli accomandanti, i quali rispondono nei limiti della
quota conferita e non possono amministrare la societ.
La descrizione di questo modello societario viene condotta facilmente sulla base delle
differenze con la societ per azioni, con la quale condivide infatti la disciplina
compatibile (art. 2454 c.c.).
La qualit di socio accomandatario e di amministratore sono inscindibilmente connesse,
non separabili (cosa che non accade nella societ in accomandita semplice, tanto che
risponde delle obbligazioni sorte prima dell'acquisizione della carica e continua a farlo
per quelle sussistenti alla cessazione della stessa). La responsabilit
dell'accomandatario nella s.a.p.a. invece sussidiaria e limitata alla durata della carica
(artt. 2457 e 2461 c.c.). Il fallimento della s.a.p.a. produce quello anche del socio.
La connessione tra carica di amministratore e posizione di socio accomandatario il
limite ed il pregio di questa forma societaria: il pregio risiede nella stabilit della
gestione, dato che (salva revoca, che se non per giusta causa produce risarcimento)
la carica non ha limiti di tempo, potenzialmente; il limite nell'implicita responsabilit
solidale ed illimitata.
Il pregio rileva particolarmente nel caso di imprese famigliari.
Tale profilo di stabilit impone tuttavia l'esplicitazione del nome di almeno uno dei soci
accomandatari, sul patrimonio del quale possibile rivalersi in caso di insolvenza del
patrimonio sociale (art. 2453 c.c.).
L'atto costitutivo deve inoltre indicare gli accomandatari, che come amministratori di
diritto sono soggetti agli obblighi di quelli della s.p.a. (art. 2455 c.c.).

La revoca degli amministratori prevede le modalit previste per l'assemblea


straordinaria della s.p.a. (art. 2456 c.c.), a differenza della semplice assemblea
ordinaria nella s.p.a. stessa: questo in coerenza con la maggiore tutela accordata agli
amministratori della s.a.p.a..
Sostituzione dell'amministratore (art. 2457 c.c.), con il nuovo che subentra totalmente,
anche in termini di responsabilit: ne risulta liberato completamente l'amministratore
uscente (art. 2461 c.c.).
Sempre a tutela della posizione degli accomandatari, di questi richiesto tutto il
consenso nell'ambito del quorum (quello dell'assemblea straordinaria) utile alla
modificazione dello statuto (art. 2460 c.c.).
La societ considerata sciolta quando cessano dall'ufficio tutti gli amministratori (art.
2458 c.c.). E' il difetto della stretta connessione tra la carica di amministratore e quella
di accomandatario.
L'art. 2459 c.c. ammette implicitamente la possibilit dell'istituzione del consiglio di
gestione e del consiglio di sorveglianza, ossia un assetto del tipo del modello dualistico.
In tal caso gli amministratori (azionisti accomandatari) operano collegialmente, non
potendo essere meno di due, secondo legge (art. 2409novies c.c.). La revoca ad
opera del consiglio di sorveglianza, e lo statuto pu prevedere invece il divieto di
rieleggibilit degli amministratori.
Escluso invece il ricorso al sistema monistico, dal momento che la presenza del
comitato per il controllo sulla gestione limita l'ampiezza della responsabilit per le
obbligazioni, che ricade solo sugli amministratori accomandatari che da tale organo
sono controllati.
L'art. 2459 c.c. assicura l'indipendenza dell'organo di controllo mediante divieto per gli
amministratori di votare nell'ambito di determinate materie.
Sezione undicesima - La societ a responsabilit limitata
1. La funzione della nuova societ a responsabilit limitata (artt. 2462,..., 2483
c.c.)
La nuova disciplina ha grande portata indicativa dell'indirizzo ideologico della riforma del
diritto societario.
Precedentemente la disciplina era residuale rispetto a quella della societ per azioni, e
la distingueva da quest'ultima in due aspetti essenziali: capitale minimo iniziale e
denominazione delle partecipazioni in una "quota di un certo ammontare", invece che in
pi "azioni" fungibili.
La nuova disciplina pone maggiormente l'accento sul profilo personale e sul proposito di
conferire elasticit all'istituto, cercando di andare incontro alla realt italiana della
piccola e media impresa.
Dunque essa diventa il modello societario di riferimento per l'esercizio associato o
individuale dell'attivit d'impresa, con il beneficio, anche in caso di socio unico, della
responsabilit limitata (artt. 2462, 2464 e 2474 c.c.).
Ne deriva un tipo societario con caratteristiche affatto nuove, che non ne permettono un
inquadramento nell'ambito delle tradizionali e correnti categorie, sovvertendo anche
radicati dettami dottrinal-giurisprudenziali.

2. I caratteri marcanti
Concessione ai soci di una reale autonomia statutaria, maggiore di quella
riscontrabile nelle s.p.a.; infatti, ad esempio, all'art. 2463 c.c. viene stabilito che
l'atto costitutivo contiene le norme relative al funzionamento della societ,
indicando quelle concernenti l'amministrazione e la rappresentanza. Si tratta di
ambiti precedentemente ritenuti insuscettibili di deroga, specialmente per le
societ di capitali;
la riforma dell'organizzazione interna ha attenuato il confine tra societ di
persone e societ di capitali, prima decisamente netto e riconoscibile, pur
restando una connotazione prevalentemente riconducibile al modello della
societ di capitali. Esemplificativo l'art. 2475 c.c., che estende alla s.r.l. la
facolt di amministrare disgiuntamente, come nelle societ di persone;
maggiore personalizzazione, da intendersi nel duplice senso della valorizzazione
del ruolo che la persona del socio ha nella vita della societ e dell'introduzione di
regole precedentemente riservate alle sole societ di persone: consideriamo, a
titolo esemplificativo, gli artt. 2468, 2473 e bis, 2475 c.c.;
ibridismo dell'organizzazione interna, dal momento che accanto alla terna di
organi c' l'inserzione di elementi che ridimensionano il ruolo che assemblea (art.
2479 c.c.) ed amministratori (art. 2475 c.c.) hanno nelle societ di capitali e
l'organo di controllo diviene addirittura eventuale (art. 2477 c.c.).
E' infatti possibile il sistema di amministrazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.), che
legittima il singolo amministratore all'esecuzione delle operazioni sociali;
inoltre, la funzione di espressione della volont sociale non pi della sola
assemblea (art. 2479 c.c.), e pu essere posto in essere un contratto unilaterale
di organo normalmente collegiale, che viene denominato sinteticamente
"decisione", e non pi "deliberazione", oltre alle nuove locuzioni "consenso" e
"consenso di tutti i soci" in luogo di "deliberazione" e "deliberazione unanume"
(art. 2468 c.c.): con tali locuzioni venivano precedentemente indicate solo le
decisioni aventi ad oggetto diritti indisponibili per gli azionisti e che dunque
potevano ricevere il consenso del socio anche al di fuori del contesto
assembleare (art. 2345 c.c.);
mantenimento dell'imperativit delle regole, e dunque assenza di autonomia
statutaria, nonch mantenimento delle norme di funzionamento nell'ambito di
comparti normativi propri delle societ di capitali in cui oltre agli interessi dei soci
sono presenti in misura rilevante anche quelli di terzi, come nel caso delle
modificazioni all'atto costitutivo, ed in particolare del capitale sociale.
la disciplina riguardante le modificazioni del capitale sociale, che per elevato
numero delle norme contenute e per l'innovativit della gran parte dei contenuti,
costituisce una novit importante.
3. La fattispecie costitutiva
3.1. Il procedimento: la stipulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro
delle imprese
La costituzione della societ una fattispecie a formazione successiva che si compone
di due fasi: stipulazione dell'atto costitutivo ed iscrizione nel registro delle imprese.

Mentre gi al compiersi della prima fase sorge la responsabilit solidale ed illimitata dei
soci che hanno compiuto operazioni sociali o anche di coloro che nell'atto costitutivo o
con atto separato hanno dato il consenso (art. 2331 c.c.), solo al compimento della
seconda la societ acquista la soggettivit giuridica (artt. 2331, 2463 c.c.).
L'atto costitutivo deve essere depositato presso l'Ufficio del registro delle imprese (art.
2330 c.c.) secondo le modalit illustrate all'art. 2329 c.c., e se non vi provvedono notaio
ed amministratori, dovranno farlo i soci a spese della societ.
L'art. 2463 c.c. compie un rinvio puro e semplice all'art. 2329 c.c., nell'ambito del quale,
tuttavia, solo i punti 1) e 3) riguardano condizioni estensibili al modello della s.r.l.,
mentre il punto 2) contiene a propria volta un rinvio ad una disciplina (artt. 2342 e 2343
c.c.) completamente inapplicabile alla s.r.l., la quale riceve invece normazione nelle
stesse materie all'art. 2464 c.c., dei quali consideriamo il 3 ed il 4 comma in luogo,
rispettivamente, dei citati articoli inapplicabili. Per il conferimento in natura si applica
l'art. 2254 c.c., dettato per le societ di persone, mentre per il conferimento di crediti si
applicher l'art. 2255 c.c..
Se l'iscrizione non avr avuto luogo, dovranno essere restituiti i conferimenti effettuati
dagli aspiranti soci, dal momento che la societ non potr essere costituita e l'atto
costitutivo perder efficacia.
3.1.1.0. La stipulazione dell'atto costitutivo: forma e contenuto (art. 2463 c.c.)
Due sono le disposizioni importanti contenute nell'art. 2463 c.c. l'una attinente allo
strumento genetico attraverso il quale viene posta in essere la prima fase della
fattispecie costitutiva, che pu consistere in un contratto, in un atto unilaterale, in ogni
caso denominato atto costitutivo; l'altra attinente all'obbligatoriet della forma di atto
pubblico.
Procediamo all'analisi degli elementi che l'atto costitutivo deve per legge contenere,
laddove non tutti sono propedeutici all'individuazione dell'ente.
3.1.1.1. I soggetti
Fondamentale la loro specificazione, come anche in altri tipi societari (cfr. artt. 2295,
2328, 2521 c.c.), dal momento che di un contratto devono essere indicate
inequivocabilmente le parti contraenti.
3.1.1.2. Denominazione e sede della societ
Denominazione: definibile come la ditta sotto la quale agiscono le societ di capitali e le
mutualistiche, ed occorre per l'identificazione del soggetto. Deve includere l'indicazione
del rapporto sociale, a conferma e rafforzamento del principio di verit che vige (art.
2563 c.c.) per la formazione della ditta dell'imprenditore individuale. Vale inoltre il
principio della novit, che tutela la riconoscibilit di ogni attivit commerciale
prescrivendo la necessit di assumere una denominazione che non generi nel
consumatore confusione tra la propria ed una o pi imprese esistenti.
Sede della societ: per sede legale deve intendersi quella risultante dall'atto costitutivo
e dallo statuto e nella quale si trovano stabilmente gli organi che hanno la
rappresentanza dell'ente e la capacit di obbligarlo. Importante per l'individuazione del
giudice territorialmente competente ad operare nelle controversie che interessano la
societ, per l'individuazione dell'ufficio del registro delle imprese presso il quale l'atto
costitutivo deve essere depositato e dunque la societ iscritta e, infine, ai fini
dell'applicazione della disciplina fallimentare.

Quando non c' coincidenza tra sede legale e sede reale (dove c' il centro effettivo di
direzione e di svolgimento dell'attivit sociale, dove risiedono gli amministraori e cooro
che hanno il potere di rappresentare la societ, dove convocata l'assemblea), quella
che rileva la seconda, specialmente in consuiderazione della procedura fallimentare.
Deve essere indicato il Comune, e non la via, cos da evitare che debba essere
modificato l'atto costitutivo anche solo per un cambio di indirizzo nell'ambito dello stesso
Comune.
Da quanto l'ordinamento prescrive, considerando anche l'art. 2299 c.c., si pu dire che
per aversi sede secondaria occorrono: un rapporto di dipendenza
economico-organizzativa con la sede principale; uno stabile apprestamento di mezzi
destinati allo svolgimento dell'attivit sociale ed un rappresentante stabile della societ;
un autonomo ambito di affari, sulla base del quale viene determinata la legittimazione
sostanziale e processuale di colui che ad essa preposto.
3.1.1.3. (l'attivit che costituisce) L'oggetto sociale
Si fa esplicito riferimento alla nozione di "attivit", dal momento che l'attivit economica
cui allude l'art. 2247 c.c. si concretizza di volta in volta nella scelta di un particolare
ramo merceologico di attivit, che appunto costituisce l'oggetto sociale.
L'oggetto sociale , assieme al capitale sociale, uno degli elementi fondamentali di ogni
tipo societario (cfr. artt. 2295, 2315, 2328, 2521, 2253 c.c.) e deve consistere in
un'attivit economica, e come parte di un contratto deve possedere i requisiti prescritti
all'art. 1346 c.c.; proprio a tale proposito non ammesso l'oggetto generico, ossia non
inequivocabilmente identificabile, o l'oggetto plurimo, ossia frutto di un insieme
eterogeneo di attivit non complementari tra loro.
L'indicazione dell'oggetto sociale permette ai terzi di individuare i limiti ai soli poteri di
gestione, e non pi anche ai poteri di rappresentanza degli amministratori (?)
3.1.1.4. Il capitale sociale. Rinvio
E' la somma dei conferimenti dei soci valutati in denaro, non pu essere di ammontare
inferiore a diecimila , deve essere indicato quello sottoscritto e versato. L'importanza
del capitale sociale come garanzia per i creditori sociali e come indicazione dello stato
di salute della societ nella sua comparazione con il patrimonio spiega il fatto che la
quasi totalit delle norme ad esso relative costituisce in realt una "disciplina delle
variazioni del capitale".
3.1.1.5. I conferimento di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti ed ai beni
conferiti in natura
Disciplina dei conferimenti agli artt. 2464-2466 c.c..
Occorre sottolineare che l'ampiezza della formula usata nell'art. 2464 c.c. genera delle
persplessit, dal momento che anche la relazione che accompagna il decreto giustifica
questa scelta espositiva con la volont di lasciare all'interprete la valutazione di merito
sulla capacit di garanzia del bene conferito e dunque la decisione sulla inclusione o
meno nel capitale sociale. Sono possibili, oltre ai conferimenti in natura, in denaro o in
crediti, anche i conferimenti d'opera: resta il dubbio se possa prestarsi l'opera o il
servizio in s o il loro valore.
Il 4 comma dello stesso articolo attualmente inoperante.
La disciplina dei conferimenti in natura e di crediti contenuta negli artt. 2464 commi 5
e 6 e 2465 c.c., laddove i punti salienti sono:

Il procedimento di stima viene snellito, dal momento che l'esperto incaricato non

deve essere nominato dal presidente del tribunale, ma resta la necessit che tale
attivit venga svolta da un perito, che deve indicare anche i criteri adottati;

la disciplina si applica anche ai beni che la societ acquista da fondatori, soci o


amministratori per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale
nel biennio successivo all'iscrizione nel registro delle imprese;

inserimento di connotati della disciplina delle societ personali al 5 comma


dell'art. 2464 c.c.;

cfr. comma 6 dell'art. 2464 c.c.;

non previsto l'obbligo degli amministratori di procedere alla revisione della


stima, cosa che ha suscitato perplessit.
L'art. 2466 c.c. contiene un'escalation di provvedimenti adottabili nei confronti del socio
moroso nell'ambito del conferimento dovuto, a cominciare dalla diffida ad adempiere,
per poi passare all'azione per l'esecuzione dei conferimenti, ed infine c' la possibilit
della vendita della partecipazione con diritto di opzione per gli altri soci. Possibilit di
vendita all'incanto se prevista dallo statuto. Esperiti infruttuosamente i tentativi di
vendita, gli amministratori devono escludere il socio trattenendo le somme riscosse e
riducendo il capitale in misura corrispondente.
3.1.1.6. La quota di partecipazione di ciascun socio. Trasferimento ed
espropriazione
Disciplina contenuta agli artt. 2468-2472 c.c..
Vale il principio di proporzionalit tra quota della partecipazione ed ammontare del
conferimento, fondamentale nell'ambito delle societ di capitali, con possibilit di deroga
sia nel rapporto tra conferimento e partecipazione, sia in quello tra conferimento e diritti
dei soci. Sempre vietato il patto leonino (art. 2265 c.c.). Tale deroga costituisce un
ulteriore richiamo alla disciplina della societ di persone (art. 2263 c.c.).
I diritti espressi al 3 comma dell'art. 2468 c.c. possono essere modificati solo con il
consenso di tutti i soci.
Libera trasferibilit delle partecipazioni, sia tra vivi che mortis causa (salva diversa
disposizione statutaria), con il trasferimento che ha effetto nei confronti della societ dal
momento del deposito nel registro delle imprese. In coerenza con il carattere
personalistico della disciplina della s.r.l. consideriamo la possibilit che l'atto costitutivo
preveda l'intrasferibilit delle quote o la sottoposizione del trasferimento al parere degli
organi sociali o di terzi o di soci per i trasferimenti mortis causa a condizioni o limiti che,
di fatto, impediscono il trasferimento. Salvo il diritto di recesso dell'erede o del socio
(art. 2473 c.c.); l'art. 2472 c.c. sancisce che per tre anni dopo la cessione dell'azione,
alienante ed acquirente sono responsabili in solido per i versamenti ancora dovuti.
Disciplina dell'espropriazione all'art. 2471 c.c..
La partecipazione pu formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro con applicazione
dell'art. 2352 c.c. dettato per le societ per azioni (art. 2471bis c.c.).
3.1.1.7. Le norme relative al funzionamento della societ. Rinvio.
Art. 2463 n7 c.c.: ampia delega ai soci a regolamentare statutariamente il settore
dell'organizzazione interna, che certamente fra i pi importanti nell'immagine di una
societ.
3.1.1.8. Le spese per la costituzione
Devono essere indicate nell'atto costitutivo, e le norme relative non sono state oggetto
di revisione.

3.1.2. L'iscrizione nel registro delle imprese e l'acquisto della personalit giuridica
cfr 3.1. di cui sopra.
4. La nullit della societ. Rinvio
La disciplina di riferimento la stessa di quella della societ per azioni, stante il rinvio
dell'art. 2463 c.c. all'art. 2332 c.c..
5. L'organizzazione interna. - 5.1. Decisioni dei soci ed assemblea
E' il comparto normativo che ha ricevuto maggiore spinta innovativa.
Per delineare il ruolo ed il funzionamento dell'assemblea, si pu dire:

l'assemblea della societ intesa come riunione di tutti i soci secondo una
procedura predeterminata non pi la sede esclusiva e naturale per l'adozione
delle deliberazioni, anche per le pi importanti; e nemmeno la deliberazione
assembleare pi lo strumento esclusivo attraverso il quale si manifesta la
volont della societ su determinati argomenti, dal momento che vale ora la
locuzione generica "decisione dei soci" in luogo di "deliberazione assembleare";

la "decisione dei soci" viene presa al di fuori di un contesto assembleare e senza


l'adozione del metodo collegiale, ed assume il significato tecnico di alternativa
alla deliberazione assembleare. Tali decisioni, per essere adottate al di fuori di
una deliberazione, devono essere previste modalit alternative di espressione
della volont del singolo socio (art. 2479 c.c.);

quanto all'oggetto, i soci decidono, senza l'adozione del procedimento


assembleare, sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo e
sugli altri argomenti che uno o pi amministratori (o almeno un terzo del capitale
sociale) sottopongono alla loro approvazione e, in ogni caso, sull'approvazione
del bilancio.. art. 2479 commi 1 e 2 c.c.;

le decisioni sono prese con maggioranza di almeno la met del capitale sociale,
e possono partecipare tutti i soci, con il voto ponderato alla partecipazione
detenuta (art. 2479 c.c.);

la legge indica alcuni casi nei quali obbligatoria l'adozione di un metodo


collegiale e dunque di una deliberazione assembleare (art. 2479 commi 2
[n.4,5], 4 e 6 c.c.). In generale si tratta dell'assunzione di decisioni in merito a
modificazioni rilevanti dell'atto costitutivo, all'oggetto sociale o ai diritti dei soci.
L'atto costitutivo pu prevedere altri casi in cui obbligatorio il ricorso al metodo
collegiale;

Nell'ambito assembleare richiesto un certo quorum costitutivo e deliberativo,


entrambi di maggioranza canonica (art. 2479bis c.c.). Le restanti disposizioni
sono assimilabili a quelle riguardanti l'assemblea delle societ per azioni.
5.1.1. L'invalidit delle deliberazioni e delle decisioni dei soci
L'art. 2479ter c.c. non distingue le deliberazioni nulle da quelle annullabili e contiene la
locuzione "invalidit", pi generica e meno compromettente. Non c' dunque
esplicitazione di categorie generali di annullabilit e di nullit, ma viene disposto cosa il
socio pu fare di fronte ad ipotesi ben precise di vizi o lacune.
L'articolo detto contiene quattro regole fondamentali:

possono essere impugnate dai soci dissenzienti, da ciascun amministratore e dal

collegio sindacale: cfr. commi 1 e 2;

possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse le decisioni aventi


oggetto illecito o impossibile, nonch quelle prese in assenza assoluta di
informazione: cfr. comma 3;

senza limiti di tempo, possono essere impugnate le decisioni che modificano


l'oggetto sociale prevedendo attivit impossibili o illecite.
Il procedimento per ottenere l'annullamento quello delle societ per azioni (art. 2378
c.c.).
Il principio della salvaguardia degli effetti di deliberazioni invalide prodotti in capo a terzi
in buona fede non sufficiente alla tutela dei terzi stessi, e quindi a ci si aggiunge:

la possibilit di sostituire la deliberazione invalida con una presa in conformit


della legge e dello statuto;

l'impossibilit di impugnare deliberazioni di approvazione del bilancio dopo


l'approvazione del bilancio successivo (artt. 2479ter comma 4 e 2434bis c.c.);

la negazione dell'impugnativa a chi, pur non avendo ricevuto la convocazione


all'assemblea, abbia dichiarato l'assenso al suo svolgimento (artt. 2479bis e ter
c.c.);

la previsione di una sanatoria in caso di assenza del verbale, che pu essere


redatto prima dell'assemblea successiva (artt. 2479ter e 2379bis c.c.).
Il richiamo dell'art. 2479ter c.c. all'art. 2379ter c.c. dettato in tema di societ per azioni
sembra infondato, e necessiterebbe dunque di un'interpretazione giustificativa.
5.2. L'amministrazione e la rappresentanza della societ
Confermata la regola del non pi vigente art. 2487 c.c. secondo la quale, salva diversa
disposizione statutaria, l'amministrazione della societ affidata a uno o pi soci
nominati con decisione dei soci ai sensi dell'art. 2479 c.c.: dunque ulteriore
valorizzazione dell'autonomia concessa ai soci ed innovazione consistente nella
possibilit di scegliere tra il sistema di amministrazione tipico della societ di capitali e
quello tipico delle societ di persone (il secondo richiede espressa previsione nell'atto
costitutivo).
Consideriamo l'art. 2475 c.c.:
l'amministratore-socio unico disciplinato necessariamente dalle disposizioni in tema di
societ di capitali; pi soci formano il c.d.a., ma in deroga della collegialit non c'
l'obbligo di deliberare nel corso di una riunione formalmente convocata, potendo anche
aversi una formazione delle decisioni al di fuori del contesto formale, ossia mediante
consultazione scritta o raccolta di consensi scritti, dovendo tuttavia risultare con
chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.
Possibilit di adozione alternativa del sistema amministrativo disgiuntivo o di quello
congiuntivo (artt. 2257 e 2258 c.c.).
L'ultimo comma dell'art. 2475 c.c., che faceva espressamente riferimento alla
competenza esclusiva del c.d.a. a deliberare sul bilancio e su altre operazioni rilevanti
della vita d'impresa, poteva far pensare ad una possibilit solo in astratto di ricorrere ad
un sistema amministrativo proprio delle societ di persone, o almeno alla necessit di
avere un c.d.a., peraltro costituito da un minimo di due persone. Dal 2003, la locuzione
"organo amministrativo" ha chiarito tale dubbio interpretativo.
In ordine alla rappresentanza, l'art. 2475bis c.c. stabilisce che gli amministratori hanno

la rappresentanza generale della societ, e nella norma successiva, all'art. 2475ter c.c.,
viene invece usata l'espressione "amministratori che hanno la rappresentanza della
societ", dalla quale si desume la persistenza della vecchia regola secondo la quale
possono esservi amministratori che non hanno la rappresentanza.
Il comma 2 del bis prescrive poi l'inopponibilit ai terzi delle limitazioni statutarie ai
poteri degli amministratori, salvo che si dimostri che i terzi abbiano tentato di profittarne.
5.2.1. La responsabilit degli amministratori
Non confermata la triplica responsabilit degli amministratori verso la societ, i
creditori sociali e verso i soci o terzi, ma solo il primo ed il terzo profilo (art. 2476 commi
1- 7 c.c.). Infatti la previsione della responsabilit verso i creditori sociali (art. 2394
c.c.) oggetto di controversie.
In tema di responsabilit verso i soci e i terzi singolarmente viene ripetuta la norma
contenuta nell'art. 2395 c.c. in tema di societ per azioni (art. 2476 comma 6 c.c.).
5.2.2. Il conflitto di interessi degli amministratori
Non ne viene disciplinata l'incidenza solo per amministratori che agiscono per conto
proprio o di terzi nell'ambito delle decisioni del c.d.a., ma anche per quelli che hanno la
rappresentanza della societ ed in virt di questa concludono contratti. Nel primo caso
occorre che il suo voto sia stato determinante, salvi i dirtti acquisiti dai terzi in buona
fede in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera, mentre nel secondo caso che
il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo (art. 2475ter c.c.).
5.3. Il controllo sulla gestione della societ
La nomina del collegio sindacale, disciplinato dalle norme in tema di societ per azioni,
obbligatoria solo se il capitale di ammontare pari o superiore a quello richiesto
nell'ambito di societ per azioni, o se ricorra una delle ipotesi previste dall'art. 2477
comma 3 c.c.; comunque sempre consentito ai soci prevedere l'esistenza di tale
organo di controllo o di un revisore, determinandone competenze e poteri.
6. Le modificazioni dell'atto costitutivo
Ad eccezione della norma di esordio della disciplina, ossia l'art. 2480 c.c., tutte le altre
disciplinano il capitale sociale.
Le modificazioni dell'atto costitutivo sono deliberate dall'assemblea dei soci (artt. 2479 e
bis c.c.) e devono essere iscritte nel registro delle imperse, il cui ufficio effettua un
controllo preliminare all'iscrizione.
Se ancor prima il notaio rileva irregolarit, questo deve darne comunicazione agli
amministratori, i quali dovranno provvedere alla sanatoria dell'atto o a chiedere al
Tribunale di accertarne la regolarit, qualora ritengano errata la valutazione del notaio.
La delibera acquista efficacia solo dopo tale iscrizione (art. 2436 c.c.).
7. I libri sociali obbligatori
Art. 2478 c.c..
Abolito il libro dei soci, al quale sopperisce il registro delle imprese.
Non espressamente sancito il diritto di ispezione del libro delle decisioni dei soci
previsto per gli azionisti dall'art. 2422 c.c., dal momento che i soci amministratori ne

sono gi titolari in quanto amministratori e ai soci esclusi viene attribuito dalla legge il
diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali ed il
diritto di consultare i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione (art. 2476 c.c.).
L'ultimo comma dell'art. 2478 c.c. concorre alla valorizzazione dei libri sociali.
8. La partecipazione sociale e i diritti e gli obblighi dei soci
Obbligo unico del socio quello del conferimento (artt. 2464 e 2472 c.c.).
i diritti dei soci godono di nuovi profili e configurazioni, in virt dell'esaltazione
dell'autonomia statutaria degli stessi (artt. 2463 e 2468 c.c.) e, conseguentemente, del
mutamento appunto incorso nel contenuto dei principali diritti dei soci stessi.
Una prima modificazione dei diritti tradizionalmente concessi al socio discende dalla
previsione dell'art. 2463 n7 c.c. che permette la determinazione dell'organizzazione
interna, seppur entro certi limiti, non rigidi; l'art. 2468 c.c. definisce il loro contenuto e la
loro modalit di esercizio, richiamando importanti principi, come anche quello all'art.
2482quater c.c., che stabilisce il mantenimento delle quote di partecipazione in caso di
riduzione del capitale sociale.
Diritti dei soci:
art. 2466 comma 4 c.c.;
artt. 2479 comma 5, 2479bis c.c.;
art. 2464 commi 4 e 6 c.c.;
diritto di recedere (cfr. 11.1);
art. 2476 commi 2 e 5 c.c.;
art. 2479ter commi 2 e 3 c.c.;
art. 2481bis comma 1 c.c.;
artt. 2247, 2478bis comma 3 e 2492 comma 1 c.c.;
art. 2476 comma 2 c.c.;
art. 2479 comma 4 c.c..
9. Il capitale sociale e le sue variazioni
Occorre preliminarmente ricordare laprevisione dell'art. 2464, che vieta che il valore
complessivo dei conferimenti sia inferiore all'ammontare globale del capitale sociale.
Variazioni in aumento o in diminuzione.
9.1. L'aumento del capitale sociale
La decisione che ha ad oggetto l'aumento del capitale sociale non pu essere attuata
fintantoch i conferimenti precedentemente dovuti non siano stati liberati. Pu essere a
pagamento o gratuito, e la facolt di aumentarlo pu essere attribuita dall'atto costitutivo
agli amministratori, determinandone limiti e modalit di esercizio (art. 2481 c.c.).
9.1.1. L'aumento del capitale a pagamento
Da deliberazione assembleare (artt. 2479 commi 2 e 4 e 2479bis c.c.); previsto il
diritto di opzione per i soci al fine di mantenerne intatta la partecipazione al capitale
sociale complessivo (art. 2481bis c.c.).
Tutto il resto rimesso all'autonomia dei soci:
possibilit di offerta diretta a terzi, ma con annesso diritto del socio dissenziente
di recedere (art. 2473 c.c.);

entro certi limiti, possibilit di determinazione di modalit e termini di


sottoscrizione, oltre che di un sovrapprezzo;
possibilit di prelazione sulle quote inoptate da parte dei soci esistenti.
Se l'aumento non viene integralmente sottoscritto, il capitale aumentato di un importo
pari alle sottoscrizioni raccolte, salvo che tale ipotesi sia prevista nella deliberazione. Va
effettuata l'iscrizione dell'avvenuta sottoscrizione dell'aumento di capitale sociale nel
registro delle imprese (art. 2481bis c.c.).
9.1.2. L'aumento gratuito (art. 2481ter c.c.)
9.2. La riduzione del capitale sociale
Pu trovare fonte nella volont delle parti o nella legge quando si verifichino perdite.
La forma volontaria pu sempre avvenire, sempre nel rispetto del limite minimo di
capitale prefissato, mediante due modalit: rimborso ai soci delle quote pagate o
liberazione dei soci dall'obbligo di versamenti ancora dovuti.
L'opposizione dei creditori pu essere evitata qualora il Tribunale, adto, certifichi la
sussistenza, nonostante la riduzione del capitale sociale, di idonee garanzie per i
creditori stessi.
La riduzione per perdite disciplinata da due norme, accomunate dal principio secondo
il quale essa deve incorrere quando il capitale sociale, in conseguenza di perdite, risulti
diminuito di oltre un terzo. In caso di perdite sono previste due eventualit:
una prima (art. 2482bis c.c.) nella quale la perdita, pur se di oltre un terzo del
capitale sociale, non abbia portato questo al di sotto del limite minimo legale. Gli
amministratori devono sottoporre all'assemblea appositamente convocata la
situazione patrimoniale corredata dalle osservazioni del collegio sindacale o del
revisore legale dei conti; presa coscienza della situazione, alla societ
concesso un "anno di grazia" durante il quale poter ridurre la perdita a meno di
un terzo del capitale sociale. Se ci non si verifica, ed all'esercizio successivo
permane tale entit pregiudizievole, il capitale sociale dovr essere ridotto
dell'ammontare della perdita, e se non provvede l'assemblea spetta agli
amministratori, ai sindaci o al revisore legale chiedere al Tribunale di decretare
tale riduzione;
una seconda (art. 2482ter c.c.) nella quale la perdita ha provocato anche la
discesa al di sotto del limite minimo legale. In questo caso occorre che
l'assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, deliberi la riduzione
del capitale e sua reintegrazione, oppure deliberi una trasformazione che sfoci in
un tipo sociale che prevede un minimo legale coerente con la consistenza del
capitale sociale successivamente alle perdite. Se uno di questi provvedimenti
non verr adottato, la societ dovr sciogliersi. All'art. 2482quater c.c. viene
stabilito il principio di integrit delle quote di partecipazione, per evitare che la
pratica di riduzione del capitale sociale venga utilizzata per ridimensionare o
allontanare soci.
10. I profili patrimoniali e il finanziamento dell'impresa sociale
10.1. I finanziamenti dei soci

Pe le societ di capitali l'art. 2467 c.c., disciplinando la regola dei prestiti dei soci alla
societ nelle societ cooperative, costituisce una novit in senso assoluto.
Vengono specificatamente definiti i finanziamenti dei soci a favore della societ quelli, in
qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento di difficolt
economiche e finanziarie della societ rispetto al proprio patrimonio netto o quando
sarebbe stato ragionevole un conferimento (art. 2467 c.c.). Il rimborso di tali prestiti
postergato rispetto a quelli relativi ai creditori sociali in senso stretto.
10.2. Il finanziamento dell'impresa sociale e l'emissione di titoli di debito
L'emissione di obbligazioni da parte di una s.r.l. possibile solo se i sottoscrittori sono
investitori istituzionali soggetti a vigilanza prudenziale, i quali rispondono della solvenza
della societ emittente qualora alienino i titoli di debito sottoscritti (art. 2483 c.c., che
costituisce un'ulteriore novit).
C' ampio spazio all'autonomia privata, dal momento che l'emissione subordinata alla
previsione espressa dell'atto costitutivo, il quale deve inoltre stabilire se la competenza
a decidere l'emissione sia dei soci o degli amministratori e deve definirne limiti, modalit
e maggioranze necessarie per la decisione, oltre alle condizioni del prestito, le modalit
di rimborso e l'ammontare (quest'ultimo ambito decisionale non espressamente
incluso, ma ritenuto "ovvio").
La generica espressione "titoli di debito" lascia anch'essa spazio all'autonomia privata.
10.3. Il bilancio
Tranne che per i primi due commi, l'art. 2478bis c.c. ricalca la disciplina dettata per la
societ per azioni in tema di bilancio.
Valgono i principi validi per tutte le societ:
possono essere distribuiti utili realmente conseguiti e risultanti da bilancio
regolarmente approvato;
a fronte di perdite, non possono essere distribuiti utili prima della reintegrazione o
riduzione in misura proporzionale del capitale sociale;
non sono ripetibili dai soci in buona fede gli utili erogati in violazione delle
disposizioni dette.
11. La cessazione dello status di socio
Fino all'entrata in vigore della riforma, con riferimento a quanto prescritto per le societ
di capitali, salva la cessione della partecipazione, l'exit del socio poteva avvenire solo in
seguito al recesso dalla societ. Ci vale ancora per le societ per azioni, mentre per le
s.r.l. si aggiunge oggi l'esclusione, che modo di cessazione tipico delle societ di
persone e, in modo limitato, delle societ cooperative.
11.1. Il recesso
Negozio unilaterale recettizio con il quale il socio dichiara di volere sciogliere il vincolo
che lo lega alla societ.
La riforma ha ampliato, per il socio, le possibilit di recesso.
Anche in questo caso l'autonomia dei soci la fa da padrona, dal momento che l'atto
costitutivo determina quando il socio pu recedere dalla societ e le relative modalit.
La prima fonte dei casi di recesso lo statuto, mentre la seconda la legge (art. 2473

c.c.), che amplia qualitativamente e quantitativamente il numero dei casi in cui il


recesso pu essere esercitato. Casi:
art. 2473 c.c.;
art. 2469 comma 2 c.c.;
art. 2481bis comma 1 c.c.;
art. 2497quater c.c.;
modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole
compromissorie, le quali devono essere approvate da almeno i due terzi del
capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta
giorni, esercitare il diritto di recesso.
Nelle societ contratte a tempo indeterminato, il recesso deve essere comunicato alla
societ per avere efficacia, compete al socio in ogni momento e pu essere esercitato
con un preavviso di massimo un anno (da statuto), di sei mesi per legge.
Il socio che recede ha diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione entro
sei mesi dalla comunicazione del recesso alla societ, e l'ammontare che rileva quello
della societ al momento del recesso o sulla base della stima di un perito in caso di
disaccordo.
In alternativa al rimborso (art. 2482 c.c.), la quota pu essere venduta ai soci con le
modalit dell'esercizio del diritto di opzione.
L'incapacit di rimborso determina la messa in liquidazione della societ.
Se revocata la delibera che legittima il recesso o se deliberato lo scioglimento della
societ, il recesso non pi esercitabile o perde di efficacia.
11.2. L'esclusione (art. 2466 comma 3 c.c.)
Deve essere escluso il socio moroso quando siano falliti i tentativi di vendita della
quota.
Ampia l'autonomia dei soci: l'art. 2473bis c.c. stabilisce, introducendo un ulteriore
connotato proprio delle societ di persone, che l'atto costitutivo pu prevedere
specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa e che in tal caso si applicano le
disposizioni previste per l'esercizio del diritto di recesso, ad esclusione della possibilit
del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.
12. L'estinzione della societ. Rinvio
Stessa disciplina, dunque trattazione in sede finale con riguardo a tutte le societ di
capitali.
Sezione dodicesima - Le societ con azioni quotate
1. Le linee di politica legislativa
L'evoluzione della disciplina in tema di societ quotate (art. 2325bis c.c.) ha inciso
sempre pi su quella delle societ per azioni.
Le norme dettate per la generalit delle s.p.a. e per quelle che fanno ricorso al mercato
dei capitali si applicano alle societ emittenti azioni quotate in mercati regolamentati in
quanto non sia diversamente disposto da altre norme del codice o da leggi speciali.
Questo non farebbe della societ quotata un nuovo tipo societario, ma occorre
sottolineare che l'art. 2437quinquies c.c. costituirebbe invece un indizio in tal senso.

Nella disciplina delle quotate si intersecano norme societarie e norme dell'ordinamento


del mercato mobilare, laddove entrambe mirano all'efficientamento della gestione
d'impresa: le prime favorendo la circolazione dei diritti proprietari, le seconde
effettuando interventi sulla gestione pur senza sostituire i gestori.
Le norme sul mercato facilitano la contendibilit del controllo, le norme societarie
incidono sulle modalit con le quali il controllo viene esercitato.
Questi due distinti comparti normativi presentano sinergie, pur ponendo l'accento su
aspetti diversi: il rafforzamento dell'uno favorisce l'efficacia dell'altro.
La riforma delle societ quotate del 1998 ha sancito la necessit di questo bipolarsmo
disciplinare a partire da una condizione di scarsa tutela dell'azionariato di minoranza e
di scarsa rilevanza attribuita ai mercati, ritenuti servizi pubblici e non ancora affiancati
da societ di gestione dei mercati, investitori istituzionali ed intermediari finanziari
impegnati sul mercato.
Il T.u.f. distingue tra soggetti quotati che emettono strumenti finanziari in mercati
regolamentati italiani e soggetti di diritto italiano che emettono strumenti finanziari in
mercati regolamentati italiani o di un altro Stato membro dell'Unione europea (a cui si
aggiungono i soggetti extracomunitari che abbiano scelto l'Italia come Paese d'origine).
Esistono dunque norme che si applicano alle societ italiane quotate in un mercato
regolamentato italiano, norme che si applicano alle societ italiane quotate in mercati
regolamentati diversi da quelli italiani, norme che si applicano alle societ quotate
aventi l'Italia come Paese d'origine (essenzialmente norme di diritto societario nelle
quali talvolta indifferente se la quotazione sia in un mercato regolamentato italiano o
di un altro Paese membro, mentre a volte essa obbligatoria).
2. La trasparenza degli assetti proprietari
Il Testo Unico del 1998 impone una compiuta trasparenza degli assetti proprietari dei
soggetti emittenti di diritto italiano nei confronti tanto della societ partecipata, tanto
della Consob e del mercato. L'obbligo di trasparenza incide sulle sole partecipazioni che
possono avere un'incidenza significativa sul potere di gestione della societ (quelle
superiori al 2% del capitale sociale, intendendo con quest'ultimo il complesso di azioni
con diritto di voto).
L'innovazione finanziaria ha portato alla nascita di strumenti di partecipazione diversi
dalle azioni, e per questo sorge una nuova nozione di partecipazione, che consiste negli
strumenti finanziari che attribuiscono diritti ammnistrativi o comunque quelli previsti
dall'art. 2351 ultimo comma c.c.: questo consente l'emissione di strumenti di
partecipazione al singolo affare, con la nomina di componenti indipendenti dal c.d.a.
centrale ma rilevanti sul singolo affare cui partecipano.
Pur essendo i nuovi strumenti estranei al capitale sociale, che include solo le azioni con
diritto di voto, sembra prevalere il principio della trasparenza, dal momento che la
partecipazione viene calcolata con il complesso degli strumenti di partecipazione (azioni
ed altri) al numeratore, ed il capitale sociale (sole azioni con voto) al denominatore.
La Consob pu, con provvedimento motivato, per la tutela degli investitori e per motivi
di trasparenza con il mercato e con l'azionariato societario, abbassare la soglia del 2%
per un certo periodo di tempo, tipicamente quando l'azionariato particolarmente
diffuso ed il valore di mercato della societ molto elevato. Vanno comunicati "senza
indugio" alla Consob eventuali casi di superamento di soglie prestabilite: anche questa

comunicazione, sia ad opera della societ che tramite la Consob, giunge al mercato.
Le sanzioni sono sia amministrativa che civile, consistendo quest'ultima nella
sospensione del diritto di voto per l'ammontare dell'eccedenza non dichiarata.
Annullabili (anche da parte della Consob) le deliberazioni assunte con voto illegittimo
determinante.
Inoltre, sempre i soggetti emittenti di diritto italiano, quando partecipano per almeno il
10% del capitale di una non quotata o di una s.r.l., anche estere, ne danno
comunicazione alla partecipata ed alla Consob. L'unica differenza sta nell'assenza di
sanzione civile in caso di inadempimento in tema di trasparenza.
3. La disciplina delle partecipazioni reciproche
Le norme di diritto comune non pongono limiti alla partecipazione reciproca, a meno
che non vi sia un rapporto di controllo, nell'ambito del quale operano i limiti espressi
all'art. 2359bis c.c.; vincoli ci sono invece all'acquisizione di partecipazioni reciproche
quando anche una soltanto delle societ coinvolte sia una societ avente l'Italia come
Stato membro d'origine con azioni quotate in un mercato regolamentato o di un altro
Stato della Comunit europea, fermo restando il detto articolo.
C' dunque discriminazione tra societ quotate e non quotate, laddove il legislatore
vuole assicurare, per le prime, un'adeguata circolazione dei diritti proprietari presso il
pubblico, evitando che gruppi di controllo e partecipazioni reciproche snaturino lo
strumento di partecipazione.
Una societ quotata non pu partecipare in un'altra societ quotata in misura superiore
al due per cento del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto se, a sua volta,
partecipata da quest'ultima in misura superiore alla stessa soglia; il limite sale al dieci
per cento quando, fra le due, la quotata partecipa in una non quotata e quest'ultima
partecipi nell'altra per almeno il due per cento; vale il viceversa.
Quando c' gi controllo in una societ da parte di una societ (sia essa quotata o non
quotata) vale l'art. 2359bis c.c..
Nel caso di superamento, la mancata dichiarazione comporta la sospensione del voto
per l'eccedenza, e se non alienata entro dodici mesi, la sospensione del voto si estende
a tutta la partecipazione.
Se non possibile stabilire chi abbia superato il limite per secondo, la norma si applica
ad entrambi i soggetti, salvo loro diverso accordo.
Gli incroci azionari, oltre che ad uno strumento di protezione per i gruppi di comando,
sono anche modi per dare maggiore efficienza a possibili aggregazioni industriali. Dato
che in Europa le soglie sono pi alte, in caso di autorizzazione delle assemblee
ordinarie delle societ coinvolte, possibile arrivare al 5% per le quotate. L'accordo
formale dovrebbe consentire ai soci di accertare la reale natura dell'operazione e
valutare l'opportunit della stessa.
Valgono i limiti alle partecipazioni reciproche anche se indirette, essendo vietato ad
esempio che una societ quotata controllata per pi del due per cento non pu

detenere una partecipazione maggiore di tale limite in una societ quotata controllata
dal primo.
????????????
Ripetizione dell'annullabilit della deliberazione determinata dal voto espresso
illegittimamente (mediante l'eccedenza di partecipazione).
4. I patti parasociali
L'esistenza di un patto parasociale pu incidere profondamente sulla circolazione dei
diritti proprietari (sindacati di blocco) e sulla rilevanza in merito alla gestione (sindacati
di voto).
Il legislatore, pur ritenendoli compatibili con il diritto societario e quello mobiliare, pone
dei vincoli anche al loro contenuto, onde evitare che costituiscano un ostacolo
eccessivo alla circolazione dei diritti proprietari e ad un libero esercizio degli stessi.
4.1. La fattispecie
Si fa riferimento a qualsiasi patto avente per oggetto l'esercizio di voto nelle societ
quotate e nelle societ che le controllano.
I patti elencati all'art. 122 del T.U. del 1998 assumono rilevanza solo se riguardano le
societ con azioni quotate e le societ che le controllano ed il controllo sussiste nelle
relative ipotesi previste all'art. 93 del T.U.: fino al 2009 rilevava ogni ammontare di
partecipazione ai fini dei limiti imposti ai patti parasociali, mentre ora viene adottata la
soglia discriminante del 2%.
Vediamo pi da vicino i singoli patti parasociali:
Patti aventi ad oggetto l'esercizio del diritto di voto (sindacati di voto): non rileva se si
tratti di un'azione o di un altro strumento finanziario o se ne permettano l'esercizio in
virt di deroghe o altro.
Non vi rientrano le convenzioni mirate a dare un assetto giuridico pi stabile al diritto di
voto o che prevedono la modificazione della titolarit degli strumenti di partecipazione
come conseguenza di operazioni di altra natura, come la costituzione di diritti reali sulle
azioni, ad esempio.
Infatti l'idea del legislatore di rendere palesi le convenzioni di voto e di limitare la
separazione tra diritto di voto e rischio d'impresa.
Patti di voto rilevanti. Vi rientrano sia quelli che vincolano ad esercitare il diritto di voto
secondo modalit diverse da quelle previste dalla legge o dallo statuto sia quelli che
trasferiscono la titolarit del diritto di voto a soggetti cui la legge o lo statuto (in caso di
legge derogabile) lo attribuiscono.
La regola sembra estendibile anche alle convenzioni sulla titolarit, che attribuiscono
cio al proprietario, e non all'usufruttuario o al creditore pignoratizio, il diritto di voto.
Previsti in entrambi i casi forme di pubblicit e limiti all'autonomia dei privati.
Non rientrano nei patti di voto le deleghe di tipo civilistico (art. 2372 c.c.) e nemmeno
quelle previste nel T.U..

Le norme in esame si applicano anche ai patti di consultazione, ossia ai patti che


prevedono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto; non
impongono alcun vincolo all'esercizio del diritto di voto in assemblea.
Esclusi i patti che incorporano facolt, che non sono cio obblighi contrattuali vincolanti.
Sindacati di blocco. Prevedono limiti alla circolazione di azioni o di strumenti finanziari
che diano diritto all'acquisto o alla sottoscrizione di azioni. Rientrano tra questi i patti
che prevedono l'intrasferibilit assoluta delle azioni, le clausole di prelazione o di
gradimento nonch quelle che subordinino il diritto di una delle parti di vendere le
proprie azioni al fatto che anche le altre parti siano poste in condizione di vendere le
proprie, o che vincolino la facolt di costituire sulle azioni diritti reali limitati, come anche
i derivati opzionari sulle azioni e sugli strumenti finanziari detti.
Patti che, pur non rientrando nei sindacati di voto e di consultazione, attribuiscono alle
parti un'influenza, anche dominante, su una societ quotata o sulla societ che la
controlla. Tale risultato pu essere l'oggetto o l'effetto dell'operazione.
4.2. La disciplina
La disciplina agli artt. 2341bis e ter c.c. non si applicano, per espressa precisazione, ai
patti parasociali relativi alle quotate. La disciplina detta non inoltre stata toccata dalla
riforma del diritto societario del 2003.
Il T.U. prevede che tali patti siano, entro cinque giorni dalla stipulazione:
comunicati alla Consob;
pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana;
depositati presso il registro delle imprese in corrispondenza della sede legale
d'impresa;
comunicati alle societ con azioni quotate.
All'inadempimento di anche uno solo di questi obblighi, il T.U. prevede la nullit del
patto e la sospensione del diritto di voto relativamente alle azioni quotate per le quali
l'inadempimento ha avuto luogo.
Vale l'annullabilit della deliberazione determinata dal voto delle eccedenze non
dichiarate. Dal combinato disposto con la precedente disposizione emerge il dubbio
sulla validit del voto esercitato prima della convalida del patto secondo le dette norme
del T.U.. La severit della sanzione della nullit volta ad assicurare l'adempimento, e
con esso la trasparenza in ordine ad accordi di potenziale turbativa per gli assetti
societari.
Come accennato, il T.U. ha posto alcuni limiti all'autonomia privata in materia di durata
dei patti e di diritto di recesso dagli stessi.
La durata pu essere a tempo determinato come anche indeterminato: nel primo caso
la durata massima inderogabile di tre anni, mentre nel secondo caso si ha possibilit
di recesso ma con preavviso di sei mesi.
La durata massima di tre anni mirata a contemperare l'interesse a non rendere
irreversibile per un tempo eccessivamente lungo l'assetto del potere societario con

quello dell'autonomia privata di dare stabilit ad una particolare organizzazione del


potere imprenditoriale.
La rinnovabilit del patto non significa tuttavia elusione del termine massimo, essendo
prevista la cessazione del rapporto per tutti i contraenti, senza che sia ammesso il
rinnovo totale tacito n il rinnovo parziale.
Possibile anche il recesso da un patto a tempo determinato, a patto che ci sia in
reazione ad un'offerta pubblica della societ capace di modificare in maniera rilevante
sulla struttura proprietaria.
5. La struttura finanziaria: azioni, azioni di risparmio, obbligazioni
5.1. Le azioni
Sono sottoposte a disciplina speciale in virt delle norme dettate dai mercati
regolamentati.
Quelle delle quotate devono essere dematerializzate e la loro gestione
necessariamente accentrata, con la conseguente sostituzione del certificato azionario
con la certificazione dell'intermediario in tutte le ipotesi in cui la legittimazione
all'esercizio di un diritto sia, dall'ordinamento di diritto comune, subordinata al deposito
del primo.
La quotazione incide sia sui diritti patrimoniali che amministrativi dell'azionista.
Rilevanza particolare si ha in tema di diritto di opzione, il cui tempo utile di esercizio si
riduce da trenta a quindici giorni: motivi di trasparenza e di esigenze del mercato.
Inoltre l'art. 2441 c.c. prevede la possibilit di limitazione del diritto di opzione,
rimettendo al mecato il compito di tutelare i diritti patrimoniali degli azionisti e
consentendo agli stessi un diritto di manovra aggiuntivo, considerando la persistenza
della possibilit di non limitare il diritto di opzione. D'altra parte lo stesso articolo
stabilisce che le azioni inoptate vadano comunque offerte al mercato regolamentato.
L'art. 2437 c.c. stabilisce invece una rottura rispetto alla disciplina delle non quotate in
tema di valutazione della quota da liquidare al socio receduto: non si tratta di una
frazione del patrimonio, ma di una media dei prezzi di chiusura che precedono la
pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni legittimano
il recesso.
Diverse anche le norme in tema di riacquisto di azioni proprie (artt. 2357 e bis c.c. per
tutte le s.p.a.): il principio quello dell'eguale trattamento degli azionisti, anche quando
l'acquisto avvenga il vista di una riduzione del capitale sociale (quindi anche senza i
limiti dell'art. 2357 c.c.); se ne pu prescindere nel detto caso di liquidazione della
posizione del socio recedente.
Possibile, con la riforma del diritto societario, l'emissione di azioni prive di valore
nominale e di azioni relative ad un particolare affare (art. 2346 c.c.).
Limiti presenti invece in tema di emissione di azioni con limitati diritti amministrativi, con
l'esclusione del voto scalare (art. 2351 c.c.) ed il divieto di emettere azioni prive di diritti
amministrativi senza che nelle stesse siano incorporati contemporaneamente privilegi

patrimoniali.
La quotazione incide anche in tema di diritti amministrativi, dal momento che attribuito
il diritto di voto in assemblea ai soggetti che risultano legittimati il settimo giorno
antecedente l'assemblea, essendo irrilevanti gli atti di disposizione successivi a tale
data.
5.2. Le azioni di risparmio
Possibilit di emetterle dal 1974.
Il Testo Unico le mantiene, ma senza standardizzare la tipologia di privilegi patrimoniali,
la cui definizione rimessa all'autonomia statutaria: in questo modo viene consentito
alla societ ed ai risparmiatori di individuare il tipo di privilegio che di volta in volta fosse
in grado di conciliare le rispettive esigenze.
Non mancano, tuttavia, punti fermi attorno ai quali l'emissione delle azioni di risparmio
deve ruotare: devono esserne specificati i privilegi patrimoniali incorporati e devono
essere nominative quando appartengano ad un membro di un organo societario
dell'emittente e quando, in generale, non siano completamente liberate.
In coerenza con l'art. 2351 c.c., c' il limite all'emissione di azioni di risparmio che
ammonta alla met del capitale sociale.
Gli azionisti di risparmio si riuniscono in un'assemblea speciale ed hanno un
rappresentante comune (art. 146 T.U.).
La disciplina del rappresentante degli azionisti di risparmio modellata su quella
dell'omologo degli obbligazionisti (artt. 2417 e 2418 c.c.). Mandato di massimo tre anni,
deve curare gli interessi della categoria, eseguire le deliberazioni dell'assemblea che
presiede ed assistere alle assemblee dei soci ed impugnarne le deliberazioni.
5.3. Le obbligazioni
Maggiore libert di emissione di tale strumento per le societ quotate rispetto alle
societ per azioni in generale (art. 2412 c.c.).
Il legislatore ritiene evidentemente che i controlli sulle quotate e quelli che insistono sui
mercati nei quali le obbligazioni sono destinate ad essere negoziate assicurino ai
sottoscrittori una garanzia di mercato capace di sostituire quella rappresentata dai fondi
propri della societ emittente e dalla garanzia della solvenza offerta dagli investitori
professionali.
6. Il governo delle societ quotate
6.1. L'assemblea
Il T.U. ravvisa nell'assemblea la sede e l'occasione nelle quali le minoranze, ed in
particolare gli investitori istituzionali, possono svolgere una positiva azione di controllo
sulle scelte gestionali.
In questa prospettiva sono degne di nota le norme che introducono l'obbligo per
l'organo di controllo di riferire all'assemblea su vicende rilevanti ai fini del controllo sulla
gestione (cos da consentire ai soggetti che intervengono in assemblea di prendere

contromisure) e quelle che riservano all'assemblea il potere di deliberare su atti che


rientrano nell'ambito della gestione sociale.
Sempre per enfatizzare il ruolo dell'assemblea, il T.U. contiene norme che:
ne facilitano la convocazione;
arricchiscono l'informazione fornita ai soci;
consentono l'esercizio del voto per corrispondenza;
assicurano un regime trasparente alla raccolta delle deleghe di voto;
favoriscono i raggruppamenti fra azionisti;
attribuiscono alle minoranze che partecipano alla riunione assembleare la
capacit di condizionare l'assunzione di una deliberazione.
Tuttavia stata limitata la possibilit per i soci di far valere l'invalidit delle deliberazioni
assembleari, risultando cos ridimensionata, sotto questo aspetto, l'importanza
dell'assemblea rispetto al modello apprestato dal Testo Unico della finanza.
E' tuttavia stata introdotta, nel generale clima di mantenimento del ruolo dell'assemblea
rispetto alla disciplina ante-2003, una nuova forma di tutela delle minoranze,
consistente nella possibilit per le stesse di richiedere l'integrazione dell'ordine del
giorno: l'assemblea diviene cos luogo di discussione degli argomenti ritenuti rilevanti.
Anche la riforma del 2010 ha mirato ad incentivare la partecipazione consapevole dei
soci ai lavori assembleari.
Tratteremo successivamente il voto per corrispondenza e la delega.
Dal punto di vista delle tempistiche, l'allungamento del termine previsto per la generalit
delle s.p.a. (15 giorni) si giustifica con l'intento di evitare "sorprese" da parte del gruppo
di comando ed anche per consentire che la sollecitazione e la raccolta delle deleghe di
voto avvengano in tempi "fisiologici".
La riforma del 2003 ha conservato il potere per il collegio sindacale delle quotate di
convocare l'assemblea previa comunicazione al presidente del consiglio di
amministrazione.
In tema di contenuto dell'avviso di convocazione, mentre il diritto comune prevede
l'indicazione di giorno, ora, luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare (art.
2366 c.c.), la disciplina delle quotate ne prevede un contenuto pi ampio. L'idea
quella di evitare al socio sorprese non solo sull'oggetto della possibile deliberazione, ma
anche sulle modalit di funzionamento dei lavori preassembleari ed assembleari.
Il diritto di informzione preassembleare trova alimento, oltre che ne contenuto
dell'avviso di convocazione, anche nell'obbligo degli amministratori di mettere a
disposizione del pubblico una relazione sulle materie all'ordine del giorno, oltre alla
possibilit per il pubblico stesso di prendere visione di tutti gli atti depositati presso la
sede sociale per assemblee gi convocate e di ottenerne una copia a proprie spese
(solo per i soci). Quest'ultima possibilit risolve il dubbio sull'art. 2429 c.c., nel quale era
consentita ai soci la presa visione della documentazione, ma sorgevano dubbi in ordine
alla possibilit per gli stessi di ottenerne una copia. Tale diritto invece attualmente
riconosciuto, anche per rappresentanza, il cui onere sopportato dal socio: tale ultima

variante sembra essere in procinto di operare, nell'ambito delle quotate, anche per
quelle ipotesi nelle quali il diritto comune prevedeva che i soci potessero ottenere
gratuitamente copia delle decumentazioni depositate (art. 2501septies c.c.).
Queste due norme rientrano nell'ambito della pi ampia disciplina dell'informazione
societaria, ossia delle informazioni che devono essere fornite non solo ai soci ma anche
al pubblico in occasione delle proprie deliberazioni, e che si attua anche attraverso il
deposito della documentazione presso la sede sociale (oltre che presso il mercato di
quotaazione) e rendendo tale documentazione consultabile al pubblico ed ottenibile
mediante copia a proprie spese per i soci.
Dunque l'informativa per il pubblico e per i soci, integrandosi, tendono a coincidere.
Successivamente alla deliberazione deve essere messo a disposizione un rendiconto
sintetico delle votazioni, contenente il numero di azioni rappresentate in assemblea e
delle azioni per le quali stato espresso il voto, la percentuale di capitale che tali azioni
rappresentano, nonch il numero di voti favorevoli e contrari alla delibera e il numero di
astensioni.
Oltre a ci il verbale dell'assemblea stessa (art. 2375 c.c.).
I soci che, anche congiuntamente, rappresentino almeno un quarantesimo del capitale
sociale, possono richiedere, entro dieci giorni dalla pubblicazione dell'avviso di
convocazione, l'integrazione dell'elenco delle materie da trattare, indicando gli ulteriori
argomenti proposti. Sono escluse integrazioni aventi ad oggetto argomenti che possono
essere, per legge, proposti dagli amministratori o dai membri dell'assemblea stessa, a
meno che i soggetti preposti non facciano propria l'integrazione, dunque legittimandola.
Qualora l'integrazione da parte degli amministratori non avvenga, provvedono i sindaci
e, in mancanza, il tribunale, in forza dell'applicazione analogica dell'art. 2367 c.c.. Gli
amministratori non si possono opporre all'integrazione correttamente presentata,
nonostante il loro dovere di diligenza e di tutela dell'interesse sociale.
La richiesta ufficiale di integrazione, corredata dall'eventuale valutazione degli
amministratori sulla stessa, viene messa da questi ultimi a disposizione del pubblico.
Grande importanza pu assumere il dibattito preassembleare che accompagna la
richiesta di integrazione dell'ordine del giorno.
Innovazioni profonde, dal 2010, in tema di diritto di intervento in assemblea.
Il T.U. non aveva dettato norme particolari su tale tema nell'ambito delle quotate (tale
diritto doveva essere esercitato nel rispetto degli adempimenti previsti dalla gestione
accentrata ed importi dalla dematerializzazione delle azioni); doveva inoltre essere
osservato il disposto dell'art. 2370 c.c., il quale, al secondo comma, fa riferimento alla
dematerializzazione. Il socio doveva legittimarsi attraverso il possesso della
certificazione e, nel caso di deposito preventivo imposto dallo statuto, lo stesso doveva
essere accompagnato dalla comunicazione dell'intermediario all'emittente del diritto
rivendicato dall'interessato e del numero di azioni per le quali il relativo diritto di voto
poteva essere esercitato.
La nuova disciplina ribadisce che la legittimazione all'intervento in assemblea e
all'esercizio del diritto di voto deriva da una comunicazione all'emittente da parte
dell'intermediario, in conformit alle proprie scritture contabili, in favore del soggetto cui

il diritto di voto spetta. Vale il principio del settimo giorno precedente l'assemblea; chi
tuttavia acquisti le azioni successivamente a tale termine considerato assente
all'assemblea (cosa che rileva ai fini dell'eventuale impugnazione) e non conderato
aver concorso all'approvazione delle deliberazioni (cosa che rileva invece ai fini del
recesso), anche se il suo dante causa abbia invece votato a favore o comunque
compiuto atti che pregiudicherebbero tali rimedi a chi resti socio successivamente
all'assemblea.
In questo modo diventa possibile, nel periodo preassembleare e fino alla conclusione
dei lavori assembleari, disporre delle azioni possedute senza vedere pregiudicati i diritti
di intervento: cosa che stata oggetto di richiesta degli investitori istituzionali, che si
ritenevano danneggiati dall'obbligo del deposito delle azioni richiesto dalle norme di
diritto comune (art. 2370 c.c.).
6.1.1. Il voto per corrispondenza
Allo scopo di consentire anche ai soci che non ritengono di intervenire fisicamente alla
riunione di concorrere all'assunzione delle deliberazioni assembleari, il T.U. del 1998
aveva previsto la possibilit di esercitare il diritto di voto per corrispondenza.
Dal 2003 tutte le s.p.a. possono consentire questa modalit di espressione del voto
mediante previsione statutaria (art. 2370 c.c.).
L'avviso di convocazione deve contenere l'avvertenza che il voto pu essere esercitato
per corrispondenza, con annesse tutte le indicazioni utili allo scopo.
I voti cos espressi rilevano ai fini del quorum costitutivo.
Pu avvenire che in assemblea pu essere sottoposta a votazione una proposta di
delibera diversa da quella sulla quale il socio ha espresso il proprio voto per
corrispondenza: dunque l'assemblea non risulta vincolata, nella formazione delle
decisioni, dal fatto che al socio stata proposta una particolare proposta. Tale
eventualit deve tuttavia essere specificata nella scheda di voto, ed il socio pu gi in
quella sede dichiararsi favorevole, contrario o astenuto: nell'ipotesi di silenzio, il suo
voto dovr considerarsi non favorevole (contrario o astenuto) alla proposta, pur
rilevando ai fini del quorum costitutivo.
6.1.2. Le deleghe di voto
Il T.U. aveva operato due interventi importanti in materia di deleghe di voto:
Il primo consistente nel non pi presente divieto, per le banche, di essere
soggetti delegati ad esercitare il diritto di voto. Una concezione meno rigida del
rapporto banca impresa, una disciplina delle deleghe capace di porre fine alle
connivenze tra banche ed imprese e la massiccia presenza delle banche nella
gestione del risparmio e nella prestazione di servizi di investimento hanno
suggerito di eliminare appunto tale divieto;
il secondo consistente invece negli istituti della sollecitazione delle deleghe e
della raccolta delle deleghe. Per sollecitazione di deleghe si intende la "richiesta,
da parte di un soggetto promotore, di conferimento di deleghe di voto rivolta a pi
di duecento azionisti su specifiche proposte di voto o accompagnate da
raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee ad influenzare il voto";
per raccolta di deleghe si intende invece "la richiesta di conferimento di deleghe
di voto accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni

idonee ad influenzare il voto rivolta ai propri associati dalle associazioni di


azionisti".
Mentre la sollecitazione tende ad acquisire adesioni ad una proposta del
promotore, la raccolta tende piuttosto a rendere possibile ai piccoli azionisti di
concorrere alla formazione della volont assembleare, indipendentemente dal
fatto che gli stessi siano contrari a favorevoli ad una determinata proposta. Infatti
nel secondo caso non vengono cercati consensi, ma raccolte deleghe vincolanti
(dato che il delegante si esprime a favore o contro una determinata
deliberazione) in forza delle quali l'associazione fa sentire la propria voce in
assemblea.
Dal 2010 stato ampliato l'ambito dei possibili rappresentanti, in deroga a quanto
previsto dall'art. 2372 c.c.: infatti, nella nuova norma, l'eventuale conflitto di interessi del
rappresentante deve essere comunicato per iscritto dallo stesso al rappresentato, e
devono esserci precise istruzioni di voto per ciascuna delibera in relazione alla quale il
rappresentante dovr votare per conto del socio. L'onere della prova di aver effettuato
la comunicazione spetta al rappresentante.
La sollecitazione e la raccolta di deleghe, la prima rafforzando il consenso attorno ad
una scelta imprenditoriale, la seconda rendendo significativo il ruolo di azionisti
altrimenti esclusi dal procedimento di formazione della volont assembleare,
perseguono scopi che vengono considerati importanti nell'ambito delle quotate. A
conferma di ci c' la disposizione secondo la quale le clausole statutarie che limitano
in qualsiasi modo la rappresentanza nelle assemblee non si applicano a tali fattispecie,
mentre operano in caso di deleghe conferite al di fuori di esse.
Il T.U. del 1998 prevedeva che lo statuto potesse contenere disposizioni dirette a
facilitare la raccolta delle deleghe, senza che ci sia applicabile al caso delle
sollecitazioni, ma solo nell'ambito delle associazioni di azionisti.
Dal 2010, la norma invece applicabile a tutte le fattispecie di delega.
La delega nell'ambito della sollecitazione revocabile (se la revoca effettuata almeno
il giorno prima dell'assemblea), pu essere conferita solo per singole assemblee gi
convocate, con effetto per le successive convocazioni, non pu essere rilasciata in
bianco e deve indicare la data di conferimento della rappresentanza, il nome del
delegato e le istruzioni di voto.
Non c' rischio di uso spregiudicato del voto, dato che chi aderisce si dichiara
automaticamente favorevole, non essendo previsti i casi di astensione e voto contrario.
Se la sollecitazione riguarda solo alcuni argomenti dell'ordine del giorno, l'azionista pu
esprimersi anche sugli argomenti che non sono oggetto della delega; se viene
sottoposta all'assemblea una delibera diversa per la quale il socio ha conferito delega,
al socio deve essere consentito, mediante un'opportuno modulo di voto, di dichiarare la
propria volont di astenersi o di votare secondo le proposte o del c.d.a. o di altro
azionista.
Il diritto di voto viene esercitato dal promotore in nome e per conto dei deleganti, e pu,
secondo la Consob, acquisire deleghe anche ai sensi e nei limiti previsti dall'art. 2372

c.c..
La raccolta consentita alle associazioni di azionisti.
Questo istituto tende a facilitare il concorso dei piccoli azionisti alla formazione delle
deliberazioni dell'assemblea, riducendo i costi connessi con tale concorso attraverso la
creazione di un punto di riferimento organizzativo che non preclude al socio, tuttavia,
una libera espressione del voto.
La composizione dell'associazione deve essere certa (documentata);
non deve svolgere attivit d'impresa diverse (come la consulenza ai soci, ma
anche attivit non d'impresa come quella di informazione economica) da quelle
strumentali alla sua attivit caratteristica di rappresentanza dei propri associati e
l'esercizio di altri loro diritti sulla base del diritto comune
non deve essere uno strumento al servizio di grandi azionisti (infatti prevista, ai
fini dell'adesione alla raccolta, una quota massima detenuta dell'uno per mille);
deve avere una sufficiente rappresentativit (almeno 50 soci, solo persone
fisiche).
A differenza di quanto avviene nella sollecitazione, non viene pubblicato alcun prospetto
da parte dell'associazione, ma avviene la consegna della documentazione predisposta
dall'emittente in vista dell'assemblea e del modulo di delega; inoltre prevista in questo
caso la possibilit per gli associati di esprimere anche voto contrario alla proposta sulla
quale viene chiamata a deliberare l'assemblea sia astenersi.
Che utilit ha per l'azionista di minoranza aderire ad una raccolta per poi dichiararsi
contrario o astenuto?
La delega all'esercizio del diritto di voto pu essere attribuita anche al rappresentante
designato dalla societ con azioni quotate: ne viene designato uno per ciascuna
categoria di azionisti ed facolt di questi ultimi avvelersi di tale rappresentante in
ordine ad una o pi proposte all'ordine del giorno. E' un servizio fornito gratuitamente
dalla societ, per legge, anche se palesi sono i rischi di conflitto di interesse di tale
figura: per questo la Consob impone a questo obblighi di correttezza e trasparenza.
6.2. Amministrazione e controllo interno
Per le s.p.a., la scelta alternativa tra sistema tradizionale, monistico e dualistico
comporta una diversa distribuzione delle funzioni di amministrazione e di controllo; per
le quotate la scelta non incide sul controllo legale dei conti, comunque riservato ad una
societ di gestione esterna.
La legge di tutela del risparmio del 2005 ha cercato, talvolta maldestramente, di
contenere il rischio di comportamenti di malgoverno d'impresa intervenendo sui
seguenti argomenti:

il consiglio di amministrazione ed il collegio sindacale del modello tradizionale e


gli omologhi nei modelli alternativi;

il controllo legale dei conti;

la redazione dei documenti contabili societari;


Le linee guida di questi interventi sembrano ispirarsi ai seguenti principi e volont:

si vuole consentire anche alle minoranze di essere rappresentate negli organi


gestori;

si pongono dei vincoli ai piani di remunerazione in azioni degli amministratori;


si cerca di rendere pi efficiente e pi indipendente il controllo dei sindaci;
si introducono norme dirette ad evitare che il controllo della societ di revisione
sia inficiato da possibili conflitti di interesse;
si estende la responsabilit per la corretta redazione dei documenti contabili alla
tecnostruttura societaria che provvede alla loro effettiva formazione.

6.2.1. Il modello tradizionale: l'amministrazione


Quando fu emanato il T.U. del 1998 era l'unico sistema di amministrazione disponibile.
C'erano caratteri distintivi nella disciplina dell'organo amministrativo rispetto a quella
riservata allo stesso delle societ non quotate, ma nessuna incideva, se non
indirettamente, sulla sua organizzazione. L'unica norma di rilievo era quella che
introduceva l'azione sociale di responsabilit da parte di un minoranza di soci, che
dunque da tale norma ricevevano tutela; senza questa norma, l'azione di responsabilit
contro gli amministratori avrebbe dovuto essere promossa dagli stessi soci
(maggioranza) che hanno nominato quegli stessi amministratori (ora art. 2393bis c.c.,
che prescrive qualche cautela in pi per le non quotate). L'art. 2393 c.c. prescrive
invece, dal 2005, che i due terzi dei sindaci possono promuovere tale azione.
Il Codice di autodisciplina delle societ quotate emesso da Borsa Italiana S.p.a., dopo
aver sottolieato che compito del c.d.a. l'individuazione delle linee strategiche
d'impresa, suggeriva che lo stesso fosse composto sia da amministratori esecutivi che
non esecutivi, con questi ultimi che dovevano essere, per numero ed autorevolezza, in
grado di garantire il maggior peso del loro giudizio nell'ambito delle decisioni consiliari.
Occorrevano poi degli amministratori non esecutivi indipendenti (svincolati dal gruppo di
controllo e con una non rilevante quota di partecipazione nella societ amministrata) e
comitati con il compito di definire i compensi degli organi delegati e di supervisionare il
controllo interno ed i rapporti con la societ di revisione.
La Consob anche ha dato il suo contributo, articolando maggiormente la disciplina degli
organi amministrativi rispetto al caso delle non quotate, con particolare riferimento ai
rapporti fra organi delegati e c.d.a. e tra qust'ultimo ed il collegio sindacale in materia di
operazioni compiute dagli amministratori sui titoli delle societ amministrate e le
operazioni con parti correlate (ossia in potenziale conflitto di interesse).
Importanti le innovazioni scaturienti dagli artt. 147ter, quater e quinquies T.u.f.: l'idea
di consentire alle minoranze di eleggere, oltre che una parte dei sindaci, anche uno o
pi componenti del consiglio di amministrazione. Si evince inoltre che non coincidono le
figure di amministratore eletto dalla minoranza ed amministratore indipendente,
essendo l'indipendenza una qualit che pu essere posseduta anche dal socio eletto
dalla maggioranza dei soci, essendo legalmente o convenzionalmente fissata.
In merito alla remunerazione mediante azioni, questa deve essere comunicata al
mercato (art. 114bis T.U.): infatti uno strumento molto rilevante che conferisce un
certo vantaggio agli aventi diritto, i quali acquisiscono azioni della societ ad un prezzo
predeterminato. I piani di compensi basati sui conferimenti di azioni e di strumenti
finanziari in genere sono approvati dall'assemblea dei soci.

6.2.2. Il collegio sindacale


Linee di politica legislativa:

tentativo di favorirne l'indipendenza nei confronti dei gruppi di controllo, oltre


all'efficienza operativa;

esplicitazione puntuale delle sue funzioni indicandone i doveri;

rafforzamento dei poteri di informazione nei confronti degli altri organi sociali e
nei confronti della struttura aziendale, nonch di convocazione dei predetti organi
e di avvio del controllo giudiziario;

esonero dagli obblighi di revisione contabile, affidati definitivamente ad una


societ esterna appositamente delegata.
Dal 1998 gi emergeva una certa rilevanza dell'autonomia statutaria nella composizione
dell'organo: questo in contrasto con le norme di diritto comune (artt. 2397 e 2398 c.c.),
che nemmeno contempla le norme, allora operanti nell'ambito delle quotate, che
prevedevano la determinazione statutaria del massimo cumulo di incarichi e
dell'elezione di almeno un sindaco (se il collegio ne comprendeva tre) o almeno due.
Viene dunque imposta, pur nell'ampia autonomia statutaria, la garanzia di una maggiore
indipendenza dell'organo mediante l'elezione di componenti da parte della minoranza.
Il fallimento empirico in tema di cumulo di incarichi e della nomina dei sindaci da parte
della minoranza hanno spinto a riservare alla Consob, dal 2005, il potere di intervenire:
ne deriva il suo compito di assicurare l'effettivit della nomina del sindaco da parte della
minoranza e l'obbligo di scegliere il presidente, da parte dell'assemblea, proprio tra tali
soci; oltre alla definizione del limite al cumulo di incarichi.
In merito a questa materia si cercato (Regolamento Emittenti) di formulare dei criteri
univoci ed eguali per tutti i casi di valutazione.
Il T.U. dispone casi di ineleggibilit, riprendendo anche l'art. 2382 c.c., ed attribuendo
rilevanza ai casi di parentela e di intrecci di cariche tra gruppi di imprese.
L'art. 149 T.U. del 1998 definisce i doveri principali dell'organo, i quali sono in stretto
collegamento con le loro funzioni, le quali, inoltre, rientrano nella nozione di controllo di
legittimit; viene da s la necessit per l'organo, al fine di rendere effettivo il suo
compito, di poter acquisire informazioni sulla gestione.
Problematica l'incongruenza tra il dovere di controllo sulla corretta amministrazione e
la possibilit di valutare non il merito, la l'arida legittimit delle operazioni compiute dagli
amministratori.
Ha inoltre il compito di verificare l'adeguatezza della struttura organizzativa della
societ, ossia la coerenza fra l'articolazione della funzione amministrativa e della
struttura aziendale con l'attivit dell'impresa sociale. Si tratta della verifica
dell'opportunit, di volta in volta, della struttura organizzativa adottata. La valutazione di
merito cos individuata passa per la cooperazione con i comitati di controllo, se presenti,
i quali predispongono pi modelli organizzativi teorici, tutti adeguati, tra i quali il collegio
di gestione sceglie il pi appropriato: compiono cio un'attivit istruttoria.
Importante la vigilanza sul sistema di controllo interno, ossia sull'attivit della struttura
aziendale che deve assicurare il rispetto delle regole dettate dal c.d.a. per l'attivit
d'impresa: tale funzione passa per il dialogo continuo con gli organi di controllo interno e
sul controllo diretto dell'attivit della struttura aziendale. Altro controllo verso gli

amministratori sul loro rispetto del canone di diligenza consiste nel controllo ex ante
sull'adeguatezza del sistema contabile, lasciando poi alla societ di revisione contabile
il compito di effettuare un controllo ex post. Resta comunque il peso della voce del
collegio in ordine al bilancio, ci giustificato dal dovere di reciproca informazione tra i
due organi di controllo contabile della societ (collegio sindacale e societ di revisione).
Molto rilevante il controllo sul concreto ed effettivo rispetto delle regole del mercato di
quotazione, dal momento che la violazione giustificherebbe l'esclusione dalla votazione
ed azioni risarcitorie da parte di chi abbia fatto affidamento sul rispetto delle dette
regole. Per le societ quotate in Italia c' anche l'obbligo di comunicazione di anomalie
alla Consob, con allegati verbali ed accertamenti svolti dal collegio.
Il T.U. stabilisce inoltre notevoli oneri informativi a carico degli amministratori ed a
beneficio dei sindaci, consistenti in relazioni sulla gestione; vale anche un certo potere
ispettivo dei sindaci nei confronti degli amministratori stessi. Da ricordare anche
l'informativa dal collegio sindacale alla Consob.
Al collegio sono poi attribuiti poteri di iniziativa, come quello di convocare l'assemblea,
previa comunicazione al presidente del c.d.a., o quello del singolo sindaco di convocare
il c.d.a. o il comitato esecutivo, anche se tale potere dovr essere esercitato per
sottoporre alla valutazione dell'organo convocato soltanto materie che rientrano nella
competenza dei sindaci. Salvo l'art. 2408 c.c.. Il collegio (o anche il singolo sindaco)
pu avvalersi, per l'espletamento delle proprie funzioni, di dipendenti della societ
previa comunicazione al presidente del c.d.a..
I dipendenti ausiliari cos "reclutati" possono essere incaricati dal collegio di effettuare
controlli anche sull'adeguatezza e l'affidabilit del sistema amministrativo contabile;
naturalmente i sindaci sono responsabili degli ausiliari e la societ pu loro impedire
l'accesso ad informazioni riservate.
6.2.3. I modelli alternativi
Per quanto concerne il modello dualistico, le norme che fanno riferimento al c.d.a.,
all'organo amministrativo e agli amministratori si applicano anche al consiglio di
gestione e ai suoi componenti e, se non diversamente disposto, le norme che fanno
riferimento al collegio sindacale e ai sindaci si applicano anche al consiglio di
sorveglianza e ai suoi componenti.
Almeno uno dei membri del consiglio di gestione deve possedere i requisiti di
indipendenza previsti per i sindaci: norma molto singolare considerando che il consiglio
di gestione non ha funzioni di controllo.
Per quanto riguarda il consiglio di sorveglianza:
ha poteri ispettivi, anche nei singoli componenti, nei confronti del consiglio di
gestione;
i componenti possono convocare il consiglio di gestione tramite il presidente, che
dovr motivare esautivamente l'eventuale impossibilit;
Il consiglio di gestione o i suoi membri possono convocare, previa
comunicazione al presidente del consiglio di gestione, convocare l'assemblea dei
soci (da parte di almeno due membri), il consiglio di gestione stesso ed avvalersi
di dipendenti della societ per l'adempimento delle proprie funzioni;
possiede, anche mediante un proprio membro appositamente delegato, poteri

ispettivi nei confronti delle controllate in merito ai sistemi di amministrazione e


controllo e all'andamento generale dell'attivit sociale.
Stessi poteri del collegio sindacale e dei sindaci, anche individualmente; rispetto a
quest'ultimo ha tuttavia il potere di nominare e revocare i membri del consiglio di
gestione. Se previsto dallo statuto, ha inoltre voce in capitolo in merito alle operazioni
strategiche e finanziarie della societ, con conseguente sovrapposizione con le funzioni
proprie del consiglio di gestione, attinenti appunto alla gestione della societ, e non
chiaro il riparto delle responsabilit. Dunque un organo di controllo e di supervisione
strategica dell'amministrazione.
Per quanto concerne il modello monistico (imperniato sul consiglio di amministrazione e
sul comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno) il c.d.a. regolato
dalle norme del modello tradizionale, mentre la disciplina del comitato fondata su
quella del consiglio di gestione, nonostante sia eletto dal primo, se non diversamente
disposto.
cfr. pag. 581 per la disciplina del comitato.
6.3. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili
Nelle societ quotate a partecipazione pubblica oggi imposta la nomina di un
supervisore della contabilit e specialmente della parte di essa che produce
l'informativa ai mercati finanziari, con la funzione di verificare la rispondenza al vero di
tale documentazione.
La nomina obbligatoria ma con modalit libere, salva la sottoposizione del soggetto
eletto al parere non vincolante dell'organo di controllo.
Tale figura del dirigente predispone adeguate procedure amministrativo-contabili per la
formazione del bilancio d'esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato e di ogni
altra forma di comunicazione di carattere finanziario: dunque compiti operativi.
Ha inoltre funzioni di attestazione, con relativa assunzione di responsabilit, della
corrispondenza delle informazioni rese pubbliche alla contabilit sociale: ci mediante
relazione scritta allegata alla documentazione diffusa presso il mercato.
cfr. pag 583 per gli obblighi in tema di bilancio.
6.4. Il controllo giudiziario
Legittimati a promuovere il procedimento previsto dall'art. 2409 c.c. nei confronti di una
quotata sono: cfr. pag 583.
La Consob pu promuovere il controllo giudiziario solo con riferimento alle societ
italiano quotate in Italia, analogamente alla limitazione imposta al collegio sindacale di
comunicare alla Consob le irregolarit riscontrate nell'attivit di vigilanza. Da ci l'idea
che i poteri della Consob riguardano le societ solo indirettamente, mentre oggetto di
controllo principale il mercato finanziario.
Il controllo giudiziario non viene rafforzato nell'ambito delle societ bancarie, laddove
ritenuto superfluo in quanto presente il controllo di vigilanza: ci contestabile, dal
momento che il TUIF consente l'effettuazione del controllo giudiziario anche nell'ambito
delle imprese di investimento, pur sottoposte alla vigilanza della Consob.
6.5. La revisione legale dei conti

La disciplina in esame rivolta in generale ai soggetti classificati come enti di interesse


pubblico: banche, assicurazioni, societ di gestione dei mercati, SGR, SIM, SICAV, altri
operatori del mercato finanziario ed anche le societ emittenti strumenti finanziari diffusi
fra il pubblico e le societ italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione
su mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea.
La nozione di interesse pubblico attiene alla rilevanza pubblica della correttezza e
dell'affidabilit dei conti e dell'informativa finanziaria di questa categoria di enti; non si
ha dunque interesse pubblico nell'attivit svolta dalla societ, ma nel fatto che le
quotate ricorrono al risparmio diffuso: la risultante che il controllo contabile non pu
essere demandato al collegio sindacale, ma necessariamente ad un revisore legale o
ad una societ di revisione legale. Al collegio sindacale spetta la verifica ex ante
dell'adeguatezza del sistema amministrativo-contabile e dell'affidabilit dello stesso nel
rappresentare correttamente i fatti di gestione.
Particolarmente rigorosa la disciplina introdotta per assicurare l'indipendenza del
revisore: tale ovviettivo viene perseguito vietando a quest'ultimo di fornire alla societ
servizi che potrebbero comprometterla, sia perch capaci di creare nel revisore una
indulgenza ben compensata, sia perch direttamente connessi con le attivit in
relazione alle quali il revisore chiamato a svolgere una parte dei propri compiti di
revisione e ad esprimere un giudizio. cfr. pag 586 per l'elenco
L'incarico per le societ di revisione e per i revisori persone fisiche di nove e sette
esercizi rispettivamente, ma l'incarico non pu essere rinnovato o nuovamente conferito
se non siano decorsi almeno tre esercizi dalla data di cessazione del precedente
incarico.
A tutela dell'indipendenza del revisore sono dettate anche le norme che impongono un
periodo di raffreddamento nei passaggi dagli incarichi tipici dell'attivit di revisione
contabile agli incarichi all'interno del soggetto i cui conti vengono revisionati, e
viceversa.
Il giudizio scaturiente dalla revisione legale dei conti produce effetti in tema di
informativa alla Consob ed in tema di impugnabilit del bilancio revisionato e giudicato.
In caso di giudizio molto negativo occorre il revisore legale o la societ di revisione
legale diano tempestiva comunicazione alla Consob dell'esito della revisione; in caso di
giudizio con rilievi (o senza) o con semplici richiami di normativa viene legittimata
l'impugnazione solo in tema di principi di redazione.
In questo modo viene tutelata la stabilit della deliberazione della societ di revisione o
del revisore, sulla base del presupposto di attendibilit del giudizio di questi, evitando
dunque che venga compromessa da iniziative giudiziali non adeguatamente giustificate
dall'interesse sociale. La deliberazione potr essere impugnata secondo il diritto
comune per la violazione di altre norme, come quelle sul procedimento assembleare.
A compensazione della limitazione imposta ai soci in tema di impugnazione, c' la

legittimazione all'impugnativa a favore della Consob entro sei mesi dal deposito presso
il registro delle imprese.
Totale corrispondenza per quanto riguarda il bilancio consolidato.
Le societ italiane quotate all'estero dovrebbero essere soggette alle sole regole di
impugnazione del Paese ospitante, ma in realt sono poi sottoposte ad una distinta
disciplina italiana che ne amplia le possibilit di ricevere azioni di impugnazione della
deliberazione di revisione.
L'idea quella di tutelare l'interesse pubblico degli operatori del mercato a ricevere
un'informativa della societ fedele alla societ stessa, che assume particolare rilievo per
le societ quotate. Di qu i casi di informativa tempestiva di irregolarit sia al collegio
sindacale ma anche, e soprattutto, alla Consob.
6.6. Le "relazioni finanziarie"
L'informativa al mercato prevede quindi una serie di informazioni sia relative alla propria
struttura proprietaria che alla propria gestione, in relazione al normale svolgimento della
stessa e alle operazioni straordinarie.
Abbiamo constatato che l'ordinamento, mediante le figure del dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili e del revisore/societ di revisione, pone particolare
attenzione all'attendibilit dell'informativa.
Per contenuti e tempestivit di comunicazione al pubblico rilevano inoltre le "relazioni
finanziarie".
Occorre rimembrare che i principi contabili internazionali, imponendo la valutazione al
fair value, privilegiano il mercato mobiliare per quanto attiene al profilo di trasparenza
della documentazione societaria.
Per quanto riguarda le relazioni finaziarie:
contengono il progetto di bilancio d'esercizio, il consolidato, ove redatto, la relazione
sulla gestione e l'attestazione degli organi delegati e del dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili, unitamente alla revisione legale dei conti.
A sei mesi dalla chiusura dell'esercizio viene pubblicata una relazione intermedia che
sottolinea i fatti rilevanti avvenuti e la loro ripercussione futura sui secondi sei mesi di
esercizio.
Entro quarantacinque giorni dalla chisura del primo e del terzo trimestre di esercizio, un
resoconto intermedio di gestione.
7. Il delisting
La condizione di societ quotata cessa con il venir meno della quotazione dei titoli
emessi dalla stessa da tutti i mercati regolamentati.
Pu avvenire per esclusione dal mercato, per incorporazione della quotata in una non
quotata, per la fusione propria di una quotata che dia vita ad una non quotata o, infine,
su richiesta della quotata (delisting).
Mentre il recesso del socio possibile nel caso di esclusione dalla quotazione (art.

2437quinquies c.c.), non fa lo stesso nel caso di ammissione alla stessa, dal momento
che il recesso giustificato solo quando venga messa a repentaglio, contro la volont
del socio, l'investimento effettuato.
Nel caso in cui una scissione preveda l'assegnazione al socio di azioni non quotate, si
ritiene esse possano giustificare il recesso limitatamente alle azioni che verrebbero
concambiate con azioni di una beneficiaria non quotata, anche se l'indivisibilit
dell'interesse alla partecipazione potrebbe giustificare il riconoscimento del diritto alla
liquidazione dell'intera partecipazione.
La perdita dello status di societ quotata pu anche essere conseguenza di una
richiesta apposita della stessa societ emittente.
L'esclusione per subordinata all'ammissione su un altro mercato regolamentato,
purch quel mercato offra una tutela equivalente a quella della quale vengono privati gli
azionisti della quotata che rinuncia alla quotazione.
Infatti ciascun mercato ha un proprio regolamento di ammissione ed un proprio profilo di
tutela, cosicch l'accezione di mercato regolamentato non esclude forti differenze tra
diversi mercati che possono dirsi tali.
In ogni caso, l'esclusione dalle negoziazioni di azioni ordinarie condizionata
all'esistenza nel mercato di quotazione di una disciplina dell'offerta pubblica di acquisto
obbligatoria applicabile all'emittente in caso di trasferimento di partecipazioni di controllo
o all'esistenza di altre condizioni valutate equivalenti dalla Consob.
8. Gli emittenti di strumenti finanziari diffusi ma non quotati
Gli obblighi di informazione societaria sono gli stessi di quelli imposti alle societ
quotate.
Sono sottoposti alla vigilanza informativa ed ispettiva della Consob, che si applicano
anche in caso di diffusione di strumenti finanziari in un MTF.
Vale l'obbligo di sottoposizione del bilancio, ed eventualmente di quello consolidato, al
controllo della societ di revisione o di un revisore.
La ratio della disciplina consiste nella tutela del pubblico risparmio, dal momento che,
nonostante l'assenza di quotazione, coinvolto e sollecitato dalla societ; inoltre in
assenza di tali disposizioni diventerebbe svantaggiosa la quotazione, a parit di
diffusione di strumenti finanziari emessi.
Spetta alla Consob definire quando un certo strumento finanziario debba ritenersi
sufficientemente diffuso ai fini dell'applicazione della disciplina.
Il T.U. non ha infatti posto particolare attenzione all'organizzazione interna o alla tutela
delle minoranze, come avviene invece per le quotate; ha invece disciplinato con
attenzione la trasparenza sulla gestione, ma non sugli assetti proprietari, al pari delle
quotate.
La mancata applicazione delle altre norme di governo societario costituisce un minor
costo per l'emittente ma anche una minore appetibilit dei propri strumenti dal lato
dell'investitore: la riforma del 2003 ha cercato di porre rimedio a ci, introducendo la
fattispecie delle "societ che fanno ricorso al capitale di rischio", e non di debito
(emittenti con azioni quotate o diffuse tra il pubblico in misura rilevante).
Si tratta di un'innovazione che dota le societ con azionariato diffuso a met tra le

societ chiuse e quelle quotate.


Troveranno dunque applicazione:
art. 2351 comma 3 c.c.;
art. 2366 comma 3 c.c.;
artt. 2368 - 2370 c.c.;
art. 2377 comma 2 c.c.;
art. 2379ter c.c.;
art. 2409 c.c. sul controllo giudiziario;
art. 2409bis c.c. sul controllo legale dei conti.
Dunque c' avvicinamento alla disciplina delle quotate, pur senza parificazione: infatti
restano proprie delle societ quotate le norme sui patti parasociali, quelle sugli statuti
(ad esempio non si applicano alle societ ad azionariato diffuso le norme previste per
l'escusione del diritto di opzione o il collocamento dei diritti di opzione non esercitati,
ossia l'art. 2441 c.c.).
Dal 2010 i soci delle non quotate hanno gli stessi diritti di quelli delle quotate.

Capitolo quinto
I GRUPPI DI SOCIETA'
1. La partecipazione di societ ad altre imprese
Le imprese tendono a creare tra di loro rapporti di vario genere per realizzare pi
efficacemente i loro programmi economici. Nella variegata serie di ipotesi di
collaborazione e collegamento tra imprese diverse (diverse sotto il profilo della propriet
o dell'oggetto sociale) consideriamo i rapporti contrattuali esterni, che vincolano le varie
imprese ad affare o a programma comune, anche magari attraverso una nuova forma di
organizzazione, senza incidere, se non nei limiti del rispetto degli impegni presi con i
partners, sulla struttura decisionale delle varie societ coinvolte. Possono aversi inoltre
operazioni di concentrazione, come quella di fusione, che riuniscono in un unico
soggetto le imprese di un gruppo, due o pi.
Tra queste due ipotesi estreme si collocano i gruppi di societ che, nella normalit dei
casi, prevedono una societ capogruppo che eserciti il controllo sulle altre imprese,
dirigendone e coordinandone le attivit in vista di uno scopo economico unitario.
La struttura piramidale del gruppo la pi comune, anche se nella pratica esistono pi
modalit di aggregazione, come quella del gruppo paritetico (art. 2545septies c.c.).
Le societ facenti parte del gruppo perdono l'autonomia dal punto di vista sostanziale,
dal momento che vengono assoggettate alla direzione unitaria della capogruppo.
Giuridicamente, ciascuna societ resta tuttavia distinta. Ci crea evidentemente dei
problemi, per affrontare i quali occorre innanzitutto esaminare quale la disciplina che
regola l'assunzione di partecipazione in altre imprese da parte di societ (art. 2361 c.c.).
Il limite del settore in cui possibile investire da parte della societ evita che si abbia la
modificazione di fatto dell'oggetto sociale ad opera degli amministratori anzich dei soci
riuniti in assemblea straordinaria (art. 2365 c.c.), negando in tale ipotesi anche il diritto
di recesso del socio previsto in caso di cambiamento significativo dell'attivit svolta (art.
2437 c.c.).
L'art. 2361 c.c. prevede anche la possibilit di partecipazione di societ di capitali in
societ a responsabilit illimitata dei suoi componenti, cosa che precendetemente era

oggetto di controversia in ordine alla sa attuabilit.


Le partecipazioni in societ operanti in settori cruciali e delicati comportano maggiori
obblighi, soprattutto informativi, ai fini di una massima trasparenza e della garantita
onorabilit dei soci.
Vietate le concentrazioni, ed applicate, pi in generale, le misure comunitarie antitrust.
2. Le nozioni di "controllo" e "collegamento" nel codice civile
La disciplina dedicata ai gruppi agli artt. 2497 - 2497septies c.c., e tutela soprattutto
soci e creditori delle societ sottoposte a direzione e coordinamento da parte della
societ capogruppo.
Nozione di "controllo" all'art. 2359 c.c.: se concordiamo nel ritenere che anche la
maggioranza dei voti in assemblea ordinaria costituisce una ipotesi di influenza
dominante, e se ammettiamo che l'influenza sull'assemblea coincide con l'influenza
sull'intera societ, possiamo convenire che la distinzione tra controllo e collegamento
sta nel fatto che il controllo coincide con il concetto di influenza dominante, mentre il
collegamento coincide con quello di influenza notevole.
L'ipotesi di cui al n.1 detta controllo interno, o azionario, o di diritto, mentre quella al
n.2 detta controllo interno di fatto; l'ipotesi di cui al n.3 costituisce invece il caso di
controllo esterno o contrattuale (franchising, know how,...).
In ogni caso il controllo inetrno comporta un'influenza incisiva sulle linee essenziali di
politica aziendale della societ (artt. 2364 - 2433 c.c.), sia direttamente che
indirettamente, anche in considerazione della polverizzazione del capitale e
dell'assenteismo dei soci all'assemblea.
Il controllo esterno o contrattuale dunque un effetto indiretto dei comuni contratti
commerciali, quando essi determinino una soggezione economica di una societ
rispetto ad un'altra.
Il collegamento denota invece un vincolo meno forte, ma si hanno dubbi quantitativi in
merito; ci si chiede inoltre se sia possibile un collegamento contrattuale o se possa
esistere un collegamento indiretto.
3. Gli effetti del "controllo" sulla disciplina del bilancio di esercizio, del bilancio
consolidato, sulle operazioni "con parti correlate", e sulle partecipazioni
reciproche
Il controllo ha rilevanza per il codice civile sotto diversi aspetti. Specifiche disposizioni
(artt. 2381 comma 5, 2403bis, 2409,... c.c.) lo riguardano, ma spiega al meglio la sua
efficacia sul contenuto del bilancio d'esercizio, sul consolidato, sulle operazioni
infragruppo e sulla disciplina delle partecipazioni reciproche.
La disciplina del bilancio relativa alle partecipazioni, e quella relativa alle operazioni
infragruppo (art. 2391bis c.c.), in continua evoluzione per via dei provvedimenti della
Consob e del recepimento dei principi contabili internazionali.
L'organo societario di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate e ne riferisce
nella relazione all'assemblea.
Resta comunque la disciplina del bilancio di esercizio quella su cui tradizionalmente si
dispiega maggiormente la rilevanza giuridica del controllo e del collegamento.
L'obbiettivo quello di rendere pi trasparenti possibile i rapporti giuridici intercorrenti
tra societ collegate e controllate, ai fini di una rappresentazione veritiera e corretta

della situazione patrimoniale e finanziaria della societ e del risultato economico


d'esercizio (art. 2423 c.c.).
cfr. artt. 2425 - 2429 c.c.; art. 2201 c.c..
La funzione principale del consolidato quella di fornire una informazione esauriente,
un quadro fedele, ai socie e ai terzi sulla situazione patrimoniale, finanziaria e del
risultato di esercizio delle varie imprese, come se fossero una unica impresa, tenendo
conto dei rapporti che le legano. E' redatto dagli amministratori della controllante, nel
rispetto dei principi di redazione di quello di esercizio, ed sottoposto al controllo degli
organi o dei soggetti cui tale potere attribuito rispetto al bilancio d'esercizio della
controllante stessa.
Il controllo (e non il collegamento) assume rilevanza anche sotto il profilo delle
partecipazioni reciproche o incrociate. Si ha una diciplina di carattere prudenziale, che
trova fondamento in un duplica timore: abusi del raggruppamento sull'integrit del
capitale sociale; alterazione del corretto funzionamento dei momenti decisionali delle
societ interessate.
cfr. artt. 2359quinquies, 2360; artt. 2359bis e quater e 2357 c.c..
4. Controllo e collegamento con societ aventi sede in Paesi che non
garantiscono trasparenza societaria
Sono previsti obblighi aggiuntivi per chi intrattenga rapporti di collegamento o controllo
con societ residenti in un esplicitato elenco di Paesi che non garantiscono trasparenza
patrimoniale e finanziaria, oltre che sulla gestione societaria.
5. Dal controllo al gruppo: la nuova disciplina della "attivit di direzione e
coordinamento" (artt. 2497 - 2497septies)
Il verificarsi delle fattispecie di cui all'art. 2359 c.c. non danno necessariamente vita ad
un gruppo di societ.
Dalla riforma del 2003 possibile dire che si ha un gruppo di societ quando il controllo,
o altra situazione di influenza, si evolve in attivit di direzione e coordinamento svolta
effettivamente e sistematicamente per realizzare un progetto economico unitario.
Il vincolo di direzione e coordinamento pu dipendere anche da rapporti contrattuali e
clausole statutarie.
Ci comporta che le decisioni strategiche delle societ del gruppo, con riferimento per
esempio alla finanza, alle vendite, agli acquisti, al personale e alla organizzazione,
vengono prese dalla societ capogruppo, ed eseguite dalle controllate, anche, ma non
necessariamente, attraverso organi comuni.
Dunque la controllante non si limita a nominare amministratori e sindaci delle
controllanti, ma ingerisce nella gestione delle societ stesse, dirigendone e
coordinandone le attivit. La direzione unitaria consiste nella imposizione agli organi
decisionali delle controllate di decisioni provenienti dalla societ dominante (holding). E'
un flusso continuo di istruzioni che la holding impartisce alla controllata su modalit
gestionali, sul reperimento di mezzi finanziari, su politiche di bilancio e sulla scelta dei
contraenti. Ci permesso nei limiti dell'esercizio di una corretta gestione
imprenditoriale e societaria.
Ne deriva un ridimensionamento dei poteri degli amministratori delle societ

eterodirette, un'influenza sui poteri degli organi di controllo ed impone una lettura
particolare della disciplina del conflitto di interessi per gli organi delle varie societ del
gruppo.
Si ha che il legame di gruppo si risolve tendenzialmente in un vantaggio per le societ
che vi appartengono, ma le decisioni e le direttive della capogruppo, tutelando
l'interesse del gruppo, non necessariamente tutelano quello della societ controllata. Le
operazioni infra-gruppo trovano spesso una giustificazione economica nei cc.dd.
vantaggi compensativi che la singola unit pregiudicata pu trarre da una pi ampia
politica di gruppo, e talvolta dalla sua stessa appartenenza al gruppo. Quindi altri
rapporti della controllata all'interno del gruppo possono costituire una contropartita di
pregiudizi derivanti da alcune direttive della holding.
I capisaldi della nuova disciplina sono:
L'art. 2497 c.c. introduce un'azione di responsabilit a favore di soci e creditori
delle societ controllate. Si ritiene che abbia natura extracontrattuale;
premesso che la nuova disciplina contiene il riconoscimento della liceit della
attivit di direzione e coordinamento, la societ o l'ente che la esercitano
possono essere chiamati in giudizio solo quando abbiano agito nell'interesse
imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi della corretta gestione
societaria ed imprenditoriale delle societ danneggiate. I beni tutelati in tal senso
sono la redditivit ed il valore della partecipazione sociale, per i soci, e l'integrit
del patrimonio sociale per i creditori sociali;
l'azione pu essere promossa solo se il socio o il creditore non siano stati
soddisfatti dalla societ sottoposta a direzione e coordinamento. Inoltre non vi
responsabilit quando il danno risulta mancante alla luce del risultato
complessivo, rilevando dunque il significato dell'appartenenza ad un gruppo di
imprese, e pi precisamente il concetto di vantaggio compensativo. Infatti non
ingiusto il profitto della societ collegata o del gruppo, se compensato da
vantaggi derivanti dal collegamento o dalla appartenenza al gruppo;
risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e nei limiti del
vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Pagano
dunque tanto gli esecutori quanto i beneficiari;
l'art. 2497quater c.c. prevede fattispecie di recesso per il socio;
la societ soggetta a direzione e coordinamento deve indicare la propria
soggezione negli atti e nella corrispondenza e deve provvedere alla iscrizione nel
registro delle imprese dell'inizio e della cessazione di tale situazione (art. 2497bis
c.c.). cfr. art. 2497ter c.c.;
art. 2497quinquies c.c..
6. I gruppi nella legislazione speciale
Le leggi speciali prevedono ipotesi specifiche di gruppi di societ, con regole che in
parte coincidono e in parte divergono con quelle del codice.
cfr. libro, molto tecnico.
7. Il gruppo insolvente
E' uno dei maggiori pericoli che derivano dalla realt dei gruppi. L'attivit di direzione e
coordinamento consente infatti di distribuire in maniera anomala il rischio di dissesto,

concentrando le attivit rischiose ed i rapporti contrattuali pi impegnativi in capo a


societ del gruppo scarsamente patrimonializzate, e comunque destinate ad essere al
momento opportuno sacrificate, senza conseguenze per la stabilit dell'intero gruppo.
La diversa personalit giuridica delle societ del gruppo sottrae alla responsabilit
patrimoniale e gestoria chi ha effettivamente deciso le strategie ed adottato le decisioni
che hanno determinato l'insolvenza della singola societ. I managers della capogruppo
non hanno obblighi specifici verso le partecipate. Le garanzie infragruppo coinvolgono
nel dissesto anche societ sane e correttamente gestite. D'altro canto, in caso di
insolvenza dell'intero gruppo, accade non di rado che il dissesto riguardi formalmente
solo su alcune societ e non altre, con la conseguenza di dover ricorrere a complesse
manovre contrattuali per distribuire il danno in maniera equa tra i soci e i creditori di
tutte le societ del gruppo.

Capitolo sesto
SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA' DI CAPITALE
1. L'estinzione dell'impresa societaria a base capitalistica
Quella che pu essere definita la scomparsa della societ dal novero dei soggetti
dell'attivit giuridica pu avvenire sia in seguito al dispiegarsi di una fattispecie a
formazione progressiva culminante, mediante liquidazione, nella cancellazione della
societ dal registro delle imprese, sia per eventi come fusione e scissione (art. 2506
c.c.), i quali producono la perdita della personalit giuridica e l'estinzione dell'impresa
senza che occorra il procedimento dissolutorio della liquidazione.
La vecchia disciplina che annoverava anche come causa di scioglimento l'avvenuta
nullit dell'atto costitutivo confluisce ora nell'art. 2332 c.c..
2. La fattispecie estintiva della societ di capitali
Le modificazioni avvenute mirano a raggiungere tre obbiettivi:
colmare lacune normative;
appianare controversie, sorte in un sessantennio di legislature, tra alcune norme
del codice;
valorizzare, anche per questo settore, l'autonomia privata.
In ogni caso l'estinzione della societ non si produce in conseguenza del mero
verificarsi della causa di scioglimento, ma solo al compiersi della fattispecie estintiva, la
cui formazione progressiva e consiste nel verificarsi della causa, nel compiersi del
procedimento di liquidazione, nella cancellazione della societ dal registro delle
imprese.
2.1. Il verificarsi delle cause di scioglimento
2.1.1. Le cause di scioglimento (art. 2484 c.c.)
decorso del termine: tale causa perde tuttavia rilevanza se considerate altre
norme attualmente vigenti (artt. 2328, 2454, 2463 c.c.);
per il conseguimento dell'oggetto sociale, o per la sopravvenuta impossibilit di
conseguirlo: tipico delle societ di ingegneria civile, costruite appositamente
per la costruzione di un ponte o di una diga;

per l'impossibilit di funzionamento o per la continuata inattivit dell'assemblea:


deve trattarsi di situazioni palesi ed indiscutibili, come nel caso di soci di eguale
potere ma profondamente inimicati, o nel caso di un'assemblea incapace di
assumere le pi elementari decisioni di ambito societario;
per la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale: vengono fatte
salve le previsioni agli artt. 2447 e 2487 c.c., ed adottata la teoria secondo la
quale la connessione tra l'art. 2447 e 2448 c.c. va spiegata interpretando il
secondo articolo come condizione sospensiva, per cui lo scioglimento della
societ avviene solo se non vengono poste in essere azioni idonee a
scongiurarlo (reintegrazione del capitale o modificazione della forma giuridica);
nelle ipotesi previste dagli artt. 2437quater e 2473 c.c.;
per deliberazione dell'assemblea: ci rappresenta una modificazione dell'atto
costitutivo, e deve essere effettuata dall'assemblea straordinaria delle societ per
azioni e dall'assemblea nelle societ a responsabilit limitata;
per le cause previste dall'atto costitutivo e dallo statuto: questi devono
determinare le competenze a deciderle o accertarle e ad effettuare i prescritti
adempimenti pubblicitari.

2.1.2. Gli effetti del verificarsi delle cause di scioglimento


L'avverarsi di una causa di scioglimento produce dunque solo una serie di effetti
preliminari e funzionali al momento estintivo, il primo dei quali l'ingresso della societ
nello stato di liquidazione con il conseguente mutamento dello scopo della societ da
lucrativo a liquidativo.
tutte le cause di scioglimento operano di diritto, nel senso che non occorre un
accertamento. Non incoerente in tal senso la norma dell'art. 2485 c.c., dal momento
che si tratta di accertamenti dal carattere meramente dichiarativo, previsti in funzione
degli adempimenti pubblicitari previsti dall'art. 2484 c.c..
Dunque (1) accertamento del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli
amministratori o del tribunale e (2) iscrizione di tale accertamento nel registro delle
imprese sono i primi due effetti scaturienti dal verificarsi della causa di scioglimento (o
le prime due fasi propedeutiche all'inizio del procedimento di liquidazione).
Il terzo effetto si concreta (3) nell'obbligo degli amministratori di convocare l'assemblea
dei soci al fine di nominare i liquidatori, ed ove gli amministratori non adempiano, deve
provvedervi il presidente del tribunale.
Il quarto effetto concerne ancora gli amministratori, ed in particolare (4) l'obbligo di
questi di continuare a gestire la societ, ai soli fini dell'integrit e del valore del
patrimonio sociale (art. 2486 c.c.).
2.2. La liquidazione
2.1.1. Gli effetti dell'entrata della societ in stato di liquidazione e la nomina dei
liquidatori
Il procedimento di liquidazione implica il dissolversi di un patrimonio autonomo e ci
possibile in quanto, con l'avverarsi di una causa di scioglimento, viene meno quel
vincolo di destinazione che in ogni tipo di societ colpisce i beni sociali e ne impedisce
la divisione fra i soci, coinvolgendo anche l'interesse dei creditori sociali che sulle regole
proprie di un patrimonio autonomo hanno fatto affidamento.

Per questo motivo il legislatore prevede un preciso procedimento formale di


liquidazione.
L'art. 2487 c.c. disciplina l'inizio di tale procedimento, consistente nella deliberazione
assembleare. Non solo l'assemblea pu sempre modificare le deliberazioni prese, ma
pu anche revocare i liquidatori e sostituirli con dei nuovi; tale potere, dietro l'impulso
dei soci, dei sindaci o del pm, spetta anche al tribunale, purch sussista una giusta
causa.
La nomina dei liquidatori, una volta iscritta nel registro delle imprese provoca la
cessazione della carica degli amministratori (dunque il riferimento all'organo
amministrativo contenuto nell'art. 2488 c.c. appare privo di senso), i quali devono
consegnare i libri sociali ed un rendiconto relativo al periodo che va dall'ultimo bilancio
approvato alla data di avvenuta iscrizione dei liquidatori.
Complesso appare il confine delle deliberazioni assembleari compatibili con la
liquidazione, soprattutto con riguardo a quelle di modifica dell'atto costitutivo, ponendosi
il parametro dell'incompatibilit con riferimento al mutamento dell'oggetto sociale dallo
scopo di lucro a quello della liquidazione: sono sicuramente incompatibili quelle di
variazione del capitale e dubbie quelle relative alla trasformazione; concesse invece
quelle di modificazione della sede e della denominazione sociale e addirittura quella
della fusione.
Esaurita questa fase iniziale, scatta l'obbligo di aggiungere alla denominazione sociale
l'indicazione della locuzione "societ in liquidazione".
2.2.2. L'attivit dei liquidatori (poteri, obblighi, responsabilit) e le operazioni di
liquidazione
Con espressioni volutamente generiche sono determinati sia i poteri sia gli obblighi dei
liquidatori:
poteri: art. 2489 c.c.;
obblighi: "i liquidatori devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la
diligenza richieste dalla natura dell'incarico";
responsabilit: rinvio alle norme dettate per gli amministratori.
Ovviamente i liquidatori hanno la rappresentanza, anche processuale, della societ. Ai
liquidatori spetta l'esecuzione di tre gruppi di operazioni, cos suddivise solo allo scopo
di una migliore intellegibilit delle stesse (infatti la scelta della tempistica di ciascuna
attivit pu comportare la vendita di un immobile, poi la soddisfazione di una passivit,
poi la vendita di un titolo, etc.):
monetizzazione del patrimonio sia mobiliare che immobiliare della societ,
compresa l'esazione dei crediti sociali;
la soddisfazione delle passivit sociali, per le quali i liquidatori possono anche
richiedere ai soci, nella proporzione dell'adempimento eccedente il bacino delle
attivit liquidate, i versamenti ancora dovuti;
la redazione del bilancio finale di liquidazione e la distribuzione ai soci, previo
apprestamento di apposito piano di riparto, dell'eventuale residuo patrimoniale
(art. 2491 c.c.).
I liquidatori rispondono del mancato rimborso delle passivit sociali solo se accusabili di
dolo o colpa grave.
Al bilancio in fase di liquidazione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sul

bilancio d'esercizio delle s.p.a.; deve essere corredato dalla relazione degli
amministratori, nella quale devono essere illustrate l'andamento e le prospettive della
liquidazione, e dalla nota integrativa, la quale deve indicare e motivare i criteri adottati.
Nel primo bilancio successivo alla loro nomina, i liquidatori devono indicare le variazioni
nei criteri di valutazione adottati rispetto al precedente. Se l'attivit d'impresa viene
anche parzialmente continuata, ci deve trovare adeguato riscontro nei documenti di
bilancio, e se non vengono depositati tre bilanci consecutivi si ha la cancellazione
immediata della socit dal registro delle imprese.
Dopo il verificarsi delle cause di scioglimento e la liquidazione, gli artt. 2492 - 2496 c.c.
concernono la terza fase, ossia quella che culmina nella cancellazione della societ dal
registro delle imprese.
2.2.3. Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto
Esaurita la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione,
corredato dalla relazione dei sindaci e del revisore, indicando la parte spettante a
ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo (piano di riparto).
Mentre il bilancio finale esprime gli esiti della liquidazione, del denaro esistente e del
valore effettivo dei beni in natura, il piano di riparto esprime invece la proposta di
ripartizione dell'attivo residuo.
Il bilancio finale va depositato presso il registro delle imprese, anche per dar modo ad
ogni socio di proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio con i liquidatori
entro un trimestre: decorso questo termine o, indipendentemente dal reclamo, quando
l'ultima quota di riparto non oggetto di reclami (quindi il singolo reclamo non sospende
il riparto, art. 2494 c.c.), il bilancio finale si ritiene approvato, con conseguente
liberazione dei liquidatori davanti ai soci.
La sentenza pu decidere anche un diverso riparto, che coinvolge anche i non
intervenuti in giudizio, imponendo dunque la restituzione di quanto sia stato
eventualmente percepito (artt. 2492 e 2493 c.c.).
Quanto al piano di riparto, cfr. art. 2394 c.c..
2.3. La cancellazione della societ dal registro delle imprese
La fattispecie estintiva esige un ulteriore adempimento, cio la cancellazione della
societ dal registro delle imprese (art. 2495 c.c.): a questo punto, salva l'avvenuta
ripartizione dell'attivo secondo il piano di riparto, la societ pu dirsi definitivamente
estinta.
Dopo la cancellazione non esiste pi una societ (salvo che il procedimento di
liquidazione sia stato regolarmente svolto) in quanto viene meno la sua pi tangibile
manifestazione, e cio l'esistenza di un patrimonio sociale autonomo, distinto da quello
personale dei soci, sul quale i creditori sociali possono soddisfarsi. Occorre tuttavia, per
la "morte" della societ, che ogni rapporto giuridico della societ in quanto tale sia
estinto: onorato o decaduto.
3. Il postcancellazione
I creditori possono far valere i propri crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza
delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione e nei confronti
dei liquidatori se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi (art. 2495 c.c.).

I libri della societ restano presso l'ufficio del registro delle imprese per dieci anni.
4. La revoca dello stato di liquidazione (artt. 2436 e 2487ter c.c.)
Consiste nella possibilit per i soci di far tornare la societ alla vita attiva; ovvero, la
possibilit di una nuova inversione dello scopo da liquidativo a scopo di esercizio
dell'attivit di impresa.

Capitolo settimo
LE SOCIETA' COOPERATIVE
Sezione prima - Scopo mutualistico e variabilit del capitale
1. La disciplina (artt. 2511 - 2548 c.c.)
Accanto alla disciplina civilistica si pone la legislazione speciale (ad es. art. 2520 c.c.),
tuttavia non sempre in armonia con il complessivo organico normativo relativo alle
societ cooperative. Le leggi speciali prevalgono su quelle del Codice.
La riforma del 2003 non si applica alle cooperative di credito (regolate dal T.U. bancario
del 1993) ed ai consorzi agrari; dal 2004, tuttavia, buona parte della nuova disciplina si
applica anche alle banche popolari ed alle banche di credito cooperativo. I consorzi
agrari sono invece detti "a mutualit prevalente" ed assimilati al modello di societ
cooperativa.
Il modello di societ cooperativa europea (S.C.E.) deve accogliere soci residenti in
almeno due stati membri che vogliano esercitare la propria attivit in tutta la Comunit.
2. La definizione di "cooperativa" e lo scopo mutualistico
Si tratta di societ a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte presso l'albo delle
societ cooperative. Dunque tre requisiti.
Condizione necessaria affinch una societ possa dirsi "cooperativa" il
conseguimento dello scopo mutualistico (art. 2515 c.c.), il quale giustifica il particolare
tipo di organizzazione interna (variabilit del capitale, uguaglianza nel voto,... ecc. sono
elementi strutturali coerenti con lo scopo mutualistico; tuttavia l'esistenza di societ
rispondenti a tali caratteristiche ma con scopo di lucro rende insufficienti le stesse). Lo
scopo mutualistico attribuisce inoltre alle imprese particolare meritevolezza, quando la
mutualit serva alla realizzazione di bisogni economici particolarmente significativi, o di
scopo neutri (esigenze di singole categorie o bisogni non essenziali), o di tipo
speculativo (consorzi di imprenditori), giustificando le agevolazioni (e dunque i severi
controlli) concesse a tale tipo societario. Meritevolezza confermata dagli elementi
strutturali e dall'assenza di scopo di lucro.
Sarebbe presente, a differenza che nelle societ ordinarie, una reciprocit di prestazioni
tra societ e socio (c.d. gestione di servizio): mentre infatti le societ ordinarie devono
conseguire (lucro oggettivo) e ripartire (lucro soggettivo) un utile patrimoniale tratto da
un'attivit economica di mercato, le cooperative devono svolgere la loro attivit per i
propri soci (beni, servizi ed occasioni di lavoro) a condizioni di favore rispetto a quelle
praticate da imprese simili ma non cooperative.
Si ha dunque una duplicit di rapporti, ossia il contratto di societ ed i successivi
rapporti contrattuali di scambio.

Apparente eccezione data dalle mutue assicuratrici (art. 2546 c.c.): si ha infatti la
necessaria coincidenza del socio con il soggetto assicurato, cosa che non esiste nelle
cooperative di assicurazione. Dunque in ambito assicurativo, nelle mutue c' maggiore
mutualit rispetto che nelle cooperative.
Il vantaggio patrimoniale della prestazione mutualistica si realizza nell'eliminazione,
nell'ambito del processo produttivo e distributivo, dell'intermediario speculatore (al quale
la societ di sostituisce) e del relativo profitto, ripartito proprio sottoforma di minor costo
dei beni acquistati (o di maggior prezzo dei beni venduti alla societ dai soci). Tale
vantaggio esaltato dalle agevolazioni e dalle incentivazioni che lo Stato accorda a tali
imprese. Tuttavia non mancano esempi di condizioni di mercato eguali o peggiori, per
via dell'aleatorit degli esiti di qualsiasi attivit economica.
Il vantaggio mutualistico pu essere conseguito con la tecnica del vantaggio immediato
o quella del vantaggio differito (o ristorno).

Vantaggio immediato: la societ applica direttamente condizioni di mercato


vantaggiose nella trattativa con il socio;

vantaggio differito: la societ distribuisce, o meglio, restituisce, periodicamente ai


soci somme di denaro in proporzione non al capitale sottoscritto, ma ai rapporti
intercorsi tra la societ e ciascun socio.
L'art. 2545sexies c.c. stabilisce che l'atto costitutivo determina i criteri di ripartizione dei
ristorni ai soci, laddove l'obbligo di determinazione statutaria non coincide con il diritto
dei soci alla percezione periodica. Infatti vanno registrate separatamente le operazioni
condotte con i soci e quelle condotte con i terzi.
3. Cooperative "a mutualit prevalente" e cooperative "diverse"
Tale distinzione non influisce sulla unitarier del fenomeno, ma evidenzia un diverso
livello di meritevolezza delle une rispetto alle altre.
Infatti le cooperative a mutualit prevalente sono caratterizzate dal fatto di agire
prevalentemente con i propri soci (artt. 2512 e 2513 c.c.), di possedere nello statuto
alcune clausole che limitano la partecipazione dei soci agli utili di esercizio e alle riserve
accumulate (limitazione di lucro soggettivo: art. 2514 c.c.).
Tale distinzione comporta che:

le prime presentano forti vincoli sul patrimonio in ordine alla sua divisibilit tra i
soci, mentre le seconde hanno un patrimonio in larga misura divisibile tra i soci;

solo le prime godranno delle agevolazioni tributarie riservate dalla legge alle
imprese mutualistiche: queste potrebbero far pensare ad una violazione della
disciplina europea, ma occorre rammentare la prevalenza dell'art. 45 Cost. sulla
legislazione ordinaria;

solo le seconde possono trasformarsi in lucrative (art. 2545decies ss. c.c.).


Con la regola della devoluzione il legislatore ha voluto evitare che, dopo la
trasformazione, la societ possa distribuire ai soci gli utili e le riserve indivisibili,
accumulate prima della trasformazione per fruire dei benefici di legge concessi alle
mutualistiche.
La perdita del requisito della mutualit prevalente (art. 2545octies c.c.) pu dipendere
dal mancato rispetto della prevalenza (art. 2513 c.c.) e/o dal mancato rispetto delle
clausole statutarie di cui all'art. 2514 c.c.. Dal 2009 imposta pensante sanzione alle
societ cooperative che non comunichino all'albo le notizie di bilancio ai fini della prova

della prevalenza, ossia la "sospensione semestrale di ogni attivit dell'ente intesa come
divieto di assumere nuove obbligazioni contrattuali".
4. Scopo mutulistico e attivit lucrativa
Difficilmente le cooperative adottano il modello societario che prevede la mutualit pura.
Operano infatti con i soci, ma anche con i terzi, ed assumono dimensioni che eccedono
i bisogni dei soci, oltre a porsi in concorrenza con le imprese ordinarie. Si uniscono in
consorzi di cooperative e partecipano in s.p.a. ed s.r.l., essendo concesso senza limiti;
cfr. art. 2545septies c.c. in merito al gruppo cooperativo paritetico. Ci pu comportare
una commistione tra scopo di lucro e scopo mutualistico, laddove il secondo quello
pi spesso accantonato; persistono tuttavia delle regole patrimoniali tali da fare salva la
distinzione tra societ cooperative e societ ordinarie.
[mancano le pagg. 630 e 631 xD]
5. La variabilit del capitale (art. 2511 c.c.)
Viene definito come elemento essenziale della definizione di societ cooperativa.
Questo non significa che quello delle societ ordinarie fisso, o almeno tale intuizione
non va presa alla lettera.
La variabilit del capitale nelle societ cooperative (art. 2524 c.c.) significa che in esse il
capitale pu essere aumentato mediante l'accoglimento da parte degli amministratori
delle domande di ingresso di nuovi soci (secondo il procedimento descritto all'art. 2528
c.c.); invece nelle societ lucrative l'aumento del capitale avviene attraverso un
procedimento di modificazione formale dell'atto costitutivo.
Dunque nelle cooperative accogliere nuovi soci nettamente pi agevole (c.d. regola
della porta aperta); nelle societ ordinarie i flussi finanziari associati all'aumento di
capitale sono invece programmati dagli amminstratori ed approvati dall'assemblea.
Sussiste una pi ampia tutela per il socio che voglia trasferire a terzi la quota sociale, in
quanto l'art. 2530 c.c. consente al socio di rivolgersi al tribunale qualora l'autorizzazione
degli amministratori sia illegittimamente negata.
Dunque l'ammissione di nuovi soci, nelle cooperative, non comporta modificazione
dell'atto costitutivo, pur essendo possibile l'aumento del capitale sociale per tale via (art.
2524 c.c.). Nel caso della modificazione si ha aumento di capitale a pagamento e
soddisfa le esigenze finanziarie della cooperativa; la legge non risolve tuttavia il
problema del diritto di opzione, quello dei requisiti degli aspiranti, dei limiti massimi dei
conferimenti e cos via.
Non esistendo un mercato secondario per quanto riguarda le quote di societ
cooperative (tranne che per banche popolari e cooperative di assicurazione), ne
difficile lo smobilizzo, ma ne viene anche esaltata la stabilit rispetto a quelle delle
societ di capitali ordinarie.
Sezione seconda - La disciplina della societ
1. La costituzione
La cooperativa, essendo una societ con soci a responsabilit limitata (art. 2518 c.c.),
dal punto di vista organizzativo modellata sulla disciplina delle societ di capitali.

Dunque stesse regole per quanto riguarda la costituzione di tali societ. Sono richieste
indicazioni obbligatorie nell'atto costitutivo e viene ammessa la valenza di regolamenti
interni in ordine alla disciplina dei rapporti mutualistici (art. 2521 c.c.).
2. Il numero minimo dei soci (art. 2522 c.c.)
La mutualit agevolata presuppone una pluralit, la pi ampia possibile, di fruitori. Il
secondo comma tende a sostuituire la precedente disciplina delle piccole societ
cooperative.
3. I requisiti dei soci
Sono stabiliti dalle leggi speciali e, pi in generale, dallo statuto (art. 2527 c.c.), e sono
collegati al tipo di attivit che la societ deve svolgere. In mancanza di disciplina legale
gli statuti possono autonomamente regolamentare questa materia, con regole non
disparitarie e coerenti con l'oggetto sociale. E' vietata in ogni caso la partecipazione di
persone che esercitino impresa in concorrenza con quella cooperativa.
La riforma ha mantenuto i particolari settori di attivit cooperativa:

cooperative di lavoro;

cooperative di consumo;

cooperative edilizie;

cooperative di credito.
4. La pubblicit
Oltre alla pubblicit nel registro delle imprese, occorre l'iscrizione anche nell'albo delle
societ cooperative, la quale ha valore costitutivo (art. 2512 c.c.).
5. Strumenti finanziari e titoli di debito
Accanto alle azioni (o quote nelle cooperative s.r.l.) la riforma prevede l'emissione di
strumenti finanziari ed altri titoli di debito (art. 2526 c.c.). Tale distinzione si collega a
quella tra soci cooperatori e soci finanziatori.
Sono soci cooperatori i titolari di azioni o quote che aderiscono alla cooperativa avendo
interesse a godere delle prestazioni mutualistiche.
Chi sottoscrive strumenti finanziari sicuramente un finanziatore, ma un soggetto
finanziatore pu definirsi socio quando gli strumenti finanziari sono remunerati con la
partecipazione agli utili (e non con la corresponsione di interessi fissi che prescindono
dal risultato d'impresa), anche se i titoli non attribuiscono diritti sociali, come il voto;
oppure quando lo statuto attribuisca ad essi poteri di intervento nella vita della societ
(poteri di voice) anche se la remunerazione del finanziamento slegata dall'utile
d'esercizio.
Anche la distinzione tra strumenti partecipativi e non partecipativi equivoca, dal
momento che non chiaro se la partecipazione sia data dall'ingerenza nella vita della
societ o nell'utile.
Il socio cooperatore pu essere socio finanziatore allo stesso tempo.
6. I soci sovventori
Si discute se questi siano soci veri e propri o meri finanziatori della societ.
Il sovventore effettua un apporto la cui entit determinata liberamente,

indipendentemente dai limiti massimi stabiliti per i conferimenti dei soci ordinari.
Tuttavia i voti dei sovventori non devono in ogni caso superare un terzo dei voti
spettanti a tutti i soci.
7. Gli azionisti di partecipazione cooperativa
L'art. 2521 c.c. consente alle cooperative di emettere azioni di partecipazione
cooperativa.
Ai sottoscrittori di azioni di partecipazione la legge attribuisce un privilegio nella
ripartizione degli utili e del rimborso del capitale in caso di liquidazione. Sono prive di
diritto di voto. Possono essere emesse per un ammontare non superiore al valore
contabile delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio.
Dal momento che dubbia la natura societaria del rapporto che li lega alla cooperativa,
dubbio se possano essere nominati amministratori.
I possessori di azioni di partecipazione sono organizzati in assemblea speciale, la quale
delibera sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune, sull'approvazione delle
deliberazioni dell'assemblea della cooperativa che pregiudichino i diritti della categoria,
sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e
sugli altri oggetti di interesse comune.
8. L'uguaglianza dei soci nel voto
L'art. 2538 c.c. attribuisce al socio cooperatore un voto, indipendentemente dal valore
della quota o il numero di azioni possedute. Nelle cooperative con partecipazione di
soci cooperatori persone giuridiche l'atto costitutivo pu attribuire a queste pi voti, ma
non pi di cinque, sempre in relazione alla quota o al numero di azioni o al numero di
membri.
L'eguaglianza del voto scoraggia il conferimento competitivo o i tentativi di acquisizione
del controllo societario e giustifica, assieme ai limiti sulla distribuzione degli utili, l'attuale
sottocapitalizzazione delle cooperative. Dunque decide la maggioranza dei soci, e non
del capitale.
L'emissione di strumenti finanziari con diritto di voto (art. 2538 c.c.) una concreta
possibilit di attenuazione di tale principio, che di fatto scoraggia anche l'investimento.
Il voto pro capite forma maggioranze stabili, contrapposte per ideologie e propensioni
politiche, che formano consigli di amministrazione duraturi.
Gli artt. 2538, 2543, 2548 c.c. stabilisce che esiste la possibilit di assegnare il voto pro
quota o proporzionale al ristorno percepito.
9. Le assemblee separate
L'art. 2540 c.c. le ha rese facoltative per tutte le cooperative ed obbligatorie quando la
societ particolarmente rilevante nella compagine societaria e nel raggio geografico di
attivit. Le assemblee separate nominano i delegati che voteranno nelle assemblee
generali, in cui troveranno rappresentate anche le minoranze delle prime.
10. Gli amministratori
L'atto costitutivo deve indicare il sistema di amministrazione adottato (art. 2521 c.c.).
Dunque la scelta assimilabile a quella delle societ per azioni ordinarie, sempre che la
cooperativa scelga il modella della s.p.a. stessa.

Per essere adeguatamente interpreti dei bisogni dei soci, i membri del c.d.a. devono
essere in maggioranza soci cooperatori, o persone indicate dai soci cooperatori
persone giuridiche (art. 2542 c.c.).
Prima della riforma tutti gli amministratori dovevano essere soci.
11. Il collegio sindacale
Anche dopo la riforma, la disciplina di questo organo non immune da dubbi
interpretativi.
I controlli pubblici, il mancato ricorso al finanziamento esterno mediante mercati
finanziari, l'esigenza di semplificazione della disciplina, aspetti tipici delle cooperative,
hanno di fatto impedito un rinvio in blocco alla disciplina delle societ di capitali.
E' oggetto di discussione se la cooperativa societ per azioni, non obbligata alla nomina
del collegio sindacale, sia tenuta alla nomina del revisore contabile esterno (art. 2409bis
ss. c.c.).
12. Il controllo giudiziario (art. 2409 c.c.)
L'art. 2545quinquiesdecies c.c. ha introdotto, con il richiamo all'art. 2409 c.c., il controllo
giudiziario delle societ per azioni anche per le societ cooperative. Prima della riforma
si riteneva che il gi presente controllo pubblico fosse sufficiente e giustificasse dunque
la non adozione di tale istituto nell'ambito delle societ cooperative.
Sembrano comunque prevalere i controlli amministrativi.
La legittimazione all'azione concessa ad un decimo dei soci (ad un ventesimo nelle
cooperative con pi di tremila soci).
13. La trasformazione, la fusione e la scissione
La recente riforma ha consentito, addirittura con maggioranze pi basse di quelle
normalmente occorrenti per l'assemblea straordinaria, la trasformazione delle sole
cooperative "diverse" in societ ordinarie, anche di persone, o in consorzi (art.
2545decies c.c.), salva la devoluzione del valore effettivo del patrimonio a fondi
mutualistici (art. 2545undecies c.c.)
Il divieto per l'altra variante di cooperativa mira ad evitare che la trasfromazione
permetta ai soci di utilizzare a fini lucrativi o speculativi le risorse, viceversa
indisponibili, accumulate dalle cooperative, anche grazie agli interventi pubblici: infatti
tali risorse appartengono al movimento cooperativo, e devono essere destinate a fondi
mutualistici.
Le eccezioni riguardavano solo le cooperative di credito, dal momento che Banca
d'Italia sosteneva l'utilit dell'integrazione per la persistenza di tale tipologia d'impresa
sul mercato.
L'art. 2506septies c.c. prevede la possibgilit della trasformazione di societ di capitali
in societ cooperative (con modificazione dell'oggetto sociale).
Fusione e scissione all'art. 2545novies c.c.: pu riguardare sole societ a scopo
mutualistico (fusione omogenea); oppure societ mutualistiche e societ lucrative
(fusione eterogenea).
Il divieto di trasformazione delle cooperative a prevalenza dovrebbe comportare anche il
divieto per le stesse di essere coinvolte in fusioni che sfocino nella nascita di una
societ lucrativa.

Anche in questo caso, il settore creditizio vanta eccezioni di trattamento.


sezione seconda - I controlli
1. Il sistema
In ragione della loro funzione sociale, la riforma del 2003 ha mantenuto il sistema dei
controlli pubblici previgente, per cui la vigilanza cooperativa devoluta al ministero delle
attivit produttive. Essa si esercita mediante revisioni o ispezioni straordinarie.
Ha anche carattere assistenziale e deve avvenire almeno una volta ogni due anni.
Le cooperative di credito sono invece sottoposte alla vigilanza della Banca d'Italia, salvo
il controllo governativo.
2. La certificazione del bilancio
3. La gestione commissariale
Art. 2545sexiesdecies c.c..
4. Lo scioglimento per atto dell'autorit
Art. 2545septiesdecies c.c.: si discute se si tratti di una liquidazione coatta
amministrativa, dato che la stessa norma ipotizza uno scioglimento senza liquidazione,
stabilendo che se avviene la liquidazione, conlo stesso provvedimento vengono
nominati dei commissari liquidatori.
5. La sostituzione dei liquidatori
In caso di irregolarit o di eccessivo ritardo nello svolgimento della liquidazione
ordinaria di una societ cooperativa, l'autorit governativa pu sostituire i liquidatori e,
se questi sono stati nominati dall'autorit giudiziaria, pu chiederne la sostituzione al
tribunale.
Anche il mancato deposito del bilancio per pi di cinque anni da parte di una
cooperativa in liquidazione costituisce una causa di cancellazione dal registro delle
imprese.
Tranne che per il secondo comma, l'art. 2545octiesdecies c.c. non stabilisce casi di
modificazione della natura della liquidazione, che non diventa coatta (determinando la
sollevazione dell'assemblea dei soci dall'incarico di attuarla) ed anzi pu essere anche
revocata dall'assemblea.
6. La sospensione semestrale dell'attivit
Quando la cooperativa non comunichi la perdita della qualifica di cooperativa a
mutualit prevalente o quando non ottemperi alle diffide impartite dall'autorit di
vigilanza.

Capitolo ottavo
TRASFORMAZIONE, FUSIONE, SCISSIONE
sezione prima - la trasformazione

1. Nozione generale
Rappresenta una modifica del contratto di societ, che non implica l'estinzione del
soggetto giuridico e la nascita di uno nuovo , ma solo il mutamento della sua struttura
organizzativa ovvero incide sulla disciplina da applicare al diverso ente risultante dalla
trasformazione. Ci confermato dall'art. 2498 c.c.: infatti l'ente trasformato conserva i
diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha
effettuato la trasformazione. Il principio della continuit dei rapporti giuridici resta
elemento portante in materia, con ci evidenziandosi la natura sia modificativa che
conservativa della trasformazione, come fenomeno che incide sulla struttura
organizzativa, ma non sui rapporti sostanziali e processuali in essere.
E' dunque offerto all'autonomia privata uno strumento duttile per adattare l'assetto
organizzativo della societ alle esigenze nel tempo mutevoli, conseguendo allo stesso
tempo notevoli vantaggi fiscali e mantenendo la continuit dell'impresa, senza che si
passi per una fase di liquidazione e nuova costituzione.
Il legislatore offre la possibilit di effettuare una trasformazione di natura non solo
organizzativa, ma anche causale, con riferimento ad enti tra loro diversi per scopi e
funzioni (artt. 2500 e 2545octies c.c., con riferimento sia alla trasformazione omogenea
che a quella eterogenea).
Non rientra invece nel fenomeno della trasformazione, non operando il principio di
continuit dei rapporti giuridici, il passaggio di un'impresa individuale ad una societ di
capitali unipersonale, operazione che richiede sempre la costituzion ex novo di una
societ.
La trasformazione pu avvenire anche quando sia in pendenza una procedura
concorsuale (art. 2499 c.c.), purch non vi sia incompatibilit con le finalit e lo stato
della stessa, salva la sua subordinazione alle necessarie autorizzazioni degli organi
della procedura. L'assenza di parametri rigidi di compatibilit comporta che il giudizio di
compatibilit deve essere operato in concreto, caso per caso, con riferimento
all'interesse dei creditori concorsuali.
Come per la fusione (art. 2501 c.c.), anche la trasformazione si ritiene che possa
realizzarsi quando la societ sia posta in liquidazione.
La trasformazione in s.p.a., in s.a.p.a. e in s.r.l. deve risultare da atto pubblico.
La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari indicati dalla
legge (iscrizione a carattere costitutivo), in coerenza con l'art. 2436 c.c. in tema di
modificazioni statutarie.
Art. 2500bis c.c., comunque applicabile ai soli casi di strasformazione omogenea: in
sostanza, la tutela degli interessi pregiudicati dalla vicenda trasformativa vengono
traslati dal piano reale dell'invalidit dell'atto al profilo obbligatorio della responsabilit
risarcitoria, proprio al fine di assicurare certezza e stabilit dei rapporti giuridici.
In tema di trasformazione eterogenea, in deroga alla detta norma, l'art. 2500novies c.c.
dispone che la stessa ha effetto dopo sessanta giorni decorsi dall'ultimo adempimento
pubblicitario, salvo il consenso o l'avvenuto rimborso dei creditori: si ha cos
contemperamento tra l'esigenza di trasformazione dell'ente e la necessit di assicurare
una tutela ai creditori. L'eventuale opposizione dei creditori disciplinata dall'art. 2445
c.c., con l'efficacia della trasformazione dunque sospensivamente condizionata al
decorso del termine a disposizione per l'opposizione.
Se il tribunale ritiene infondata l'opposizione, pu ordinare che la trasformazione abbia

luogo, nonostante l'opposizione.


2. La trasformazione omogenea
2.1. La trasformazione della societ di persone in societ di capitali
L'art. 2500ter c.c. disciplina la c.d. trasformazione progressiva.
Precedentemente alla riforma, la trasformazione di una societ di persone in altra
societ di persone sfavoriva i creditori particolari dei soci, in quanto non potevano
chiedere a questi la liquidazione della quota.
In merito alla trasformazione in societ di capitali, la trasformazione decisa dalla
maggioranza del capitale della societ di persone (in deroga all'art. 2252 c.c. che
impone l'unanimit per la modificazione del contratto sociale), mentre richiesta
l'unanimit per la trasformazione in altra societ di persone.
Al socio dissenziente assicurato l'inderogabile diritto di recesso secondo la disciplina
del tipo societario in cui avvenuta la trasformazione.
Deve risultare, la trasformazione, per atto pubblico (art. 2530ter c.c.).
Questo particolare tipo di trasformazione presenta inoltre delle peculiarit:
la necessit di determinare l'entit del capitale della societ, al fine di evitare
l'elusione delle norme poste a tutela dell'effettivit del capitale della societ
trasformata (art. 2500ter c.c.). Vengono utilizzati criteri di valutazione diversi a
seconda che si tratti di una trasformazione in societ per azioni (art. 2343 c.c.) o
in societ a responsabilit limitata (art. 2465 c.c.). Se necessari conferimenti
aggiuntivi per la costituzione del capitale minimo, coerentemente con il tipo
societario, trova applicazione l'art. 2342 c.c.;
le regole per la ripartizione del capitale tra i soci art. 2500quater c.c.. Per il socio
d'opera la partecipazione viene determinata sulla base di quella che gli era
riconosciuta precedentemente alla trasformazione, ed in assenza di tale
previsione provveder il giudice secondo equit; nell'ambito di una s.r.l. il socio
potr rimanere prestatore d'opera, salva l'osservanza dell'art. 2464 c.c.;
il regime della responasbilit dei soci nel passaggio da illimitatamente a
limitatamente responsabili. Le obbligazioni sorte prima della vicenda
trasformativa permangono nella sfera soggettiva dei soci trasformati, ma non per
i creditori che hanno prestato il loro consenso alla trasformazione (anche con il
silenzio assenso nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della copia della
deliberazione di trasformazione, art. 1335 c.c., ci per agevolare la vicenda
trasformativa. In ogni caso, il mancato consenso non preclude la trasformazione
della societ. Trova quindi applicazione il principio di continuit dei rapporti
giuridici, per evitare che la trasformazione sia un espediente per la cancellazione
delle obbligazioni personali dei soci.
2.2. La trasformazione di societ di capitali in societ di persone
Tale trasformazione, detta regressiva, presenta dei profili peculiari (art. 2500sexies
c.c.). La ratio della norma consiste in un principio cardine, secondo il quale non
possibile incidere sulla sfera patrimoniale, e dunque sulla responsabilit di un soggetto
senza una preventiva manifestazione di volont dello stesso. I soci contrari possono
esercitare il diritto di recesso, ed in tal caso troveranno applicazione gli artt. 2437 e
2473 c.c., a seconda che si tratti di una societ per azioni o di una societ a

responsabilit limitata.
La responsabilit illimitata si estende anche alle obbligazioni sorte precedentemente
alla trasformazione, tutelando cos le posizioni creditorie.
Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti
della trasformazione, e deve restare depositata presso la sede della societ per trenta
giorni che precedono l'assemblea convocata per deliberare la trasformazione ed i soci
possono prenderne visione ed ottenerne una copia. Questo rende pi consapevole
l'esercizio del diritto di recesso.
Assieme all'art. 2500quater c.c., la norma in esame tutela anche l'integrit della quota di
partecipazione nella societ trasformata, coerentemente con l'entit della stessa nella
precedente situazione societaria.
3. La trasformazione eterogenea
Trasformazione di societ di capitali in enti aventi natura o causa giuridica diversa, e
viceversa. In tal caso pu conseguire al sopraggiunto mutamento dello scopo
perseguito dai soci, non pi lucrativo, ma consortile o mutualistico o ideale, e viceversa;
oppure rispondere alla implicita volont dei soci di cessare l'esercizio dell'attivit
sociale. Protagoniste di questa vicenda trasformativa possono essere le sole societ di
capitali.
Tuttavia, societ di persone o societ di capitali con scopo consortile possono
trasformarsi in societ cooperative con identico scopo, sia la trasformazione inversa,
per via dell'affinit riconosciuta tra scopo consortile e scopo mutualistico.
3.1. La trasformazione da societ di capitali (art. 2500septies c.c.)
Si ritiene che il voto utile alla delibera di trasformazione operi per teste.
3.2. La trasformazione in societ di capitali (art. 2500octies c.c.)
Solo per associazioni riconosciute, e vietata per quelle che comunque abbiano ricevuto
contributi pubblici o liberalit oppure abbiano raccolto oblazioni per pubblica
sottoscrizione. cfr. art. 2545decies c.c..
Il patrimonio dell'ente da trasformare deve essere oggetto di stima, ed il capitale sociale
risultante dalla trasformazione diviso in parti uguali tra i consociati, salvo diverso
accordo tra gli stessi; per le fondazioni rileva in questo senso l'atto di fondazione.
Resta invece vietata la trasformazione di una societ cooperativa a mutualit prevalente
in societ lucrativa, anche se deliberata all'unanimit.
3.3. La trasformazione di societ cooperativa diversa da quelle a mutualit
prevalente
Sono infatti escluse queste ultime dalla possibilit di trasformarsi in societ per azioni;
infatti la trasformazione comporta che il valore effettivo del patrimonio alla data della
trasformazione (giudicato da un perito nominato dal tribunale) venga devoluto ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione (art. 2545undecies c.c.).
sezione seconda - la fusione
1. Nozione

Unificazione di due o pi societ, precedentemente distinte dal punto di vista giuridico,


s che un pluralit di societ ne sostituisce una sola. E' un fenomeno di integrazione che
consegue, generalmente, a preesistenti accordi economici o a situazioni di
collegamento e di controllo tra le stesse societ.
Per modalit di esecuzione, distinguiamo la fusione in senso stretto (estinzione delle
societ interessate e nascita di un nuovo ente giuridico) dalla fusione per
incorporazione (una societ, detta incorporante, assorbe tutte le altre, dette incorporate,
le quali si estinguono).
Disciplina agli artt. 2501 - 2505quater c.c..
La formulazione dell'art. 2502bis c.c. suggerisce che anche le societ semplici possano
partecipare ad una fusione, salvo l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, con
gli effetti tipici della pubblicit legale.
Nei limiti della trasformazione eterogenea ammessa fusione eterogenea tra enti
perseguenti scopi diversi: tuttavia una figura non contemplata dal legislatore.
Consentita anche alle societ che si trovano in stato di liquidazione, purch non
abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo (art. 2501 c.c.), salvo che alla fusione
partecipino solo societ con capitale non rappresentato da azioni (art. 2505quater c.c.);
in questo caso il legislatore, per semplicit, la ammette anche in caso di intrapresa
distribuzione dell'attivo.
Ammessa anche per le societ sottoposte a procedure concorsuali, al fine di ampliare il
numero di strumenti utilizzabili per il risanamento d'impresa ed il contemporaneo
mantenimento dei valori produttivi dell'azienda. In tal caso i liquidatori predispongono il
progetto di fusione e convocano l'assemplea, chiamata a deliberare: nella deliberazione
non necessariamente incorporata la revoca dello stato di liquidazione, dal momento
che la fusione potrebbe anche mirare ad ottimizzare i risultati della liquidazione stessa.
Ammessa la fusione transfrontaliera, in ambito comunitario: ciascuna societ
partecipante deve rispettare le disposizioni in tema di fusione dello Stato estero che
accoglie la sede legale dell'impresa con cui viene effettuata la fusione; c' deposito
presso entrambi i registri delle imprese (o "n" registri delle imprese per fusioni tra "n"
imprese); la societ risultante comunicher la propria nascita agli uffici dei registri delle
imprese, i quali provvederanno al depennamento delle societ estinte.
2. Effetti della fusione
Giuridicamente, determina la riduzione ad unit dei patrimoni delle singola societ e la
confluenza dei soci di queste in una sola struttura organizzativa che, nella fusione in
senso stretto, continua l'attivit di tutte le societ che si estinguono, laddove
nell'incorporazione si estinguono tutte, ad eccezione dell'incorporante.
Art. 2504bis c.c.: dunque i creditori delle societ interessate alla fusione avranno diritto
di rivalsa sul patrimonio della societ originata dalla stessa, oltre al fatto che i soci, sulla
base di un predeterminato rapporto di cambio, otterranno una certa quota di
partecipazione in essa.
Proprio perch in questo senso si realizza una continuazione, e non una vera estinzione
delle societ interessate, la fusione inquadrata tra le vicende modificative dell'atto
costitutivo delle societ partecipanti.
3. Il procedimento di fusione

Viene decisa dagli amministratori, i quali la comunicano i soci il progetto di fusione;


questi, previa adeguata informazione, devono essere convocati per deliberarne
l'eventuale approvazione, compresa nei suoi effetti statutari.
Se c' approvazione si ha l'atto di fusione e poi l'iscrizione del nuovo ente nel registro
delle imprese.
3.1. Il progetto di fusione (art. 2501ter c.c.)
Dovr avere identico contenuto per tutte le societ partecipanti alla fusione.
L'organo amministrativo delle societ partecipanti chiamato a redigere la situazione
patrimoniale delle societ, oppure a presentare il bilancio dell'ultimo esercizio della
societ estinta (art. 2501quater c.c.).
La situazione patrimoniale il supporto informativo pi completo, per i creditori e per i
soci, al fine di consentire la valutazione dell'operazione. In sostanza, la predisposizione
della situazione patrimoniale avrebbe la funzione di offrire ai soci le informazioni relative
al rapporto di cambio fra le azioni e le quote; di fornire ai creditori le notizie necessario
per un consapevole esercizio del diritto di opposizione; di determinare il capitale della
societ incorporante o quella risultante dalla fusione.
L'art. 2501quinquies c.c. prevede che l'organo amministrativo delle societ partecipanti
alla fusione deve predisporre una relazione (particolareggiata ed analitica), che illustri e
giustifichi, giuridicamente ed economicamente, il progetto di fusione, ed in particolare il
rapporto di cambio ed i criteri di valutazione utilizzati.
Il rapporto di cambio esprime proprio la misura, ed il relativo criterio di valutazione
applicato per determinarla, con la quale verr determinata la partecipazione attribuita ai
soci delle societ incorporate nella societ incorporante o nel nuovo ente nel caso di
fusione in senso stretto.
Al fine di preservare il valore economico della partecipazione presso i soci, previsto
un conguaglio in denaro, pari al massimo al dieci per cento del valore delle azioni o
della quota assegnata a ciascun socio: la finalit proprio quella di compensare il minor
valore della partecipazione nella societ risultante dalla fusione rispetto a quella
originariamente detenuta.
Per questa complicata operazione richiesto dalla legge anche il parere, estrinsecato in
una relazione scritta, di un esperto (art. 2501sexies c.c.).
L'indipendenza dell'esperto garantita da un sistema di votazione simile a quello di cui
all'art. 2343 c.c. in tema di conferimenti di beni in natura nella societ per azioni. E'
responsabile dei danni causati alle societ partecipanti alla fusione, ai soci e ai terzi: in
tal senso la legge ne evidenzia non solo l'obbligo di diligenza richiesto, ma pure il ruolo,
che si caratterizza per indipendenza ed imparzialit.
Obblighi di pubblicit all'art. 2501septies c.c.: assicurano ai soci una trasparente
informativa sulla vicenda di fusione.
3.2. La decisione in ordine alla fusione
La fusione decisa da ciascuna della societ che vi partecipano, mediante
approvazione del progetto di fusione (art. 2502 c.c.), e le eventuali modifiche apportate,
sottoposte all'approvazione di tutti, non possono incidere sui diritti dei soci e dei terzi.
I soci delle sole societ di persone o s.r.l. possono esercitare il diritto di recesso in caso
di fusione; nel caso delle societ per azioni ed in accomandita per azioni esso

esercitabile solo se la fusione implica una trasformazione della societ, il trasferimento


della sede sociale all'estero, il cambiamento dell'oggetto sociale e la revoca dello stato
di liquidazione, oltre alla conversione di azioni quotate in non quotate (artt. 2437 e
quinquies c.c.).
Obblighi di cui all'art. 2501septies c.c..
3.2.1. L'opposizione dei creditori
Tutti i creditori possono fare affidamento e ricevere garanzia dal patrimonio risultante
dalla fusione; tuttavia possono ricevere pregiudizio dalla stessa.
Deve essere tutelato l'interesse tipico della conservazione della garanzia patrimoniale,
dato che potrebbe essere leso per i creditori delle societ originarie relativamente sane
e protetto per i creditori delle societ originarie relativamente deboli. cfr. art. 2503 c.c..
Nel caso di necessit di appello al tribunale, si applica l'art. 2445 c.c., con la
conseguenza che il tribunale, nonostante l'opposizione, potr comunque disporre che la
fusione abbia luogo, se reputa infondato il pericolo del pregiudizio o se la societ
risultante presta idonea garanzia. Scaduto il termine utile per l'opposizione dei creditori,
la fusione pu avere luogo.
cfr. art. 2504bis c.c..
3.2.2. Gli obbligazionisti
I possessori di obbligazioni ordinarie e convertibili possono proporre opposizione a
norma dell'art. 2503 c.c., salvo che la fusione sia stata approvata dall'assemblea degli
obbligazionisti (art. 2415 c.c.). Quest'ultimo l'unico limite rispetto alla configurazione
del diritto di opposizione in capo a tutti gli altri creditori; l'approvazione tuttavia
necessaria dal momento che con la fusione cambiano le condizioni del prestito.
Chi detiene obbligazioni convertibili pu chiedere la conversione anticipata entro trenta
giorni dall'iscrizione del progetto di fusione; a quelli che non esercitano devono essere
assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la
modificazione di tali diritti sia approvata dall'assemblea degli obbligazionisti (art. 2415
c.c.).
3.3. L'atto di fusione
Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell'atto di fusione (art. 2504
c.c.) da parte degli amministratori delle societ coinvolte. Si tratta di un compito
essenzialmente esecutivo delle decisioni o delle deliberazioni gi adottate, il contenuto
delle quali non pu essere modificato.
Gli amministratori, pur mantenendo un limitato potere discrezionale, possono astenersi
dal procedere alla fusione di fronte ad eccezionali o sopravvenuti mutamenti delle
circostanze e delle condizioni dell'operazione.
L'atto di fusione deve risultare da atto pubblico e depositato, dal notaio o dai soggetti cui
compete l'amministrazione della societ risultante dalla fusione, presso l'ufficio del
registro delle imprese dove sono iscritte le societ originarie e quella risultante. Da
precisare che l'iscrizione di queste deve essere successiva a quella delle prime,
laddove l'art. 2504bis c.c. prevede il decorrere degli effetti della fusione solo quando sia
eseguita l'ultima delle iscrizioni di cui all'art. 2504 c.c..

3.4. Gli effetti dell'iscrizione


L'iscrizione della nuova societ risultante dalla fusione (o dell'incorporante) ha efficacia
costitutiva in relazione agli effetti della fusione.
Nel caso di fusione per incorporazione pu essere previsto un lasso temporale di
differimento, mentre nella fusione in senso stretto la formazione del capitale sociale e la
necessit di assicurare l'imputazione della responsabilit patrimoniale ostano al
differimento dell'efficacia della fusione.
Invece l'unificazione delle societ e dei relativi patrimoni (effetti reali) non possono
essere fatti retroagire, dal momento che in tal modo verrebbero pregiudicati gli interessi
dei creditori sociali; invece ammessa la retrodatazione contabile (imputazione alla
societ risultante dei fatti compiuti dalle societ originarie) e quella azionaria (con
riferimento al decorrere del periodo al termine del quale i soci partecipano agli utili).
L'art. 2504bis c.c. disciplina il bilancio post-fusione, ossia il primo bilancio successivo
alla fusione, tutelando l'effettivit del patrimonio della risultante.
Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione, esso non pu essere pronunciato invalido, ed
in ogni caso resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai
soci o ai terzi danneggiati dalla fusione (art. 2504ter c.c.). Si ha, mediante pronuncia di
invalidit dell'atto di fusione, tutela obbligatoria o risarcitoria per soci e per terzi, ma
anche una accentuata propensione verso la stabilit della fusione e degli atti che lo
hanno preceduto, sulla base del principio della certezza dei rapporti giuridici.
4. Le fusioni semplificate (art. 2505quater c.c.)
Trova applicazione con riferimento ad operazioni tra societ il cui capitale non
rappresentato da azioni, derogando alla disciplina innanzi descritta.
Ulteriori semplificazioni sono previste quando una societ deve incorporarne un'altra di
cui possiede, direttamente o indirettamente, tutte le quote o le azioni (art. 2505 c.c.): in
questo caso trova applicazione l'art. 2504ter c.c..
L'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione sia decisa dai rispettivi
organi amministrativi con deliberazione risultante da atto pubblico, se non si oppone
almeno il 5% del capitale della societ incorporante. Si ritiene che l'approvazione della
fusione da parte dell'organo amministrativo resti distinta rispetto all'approvazione del
progetto di fusione, tanto che la stessa pu essere assunta solo dopo la pubblicazione
del progetto di fusione e dell'avvenuto deposito dello stesso presso la sede della societ
con il conseguente decorso del termine.
cfr. art. 2505bis c.c.
5. La fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
Consiste nell'acquisizione del pacchetto azionario di controllo di una societ da parte di
un'altra societ, facendo leva sulla maggiore capacit di indebitamento della societ
partecipata: quest'ultima mette al servizio della partecipante la propria capacit
patrimoniale in modo tale da fare accedere ad un finanziamento la partecipante stessa.
Sono richieste delle procedure atte ad assicurare trasparenza in ordine alle condizioni
finanziarie dell'operazione e alle ragioni di natura imprenditoriale ed economiche che la
giustificano.
Precluso il ricordo alle procedure sempificate previste dagli artt. 2505 e 2505bis c.c..

sezione terza - la scissione


1. Nozione
Presenta analogie con la fusione, dal momento che entrambe rappresentano operazioni
che risponfono ad esigenze di ristrutturazione e riorganizzazione societarie o aziendali:
in tal senso la scissione pu considerarsi uno strumento duttile al fine di offrire una
formale separazione ad attivit diverse esercitate da una sola societ o per attuare una
diversificazione dei rischi o per separare gruppi di soci.
Art. 2506 c.c..
Abbiamo i casi di scissione totale (la societ scissa trasferisce l'intero suo patrimonio in
favore di una o pi societ preesistenti o di nuova costituzione) e di scissione parziale
(la societ scissa trasferisce per una parte il suo patrimonio in favore di una o pi
societ preesistenti o di nuova costituzione).
Nel primo caso la societ scissa si estingue senza dover essere liquidata, e la societ
beneficiaria incorpora i soci della societ scissa (scissione per incorporazione); nel
secondo caso si ha la figura della scorporazione, descritta come il conferimento di una
societ di parte o di tutte le proprie attivit produttive in favore di una o pi societ in
cambio di un controvalore in azioni o in una quota. Non si tratta tuttavia di scissione, dal
momento che non si ha la riduzione del patrimonio della societ conferente, ma solo un
mutamento nella composizione della ricchezza.
Previsto anche in caso di scissione il conguaglio.
cfr. art. 2473ter c.c. per i casi di attribuzione non proporzionale di azioni o quota.
Quando il beneficiario o i beneficiari della scissione sono societ di tipo diverso, si
ritengono applicabili i limiti e le modalit in tema di trasformazione o di fusione
eterogenea.
Anche societ in liquidazione che non abbiano gi iniziato la distribuzione dell'attivo.
2. Il procedimento
L'art. 2506ter c.c. contiene un rinvio alla maggior parte delle norme dettate per il
procedimento di fusione, dal momento che entrambe le figure pongono gli stessi
problemi di tutela dei creditori sociali e dei soci.
Si ha dunque la redazione del progetto di scissione, alla quale segue la delibera di
scissione, la pubblicit, l'eventuale fase di opposizione dei creditori e la stipula dell'atto
di scissione.
L'invalidit dell'atto di scissione richiamata dalla stessa disciplina della fusione.

Capitolo unico
I titoli di credito
sezione prima - i titoli di credito in generale
1. Concetto e funzionamento del titolo di credito
E' uno strumento volto a favorire la mobilizzazione dei diritti di credito, tutelando
l'acquirente contro i rischi insiti nel ricorso allo strumento generale della cessione (artt.
1262 ss. c.c.), in quanto si tratta di un trasferimento a titolo derivativo. cfr. artt. 1153,
1155, 1264 e 1265 c.c..

La circolazione delle cose mobili e dei crediti assicurata dal fenomeno


dell'incorporazione tra la titolarit del credito e la propriet di un documento, laddove la
circolazione di quest'ultimo determina la circolazione del diritto in esso incorporato.
La spiegazione di questo fenomeno (in realt ben pi complesso di quello descritto dal
binomio documento-diritto) si trova nella nascita del c.d. credito cartolare, il quale
origina da una dichiarazione unilaterale con la quale chi sia gravato da un'obbligazione
nei confronti di un altro soggetto in base ad un rapporto tipico ne trasfonde i termini
essenziali in un documento in virt del quale si impegna ad effettuare la prestazione ivi
indicata a favore del proprietario dello stesso, che verr pertanto individuato secondo le
regole della circolazione della propriet delle cose mobili e che eserciter il suo diritto
appellandosi al possesso del titolo.
Il fenomeno dell'incorporazione conferisce al credito cartolare due caratteristiche:
letteralit: le risultanze del documento segnao i limiti della pretesa azionabile dal
portatore. E' diretta se nel documento c' il preciso contenuto della pretesa,
mentre indiretta se c' il rinvio ad altri documenti in grado di chiarirlo;
autonomia: indipendenza della posizione di ciascun portatore del titolo da quella
del portatore precedente. Il fenomeno dell'autonomia trova spiegazione nel fatto
che l'acquisto del titolo cartolare avviene a titolo originario.
cfr. artt. 1992-2027 c.c..
2. Rapporto cartolare e rapporto fondamentale
Dal momento che il rilascio del titolo di credito non ha, salva espressa volont delle
parti, effetto novativo rispetto al credito del quale mira a favorire la circolazione, al
debitore vengono a far capo due rapporti obbligatori:
un rapporto fondamentale (causale) derivante dalla relazione tipica, quella tra
datore e prenditore di fondi;
un rapporto cartolare, scaturiente dal rilascio del titolo di credito cartolarizzato,
differenziato dal primo per la fonte (sottoscrizione del documento), per il suo
contenuto ("lettera" del documento) e per l'individuazione del creditore
(proprietario del documento rappresentativo del credito cartolarizzato).
Il collegamento tra rapporto fondamentale e rapporto cartolare dato dal contratto di
rilascio (o convenzione esecutiva), che l'accordo tra debitore e creditore con il quale si
conviene la sottoscrizione e la consegna del titolo.
I due rapporti coincidono solo in capo al primo prenditore; con l'eventuale spendita del
titolo, successivamente divergono, in quanto il trasferimento del titolo non comporta,
tranne che nel caso di cessione, il trasferimento del credito causale. Infatti i diritti del
portatore del credito cartolare sono astratti, in quanto svincolati dal rapporto che ha
generato il rapporto obbligatorio originario. Dunque la giustificazione economica dei
flussi monetari va ricercata in distinti rapporti intrattenuti (primo prenditore, che diventa
alienante del titolo e debitore originario) rispetto a quelli intercorrenti tra il creditore
cartolare, acquirente del titolo, ed il debitore originario.
A seconda che dalla lettura del documento sia individuabile o meno la natura del
rapporto fondamentale, i titoli di credito si dividono in:
causali: vige la regola dell'insensibilit del credito cartolare alle vicende del
rapporto fondamentale (acquisto un titolo indipendentemente dall'adempimento
del debitore originario), a meno che non si tratti del primo prenditore. Questi titoli

sono disciplinati dalle norme relative allo specifico rapporto fondamentale;


astratti: vige la regola dell'insensibilit del credito cartolare alle vicende del
rapporto fondamentale (acquisto un titolo indipendentemente dall'adempimento
del debitore originario), a meno che non si tratti del primo prenditore. Questi titoli
sono disciplinati solo dalla loro disciplina propria ed autosufficiente,
indipendentemente dalla relazione tipica sottostante, oltre alle norme generali sui
titoli di credito.

3. La legittimazione cartolare
Accanto alla titolarit del credito cartolare riconosciuta al proprietario del documento, la
legge riconosce una posizione soggettiva minore, chiamata legittimazione attiva: infatti il
possesso del documento attribuisce un diritto letterale ed autonomo, fa presumere la
propriet del documento e la titolarit del diritto e conferisce cio la qualit di soggetto
legittimato ad esercitare il diritto alla prestazione coerentemente con il regime di
circolazione del titolo di credito (legittimazione attiva) secondo il principio possesso di
buona fede vale titolo.
D'altro canto, il debitore cartolare ha il potere di liberarsi pagando a chi appare legittimo
a ricevere (legittimazione passiva), anche se non il titolare del diritto, a meno che non
sia in dolo o colpa grave, intendendo una situazione di negligenza rispetto a prove
identificative facilmente acquisibili. Ne deriva che la legittimazione non annulla la
rilevanza della titolarit, ma un mezzo per facilitare la circolazione dei diritti cartolari,
pur riversando sul debitore l'onere di provare la non spettanza del credito al portatore
del titolo.
Distinguamo inoltre i titoli nei quali il diritto a pretendere la prestazione riconosciuto a
chiunque abbia la materiale disponibilit del titolo (legittimazione reale) da quelli nei
quali questo diritto attribuito ad un soggetto individuato dalle risultanze del documento
(legittimazione nominale), il che comporta il dovere di verificare l'identit, salvo il
principio liberatorio del debitore in buona fede (art. 1189 c.c.).
La possibilit di pretendere la prestazione in base al solo possesso documentale, senza
dover provare la titolarit del credito, non esclusiva dei titoli di credito (art. 2002 c.c.):
si tratta dei documenti di legittimazione, che servono ad identificare l'avente diritto alla
prestazione. Si tratta infatti di titoli emessi in connessione a contrattazioni con carattere
di massa (pubblici spettacoli, trasporti,...) in cui il lasso di tempo tra l'acquisita titolarit
del diritto alla prestazione e l'adempimento del debitore ridotto e immune da
incertezza. E' assente la funzione circolatoria, e si differenziano dai titoli di credito per
l'assenza dell'incorporazione, dal momento che il diritto alla prestazione trova la sua
fonte nel contratto originario, laddove il documento ha la sola funzione di identificazione
della parte contraente;
si hanno inoltre i contratti impropri, che presentano funzione circolatoria, ma solo al fine
di esonerare dalla notifica al debitore e dalla prova della cessione, in quanto vale il
possesso, ma sempre come espressione di un diritto acquisito a titolo derivativo quale
cessionario, quindi esposto alle eccezioni opponibili al cedente.
4. L'esercizio del diritto cartolare: a) le eccezioni reali (art. 1993 c.c.)
Sono opponibili a qualsiasi portatore del titolo.
L'eccezione di forma: si riferisce alla limitazione posta ad alcuni titoli, che devono

presentare un certo tipo di contenuto. E' un formalismo cartolare che si


differenzia da quello negoziale, in cui viene disciplinata la modalit di
espressione della volont, e riflette il fatto che nei titoli di credito la forma scritta
data per definizione. L'inosservanza inficia l'efficacia del titolo;
l'eccezione fondata sul contesto letterale del titolo: con riferimento ai casi in cui
c' divario tra pretesa avanzata dal portatore e contesto originario del titolo al
momento del rilascio, ossia un'alterazione delle condizioni contrattuali. Questa
generica fattispecie abbraccia anche i casi di invalidit sulla base di principi
generali;
l'eccezione di falsit di firma: relativamente ad una non riferibilit psicologica
della sottoscrizione a colui il cui nome pur appare dal titolo, estendendo o meno
tale concetto anche ai casi di contraffazione;
l'eccezione di difetto di capacit: con riferimento a tutti i casi di esclusione o
limitazione della capacit legale, ma non quella naturale, in quanto non
ravvisabile e misurabile dal documento cartolare;
l'eccezione di difetto di rappresentanza: cfr. disciplina della rappresentanza. Sia il
difetto di capacit che quello di rappresentanza rilevano in quanto esistenti al
momento della emissione del titolo, costituendo tale momento il limite
cronologico fino al quale il sottoscrittore pu revocare l'impegno cartolare,
distruggendo il documento o non mettendolo in circolazione;
l'eccezione di mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione:
allude a tutte le ipotesi in cui la legge, o l'autonomia privata, condizionino
l'esercizio del diritto cartolare all'adempimento di determinate formalit o al
verificarsi di certi eventi.

4.1. L'esercizio del diritto cartolare: b) le eccezioni personali (art. 1993 c.c.)
Si intendono eccezioni personali quelle opponibili solo ad un determinato portatore, da
parte del debitore. Possono essere fondate o meno su un precedente rapporto
personale con il debitore, con le seconde che si riducono al difetto di titolarit. Sempre
riferibili ad un singolo portatore.
Questo difetto pu originare:
dall'essere il portatore entrato in possesso del titolo in mancanza di un contratto
di rilascio o di trasmissione, nullo o annullato;
dal difetto di propriet del precedente possessore, salva la buona fede del
portatore attuale acquirente;
dall'avere il portatore trasferito ad altri la propriet del titolo, pur conservandone il
possesso.
Per quanto riguarda quelle fondate su un precedente rapporto con il debitore, occorre
considerare che al debitore cartolare consentito di richiamarsi a tutti quei rapporti
intercorsi con un determinato portatore che, per il loro contenuto, possono incidere
negativamente sulla pretesa cartolare o costituiscono la giustificazione dell'obbligo
cartolare assunto con la sottoscrizione del documento.
Se un terzo acquirente del titolo cartolare agisce intenzionalmente a danno del debitore
(dolo) al momento dell'acquisto del titolo dal portatore, tali eccezioni risultano opponibili
non solo al portatore (con il quale il debitore ha intrattenuto il rapporto fondamentale)

ma anche al terzo acquirente.


Questa traslazione nella catena della circolazione non riguarda la prima fattispecie di
eccezioni, quelle sulla titolarit: infatti in questo caso, salva la sanatoria data dalla
buona fede del portatore fondamentale, l'irregolarit si trasferisce identicamente lungo
la catena, senza ripercussioni ulteriori sui portatori successivi e dunque sul debitore.
5. La formazione del titolo di credito
Il titolo di credito nasce con la sottoscrizione autografa (salve diverse disposizioni) del
documento. Non per forza deve essere leggibile, ma sufficiente che permetta di
risalire inequivocabilmente al firmatario.
Successivamente la compilazione: se il rapporto cronologico viene invertito, ed il
portatore redige "tutto", si realizza il fenomeno del titolo in bianco.
Eventuali violazioni, a tutela dell'acquirente, non sono opponibili a questo, ossia al
portatore in buona fede (tale disciplina si applica ad esempio al titolo incompleto).
Se la sottoscrizione del titolo di credito pu essere connessa ad un'operazione
intervenuta con uno o pi soggetti determinati si parla di titoli individuali, mentre se
riferibile ad un'operazione intervenuta con il pubblico dei risparmiatori si parla di titoli di
massa, caratterizzati dal connotato della fungibilit. Da ci deriva che questi titoli
possono riportare la firma meccanica e possono essere raggruppati o frazionati,
essendo frazioni identiche dal vario taglio riconducibili ad un unico programma di
emissione (art. 2000 c.c.).
La legge non stabilisce espressamente i requisiti per la valida formazione del titolo, ma
possono essere desunti a partire dalle condizioni di inefficacia rappresentate, ad
esempio, dalle eccezioni:
riferibilit della sottoscrizione al soggetto il cui nome figura sul documento
(nullit);
capacit legale del sottoscrittore al momento dell'emissione (annullabilit);
l'esistenza di un conforme potere di rappresentanza, se presente (inefficacia);
la desumibilit, dal contesto originario del documento, del contenuto
dell'obbligazione cartolare (inesistenza di quest'ultima);
la possibilit, determinatezza, determinabilit, liceit della prestazione dovuta
(nullit);
conformit formale in caso di titoli formali (nullit).
6. La struttura del diritto cartolare. Titoli semplici e complessi. Diritto principale e
diritti accessori
Quelli semplici prevedono la possibilit, per il portatore, di pretendere una determinata
prestazione idonea a soddisfare un unico interesse; quelli complessi prevedono la
possibilit di pretendere una pluralit di pretese, corrispondenti alla soddisfazioni di
interessi diversi (ad esempio azioni).
I titoli semplici presentano una pretesa principale (il rimborso del capitale) e delle
pretese accessorie (la corresponsione periodica degli interessi): entrambe le categorie
vengono trasferite al momento dell'alienazione del titolo.
Quando sono presenti cedole, esse, una volta staccate costituiscono un titolo di credito
autonomo suscettibile di essere scambiato.

7. La circolazione del titolo di credito


Il momento iniziale consiste in quello di emissione, in cui il documento passa dalla sfera
materiale del debitore a quella del primo prenditore.
Pu essere volontaria quando fondata su un valido contratto di rilascio che conferisce
legittimazione ma anche propriet del documento, e quindi titolarit del credito
cartolare; involontaria quando vale il solo possesso, non avendosi il contratto di rilascio,
e si ha la sola legittimazione.
Anche la circolazione successiva pu essere nell'uno o nell'altro modo.
E' controverso se nella circolazione volontaria valga il principio consensualistico, in
base al quale l'accordo tra le parti idoneo alla trasmissione della propriet, mentre
l'attribuzione del possesso attiene alla sola fase esecutiva, senza influire sull'effetto
traslativo rilevante.
Il distacco che, nella circolazione involontaria si ha tra propriet del titolo (titolarit del
credito) e possesso qualificato (legittimazione cartolare), non si perpetua
necessariamente all'infinito, dal momento che l'intervento di un terzo in buona fede pu
sanare tale irregolarit, sempre che non ne venga dimostrata mala fede o colpa grave
per non averla ravvisata.
Solitamente la circolazione del diritto cartolare disciplinata dai principi degli acquisti a
titolo originario, per via dell'ininfluenza, nella sfera soggettiva del portatore, delle
eccezioni opposte ai portatori precedenti.
8. Le forme di legittimazione cartolare e le regole del loro trasferimento
La legittimazione cartolare (possesso qualificato del titolo) si realizza secondo varie
forme, cui corrispondono diversi procedimenti per la sua attribuzione ai vari successivi
portatori del documento (leggi di circolazione). Il regime di circolazione deciso
all'emissione, e pu essere scelto tra le tre alternative o tra due o se ne pu avere una
imposta. E' comunque concessa, mediante l'istituto della conversione del titolo (art.
1999 c.c.), la modificazione del regime di circolazione.
8.1. I titoli al portatore
La legittimazione all'esercizio del diritto cartolare data dalla pura e semplice
detenzione materiale del documento (art. 2003 c.c.). Dunque per il trasferimento della
legittimazione sufficiente la mera consegna del titolo.
La qualificazione di titolo al portatore tale anche se solo manca quella di titolo
nominativo; tuttavia una clausola che definisce il titolo al portatore prevale
sull'apposizione del nome sul documento.
L'art. 2004 c.c. sancisce il divieto di emettere titoli al portatore che abbiano ad oggetto il
solo pagamento di una somma di denaro: questo perch la facilit di circolazione e di
adempimento potrebbero fare di questi titoli un'alternativa alla moneta legale. Non
detto che sia possibile escludere da tale novero di titoli vietati quelli la cui prestazione
condizionata ad eventi o particolari adempimenti, potendosi avere comunque casi di
strumenti che, di fatto, sono surrogati della moneta legale.
8.2. I titoli all'ordine
Titolo di credito che reca, all'atto dell'emissione, l'intestazione ad una persona
determinata. Esso pertanto integra (cos come avviene per i titoli nominativi) una forma

di legittimazione nominale, in quanto la possibilit di pertendere la prestazione


condizionata all'accertamento della riferibilit, al soggetto possessore del documento,
del nome di colui che risulta intestatario del titolo.
Il portatore pu tuttavia, con una girata, vincolare il debitore ad adempiere a favore di
un altro soggetto, detto giratario, che si pone come soggetto beneficiario della
prestazione. La vincolativit data dal fatto che il debitore stesso, permettendo tale
regime di circolazione, si dichiara pronto ad effettuare la prestazione non solo a favore
del primo prenditore, ma anche di ogni possibile giratario successivo.
[pagg. 958 e 959 per i tipi di girata]
8.3. I titoli nominativi
Si caratterizzano, nell'ambito dei titoli a legittimazione nominale, per la circostanza che
la loro intestazione risulta non solo dal documento, ma anche da un registro tenuto dal
debitore, di modo che la legittimazione cartolare offerta dalla coincidenza tra l'identit
del portatore, il nome che risulta dal titolo e quello che risulta dal registro (art. 2021
c.c.). Dunque il trasferimento della legittimazione richiede la collaborazione del debitore
(art. 2022 c.c.).
Tale cambiamento dell'intestazione nominativa detto transfert e pu essere richiesto
dall'alienante o dall'acquirente.
L'art. 2022 c.c. stabilisce le diverse condizioni a cui sottost tale modificazione in base
al richiedente (alienante o acquirente).
Quando l'acquirente, come spesso accade, non intende esercitare il diritto cartolare,
possibile (art. 2023 c.c.) effettuare i trasferimenti intermedi tramite girata, evitando
l'onerosa rettifica dei nominativi nei vari registri.
Tuttavia richiede una firma autentica (diversa forma) e non attribuisce il diritto a
pretendere la prestazione, ma solo quello di ottenere l'iscrizione nel registro del nome
dell'ultimo portatore in base ad una serie continua di girate: altrimenti il debitore
pagherebbe ad ogni "giratario".
9. Il deterioramento del titolo di credito
L'applicazione rigorosa del principio della letteralit, per il quale i termini della pretesa
devono essere ricostruibili in base al testo del documento, fa sorgere il problema della
tutela del portatore nel caso di deterioramento fisico del titolo di debito (art. 1005 c.c.):
si ha il diritto del possessore ad ottenere dall'emittente un riborso o un titolo
equivalente.
La norma offre sia un dato positivo che uno negativo ai fini della qualificazione del
concetto di titolo deteriorato.
La combinazione tra questi due elementi porta a ritenere che la fattispecie di titolo
deteriorato si realizzi quando il documento sia ancora in grado di consentire
l'individuazione dell'impegno cartolare ma vi sia il rischio che il processo di degrado si
aggravi, il che costituisce un rischio ai fini della successiva fase di circolazione.
La disciplina fa espresso riferimento ai titoli al portatore, ma si ritiene applicabile, senza
modificazioni, anche ai titoli soggetti a diversi regimi di circolazione.
10. Smarrimento, sottrazione e distruzione del titolo
La necessit del possesso qualificato del documento per l'esercizio del diritto cartolare

determina il problema di regolarne la sorte nel caso in cui tale possesso sia venuto
meno per fatti estranei alla volont del portatore.
Confliggono evidentemente l'interesse del portatore a non vedere pregiudicato il suo
diritto all'esecuzione della prestazione e quello del terzo di buona fede, cui il titolo
sottratto o smarrito sia pervenuto attraverso un regolare trasferimento, a mantenere
fermo l'acquisto, oltre all'interesse del debitore a non vedersi esposto al rischio di un
doppio pagamento.
Il contemperamento stato trovato dal legislatore, che distingue i due casi di titoli al
portatore e di titoli all'ordine e nominativi.
10.1. Smarrimento, sotrazione e distruzione dei titoli al portaore (art. 2007 c.c.)
L'articolo fa riferimento al caso di titolo individuale, in cui occorre necessariamente
riprodurre su un documento l'impegno cartolare, e al caso del titolo di massa, in cui
sufficiente la consegna di un qualsiasi esemplare fungibile. Laddove il titolo (presunto)
distrutto risulti invece in circolazione prevarr il diritto acquistato sullo stesso da
eventuale terzo acquirente in buona fede, salvo l'effetto liberatorio del debitore del
pagamento fatto al portatore del titolo duplicato o equivalente. Se non viene provata la
distruzione, diviene applicabile l'art. 2006 c.c. in tema di smarrimento o sottrazione. Non
ammessa la ricostruzione cartolare, ma decorso il tempo utile per le pretese di un
eventuale terzo acquirente in buona fede, se l'ex portatore dimostra di essere titolare
del credito, pu ottenere la prestazione. Tale pagamento liberatorio, salvi i casi di dolo
o colpa grave (conoscenza del vizio del possesso del presentatore, art. 1992 c.c.) del
debitore; inolte l'ex possessore pu ripetere dal terzo di mala fede quanto
indebitamente riscosso.
10.2. Smarrimento, sottrazione distruzione dei titoli all'ordine e nominativi
Procedura di ammortamento (artt. 2016 e 2027), la quale risolve i problemi di una
perdita di tale tipologia di titoli: mira a reintegrare la legittimazione cartolare tutelando
anche le aspettative di un terzo acquirente di buona fede. Vengono contemplate le tre
fattispecie senza distinzione tra smarrimento comprovato e non. La procedura di
ammortamento, che presuppone la potenziale presenza del titolo in circolazione nelle
mani di un detentore ignoto, si articola in due fasi: la prima, essenziale, volta a togliere
valore al titolo in circolazione mediante provvedimento giudiziale, permettendo cos al
possessore di poter ricevere la prestazione; la seconda, eventuale, che vede
l'applicazione di quanto predisposto nella prima fase.
La prima fase si apre con la denuncia al debitore (ma cfr. art. 2016 ult. comma c.c.) e
con il ricorso all'autorit giudiziaria, la quale si assicura di poter identificare
precisamente il titolo sulla base delle informazioni fornite dal possessore, procedendo
poi, eventualmente all'emanazione di un decreto di ammortamento, con il quale il titolo
perde il proprio diritto incorporato. Il terzo detentore pu, dopo la pubblicazione del
decreto, opporsi entro trenta giorni ad esso; altrimenti sar escluso il carattere
liberatorio della prestazione nei suoi confronti e n beneficier il ricorrente.
La seconda fase si apre con l'opposizione del terzo detentore deve spiegare
convenendo in tribunale il ricorrente e depositando preventivamente il titolo in

cancelleria, evitando cos che venga ulteriormente negoziato. L'esito dell'opposizione


presso l'autorit giudiziaria determina il possessore finale del titolo. Se non c'
opposizione, il decreto divine definitivo e costituisce un titolo giudiziale suppletivo della
perduta legittimazione cartolare: con esso, previa attestazione della cancelleria del
tribunale, il possessore pu chiedere la pretazione se il titolo scaduto e un duplicato
altrimenti. Gli artt. 2019 e 1992 c.c. contemplano l'ipotesi di dimostrazione della titolarit
del titolo da parte del detentore che anche non abbia proposto opposizione nei termini
previsti dalla procedura di ammortamento: infatti la disciplina di tale forma di tutela nulla
dice in tema di titolarit, ma solo di possesso. Quando la titolarit dimostrata, il terzo
detentore ha diritto alla pretazione, agendo contro il debitore o contro l'ammortante.
11. La gestione accentrata dei titoli di massa
Nell'ambito dei titoli di massa, in quanto fungibili, la dematerializzazione e
l'accentramento delle registrazioni contabili relative alle operazioni effettuate mirano ad
efficientare l'esecuzione di una mole di adempimenti che, precedentemente in capo agli
intermediari senza il ricorso a tale formula, risultavano particolarmente gravosi, a danno
di tutta la comunit finanziaria. La legge prevede che gli intermediari abilitati alla
custodia, previa autorizzazione scritta da parte del cliente depositante, possono
subdepositare i titoli di credito presso il gestore accentrato. Si ha cos una definitiva
separazione tra il cliente depositante ed i titoli depositati: infatti la natura fungibile dei
titoli di massa rende superflua la restituzione dei medesimi titoli, considerando anche la
dematerializzazione, ma sufficiente la consegna della quota spettante sul totale di titoli
della stessa specie di quelli depositati. Questa certamente una deroga, ma non
consiste nell'acquisizione, da parte del gestore, del diritto di propriet sui titoli che
custodisce. In questo modo il titolare del titolo pu rientrare in possesso materiale
esclusivo dei titoli. Presso la societ di gestione vengono accesi conti a nome dei
depositari autorizzati, i quali trasmettono al gestore accentrato gli eventuali ordini di
trasferimento impartiti ad essi dai clienti, per poi controregistrare il saldo
post-operazione presso i conti accesi dai clienti presso i depositari. Se l'operazione
viene conclusa tra clienti del medesimo depositario, dal momento che la posizione netta
di questo non cambia, non sar necessario chiamare in causa il gestore, ma sar
sufficiente effettuare le registrazioni presso il depositario.
12. La dematerializzazione dei titoli di credito
Ci non esclude la connessione della disciplina cartolare alla presenza dell'elemento
materiale del documento, in quanto la posizione di diritto reale rispetto allo stesso da un
lato presupposto essenziale per la stessa immissione del titolo nel sistema e dall'altro
recuperabile in ogni momento con la richiesta di uscita dal sistema mediante il ritiro
dell'esemplare specifico equivalente. Dunque la dematerializzazione rileva solo nella
fase di circolazione, e viene estesa la disciplina dell circolazione cartolare dettata per il
trasferimento della posizione reale rispetto al singolo titolo, al trasferimnto di una
posizione reale rispetto ad una quota di titoli dello stesso genere detenuti materialmente
dal gestore accentrato. Passi avanti verso una effettiva dematerializzazione sono stati
compiuti nel 1998, distinguendo tre livelli di demterializzazione: 1. una obligatoria legale
che si riferisce agli strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati; 2. una
obbligatoria regolamentare che si riferisce a titoli giudicati dalla Consob

sufficientemente diffusi da giustificarne la dematerializzazione; 3. una volontaria relativa


che si riferisce a titoli dalla comprovata diffusione presso il pubblico, senza che rilevi la
decisione della Consob. Il sistema delle rilevazioni contabili non sopprime la disciplina e
la tutela da essa offerta in tema di titoli cartolari: infatti le rilevazioni costituiscono prove
valide che, come nella disciplina cartolare ordinaria, svincolano l'avente diritto alla prova
della titolarit e costituiscono un surrogato del possesso (chi riceve un accredito
monetario presunto essere il possessore).
Restano comunque applicabili, per mantenere un adeguato grado di tutela rispetto a
quella accordata ai titoli materiali, gli artt. 1992 e 1993 c.c..
sezione seconda - i titoli di credito cambiari 1. Caratteristiche generali dei titoli cambiari.
Premessa Molto diffusi nella pratica, vantano una regolamentazione risalente agli anni
30, e presentano caratteristiche normative tali da costituire una categoria specifica dei
titoli di credito. Sotto l'aspetto strutturale i titoli cambiari si presentano o come una
promessa del sottoscrittore (pagher cambiario e assegno bancario) o come un ordine
(cambiale tratta ed assegno bancario) impartito da un soggetto traente ad un soggetto
trattario avente ad oggetto il pagamento di una somma di danaro al portatore del titolo.
L'effetto obbligatorio a carico del traente scatta automaticamente e costui risponde
dell'inadempimento. Sotto l'aspetto funzionale distinguiamo i titoli cambiari con funzione
creditizia (cambiale tratta e pagher cambiario) da quelli con funzione di pagamento
(assegno bancario ed assegno circolare): rispettivamente differimento di pagamento e
riscossione di una somma di denaro. Le ripartizioni dette non escludono profili comuni
nelle rispettive discipline.
1.1. La progressiva incorporazione di obbligazioni cartolari ed i c.d. gradi
cambiari
Caratteristica dei titoli cambiari costituita dal fatto che all'obbligazione cartolare
dell'iniziale sottoscrittore (traente o emittente) si pu, successivamente, aggiungere
quella del girante, dell'avallante (cio del soggetto che garantisce il pagamento del titolo
da parte di un determinato obbligato bancario) e, nella sola cambiale tratta, del trattario
accettante e dell'accettante per intervento. Consideriamo obbligati cambiari diretti
(coloro ai quali ci si deve rivolgere direttamente per il pagamento), che sono il trattario
accettante ed i suoi avallanti nella cambiale tratta, l'emittente ed i suoi avallanti nella
cambiale pagher e la banca emittente nell'assegno circolare; gli obbligati cambiari di
regresso (coloro ai quali ci si pu rivolgere solo dopo avere inutilmente richiesto il
pagamento all'obbligato in via principale o sia stata rifiutata l'accettazione da parte del
trattario nella cambiale tratta) sono invece il traente, i giranti ed i loro avallanti e
l'accettante per intervento nella cambiale tratta; i giranti ed i loro avallanti nella cambiale
pagher; il traente, i giranti ed i loro avallanti nell'assegno bancario; i giranti
nell'assegno circolare. Mentre nei confronti del portatore del titolo gli obbligati cambiari
sono tutti sullo stesso piano, nel senso che, maturate le condizioni, pu avanzare
pretese per l'intero importo a ciascuno di essi indifferentemente, nei rapporti interni, ad
ogni sottoscrizione cambiaria corrisponde l'attribuzion di un grado secondo un criterio
non cronologico, ma a seconda della natura della singola dichiarazione cartolare. Solo
l'adempimento da parte dell'obbligato di primo grado (emittente, trattario accettante o

traente di tratta non accettata o di assegno bancario) estingue l'ammontare intero


dell'obbligazione, mentre gli altri, pur adempienti, possono rivendicare l'intera somma
verso gli obbligati di grado anteriore; tra coobbligati di pari grado la ripartizione delle
somme ripetute pro quota. Dunque quella tra obbligati di grado diverso non una
vera solidariet passiva, non essendo dunque applicabili tutte le norme in tema di
obbligazioni solidali.
1.2. Requisiti formali e requisiti materiali dei titoli cambiari
Le varie obbligzioni portate dal titolo cambiariio sono rette dal principio di autonomia
delle obbligazioni cambiarie, secondo il quale la invalidit di una ingola obbligazione
cambiaria non tocca la validit delle altre. Ne deriva una distinzione, ignota ai titoli di
credito, tra requisiti materiali e requisiti formali. Requisiti materiali: tutte le condizioni che
devono ricorrere perch sia valida l'obbligazione assunta dal singolo firmatario del titolo
cambiario; Requisiti formali: tutte le indicazioni ch devono risultare dal contesto del
documento perch questo integri un valido titolo cambiario della sua specie. Mentre la
carenza di primi inficia la validit della singola obbligazione cambiaria dando luogo ad
un'eccezione relativa opponibile al portatore solo dal sottoscrittore interessato, la
carenza dei secondi inficia la validit dell'intero titolo dando luogo ad un'eccezione
assoluta, ossia opponibile al portatore da qualsiasi sottoscrittore. Mentre i requisiti
materiali sono eguali per tutti i titoli cambiari, quelli formali sono diversi secondo le varie
specie. I requisiti materiali non sono oggetto di una esplicita elencazione da parte del
legislatore, ma sono ricavabili dall'interpretazione della disciplina e sono: 1. la paternit
della sottoscrizione; 2. la capacit di agire al momento dell'emissione; 3. il potere di
rappresentanza nel caso dell'emissione in nome altrui; 4. una forma determinata; 5. la
rispondenza della pretesa del portatore ai termini del contesto originario della
dichiarazione sottoscritta. Essi coincidono con i requisiti di validit dell'obbligazione
cartolare in generale, con delle particolarit relative alla forma della sottoscrizione
(autonoma ed autografa) e la sottoscrizione in nome altrui (se effettuata indebitamente,
fa sorgere l'obbligazione per l'intero importo in capo al falso rappresentante).
1.3. La circolazione dei titoli cambiari
Regole analoghe a quelle relative alla circolazione dei titoli di credito in generale:
circolazione volontaria, involontaria, dove la byuona fede del terzo acquirente
possessore del titolo vale a sanare il difetto di titolarit dell'alienante, ferma la necessit
di un negozio traslativo valido. Esclusivo dei titoli cambiari invece l'acquisto della
propriet per riscatto, che connesso alla possibilit dell'esistenza di obbligati di grado
diverso: infatti il caso del diritto dell'obbligato di regresso adempiente di ottenere la
somma versata dagli obbligati principali. Peculiare dei titoli cambiari il trasferimento
della legittimazione nei titoli cambiari emessi a favore di persona determinata: si tratta di
un effetto naturale, non oggetto di clausola che preveda il contrario, nell'ambito di una
disciplina che, comunque, ricalca quella della circolazione dei titoli all'ordine.
Fondamentale poi la differenza per quanto concerne la responsabilit cartolare del
girante nei confronti dei portatori successivi per il mancato buon fine (mancato
pagamento e, nella cambiale tratta, mancata accettazione): responsabilit che, esclusa
(salvo clausola contraria) per i titoli all'ordine , invece, effetto naturale della girata
cambiaria, escludibile mediante apposita clausola.

1.4. L'obbligzione cambiaria a scopo di garanzia (avallo)


L'avallo una dichiarazione cambiaria espressamente finalizzata allo scopo di garantire
l'obbligazione assunta da un altro obbligato cambiario: ha dunque carattere accessorio,
ma da un punto di vista formale, in quanto la legge dichiara l'avallo valido anche nel
caso in cui sia nulla l'obbligazione garantita, salvo che tale nullit derivi da un vizio di
forma. Si ha dunque che l'avallo costiuisce garanzia non della prestazione del garantito,
ma dell'interesse del portatore, potendo questo pretendere la prestazione tanto
dall'avallato quanto dall'avallante, essendo questi sullo stesso piano in termini di
obbligati in via principale e di regresso. Dunque l'avallante non pu opporre al portatore
l'eccezione di invalidit dell'obbligazione dell'avallato, tranne che nel caso di avvenuto
pagamento del titolo. Pu prestare l'avallo anche un altro firmatario del titolo, a
condizione che il suo impegno venga a rafforzare la condizione del portatore: l'avallante
dovr trovarsi obbligato verso portatori nei confronti dei quali non lo sarebbe stato
(avallo di un girante a favore di un firmatario precedente, che lo rende responsabile nei
confronti dei giranti intermedi) o in maniera pi intensa (avallo di un obbligato di
regresso nei confronti di un obbligato in via prncipale). L'avallante risponde verso tutti
coloro i quali avrebbero potuto agire nei confronti dell'avallato. In mancanza di precisa
indicazione, l'avallo si ritiene prestato per il traente o per l'emittente, rendendo cos
l'avallante responsabile verso tutti i portatori del titolo. Il pagamento dell'avallante non
estingue il titolo, ma determina a suo favore l'acquisto del diritto cartolare contro
l'avallato ed ogni suo debitore.
1.5. L'azione di regresso
L'azione cambiaria di regresso necessita, a differenza di quella diretta (ossia contro
l'obbligato in via principale), di due presupposti: uno sostanziale consistente nel
mancato pagamento (e, nella cambiale tratta, mancata accettazione) da parte
dell'obbligato in via principale ed uno formale consistente nella necessit che tale
evento venga constatato in una forma determinata (atto autenticato redatto dal protesto)
La mancata accettazione nella cambiale tratta un presupposto sufficiente (rilevante in
quanto tale, e non in quanto incrementa le probabilit di mancato pagamento) a
giustificare l'azione di regresso, che dunque non pu essere esercitata in presenza di
clausole cambiarie che escludono la responsabilit per mancata accettazione. Il
mancato rispetto della forma determina la decadenza della possibilit di esercitare
l'azione di regresso di quel tipo (contro mancato pagamento o mancata accettazione). Il
protesto ha la finalit di garantire nei casi di mancato pagmento/accettazione e vizi di
forma; ci non esclude, tuttavia, la possibilit di farvi ricorso per sancire il mancato buon
fine del titolo e per esercitare una pressione sull'obbligato cartolare, dato il discredito
commerciale che si accompagna al protesto. E' inoltre ammesso il protesto contro
l'avallante dell'obbligato in via principale, senza che tuttavia ci consenta la
conservazione dell'azione di regresso, in quanto si tratta di un'azione facoltativa in
alternativa a quella obbligatoria nei confronti dell'avallato. Il pubblico ufficiale
responsabile nei confronti del portatore per il mancato adempimento dell'incarico o per
la invalidit del protesto da mancata osservanza della norma di legge; anche nei
confronti del protestato per la illegittimit della richiesta, sempre se rilevabile dal
contesto del titolo. Essendo il protesto pubblicato, se effettuato illegittimamente fonte

di danno risarcibile: ne risponder il solo portatore richiedente quando l'illegittimit non


sia desumibile dalla lettera del titolo (ossia in casi di richieste di per s legittime ma a
scopi illegittimi, indecifrabili nel titolo); ne risponder il pubblico ufficiale se l'illegittimit
dovuta dalla sua negligenza nell'esame del titolo; ne risponderanno entrambi se
l'illegittimit desumibile dal contesto del titolo. Manca uno strumento di tutela
preventiva, se si esclude quello a disposizione delle aziende di credito di chiedere la
propria cancellazione dal protesto. Il titolo non andato a buon fine deve essere
presentato al designato in via principale. Ci pu non aver luogo: quando sia fallito il
designato a pagare in via principale (trattario, emittente o traente di una tratta non
accettabile), dal momento che sufficiente presentare la sentenza dichiarativa; per
forza maggiore, ossia ostacoli insormontabili. L'esonero dalla presentazione del titolo si
estende anche alla constatazione formale dell'esito negativo. L'azione di regresso pu
essere promossa anche dall'obbligato di regresso nei confronti degli obbligati in via
principale. Dell'azione di regresso assicurata tempestivit di buon fine grazie ai
ristrettissimi termini degli obblighi di comunicazione tra portatore (o obbligato di
regresso) ed obbligati in via principale. Il mancato adempimento dell'obbligo di avviso
non comporta la decadenza dell'azionabilit dell'azione di regresso, ma fonte di
risarcimento del danno eventualmente subito dall'obbligato di regresso, di ammontare
comunque non superiore al valore del titolo.
1.6. L'esercizio dei diritti cambiari
Il debitore pu eccepire al portatore la nullit del titolo per difetto dei suoi requisiti
formali e tutte le eccezioni diverse da quelle fondate su rapporti personali precedenti,
elencando dunque in negativo le eccezioni opponibili, quando per tutti i titoli di credito
l'elencazione in positivo. Nonostante questa divergenza tra le discipline, c'
sostanziale coincidenza tra le stesse, risultando applicabile la disciplina dei contratti
(artt. 1415 e 1445 c.c.), idonea anche a regolare gli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale: non si ha dunque ripercussione di determinati vizi sui terzi
acquirenti in buona fede.
Resta la peculiarit, nei titoli cambiari, della distinzione tra eccezioni assolute (opponibili
da qualunque obbligato) ed eccezioni relative (opponibili da un obbligato determinato)
ed il principio di autonomia delle obbligazioni cambiarie.
1.7. L'azione causale e l'azione di arricchimento
Poich lemissione della cambiale non estingue il rapporto fondamentale sottostante,
lazione da questo nascente (detta appunto causale) permane in capo al portatore
nonostante lemissione o la trasmissione della cambiale, salvo che si provi che vi fu
novazione. Lesercizio dellazione causale subordinato al mancato buon ne della
cambiale.
Per impedire che, nonostante lesperimento dellazione causale, la cambiale continui a
circolare ed il debitore possa trovarsi esposto al rischio di un duplice pagamento e per
mettere il debitore medesimo in condizioni di esercitare a sua volta lazione di regresso,
la legge cambiaria pone a carico del portatore, che voglia agire con lazione causale,
lonere di offrire la restituzione della cambiale e di depositarla in Cancelleria.
Azione di arricchimento
Per impedire che il portatore resti danneggiato dal gioco delle decadenze e delle

prescrizioni cambiarie, la legge offre, come ultimo rimedio, lazione di ingiusticato


arricchimento. Lesercizio di tale azione ha carattere residuale ed subordinato alla
impossibilit di esperire lazione cambiaria contro tutti gli obbligati ed al fatto che non
spetti, allinteressato, lazione causale.
Con tale azione il portatore pu agire per il pagamento non della somma indicata nella
cambiale, ma eventualmente di quella minore di cui il traente, o laccettante, o il girante
si siano arricchiti ingiustamente a suo danno. Trattasi di unazione a carattere
sussidiario, appunto perch esercitabile quando il danneggiato sia privo di ogni altra
azione specica verso il convenuto. L'azione di arricchimento ammessa contro il
traente, l'accettante, l'emittente e il girante, e tende a dimostrare che le parti, non
avendo pagato la cambiale, hanno arricchito il loro patrimonio ingiustamente a danno
del beneficiario. L'azione di arricchimento pu essere fatta solo se siano trascorsi i
termini per l'azione diretta e per l'azione di regresso, e se non sia possibile dimostrare il
rapporto causale che stava dietro la cambiale. Per esercitare l'azione di arricchimento
occorre il protesto della cambiale.
2. La cambiale: struttura e requisiti formali del titolo
Distinguiamo due fattispecie: quella della cambiale tratta e quella del vaglia (pagher)
cambiario. Numerosi nonostante le differenze necessariamente presenti, i punti di
contatto fra le discipline.
Pur nell'assenza di una precisa norma definitoria possibile, dalla elencazione dei
requisiti formali, trarre una definizione di ambedue le speci di cambiale.
Cambiale tratta: ordine incondizionato rivolto da un soggetto (detto traente) ad un altro
soggetto (detto trattario) di pagare una somma determinata al portatore del titolo;
Pagher cambiario: la promessa incondizionata rivolta da un soggetto (detto emittente)
al portatore del titolo di pagare una somma determinata.
Requisiti a pagg. 982 - 985.
2.1. La cambiale ed il rapporto fondamentale. La cambiale di favore
In quanto titolo di credito, alla cambiale sottost un rapporto fondamentale, le cui
vicende non si ripercuotono sull'obbligazione cartolare, se non nei confronti del
portatore con il quale questo rapporto viene intrattenuto, essendo le relative eccezioni
inopponibili nei confronti dei portatori successivi, salvo che si tratti di un terzo che abbia
agito intenzionalmente a danno del debitore. Per il soggetto traente, dunque nell'ambito
della tratta, tale astrazione si estende sia al rapporto di valuta (con il prenditore) sia al
rapporto di provvista (con il trattario).
Se c' un soggetto avallante, cade l'idea del solo rapporto fondamentale alla base
dell'obbligazione cartolare in capo al prenditore: in questo caso si ha infatti una
modificazione in capo all'obbligato cambiario, che vede il soggetto coobbligato garantire
per lui ed obbligarsi a propria volta, salva la ripetizione presso l'obbligato cambiario in
via principale; non ci sono ripercussioni per il portatore, se non in termini di una pi
solida garanzia.
La cambiale normalmente viene emessa a fronte di un rapporto tra creditore e debitore
(es. compravendita, mutuo, ecc).
A volte tuttavia pu verificarsi che una persona pur non essendo debitrice emetta una
cambiale al solo fine di favorire il benefeciario, consentendo a questultimo di cederla ad

una banca in cambio di liquidit immediata o di girarla ad un suo creditore per


guadagnare tempo nei pagamenti.
Si tratta della cd. cambiale di favore a monte della quale esiste non un reale debito da
saldare, ma solamente una convenzione di favorestipulata di norma per semplice
spirito di amicizia o magari per parentela. Quando la cambiale acquisita da una terza
persona o magari viene scontata in banca, essa espleta tutti gli effetti di una normale
cambiale, ed il primo prenditore, a fronte di una richiesta di pagamento al favorente,
deve rimborsarlo: si ha cos un prestito vero e proprio, la cui restituzione (al pi nei
pressi della scadenza) da parte del prenditore viene decisa da esso stesso, ossia al
momento dell'alienazione del titolo.
2.2. La cambiale tratta
Si tratta di un ordine di pagamento, il quale costituisce fonte dell'eventuale azione di
regresso dell'incaricato nei confronti del delegante, che risponde dell'accettazione e del
pagamento.
L'obbligazione cartolare che il trattario assume verso il portatore, laddove accetti la
tratta, insensibile sia al rapporto di valuta (traente-primo prenditore) sia al rapporto di
provvista (traente-trattario).
Prima dell'accettazione il trattario non obbligato nei confronti del portatore, n,
ovviamente, in via cartolare o extracartolare, a meno che non abbia assunto nei suoi
confronti un preventivo impegno, onde il rifiuto dell'accettazione e del pagamento non lo
espone ad alcuna responsabilit nei suoi confronti ma, solo, in via extracartolare, nei
confronti del traente, e sempre se ed in quanto abbia preventivamente autorizzato
l'emissione della tratta (infatti nono basta che sia debitore in base al rapporto di
provvista, perch il debitore non ha l'obbligo di pagare un terzo, tantomeno obbligarsi
nei suoi confronti).
Per ottenere l'accettazione, che una dichiarazione cambiaria, occorre presentare il
titolo al trattario; normalmente la presentazione facoltativa, se il portatore ha fiducia
nell'ottemperanza del trattario. Il traente pu rendere la tratta non accettabile,
significando ci non il divieto di accettazione, ma l'esclusione della sua responsabilit
per regresso.
2.3. La circolazione delle garanzie che assistono il credito cambiario
Laddove l'emissione della cambiale sia accompagnata dalla concessione di una
garanzia reale (pegno o ipoteca) o personale (fidejussione) la garanzia si trasferisce
come accessorio del credito cambiario, sia pure a titolo derivativo (e quindi con
l'opponibilit, a qualsiasi portatore, dei vizi che ne inficiano la validit). Quando si tratta
di ipoteca va trascritto nei registri immobiliari, di volta in volta, il nome del nuovo
creditore.
Nasce cos la cambiale ipotecaria, che incorpora tale meccanismo evitando tale
adempimento "manuale", ripetitivo e distorsivo.
2.4. Il pagamento della cambiale ed il regresso per mancato pagamento
In deroga alla disciplina di diritto comune in tema di obbligazioni divisibili, obbligo del
portatore accettare il pagamento parziale del debitore: tale norma tutela gli obbligati di
regresso, che possono accettare anche parzialmente l'ordine del traente.

Sempre in deroga al diritto comune, il pagamento anticipato da parte del debitore a


rischio e pericolo del debitore, non essendoci prevalenza dell'interesse del debitore.
L'azione di regresso per mancato pagamento non sempre subordinata all'infruttuosa
presentazione del titolo alla scadenza: la legge consente anche l'azione di regresso
anticipata, quando eventi in capo agli obbligati cambiari ne abbiano compromesso la
capacit di adempimento in maniera tale da giustificare tale atto preventivo. La legge
elenca i casi idonei a costituire fonte dell'azione anticipata.
La mancata accettazione non presupposto nella tratta non accettabile.
2.5. L'intervento cambiario
L'intervento costituito dall'inserirsi, nel rapporto cambiario, di un soggetto il quale
interviene, prestando l'accettazione o pagando il titolo, allo scopo di evitare l'azione di
regresso verso un obbligato cambiario e, di conseguenza, verso tutti coloro che hanno
firmato successivamente.
Pu essere indicato un soggetto al bisogno al momento della creazione della cambiale
o pu trattarsi di un atto spontaneo da parte di un certo soggetto, che interviene per
l'accettazione o per il pagamento.
L'intervento pu essere spiegato a favore di qualsiasi obbligato di regresso, ma in
assenza di indicazione si presume effettuato, se si tratta di un indicato al bisogno, a
favore di colui che ha fatto l'indicazione, o a favore del traente nel pagher al fine di
giovare al maggior numero possibile di obbligati di regresso.
L'accettazione per intervento pu essere fatta nell'ambito delle cambiali che prevedono
la possibilit di esercitare il regresso prima della scadenza;
Il pagamento per intervento pu avere luogo in qualunque tipo di cambiale e non pu
essrere rifiutato dal portatore, pena la perdita dell'azione di regresso verso coloro che
sarebbero stati liberati per effetto dell'intervento. Sempre pagamento integrale (quello
parziale non eviterebbe un'immediata azione di regresso verso l'obbligato di regresso) e
tempestivo.
Per effetto del pagamento effettuato, se tempestivo, l'interveniente acquista, in via
autonoma, i diritti cambiari spettanti al portatore soddisfatto nei confronti dell'obbligato
per il quale l'intervento spiegato e dei firmatari precedenti, mentre libera quelli
successivi; se tardivo si configurer come una surrogazione, ossia un acquisto di tali
diritti a titolo derivativo, con tutte le eccezioni personali opponibili al portatore
precedente.
2.6. La prescrizione dei diritti cambiari
[cfr. libro pag 991]

Capitolo unico
LE PROCEDURE CONCORSUALI
sezione prima - lineamenti delle procedure concorsuali
1. Le procedure concorsuali. Generalit
L'espressione "procedure concorsuali" comprende una serie di procedure nelle quali,
con la presenza di un'autorit pubblica, viene regolato il rapporto tra un determinato

soggetto ed il complesso dei suoi creditori.


Anche se non si esauriscono nell'ambito dello statuto dell'imprenditore, nel linguaggio
comune vengono indicate con tale espressione proprio quelle collegate alla crisi
dell'imprenditore commerciale.
Infatti la libert di iniziativa economica (art. 41 Cost.) trova il proprio limite nella
possibilit che l'imprenditore venga sottoposto ad una procedura concorsuale.
Esiste una pluralit di procedure concorsuali, ciascuna con proprie caratteristiche, in
termini di presupposti, di finalit, di organi e di soggetti.
Il dato comune che al verificarsi di determinate situazioni, in forza di un'autorit
pubblica, viene sottratta all'imprenditore la gestione e la disponibilit dell'impresa e dei
suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che opera un controllo sull'esercizio della
sua attivit.
Dunque la rilevanza dell'impresa commerciale in tema di rapporti economici e sociali
provoca l'intervento di organi pubblici, ai quali viene affidata la sorte (in qualit di gestori
o di controllori) dei beni e dei rapporti che fanno capo all'imprenditore; ci sia al fine di
governare e controllare le modalit di soddisfacimento dei creditori, sia al fine di
determinare la destinazione dei beni compresi nel patrimonio dell'imprenditore-debitore,
eventualmente anche proseguendo la gestione dell'impresa.
Si pu dire che, da un'originaria finalit sanzionatoria e liquidatoria dell'unica procedura
concorsuale, quale il fallimento, si passati ad un'articolata pluralit di procedure, nelle
quali il profilo sanzionatorio scompare, salvo il compimento di specifici illeciti e dove
assume rilevanza l'impresa in crisi quale bene da proteggere, ogni volta che le
condizioni in cui versa lo consentano.
Si tratta di un necessario controllo sulla gestione e sul potere di disposizione dei beni
che ne fanno parte, attuato mediante la sostituzione dell'imprenditore con un organo
statuale, che quando subentra opera in continuit con l'attivit imprenditoriale cessata,
sia pure con finalit diverse.
L'imprenditore, in pendenza delle procedure concorsuali, conserva la propriet dei beni,
pur essendo stato spogliato del potere di amministrarli e di disporne, laddove tale suo
patrimonio sar influenzato dagli atti di gestione dell'organo statuale: questo significa
che, una volta soddisfatti tutti i soggetti aventi diritto con i proventi della liquidazione,
l'imprenditore rientra in possesso dei beni aziendali.
2. Classificazioni delle procedure concorsuali. Procedure giudiziarie e procedure
amministrative
Vi sono procedure disposte attraverso un provvedimento reso dall'autorit giudiziaria,
che nomina gli organi della procedura stessa, ne definisce gli indirizzi e ne
responsabile; altre procedure sono ivece disposte e gestite dall'autorit amministrativa,
in persona del ministro di volta in volta individuato dalla legislazione speciale.
Si fa riferimento alla natura dei soggettie degli organi che gestiscono la procedura e che
quindi ne determinano l'andamento e le procedure.
La nuova disciplina dell'amministrazione straordinaria prevede una prima fase a
carattere giudiziario della procedura e, se vengono riscontrati i presupposti di un
risanamento aziendale, una seconda fase a carattere amministrativo: altrimenti, il
tribunale dichiara fallimento. In qualsiasi momento il piano di risanamento perda di
credibilit e riveli difetti di fattibilit, viene dichiarato fallimento. Dunque finalit di

salvataggio del complesso aziendale.


Mentre per le procedure giudiziarie sono indicati in via generale i soggetti cui si
applicano, per le procedure amministrative sono le singole leggi speciali ad indicare e
prevedere, in ragione dell'attivit svolta o della struttura dell'ente o di situazioni
specifiche (esposizione debitoria, numero di dipendenti,...), la disciplina della procedura
amministrativo-concorsuale applicabile.
Questa doppia tipologia di procedure si giustifica con la diversa intensit dell'intervento
pubblico, in relazione agli interessi coinvolti. Le procedure giudiziarie hanno il fine di
attuare l'estinzione dell'esposizione debitoria (giurisdizione volontaria), e non di
risolvere controversie, che l'attivit tipica (non mancano casi in cui ci sia tuttavia
necessario); le procedure amministrative hanno invece come prima finalit quella di
risanare o ricollocare le strutture aziendali appartenenti all'imprenditore sottoposto alla
procedura, in modo da mantenerne l'operativit tecnica e giuridica (potere organizzativo
ed operativo).
La nuova riforma sul fallimento ha dato maggiore rilievo alla sorte dell'organizzazione
aziendale, imponendo il ricorso ad istituti come la continuazione dell'impresa, l'affitto
dell'azienda, la vendita in blocco dei beni, scorpori, etc.
La corte costituzionale ha sancito la legittimit delle procedure amministrative, sebbene
non tutelino i creditori.
2.1. Procedure coattive e volontarie
L'adozione di una certa procedura concorsuale richiede determinati presupposti, che
dovranno essere accertati dagli organi cui attribuito potere dispositivo: in mancanza,
nessuna procedura potr essere legittimamente avviata, anche dietro richiesta
dell'imprenditore.
Per alcune non l'imprenditore l'unico soggetto abilitato a richiedere l'adozione di una
procedura, ma anche terzi nonostante la contraria volont dell'imprenditore (sono
richiedibili da terzi: il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l'amministrazione
straordinaria delle grandi imprese insolventi; sono richiedibili dal solo imprenditore:
concordato preventivo e ristrutturazione industriale).
Anche nelle procedure coattive c' in realt la possibilit per l'imprenditore di legittimare
o meno la richiesta di terzi, ma rimessa all'autorit competente la valutazione, in piena
libert, del caso specifico, non essendo vincolata dal giudizio dell'imprenditore.
2.2. Finalit delle procedure
Far cessare una situazione anomala (di crisi) in cui si venuta a trovare l'impresa che,
in quanto investe rapporti con i terzi, crea una turbativa al sistema economico.
La pluralit delle procedure risponde all'esigenza di adattamento alle varie situazioni di
crisi d'impresa, attuando in tal senso un'ulteriore tutela.
La finalit (di tipo quantitativo) maggiormente diffusa quella esecutivo-satisfattiva, che
tende a soddisfare (nei limiti dell'attivo realizzato) i creditori, attraverso la fase
liquidatoria, sul complesso del patrimonio del debitore.
Il fallimento una procedura esecutivo-satisfattiva.
Nella esecuzione forzata, la legge processuale opera con l'ottica della liquidazione dei
beni del debitore, atomisticamente considerati, in una prospettiva di massimizzazione

del ricavato; nel fallimento infatti impossibile e non conveniente vendere il complesso
aziendale o suoi rami in blocco, salva in ogni caso la rilevanza di interessi collegati
all'impresa (posti di lavoro, cessazione di un servizio essenziale in una certa area
territoriale, etc.).
Anche il concordato preventivo rientra in tale categoria: in esso possibile che il
debitore ristrutturi i propri debiti e soddisfi i creditori, anche in percentuale del dovuto
(adempimento a stralcio, cio parziale ma liberatorio; pu avvenire anche nel fallimento,
sotto certe condizioni), utilizzando una vasta gamma di operazioni. Manca una fase di
esecuzione forzata, ma c' la finalit satisfattiva.
Gli accordi di ristrutturazione del debito hanno finalit simili a quelle del concordato
preventivo: infatti tali accordi, stipulati in sede stragiudiziale, mirano a soddisfare il
rapporto debitorio con ogni mezzo legittimo (anche con pagamenti in forma non
monetaria).
Alla liquidazione coatta amministrativa stata attribuita una funzione estintiva: cio la
finalit di estinguere l'impresa. La legislazione speciale codifica i casi e attribuisce ad
essi una determinata disciplina applicabile, integrata poi con norme della discplina
fallimentare, con alcune inderogabili.
Tale procedura si applica ad imprese che, nel corso della loro esistenza, sono
sottoposte a vigilanza da parte dell'autorit amministrativa, e per le quali questa rilevi
irregolarit gestorie o patrimoniali tali da giustificarne l'estinzione, per il bene del
sistema economico in cui operano. L'idea di ricollocare l'azienda e di regolare i
rapporti pendenti, possibilmente trasferendoli ad un'altra impresa operante nello stesso
settore. In ogni caso l'estinzione comporta che dovranno regolarsi ed eventualmente
liquidarsi i rapporti che all'impresa fanno capo, con il conseguente riparto fra i creditori.
L'ottica dunque diversa dalla finalit liquidatoria, pur non mancando una fase di
liquidazione dei beni: l'interesse predominante rispetto a quello del soddisfacimento dei
creditori infatti quello dell'estinzione dell'impresa con il minor pregiudizio possibile per
il sistema in cui opera.
E' tuttavia possibile che, al termine di tale procedura, si abbia un concordato che
restituisce all'imprenditore i suoi beni e dunque la possibilit di riprendere l'esercizio
dell'attivit d'impresa.
Vi sono infine procedure con finalit riorganizzatoria e recuperatoria.
Procedura concorsuale amministrativa per le grandi imprese in crisi: questa procedura,
tenendo conto anche dei rapporti tra imprese appartenenti ad un unico gruppo,
consentiva la possibilit di continuare l'esercizio dell'impresa e di predisporre un piano
di risanamento, il quale permettesse di ripristinare l'efficienza dei complessi produttivi. Il
recupero la finalit necessaria, tenendo conto degli interessi dei creditori e sempre
che sia fattibile.
Viene utilizzato lo schema della liquidazione coatta amministrativa, dal momento che
queste due procedure hanno in comune la finalit di funzionalizzazione a specifiche
finalit di contenuto economico (il riutilizzo produttivo del complesso aziendale).

2.3. Il presupposto soggettivo


L'imprenditore assoggettabile alla procedura concorsuale pu essere una persona
fisica, una societ, un ente pubblico, un'associazione o un ente no profit che esercitino
un'attivit commerciale. Sono quindi esclusi l'imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.), il
professionista (art. 2238 c.c.) ed il soggetto civile, cio non imprenditore.
Ciascuna procedura presenta proprie specificit con riferimento al profilo soggettivo. La
qualit di imprenditore presupposto comune del fallimento, del concordato e
dell'amministrazione straordinaria, ma con una serie di qualificazioni. Invece per la
liquidazione coatta il criterio di identificazione contenuto implicitamente nel testo delle
leggi speciali.
Fallimento e concordato esclusi per gli enti pubblici (natura pubblica espressamente
riconosciuta della legge istitutiva dell'ente, ma anche enti privati a partecipazione
pubblica, dal momento che ne rileva la finalit), anche se esercenti attivit commerciali,
e per il piccolo imprenditore (art. 2221 c.c.). Dunque sono applicabili a tutti gli
imprenditori commerciali non pubblici, e possono esserne esenti anche i soggetti che
dimostrino di non superare i parametri dimensionali di legge: ne deriva che chi non offre
tale prova, quale che sia il suo livello dimensionali, sar assoggettabile a tali procedure,
e lo sar anche se richieder di esservi sottoposto nonostante possa esserne esente.
La corte costituzionale sembrerebbe tuttavia contraddire tale possibilit di adesione
volontaria.
La procedura di fallimento ha carattere residuale, nel senso che applicabile solo
quando non si applichi l'amministrazione straordinaria o la liquidazione coatta. Dunque
occorre verificare l'assoggettabilit a queste, poi che siano superate le soglie
dimensionali: solo successivamente potr avere principio la procedura concorsuale di
fallimento.
Ai soggetti ritenuti pubblici si applicher la liquidazione coatta, sempre che la loro legge
istitutiva la preveda.
Se, tuttavia, manca tale indicazione, se l'ente riconosciuto come pubblico e/o
esercente una funzione pubblica sostitutiva, sar assoggettabile a nessuna delle tre
procedure (fallimento, liquidazione, concordato), ma solo alle norme generali di
esecuzione forzata.
Da non dimenticare, oltre a questi requisiti qualitativo-quantitativo di legge, anche le
previsioni in tema di normazione speciale.
Il requisito soggettivo in tema di amministrazione straordinaria stato semplificato,
consistendo nell'essere imprenditori collettivi ed individuali soggetti al fallimento e
nell'avere altri requisiti quantitativi.
2.3.1. L'imprenditore cessato e l'imprenditore defunto
E' assoggettabile a fallimento anche l'imprenditore defunto entro un anno dalla morte,
se l'insolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.
Anche l'imprenditore individuale e quello collettivo, entro un anno dalla cancellazione
dal registro delle imprese, se l'insolvenza si manifestata anteriormente alla medesima
o entro l'anno successivo.
Una cancellazione irregolare, se non a sua volta cancellata, costituisce l'unico termine
di riferimento ai fini della decorrenza dell'anno.

2.3.2. L'imprenditore collettivo


Nelle societ con soci a responsabilit limitata, la procedura concorsuale che riguardi la
societ (fallimento, etc.) non investe anche costoro; il discorso cambia nel caso di soci
con responsabilit illimitata.
Il concordato ha effetto solo sui secondi (soci di societ di fatto, di s.n.c., gli
accomandatari, gli accomandanti di societ in accomandita semplice che perdono la
limitazione di responsabilit ex artt. 2314 e 2320 c.c., sempre che i debiti di tali soci
siano rilevanti da prima di tale perdita di limitazione della responsabilit). Il principio
che la responsabilit illimitata rilevante ai fini dell'applicazione della disciplina
fallimentare quella connaturata alla tipologia di societ, e non quella derivante da
elementi accidentali (artt. 2362 e 2432 c.c.).
Il fallimento del socio non pu essere dichiarato una volta che sia trascorso un anno
dallo scioglimento del rapporto sociale (recesso, morte, esclusione) e dalla cessazione
della responsabilit illimitata, fusione o scissione, sempre che siano state osservate le
formalit per rendere noti ai terzi i fatti ora indicati (art. 2290 c.c.)
La non soggezione alla procedura concorsuale non esclude la persistenza della
responsabilit illimitata del socio cessato, per le obbligazioni sorte in pendenza del
vincolo sociale (art. 2290 c.c.), nei confronti dei creditori sociali.
Questi principi operano in caso di fallimento delle societ con soci illimitatamente
responsabili.
In relazione ad altre procedure concorsuali, tali societ presentano ulteriori peculiarit.
Salvo patto contrario, il concordato della societ ha efficacia nei confronti dei soci
illimitatamente responsabili in ordine alla loro responsabilit per debiti sociali; sembra
inoltre opponibile ai creditori particolari dei soci.
Sembrano soggetti, i soci illimitatamente responsabili, anche alla liquidazione coatta.
Analogamente per la soggezione all'amministrazione straordinaria, salvo che i soci
abbiano perso la qualit di soci da oltre un anno.
2.4. Il presupposto oggettivo
Le diverse finalit delle procedure dipendono anche dalla diversa situazione in cui versa
l'imprenditore, nei cui confronti vengono disposte.
Ne deriva che solo con l'accertato concorso dei presupposti soggettivi ed oggettivi, tali
procedure possono essere attivate, non essendo le stesse nella libera disponibilit degli
interessati, salvo quanto detto con riferimento al limite dimensionale.
Presupposto oggettivo comune ed indefettibile del fallimento, dell'amministrazione
straordinaria e della ristrutturazione industriale lo stato di insolvenza del debitore.
La legge fallimentare lo descrive per come si manifesta, ossia con inadempimenti ed
altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni.
Dunque deve essere qualcosa di percepibile anche all'esterno della realt aziendale,
attraverso fenomeni dai quali emerga l'incapacit dell'imprenditore di adempiere le
proprie obbligazioni alla loro scadenza, osservando ad esempio alienazioni di carattere
straordinario che fanno pensare ad un fabbisogno di liquidit non coperto dall'utile di
esercizio. Non il singolo adempimento a scongiurare lo stato di insolvenza e non il
singolo inadempimento a determinarlo, dato che onorare un'obbligazione con mezzi
rovinosi significa essere prossimi all'incapacit di continuare a farlo. Si tratta dunque di

uno stato di squilibrio finanziario, non necessariamente concomitante con lo squilibrio


patrimoniale e del quale irrilevante la causa.
E' da escludere lo stato di insolvenza quando l'impresa in liquidazione e risulti una
sicura prevalenza dell'attivo sul passivo.
Inadempimenti continui possono addirittura influire sul sistema economico, da cui la
necessit di una procedura concorsuale.
Lo stato di insolvenza pu essere accertato anche dal tribunale, qualora non sia rilevato
dall'autorit amministrativa.
Anche nella liquidazione coatta amministrativa, rilevando il riscontro di "gravi irregolarit
di gestione", si ha, di fatto, un richiamo ad un possibile annesso stato di insolvenza: da
cui il ricorso ad una procedura concorsuale.
In tema di amministrazione straordinaria, e in parte anche per quanto riguarda la
ristrutturazione industriale, tali rimedi ricorrono solo qualora vengano riscontrate
concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attivit imprenditoriali,
seppur sotto certe condizioni.
Lo stato di crisi (rischio che vengano meno le prospettive di continuit aziendale)
invece presupposto del concordato preventivo (da cui la modificazione, non ancora
attuata, dell'art. 2221 c.c.).
2.5. Gli organi delle procedure
Quello principale l'organo pubblico, che una volta intervenuto ha il compito di dirigere
la procedura e di svolgere le funzioni che ne realizzino le specifiche finalit. La
particolare situazione in cui versa l'impresa (insolvenza, crisi, irregolarit di gestione), in
quanto investe una serie di rapporti (tra cui debiti, crediti, contratti), pregiudica la sua
stabilit e quella del sistema in cui opera, e quindi legittima e giustifica tale intervento
pubblico. Prevale dunque l'interesse collettivo del ceto dei creditori e come interesse
alla sistemazione dei rapporti facenti capo agli imprenditori, e non quello del singolo
creditore che rilevi un inadempimento nei propri confronti.
Vi sono procedure giudiziarie e procedure amministrative.
L'autorit giudiziaria svolge un'attivit di volontaria giurisdizione, cio una funzione
essenzialmente gestoria di un procedimento, tendente a realizzarne le finalit; quando
vengono invece proposte azioni giudiziare riveste il ruolo di giudice in senso stretto.
[...]
2.6. I rapporti tra le procedure
Occorre precisare il rapporto che intercorre tra le varie procedure: infatti ce ne sono
alcune che sono tipiche di determinate situazioni o di determinati imprenditori, laddove
in alcuni casi sono consentite alternative; mentre ce ne sono altre esperibili in
successione per il medesimo caso.
Interessante la conversione dell'amministrazione straordinaria, quando risulti che non
possa essere utilmente proseguita, in fallimento: questo al fine di mantenere gli effetti
giuridici prodotti nel periodo di amministrazione straordinaria, di considerare legittimi gli
atti durante tale procedura, di tenere ferme le limitazioni in ordine al potere di
disposizione del debitore ed in ordine alle azioni esperibili dai creditori.
Di regola, ad eccezione delle banche, sia gli imprenditori assoggettabili al fallimento,

che quelli assoggettabili a liquidazione coatta amministrativa e ad amministrazione


straordinaria, ricorrendone i presupposti, possono essere ammessi alla procedura di
concordato preventivo.
Per la procedura di concordato vi tanto una possibilit di alternativa quanto di
successione, nel senso che il medesimo imprenditore pu anche scegliere di
assoggettarsi a fallimento o a liquidazione coatta; oppure che, una volta assoggettato al
concordato venga dichiarato fallito o sottoposto a liquidazione coatta. Tale successione
si rinviene ora anche tra fallimento ed amministrazione straordinaria.
3. Caratteri comuni delle procedure concorsuali. La globalit
Le classificazioni non escludono l'esistenza di principi unificanti tra le varie procedure,
seppur non identici ed applicati con tecniche differenti, ossia privi del carattere
dell'assolutezza.
Occorre precisare che le procedure concorsuali non si riducono ad un'esecuzione
forzata sui beni, in quanto coinvolgono un intero complesso patrimoniale, o anche una
sua parte (quella caratterizzata dai rapporti di impresa).
Ci si chiede se il riferimento soggetti delle procedure sia l'impresa o l'imprenditore,
laddove nel primo caso rileverebbero i soli rapporti che fanno capo all'impresa lasciando
fuori i rapporti extra-aziendali, mentre nel secondo caso l'intero patrimonio
dell'imprenditore stesso e tutti i rapporti che allo stesso facciano capo (salvo alcuni di
natura personalissima).
Carattere unificante del fallimento, della liquidazione coatta, dell'amministrazione
straordinaria lo stato di insolvenza del debitore.
La liquidazione coatta amministrativa, ove manchi l'accertamento dello stato di
insolvenza, colpisce solo l'impresa, e quindi solo i rapporti che ad essa facciano capo: si
ha infatti la finalit dell'eliminazione dell'impresa e la ricollocazione dell'azienda.
Il principio della globalit consiste nel considerare oggetto della procedura tutti i beni ed
i rapporti esistenti al momento in cui la procedura stessa viene disposta, senza che in
tal momento gli stessi siano stati identificati. Quindi si ha che i beni vengono attribuiti
nella loro globalit al debitore, oltre al fatto che i creditori non possono agire
individualmente su tali beni per soddisfare i loro crediti, salvo leggi speciali che lo
prevedano.
3.1. Il concorso dei creditori
Le procedure sono predisposte in funzione della naturale presenza di una pluralit di
rapporti, ed in particolare di crediti, da estinguere.
Salvo che per la liquidazione coatta disposta per gravi irregolarit, dove non si ha
riguardo alla situazione finanziaria ed alla situazione patrimoniale, per le altre procedure
tali profili costituiscono il presupposto oggettivo che le giustifica, seppur con gradazioni
diverse.
Si crea infatti una situazione nella quale non detto che i creditori vengano soddisfatti.
Da ci la necessit che il patrimoni venga sottratto all'imprenditore ed alle pretese dei
creditori, cosicch possa essere gestito nella maniera migliore a seconda del tipo di
procedura e delle finalit della stessa.
Il principio della par condicio creditorum indica il criterio di soddisfacimento dei creditori,
che non si fonda sull'ordine cronologico di avanzamento della richiesta, ma sulle

specifiche contrattuali (ipoteca, pegno, privilegi,.. nei limiti dei beni sui quali le garanzie
insistono) e sulla data di sottoscrizione del titolo di debito.
Il gran numero di privilegi che tutelano i creditori sulla base di specifiche clausole
rendono i creditori che ne sono sprovvisti particolarmente esposti a possibilit di
mancato soddisfacimento del loro interesse. Tuttavia, l'esistenza di garanzie date da
terzi produce una fattuale disparit di trattamento tra i creditori, svilendo il principio della
par condicio.
Il principio di concorsualit comporta che i creditori vengano soddisfatti sulla base di un
piano di riparto, cio in concorso tra loro, in conformit con i criteri detti. Non sono
esperibili anche esecuzioni forzate autonome, prevalendo i principi propri delle
procedure concorsuali.
3.2. La officiosit
cfr. libro
3.3. La stabilit
Il soddisfacimento del creditore avvenuto attraverso la procedura concorsuale ha un
dato di stabilit, che manca in assenza della stessa. Infatti alcuni rapporti giuridici
possono permanere in uno stato di provvisoriet per un certo lasso di tempo, nel senso
che, una volta dichiarato lo stato di insolvenza, potranno essere aggrediti con l'azione
revocatoria, che rende inopponibili ai creditori gli atti compiuti dal debitore (come
garanzie, contratti, pagamenti ricevuti,...) dal momento in cui tale azione stata posta in
essere. Quando invece si nell'ambito di una procedura concorsuale, i rapporti da essa
regolati acquistano un carattere di definitivit e non di aggredibilit.
Un'intesa tra creditori e debitori su base privatistica comunque esposta alla
revocatoria qualora degli inconvenienti (anche estranei alla colpa del debitore) ne
pregiudichino la capacit di adempimento da parte del debitore: dunque il connotato
rilevante quello dell'instabilit.
Accordi collusivi tra creditori e debitore sono possibili, e la disciplina fallimentare tenta di
evitarne la formazione con norme di carattere preventivo.
FINE