UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

FACULTAD DE DERECHO

HERMENÉUTICA JURÍDICA

PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS EN CASOS CONCRETOS

PRESENTADO POR: CARLOS ANDRÉS GARCÍA

PROFESOR: HERNÁN CORREA CARDOZO

BOGOTÁ

MAYO 23 DE 2007
 PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS EN CASOS CONCRETOS

Según Robert Alexy, entendemos por norma tipo principio un mandato de optimización que
ordena que algo sea cumplido en la mayor medida posible dependiendo de las posibilidades
fácticas y jurídicas. Son supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente formulada,
es decir, son normas que admiten varias formas de aplicación cuya explicación es más concisa si
se diferencian con las normas tipo regla cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurídica son
claras, las reglas son normas que admiten una única medida de cumplimiento, pueden cumplirse
o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada. Se debe aclarar que las reglas
no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus
conflictos, que es de hecho, nuestro objetivo a explicar. De esta forma, en cuanto a las reglas,
para la resolución de sus conflictos usamos los métodos tradicionales de validez: especialidad
(ley especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley
posterior deroga ley anterior) y en cuanto a los principios usamos la ponderación. Los principios
se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un
supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones. Cuando usamos la ponderación
enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a una sobre la otra como ocurriría
con las reglas sino para restringir una en favor de otra, otorgándole más poder o más validez en
un caso concreto.

En Colombia, podemos distinguir tres momentos claves que la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha hablado del juicio de proporcionalidad. El primero lo encontramos en la
sentencia C-022 del 96 donde la corte se acoge al “sistema europeo” propugnado por Alexy,
donde inicialmente se analiza si la medida persigue una finalidad jurídica aceptable, luego si la
medida es adecuada, es decir, si el medio es el idóneo para lograr el fin. El tercer paso es mirar la
necesidad de la medida, o sea, mirar si existen medidas alternativas para alcanzar la finalidad, o
sea, si existen otras formas de solucionar el problema que restrinjan en menor medida la
afectación del otro bien jurídico en juego, entonces, eventualmente la medida puede ser
inadecuada y por ende inaplicable. Finalmente se realiza el juicio de proporcionalidad en sentido

2
estricto, que es el procedimiento interpretativo orientado a definir un peso relativo de los
principios que entran en colisión a efectos de determinar cual de ellos prima en el caso concreto,
es decir, se compara la restricción de un principio con la importancia de la realización de otro.

Alexy también plantea unas subcategorías, con restricciones e importancia de realización de un

principio sobre otro: altas, medias y bajas. Es decir, si la restricción de un principio es alta y la
importancia de la realización de otro media o baja triunfará lo primero y viceversa.

Posteriormente, en la sentencia C-093 de 2000, la corte plantea un juicio graduado donde la

finalidad, adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad depende del grado del juicio: se mira
si es leve, intermedio o estricto.

En la sentencia C-673 de 2001 el juicio de grado se vuelve más específico: en el leve, se busca
una finalidad legítima y una medida adecuada. El intermedio una finalidad importante y legítima
y una medida efectiva y conducente. En el estricto, una finalidad imperiosa y una adecuación
efectivamente conducente. La corte constitucional en esta sentencia dice: “El juicio integrado de
constitucionalidad, que combina las ventajas del análisis de proporcionalidad de la tradición
europea y los test de distinta necesidad estadounidenses, implica entonces que la corte comienza
por determinar, según la naturaleza del caso, el nivel o grado de intensidad con el cual se va a
realizar el juicio de igualdad, para luego adelantar los pasos subsiguientes con distintos niveles de
severidad. Así, la fase de “adecuación” tendrá un análisis flexible cuando se determine la
aplicación del juicio flexible, o más exigente cuando corresponda a un escrutinio estricto.
Igualmente sucederá con los pasos de “indispensabilidad” y “proporcionalidad”.1

Siguiendo los lineamientos de la sentencia tratada, tenemos que el juicio se estructura de la

siguiente manera: si se trata de un juicio débil de igualdad resultará suficiente que el fin no se
encuentre prohibido constitucionalmente, si es intermedio, la finalidad debe ser importante desde
el punto de vista constitucional, y si por último, es el estricto, la finalidad que se presenta como
justificación del trato correspondiente debe ser imperiosa.

1
C-673/01

3
En cuanto al juicio de adecuación, realiza distintas exigencias según la severidad del juicio. En
un juicio débil de igualdad, el medio empleado debe ser al menos aparentemente el adecuado, en
el juicio intermedio, el juicio debe ser claramente adecuado, y en el juicio estricto la medida debe
ser efectivamente conducente.

Tenemos que se trata de un problema probatorio las consecuencias de cada nivel, que aumenta,
según la especificidad del juicio, en el débil la apreciación sobre quien impone la medida es más
amplia que en la media y estricta.

En el juicio de necesidad, ya se comienzan a afectar intereses constitucionalmente protegidos, y

éste, se gradúa según la intensidad. En el juicio débil no se exige una evaluación minuciosa vasta,
según palabras de la corte, “que la medida no sea groseramente necesaria” 2. En el juicio
intermedio, no se admitirá la aplicación de un medio más gravoso, la carga probatoria de la
medida aumenta. En el juicio estricto, por último, el examen de adecuación no permite que exista
duda alguna sobre la efectividad de la medida, que no exista ningún método alternativo menos
gravoso.

En el juicio de estricta proporcionalidad, que se efectúa “para determinar si el trato desigual no

sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados
con la medida diferencial”. Como se dijo anteriormente, todo se entorna dentro del marco de las
posibilidades fácticas y jurídicas para la realización de los principios donde uno se sobrepone a
otro en el caso concreto. “Los principios tienen un peso concreto en cada caso y ponderar
significa determinar cual es el peso específico de los principios que entran en colisión”3.

De esta manera, se relaciona la realización de un principio con la restricción de otro como ya se

ha venido diciendo, es un juicio que varía según la intensidad con la que se haga al igual que en
la necesidad y la adecuación: en el juicio débil, a medida que la restricción a la igualdad aumenta

2
C-093/01
3
Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, 2005.

4
la importancia de las razones justificantes de aquella crece muy lentamente. En el juicio
intermedio, a medida que la restricción de la igualdad aumenta, el poder de las razones que
pretenden justificarla crece con una rapidez mayor a la exigida en el juicio débil. En el juicio
estricto, cualquier medida restrictiva de la igualdad debe contar con muy poderosas razones que
puedan avalarla.

En este sentido el juicio integrado de igualdad, diseñado por la sentencia C-673 de 2001,
establece que la norma constitucional que consagra la igualdad toma la estructura de principio, y
por ende, un mandato de optimización, que como ya hemos dicho ordena que, según las
posibilidades jurídicas y fácticas, y de ahí, parte la justificación de la ponderación.

“Por otro lado, cabe señalar que, Alexy en su teoría de los derechos fundamentales, plantea unos
límites a la ponderación, señalando, como primer aspecto, que no existe un criterio objetivo para
sopesar los principios dentro de un caso concreto, y, las cargas de la argumentación cumplen un
papel muy importante cuando existe un empate entre los principios sobre los cuales se pretende
aplicar la fórmula del peso. Aunque a éste respecto, Alexy parece cambio de postura con el paso
de los años: En la teoría de los derechos fundamentales, defiende una carga argumentativa a
cargo de la libertad jurídica, sosteniendo que, ningún principio puede sobreponerse a los de
libertad e igualdad jurídicas, a no ser que se adujeran razones más fuertes, es así, como de tratarse
de una ley, ésta sería declarada inconstitucional.

Sin embargo, en el epílogo del mismo libro, en casos de empate no debe prevalecer la igualdad y
libertad jurídicas sino, tratándose de una ley, debe prevalecer el principio democrático, y por ende
la ley no es declarada inconstitucional.

Ésta, es una contradicción que sólo se presenta cuando hay empate y es considerado como uno de
los límites a las cargas de la argumentación, que se refieren a la racionalidad y a la razonabilidad
en la justificación de las decisiones del juez constitucional, dentro de los segundos encontramos
lo que referíamos sobre la eventual rivalidad planteada en la teoría de Alexy sobre si debe primar
el principio democrático o el principio in dubio pro libertate. Y dentro de los límites de

5
racionalidad, tenemos lo referente a la graduación del juicio, entre leve, medio y estricto de
donde se diferencia si nos encontramos frente a un caso fácil o difícil en términos de
ponderación. Con respecto a esto, Bernal Pulido4 establece como ejemplo de un caso fácil, el
hecho de llamarle “tullido” a una persona parapléjica, lo que es claramente una ofensa grave
contra su derecho al honor y es leve en términos de derecho a la información, entonces, prima el
derecho al honor. Pero, en casos relativos a libertad religiosa, como el de obligar a una
transfusión de sangre a un testigo de Jehová, es algo que solo el titular puede determinar. Es así,
como el fallador debe tomar una postura ideológica y hacerla racional y razonable, donde existe
un margen de acción en el cual el juez debe limitar su fallo.

Ese margen de acción, es otra de las maneras en que se resuelven las colisiones de principios que
quedan en empate, se encuentra por fuera de las cargas de racionalidad y razonabilidad. En
principio, se le daría uso a las subcategorías: restricción alta-alta contra realización alta-media
por ejemplo, pero subsiste el empate, restricción baja-baja contra realización baja-baja, cobra
sentido la posibilidad de acudir a decisiones según convicciones no jurídicas. Es decir, tenemos
que la constitución es un orden marco fundamental que resuelve la mayoría de los problemas de
una sociedad. La constitución define lo constitucionalmente prohibido e imposible y lo
constitucionalmente ordenado, es decir, establece un margen “de acción”, sobre la cual el juez
puede actuar sin obviamente sobrepasar los límites que la misma constitución le impone.

A manera de ejemplo, en Colombia se prohíbe la pena de muerte, es un límite que la constitución

establece y sobre el cual ningún juez se puede imponer por más de tratarse de delitos atroces.
Pero, por ejemplo, en temas de accesión (derecho civil) no dice nada, entonces existe un margen
de acción: posibilidad de decidir de una u otra forma. Es de ahí que en ciertos temas se necesita
desarrollo legal (decisión política del congreso), o decisión familiar: como sucedería en el caso de
la transfusión de sangre de un niño testigo de Jehová ya que las decisiones de los jueces son
jurídicas y no políticas ni familiares y existen diversos campos como el de los testigos de Jehová
donde una decisión judicial sobrepasa los límites del margen de acción.

4
Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, 2005. Pág 104.

6
Ya sabiendo en que casos es necesario ponderar, también hay casos en que hacerlo no es
necesario, y sucede, cuando el juez sienta una regla jurisprudencial, ya que de la colisión de
principios, se derivan reglas.

De ahí tenemos, la distinción entre ratio decidendi y obiter dicta, y ello se remonta a la
interpretación que se haga del artículo 230 de la constitución:

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial.

Entendemos por obiter dicta: las consideraciones generales que si se quitaran de la sentencia no
cambiarían su sentido y por ratio decidendi: regla general o principio que explica la decisión, es
decir, si la quito, no puedo resolver un problema, tomar una decisión de determinada manera.

Aquí nos cabe la pregunta: es la ratio decidendi vinculante para una decisión posterior?

La doctrina se encuentra dividida en dos posturas: los que dicen que sí y los que dicen que no.
Los primeros, entre ellos Carlos Bernal Pulido5 argumentan que en primer lugar, el artículo 230
de la constitución es un enunciado normativo, del cual se desprenden normas jurídicas que son
interpretaciones de dicho enunciado, es decir, por ser varias las interpretaciones, no es claro cual
de las normas debe elegirse y se hace necesaria la argumentación y la vinculación sobre
decisiones previas. Otra tesis que plantean quienes aceptan la ratio decidendi como vinculante
para una decisión posterior es basada en el artículo 228 de la constitución que dice: “La
administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones
serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento
será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. Es un argumento que se
basa en que todos los jueces pueden apartarse de sus decisiones si lo argumentan, explica la no
sujeción estricta a la ley por la rama judicial ya que todos los poderes son autónomos.
5
Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, 2005

7
Otro argumento que usan es sobre la seguridad jurídica, explican que las decisiones anteriores
vinculantes les impediría a los jueces fallar un mismo caso dos veces de manera diferente,
respetando siempre las decisiones anteriores.

Un cuarto argumento muy fuerte que usan es el de la “coherencia”, diciendo que los sistemas
jurídicos deben ser organizados y las decisiones no pueden distar en gran medida entre sí.

Usan también el principio de universalidad, muy relacionado con el anterior, diciendo que éste es
un principio que rige los procedimientos de argumentación racional, que exige que si un juez
sostiene una regla, lo debe hacer, en un caso idéntico.

La sentencia C-836 de 2001, habla de la justificación adecuada de una decisión bajo 2 cargas:
transparencia y argumentación. La primera hace referencia a exponer clara y sistemáticamente el
precedente y la segunda, en caso del juez separarse de la decisión, debe hacerlo con razones
suficientes6.

Finalmente, tenemos que una carga de argumentación es ilegítima cuando no se exponen razones
suficientes para desconocer el precedente, cuando éste mismo se desconoce o cuando se le niega
el carácter vinculante a la jurisprudencia.

Por otro lado, quienes no aceptan la ratio decidendi como vinculante para una decisión posterior,
acuden en primera instancia a la interpretación literal del artículo 230, donde la jurisprudencia es
fuente auxiliar del derecho. Interpretan además, el artículo 228 de una manera taxativa, donde
cualquier juez puede sentenciar a su parecer sin tener que seguir lo dicho anteriormente ni por
cortes superiores. Dicen que se incrementa, al no aceptar la ratio decidendi como vinculante, la
sujeción a la ley y se reduce la discrecionalidad. Y dicen, finalmente, que crea mayor seguridad
jurídica ya que se genera la confianza de un derecho objetivo (ley) y no subjetivo (juez)7.

6
Overruling: Cuando el tribunal demuestra que el precedente era erróneo. Distinguish o Disanalogía: Cuando se trata
de un precedente ambiguo o hay un cambio de las condiciones políticas, sociales y económicas.
7
Punto tomado de una publicación del centro de investigaciones socio-jurídicas de la facultad de derecho y ciencias
sociales de la universidad Icesi de Cali: La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurídico colombiano:
Carlos Bernal Pulido, año 2003.

8
Finalmente, hecha ya la explicación de los eventos en que no es necesario ponderar porque ya se
hizo en una ocasión precedente, siguiendo claro está a quienes aceptan la ratio decidendi como
vinculante, cabe hacer una exposición final sobre el nuevo sistema penal acusatorio y la
incidencia de la ponderación en éste que nos sirve eventualmente para otras explicaciones con
respecto a la teoría de Alexy y la ponderación, además de brindarnos elementos concretos en la
aplicación de un problema jurídico particular que se solventará.

El artículo 27 del nuevo código de procedimiento penal dice:

Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal,

los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en
el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la
justicia.

Recordamos con Ronald Dworkin, que los principios gozan de una propiedad que las reglas no
conocen: el peso, y es entonces la ponderación la actividad en la cual sopesamos dos principios
en colisión para saber cual se sobrepone sobre otro en el caso concreto. Es por ello, que en el
nuevo sistema penal, la ponderación toma gran importancia por tratarse de una política criminal
que, eventualmente, permite la afectación de algunos derechos fundamentales. La corte
constitucional en innumerables sentencias, prohíbe las afectaciones desproporcionadas contra los
derechos fundamentales, lo que quiere decir, que las afectaciones a los derechos fundamentales
que se lleven dentro de un proceso penal, deben ser resultado de un juicio de ponderación. De
aquí, se deduce una regla general: “la intensidad de la afectación en el derecho debe ser
proporcionada a la gravedad del delito y a los beneficios que con ella se obtendrán en el proceso
penal”8

Todas las actuaciones que contempla el código, que bajo cierto supuesto no requieren de
autorización judicial previa para su realización, son susceptibles de violación a los derechos
fundamentales, y es necesario hacer una ponderación. Un ejemplo de eventual afectación a
derechos fundamentales con una mala ponderación se da cuando una persona no puede justificar

8
El Proceso Penal. Eduardo Montealegre Lynett y Jaime Bernal Cuellar. Universidad Externado de Colombia, 2004.

9
una parte mínima de su patrimonio y el fiscal suspende la disponibilidad sobre todos los bienes
de su patrimonio: es una medida claramente desproporcionada.

El código de procedimiento penal, establece en una de sus instituciones más importantes: La

restricción de la libertad diciendo: “la libertad personal podrá ser afectada dentro de la
actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para
9
el cumplimiento de la pena”. Lo que quiere decir que una restricción de la libertad mediante
captura o medida de aseguramiento no es justificada cuando se trate de un delito de “calumnia”
propugnado por una persona sin antecedentes penales.

Otro aspecto importante a señalar, es el relacionado con la prueba ilícita que es “aquella que se
obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente
de la prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripción es consecuencia de la
posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición
de inviolables.”10

El artículo 29 de la constitución establece la nulidad de pleno derecho de toda prueba obtenida

con violación al debido proceso. Es una nulidad que comprende tanto a la prueba ilícita como a la
prueba ilegal, es decir, la que se obtiene con violación a una norma legal. Es de aquí, de donde se
deriva el concepto de Teoría de los frutos del árbol envenenado: es una teoría que intenta explicar
qué pasa con las pruebas lícitas obtenidas de una prueba ilícita. Como por ejemplo, si una
persona es torturada y dice donde están las armas, no puede utilizarse la confesión pero tampoco
endilgarle que él tenía las armas, a pesar de que la segunda prueba es válida: “la inspección
judicial es válida y legal tiene como fuente un acto ilegal. Claro que la existencia de las armas por
ser objetividades no se pueden negar, pero para poder condenar si es del caso, se requiere utilizar
otras pruebas no contaminadas”11.

9
Art. 295 Código de Procedimiento Penal.
10
Sentencia del Tribunal Constitucional Español citada por Jairo Parra Quijano: Manual de Derecho Probatorio,
Librería Ediciones el Profesional, 2004.
11
Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones el Profesional, 2004. pág. 37.

10
Ello es importante en cuanto al concepto de ponderación en el sentido que actos de terrorismo,
tráfico de personas, o de simples delincuentes que a pesar de conocer el juez su culpabilidad
muchas veces se ve obligado a dejarlo libre por falta de pruebas lícitas. Distinto sería si la prueba
se obtiene a través de torturas o amenazas, pero cuando es a través de pruebas magnetofónicas
que se puede detener una banda delincuencial y enviar a los bandidos a la cárcel, es plenamente
justificable, a mi parecer, la utilización de esa prueba. Es aquí donde cobra gran importancia la
ponderación y donde el fallador debe hacer un juicio que prima facie es un atentado contra los
principios de la democracia liberal y la dignidad humana, pero, que en el momento de hacer el
juicio de proporcionalidad, cobra sentido y se ratifica como un mecanismo en contra de la
impunidad que al hacer la relación costo-beneficio o en palabras de Alexy: restricción de un
principio a causa del favorecimiento de otro, es plenamente justificable, razonable y justo donde
en eventuales reformas constitucionales debe dejar de ser tan cerrado y establecer al juez un
margen de acción en pro de la seguridad ciudadana y en contra de la delincuencia.

El nuevo código de procedimiento penal, importó además, el principio de oportunidad, donde

resulta imprescindible la ponderación. Aquí, tenemos que el fiscal tiene la prerrogativa de no
ejercer la acción penal cuando se cumplen determinados supuestos que permiten obtener al
Estado un beneficio alterno, es decir, que la aplicación de éste principio, sea razonable porque los
beneficios que se obtienen justifican los perjuicios que se causan a los derechos fundamentales de
las víctimas y a los demás miembros de la sociedad.

El principio de oportunidad es una excepción al principio de oficiosidad pero se encuentra

limitado, delitos de homicidio doloso, genocidio o desaparición forzada deberán ser siempre
investigados, pero es un elemento en el que se ataca eventualmente la impunidad a través del
otorgamiento de beneficios a un delincuente que al acusar a la banda logra una rebaja sustancial
de su pena. Aquí se realiza un juicio de ponderación en el cual es más beneficioso capturar a la
banda entera que dejar al malhechor 1 o 2 años más en la cárcel.

La ley de justicia y paz es otro ejemplo claro y reciente sobre el cual se da la ponderación, se
comparan los beneficios dados a los delincuentes (rebaja de penas) pero en pro de un eventual
logro de la paz.

11
Caso Concreto

La sentencia T-411 de 1994 resuelve un choque entre los principios de libertad de cultos y el
derecho a la salud. “Afirma el ciudadano Juan Manuel Robledo, quien se desempeña como médico
de la comunidad de Pueblo Nuevo (Cauca), que el día 28 de abril de 1994 acudió a su consultorio la
señora María Elvira Chocué, con el fin de que examinara a su hija Floralba, de diez meses de edad.
Tras el correspondiente examen médico, afirma el peticionario que le diagnosticó a la menor una
bronconeumonía lobar, desnutrición y deshidratación, razón por la cual advirtió a la señora Chocué
que su hija debía ser hospitalizada inmediatamente, debido a que su crítico estado de salud estaba
poniendo en peligro su vida.

Según afirma el agente oficioso de la menor, la señora Chocué, tras consultar el caso con su marido,
"manda decir que son evangélicos y que su culto religioso no le deja llevar el niño al hospital, razón
por la cual fue imposible transportar a la menor, para brindarle la atención que se merece".

Destaca el peticionario el hecho de que en la misma secta religiosa se presentó el caso de una señora
a la cual se le diagnosticó apendicitis, y debido a que, por análoga razón, no se permitió su
hospitalización, falleció mientras ellos la rezaban”12.
Fallo de única instancia13

Mediante providencia de fecha 29 de abril de 1994, el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldono

(Cauca), "sin consideraciones formales y prescindiendo de toda averiguación previa, haciendo uso
de la facultad que consagra el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991", resolvió tutelar el derecho a la
vida y a la salud de la menor Floralba Fernández Chocué, y en consecuencia ordenó a sus padres
que la pusieran a disposición del Hospital Municipal de Caldono "con el fin de que pueda recibir
atención médica calificada".

12
T-411/94. Pág. 3.
13
T-411/94. Pág. 4.

12
Asimismo, facultó al Director del Hospital de Caldono "para realizar las diligencias que considere
pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo aquí ordenado, inclusive, se le faculta para solicitar la
colaboración de la fuerza pública, si fuere necesario".

Igualmente ordenó a los padres que sufragaran los gastos de los servicios médicos, en proporción a
sus capacidades económicas, y les conminó para que en un futuro se abstuvieran de realizar
cualquier hecho similar que atente contra la vida o cualquier derecho fundamental de la menor.

Finalmente el juez del conocimiento compulsó copias de la actuación surtida con destino a la
Inspectora de Policía de Pueblo Nuevo, para que inicie un proceso administrativo tendiente a
obtener la declaración del estado de peligro de la menor Floralba Fernández Chocué, en los
términos del artículo 36 y subsiguientes del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).

La anterior decisión no fue impugnada.

La corte posteriormente entra a la evaluación del fallo y sostiene que: Las creencias religiosas de
la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda
disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad física,
máxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión hace que el
Estado le otorgue una especial protección, de conformidad con el artículo 13 superior14.

El juicio de proporcionalidad realizado por la corte en éste sentido, al sopesar los principios de
libertad de cultos y derecho a la salud, se inclina por decir que la afectación al derecho a la vida y
salud de la niña, originada a partir de la negativa de los padres de llevarla a un hospital, es una
afectación intensa, dado el peligro de muerte, mientras que la restricción a la libertad de cultos es
leve, ya que en ningún momento se les prohíbe ejercer su clamor por determinada religión o
culto. Por ésta razón la corte señaló que en el caso concreto el derecho a la vida tiene mayor peso
sobre la libertad religiosa. Para la corte fue de significativa importancia el hecho que se tratare de
una menor de edad y estableció que en todos los casos que se haga un juicio de proporcionalidad,

14
T-411/94.

13
se debe observar que la realización del derecho y la restricción sea leve, media o grave que es en
últimas lo mismo planteado por Alexy con la graduación alta, media y baja.

El anterior es un caso relativamente fácil, donde el juicio no presenta mayores complicaciones,

pero hay casos en los que la ponderación no presenta elementos que permitan su sencilla
aplicación. La sentencia T-523 de 1997 nos narra los siguientes antecedentes y hechos: El
indígena paez Francico Gembuel Pechene interpuso acción de tutela contra el Gobernador del
cabildo indígena de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona
Norte del Departamento del Cauca, por violación de sus derechos a la vida, a la igualdad y al
debido proceso. Solicitó a través de este mecanismo judicial, que el informe final de la
investigación realizada por las autoridades indígenas del Norte del Cauca, en relación con la
muerte de Marden Arnulfo Betancur, no fuera presentado a la comunidad páez.

Hechos

-El 19 de agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quien se desempeñaba como
Alcalde Municipal de Jambaló.

-Dos días después, los Gobernadores de los cabildos indígenas de la zona del Norte del Cauca
acordaron asumir la responsabilidad de “investigar y sancionar a los responsables de este
asesinato”. El primer paso fue ordenar la aprensión de Francisco Gembuel y cinco personas
más, a quienes se les acusaba de haber propiciado la muerte del Alcalde, por haberlo señalado
ante la guerrilla como paramilitar, y por haber sostenido públicamente que Marden Betancur
estaba conformando una cooperativa rural de seguridad y había malversado fondos públicos. En
esa misma fecha se acordó que, una vez capturados, serían trasladados al Municipio de Toribío,
para evitar posibles venganzas contra ellos.

-En el curso de la investigación, la comisión recibió el testimonio de Francisco Gembuel y la

ampliación de su indagatoria; recogió los testimonios de varios miembros de la comunidad que
afirmaban haber visto al sindicado hablando con la guerrilla y practicó el reconocimiento visual

14
del sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (y otro sindicado) había sostenido
conversaciones con el grupo insurgente. Así mismo respondió la petición que elevó el
demandante, en la cual solicitaba ser defendido por un abogado, indicando que podía contar con
un defensor, siempre y cuando éste fuera miembro permanente de la comunidad indígena de
Jambaló y conociera sus usos y costumbres. De todas las actuaciones se dejaron constancias por
escrito.

-Cumplidos estos procedimientos, la comisión citó la celebración de una Asamblea General para
el 24 de diciembre de 1996, con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la
investigación. Tal convocatoria fue precedida por la publicación de un artículo en el periódico
“El Liberal”, en el que se afirmaba que el Frente “Cacique Calarcá” aceptaba ser el autor
material de los hechos.

-Un día después, el actor interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo de Jambaló
y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cuaca, con el
argumento de que las autoridades indígenas habían desconocido en la investigación, la
circunstancia de que el grupo guerrillero era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a
la Asamblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicación del comunicado. Sostiene
además, que se violó su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque las pruebas obtenidas
se mantuvieron en secreto y fue imposible controvertirlas; en segundo lugar, porque las personas
que realizaron la investigación eran sus adversarios políticos, circunstancia que hace presumir
una decisión arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indígena no debería ser quien
juzgare su conducta porque, en su opinión, “no existe tradición ni uso o costumbre relacionada
con el juzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su trámite ha correspondido a la
justicia ordinaria, inclusive a instancia y con el apoyo de los Cabildos que no han vacilado en
presentar a los indígenas que se ven involucrados en la comisión de tales ilícitos ante la
autoridad judicial ordinaria competente.” Solicitó, en consecuencia, ordenar a las autoridades
indígenas abstenerse de convocar a la Asamblea y rendir el informe de la investigación.

15
 -Cinco días después, y sin que el juez de tutela se hubiera pronunciado, se realizó en el
Municipio de Jambaló la Asamblea de la Zona del Norte, en la que participaron miembros de
todos los resguardos de la zona, para presentar las conclusiones del proceso final del asesinato
del Alcalde. En ella se leyeron las actas de la investigación y se permitió a los sindicados rendir
sus descargos. Francisco Gembuel, por su parte, no quiso controvertir lo afirmado por los
testigos, y simplemente manifestó que había interpuesto una acción de tutela para proteger su
derecho de defensa y que tan sólo acataría lo que se dispusiera en ese proceso (fl.145).

-Finalmente, y después de reunirse para deliberar, la plenaria de la Asamblea decidió que el

sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y
pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios (fl 157). Al
momento de proceder a la ejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y
algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia que llevó al
Gobernador de Jambaló a suspender la ejecución de la sanción y posponerla para el 10 de enero
de 1997.

Los fallos de primera y segunda instancia conceden la tutela al actor, si bien reconoció la
competencia de la comunidad indígena para adelantar el proceso, consideró que el derecho de
defensa había sido violado, y las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad
personal de Francisco Gembuel. Entre otras razones, la respuesta de la comunidad en el sentido
de no permitirle al demandante ser defendido por un abogado, viola la Convención Americana de
Derechos Humanos. El demandante no tuvo la oportunidad de controvertir probatoriamente las
acusaciones contra él. Concluyen diciendo que la pena que se le impuso de 60 fuetazos
constituye una práctica de tortura, porque es un acto que causa dolor y sufrimiento grave. La
tortura, de acuerdo con la Corte Constitucional constituye uno de los límites a la autonomía de
las comunidades indígenas.15

Posteriormente, entra la corte a revisar éste caso, fallando en sentido opuesto a las decisiones de
los tribunales a-quo y ad-quem. Entra a hacer el juicio de proporcionalidad con la solución

15
T- 349 de 1996

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constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad étnica y dignidad humana donde se
encuentra la pena de fuete. Dice la corte que la prohibición de tortura busca proteger la dignidad
del individuo, pero, en jurisdicciones especiales como la indígena, existen otros valores a
ponderar como lo son el sentido de pertenencia al grupo dentro de una pena aceptada socialmente
y el eventual destierro, que por ser una pena de gran contenido moral, puede, potencialmente ser
más gravosa que la del fuete.

Las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron los límites impuestos al ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, en primer lugar, porque de acuerdo con las
faltas cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridad del cabildo, tanto la
pena del fuete como la de destierro era previsible para el actor. En segundo lugar, porque ninguna
de ellas desconoció el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de la
tortura. En cuanto a esta última, estima la corte que “de acuerdo con lo dicho hasta aquí, es
preciso señalar, que no es compatible con el principio de la diversidad étnica y cultural
imponerles a las comunidades indígenas las sanciones o castigos que la tradición occidental ha
contemplado”16. Tenemos entonces, que la pena impuesta por la comunidad indígena es acorde a
sus costumbres necesaria (ya que no existe otra medida menos gravosa para la consecución de la
finalidad perseguida), adecuada y estrictamente proporcional (ya que acredita el equilibrio
existente entre los beneficios que se obtienen y los daños ocasionados para la satisfacción del otro
bien) frente a la “dignidad humana” que dentro de estos grupos se mira de una forma diferente
acorde al principio de igualdad y de discriminación positiva: trato igual para los iguales y
desigual para los desiguales que es en últimas sobre lo que versa y le da origen al juicio de
proporcionalidad ya que no sacrifica valores y principios constitucionales que tienen mayor
relevancia que los alcanzados con la medida diferencial siendo ella para el actor menos gravosa.

16
T-523 de 1997

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