Lecciones de derecho penal

Lecciones de derecho penal Volumen II Teoría del delito, teoría del sujeto responsable y circunstancias del delito Juan J. Bustos Ramírez Hernán Hormazábal Malarée

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C O L E C C I Ó N ESTRUCTURAS Y P R O C E S O S Serie D e r e c h o C o n s e j o A s e s o r : Perfecto A n d r é s Joaquín Aparicio A n t o n i o Baylos Juan R a m ó n C a p e l l a Juan T e r r a d i l l o s

© Editorial Trolla, S.A., 1999 Sagasfa, 33. 28004 Madrid Teléfono: 91 593 90 4 0 Fax: 91 593 91 11 E-mail: trotla@infornet.e5 hítp://www. trotfo.es © JuonJ. Bustos Ramírez. Hernán Hormazábal Mabrée, 1999 Diseño Joaquín Gallego ISBN: 84-8164-185-5 (Obro completa) ISBN: 84-8164-337-8 Ivol. II) Depósito Legal: VA-690/97 Impresión Simancas Ediciones, S.A Pol. Ind. San Cristóbal C / Eslaño, parcela 152 47012 Voliadolid

CONTENIDO

Prólogo Abreviaturas PARTE PRIMERA: TEORÍA DEL DELITO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. La teoría del delito Bien jurídico e injusto El delito de acción doloso: los elementos objetivos de la tipicidad .. El delito de acción doloso: los elementos subjetivos de la tipicidad El delito de acción doloso: las causas de atipicidad El delito de acción doloso: la antijuridicidad Las causas de justificación: la legítima defensa Las causas de justificación: el estado de necesidad Las causas de justificación: el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo El delito de comisión imprudente o culposo Los delitos de omisión Las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad El error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal Los grados de desarrollo del delito Autoría y participación PARTE SEGUNDA: TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE 16. 17, Concepto de culpabilidad Los elementos de la responsabilidad

9 11

15 27 45 59 77 99 121 139 155 165 199 235 243 257 281

311 339

LECCIONES

DE

DERECHO

PENAL

18. 19. 20.

Las causas de exclusión de la responsabilidad: inimputabilidad o compatibilidad sistémica Las causas de inexigibilidad: inexigibilidad de conciencia del injusto La no exigibilidad de la conducta PARTE TERCERA: CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

351 367 379

21.

Las circunstancias del delito

395 417 421

Bibliografía general índice general

PRÓLOGO

Este segundo volumen aparece dos años después del primero y está dedicado, tal como lo anunciáramos entonces, a la teoría del delito y a la teoría del sujeto responsable, esto es, a las dos teorías bajo las cuales, a nuestro juicio, deben sistematizarse las reglas jurídicas que determinan en cada caso concreto el hecho punible y la persona que el sistema penal estima responsable por ese hecho y, sobre la cual, en último término recaerá la respuesta penal. La presente obra, que sigue la línea crítica del volumen anterior, es el fruto de la discusión e intercambio de ideas entre los autores que, si en algún otro tiempo pudo haber sido casi imposible por residir uno en España y el otro en Chile, hoy se ha visto enormemente facilitada por internet y el correo electrónico. En el apartado de los agradecimientos queremos expresar a Editorial Trotta nuestra deuda por su interés y cuidadosa edición, y a las personas que nos han animado a seguir con nuestro trabajo. En forma especial, a Lautaro Contreras, hoy ya Licenciado en Derecho, por su ayuda en Chile, y en España a la señora Eva Infante que contribuyó a la revisión del texto y al doctor Daniel Varona que no sólo revisó el texto sino que también nos hizo valiosas indicaciones especialmente en el capítulo dedicado al miedo insuperable. En Gerona y Santiago de Chile, septiembre de 1999
JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE

ABREVIATURAS

A. J. Act. Pen. AA.W. ADP AP art. arts. ce Cco CCGPJ CE CEe cf. CP CPC EPC GA KrimJ LEC LECr LEP LGP LO LOPJ NEJ NJW NPP

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LECCIONES

DE D E R E C H O

PENAL

p. pp. PG PJ RCP RDCir RDGH RDPC RGLJ RFDUCM

página páginas Parte General Poder Judicial Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile Revista de Derecho de la Circulación Revista de Derecho y Genoma Humano Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, Madrid Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Revue internationale de droit penal Revista Jurídica de Cataluña siguiente siguientes Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

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Parte Primera TEORÍA DEL DELITO

1 LA TEORÍA DEL DELITO

1.1.

Cuestiones generales

En la doctrina penal se suele definir el delito como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. A partir de esta definición, se distinguen tres elementos diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Éstos son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Esta fórmula es conocida genéricamente como el sistema Liszt-Beling en referencia a los autores a quienes, con razón a pesar de pertenecer a escuelas diferentes, se les atribuye el mérito de haber puesto las bases fundamentales de la moderna teoría del delito. En términos generales, la tipicidad es la adecuación de un hecho concreto con la definición abstracta y genérica que hace un tipo legal; la antijuridicidad, la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento jurídico; y la culpabilidad, es el continente de todo lo que dice relación con el sujeto responsable e implica, por tanto, la capacidad del Estado para exigirle al sujeto responsabilidad por ese hecho. Estos tres conceptos de la definición y sus contenidos conforman lo que en derecho penal se conoce como la teoría del delito. Esta definición no tiene otro objetivo que ofrecer al jurista una propuesta metodológica para el análisis jurídico de hechos concretos y poder determinar si éste eventualmente puede ser fuente de responsabiHdad penal para las personas implicadas en su realización. Luego, no se trata de una definición con pretensiones de universalidad, sino de una definición que se pone al servicio del jurista que quiere analizar y resolver casos concretos, reales o ficticios. Su finalidad es, en consecuencia, esencialmente práctica y tiene un importante valor instrumental.

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La teoría del delito es un producto de la dogmática. La doctrina, partiendo del derecho positivo, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación y sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas están integradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también una función de garantía, pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto (Gimbernat, 1971, cit. en EDP, 1990, 158). El modelo ha sufrido múltiples variaciones y diferentes readecuaciones tanto en la forma como en el contenido. Analizaremos, en primer lugar, la génesis del modelo.

1.2.

El concepto de delito y su génesis

De los componentes del modelo, el que aparecía con más nitidez considerado por todos los autores hasta la época de v. Liszt y de Beling, era la culpabilidad. Claramente y en forma diferenciada, se observa la presencia de este elemento en las primeras obras sobre la teoría del delito a fines del siglo xviii y hasta mediados del xix. Equivale a lo que se llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento aparecía como fundamental y básico. Tenía una extensión mucho más amplia de la que hoy se suele asignar al concepto de culpabilidad pues abarcaba también los demás aspectos del delito. Surge en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho. Esta preocupación por la vinculación personal era coherente con el sentido expiatorio que se le daba a la pena, pues sólo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto aparecía moralmente responsable. La exigencia de esta vinculación personal permite graduar la culpabilidad. Por eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. De esta forma, la culpabilidad no sólo es presupuesto y fundamento de la pena, sino que al mismo tiempo permite graduarla, esto es, establecer una determinada medida de ella. Esta identificación del deHto como responsabilidad moral impedía observar que existen hechos alienados de la persona y por tanto 16

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objetivamente ilícitos. El que expuso claramente este problema fue V. Ihering (1879). En la segunda mitad del siglo xix, este autor planteó que la licitud o ilicitud de un hecho es una valoración de carácter objetivo que se hace conforme a lo que señala el ordenamiento jurídico. Esta valoración, en consecuencia, señalaba v. Ihering (177 ss., 195 ss., 199 ss.), es independiente de la mala fe o dolo de los sujetos. Sería su discípulo v. Liszt el que trasladaría esta línea de pensamiento al derecho penal (Tratado, 143 ss.). Con coherencia v. Liszt pasaría a distinguir dos momentos en el delito, el de la antijuridicidad y el de la culpabilidad. Con la distinción en el análisis del hecho concreto entre estos dos diferentes momentos, se puede señalar que comienza la teoría moderna del delito. Con ella, se introduce en el derecho penal el pensamiento analítico. Significa la superación del modelo anterior sintetizador y global. Cada uno de los elementos en la teoría del delito significa un momento en el análisis. El momento de la antijuridicidad representa el antagonismo del hecho realizado con el ordenamiento jurídico y es sólo presupuesto del momento posterior, el de la culpabilidad en el que sólo entonces cabe entrar a analizar la vinculación del sujeto con el hecho. Pero la antijuridicidad, si bien permitía establecer una diferenciación entre lo lícito y lo ilícito, era insuficiente para distinguir de entre estos últimos los que tenían relevancia penal. Esta consideración de que no todo hecho que contraviene el derecho ha de merecer pena, hace surgir el tercer elemento del delito, la llamada tipicidad. El concepto tipo legal hace referencia a aquel aspecto de una disposición legal que describe un determinado hecho al que confiere el carácter de delictivo. En otras palabras, ello quiere decir que sólo son merecedores de pena los hechos antijurídicos que se encuentran recogidos en un tipo legal. Constituye mérito de Behng (1906) haber definido la tipicidad como elemento del delito y el tipo penal como su necesario antecedente.

1.3.

Variaciones sistemáticas del modelo

La historia del modelo, a pesar de su corta vida, pone de manifiesto largas e intensas discusiones doctrinales y diferentes posiciones metodológicas. Ello ha dado como resultado que, en muchas ocasiones, el modelo que reconoce tres momentos analíticos, por eso llamado tripartito, se haya presentado como un modelo bipartito porque dos elementos se han fundido en uno solo, o bien se haya presentado como cuatripartito porque se le ha agregado un cuarto elemento. 17

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1.3.1.

Inseparabilidad de antijuridicidad y culpa bilidad

En esta posición cabe inscribir a Merkel para quien el delito por naturaleza pertenecía al campo de lo psicológico (Lehrbuch, 1889, 36). Para él, la lesión de bienes jurídicos llevada a cabo por el autor del delito es una rebelión contra el poder espiritual del derecho. La actividad violadora de las normas jurídicas no es más que una afirmación de la individualidad del autor (Lehrbuch, 1889,103-104) y con ella queda también afirmada su culpabilidad. De este modo, injusto y culpabilidad, de acuerdo con Merkel, no son categorías separables, sino que constituyen una unidad. Si bien esta concepción de la culpabilidad tiene el mérito de haber destacado la significación de lo subjetivo y de la capacidad espiritual del hombre, lo condujo inevitablemente a no poder distinguir entre este elemento y la antijuridicidad. Al no lograrlo, la definición de delito quedó reducida a una definición bipartita en lugar de tripartita. La postura defendida por Merkel y sus seguidores hoy se encuentra totalmente abandonada. No sería válido identificar la propuesta de Merkel con los postulados del derecho penal nazi que tampoco distingue entre antijuridicidad y culpabilidad. Pero, al contrario de Merkel, la propuesta autoritaria negaba el pensamiento analítico y garantista del derecho penal liberal que, sin lugar a dudas, estaba presente en el pensamiento de Merkel. Los penalistas nazis partían de la premisa antiliberal de la dependencia total del individuo del Estado y entendía que la culpabilidad era la lesión de los deberes sociales del pueblo (Schaffstein, 1935,16 ss.). 1.3.2. Inseparabilidad de tipicidad y antijuridicidad

Esta posición, que también conduce a una división bipartita del delito, tiene mayor relevancia que la anterior. Hay autores importantes que se adscriben a ella y continúa siendo objeto de debate y discusión. Se pueden distinguir dos variantes. La primera, que denominaremos con el nombre de Mezger y Sauer en homenaje a dos de sus más destacados sustentadores. La segunda, es la conocida con el nombre de «teoría de los elementos negativos del tipo». Ambas, con distintos fundamentos, coinciden en definir el delito como conducta típicamente antijurídica y culpable. Ambas posiciones, en tanto que suelen reconocer una sola valoración en el injusto, guardan coherencia con una teoría monista de los imperativos, a la total subordinación de toda regla jurídica a las normas prohibitivas y de 18

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mandato que serían las únicas que tendrían autonomía valorativa, pues las otras servirían exclusivamente para circunscribirlas o delimitarlas (Tratado, I, 38-39).

1.3.2.1.

Mezger y Sauer

Para Mezger, la antijuridicidad antecede a la tipicidad porque da la valoración que permite entender la tipicidad. Pero como el tipo individualiza los hechos antijurídicos que interesan al derecho penal, se produce un círculo vicioso en el cual antijuridicidad y tipicidad son presupuestos recíprocos. Por eso, habría de sostener que constatada la tipicidad necesariamente tiene que darse la antijuridicidad. La tipicidad, diría, es fundamento real y de validez, esto es ratio essendi, de la antijuridicidad. Para este punto de vista, las causas de justificación excluyen la antijuridicidad. Tienen un carácter exclusivamente negativo o de limitación del injusto (Tratado, 1,155). 1.3.2.2. La teoría de los elementos negativos del tipo

Para esta teoría, iniciada por Merkel (Hirsch, 1960, 21), en el tipo penal hay que distinguir un aspecto positivo explícito y otro negativo implícito. Así, el tipo de homicidio del art. 138 CP tiene el aspecto positivo implícito «el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio...» y el implícito y negativo «siempre que no concurra una causa de justificación», que pasaría a ser una característica del tipo legal. Ambos aspectos conforman el tipo total. De esta forma, dado que el tipo contiene no sólo elementos positivos, sino también negativos (las causas de justificación), quiere decir que constatada la tipicidad en su conjunto, queda también afirmada la antijuridicidad. Igualmente, la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. La teoría de los elementos negativos del tipo es objeto de duras críticas. Al afirmar que la realización de una conducta amparada por una causa de justificación es una conducta atípica, lleva consigo confusiones valorativas importantes. En efecto, una afirmación de esta naturaleza equivale a decir que es una conducta que le es indiferente al derecho penal. Así, por ejemplo, la muerte de una persona en legítima defensa, de acuerdo con esta teoría, sería atípica y por tanto no afectaría al derecho penal del mismo modo que tampoco lo afectaría la muerte de un mosquito (Hirsch, 1960). Sin duda, se trata de una afirmación insostenible en un Estado social y democrático de derecho que consagra la vida como un valor fundamental. La vida re-

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presenta un valor con o sin causa de justificación, del mismo modo que cualquier otro valor. También resulta criticable esta teoría por la distorsión que produciría en relación con la función que se le atribuye al tipo penal en el sentido de informar sobre los recursos que no puede emplear una persona para solucionar sus conflictos. Podría dar a entender que los conflictos pueden solucionarse lesionando bienes jurídicos, por ejemplo, matando en legítima defensa. 1.3.3. La imputabilidad como elemento autónomo La imputabilidad implica la exigencia de ciertas capacidades físicas, psíquicas y de madurez a un individuo para poder exigirle responsabilidad. En la evolución de la teoría del delito ha pasado de ser una categoría autónoma a ser un elemento de la culpabilidad. Dentro del modelo causalista-naturalista, en el que la culpabilidad era entendida sólo como la relación psíquica en forma de dolo o de culpa del sujeto y el hecho, resultaba natural que fuese un elemento autónomo, un presupuesto de la culpabilidad. De esta forma, el delito pasaba a ser acción típica, antijurídica, imputable y culpable; una concepción cuatripartita del deUto. En cambio, quienes entenderían que la culpabilidad era un juicio de reproche por no haber actuado de otro modo pudiendo hacerlo, pasan a considerar la imputabilidad como uno de sus elementos esenciales. La imputabilidad pierde su carácter autónomo, para integrarse dentro de la culpabilidad. 1.3.4. La inclusión de un nuevo momento en el análisis: la pena o bien de la punibilidad La inclusión de la pena en la definición de delito mediante el recurso de agregar expresiones como «conminada con pena» u otras semejantes resulta inútil pues no hace alusión a lo que es delito (BeUng, 1906,27-28). Por otra parte, es una mención contradictoria, pues la definición de delito significa la definición del presupuesto de la pena y ello no se puede hacer incluyendo el consecuente. Hoy ya se trata de un problema superado. Otra cosa y más importante es la de agregar como un elemento autónomo la «punibiUdad» en la definición de delito. Esto significa que aparte de la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad se den ciertas circunstancias objetivas o personales de las cuales la ley en algunas ocasiones hace depender la pena o su medida. Dentro de estas cir20

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cunstancias, se comprenden las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y las excusas legales absolutorias. Ha habido una larga discusión doctrinal sobre su necesidad, naturaleza y ubicación sistemática (infra lección 12). Una condición objetiva de punibilidad, que en este caso no condiciona la pena propiamente tal sino su agravación, se encuentra en el art. 428 CP in fine. En efecto, este precepto castiga el tráfico de influencias con la pena de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Sin embargo, el precepto señala al final que si el autor «obtuviere el beneficio perseguido, se impondrán las penas en su mitad superior». Como puede apreciarse, la pena más grave se impone sólo en el caso de la obtención del beneficio perseguido, cuestión que no depende de la voluntad del autor. Una excusa legal absolutoria es la del art. 268 CP que declara exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, los cónyuges no separados legalmente y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos. En nuestra opinión, para definir el delito no se requiere agregar el elemento punibilidad, pues no es constitutivo del delito. En definitiva, se trata de consideraciones de necesidad de la pena o de carácter político criminal que conducen a prescindir de la pena o a morigerarla atendiendo a una posible resolución del conflicto de un modo no traumático.

1.4.

Consideraciones sobre el papel y significación de la acción en la historia de la teoría del delito

La historia de la moderna teoría del delito, desde el causalismo naturalista hasta las actuales tendencias político criminales (véase vol. I, 15), pone de manifiesto que el delito es entendido esencialmente y antes que nada como una acción con determinadas características. La acción se ha constituido en el fundamento de la teoría del delito, en la piedra angulai; en el concepto superior de todo el sistema, cumpliendo funciones positivas de vinculación entre cada uno de sus elementos y, también, negativas de carácter limitante y excluyeme de todo lo que no es delito (Maihofer, 1953). 21

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Con claridad meridiana expresa Mezger esta idea (Tratado, I, 155) cuando señala que «1. El delito ha de ser siempre una acción. Lo que no es acción no interesa al derecho penal... 2. La acción, para ser punible, debe, además, ser antijurídica. Pero esto solo no basta: la acción tiene que caer al mismo tiempo bajo un tipo legal». Más adelante (170 ss.), Mezger insiste en esta idea: El hacer y el omitir del individuo y de posibles corporaciones, en una palabra, todo lo que es y puede ser punible con arreglo al derecho positivo, cae bajo el concepto de acción. Con ello ofrece la acción el punto de partida y la base de toda la teoría del delito y del Derecho Penal en general. Dicha acción designa determinadas formas aisladas de conducta en las que la ley apoya el juicio penal. Por ello corresponde a este concepto general de la acción un doble significado en el marco del Sistema jurídico penal: 1. En primer término representa una clasificación en el sentido de ser la "más alta unidad respecto a todos los fenómenos del Derecho punitivo"; pero al mismo tiempo significa una exclusión todo lo que de antemano no despierta interés penal y, por tanto, permanece alejado de toda consideración jurídico-penal posterior. Lo que no es acción no pertenece en absoluto a la teoría del delito. 2. En segundo término representa una definición en el sentido de un sustantivo al que se añaden todas las restantes características del delito como adjetivos y atributos, como "predicados que se añaden a la acción considerada como el sujeto"; y con ello se muestra como fundamento estructural de la definición del delito. Como primera característica de esta definición se afirma que el delito es acción (cursivas en el original). En términos generales, se puede decir que las diferentes posturas doctrinales que se observan en la historia de la teoría del delito coinciden en señalar que el delito es acción y que las diferencias aparecen cuando se trata de responder a la pregunta sobre las características y el contenido de esas características que han de concurrir además de la acción para que ésta pase a ser un delito (Rodríguez Muñoz, 1978, 15). Como puede apreciarse, la doctrina ha sido bastante categórica a la hora de afirmar la importancia de la acción en la teoría del deHto. Ésta constituye el concepto superior del sistema y, por lo menos hasta el finalismo, tuvo un carácter omnicomprensivo de toda forma de comportamiento, abarcando tanto la acción como la omisión. No obstante, como se verá más adelante, una aproximación más precisa al problema permite poner en duda dichas afirmaciones. Tempranamente, Radbruch (1904, 1930) llamó la atención sobre el concepto de omisión que no puede ser comprendido dentro del de acción, pues constituye justamente su contrario, su negación. Con ello no sólo

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cuestionaría el carácter de concepto superior de la acción sino también su pretensión omnicomprensiva de todo comportamiento humano. De esta manera, también su función excluyeme de la categoría de delito de todo lo que no fuera acción quedaba desautorizada, pues evidentemente podían también derivarse responsabilidades penales de su negación, esto es, de un no hacer o, dicho de otra forma, de una omisión. Es también cuestionable que la acción cumpla una función esencial vinculante de los diferentes aspectos del delito. Basta sólo con observar el contenido del concepto de culpabilidad. Si ésta es entendida como un juicio de reproche al sujeto que ha actuado y no a la acción, habrá que convenir que el elemento culpabilidad está referido a aquél y no a ésta. En definitiva, entonces pareciera que el papel y significación de la acción en la teoría del delito queda bastante reducido. En primer lugar, sólo puede referirse a los delitos de acción, no a los de omisión, y dentro de éstos, con un rol limitado exclusivamente al injusto y ninguno en la culpabilidad que tiene otros fundamentos. Pero, incluso dentro del injusto de los delitos de acción, su papel, si bien es importante, tampoco constituye su fundamento. Como se verá, la acción es un elemento valorativo más dentro de la tipicidad que estará determinada por el bien jurídico. Los tipos penales recogen comportamientos que constituyen vinculaciones entre sujetos. Estos comportamientos o conductas que adquieren tal significado porque ex ante representan un riesgo o peligro para el bien jurídico. En consecuencia, no es la acción o la omisión la que está en la base del injusto, sino el bien jurídico. Es el bien jurídico el que nos dirá qué comportamientos son penalmente relevantes {infra 2.2). Luego, lo que interesa no es un comportamiento en abstracto o en general, sino el concreto comportamiento típico. El concepto fundamental y vinculante dentro del injusto, no es la acción, sino el bien jurídico y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción, sino la tipicidad. El primer momento del análisis es el de la tipicidad y el segundo el de la antijuridicidad. Ambos momentos, tipicidad y antijuridicidad, constituyen el injusto.
A partir de esta perspectiva, no es coherente aceptar una definición de delito como «acción», «acción u omisión», «comportamiento» o «conducta». Una consecuencia con lo expresado en las líneas precedentes y con lo dicho en relación con el poder de definición del Estado de un conflicto como criminal (vol. 1,29 ss.), sería la definición del delito como un conflicto social típico y antijurídico.

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1.5.

Conclusiones y planteamiento personal respecto del delito

De acuerdo con lo expresado anteriormente, a modo de resumen se puede señalar las siguientes conclusiones que, al mismo tiempo, constituyen premisas de la teoría del delito y la teoría del sujeto responsable que se desarrollarán en este volumen: a) El primer elemento del delito es la tipicidad. El tipo penal engloba un proceso desvalorativo de vinculación interactiva entre sujetos. Dicha vinculación interactiva puede revestir la forma de una acción o de una omisión. b) No hay una sola estructura delictiva, sino cuatro diferentes. Hay una para los tipos de acción y otra para los tipos de omisión. Dentro de éstos, hay que distinguir entre los tipos dolosos y culposos. c) En la base del injusto está el bien jurídico. Es el bien jurídico el que da significado a cada uno de los elementos del injusto, en consecuencia también al comportamiento (acción u omisión) vinculante típico. d) Frente a la situación típica y antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la situación misma que ataca el orden jurídico, sino con una consideración en relación al sujeto de esa situación. En la culpabilidad, se enjuicia al sujeto. En el delito, se valora una situación, pero no al sujeto. Por eso, hay que distinguir entre el ámbito del injusto o delito y del sujeto responsable que se rige por principios completamente diferentes a los del injusto (Bustos, 1987,111 ss.). e) Consecuentemente, se estudiarán en primer lugar el delito y todo lo que dice relación con él (participación, iter criminis, concursos, etc.), posteriormente el sujeto responsable. A su vez, dentro del delito, se expondrán por separado las distintas estructuras típicas, la comisiva (dolosa y culposa) y la omisiva (dolosa y culposa), 1.6. Concepto y clasificación de los delitos en el Código Penal español

En el art. 10 CP se señala que «son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley». Un sector de la doctrina ha tendido a darle un significado dogmático-conceptual a este precepto. Lo cierto es que resulta difícil encontrar en él los componentes del delito, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y aun punibiÜdad. Está claro que no es una definición completa, pues no hay una alusión a los elementos antijuridicidad y culpabilidad. Todo lo más se podría observar una referencia a la tipicidad y a la punibilidad, con la reserva de que esta última como elemento del deli-

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to, según se ha visto, resulta discutible, pues no hace referencia a su estructura (supra 1.3.4). Pensamos que su papel es mucho más limitado, pero no menos importante. Si sólo hace alusión a la tipicidad, quiere decir que su función no es dogmática sino político criminal, pues establecería el principio nulluni crimen nulla poena sine lege (véase vol. I, 9.1.1.2). Vendría a ser una confirmación legal del art. 25.1 de la CE, con la importante especificación de que sólo se puede hablar de acción u omisión típicas cuando éstas son dolosas o culposas. Esto implica un rechazo a la responsabilidad objetiva. En el art. 13 CP se establece una clasificación tripartita de los delitos desde un punto de vista puramente cuantitativo. En efecto, el art. 13 señala: «1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve». La determinación de la pena surge de la pena legal, esto es, la que viene determinada en abstracto en cada precepto para el delito del que se trate. Esta interpretación resulta no sólo del tenor literal del precepto, sino también desde un punto de vista lógico, ya que lo que interesa desde una perspectiva jurídico-penal es el tipo legal realizado, pues allí reside la sustancia de lo prohibido. Esta clasificación tripartita de los delitos, de acuerdo con la extensión de la pena, se debe a la necesaria correspondencia que ha de haber entre el derecho penal y el procesal penal. En efecto, la competencia de los Juzgados y Tribunales, así como el procedimiento quedan determinados por la gravedad del delito de que se trate. Así, de conformidad (y a sensu contrario) con el art. 14.3.° LECr (reformado por la Ley 36/1998, de 10 de noviembre) para los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad superior a 5 años o cualquier otra cuya duración sea superior a diez años, son competentes las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el procedimiento es el ordinario. Para los delitos cuya pena sea privativa de libertad no superior a cinco años, multa o cualquier otra que no exceda de diez años, son competentes los Juzgados de lo Penal o el Juez Central de lo Penal y el procedimiento es el llamado abreviado. Por último, para los juicios de faltas, de conformidad con el art. 14.1.° y 962 ss. LECr son competentes los Juzgados de Instrucción y el procedimiento es el especial de falta, sin perjuicio de la competencia que tengan señalada los Jueces de Paz. Lamentablemente esta reforma de la LECr produjo una descoordinación con el art. 33 CP que clasifica los delitos en faltas, delitos menos graves y graves lo que permitía en relación con el antiguo texto del art. 14 LECr asignar las respectivas competencias procesales a los Juzgados de Instrucción, de lo Penal y a las Audiencias.

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DELITO

Bibliografía
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2 BIEN JURÍDICO E INJUSTO

2.1.

Planteamiento

Según se señaló anteriormente en el primer volumen (6.2), la teoría del bien jurídico, en un Estado social y democrático de derecho, somete a un examen crítico el objeto protegido por la norma penal. No sólo se trata de identificar lo que protege dicha norma, sino también de constatar la vigencia de la necesidad de protección de dicho objeto. Ese carácter dinámico del bien jurídico es la fuente del permanente proceso de incriminación y desincriminación a que está expuesto el derecho penal. Ejemplos de lo anterior es la revisión a que se están sometiendo en este momento los delitos que se han construido para castigar a los que ocupan viviendas abandonadas (art. 245.2 CP) o a los que se niegan a prestar el servicio militar o la prestación social sustitutoria (art. 604 CP). La discusión sobre lo que realmente se está protegiendo está en la base de los movimientos por la despenalización de estas conductas. Cuando se dice que la norma penal protege un determinado bien jurídico, se está señalando que protege una determinada relación social concreta de carácter sintético que surge de la vida social. Tiene también un carácter normativo por cuanto es fijado por la norma de entre el complejo de relaciones que tienen lugar en la vida social. El bien jurídico representa, dentro de este complejo, un determinado ámbito seleccionado por la norma (vol. I, lección 6). En la medida que estamos afirmando el carácter sintético normativo del concepto de bien jurídico, estamos afirmando al mismo tiempo la indisolubilidad de norma y bien jurídico. Pero con esto no

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se está señalando, como lo hacía Binding, que el legislador en el momento que crea la norma crea el bien jurídico, sino algo totalmente diverso (1916, 340). La norma prohibitiva o de mandato implica la protección de un objeto, pero otra cosa es que ese objeto tenga el carácter de bien jurídico. La validez democrática de dicha norma tiene que pasar por el filtro crítico de la necesidad de su protección a la luz de los principios básicos que informan la naturaleza de un Estado social y democrático de derecho. Así por ejemplo, en el ordenamiento jurídico se observa que la relación matrimonial monogámica aparece como bien jurídico a ser protegido. Ello ha dado lugar a una serie de reglas jurídicas entre las que se cuenta la norma concreta que prohibe un segundo matrimonio estando vigente el anterioi; según lo establece el art. 217 del CP. La protección de este bien jurídico, como la de todo bien jurídico, está condicionada por la necesidad de su protección que en este caso concreto es, sin duda indiscutible, toda vez que el matrimonio monogámico es fuente de una serie de instituciones básicas, como la familia y la herencia por ejemplo, de nuestro modelo de organización social. El bien jurídico, en cuanto es precisado de esta forma, aparece como un instrumento de carácter cognitivo y por lo mismo garantista, que permite saber claramente qué es lo que se está protegiendo y saber el porqué de dicha protección. En esta medida, la teoría del bien jurídico permite un sistema crítico y participativo extensivo a las bases mismas de la sociedad. Pero, el bien jurídico no tiene sólo esta dimensión político criminal de carácter garantista, sino que también cumple una importante función de carácter dogmático en la teoría del delito. En la teoría del delito se constituye en el fundamento del injusto. Es el criterio determinante de los desvalores que conforman el injusto. En efecto, en el injusto se pueden apreciar dos momentos valorativos diferentes que, sin embargo, comparten el hecho de tener ambos al bien jurídico como fundamento. El primer momento valorativo es el de la tipicidad, continente del desvalor social de acto, y el segundo el de la antijuridicidad, continente del desvalor social de resultado.

2.2.

Posición personal: tipo, tipicidad, desvalor de acto y desvalor situacional

La tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito. Dentro del tipo penal, la acción es un elemento sin duda importante, pero un

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elemento más. El tipo penal constituye una selección valorativa abstracta definida por el legislador. Es el continente de un ámbito situacional abstracto y genérico determinado de vinculación social, esto es, de comunicación entre personas. Los sujetos se vinculan o comunican dentro de este ámbito situacional mediante la conducta (acción u omisión). Por eso, resulta insuficiente, pues no expresa toda la realidad, señalar que el tipo describe simplemente conductas o comportamientos. En los tipos penales hay más que comportamientos, hay procesos de comunicación que se realizan en la forma y circunstancias que el propio tipo se encarga de especificar. Los tipos penales, al recoger las formas en que los sujetos se vinculan, lo hacen en la totalidad de su contenido, con el recurso de los llamados elementos típicos. Su objetivo es señalar las condiciones sociales, psíquicas y físicas en que han de realizarse dichas vinculaciones para que se produzca la reacción penal especificada dentro del precepto. Constituyen verdaderos condicionamientos a la pena (infra lecciones 3 y 4). La tipicidad, en cambio, la determina el Juez. Es el resultado de un juicio valorativo de atribución de un ámbito social real concreto en la prescripción abstracta y genérica contenida en el tipo legal, cuya conclusión es el desvalor típico del mismo. Tipo, producto del legislador y tipicidad, producto del Juez, por lo tanto, son procesos valorativos llevados a cabo en niveles y por órganos diferentes. El tipo penal en el nivel de creación de la norma (incriminación primaria) por el legislador, y la tipicidad en el nivel de aplicación de la norma (incriminación secundaria) por el juez. Ambos son procesos valorativos, son construcciones adecuadas a los principios, organización y fines del sistema social. En el tipo el legislador selecciona, por lo tanto valora, abstractamente un proceso de vinculación social bajo ciertas y determinadas condiciones objetivas y subjetivas no deseables e incompatibles con un sistema social determinado. En la tipicidad, es el juez el que valora la correspondencia de una vinculación entre sujetos concreta con la prevista en el tipo penal. Así, aun en los casos más simples, como por ejemplo el delito de homicidio en el art. 138 CP hay un proceso de vinculación con «otro» y un ámbito social que rodea a «quien» mata y al «otro». Esto es incluso más claro en el delito del art. 143.4 CP donde se castiga con pena atenuada al que coopere o cause la muerte de alguien que «sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes o difíciles de soportar», pero tiene que ser «por la petición expresa, seria e inequívoca de éste». Como puede apreciarse, se describe, más que una acción. 29

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un ámbito situacional de vinculación entre sujetos en unas determinadas posiciones sociales, en un tiempo y un espacio. Las formas en que el sujeto interacciona con el otro pueden ser variadas y la comunicación puede tener diferentes sentido, lo que le da también diferente significación. N o es lo mismo que la dirección subjetiva de la comunicación suponga la lesión de bienes jurídicos o que simplemente entrañe un riesgo para los mismos. Ese contenido de sentido que el sujeto da a la acción (dolo o culpa) resulta indispensable para que la interacción con el otro tenga el carácter de vinculación social. No basta con el proceso físico u objetivo, es necesario también el examen del sentido del proceso de vinculación. Ahora bien, ciertamente lo que da sentido social a la descripción del ámbito situacional que se hace en el tipo penal es la determinación de la forma de comunicación entre los sujetos. Por eso, la norma, prohibitiva o de mandato (vol. I, 4.2), en su aspecto valorativo está dirigida a esas formas de comunicación, a la acción o la omisión. El derecho no puede prohibir o mandar hechos físicos y ni siquiera psíquicos, sino únicamente que en una determinada situación concreta no se dé una determinada forma de comunicación (acción u omisión). Por eso, se puede decir que el tipo penal es el ámbito propio, entre otros desvalores que lo complementan, del desvalor de acto dentro de uno más amplio y complejo de desvalor situacional que se expresa en los tipos penales mediante los llamados elementos típicos. El tipo penal, en definitiva, da contenido a un complejo de desvalores, pues además del de acto, pueden aparecer otros como el de la calidad de las personas actuantes (por ejemplo, la condición de funcionario público agrega un desvalor adicional a la conducta de apoderamiento de un bien público en la malversación del art. 432 CP), la misma situación (la alevosía en el asesinato del art. 139 CP), etc. En todo caso, el núcleo del desvalor lo constituye el de acto. Los demás desvalores adquieren sentido en relación con el desvalor de acto. Abundando en los ejemplos anteriores, en el art. 390 CP se castiga con pena más grave la falsedad documental sobre documento público cometida por funcionario público que si fuese cometida por un particular. La conducta de falsificar cometida tiene un mayor desvalor justamente por la calidad de la persona que realiza la conducta y el objeto sobre el que recae. Del mismo modo, en el art. 395 CP se castiga con menor pena la falsificación de documento privado. En el art. 241 CP castiga con mayor pena el robo si se comete en casa habitada. Son circunstancias que confieren un mayor desvalor a la conducta. Considerada la realización de un tipo en relación con la norma, su realización expresa ima contradicción con una norma prohibitiva. 30

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si es un tipo de acción, o de mandato, si se trata de uno de omisión. El tipo penal, a partir de esta perspectiva normativa, es indiscutiblemente expresión de un desvalor de acción. Por eso, el tipo penal es continente del desvalor de acción y no del desvalor de resultado, pues las normas no pueden prohibir o mandar resultados, por ejemplo, que la gente no muera o que el bosque no se incendie (Kaufmann, 1954, 69 SS.; 1974, 411 ss.). El desvalor de resultado tiene sede en otro momento del injusto, en el momento de la antijuridicidad, pues como ya hemos afirmado la norma sólo puede prohibir comportamientos y no resultados (infra 2.4). 2.2.1. El bien jurídico como referente para la determinación del desvalor

Ahora bien, según hemos señalado en los tipos penales se describen, con el recurso de elementos descriptivos, valorativos y subjetivos, ámbitos sociales de comunicación o vinculación entre sujetos. La acción en este proceso descriptivo expresa una determinada forma de comunicación que es desvalorada. El objeto del proceso de desvaloración, en consecuencia, es la forma de comunicación, la vinculación entre los sujetos. La conceptuación de este desvalor que expresan los tipos penales no es un desvalor en referencia a consideraciones de carácter ético-individual, sino en referencia con el bien jurídico protegido. Por tanto, en lugar de un desvalor ético individual expuesto al subjetivismo, en la determinación de la tipicidad se trata de un desvalor social objetivo que surge a partir de relacionar la aludida vinculación con el bien jurídico protegido. La determinación de la tipicidad, de un proceso de comunicación dado, pasa por el juicio de desvalor que significa establecer mediante un juicio valorativo ex ante que dicha vinculación, realizada en las condiciones expresadas en el tipo, significa un riesgo o peligro para el bien jurídico. Por eso, al mismo tiempo que se está constatando la tipicidad de una vinculación en un ámbito situacional dado, esto es, que es atribuible al tipo penal, se está constatando ex ante el desvalor de dicha vinculación, que es constitutiva del injusto, lo que significa que si no se da, la conducta será atípica (infra lección 5).
El juicio valorativo posterior ex ante tiene por objeto establecer de forma objetiva con posterioridad al hecho lo que hubiera pronosticado un observador objetivo en el momento de la realización del hecho. Es, sin duda, una ficción, pues se trata de suponer con posterioridad, esto es, con el conocimiento cierto de lo que efectivamente sucedió, lo que hubiera podi-

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do pronosticar una persona inteligente y con conocimientos especiales de la ciencia o arte de que se trate, si hubiera estado en ese lugar y en ese momento. Por ejemplo, si una persona invita a otra a venir a su casa una noche de tormenta y ésta muere al haber sido alcanzada por un rayo, la ficción de suponer a un sujeto inteligente y con conocimiento de metereología en el momento de la invitación, conducirá a la conclusión de que estadísticamente no era previsible que esa persona muriera y, por lo tanto, que no se había producido una situación de riesgo cierto. El juicio valorativo ex ante concluirá, a pesar de la muerte cierta, que no hubo peligro con la invitación. En doctrina se denomina a esta paradoja prognosis objetiva posterior. La propia denominación ya pone de manifiesto la ficción, pues resulta difícil entender que con posterioridad pueda hacerse un pronóstico y menos objetivo, sobre todo teniendo en cuenta que se requiere del sujeto que emite el juicio un conocimiento especial. Pero, a pesar de todo, la ficción constituye una buena fórmula de trabajo y como tal tiene que ser admitida. Si el juicio ex ante tiene por objeto predecir lo que ha de suceder cuando ya se sabe lo que ha sucedido y se simula como si no se supiera, el juicio ex post, en cambio, es una constatación valorativa que se hace con posterioridad al hecho y con todos los datos de lo que realmente ha sucedido. La acción y la omisión típica adquieren así un contenido desvalorativo real y objetivo, en definitiva social. Insistimos, el juicio de desvalor no es el producto de la conciencia individual del sujeto, sino el producto de la relación social, de ima consideración en referencia al bien jurídico. La desvaloración del comportamiento no está en la cabeza del individuo, en sus concepciones ético-sociales, sino en el bien jurídico. Se trata de un juicio objetivo, valorativo y ex ante, esto es, colocándose en el momento de la realización de la acción, de una forma concreta de comunicación considerada en su totalidad, en sus aspectos sociales, físicos y psíquicos que se resuelve a partir del bien jurídico protegido por la norma penal. El aludido juicio de desvalor del comportamiento implica valorar ex ante el contexto de vinculación o comunicación con «otro» y su capacidad para generar un riesgo o peligro para un bien jurídico. La acción de disparar un revólver no puede tener el significado de «matar» si el disparo se ha dirigido contra un cadáver. La acción de disparar, en este caso, carece de la significación de matar y, por lo tanto, será atípica ya que no puede haber interacción con un cadáver, falta el desvalor de acción. Tampoco tendrá el carácter de «herir» la conducta que, habiendo afectado a la salud individual de una persona, ha evitado la muerte de la misma. El proceso comunicativo entre el sujeto activo y pasivo no puede ser desvalorado, pues en ambos casos no ha habido un riesgo o peligro para el bien jurídico.

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Sin embargo, es necesario aclarar que la doctrina penal no ha sido pacífica a este respecto. La doctrina de la acción final coherente con su postulado de que la misión del derecho penal es asegurar «la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo», vendría a afirmar que su vigencia se asegura conminando con pena su lesión (Welzel, DPA, 15 ss.). A partir de este planteamiento, el finalismo fundamentaría el injusto sólo en el desvalor de acto. El proceso de desvaloración de la conducta se definiría a partir del valor de acto ético-social que lesionaría la realización típica. No se trataría de una desvaloración objetiva, sino de una valoración subjetiva y personal, esto es, conforme a la propia imagen del mundo del sujeto valorante. El finalismo traería al primer plano de la doctrina penal una discusión, que hasta entonces no se había planteado, sobre si el fundamento del injusto residía en el desvalor de acto o en el desvalor de resultado. En efecto, para el causalismo valorativo el contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica radicaba en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. De esta forma, si para el modelo finaUsta el acento se ponía en el desvalor de acto significado por valores ético-sociales, para el causalismo valorativo éste estaba en un desvalor de resultado significado en el resultado lesivo del bien jurídico que producía la conducta típica (Mezger, Tratado, I, 398). El gran mérito de la teoría finalista del delito es haberle dado contenido material a la tipicidad señalando que los tipos penales no se limitaban simplemente a describir actos, sino que lo hacían en su desvalor. No obstante, hay que señalar que el finalismo funda este desvalor en la acción individual en tanto que es lesiva de valores de conciencia ético-sociales. Con este planteamiento, no obstante que supera el formalismo del causalismo, absolutizó el desvalor de acto fundando una teoría del delito con prescindencia del bien jurídico y de su lesión. En otras palabras, del desvalor de resultado. Para Welzel, la protección de bienes jurídicos quedaba garantizada asegurando los valores sociales de acción. Es decir, proponía una protección mediatizada de los bienes jurídicos. En la propuesta que hacemos en el texto, el contenido material de la tipicidad tiene como referencia también el desvalor de acto dentro del más amplio desvalor situacional que expresa el tipo penal. Pero este desvalor de acto se fundamenta en el bien jurídico y no «en los valores elementales de conciencia de carácter ético social» como señalaba Welzel (DPA, 14 ss.). Es decir se pasa de la fundamentación ético-individual del finaUsmo a una objetivo-social. No obstante, hay que señalar que los finalistas españoles no siguieron estrictamente los postulados de la doctrina alemana en este aspecto y dieron contenido a la antijuridicidad con el desvalor de resultado (Suárez Montes, 1963, 75 ss.; Cerezo Mir, 1964,18, n. 4). Resumiendo, el tipo penal expresa un ámbito situacional de vinculación entre sujetos que tiene un significado social desvalorativo ya que posee capacidad de generar u n riesgo p a r a el bien jurídico protegido. El juez c u a n d o determina la tipicidad comprueba la existencia real de esa vinculación social en las condiciones señaladas en el tipo y si esa vinculación significa el riesgo para el bien jurídico que el legislador ha querido evitar. El juez realiza un juicio valorativo de

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atribución del ámbito situacional concreto al abstracto y genérico contenido en el tipo penal. 2.3. 2.3.1. Funciones del tipo penal Función de garantía

El proceso de tipificación de un comportamiento prohibido dentro de un determinado ámbito situacional no es sino una concreción del principio nullum crimen nulla poena sine lege. El precepto se encarga de determinar de forma precisa dicho ámbito situacional o de dar los puntos de apoyo necesarios para su determinabilidad. Esta exigencia de determinación o de determinabilidad implica que la persona ha de quedar informada claramente acerca de qué es lo que se está prohibiendo (o mandando, sí se trata de un tipo omisivo). Es esta exigencia la que da contenido al principio de taxatividad y de certeza (vol. I, 9.1.1.2.2) y también la que implica la prohibición de interpretaciones extensivas en el derecho penal. En principio, frente a una interpretación abusiva de un precepto penal, pudiera parecer que se podría recurrir de amparo ante el TC. Sin embargo, este organismo ha sido categórico al afirmar que «la facultad de interpretar y aplicar la ley penal, subsumiendo en las normas los hechos que se llevan a su conocimiento corresponde a los Tribunales de ese orden» (art. 117.3 de la CE) y que sólo dentro del mismo, a través de los recursos que la ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece, puede buscarse la corrección de los defectos eventualmente producidos en tanto que éstos se reduzcan a errores en la interpretación de las leyes penales sustantivas (STC 89/1983, de 2 de noviembre). No obstante, este criterio del TC contrasta con el de la STC 85/1992, de 8 de junio, que cambió en falta de vejación leve la calificación de unos hechos que la Audiencia había valorado como desacato, pues estimó la pena desproporcionada. 2.3.2. Función indiciaría

La realización de un tipo legal implica un indicio de injusto o bien un indicio de la existencia de un delito. Por eso se dice que sólo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Según se vio anteriormente (supra 1.3.2), para las posiciones de Mezger y Sauer y la teoría de los elementos negativos del tipo, la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Luego para estas posturas hay una sola valoración del hecho. En cambio, a partir de nuestra perspectiva la tipicidad implica una primera desvaloración del hecho. Una segunda desvaloración tie34

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ne lugar en la antijuridicidad, donde entra en relación con todo el ordenamiento jurídico (infra 6.1). Esta función indiciaría se traduce en la práctica en que la constatación de la tipicidad de un supuesto concreto permite afirmar la antijuridicidad del mismo. Procesalmente esto significa que la prueba de que el resultado lesivo del bien jurídico no fue plasmación de la realización típica o de que dicha realización se llevó a cabo bajo ciertas circunstancias fácticas que configuran una causa de justificación, corresponde al acusado pues la presunción de antijuridicidad del comportamiento una vez constatada su tipicidad, es una presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario. 2.3.3. Función de instrucción

El tipo legal instruye a los ciudadanos en diversos sentidos. En primer lugar, comunica a los ciudadanos sobre los bienes jurídicos que son significativos para el Estado. El Estado, al poner de manifiesto su voluntad de proteger un determinado bien jurídico, permite una rediscusión sobre la necesidad de su protección en cuanto tal o bien sobre la intensidad de la misma. Por lo mismo, en la función de instrucción del tipo penal está implícita la función cognoscitiva que cumple el bien jurídico. En segundo lugar, el tipo penal señala con antelación que comportamientos el Estado no está dispuesto a tolerar para la solución de conflictos sociales, pues significan una vinculación con otro sujeto que acarrea un riesgo para el bien jurídico protegido {infra 6.2.2) e instruye, también, sobre su reacción en el caso de que ésta se lleve a cabo. Es en este sentido exclusivamente que la norma y el tipo penal previene de un modo general. Previene, instruyendo, a los ciudadanos sobre soluciones inadmisibles para los conflictos. No previene en el sentido de motivar, como postulan las teorías preventivo-generales de la pena. Como señalamos oportunamente (vol. I, 5.3.1), la capacidad motivadora de la norma penal es indemostrable empíricamente y, como es indemostrable, sólo se puede presumir como efectiva. Luego, no se trata de una prevención general motivadora, sino cognoscitiva en el sentido de dar a conocer de antemano hechos determinados cuya realización puede acarrear responsabilidad penal. 2.4. Posición personal: antijuridicidad y desvalor de resultado

La afirmación del desvalor social de acto con sede en la tipicidad no significa desconocer el desvalor de resultado, esto es, los efectos so35

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cialmente constatables que produce la realización típica al afectar a un bien jurídico. La antijuridicidad no es sólo la constatación de la ausencia de una norma permisiva que bajo ciertas condiciones permita la realización de una conducta previamente tipificada o, dicho de otra forma, de una causa de justificación. Ello significaría no sólo considerarla de un modo exclusivamente formal y negativo sino también la reducción del fundamento de la responsabilidad penal a la mera infracción de una norma prohibitiva o de mandato, ya que, si no hay una norma permisiva, lo único que permanece es la prohibición o el mandato. Un planteamiento estrictamente normativista, que ciertamente no compartimos, que considere exclusivamente el delito como una vulneración de la norma con prescindencia del bien jurídico, consecuentemente tiene que fundamentar el injusto exclusivamente en el desvalor de acto. Ello no significa otra cosa que considerar que la norma impone deberes al ciudadano y que el ciudadano, cuando infringe la norma, realiza un acto de desobediencia lesionando un discutible derecho subjetivo del Estado de exigir obediencia a la persona. Por eso, junto a la tipicidad sede del desvalor social de acto, hay que considerar también a la antijuridicidad. El contenido material de esta última categoría viene también dado por el bien jurídico. En el ámbito de la antijuridicidad, cabe considerar el desvalor de resultado. Este desvalor surge de la consideración del grado de afección del bien jurídico que ha producido la realización típica. De esta forma para que pueda concretarse la antijuridicidad de un hecho típico, es necesario que desvalorativamente a ese acto se le pueda imputar una afección real al bien jurídico. Esta afección puede consistir en su lesión o bien en su puesta en peligro. La perturbación del bien jurídico en alguna de estas formas, esto es el desvalor de resultado, es lo que permite en definitiva comprender desde un punto de vista material a todo el ordenamiento jurídico, a considerar autónomamente todas las reglas jurídicas, como las permisivas y, en consecuencia, las causas de justificación. Es el bien jurídico el que vincula a la realización típica con el resto del ordenamiento jurídico y permite su valoración por éste. La antijuridicidad es, pues, la contravención del hecho típico con todo el ordenamiento jurídico en virtud de una afectación efectiva del bien jurídico. Se trata también de un juicio de valor que lleva a la afirmación o negación del desvalor de resultado, esto es, de afección del bien jurídico en forma de lesión efectiva o puesta en peligro. La tipicidad implica un desvalor social de acto ex ante dentro del ámbito situacional desvalorativo complejo. La antijuridicidad, el desvalor so36

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cial de resultado ex post dentro de un determinado ámbito de reglas jurídicas. Ambos momentos, tipicidad y antijuridicidad, tienen una base de significación desvalorativa común que es el bien jurídico. Esto significa que en el análisis sólo pueden considerarse todas las demás valoraciones de la realización típica que surgen con referencia a otras reglas jurídicas dentro del ordenamiento jurídico en su totalidad, en especial aquellas que valoran la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización típica y que pueden dar lugar a la consideración de una causa de justificación. De esta forma, en el injusto se da un complejo de valoraciones en torno al bien jurídico. Desvalor social de acto en la tipicidad y desvalor social de resultado en la antijuridicidad. Estas valoraciones o desvaloraciones surgen a partir del bien jurídico. Es la relación social concreta protegida por la norma la que da contenido material al injusto. Hay dos momentos desvalorativos básicos. Uno en el ámbito de la tipicidad, que permite afirmar o negar el desvalor social de acto y otro en el ámbito de la antijuridicidad que lleva a afirmar o negar el desvalor social de resultado. Para afirmar la tipicidad no basta con la mera desobediencia de la norma prohibitiva o de mandato. Es necesario que esa realización típica constituya un desvalor determinado por el bien jurídico protegido por la norma. Del mismo modo, para la afirmación de la antijuridicidad no es suficiente con la constatación de la ausencia de una causa de justificación, sino que es necesario, además, y antes que nada, constatar que el resultado lesivo del bien jurídico fue la plasmación de la interacción típica. Estos dos momentos valorativos básicos conducen a constatar o a negar la presencia de un injusto. El que tiene lugar en sede de tipicidad es un juicio valorativo de atribución. Se trata con este juicio valorativo de constatar si la realización concreta dada se puede incluir en el ámbito situacional abstracto y genérico contemplado en el tipo penal. En la antijuridicidad tiene lugar un juicio valorativo de imputación objetiva con el que se trata de establecer si la afección al bien jurídico que pudo haber tenido lugar es la plasmación de dicha realización típica. Por ejemplo, no es imputable objetivamente a la interacción típica la muerte de una persona que ha sido abandonada creyéndola muerta el autor de un golpe con un hierro en circunstancias en que sólo estaba herida y la víctima muere de frío. La lesión del bien jurídico vida no fue plasmación del golpe. Faltará en este caso el desvalor de resultado que exigen los tipos penales protectores del bien jurídico vida. La posible responsabilidad penal del autor habrá que perseguirla en este caso dentro de los ámbitos típicos que protegen la lesión efectiva del bien jurídico salud individual o bien de la puesta en peligro del bien jurídico vida.

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Como se señalaba anteriormente, constatada la tipicidad, esto es, el desvalor social de acto en un juicio valorativo ex ante con base en el bien jurídico, el segundo paso es el de la constatación del desvalor social de resultado significado por la afección real del bien jurídico. En el caso expuesto previamente, no presenta dudas el desvalor del comportamiento del autor al golpear con un hierro a su víctima. El desvalor social ex ante de esa conducta surge alternativamente bien sea del bien jurídico vida o bien del bien jurídico salud individual. La comprobación de que el golpe con el hierro no provocó la muerte, esto es, que la lesión del bien jurídico vida no es imputable objetivamente a la conducta típica, impide considerar un injusto de homicidio consumado. Una revisión de la tipicidad puede llevar a constatar bien un delito de lesiones (lesión efectiva del bien jurídico individual) o bien una tentativa de homicidio (puesta en peligro del bien jurídico vida), según el sentido que el autor le haya dado a su acción (esto es, si ha querido lesionar o matar). La constatación del desvalor social de resultado pone en relación la realización típica con el resto del ordenamiento jurídico. Esta relación del hecho con el resto del ordenamiento jurídico puede llevar a tener en cuenta otras circunstancias del hecho que no han entrado en consideración en el momento de la tipicidad. Así ocurriría, por ejemplo, si se comprueba que a la realización típica precedió una agresión ilegítima de la víctima. Sólo así, entonces, se logra completar en el ámbito de injusto las garantías respecto del ciudadano. No basta con la constatación de la tipicidad y la comprobación de la ausencia de una causa de justificación. Es necesario que se cumplan con las exigencias del principio de lesividad. Junto al principio garantista nullum crimen sine lege, ha de regir el nullum crimen sine iniuria, esto es, que no hay delito sin una afección al bien jurídico. De acuerdo con lo expuesto precedentemente, desvalor social de acto y desvalor social de resultado son dos momentos valorativos básicos y diferentes dentro del injusto. El primero se concreta en un juicio de atribución en la tipicidad y conduce a constatar o a negar el desvalor situacional de una vinculación entre sujetos. El segundo, en un juicio de imputación objetiva dentro de la antijuridicidad y conduce a la afirmación o negación del desvalor social de resultado. De esta forma, tipicidad y antijuridicidad, en tanto que son exigencias que fundamentan el injusto, complementariamente se constituyen al mismo tiempo en una garantía penal. En esta medida no basta con la presencia de una conducta formalmente típica para fundamentar el castigo, sino que es necesario que esa conducta sea constitutiva de un desvalor por su capacidad de riesgo para el bien jurídico; ni basta tampoco con la afección ideal o presunta de un bien jurídico para el desvalor de resultado, sino sólo la efectiva. Con la exigencia de la afección al bien jurídico para la constatación del injusto, se excluye toda posibilidad de castigar simplemente las ideas, los pensamientos

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O la pura peligrosidad del autor. Se garantiza que lo que se protege no son visiones particulares del universo, sino al hombre concreto dentro de la relación social concreta. Esta concepción garantista-material de la antijuridicidad que no puede ser entendida sino sólo en el caso de que haya una afección real de un bien jurídico tiene fundamento constitucional, en especial con relación a los arts. 15.1.1. y 10.1. de la Constitución Española que se refieren justamente a la incolumidad de determinados bienes fundamentales, como la vida, la integridad física y moral, la dignidad, el libre desarrollo de las personas, de sus derechos en general (Escriba, 1980, 157 ss.). Las repercusiones de esta postura doctrinal se manifiestan en la exclusión del ámbito de lo penal de los llamados «delitos sin víctima», esto es, aquellos en los que no hay un sujeto afectado, como es el caso de la homosexualidad voluntaria entre adultos, como sucede en algunas legislaciones, o el consumo de drogas. Hechos de esta naturaleza, sólo podrían castigarse en virtud de una determinada concepción ética, pero nunca con fundamento en la lesión de un bien jurídico. El castigo de conductas de esta laya en un Estado social y democrático de derecho y específicamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, significaría una transgresión del art. 1.1 de la Constitución que establece la libertad individual como derecho fundamental superior y necesario para un desarrollo autónomo de la persona humana. Otras repercusiones son constatables en relación con los delitos de sospecha y también con los delitos de peligro abstracto.

2.5.

Clasificación de los delitos

Además de la clasificación legal en el art. 33 CP de los delitos en graves, menos graves y leves (supra 1.6), se pueden hacer diferentes clasificaciones según cual sea el punto de vista del que se parte para el análisis. Las clasificaciones más difundidas y de mayor uso son las siguientes: 2.5.1. Según la modalidad de realización

A partir de esta perspectiva, se puede hablar de delitos de mero comportamiento y de delitos de resultado. En los primeros, a efectos de la consumación, basta con la realización de la acción o de la omisión. En los segundos, se señala que sólo se consuman con la producción de un resultado separable de la acción. Ejemplos de delitos de mero comportamiento se encuentran en los arts. 379 (conducción bajo la influencia de ciertas sustancias), 217 (bigamia), 195 (omisión del

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DELITO

deber de socorro). De delitos de resultado, en los arts. 138 (homicidio), 147 (lesiones), todos del CP. Esta clasificación, según hemos visto, tiene importancia para determinar el lugar de la comisión del delito y, por tanto, también en el ámbito procesal penal para determinar la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales (vol. I, 13.2). Ahora bien, esta distinción entre delitos de mero comportamiento y de resultado no debe inducir a confusiones. En este caso cuando se habla de resultado se está haciendo referencia a una modificación del mundo exterior que es parte integrante del tipo penal. Esto es así porque se trata de comportamientos que tienen que ser llevados a término por el sujeto activo. En caso contrario, esto es, si la acción no es llevada a término por el sujeto activo, lisa y llanamente no puede decirse que se ha realizado la acción. Se trata de acciones que se expresan a través de los que en gramática se conocen como verbos perfectivos o desinentes. Pero este resultado, que no es más que la manifestación exterior de una determinada acción típica (constatable empíricamente), no debe ser confundido con el resultado de afección real del bien jurídico (valorativo) a la que hacíamos referencia anteriormente (supra 2.3). Este último es un resultado valorativo necesario para la comprobación de la antijuridicidad, está en todos los delitos y se concreta en la afección real del bien jurídico {nullum crimen sine iniuria). Ejemplo de delito de resultado es el de homicidio. La acción típica, de acuerdo con el art. 138 CP, es «matar». Si el sujeto no lleva a término esa acción, por ejemplo sólo deja herida a la víctima, no habrá realizado la acción típica. La muerte de la persona forma parte de la acción. Dentro de los delitos de resultado pueden distinguirse también aquellos en que el tipo especifica la acción que debe dar lugar al resultado. Por ejemplo, «golpear» o «envenenar». Esta distinción tiene importancia en los delitos de omisión impropia (infra 11.6.21).

2.5.2.

Según la relación con los sujetos del delito

Conforme a este punto de vista, los delitos pueden ser comunes, especiales o de propia mano. Comunes son aquellos que tienen un sujeto activo y pasivo innominado. Constituyen la mayoría. En la estructura típica, el sujeto activo suele quedar determinado por expresiones como «el que» o «quien»; el pasivo, por la voz «otro». En los delitos 40

BIEN J U R Í D I C O

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especiales, el sujeto activo es especificado de tal modo que el circulo de autores potenciales del delito queda restringido a las personas que reúnen las cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal. Hay que distinguir entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. En los delitos especiales propios, el sujeto activo tiene una relación con el bien jurídico que es constitutiva del desvalor de acto. El sujeto activo tiene un deber específico respecto del bien jurídico. Si la relación del sujeto activo con el bien jurídico no se da, no hay injusto. Así sucede, por ejemplo, con el delito de prevaricación del art. 446 CP. En este precepto, se castiga al Juez o Magistrado que dictare a sabiendas sentencia o resolución injusta. El delito está previsto sólo para aquellas personas que reúnan la cualidad de Juez o Magistrado. La aludida cualidad del sujeto activo conlleva un deber específico de estas personas respecto del bien jurídico protegido que es el «correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional». En cambio, en los delitos especiales impropios, el deber específico es sólo cofundante del injusto. Esto quiere decir que si no se da la determinada posición del sujeto activo, de todos modos se realiza el injusto o delito. Así, por ejemplo, en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP se castiga a la autoridad o funcionario público que sustraiga caudales o efectos públicos. Si el autor no tuviere la calidad de autoridad o funcionario público, la aludida conducta sería punible en virtud del art. 234 CP que tipifica el delito de hurto o del art. 252 CP que castiga la apropiación indebida. La de ser el sujeto activo un particular no elimina totalmente el injusto ya que siempre quedará el delito de hurto. La circunstancia de ser éste una autoridad o funcionario implica un deber específico respecto del bien jurídico protegido y constituye un desvalor suplementario de la conducta que se refleja en la mayor pena que tiene la malversación. Se pueden concebir, dado el carácter sólo cofundante del injusto, delitos especiales impropios sobre la base de la posición del sujeto pasivo dentro del injusto. Así sucede, por ejemplo, en los delitos contra la corona contemplados en los arts. 485 y ss. CP. En definitiva, un delito especial impropio implica siempre un delito cualificado o privilegiado o bien agravado o atenuado. Por último, delitos de propia mano son aquellos cuyo rasgo característico lo define la exigencia de una ejecución personal inmediata del hecho descrito en la ley (Maqueda, 1992,15). Si bien es cierto que en éstos, del mismo modo que en los delitos especiales, también el círculo de autores es limitado, no pueden ser objeto de comisión a tra41

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DEL

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vés de otra persona, pues requieren de una intervención personal del autor. Por eso, la doctrina ha señalado que estos delitos no admiten la autoría mediata (infra 15.3.1.1). Dentro de esta categoría, por ejemplo, se encuentran la agresión sexual (art. 179 CP) y la conducción temeraria (art. 381 CP), pues requieren un acceso carnal personal y una conducción también personal. 2.5.3. Según su forma de consumación

Atendiendo al momento en que alcancen su total realización, los delitos pueden dividirse en instantáneos o permanentes. Instantáneos son aquellos en los que la realización total es inmediata. Permanentes son aquellos en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo. Así sucede con el delito de detenciones ilegales del art. 163 CP, en el que la detención o encierro dura mientras no se ponga en libertad a la víctima. El carácter permanente de un delito tiene gran trascendencia para la teoría del injusto. En efecto, mientras continúe la situación de detención de la víctima no se ha puesto fin al comportamiento y es posible que mientras dure esta situación, pueda apreciarse conductas de participación, concurso con otros delitos y, por supuesto, no empezaría a correr el plazo de prescripción. También la situación de permanente antijuridicidad hace posible el que se puedan justificar acciones de defensa, que podrían quedar amparadas como causas de justificación. 2.5.4. Según su forma de afectar al bien jurídico

Con esta perspectiva, se puede distinguir entre delitos de lesión y delitos de peligro. En los de lesión, el delito se consuma con una destrucción o menoscabo (valorativo) del bien jurídico. Así sucede, por ejemplo, en el homicidio, en las lesiones, en el hurto, en el robo, en la estafa. En cambio, en los delitos de peligro, no hay una lesión efectiva de un bien jurídico determinado, sino sólo una probabilidad de que el comportamiento típico la produzca. El respectivo tipo penal singulariza una determinada situación de peligro o de riesgo que es suficiente para su consumación. La diferencia entre unos y otros está en el momento de la consumación. En los de peligro, basta con el peligro real (riesgo) imputable a la realización típica. En los de lesión, es necesaria la lesión efectiva del bien jurídico.

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INJUSTO

Ahora bien, en el proceso de tipificación de estas situaciones, se presenta el problema de señalar el límite a esa probabilidad de lesión de un bien jurídico. Si el tipo penal establece una relación inmediata de la situación de peligro con un bien jurídico determinado, se habla de delitos de peligro concreto. Así sucede, por ejemplo, con el delito contemplado en el art. 341 CP. En este precepto, se castiga al que «libere energía nuclear o elementos radiactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes». De acuerdo con el texto del precepto, la determinación de la tipicidad exige probar que la situación real provocada por el sujeto al liberar energía nuclear o elementos radiactivos significó una probabilidad de lesión efectiva a los bienes jurídicos vida, salud o patrimonio de una persona. La concreción del peligro para un bien jurídico determinado permite al inculpado probar que dicho peligro no existe o, si existe, que no es imputable objetivamente a la situación típica. Como puede apreciarse, en este caso la consumación del delito se ha anticipado a la mera puesta en peligro de los bienes jurídicos vida o salud. En cambio, se habla de delitos de peligro abstracto si en el proceso de tipificación no se establece dicha relación de inmediatez del peligro con un bien jurídico; bastará con probar la realización del comportamiento típico para su consumación. Dentro de esta categoría, cabe inscribir el delito contenido en el art. 379 CP que castiga la conducción de un vehículo «bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas». El delito se consuma con la simple conducción en esas condiciones. La doctrina señala que, en estos casos, no es necesario probar ni la lesión ni el peligro a la seguridad del tráfico, con lo cual se establece una presunción de peligro para el bien jurídico que no admitiría prueba en contrario (iure et de iure). Como puede apreciarse, los delitos de peligro se distinguen de los de lesión por su forma de afectar al bien jurídico, en definitiva, por el momento de su consumación. En los de lesión, el delito se consuma con la destrucción (normativa) del bien jurídico. En los de peligro, con la probabilidad de una lesión, si se trata de peligro concreto, o con un comportamiento en una determinada situación definida, expresa o tácitamente, en el tipo como peligrosa. Con la creación de estos últimos delitos, el legislador estaría castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad {nullum crimen sine iniuria). En todo caso, como en los delitos de peligro en general, se trata de un problema de afección al bien jurídico, por lo tanto, de antijuridicidad. Volveremos sobre ellos posteriormente {infra 6.S). 43

TEORÍA

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DELITO

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA TIPICIDAD

3.1.

La estructura del tipo penal

Como se ha explicado {supra 2.2), los tipos penales se definen por el legislador a partir de la decisión político-criminal de proteger un bien jurídico. El tipo penal selecciona procesos que, en tanto que están referidas a otra persona (art. 138 CP, «el que mate a otro»), constituyen formas específicas de vinculación entre sujetos. Estas vinculaciones adquieren significación en cuanto representan un riesgo o peligro para el bien jurídico que está en su base. Por eso, más exactamente que desvalores de acto, los tipos penales contienen vinculaciones desvalorativas. Estas vinculaciones entre personas (vinculaciones sociales), dentro de la estructura de los tipos penales, se expresa mediante la acción. Pero, también hay otros elementos aparte de la acción. Estos elementos junto con la acción conforman un ámbito o marco situacional dentro del cual se realiza la vinculación entre los sujetos. Por eso, hemos dicho que los tipos penales más que una acción o una vinculación desvalorativa son continente de un ámbito situacional desvalorativo de carácter abstracto y genérico. Este ámbito situacional desvalorativo que se expresa en los tipos penales se construye mediante los llamados elementos del tipo. Estos elementos pueden modificar, bien sea atenuándolo o aumentándolo, el aludido desvalor.
En los delitos contra la vida, por ejemplo, el desvalor básico está constituido por el comportamiento «matar a otro». Así, el art. 138 CP castiga pura y simplemente «al que mate a otro» con una pena que va de diez a quince años de privación de libertad. Esta vinculación desvalorativa se ve agravada.

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pues se castiga con quince a veinte años de prisión, si se realiza con «alevosía», de acuerdo con el art. 139 del CP. En cambio, la conducta de «matar a otro» se castiga con una pena considerablemente menor, rebajada en uno o dos grados, si se realizare a petición de la víctima y en el caso de que «sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar», de acuerdo con el art. 143.4 CP. Como puede apreciarse, el desvalor básico matar a otro se ve modificado en un caso aumentándolo con el elemento «alevosía» y atenuándolo, en otro, con los elementos «consentimiento» y «situación de sufrimiento» de la víctima. Los elementos del tipo se clasifican en elementos objetivos y elementos subjetivos. Su finalidad es definir el ámbito situacional punible, o dicho de otra forma, la forma específica de vinculación entre sujetos que el sistema social no está dispuesto a tolerar. Los elementos típicos conforman la estructura del tipo penal y contribuyen a concretar técnicamente la función de garantía del tipo penal. La constatación de su ausencia en un caso concreto supone la falta de tipicidad del hecho y, en consecuencia, la ausencia de responsabilidad penal (supra 2.2.1 e infra lección 5). 3.1.1. Los elementos objetivos de la tipicidad: elementos descriptivos y valorativos

Los elementos objetivos pueden clasificarse, a su vez, en elementos descriptivos y elementos normativos o valorativos. Los descriptivos son aquellos que pueden ser aprehendidos o comprendidos sólo con su percepción sensorial. Tal sería el caso de expresiones como «vehículo a motor» (art. 379 CP), «monte» (art. 352 CP), «mujer» (art. 144 CP), etc. Estos elementos no presentan mayores dificultades dentro del tipo pues no resulta difícil su aprehensión; su alcance suele ser unívoco. No obstante, no puede desconocerse que cada vez son menos los elementos puramente descriptivos, pues siempre hay, incluso en los casos aparentemente más claros, un referente valorativo. Piénsese a este respecto, por ejemplo, en el delito de homicidio del art. 138 CP en el que se castiga al que mate a «otro». El sujeto pasivo es una «persona». Este concepto para su comprensión necesita una valoración ya que implica decidir desde cuándo se entiende que una persona ha nacido o ha muerto. Los elementos normativos son aquellos que sólo pueden ser aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o valorativo. Para su comprensión se necesita un complemento de carácter so46

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OBJETIVOS,,

cio-cultural general, como sería el caso de las expresiones «exhibición obscena» (art. 185 CP), «dignidad de otra persona» (art. 208 CP) o de carácter jurídico valorativo, como es el caso de expresiones como «ajenas» (art. 234), «autoridad o funcionario público» (art. 436) o «documento» (art. 392). Tempranamente, los autores llamaron la atención sobre la existencia de los elementos normativos en el tipo. La constatación de su presencia fue la base de una de las tantas críticas que se le dirigieran al causalismo naturalista que, refiriéndose al tipo penal, sostenía que simplemente contenía meras descripciones objetivas de hechos (vol. I, 15.3.1). Más tarde, Mezger (Tratado, I, 388) se preocuparía del problema que estos elementos representan a efectos de su conocimiento y la posibilidad de error. Sin duda, la complejidad de los elementos normativos constituyen un principio de incertidumbre y afectan a la función de garantía del tipo penal. El contenido de un elemento normativo está sujeto a un previo juicio valorativo y, como todo juicio valorativo, tiene el peligro de la indeterminación y del subjetivismo. Estos elementos objetivos, descriptivos y valorativos, ayudan a precisar el ámbito situacional en el que se desarrolla el proceso interactivo de vinculación entre el sujeto activo y el pasivo. A efectos de determinar la tipicidad de una situación real, es preciso realizar un juicio de atribución de ésta con el modelo abstracto y genérico contenido en el tipo. El problema de la atribución no es de la acción en sí, sino de la acción y las circunstancias típicas que configuran una vinculación social. La determinación de la cualidad de típica de la acción concreta implica relacionarla con el bien jurídico. Esta relación con el bien jurídico es el referente necesario a efectos del juicio valorativo de atribución. Luego, no es típica cualquier acción que naturalmente se corresponda con la contenida en el tipo, sino sólo aquella a la que le da tal significación el bien jurídico protegido y que además se realiza con las circunstancias que están previstas en el tipo de que se trate. Estas últimas circunstancias son las que constituyen los elementos típicos. Así, por ejemplo, una conducta de apoderamiento de documentos tendrá el carácter de típica en el sentido previsto en el art. 197 CP, en tanto que sea conceptualizada como tal teniendo como referente para dicha valoración el bien jurídico protegido, que en este caso es la «intimidad». Pero no basta con eso. Es necesario que concurran los demás elementos, como que el apoderamiento se haga sin el «consentimiento» (elemento normativo) y que en el sujeto pasivo concurra el «ánimo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro» (elemento subjetivo, infra 5.2). El bien jurídico es el que le da la significación de típica a la conducta.

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El art. 197 del CP señala que «el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las peToda conducta típica es socialmente significativa. Tal carácter lo adquiere por su capacidad de afectar a un bien jurídico. Por eso, para continuar con el ejemplo propuesto, no podemos valorar como típica, pues su significación social es escasa y quizá nula, considerando que el bien jurídico protegido es la intimidad, el apoderamiento de un documento hecho con el ánimo de enterarse de la edad de un conocido actor y revelarla. Diferente será la valoración de esa misma conducta, será típica, si se trata de enterarse y revelar sus inclinaciones sexuales. Luego, el problema fundamental a resolver para la determinación de la tipicidad respecto de los elementos descriptivos y normativos, es de atribución. El eje fundamental de estos elementos es la acción. De lo que se trata es de relacionar una acción concreta realizada con el modelo de acción prohibida contenida en el tipo. En otras palabras, qué conducta concreta, o mejor dicho vinculación concreta, es atribuible a la abstracta del tipo (Bustos-Hormazábal, 1987, 55 ss.). Esta tarea implica una precisión de la acción dentro del ámbito situacional que recoge el tipo penal. La acción no es en sí, sino con todas sus circunstancias. Luego, está claro que no puede subsumirse dentro del tipo toda acción humana que desde una perspectiva puramente natural pueda identificarse con la del tipo penal, sino sólo aquella acción que ha sido dotada de sentido por el bien jurídico protegido y los elementos objetivos y normativos que la precisan y condicionan. Por ejemplo, en el delito de acoso sexual contenido en el art. 184 CP, la acción consiste en «solicitar favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero» pero condicionada al hecho de que esa solicitud se haga «prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga» y con la presencia de «anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación». Los tipos penales contemplan comportamientos dotados de un sentido o significación muy preciso. La determinación de ese sentido o significación del comportamiento concreto resulta fundamental para establecer su tipicidad o atipicidad. 48

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Este no es un problema, el de establecer la tipicidad o atipicidad de una conducta, que se pueda resolver comprobando una relación causal entre dicha conducta y un resultado, sino que es un problema de valoración. Se trata, mediante un proceso valorativo, de comprobar si el ámbito situacional concreto en el que ha tenido lugar la acción es atribuible al que se encuentra especificado en el tipo legal (infra lección 5). 3.1.2. Las características típicas

Las características típicas fundamentales son la actividad misma y los medios de su realización, los sujetos, el objeto material y las circunstancias temporales, espaciales y sociales. 3.1.2.1. La actividad y medios

La actividad se expresa con el verbo utilizado por el tipo legal. Así, son actividades típicas matar, lesionar, sustraer, revelar secretos, etc. La propia actividad puede delimitar los medios que pueden ser utilizados para su realización. La conducta de matar permite numerosas formas de realización bien sea empleando medios materiales o bien intelectuales, desde disparar a una persona hasta causarle un disgusto. En otras ocasiones, el verbo típico no permite una realización tan amplia y restringe la actividad sólo a los medios materiales como sucede con las agresiones sexuales, conducción temeraria de vehículo de motor, alterar un documento, etc. Algunos delitos contemplan un resultado material diferenciado del comportamiento, como la muerte en el homicidio o la herida en las lesiones. Se trata de aquellos tipos penales en los que la acción tiene que ser llevada a término por el sujeto activo para que ella tenga lugar. Así sucede, por ejemplo, con la acción de matar o de lesionar a otro. En estos casos, si el sujeto no la lleva a término, no se puede decir que ha matado o lesionado. Para que estas acciones se entiendan realizadas, es necesario que se produzca un resultado material, o sea, la muerte o la lesión del sujeto pasivo. Este resultado material, exigible sólo en aquellos delitos en que la acción se expresa mediante los que gramaticalmente se llaman verbos perfectivos o desinentes, condiciona la realización del tipo. Sin embargo, este resultado material no puede ser confundido con el resultado jurídico, que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que ha de tener necesariamente todo delito y que es una exigencia que debe ser analizada, en un momento posterior, en la antijuridicidad. 49

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En todo caso, ha de tenerse en cuenta lo dicho anteriormente en relación con la acción en el sentido de que constituye un elemento típico que ha de ser determinado desde el bien jurídico protegido y que está siempre en relación con otro sujeto con el cual se establece la vinculación social que, justamente con la creación del tipo penal, se quiere evitar. Por eso, la acción puede ser considerada dentro del tipo penal aisr ladamente en sí misma o en el contexto de la interrelación entre el sujeto activo y el pasivo como el vehículo de establecimiento de una vinculación social desvalorativa. En todo caso, indistintamente tanto cuando se habla de acción como de vinculación social, se está haciendo referencia a un elemento estructural del tipo penal cuya ausencia implica una causa de atipicidad (infra lección 5). 3.1.2.2. Sujeto activo y sujeto pasivo del delito

En los tipos penales hay que distinguir entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. En el derecho penal actual, en especial el español, sólo una persona natural puede ser considerada como sujeto activo del delito {infra 3.2). Sujeto activo es quien lleva a cabo la actividad descrita en el tipo legal (Rodríguez MouruUo, 1977, 267). N o es lo mismo, no pueden confundirse, sujeto activo que autor del delito. Hay una relación de género a especie. Para que un sujeto activo pase a tener la categoría de autor, es necesario que concurran además otras características especiales en él y que son las que justamente vienen a circunscribir el ámbito del autor. Así, por ejemplo, el autor de un delito de hurto ha de actuar con «ánimo de lucro», una característica que tendrá que concurrir entre otras, para que el sujeto activo de dicho delito sea el autor del mismo {infra 5.2). El sujeto pasivo es el destinatario de la protección del bien jurídico. Luego, por definición, cualquier persona puede ser sujeto pasivo de un delito, ya sea natural, jurídica o colectiva, como se prevé expresamente en los arts. 200 y 203 del CP. Por eso se puede hablar de delitos en contra del Estado, de la colectividad o de la familia. Sin embargo, no se debe confundir el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción, que es la persona sobre la que recae la acción típica, pero no necesariamente el destinatario de la protección del bien jurídico. Así, quien hurta a un niño el bolso de su madre, hace sujeto pasivo de la acción al niño pero la madre es el sujeto pasivo del delito. Tampoco coincide el término víctima con el de sujeto pasivo. En el ejemplo propuesto, el niño sería la víctima y la madre el sujeto pasivo. Tampoco necesariamente tiene que coincidir sujeto pasivo con

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perjudicado por el delito. Así, si la cosa está asegurada contra hurtos, el perjudicado será la entidad aseguradora. Sujeto pasivo puede ser una masa conforme a la doctrina del delito masa (vol. I, 24.3.3.4). En estos delitos, la acción delictiva se dirige y orienta a una masa abstracta e inconcreta de destinatarios. Ése es el propósito del sujeto activo y, al sufrir todos ellos una afección en sus bienes jurídicos de acuerdo con ese propósito, adquieren un carácter unitario y pueden configurar un sujeto pasivo del delito (Sainz Cantero, 1971, 649 ss.). Debe tenerse en cuenta que los tipos penales contienen, como se ha dicho, vinculaciones sociales desvalorativas, esto es, vinculaciones entre sujeto activo y pasivo establecidas por la acción típica cuya ausencia da lugar a una causa de atipicidad (infra 5.3). 3.1.2.2.1. La persona jurídica como sujeto activo

Un problema importante es el que se plantea por el hecho de que el sistema penal sólo contempla responsabilidades para las personas naturales. Esto quiere decir que las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos. Este obstáculo dificulta, cuando no hace imposible, frente a determinados tipos, en especial algunos de índole patrimonial o económico, la determinación del sujeto activo. Así sucede en el supuesto contemplado en el art. 260 CP cuando el que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos es una sociedad anónima o, en general, cualquier otra forma de persona jurídica. Nos encontraríamos que, conforme al tipo legal, no se podría hacer efectiva una responsabilidad penal en la persona humana que ha tomado las decisiones que han conducido a la situación de insolvencia a la compañía, pues no reviste las características que el tipo exige al sujeto activo de haber sido declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos. Luego, de acuerdo a lo señalado anteriormente, el sistema penal sólo contempla responsabilidades para las personas naturales, no puede ser señalada como sujeto activo la persona jurídica aun cuando en ella sí concurre la condición de haber sido declarada en quiebra, concurso o suspensión de pagos. Con ello se llega a la absurda consecuencia de la falta de tipicidad de todos aquellos hechos punibles en los que en un primer plano aparece una persona jurídica y, por tanto, a la total ineficacia de la ley. El art. 260.1 del CP señala que «el que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos, será castigado con las penas de ». Como puede apreciarse, el tipo penal exige que el autor del delito haya^Ldo 51

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declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos. Luego, no cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito sino sólo el que previamente ha sido declarado judicialmente en alguna de esas condiciones de insolvencia. Ahora bien, si el que es declarado en una de estas condiciones es una persona jurídica, como el derecho penal sólo es aplicable a las personas naturales, este tipo penal no podría ser aplicado ni tampoco se le podría apUcar a los administradores de la persona jurídica pues no han sido ellos los que han sido declarados en quiebra, concurso o suspensión de pagos, sino la persona jurídica que administran. El principio societas delinquere non potest se postula en España por la doctrina mayoritaria (Silvela, DP, II, 193; Antón Oneca, DP, 152 SS.; Cobo-Vives, DP, 324; Mir Puig, DP, 170 ss.; Muñoz CondeGarcía Aran, DP, 247). Pero, también se observa una tendencia minoritaria a considerar la persona jurídica como sujeto activo (Saldaña, 1927; Zugaldía, 1980, 85; Barbero Santos, 1957, aunque en la actualidad ha cambiado de postura, 1980,107 ss.). Son varios los argumentos que se dan para objetar la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujeto activo de un delito: a) Respecto de ellas, se sostiene que estarían incapacitadas para llevar a cabo una acción (Gracia, 1985, 9 ss.), pues no se podría hablar de realización típica, pues ésta supone una determinada relación psicológica (dolo o culpa), que no es posible atribuir a una persona jurídica (cf. Cobo-Vives, DP, 325) y propia sólo al hombre (cf. Rodríguez Devesa, DPE, 390). b) Por otra parte, el considerar a la persona jurídica sujeto activo significaría también la posibilidad de que ella pudiese ejercer legítima defensa, estado de necesidad, etc., lo cual también parece contradictorio tanto respecto de los requisitos que se exigen en cuanto a cada causa de justificación como también por la relación psicológica que es indispensable en cada caso. c) Tampoco sería posible hablar de culpabilidad en el sentido de reprochabilidad, pues tal concepto implica la autonomía ética del sujeto basada en el libre albedrío, que no es posible predicar respecto de la persona jurídica. d) Por otra parte, señala Antón Oneca (DP, 754), que el fin y sentido de la pena no son compatibles con la naturaleza de las personas jurídicas: no se podría hablar de expiación o retribución, pues la persona jurídica no puede sufrir o padecer y, además, porque recaería injustamente sobre todos los individuos que la componen. La prevención general no tendría objeto, pues la persona jurídica no es susceptible de coacción psicológica (sólo las personas naturales que

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la componen). La prevención especial tampoco podría cumplir su finalidad, ya que una persona jurídica no es resocializable. Por último, en lo que se refiere a las medidas de seguridad, se señala que no son aplicables a las personas jurídicas (Barbero, 1980, 107; Zugaldía, 1980, 87; Bajo, 1981, 375 ss.), pues, por una parte, el presupuesto de una medida de esta naturaleza es el hecho típico y antijurídico, lo que no es posible realizar por una persona jurídica y, por otra, el fundamento que se da de la «peligrosidad criminal» tampoco sería aplicable a aquélla, pues implica una tendencia conductual o de personalidad que no es compatible con la estructura de la persona jurídica. Pero, a pesar de todo lo dicho anteriormente, en un derecho penal moderno y más aún del futuro (Barbero, 1980, 345), no pareciera existir una razón valedera para excluir a las personas jurídicas como sujetos activos. En efecto, si se parte de la base de que el delito es una cuestión de definición y de que el delito es una construcción social y no está determinado ontológica o categorialmente desde la acción de una persona natural, no pareciera existir una razón valedera para dejar al margen del derecho penal a las personas jurídicas y concebir a las personas jurídicas como sujetos activos de un delito (vol. I, 29.3.2). Ciertamente, los fundamentos de alguna de las categorías tradicionales constituyen un serio obstáculo para esta tarea. Sería necesario redefinir muchas de ellas, como por ejemplo un concepto de culpabilidad fundado en el reproche moral o la pena entendida como prevención. Sería, en cambio, perfectamente posible estimar sujeto responsable a una persona jurídica si se funda en una responsabilidad social. Por último, si la pena aparece como una última forma para intervenir en la resolución de un conflicto social, ciertamente tampoco habría obstáculo para aplicar una pena a una persona jurídica. Lo que, sin embargo, sí es necesario constatar es que el legislador hoy ha construido los tipos penales sobre la base de un sujeto activo persona natural. Es, por eso, que en la actualidad sólo cabría hablar de la persona jurídica como copartícipe en razón de im favorecimiento al hecho delictivo, ya sea por su forma de organización o de toma de decisiones (Bustos, 1995). En el CP se contienen una serie de disposiciones que se refieren a este problema. El art. 129 CP, según ya vimos (vol. I, 29.3.2), contempla las llamadas consecuencias accesorias que pueden afectar a una persona jurídica. El art. 318 CP señala que cuando los delitos contra los derechos de los trabajadores se atribuyeran a personas jurídicas «se impondrá la pena señalada a los administradores o en53

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cargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos...», o en los arts. 257 ss. del CP, esto es, cuando el quebrado o el que se alza con los bienes es una sociedad anónima o, en general, una persona jurídica, aunque quien haya tomado la decisión correspondiente haya sido una persona natural, el representante legal. Luego, nos encontramos con que conforme al tipo legal la persona humana no puede realizar la acción típica, pues no reviste las características que exige el tipo legal (quebrado o alzado), y por otra parte, conforme al principio de que sujeto activo no puede ser más que una persona natural, tampoco se puede señalar a la persona jurídica como sujeto activo, con lo cual se llegaría a la absurda consecuencia de atipicidad de todos aquellos hechos en que aparece en primer plano una persona jurídica. De esta forma, la creación de una persona jurídica se constituiría en un fácil mecanismo para lograr la total ineficacia de la ley. El art. 31 del CP tiene por objeto evitar este fraude de ley y dar fundamento legal a la responsabilidad de las personas naturales que actúan como representantes de otro. En efecto, según señala el citado art. 31 CP, «el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». En este precepto, se plasma la teoría dominante en el derecho comparado del «actuar.por otro». Se trata de salvar con una regla expresa el principio de legaÜdad de los delitos. Por la teoría del mandato, de carácter civil, se transfieren para los efectos penales las características que el tipo legal exige al representado al representante. De esta forma, si el tipo legal exige una determinada condición al sujeto activo y esta condición se da en una persona natural o jurídica pero no en la persona que ha actuado en su nombre, este precepto permite atribuirle a esta última la calidad de sujeto activo del delito de que se trate aunque en él personalmente no concurran dichas condiciones. Se trata, en definitiva, de una regla sobre el sujeto activo. Luego, en el supuesto señalado anteriormente de la quiebra de una sociedad anónima, el art. 31 CP permitiría considerar sujeto activo del delito previsto en el art. 260 CP a su administrador que ciertamente no tiene la condición de quebrado. Ahora bien, precisamente porque se trata de una regla sobre el sujeto activo, resulta criticable la ubicación sistemática del precepto 54

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entre los que regulan los problemas de las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas, esto es, de los autores y cooperadores. Según vimos previamente, no es lo mismo sujeto activo que autor del delito, se trata de problemas por completo diferentes (supra 3.1.2.2). Por eso debería estar entre los preceptos generales que hacen referencia al principio de legalidad al comienzo del Código. También resulta criticable que en el art. 31 CP se diga que el administrador «responderá personalmente», pues la regla del «actuar por otro» que se plasma en este precepto no es una regla de responsabilidad ni tampoco de una presunción de derecho de responsabilidad, como podría entenderse de una lectura apresurada, formal y estricta del precepto. Como es obvio, la responsabilidad sólo podrá establecerse una vez que se haya establecido el injusto. 3.1.2.3. Objeto material, circunstancias temporales, espaciales y sociales

El objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva. No se identifica, en consecuencia, con el bien jurídico. Así, en el delito de daños, la acción puede recaer sobre un jarrón (objeto material), pero el bien jurídico es el patrimonio. Tampoco hay que confundir objeto material con sujeto pasivo, aunque a veces coincidan. Así, en el homicidio la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es ese hombre. Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación específica del ámbito social de la tipicidad. Ejemplos al respecto existen muchos y variados. Así, «subasta pública» en el art. 262 CP, «bajo influencia de drogas tóxicas» en el art. 379 CP, «causa criminal» en el art. 446 CP o «introdujere en España» en el art. 389 CP. Estas expresiones tienden a precisar el injusto. Sin ellas, no sería posible la atribución de la acción al tipo que las contiene, ni tampoco matizar y graduar consecuentemente los delitos en el CP. Es oportuno ahora anticipar algunos conceptos que serán estudiados con mayor atención en el ámbito de la antijuridicidad. Hemos venido señalando que en el tipo penal la acción es un vehículo de comunicación entre el sujeto activo y pasivo del delito. Entre ambos sujetos hay un proceso interactivo complejo que se desarrolla en un determinado escenario. De la complejidad de ese proceso interactivo, en el momento de la tipicidad, se valoran únicamente aquellos aspectos relacionados sólo con la norma y que se refieren a una prohibición o mandato {supra 2.2). Ese proceso interactivo, ese hecho complejo.

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es objeto de una segunda valoración en el momento de la antijuridicidad. De la complejidad de ese hecho en la antijuridicidad se pasa ahora a valorar otros aspectos que resultan de la interacción de los sujetos activo y pasivo del tipo legal. Esta segunda valoración no es una valoración de la norma prohibitiva o de mandato, sino del ordenamiento jurídico en su conjunto. En esta oportunidad son objeto de valoración determinadas circunstancias, que son puestas en juego por las normas permisivas y que resultan del proceso interactivo de los sujetos. Algunas de estas circunstancias resultan fundamentales para valorar si la conducta ha sido, a pesar de ser típica, contraria o conforme a derecho, pues pueden ser presupuestos de una causa de justificación. Piénsese en el requisito de la agresión ilegítima del sujeto activo que puede haber sido provocada por el sujeto pasivo en un delito de lesiones. Estas dos circunstancias conforman una relación interactiva entre ambos sujetos que son objeto de valoración en el momento de la antijuridicidad, de conformidad con el art. 20 n.° 4 CP que regula la legítima defensa. El hecho por complejo que sea, sin duda, es uno solo. Pero eso no impide que pueda ser objeto de diferentes valoraciones. La teoría del delito o del injusto, de acuerdo con nuestra perspectiva, reconoce en el análisis de un hecho dos momentos valorativos diferentes. El de la tipicidad, donde son objeto de valoración aquellos aspectos del hecho relacionados con la norma prohibitiva o de mandato, y el de la antijuridicidad, donde son objeto de valoración los aspectos del hecho relacionados con todo el ordenamiento jurídico. En este segundo momento valorativo interesan, por una parte, el resultado real de afección del bien jurídico y, por otra, las normas permisivas. Es un juicio valorativo ex post, esto es, un juicio que realiza el sujeto valorante colocándose en el momento posterior a la reaHzación del hecho (supra 2).

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA TIPICIDAD

4.1.

Planteamiento general

Según se ha señalado anteriormente (supra 3.1), en los tipos penales se pueden distinguir elementos objetivos y subjetivos. El sector de la doctrina que sistemáticamente ubica el dolo en la tipicidad, suele distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo por influencia del flnalismo, dejando la determinación de la tipicidad objetiva en manos de las teorías de la causalidad. Para el punto de vista que se defiende en el texto, según se verá, dicha distinción es superflua. Por eso se prefiere hablar pura y simplemente de tipo y tipicidad y distinguir dentro de estas categorías entre elementos objetivos y subjetivos {infra 4.3).

4.2.

Los elementos subjetivos de la tipicidad

En la medida que el injusto constituye un proceso social de comunicación de una persona con otra, no puede concebirse como algo puramente objetivo. En elhacer del sujeto queda impresa su personalidad, es su hacer comunicativo con otra persona. Por eso, en la determinación de la tipicidad, el juicio de atribución no lo es sólo respecto de los elementos objetivos que describen los factores situacionales, sino que es necesario también atribuir el comportamiento conforme al sentido que la persona le dio a dicho comportamiento. Ello implica examinar también lo subjetivo en cuanto está referido a la acción dentro de un ámbito situacional dado. A partir de este punto de vista, la primera categoría importante que surge es el dolo. El dolo

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constituye la plena atribución de una acción dentro de un ámbito situacional a una persona, por lo tanto, la forma más importante de vinculación personal de un sujeto a un hecho en el cual ha volcado toda su personalidad y energía. La comprobación del dolo referido a una acción concreta significa identificar dicha acción con la conciencia y voluntad del sujeto. En el delito de acción doloso, la determinación de la tipicidad implica la concreta atribución de lo objetivo y de lo subjetivo referido al actuar del sujeto a un tipo penal. En el art. 138 CP, se tipifica el delito doloso de homicidio. En dicho tipo penal, simplemente se señala que comete el aludido delito «el que matare a otro», pero está implícita, y así se subentiende, la circunstancia de que la muerte ha de ser dolosa. Luego, el tipo penal debiera decir «el que matare dolosamente a otro». Esto significa que la determinación de la tipicidad de la muerte de una persona implica no sólo comprobar esa forma concreta de vinculación entre los sujetos, sino también que dicha vinculación fue la culminación de la conciencia y voluntad del autor. El principio de legalidad contenido en el art. 25.1 CE en relación con el principio de la dignidad de la persona reconocido en el art. 10.1 CE, para su precisión y determinación, obliga necesariamente a considerar el dolo en la tipicidad. No debe perderse de vista que la aludida garantía está establecida en favor de la persona en sus relaciones frente al Estado. Por eso, la tipicidad, en tanto que expresión técnica del principio de legalidad, debe acoger a la persona en su totalidad, en su vinculación personal con los hechos conminados con pena y no como un mero factor causal de lesiones a los bienes jurídicos. El art. 10 CP al señalar que «son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» exige una ley previa que necesariamente debe contemplar entre sus elementos una vinculación personal en forma de dolo o culpa del autor con el hecho. Constituye un claro rechazo de la responsabilidad objetiva, de la posibilidad de que el sujeto pueda responder penalmente de un hecho que le es ajeno, un hecho respecto del cual no se le puede vincular ni dolosa ni culposamente. Un tipo penal que no condicione la responsabilidad a una vinculación personal del sujeto con el hecho, es un tipo incierto que no está en condiciones de cumplir con las funciones que le son propias {supra 2.2.1), pues posibilita la atribución de un número indeterminado de supuestos lesivos de bienes jurídicos. Una clara violación, en consecuencia, del principio de legalidad. En el dolo hay un elemento cognitivo y un elemento volitivo. El dolo en el injusto implica el conocimiento actual y correcto del ám-

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bito situacional y la voluntad de realizarlo. A partir del conocimiento de los factores ambientales, el sujeto se proyecta personalmente en el sentido expresado en el tipo. Por eso, el dolo es conocimiento y voluntad de la realización típica. El sujeto conoce y conociendo las circunstancias que existen objetivamente y que son coincidentes con las circunstancias del tipo legal, despliega su voluntad en el sentido de realizar el proceso comunicativo típico. Como se verá posteriormente, cuando se examinen las formas imperfectas de ejecución, el dolo es decisivo a efectos de determinar la tipicidad. Así, lo que en apariencia puede ser para un observador objetivo un delito de lesiones consumadas, será calificado como una tentativa de homicidio a partir de la comprobación de la dirección que el sujeto dio a su acción (infra 14.3.2). Dicho de otra forma, serían lesiones consumadas si se acredita un dolo de lesionar o tentativa de homicidio si se acredita un dolo de matar. Podría argumentarse que la prueba del dolo en uno u otro sentido es una prueba de difícil obtención pues significa acreditar algo que está en la conciencia del sujeto. Como se verá ei\ derecho procesal penal, este tipo de prueba muy excepcionalmente puede obtenerse por vía directa. Es una prueba que se logra a partir de indicios, esto es, de una serie de hechos objetivos legalmente acreditados que considerados individualmente no acreditan el hecho, pero que valorados en su conjunto llevan al convencimiento de su existencia. Así, un disparo dirigido a la cabeza de una persona desde corta distancia que sólo le causa una herida, permite dar por establecido un dolo de matar y no de lesionar.

4.3.

Consideración sistemática

En la historia de la teoría del delito, la posición del dolo ha dado lugar a una larga discusión. Según se vio anteriormente (vol. I, 15.3), tanto para el causalismo naturalista como para el valorativo, el dolo era un elemento de la culpabilidad. El finalismo, al redefinir radicalmente el concepto de acción como acción dirigida, posibilitaría su coherente inclusión dentro de la tipicidad. También, se ha defendido la posición del dolo en la tipicidad desde perspectivas político-criminales sobre la base de que, como la pena ha de tener un carácter preventivo general por su efecto de motivación, requiere de una posibilidad de dirección de los sujetos respecto de sus acciones (Roxin, DP, 127 SS.). El modelo que defendemos postula también la posición del dolo dentro de la tipicidad. No puede ser de otra forma si se considera que el modelo tiene su punto de partida en la afirmación de que es el bien jurídico y su protección el que está en la base del injusto y que es.

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por tanto, el bien jurídico el que le da contenido material a la realización típica. Ese contenido material se concreta en la significación social de la conducta, significación social que queda definida por el bien jurídico. En estas condiciones, el dolo necesariamente tiene que ser considerado como un elemento de la tipicidad, pues en la valoración de esa significación social juega también el sentido que el autor dio al proceso de comunicación a partir del conocimiento de los factores ambientales que configuran el ámbito situacional típico. No es lo mismo una acción comunicativa con otra persona dirigida a la realización de los elementos típicos, que una lesión del bien jurídico producida como consecuencia de un proceso comunicativo que no iba en esa dirección. Por eso, porque la significación de las comunicaciones típicas proviene del bien jurídico que está en su base, el dolo, en cuanto expresión de la dirección de esas comunicaciones, tiene que estar referido a ellas y debe ser objeto de examen en el momento de la tipicidad. El dolo está referido a los elementos objetivos del tipo. Implica el conocimiento de esos elementos objetivos sin que comprenda la valoración jurídica del hecho, esto es, si es contraria o conforme a derecho. Por eso se habla en estos casos de «dolo natural». Esto significa que es suficiente para que una conducta sea caUficada como dolosa que el sujeto quiera y sepa los elementos objetivos independientemente del hecho de que conformen los elementos objetivos de un tipo penal. En doctrina, como concepto antinómico al de «dolo natural», se hace referencia al de «dolo malo». El «dolo malo» comprende no sólo los elementos objetivos del tipo penal sino también el conocimiento de la significación antijurídica del hecho. Si el dolo es «natural» o «malo» dependerá de su posición sistemática. En efecto, para las posturas causalistas, el dolo es elemento de la culpabilidad e implica, además del conocimiento de los elementos objetivos, la conciencia de la antijuridicidad del hecho. En cambio, para las posturas que ubican el dolo en el injusto, el dolo sólo está referido a los elementos objetivos y el análisis de la conciencia de la antijuridicidad es un problema referido al sujeto mismo y a la formación de la voluntad, por tanto, de la culpabilidad. La posición del dolo dentro del injusto vino a dar respuestas sistemáticamente satisfactorias a numerosos problemas dentro de la teoría del delito. Por ejemplo, supuso una respuesta coherente a la presencia de elementos subjetivos distintos al dolo dentro de la tipicidad, permitió un desarrollo de la teoría del iter criminis y de la participación, la superación de los problemas que planteaba la antigua distinción entre error de tipo y de prohibición. Sin embargo, haría surgir el problema del error sobre los presupuestos de una 61

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causa de justificación. De ahí que se haya llegado a hablar en parte de la doctrina de una doble posición del dolo, en el injusto y en la culpabilidad. En el injusto, el objeto del conocimiento serían los elementos objetivos del tipo. En la culpabilidad, el objeto serían los presupuestos de una causa de justificación (Cerezo, 1981, 457 ss.). De todos modos, se ha de tener en cuenta que la teoría de los elementos negativos del tipo, al integrar dentro de la tipicidad los presupuestos de una causa de justificación y estar el dolo también referido a éstos (supra 1.3.2.2), permite solucionar satisfactoriamente este problema. De todos estos problemas daremos cuenta oportunamente.

4.4.

El contenido del dolo

De acuerdo con la definición de dolo que se ha dado anteriormente, se puede distinguir en el dolo un elemento cognitivo y un elemento volitivo. Por lo tanto, se integran en el dolo el conocimiento de la situación y la voluntad de realizarla. La integración de estos dos elementos ha permitido superar la antigua discusión sobre si el dolo era sólo voluntad o sólo representación (Mezger, Tratado, II, 107). La discusión actual sobre el dolo se inicia justamente con su definición, es decir, sobre el contenido de sus dos aspectos, el conocer y el querer.

4.4.1.

El aspecto cognitivo del dolo

El primer problema que presenta el estudio del elemento intelectual o cognitivo del dolo es el que se refiere a la cuestión del conocimiento mismo o, más exactamente, qué hemos de entender por conocimiento como elemento integrante de la definición de dolo (Díaz Pita, 1994, 48). Frank ya a comienzos de siglo distinguió entre el conocimiento referido al resultado, y el referido a las demás circunstancias. Respecto del resultado señaló que éste ha de ser pensado realmente y que, respecto de las demás circunstaiicias, sólo han de ser conscientes (1931, 181). En cambio, v. Hippel planteó que para el dolo el autor, además de tener el conocimiento de las características del delito en el momento del hecho, debe tener en ese momento su representación (1903, 306). Como puede apreciarse, si bien Frank se planteó el problema del conocimiento del dolo como consciencia, no ahondó en él. Por su parte, v. Hippel desconoció totalmente la identificación de conocimiento con consciencia y exigió la representación de las circunstancias del tipo en el momento de la ejecución de la acción.

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Sin duda, exigir para el dolo la representación de las circunstancias en el momento del hecho conduce a consecuencias no deseadas. Lo cierto es que, en el momento del hecho, quien dispara sobre otro no se representa su edad, su sexo, la nocturnidad, etc., sino que su representación se concentra en aquellos detalles destinados a lograr dar en el blanco. Todo el resto desaparece en ese momento. Como muy bien se ha destacado, si la aceptación del dolo dependiera del hecho de que el autor en cada caso «piense» en el conjunto de circunstancias del tipo de delito, muchos hechos tendrían que ser excluidos del ámbito de lo doloso (Platzgummer, 1964, 35). En todo caso, si bien la identificación del conocimiento de las circunstancias del delito con su representación no resulta convincente y el problema queda abierto, sí resulta indiscutible el momento en que el sujeto debe disponer de ese conocimiento. La doctrina a este respecto se plantea unánimemente por un conocimiento actual, esto es, un conocimiento en el momento de la realización del hecho y rechaza, con razón, el llamado conocimiento potencial, esto es, una exigencia de conocimiento (Schewe, 1967, 27 y 126). En efecto, lo cierto es que plantear como suficiente para el dolo un conocimiento potencial de las circunstancias típicas abriría las puertas a la arbitrariedad ya que prácticamente se podría afirmar en todos los casos la existencia de este elemento del dolo. Bastaría con argumentar que el sujeto pudo haber conocido las circunstancias típicas. Un conocimiento potencial no es realmente un conocimiento, sino sólo una presunción de conocimiento establecida sobre la base de exigibilidad del mismo. Como se verá, un conocimiento potencial de las circunstancias típicas sólo podría servir para fundamentar una responsabilidad por un comportamiento imprudente {infra lección 10). En efecto, según veremos posteriormente la responsabilidad por hechos imprudentes se fundamenta en la inobservancia de un deber de cuidado exigido a una persona razonable en su actuar. El que ignora o aprecia erróneamente las circunstancias estando en condiciones de conocerlas correctamente, tendrá responsabilidad penal pues le era exigible ese conocimiento. En otras palabras, como el sujeto con mayor atención podría haber conocido esas circunstancias (conocimiento potencial), habrá infringido el deber de cuidado exigido. Habrá actuado, en consecuencia, imprudentemente. Sobre el particular volveremos, especialmente cuando tratemos el error de tipo (infra lección 13). Ahora bien, volviendo sobre la cuestión de qué se debe entender por conocimiento, desde luego, resulta absurdo imaginar que el au-

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tor deba durante toda la ejecución del hecho prestar atención a todas las circunstancias. El que está realizando el hecho, en el momento que está atando a su víctima, atiende sólo a ello. Todo lo demás no es atendido, es «inconsciente» pero está dominado por el sujeto, está sobrentendido. El autor no atiende al hecho de que se trata de un descampado, de un menor, que es de noche. Todas estas son circunstancias en las cuales el sujeto no está pensando, pero las domina. Están en su inconsciente y dominadas. El aspecto intelectual del dolo tiene que considerarse como la proyección de la consciencia del individuo en una situación dada en la que tiene lugar un proceso de interacciones entre los sujetos. Como por su propia naturaleza interactiva se trata de una realidad siempre cambiante, el conocimiento no puede tener siempre la misma intensidad, pues son múltiples los factores sociales, culturales y psicológicos que pueden tener relevancia para afirmar este elemento del dolo en cada caso concreto. Algunos estarán presentes y el sujeto atenderá a ellos, otros estarán en su «inconsciencia» pero estarán dominados. Resultan ilustrativos a este respecto los numerosos ejemplos que ofrece la sociedad moderna de esos «inconscientes dominados» y que ya forman parte de nuestra vida cotidiana como consecuencia del progreso técnico y científico. Se trata de una creciente gran cantidad de actos que por reiterativos se realizan automáticamente, como los cambios de marcha conduciendo un coche, las manipulaciones de textos utilizando un ordenador, la sintonización de una emisora de radio, encender la luz, contestar el teléfono. Se trata de comportamientos sobre elementos que no están en la primera línea de nuestra atención, pero sí dentro de ámbito de lo que dominamos y, por lo tanto, pueden darse por conocidos a efectos del dolo. Luego, dentro del ámbito del conocimiento actual, por tanto que satisface los requerimientos cognitivos del dolo, queda comprendido lo que está presente en el momento de la realización típica ya sea porque es atendido por el sujeto (está consciente) o porque se da por supuesto (es inconsciente dominado). Como ha destacado Díaz Pita (1994, 55), a la vista de la poca operatividad de las propuestas que identifican «conocimiento actual de las circunstancias» con «pensar en las circunstancias en el momento del hecho», se ha optado por tratarlo como un problema referido a la conciencia. En esta línea destaca Platzgummer (1964) que desarrolla la teoría de la co-consciencia. Señala este autor que «se trata de una conciencia que ciertamente no es considerada explícitamente, pero que es co-consciente con un otro contenido de conciencia considerado y que también tiene que ser co-considerado necesariamente en forma implícita» (Platzgummer, 1964, 83). Dentro del ámbito

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de lo co-consciente están para este autor las propias características del autor y sus obligaciones más o menos duraderas. Así, por ejemplo, la cualidad de funcionario público en el delito de prevaricación (art. 404 CP) no piensa en que tiene esa cualidad cuando está realizando el hecho, pero si está en su co-consciencia. En terminología del citado autor, «lo co-consciente co-pertenece también a la situación de decisión, respecto a la cual el autor tiene que configurar su decisión» {op. cit., 83). No obstante, el propio Platzgummer se contradice cuando afirma que la co-consciencia no posee el mismo desvalor que el pensar real y que el dolo fundado en el pensar real «pesa más gravemente que cuando a él algunas circunstancias sólo le son conscientes implícitamente» {op. cit., 93). Pareciera que Platzgummer, quien constantemente opone el pensar real «en eso» con la conciencia (un pensar no real en definitiva) estaría volviendo al conocimiento potencial que él, con razón, expresamente rechaza para el dolo, pues en todo caso sólo serviría para fundamentar la culpa o imprudencia {op. cit., 59). Establecido lo que se debe entender por conocimiento a efectos del dolo y el momento de ese conocimiento, queda todavía por aclarar el objeto de ese conocimiento, esto es, qué es lo que debe conocer el sujeto en el momento de actuar. El conocimiento ha de recaer sobre los elementos objetivos del tipo. Lo cual significa que el autor ha de tener conciencia de las circunstancias ambientales objetivas que coinciden con las que son integrantes del tipo penal. El problema que se plantea a este respecto es si el conocimiento se puede exigir respecto de todas las circunstancias objetivas sin distinción. Los elementos objetivos, como se ha explicado, están integrados por los elementos descriptivos y ios elementos valorativos {supra 3.1.1). El conocimiento de estos elementos, como ya se ha sostenido, ha de ser actual o, lo que es lo mismo, un conocimiento en el momento de la realización típica. Este momento del conocimiento respecto de los elementos objetivos-descriptivos no presenta problemas pues se accede a él con la mera percepción sensorial de los objetos. No obstante, hay que matizar que para el conocimiento de los elementos objetivo-valorativos y en particular respecto de aquellos que dependen de una complementación de carácter jurídica, no se exige un exacto conocimiento que presuntamente podría exigirse al que se desempeña en el mundo del derecho, es decir una exacta subsimción jurídica, sino el conocimiento de significación de acuerdo con la fórmula de la «valoración paralela del autor en la esfera del profano», esto es, la consciencia del autor del significado del concepto tal como éste es entendido en su propio ámbito social y cultural (Mezger, Tratado, II, 148).

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Con claridad, el citado autor señala que cuando se trate de características típicas normativas, además del conocimiento de su significación, no puede exigirse al profano en derecho «una subsunción formal de los hechos bajo la ley. Pero sí, ciertamente, es necesario, en orden a tal conocimiento de la significación, una valuación paralela del autor en la esfera del profano, o dicho más claramente: una apreciación de la característica del tipo en el círculo de pensamientos de la persona individual y en el ambiente del autor, que marche en la misma dirección y sentido que la valoración legal-judicial. Cuando se afirma que el sujeto debe haber conocido la significación de las diversas características del tipo, con ello se quiere dar a entender lo que sigue: respecto, v.gr. a la conciencia de la enfermedad mental, [...] no es suficiente el puro conocimiento de hecho de los síntomas de la enfermedad, acaso totalmente sin significación para el autor, ni, por otra parte, es exigible un diagnóstico en forma, en el sentido científico-psiquiátrico; pero sí debe ser consciente el autor de que la persona de que se abusa estaba mentalmente perturbada» [op. cit., 149, cursivas en el original. El supuesto de hecho está tipificado en el art. 181.2 2.1 CP). En resumen, a efectos del dolo basta que el sujeto tenga «conocimiento», en el sentido expresado anteriormente, de las circunstancias típicas objetivas en el momento de la realización del hecho. No obstante, es preciso tener presente que el aludido «conocimiento» recae sobre todas las circunstancias del hecho, por lo tanto, también respecto de las circunstancias no típicas y que pueden ser valoradas si ellas concurren, de acuerdo con su significado, en una segunda valoración del hecho, en el momento de la antijuridicidad, como podría ser, por ejemplo, la circunstancia de una previa «agresión ilegítima» por parte del sujeto pasivo en un delito de lesiones (supra 3.1.2.3). Como señala Díaz Pita (1994, 291), desde un punto de vista objetivo, por lo tanto operativo para un juez, el conocimiento es la «aprehensión objetiva de la situación global "pov parte del sujeto agente» (cursivas nuestras). Debe recordarse que la teoría del delito ofrece al intérprete un instrumento para el análisis jurídico penal de un hecho de la vida real. Es una propuesta metodológica, un modelo de interpretación del derecho, con una enorme utilidad práctica. El hecho es uno solo y es dividido en diferentes aspectos por exigencias del método analítico. Sin duda, el conocimiento del sujeto abarca muchos más aspectos que los elementos típicos. Sólo a efectos del dolo se exige el conocimiento de éstos, a dichos efectos sólo éstos tienen relevancia. Pero, como veremos, en el momento de la antijuridicidad, esta exigencia de conocimiento también se extiende a los presupuestos de las cau-

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sas de justificación. En caso contrario, según se verá, no podrá apreciarse la causa de justificación (infra 6.3.3.1). Por último, queda por hacer una última precisión respecto del elemento cognitivo y ésta supone relación con respecto a la certeza del conocimiento. Si hay una falsa percepción de la realidad, esto es, se está en un error respecto de im elemento típico, evidentemente no hay conocimiento. De ahí que a la condición de actual del conocimiento se deba agregar que ha de estar exenta de errores, esto es, ser correcta. Un error, esto es, una falsa apreciación o ignorancia de un aspecto de la situación global, como se verá oportunamente, puede llegar a producir efectos jurídicos diferentes, desde una exención de responsabilidad penal hasta una responsabilidad por un hecho imprudente. Ha habido y hay todavía una larga discusión sobre la naturaleza del error sobre un presupuesto de una causa de justificación. Para algunos, es un error de tipo, criterio que compartimos; para otros, un error de prohibición (infra 13.2.2.2; lección 19). Luego, y a modo de resumen, podemos señalar que por conocimiento a efectos del dolo se debe entender la aprehensión, en los términos expresados anteriormente, actual y correcta de los elementos típicos objetivos. En un sentido más amplio, no sólo a efectos del dolo, es la aprehensión actual y correcta de la situación global. 4.4.2. El aspecto volitivo del dolo

El aspecto psicológico volitivo, de conducción, en el dolo resulta fundamental (cf. Schewe, 1972, 111 ss.). El proceso psicológico de dirección del hecho ha sido atacado desde la psiquiatría y psicología en el sentido de que, si se exigiera, en muchos casos no se podría hablar de dolo. Se señalan los comportamientos por afecto o impulso y las llamadas acciones de cortocircuito. En todos estos casos resulta difícil señalar que el autor «quiso» el proceso que desencadenó, que hubo esa dirección final del hecho. Schewe {op. cit., 90 ss.) señala con razón que la raíz de esta discrepancia entre juristas y psiquiatras reside en que ambos ven el problema desde diferentes perspectivas. El psiquiatra ve el problema desde el punto de vista interno, de proceso de formación de la voluntad. Para el jurista este problema es propio del momento de análisis del sujeto responsable, esto es de todo lo subjetivo referido al sujeto y no a su actuar. Cuando el jurista se refiere al dolo, se refiere a la voluntad expresada, a la voluntad que se ha manifestado en el exterior. Lo que interesa destacar, en consecuencia, en el aspecto voli-

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tivo del dolo es la dirección de voluntad, como se proyecta el individuo en la relación social. Todo lo que diga relación con el problema cómo se ha tomado la resolución, no es un problema de injusto. Es un problema a decidir en el análisis del sujeto responsable. El dolo no es un simple querer, es una voluntad en realización, esto es, un querer que se materializa en actos. Luego, no hay dolo por faltar el elemento volitivo si el sujeto sólo tiene la voluntad de hacer algo y esta voluntad no se materializa en hechos que están dentro de la esfera de dominio del sujeto. Así, no hay voluntad, por lo tanto tampoco dolo, si el sujeto le paga un billete aéreo a una persona con la esperanza de que el avión se caiga, pues el hecho de que dicho accidente ocurra no puede ser dominado por el autor.

4.5.

La clasificación del dolo

Las diferentes formas de manifestación del dolo se puede clasificar en dos grandes categorías. En la primera, que es la común y predominante, tienen cabida todas aquellas formas de manifestación en que, cualquiera que sea su naturaleza, el dolo sigue conservando sus características esenciales y es suficiente para calificar al hecho como doloso. En la segunda, incluiremos aquellas manifestaciones del dolo que son irrelevantes a efectos de la clasificación del hecho como doloso y que incluiremos bajo el epígrafe «otras clasificaciones», ya que es muy difícil encontrar un elemento común para todas ellas. 4.5.1. Clasificación común predominante

Conforme a ella, se distingue entre dolo directo o dolo de primer grado, dolo de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado y dolo eventual. El dolo directo es aquel en que la realización típica llevada a cabo es justamente la perseguida por el autor. Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro y le dispara acertándole en el corazón. El dolo de consecuencias necesarias es aquel en que se produce un hecho típico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y que, por eso mismo, es conocido y querido por él. Por ejemplo, Juan que quiere matar a su enemigo coloca una bomba en el avión en que viaja. Necesariamente la muerte de su enemigo irá acompañada de la muerte de los otros pasajeros y de la tripulación. 69

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El dolo eventual, en principio, sería aquel en que la realización perseguida lleva consigo un hecho típico probable con el cual el autor cuenta dentro de la realización llevada a cabo. Por ejemplo, un conductor de un automóvil que ha apostado que atravesará la ciudad en menos de media hora, ve como un anciano en la próxima esquina se dispone a atravesar a la otra acera confiado en el derecho que le confiere un paso de cebra. El conductor se representa como probable que pueda atropellar al anciano que ya se encuentra en medio de la calzada pero contando con la probable muerte del anciano, no se detiene, pues desea ganar la apuesta. Efectivamente, atropella al peatón que muere instantáneamente. El dolo eventual desde antiguo ha presentado grandes problemas conceptuales, sobre todo por su proximidad con la culpa consciente. De ahí que las diferentes propuestas doctrinales explicativas del mismo se centren en la búsqueda de criterios que permitan con certeza afirmar que, frente a un caso dado, el sujeto ha actuado con dolo y no simplemente de forma imprudente. Como puede apreciarse, no se trata sólo de una problema dogmático, sino antes que nada de un problema político-criminal ya que, a una conducta donde los elementos cognitivos y volitivos del dolo aparecen difusos, se le va a aplicar el marco penal de la conducta dolosa. Por eso, las diferentes teorías del dolo eventual se ven en la necesidad de explicar el porqué del castigo más grave y, en consecuencia, ofrecer criterios para fundamentar dogmáticamente que frente a una conducta dada se está ante una conducta dolosa y no culposa. En definitiva, una vez justificada político-criminalmente la necesidad de una pena más grave para estos casos, se trata de situar la frontera entre culpa consciente y dolo eventual (Díaz Pita, 1994, passim). 4.5.2. Fundamentos político-criminales del dolo eventual

El propio V. Liszt (Tratado, 270 ss.) había llamado la atención sobre la dimensión político-criminal de la teoría del dolo eventual al señalar que había servido para sancionar en la segunda mitad del siglo xix las actuaciones de los socialdemócratas por delitos contra la ley de prensa o de instigación al alzamiento del pueblo. Liepmann, discípulo del anterior, a principios de siglo indicaba que el dolo eventual era expresión de la lucha de clases, pues en definitiva toda decisión al respecto llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo el que actuaba con dolo eventual (1921, 79). En la misma línea de reconocer el carácter político-criminal del dolo eventual, Kohlrausch señalaría «que desde un punto de vista po-

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lítico-criminal el tratamiento del dolo eventual resulta imprescindible: la intensidad del ánimo criminal es igual en ambas clases de culpabilidad» y que por eso «los casos de dolo eventual desde un punto de vista político-criminal son equivalentes a los de dolo directo» (1921, 169-170). Para este autor, el dolo eventual, en consecuencia, tendría una justificación político-criminal: el dolo eventual resultaría necesario porque presenta la misma intensidad criminal que el dolo directo. Según hemos venido señalando, el principio político-criminal de necesidad es el que transversalmente informa todo el sistema penal. En el injusto, este principio se concreta en la necesidad de protección de bienes jurídicos. La tipificación de una conducta cumple, entre otras funciones, una de instrucción o de advertencia sobre los procesos que los sujetos deben evitar pues implican una afección a un bien jurídico, bien sea porque van en la dirección de afectarlos (dolo) o porque implican un riesgo de afección (culpa o imprudencia). El comportamiento queda desvalorizado por su relación con el bien jurídico y por eso quiere impedirlos el legislador. Su prohibición resulta necesaria para la protección de bienes jurídicos. Ahora bien, los procesos prohibidos son los dolosos y los culposos. Son únicamente estos dos procesos los que el derecho quiere evitar sin que se reconozca una tercera posibilidad. El problema en relación con el dolo eventual es el de establecer su lugar dentro de ellos. Ciertamente en el dolo eventual no hay un proceso en dirección a la afección de un bien jurídico. Todos los autores recalcan que, en el dolo eventual, sólo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho típico. Esto significa que si desaparece ese alto riesgo o probabilidad no hay dolo eventual. Por tanto, pareciera que el dolo eventual queda dentro de los procesos que son propios de la culpa. Precisamente por eso, porque el dolo eventual tiene una estructura más próxima al delito imprudente, cuestión que de momento queda planteada como hipótesis, su conceptuación dogmática nos parece oportuno dejarla para más adelante {infra 10.7.3). 4.5.3. Otras clasificaciones

A partir de la clasificación de los delitos según su forma de afección al bien jurídico entre delitos de lesión y de peligro (supra 2.5.4), se habla de también de un dolo de lesión y de un dolo de peligro. Esta clasificación no tiene especial importancia, pues no implica una mayor diferenciación en el contenido del dolo, que sigue siendo en ambos casos conocimiento y voluntad de la realización típica. El problema no está en el dolo, sino en la estructura del tipo legal. Una vez 71

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determinada ésta se puede presentar una situación especial en relación con el contenido del dolo en el sentido de que no se quiere una lesión sino sólo una puesta en peligro del bien jurídico. Se suele usar también el término dolo general. Con él se quiere abarcar dentro del dolo no sólo las circunstancias típicas, sino también aquellas que puedan surgir del hecho mismo realizado. Tal sería el caso del asesino que abandona a su víctima creyéndola muerta en circunstancias en que sólo está desvanecida, pero ésta muere posteriormente de frío por la fuerte helada que cae en la noche. Estos casos se han querido resolver con el dolo general, incluyendo dentro del dolo estas consecuencias posteriores. Realmente lo que hay en estos casos es un problema de imputación objetiva del resultado a la realización típica que ha de resolverse con el criterio de si el resultado es adecuado o no a la realización típica, de acuerdo con la teoría de la adecuación {infra 6.3.2). En general, se señala que todos los actos de encubrimiento del hecho aparecerían adecuados para imputar objetivamente el resultado a la realización dolosa típica. Dentro de esta constelación de casos quedan comprendidos supuestos como lanzar el cuerpo al río o enterrar al sujeto creyéndolo muerto.

4.6.

Los elementos subjetivos específicos del tipo

En ciertos tipos legales, se puede observar que aparte del dolo aparecen otros elementos subjetivos específicos que contribuyen a la precisión del injusto. Dentro de la categoría de elemento subjetivo del injusto quedan comprendidos los ánimos, como el ánimo de lucro que se exige al autor en el delito de hurto (art. 234 CP), las intenciones, como la de descubrir un secreto de empresa (art. 278 CP). Estos elementos subjetivos son diferentes al dolo, pero lo acompañan. 4.6.1. Funciones de los elementos subjetivos

Los elementos subjetivos cumplen tres funciones básicas. En primer lugar, tienen una función constitutiva del tipo y, por ende, del injusto. Sin su consideración no puede establecerse la tipicidad correspondiente. Así, por ejemplo, en el hurto es indispensable el ánimo de lucro, esto es, de apropiarse de la cosa mueble ajena (art. 234 CP) y en la falsificación de documento, el ánimo de ponerlo en circulación (art. 395 CP). Sólo así en uno y otro caso el comportamiento puede ser relacionado con un bien jurídico, con el patrimonio, en el caso del hurto, o con la fe pública, en el segundo caso.

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En segundo lugar, los elementos subjetivos del tipo cumplen una función garantizadora, pues vienen a precisar el tipo legal, a dar cumplimiento al principio de certeza (vol. I, 9.1.1.2.2). Su inclusión dentro del tipo tiende a excluir la vaguedad y constituye un obstáculo a la arbitrariedad. Así, sin el ánimo de lucro, cualquier extracción de una cosa mueble ajena, aun cuando se hiciera para salvarla de un daño, sería punible. Del mismo modo lo sería una falsificación hecha por pura diversión o con afán de coleccionismo de firmas falsificadas. En tercer lugar, los elementos subjetivos pueden tener una función anticipadora de la punibilidad, en particular los llamados elementos subjetivos de intención trascendente. En estos casos, al legislador le basta con la comprobación de la mera intención del sujeto, prescindiendo de la realización objetiva de dicha intención, para estimar consumado el delito. Así, en la falsificación de un documento, si el bien jurídico protegido es la fe pública, para la consumación del delito lo lógico sería exigir dos actos. Un primer acto de falsificación propiamente dicha, de una firma por ejemplo en un pagaré, y un segundo acto de puesta en circulación de dicho documento falso. Pero el legislador, como puede observarse de la lectura del correspondiente tipo penal (art. 395 CP) prescinde del hecho objetivo de la puesta en circulación y estima consumado el delito con la comprobación del ánimo del sujeto de poner posteriormente en circulación el documento. 4.6.2. Clasificación de los elementos subjetivos

Se suele distinguir entre elementos subjetivos de intención trascendente, de tendencia, de expresión y psicológico-situacionales. 4.6.2.1. Elementos subjetivos de intención trascendente

Es el caso más característico de elemento subjetivo. Se trata de tipos penales que incluyen entre sus elementos típicos una subjetividad del autor que va más allá de la realización objetiva exigida. Así, en el caso del art. 281 CP se castiga la distracción de mercancías del mercado con la «intención de desabastecer un sector del mismo». En este caso, se requiere del dolo respecto del acto de distraer y, además, un elemento subjetivo específico que es la intención trascendente de desabastecer un sector del mercado. No se requiere que objetivamente se produzca el efectivo desabastecimiento. Precisamente porque no se requiere este resultado objetivo, se habla en estos casos de delitos de

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resultado cortado o, con más precisión, de delitos en que el legislador prescinde del resultado. Otro subcaso de elemento subjetivo de intención trascendente lo constituye el de los delitos mutilados en dos actos o, mejor, de dos actos reducidos a uno o en que el legislador prescinde de uno. Un ejemplo de este supuesto se encuentra en el art. 278 CP en que se castiga al que se apoderare de alguno de los objetos allí señalados «para descubrir un secreto de empresa». Al legislador le basta con el apoderamiento y no requiere el acto posterior que debiera seguir al de apoderamiento, de poner en circulación. 4.6.2.2. Elementos subjetivos de tendencia

Quedan comprendidos dentro de esta categoría aquellos casos en que la acción va acompañada de determinado ánimo que es indispensable, pues de otro modo no sería posible concebirla. Así sucede en términos generales en los delitos en contra de la libertad sexual y en particular en el delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP en que sólo puede subsumirse dentro del tipo un tocamiento siempre que vaya acompañado de una tendencia lasciva por parte del sujeto. De otro modo no podría delimitarse este comportamiento, por ejemplo, de un reconocimiento médico. 4.6.2.3. Elementos subjetivos de expresión

Son aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad y lo actuado. Como existe tal disconformidad, ella requiere de una expresión subjetiva. El caso característico es el del falso testimonio que está previsto en el art. 458 CP. Es una cuestión discutida, pues para algún sector de la doctrina no sería necesario el elemento subjetivo y bastaría con la disconformidad objetiva (Torio, 1965, 54). 4.6.2.4. Elementos subjetivos psicológico-situacionales

Estos elementos expresan una determinada relación del sujeto con la situación en que se encuentran y, por tanto, también están más allá de lo que requiere el dolo. Así, en los delitos especiales previstos para funcionarios públicos, el propio tipo exige que el sujeto actúe en función pública, con finalidad pública. Ello requiere un elemento subjetivo psicológico-situacional consistente en que el sujeto tenga una actitud consciente respecto de la posición de finalidad pública en que se encuentra. 74

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Una característica distintiva de estos elementos subjetivos psicológico-situacionales, es que no sólo son compatibles con el dolo, sino también con la imprudencia. De hecho, en el art. 447 CP se encuentra prevista la prevaricación imprudente del juez o magistrado. Estos funcionarios tienen que subjetivamente estar conscientes de su posición y finalidad pública. Los demás, en cambio, son incompatibles con ésta. Piénsese, por ejemplo, en la imposibilidad lógica de «sustraer imprudentemente una cosa mueble con ánimo de lucro». Dentro de estos elementos subjetivos psicológico-situacionales quedan comprendidas las actitudes de «contar con» o «decidirse por» que definen el dolo eventual o de «confiar en» que precisa la imprudencia con representación {infra 10.7.3).

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EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD

5.1.

Cuestiones generales

La determinación de la tipicidad de una situación social concreta es el resultado de un juicio valorativo de atribución de esa situación, a la que, en forma abstracta y genérica, se encuentra definida en un tipo penal. Si la situación social concreta es atribuible, se habrá establecido la tipicidad y con ello el primer elemento del injusto. La atipicidad de la situación es justamente lo contrario, esto es, que no es atribuible al tipo penal. Ahora bien, con el objeto de precisar y facilitar la sistematización de las causas de atipicidad es preciso recordar, de acuerdo con lo explicado anteriormente (supra 2.2), que los tipos penales son el continente de un proceso de vinculación entre sujetos que está determinado por una acción típica, que se realiza en un determinado ámbito, especificado por los demás elementos que le dan estructura al tipo penal. Éstos son los llamados elementos objetivos que junto con la acción y los elementos subjetivos referidos al actuar del sujeto, conforman en su conjunto y en referencia al bien jurídico protegido una vinculación social desvalorativa (supra 2.1; 3.1; 4.2). En efecto, este desvalor situacional es definido por el legislador a partir del bien jurídico que quiere proteger. El legislador en cumplimiento del principio de legalidad define estrictamente mediante los llamados elementos típicos, procesos específicos de vinculación entre sujetos en un determinado ámbito social. Estas vinculaciones constituyen im desvalor de carácter social en tanto que en una valoración ex ante significan un peligro o riesgo para dicho bien jurídico. Este desvalor es un desvalor situacional específico determinado por el alcance de la propia norma. 77

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De esta forma, el Juez en la determinación de la tipicidad debe considerar tanto los elementos por los cuales se estructuran los tipos penales (elementos objetivos y subjetivos) como la significación desvalorativa del hecho (supra 2.2).

5.2.

Las teorías causales y la determinación de la tipicidad

En la historia de la moderna teoría del delito, la determinación de la tipicidad ha estado desde un comienzo sujeta a los criterios que brindaba la teoría causal de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non. Conforme a esta teoría, sería típica aquella conducta que apareciera como causa de un resultado y sería causa del resultado aquella que si se suprimiera mentalmente haría que ese resultado desapareciera. La aparición de esta fórmula propia de la física en la teoría del delito se debió a la influencia del positivismo decimonónico. Así, para el causahsmo naturahsta (vol. I, 15.3.1), la tipicidad quedaba establecida con la comprobación de una relación causal entre un movimiento corporal (la acción) y un resultado en el mundo exterior que, de modo general, todo delito produciría (Liszt, Tratado, II, 304 ss.). Pronto se restringiría el ámbito de la teoría de la causalidad a los llamados delitos de resultado en oposición a los delitos de mera actividad, ya que sólo en los primeros la consecuencia forma parte de su estructura típica (Mezger, Tratado, I, 222 ss.). Dentro de la categoría «delitos de resultado», se inscriben aquellos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o peligro del bien jurídico separada espacial y temporalmente de la acción del autor (Roxin, DP, 328). Se suele poner como ejemplo el homicidio, las lesiones o los daños. En estos delitos, la acción típica «matar», «lesionar» o «dañar» requiere la producción de una afección de los bienes jurídicos «vida», «salud individual» y «patrimonio» respectivamente. En estos delitos, el resultado material de «muerte», «lesión» o «daño» que recae sobre el objeto de la acción, esto es, sobre la persona o el bien, se identifica con el resultado valorativo de afección del bien jurídico. De este modo, de acuerdo con esta línea de pensamiento, dicho resultado formaría parte de la estructura del correspondiente tipo penal. Se trata, en definitiva, de acciones típicas que se expresan con verbos perfectivos o desinentes, esto es, verbos que expresan una acción que tiene que ser llevada a término para que realmente se entienda realizada la acción de que se trate.

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En cambio, dentro de la otra categoría «delitos de mera actividad» quedarían comprendidos todos aquellos delitos en que la conducta típica se agota con su realización, sin que la estructura típica exija un resultado externo separable de la acción. Constituyen ejemplos de esta clase de delitos, el de allanamiento de morada en que basta la entrada o permanencia del sujeto contra la voluntad del morador (art. 202 CP), y el de injurias, en que aparece suficiente con la expresión o acción lesiva para la dignidad de otra persona (art. 205 CP). Sin embargo, a pesar de que existe unanimidad en que la causalidad es un problema sólo privativo de los delitos de resultado, lo cierto es que la importancia que se le ha dado ha sido y es exagerada teniendo en cuenta los límites de su aplicación. La explicación de esta hipertrofia la ha puesto de manifiesto con agudeza Rodríguez Muñoz (en Mezger, Tratado, I, 258): «La bibliografía que surge en esta época se muestra en verdad muy orguUosa del nuevo tema dogmático, pero nunca se planteó la cuestión básica en orden a la importancia jurídico-positiva de él. Y lo que es peor, se mantuvo, no obstante la generalización de la teoría, en el terreno de los ejemplos especiales que habían sido tomados de los delitos contra la vida y la integridad corporal, incorporando tan sólo en ocasiones el incendio. Así ha surgido de un único ejemplo el dogma causal, sin que haya tenido efecto una verdadera inducción, esto es, en realidad de manera totalmente deductiva, a la vez que por aquellos mismos años (1872) recibe esta construcción del tipo en las Normen de Binding una infraestructura con medios procedentes de la teoría general del derecho. La época que sigue descuidó en extremo el tratamiento científico de la Parte especial, y trabajó la Parte general de un modo que esencialmente se adaptaba a los delitos de homicidio. Así no debe extrañarnos que las doctrinas generales se pudieran desenvolver con especial facilidad en los delitos de homicidio, pues casi exclusivamente habían sido obtenidas de ellos» (cursivas en el original). La doctrina mayoritaria entiende que en estos delitos la afección del bien jurídico forma parte de la estructura del tipo penal y que, por lo tanto, la determinación de la tipicidad exige que se acredite que la lesión del objeto de la acción (persona o cosa) que se identifica con la afección del bien jurídico esté vinculada causalmente a la acción típica y que esta afección se le pueda imputar como obra suya al inculpado. Si no se pudiera, entonces éste no habría matado, lesionado o dañado y, en consecuencia, tendría que concluirse que la conducta es atípica pues faltaría un elemento estructural del tipo objetivo (Roxin, DP, 345).

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Por eso, según Roxin, para la imputación de la lesión del objeto de la acción (muerte, lesión o daño) al inculpado son necesarios dos pasos: a) que con el auxilio de las teorías del nexo causal se pueda establecer una relación causa a efecto entre la acción del sujeto y el resultado lesivo del objeto de la acción; y b) posteriormente un examen del hecho conforme a ciertos criterios valorativos y de racionalidad con el objeto de establecer límites a la causalidad, ya que a pesar de que el autor pueda haber causado el resultado, éste puede no serle imputable objetivamente. Roxin (DP, 346) pone como ejemplo el caso del que convence a otro para que tome un avión que posteriormente se estrella. Sin duda, hay una relación causa-efecto entre el consejo y la muerte del pasajero, pero ese resultado no puede ser imputado objetivamente al convincente amigo de la víctima, ya que el resultado se debe a la pura casualidad y ha estado fuera de su control. Roxin desarrolla a continuación (DP, 362 ss.) una aguda exposición de casos en los cuales se debe excluir la imputación del resultado como hecho objetivo del autor. En definitiva, para esta línea de pensamiento es el desvalor de resultado el que se constituye como el único fundamento de la tipicidad y en definitiva también del injusto. La coherencia con este planteamiento exige a sus autores que la afección al bien jurídico se plantee como un problema de imputación objetiva del resultado a la acción en el ámbito de la tipicidad. 5.2.1. Posición personal

La propuesta que se expondrá a continuación parte de la premisa de que los tipos penales expresan formas concretas de prohibiciones (si son de acción) o mandatos (si son de omisión). Estas prohibiciones o mandatos van dirigidas a personas que pueden infringirlas realizando acciones prohibidas u omitiendo acciones mandadas que puedan significar un riesgo para los bienes jurídicos. La norma no puede impedir la producción de resultados sino sólo prohibir acciones que puedan producirlos o mandar acciones que puedan evitarlos (Kaufmann, 1954; Zielinski, 1973). Ahora bien, conforme a nuestra perspectiva y de acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente (supra 2.2), el fundamento del injusto no reside sólo en el desvalor de acto o en el desvalor de resultado. Entendemos que ambos desvalores constituyen su fundamento, pero a niveles diferentes del análisis. El desvalor de acto es fundamento de la tipicidad y el desvalor de resultado, de la antijuridicidad. Se trata de dos momentos valorativos diferentes. En el primero se tra80

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ta de determinar ex ante si la conducta típicamente definida llevada a cabo por el autor creó un riesgo para el bien jurídico y, en el segundo, si ex post el resultado de afección del bien jurídico fue plasmación de dicho riesgo. Se trata de juicios valorativos distintos, de un juicio de atribución para la tipicidad y de un juicio de imputación objetiva para la antijuridicidad. De esta forma, la determinación de la tipicidad requiere la comprobación de la concurrencia del desvalor de acción típico. Este desvalor de acción constituye el núcleo del desvalor situacional típico que se conforma con la concurrencia en el hecho dado de los demás elementos estructurales del tipo. En cambio, el desvalor de resultado que, de acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior, es un problema de la antijuridicidad, no está asociado al resultado material que es el que recae sobre el objeto de la acción típica. Este resultado material perteneciente al mundo de los sentidos no es más que un dato fáctico importante pero no definitorio para el juicio ex post de desvalor de resultado de afección del correspondiente bien jurídico. En los ejemplos propuestos, el resultado de muerte, lesión o daño que está asociado causalmente a la acción típica es simplemente un dato para una posterior imputación objetiva de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a la realización típica. En otras palabras, se tendrá que determinar si al desvalor situacional típico siguió el desvalor de resultado y, con ello, la necesaria realización del principio de lesividad que condiciona la existencia de un injusto, nullum crimen sine injuria {supra 2.4). En las formas imperfectas de ejecución, actos preparatorios o tentativa, hay simplemente una puesta en peligro del bien jurídico. En los delitos consumados, si el delito es de lesión debe cumplir con la exigencia de lesión efectiva del bien jurídico. Si es de peligro, bastará con la simple puesta en peligro del bien jurídico si es de peligro concreto y con la mera creación de un peligro, si es de peligro abstracto (supra 2.5.4). Como ha podido apreciarse, la doctrina mayoritaria identifica dos conceptos de resultado diferentes en los llamados delitos de resultado. Identifica el resultado material separable de la acción, que sería un elemento estructural del tipo, con el resultado valorativo de afección a un bien jurídico. Conforme a nuestro punto de vista, el resultado físico no es un problema jurídico, es simplemente un dato fáctico que en el momento oportuno pondrá a disposición del intérprete el atestado policial y/o el informe de los peritos balísticos y/o de los médicos forenses que, sin duda, será importante para la valoración ex post del resultado de lesión o puesta en peligro del bien jurídico. El resultado 81

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muerte si se trata de un homicidio, la herida si se trata de una lesión o la rotura de una cosa si se trata de un daño, comprobable empíricamente, no es más que la manifestación social de la realización típica, como lo es la aparición en un periódico del artículo ofensivo en el delito de injurias o la entrada o permanencia del extraño en el allanamiento de morada. Planteadas así las cosas, a nuestro entender no resulta pertinente a efectos de la determinación de la tipicidad una distinción entre delitos de resultado material y de mera actividad. En ambas categorías de delito, la tipicidad requiere la comprobación de la acción típica de riesgo para el bien jurídico protegido, esto es, de una acción contraria a la norma que ex ante pronostique im riesgo para el bien jurídico. Será en la antijuridicidad el momento de examinar si ese riesgo se concretó en una afección del bien jurídico bien sea en forma de lesión efectiva, si se trata de un delito de lesión, o de puesta en peligro, si se trata de una forma imperfecta de ejecución o de un delito de peligro. Es este resultado el que cuenta para el jurista en la configuración del injusto, sólo ese resultado que da cumplimiento al mandato del nullum crimen sine iniuria. Este planteamiento guarda coherencia con lo que manifestábamos anteriormente en relación con la norma y el carácter independiente de las normas permisivas respecto de las imperativas. Si se reconoce esta independencia, forzosamente se tendrá que admitir la existencia de la antijuridicidad como categoría independiente de la tipicidad y el respectivo fundamento de cada una de estas categorías en el desvalor situacional (para la tipicidad) y en el desvalor de resultado (para la antijuridicidad), lo que en último término no viene a ser más que coherencia con nuestra afirmación de que la tipicidad es sólo indicio de antijuridicidad y, en consecuencia, de delito. En cambio, la doctrina mayoritaria, que sigue fundamentalmente los planteamientos de Roxin, entiende que la imputación del resultado, o sea la afección de un bien jurídico, es un problema propio y privativo de los llamado delitos de resultado que tiene que ser resuelto en el injusto. Esta línea de pensamiento identifica la lesión del objeto de la acción con la lesión del bien jurídico que constituye la misma cosa. Por eso, para sus sostenedores lo fundamental es establecer que dicho resultado es imputable a la acción. Para establecer dicha relación, recurren en primer lugar a la teoría de la equivalencia de las condiciones y, una vez establecida la relación de causalidad conforme a esta teoría, la someten a un examen de acuerdo a criterios de carácter valorativo que corregiría los excesos a que puede llevar una mera causahdad (Roxin, DP, 325 y 361 ss.). Por eso, coherentemen-

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te, y al contrario de lo que aquí se plantea, la doctrina mayoritaria sostiene que la tipicidad exige copulativamente la creación de un riesgo al margen del riesgo permitido y que el resultado se presente como realización del riesgo creado. Se puede apreciar, a partir de esta doble exigencia, una unificación del desvalor de acto y de resultado en el momento de la tipicidad. El desvalor de acto quedaría consumido por el desvalor de resultado. A nuestro entender, desvalor de acto y desvalor de resultado constituyen categorías autónomas que conjuntamente dan fundamento al injusto. El desvalor de acto constituye el núcleo del desvalor situacional típico y éste, el fundamento de la tipicidad. Por su parte, el desvalor de resultado es el fundamento de la antijuridicidad. Sin embargo, es posible apreciar coincidencias y también diferencias con el pensamiento de la doctrina mayoritaria. En primer lugar, si bien coincidimos con Roxin, como lo ha hecho notar él mismo haciendo referencia a la tesis aquí expuesta (DP, 365), en que los criterios de imputación objetiva que él expone son causas de atipicidad, no existe tal coincidencia, en cambio, respecto a su naturaleza jurídica. Si para él constituyen casos en que el resultado de lesión del bien jurídico no puede ser imputado al autor como obra suya, luego de casos en que no hay desvalor de resultado imputable al autor, para nosotros constituyen casos de ausencia de desvalor de acción o de ausencia de un elemento estructural del tipo penal. En segundo lugar, si bien también coincidimos en que el injusto requiere una afección al bien jurídico y que éste es un problema de imputación objetiva al autor, diferimos respecto del momento de tal valoración y también respecto de la causalidad como criterio para la misma valoración. Entendemos que este problema debe ser analizado en la antijuridicidad y que éste es un problema puramente valorativo en el que la relación de causalidad no pasa de ser un dato no jurídico para dicha valoración. En tercer lugar, para nosotros la validez de estas causas de atipicidad, en tanto que son casos que suponen la ausencia de un elemento estructural del tipo o de desvalor de acción, alcanza no sólo a esta categoría de delitos, sino también a los de mera actividad. En la exposición que se hará a continuación de las causas de atipicidad, se podrá constatar que se incluyen como causas de atipicidad casos que para Roxin constituyen supuestos que excluyen del desvalor de resultado en los delitos de resultado y se reordenan conforme a nuestros criterios respecto de la teoría del tipo penal. 83

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5.3.

Las causas de atipicidad o de no atribución

Luego, conforme a lo que se ha expresado previamente (supra 6.1), podemos clasificar en dos grandes categorías las causas de atipicidad. Dentro de la primera categoría, quedarían comprendidas las que impiden la atribución del hecho por faltar un elemento estructural del tipo y, dentro de la segunda, las que impiden la atribución por estar ausente el desvalor social típico en el hecho concreto. La primera categoría de causas de atipicidad considera el tipo a partir de cada uno de los elementos que componen el complejo desvalorativo típico. En cambio, la segunda lo considera globalmente en su significación desvalorativa que ha sido determinada ex ante con la comprobación de su relación de conflicto con el bien jurídico en un ámbito que ha sido definido previamente por la norma. 5.3.1. Causas de atipicidad por faltar un elemento de la estructura del tipo

Dentro de estas causas de atipicidad hay que considerar las que surgen a partir de la comprobación de la ausencia en un hecho dado de alguno de los elementos estructurales que componen el tipo penal, ya sean objetivos o subjetivos. Por ejemplo, la ausencia de alguna de las características típicas referidas al sujeto activo en los delitos especiales (el sujeto no es funcionario público en la malversación del art. 432 CP) o de algún elemento objetivo o subjetivo cuya concurrencia exige el correspondiente tipo penal (en el hurto del art. 234 CP la no condición de ajena de la cosa o la ausencia de ánimo de lucro en la sustracción). También sucede los mismo en aquellos delitos en que el respectivo tipo exige actuar en contra de la voluntad del sujeto pasivo, como ocurre, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual, art. 178 y ss. CP, y en el hurto, art. 234 CP. En ambos casos, el consentimiento se constituye claramente en una causa de atipicidad por falta de un elemento típico. En efecto, en los ejemplos propuestos, no hay tal delito contra la libertad sexual sino una relación libremente consentida, ni un delito de hurto, sino una donación. No obstante, hay que dejar claro que sólo en estos casos el consentimiento se constituye en causa de atipicidad por falta de un elemento típico. Como se verá (infra 6.2.3), el consentimiento es una causa de atipicidad que afecta a la significación desvalorativa del tipo.
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Pero aparte de estas causas de no atribución por falta de un elemento de la estructura del tipo, hay otras de la misma especie que por su importancia consideraremos en epígrafes especiales. Se trata de los supuestos en que no se da la vinculación social típica y del error. Ambos son casos de no atribución por falta de un elemento de la estructura del tipo. 5.3.1.1. Falta de un elemento estructural del tipo: ausencia de vinculación social típica La acción en el tipo, según ya se ha explicado (supra 3.1), es un elemento valorativo que cumple una función importante dentro del tipo penal pues es el vehículo de comunicación entre el sujeto activo y el pasivo. Con la acción se establece la vinculación social. De este modo, los casos de ausencia de acción constituyen supuestos de ausencia de vinculación social y, por lo tanto, en esta medida también supuestos en los que falta un elemento de la estructura del tipo. Hay que distinguir entre aquellos casos en que lisa y llanamente no hay acción y los que no hay acción idónea para establecer la vinculación social. 5.3.1.1.1. No hay vinculación social porque no hay acción: los actos reflejos, el hipnotismo, el sueño, la embriaguez letárgica y la fuerza irresistible

En doctrina, se señalan diferentes casos de ausencia de acción. Cuentan entre éstos los actos reflejos e inconscientes, como los llevados a cabo durante un estado de hipnotismo, sueño, embriaguez letárgica. No habría acción porque no están dotados de sentido. El acto reflejo no pasa por los centros superiores cerebrales y, en consecuencia, no puede ser dominado. Los actos inconscientes, si bien pasan por los centros superiores cerebrales, quedan precisamente dentro del ámbito de lo no dominable. De todos modos, en este ámbito se puede presentar el problema de aquellas situaciones en que el sujeto provoca su acto reflejo o su estado de inconsciencia precisamente buscando su impunidad. Se trataría de aquel sujeto que utiliza como medio el acto reflejo o inconsciente para cometer el delito. Sería el caso de aquel que sabiendo que tiene un tic nervioso que empuja violentamente su pierna hacia arriba, se coloca al lado de un jarrón de porcelana valioso o del que conoce de antemano el daño que va a realizar bajo los efectos de la hipnosis. 85

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Tratándose de estos supuestos, la doctrina no ha considerado una ausencia de acción teniendo en cuenta que en su origen estos actos estaban dotados de sentido, pues el sujeto sabía con anterioridad lo que iba a suceder y se aprovecha de ello. En definitiva, se considera que la acción se comenzó a realizar en el momento en que el sujeto se colocó libremente en la situación. La valoración del comportamiento como típico se retrotrae en el tiempo al instante en que el sujeto, según los ejemplos propuestos, se coloca al lado del jarrón de porcelana o se hace hipnotizar o se autohipnotiza. En doctrina, se habla en estos casos de actio liberae in causa, esto es, de acciones que son libres en su causa. La doctrina de la actio libera in causa, con origen en el derecho canónico, nació originalmente para abarcar dentro de lo punible los casos en que el sujeto provocaba voluntariamente su inimputabilidad, por ejemplo el estado de embriaguez, para cometer en dicho estado el delito, pero ciertamente es aplicable también a todo el injusto (Joshi, 1992, 61 ss.). Su aceptación en la doctrina ha sido problemática pues implica considerar en el análisis del hecho punible una situación anterior no típica (hacerse hipnotizar no está prohibido) para valorar como típico un hecho que en el momento de su realización tampoco lo será, pues no habrá acción. Por eso se dice que las actio liberae in causa vulneran el principio de simultaneidad, conforme al cual todos los elementos del delito tienen que darse al mismo tiempo. En efecto, no debe perderse de vista que la teoría del delito como tributaria del método analítico distingue entre diferentes elementos y niveles sólo a efectos de facilitar el análisis, pero el hecho es uno solo. Como es obvio, tampoco habría acción en aquellos casos en que el sujeto es utilizado como mero instrumento de otro. Tal caso sería el de la persona que es empujada por otro encima de una pieza delicada que se rompe. No habría acción típica respecto del sujeto que es empujado, pues para éste carecería de sentido y significación. Son los casos que conforme al antiguo CP quedaban comprendidos dentro de la eximente de responsabilidad criminal conocida como «fuerza irresistible» (art. 8.9.1 del CP derogado). La no aparición de esta causa de exención de responsabilidad criminal dentro del listado del art. 20 del CP vigente no significa obviamente que estos supuestos no estén exentos de responsabilidad criminal. Como se trata de casos de ausencia de acción, segiin hemos visto, es suficiente para fundamentar jurídicamente la exención con lo dispuesto en el art. 10 del CP, que exige para que haya delito o falta una «acción u omisión» dolosa o imprudente penada por la ley.

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5.3.1.1.2.

No hay vinculación social porque o bien no hay acción idónea para establecerla o no hay sujeto con quien establecerla: la tentativa absolutamente imposible

Se trata de aquellos casos en que la acción ejecutada no puede ser valorada objetivamente como acción típica desde el bien jurídico protegido. Hay acción, pero no acción en el sentido del tipo en aquellos casos en que la acción dada no puede ser atribuida pues no constituye un riesgo para el bien jurídico. Por lo cual, se trata de casos en que no se ha producido la vinculación social típica y, por lo tanto, de un supuesto específico de falta de un elemento estructural del tipo. Se trataría, en términos genéricos, de los supuestos de tentativa absolutamente imposible bien sea por inidoneidad en el objeto o por inidoneidad en el medio. Sería el caso del que intenta matar a una persona que ya estaba muerta o del que intenta matar a una persona dándole una sustancia inocua creyendo que se trata de veneno. Conductas de esta naturaleza sólo pueden merecer una desaprobación de carácter ético-individual, pero no una social-objetiva a partir del bien jurídico vida que la norma protege. No son, en consecuencia, conductas de «matar» en el sentido del tipo del art. 138 CP. El fundamento político-criminal de un eventual castigo de estas conductas sería la peligrosidad criminal del sujeto, por lo tanto, puramente subjetivo. 5.3.1.2. Falta de un elemento estructural del tipo: hay vinculación social, pero la establecida no es la prevista en el tipo

En los tipos penales, según hemos dicho (supra 3.1.2.1), la acción es un elemento dentro del tipo penal que vincula en forma específica a un sujeto con otro. Esta vinculación social, que se ha establecido a iniciativa del sujeto activo, es un elemento estructural del tipo penal. De ahí que se presenten supuestos en los que no puede establecerse la tipicidad por no darse la vinculación social en la forma establecida por el tipo. Se ha establecido una vinculación social, pero esta vinculación social no es la que previo el tipo cuando concretó la vinculación social antinormativa. Dentro de esta categoría, pueden distinguirse, por ser los más frecuentes, dos supuestos: el de la autonomía de la víctima y la pertenencia de la vinculación a un ámbito de responsabilidad ajeno.

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5.3.1.2.1.

Vinculación social establecida por la víctima: la autonomía de la víctima

En estos casos, ha sido una iniciativa de la víctima la que ha establecido la vinculación social y no el autor. No hay, en consecuencia, una vinculación social en el sentido del tipo. Como se ha explicado anteriormente en la realización típica siempre se establece una relación con otro, se genera un proceso interactivo. El papel de la víctima es propio a la interacción que comprende el tipo. En el derecho penal es un tema de discusión cuáles son las repercusiones que en el establecimiento de una responsabilidad tiene el comportamiento de la víctima. Ciertamente si la víctima ha consentido en el hecho, no se dará el tipo legal en razón de su autonomía como persona (infra 6.2.3). Tampoco se dará el tipo legal en aquellos supuestos en que la víctima se coloca voluntariamente en la situación de riesgo. Se trataría de casos como el del suicida que se arroja al paso de un automóvil o de la madre que voluntariamente se interpone en el trayecto de la bala que ha disparado su hijo porque no quiere que se convierta en asesino. No hay situación típica de homicidio con agravante de parentesco (art. 138 en relación con art. 23 CP), porque el ámbito de protección del tipo debe contar con la autonomía de la víctima y ciertamente ésta puede disponer de su vida. Sin embargo, las situaciones expuestas nos pueden llevar a confusiones y culpabilizar a la víctima para fundamentar una disminución, cuando no una exención de responsabilidad penal del autor. Durante mucho tiempo se ha insistido, erróneamente, en poner de relieve la significación que podría tener un comportamiento en exceso descuidado o ingenuo de la víctima que diera lugar o provocara la realización del tipo. Dentro de tales situaciones se podrían inscribir los atentados contra la libertad sexual y que se quieren explicar porque la mujer «provocaba» con su minifalda o sus ropas ajustadas. Estos planteamientos son inadmisibles por retrógrados y antidemocráticos pues contravienen el principio de igualdad. El principio de igualdad garantiza que todos los ciudadanos van a ser protegidos de igual forma frente a los abusos y constituiría una lesión a este principio negarle protección penal a alguien por sus características personales. Son igualmente rechazables, aunque de más difícil comprensión, aquellos supuestos en que el autor utiliza el afán de lucro de la propia víctima, además de su ingenuidad o estupidez. Son aquellos casos que se dan frecuentemente en las estafas en que la víctima tiene un ánimo delictivo que es estimulado y aprovechado por el autor. 88

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En esta línea, se encuentran los casos como el del que engaña a otro vendiéndole una máquina para hacer billetes o le vende a un considerable más bajo precio un billete «premiado» de lotería que resulta ser falso. También, incluso la consideración de la mala fe de la víctima para eximir de responsabilidad al autor o atenuársela pareciera que vulnera el principio de igualdad. Diferente sería el caso y diferente la significación social del hecho en los hurtos menores cometidos, por ejemplo, en los supermercados de autoservicio por personas en situaciones especiales (menores, personas en paro o difícil situación económica). En esos casos, la víctima, el supermercado en el ejemplo propuesto, está utilizando medios de propaganda y de seducción en el que necesariamente tiene que contarse con pequeños hurtos que están contemplados en los costos y en el seguro que se contrata para cubrir estos riesgos. Estas situaciones podrían despenalizarse y dejarse entregadas a reglas civiles. En términos generales, el rol de la víctima en el ámbito de la interpretación es muy limitado. Todo lo más podría llevar a considerar una atenuación de la pena en ciertos casos, pero de ningún modo puede transformarse en un alegato por la impunidad, ya que, como se ha explicado, sería contrario al principio de igualdad y de la función del derecho penal de protección de bienes jurídicos. 5.3.1.2.2. Vinculación social establecida por un tercero: pertenencia de la responsabilidad a un ámbito ajeno

Se cuentan dentro de estos casos aquellos supuestos en que el comportamiento no puede ser atribuido al tipo legal pues el peligro para el bien jurídico surge del comportamiento de otra persona. Por ejemplo, Pedro lesiona a Juan en una pierna. Éste muere en el hospital por una transfusión de sangre mal hecha a propósito por el médico que reconoce en la víctima a su enemigo. Pedro, al que le es atribuible un delito de lesiones, no tiene responsabilidad u obligación de vigilancia respecto del comportamiento del médico. El riesgo para la vida surge del comportamiento del médico y no del comportamiento de Pedro. 5.3.1.3. Falta de un elemento estructural del tipo: La ausencia de dolo. El error

El dolo es un elemento estructural de carácter subjetivo consustancial de los delitos de acción doloso. Su ausencia, por lo tanto, constituye un caso de falta de elemento estructural. 89

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El supuesto de ausencia de dolo más frecuente y más importante constituye lo que en doctrina se conoce como error de tipo. El error excluye el dolo, pues conlleva la falta del elemento cognitivo. No obstante, será tratado una vez que hayamos considerado todos los problemas del injusto tanto doloso como imprudente o culposo. Sistemáticamente es aconsejable hacerlo así, pues como se verá, el dolo y la culpa están referidos a todo el ámbito situacional, al hecho global que es indivisible. Cuando hicimos referencia al aspecto cognitivo del dolo {supra 4.4.1), ya anticipábamos que su ámbito iba más allá de las circunstancias típicas y que abarcaba el proceso interactivo en su totalidad. Por eso, el error, en tanto que es el reverso del dolo y de la culpa, está referido al injusto en su totalidad y no sólo a la tipicidad (infra lección 13). 5.3.2. Causas de atipicidad por ausencia del desvalor social típico

Según se ha visto, el tipo penal es continente de formas de vinculación entre sujetos desvaloradas socialmente a partir del bien jurídico protegido. Este desvalor está determinado ex ante por un pronóstico de riesgo para el bien jurídico protegido {supra 2.2). Luego, en el proceso de determinación de la tipicidad, es necesario que el Juez ex ante valore, esto es colocándose en la situación de los sujetos en el momento del establecimiento de la vinculación, si con dicha vinculación social se establece el riesgo que con la creación del tipo penal ha querido evitar. La confirmación ex ante de dicho riesgo en la situación dada equivale a afirmar que el hecho tiene una trascendencia social específica, una trascendencia o significación social jurídico penal. El bien jurídico como objeto de protección definido por el sistema social se constituye en el referente que afirma o niega la significación social jurídico penal del hecho. La presencia de este desvalor social del comportamiento, en las condiciones concretas definidas en el tipo penal, es necesaria para la determinación de la tipicidad. La ausencia de dicho desvalor social implica que el hecho no pueda ser atribuido al tipo penal. El desvalor de la vinculación social típica viene determinado por dos elementos. El primero es la creación de un riesgo y el segundo es que ese riesgo se haya creado en el ámbito situacional definido por el tipo. Luego, a partir de aquí surgen dos constelaciones de casos que suponen la atipicidad por ausencia de desvalor social típico: los supuestos de ausencia de desvalor social típico porque la acción no ha creado riesgo para el bien jurídico y los supuestos en que el riesgo creado por la acción no está contemplado dentro de las previsiones de riesgo que el tipo quiere evitar.

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Estos supuestos de ausencia del desvalor de acción son inscribibles dentro del supuesto más genérico de ausencia o falta de desvalor social situacional típico. Debe tenerse presente, de acuerdo con lo expresado anteriormente [supra 2.2), que en el núcleo del desvalor social situacional típico está el desvalor de acción. 5.3.2.1. Falta de desvalor social típico por no haberse creado simplemente el riesgo: supuestos en que no hay desvalor pues la acción o vinculación social carece de significación en el sentido del tipo

Dentro de estos supuestos, se engloban todas aquellas vinculaciones entre sujetos que no pueden ser desvaloradas por el bien jurídico, sino que al contrario constituyen un valor desde un punto de vista social. Así, por ejemplo, no puede estimarse delito de lesiones el necesario corte en el abdomen que tiene que hacer el médico para operar, una apendicitis. El bien jurídico salud individual no puede ser afectado por una actividad que justamente tiene por objeto mantenerla o restablecerla. Desde el punto de vista del bien jurídico, la significación social del comportamiento del médico no es desvalorativa, no se puede atribuir al tipo legal. También quedan comprendidos dentro de esta categoría aquellos casos en que, si bien hay un desvalor típico, este desvalor es de ínfima significación y político-criminalmente, dado el carácter de extrema ratio del derecho penal, la pena no se ve necesaria. En estos casos el riesgo para el bien jurídico es ínfimo. Se trata de casos como el de la persona que no nos deja aparcar en un lugar público porque está reservando la plaza a otra persona que está dando la vuelta a la manzana o de la que no respeta la cola del cine y nos empuja. Son conductas que formalmente podrían ser constitutivas de una coacción ya que violentan nuestra libertad y, por lo tanto, punibles de acuerdo con el art. 172 CP. No obstante, valoradas en cuanto a su significación social no alcanzan el desvalor típico. El carácter de extrema ratio del derecho penal, que obliga no sólo al legislador sino también al Juez, tiene también relevancia en la determinación de la tipicidad (vol. I, 8.2.3.1). 5.3.2.2. Falta de desvalor social típico por no haberse creado el riesgo que el tipo quiere evitar: el riesgo socialmente permitido

No podrá haber atribución al tipo legal si la situación se produce dentro del ámbito del riesgo socialmente permitido. En la so91

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ciedad moderna el desarrollo industrial y los avances de la técnica, si bien es cierto que han posibilitado una vida más grata, también han ido generando situaciones cada vez más riesgosas para los bienes jurídicos y consecuentemente una mayor tolerancia social hacia esos riesgos. Piénsese sin ir más lejos en el tráfico automovilístico y aéreo. Son claras situaciones de riesgo, por lo menos para la vida y la salud de las personas. Sin embargo, su prohibición resulta impensable pues su estado de desarrollo, su arraigo social e importancia económica, hacen que sea imposible pensar en su prohibición. Así el constructor de automóviles sabe que estadísticamente se producirán accidentes y que morirán personas. Pero su actividad está permitida en razón de su significación social valiosa. De ningún modo su actividad puede ser considerada como típica, pues falta el desvalor social de esa acción. Por el contrario, si la conducta sobrepasa el riesgo socialmente permitido, la situación será atribuible al tipo legal. En el ejemplo anterior, tal ocurriría si empleara materiales defectuosos en la fabricación del automóvil. 5.3.2.3. Falta de desvalor social típico por no haberse creado el riesgo que el tipo quiere evitar: la disminución del riesgo

Su constatación implica la no atribución de ese ámbito situacional al tipo legal. Una conducta que signifique una disminución de un riesgo para un bien jurídico no es un desvalor, sino al contrario una conducta que establece una relación valiosa. Por ejemplo, Pedro empuja a Jorge evitando que una piedra le golpee en la cabeza y sólo lo haga en el brazo. La significación social de esta situación lleva necesariamente a concluir que se ha protegido el bien jurídico y que se ha disminuido un riesgo respeto a él. El proceso de vinculación que se ha generado entre el sujeto activo y el sujeto pasivo con el empujón no puede ser atribuido a tipo legal alguno. Estos casos están muy próximos a una causa de justificación, concretamente al estado de necesidad (infra lección 8). No obstante, deben ser resueltos en el momento de la determinación de la tipicidad considerando que no pueden ser atribuidos al tipo penal por faltar el desvalor social de acción. Evidentemente, si se constata un aumento del riesgo del bien jurídico, la conducta tendrá que atribuirse al tipo penal. 92

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5.3.2.4.

Falta de desvalor social típico por no haberse creado el riesgo que el tipo quiere evitar: el riesgo creado no se corresponde con los riesgos previstos por el tipo

Estos supuestos de atipicidad tienen semejanza con los que se han señalado anteriormente (supra 6.3.1.2). En aquéllos, la vinculación social no era la prevista por el tipo por lo que se constituían en supuestos de falta de un elemento estructural del tipo. En cambio, en los casos de este epígrafe hay una vinculación social que en sí misma es típica, pero el riesgo que ésta ha creado está fuera de los riesgos que el tipo quiere prever. La primera causa de atipicidad surge de la consideración del tipo a partir de cada uno de sus elementos estructurales. En cambio, la de este apartado considera el tipo en su globalidad desvalorativa. La realización de un tipo penal implica siempre un aumento del riesgo para el bien jurídico. Según hemos visto, si no hay tal aumento del riesgo, pues la conducta se reaUza dentro del marco del riesgo permitido o, por el contrario, ha significado una disminución del riesgo, la vinculación social establecida no podrá atribuirse al tipo penal pues faltará el desvalor social de acción. Luego, la vinculación social para que pueda ser atribuida al tipo penal ha de establecer un aumento del riesgo para el bien jurídico protegido por la norma. Ahora bien, el fin de la prohibición va referido a los aumentos de los riesgos a los bienes jurídicos que generen las propias acciones. Cada norma de prohibición está referida a un determinado riesgo conforme a la protección del bien jurídico respectivo. No se puede desprender de la norma una prohibición general de procesos de riesgos, ni tampoco un mandato que obligue a actuar para evitar procesos de riesgo. Así, si dos ciclistas conducen por una carretera sin luces uno tras de otro y el primero choca con otro ciclista que viene en sentido contrario a causa de su falta de luz, no puede atribuírsele responsabilidad al segundo si se constata que si hubiese ido con luz, el choque no se habría producido. Atribuirle el tipo también al segundo ciclista que no ha chocado significaría incluirlo en la prohibición infringida por el primero sobre la base de estimar que el aumento del riesgo de su acción al conducir sin luces no disminuyó el riesgo de la acción del primero. Una argumentación de esta naturaleza traspasaría el principio de legalidad. Para que fuera posible el castigo, sería necesario un tipo penal específico que obligara al segundo ciclista a disminuir los riesgos de otro. 93

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5.3.3.

Especial consideración del consentimiento como causa de atipicidad

La colocación sistemática del consentimiento es un aspecto discutible en la teoría del delito. Para algunos es una causa de atipicidad; para otros, una causa de justificación. Se señala que como causa de justificación operaría frente a bienes disponibles. Ahora bien, tal criterio no es suficiente para diferenciar una causa de atipicidad de una causa de justificación, pues también es aplicable tal distinción al consentimiento como causa de atipicidad. El criterio entre aquello que es de normal disposición y lo que manifiestamente implica un perjuicio, un daño o una lesión real, es demasiado vago y confuso (Stratenwerth, Str., 365). Difícilmente, tal criterio puede basarse sobre una distinción cualitativa, sino solamente cuantitativa, esto es, de mayor o menor perjuicio y este último entenderlo como normal. La diferencia entre quien consiente que se apropien de todo su dinero, es sólo de carácter cuantitativo. En ambos casos ha sufrido un perjuicio y que en el segundo sea manifiesta la lesión, no puede alterar la naturaleza del consentimiento. Lo cierto es que el consentimiento opera siempre como una causa de atipicidad. Ello es así porque el consentimiento, en los casos en que se le atribuye eficacia para eximir de responsabilidad penal, afecta a la valoración del proceso de vinculación típica. La vinculación con el consentimiento deja de tener la significación desvalorativa que necesariamente ha de tener la tipicidad. Si fuera una causa de justificación, significaría que hay un permiso especial. No se trata de un permiso especial que se conceda a una conducta típica, sino de un comportamiento que como tal queda fuera del tipo en consideración al bien jurídico protegido. Sería curioso llegar a la conclusión que el ordenamiento jurídico concede un permiso para consentir, o lo que es lo mismo para sufrir una lesión. Frente a ello sólo caben dos posibilidades: o se trata de un permiso especial para lesionar, luego una causa de justificación independiente; o ese comportamiento consentido es una vinculación social que carece de significación desvalorativa con lo que deja de haber injusto, pues no se daría la situación social típica. Por ello mismo, el consentimiento está ligado al transcurso histórico de la relación social y, por lo tanto, del comportamiento humano. Es ese transcurso histórico el que nos permite reconocer la capacidad de determinación del consentimiento dentro de la recíproca vinculación entre los individuos. 94

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El consentimiento está referido a la problemática del desvalor situacional, pero no al desvalor de resultado y otras circunstancias especiales. Se trata, en definitiva, de una causa de atipicidad y así es reconocido en algunos tipos penales de forma expresa, como sucede con el hurto en el art. 234 CP, que incluye entre sus exigencias la oposición del dueño del bien. En todas las demás situaciones, el consentimiento sólo podrá obrar como atenuante (Gómez Benítez, TJD, 422). Demostración palpable de lo expresado anteriormente se aprecia en el tratamiento del suicidio en el CP. El CP obviamente no castiga el suicidio pues se trata de un caso de autodeterminación. Pero, no pierde de vista que la vida constituye una de las bases del sistema social y fija los condicionamientos de la disponibilidad de la propia vida castigando con penas atenuadas la intervención del tercero. Por eso, en el art. 143 CP, se castiga al tercero interviniente en el acto de disponibilidad de la propia vida, pero en todo caso con penas inferiores incluso a la del simple homicidio, en circunstancias que estos actos podrían ser de ejecución de un asesinato o de cooperación a un asesinato. Y si se trata de un caso de eutanasia (art. 143.4), la pena es aun inferior. El límite del consentimiento está en su propio fundamento, esto es, en la libertad cuyo ejercicio no puede llegar a su negación total. De este modo, cuando el consentimiento afecta a ciertos bienes que son esenciales, o sea, que constituyen la base de existencia del sistema social, como la vida, la salud individual, la libertad, etc., como es obvio, el mero consentimiento resulta insuficiente. Afirmar la suficiencia del consentimiento en estos casos, significaría admitir que existen bienes jurídicos «disponibles», esto es, bienes jurídicos respecto de los cuales habría una suerte de derecho de propiedad. Lo cierto es que un planteamiento de esta naturaleza olvida que, en definitiva, el problema del consentimiento y su eficacia es un problema político criminal y de ningún modo de carácter prejurídico o jusnaturalista, como pudiera desprenderse si se admitiera que el fundamento de la eficacia jurídica del consentimiento está en esa «disponibihdad». El problema político-criminal surge cuando esa disponibilidad está en relación a otro. El problema no es entre bienes disponibles o no, esa es una trampa conceptual, sino que se trata de una consideración del sujeto, por una parte, y de su relación con otros. En principio, para el sujeto, siempre todo bien es disponible, se puede matar, cortar una mano, etc. Por eso, como decíamos previamente, el límite está en el propio fundamento del consentimiento que es la libertad. Como es obvio, el ejercicio de esa libertad no puede lle-

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gar a su propia anulación, lo que sucedería respecto de la vida con la muerte o respecto de la libertad, con un sometimiento voluntario a la esclavitud. Así es como, tratándose de estos bienes básicos, al contrario de lo que sucede por ejemplo con el patrimonio, no basta con consentir y el propio sistema social debe fijar los límites al ejercicio de la libertad para evitar abusos. Ello lo hará fijando las condiciones específicas para que el sujeto puede consentir. De ahí que en estos casos el consentimiento no pueda considerarse una causa de atipicidad y pasaría a ser sólo el fundamento de una causa de justificación. De este modo, una posible regulación de la disponibilidad de la propia vida que exima de toda responsabilidad a los partícipes, sólo podría apoyarse en un permiso especial con sustento en la propia sociedad que fijará sus fundamentos y condiciones para evitar los abusos. Esta situación ocurriría en el supuesto de que en el futuro el CP diera cabida como eximente de responsabilidad criminal a la eutanasia. Se trataría de un permiso para matar, por lo tanto, para afectar a un bien jurídico esencial para el sistema como es la vida. La causa de justificación establecería las condiciones sociales que tendrían que darse para evitar los abusos y que el tercero partícipe pudiera eximirse de toda responsabilidad. Resumiendo, el problema del consentimiento y su eficacia en derecho penal es de carácter político-criminal, por lo tanto, un producto de una decisión política que no tiene otro límite que los propios fundamentos del sistema social. Es ajena, en consecuencia, a la problemática del consentimiento y su eficacia, la definición patrimonialista de ciertos bienes jurídicos como «bienes disponibles». Por regla general, el consentimiento constituye siempre una causa de atipicidad pues, al afectar a la vinculación social típica, le quita o atenúa su significación desvalorativa. Así sucede, por ejemplo, en delitos como el hurto, en el que expresamente el tipo requiere la oposición del dueño de la cosa (art. 234 CP), o en la actual regulación de la eutanasia (art. 143.4 CP). Una eficacia de eximente de responsabilidad criminal del consentimiento sólo puede provenir de una regla permisiva que regule de forma especial y específica las circunstancias en que puede darse este permiso para lesionar un bien jurídico. 5.3.3.1. Características del consentimiento

El consentimiento puede operar en toda clase de tipos, de acción, de omisión, dolosos o culposos. Es necesario que sea expresión de una 96

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decisión propia. De ahí que no existe consentimiento si ha habido engaño o amenaza. Más discutible es lo que se entiende por capacidad de darlo. Podría atenderse a lo que dice el derecho civil o sólo considerarse desde un punto de vista penal, según la significación e importancia de cada acción típica concreta. Pareciera que este último fuera el criterio acertado, ya que de otra manera no se podría explicar el ámbito de consentimiento de un niño o de un enajenado. Así, por ejemplo, el amigo mayor de edad del menoi^ no ha cometido violación de domicilio si entra con el consentimiento de éste a su casa. Lo mismo rige, según las circunstancias, respecto de cualquier otro inimputable. Es por eso que la propia ley en el caso de los abusos sexuales, art. 181 CP, ha tenido que señalar que el consentimiento del menor de doce años no es válido, pero tampoco el consentimiento del mayor de doce si ha sido dado por el representante legal. En cambio, sí es válido el consentimiento dado personalmente por el mayor de doce, aunque se oponga el representante legal.

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6 EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LA ANTIJURIDICIDAD

6.1.

Concepto

En el proceso de análisis de un hecho para establecer si es constitutivo de delito, por tanto, fuente de responsabilidad penal, la antijuridicidad, después de la tipicidad, constituye un segundo momento valorativo. Establecer la antijuridicidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. Esta incompatibilidad se manifiesta constatando, por una parte, la afección efectiva del bien jurídico imputable a la situación de riesgo que el autor ha creado con su comportamiento típico, y por la otra, que la conducta típica no ha sido realizada bajo ciertas y determinadas circunstancias que, anulando su ilegalidad, podrían constituir los presupuestos de una causa de justificación. Debe recordarse lo que señalábamos anteriormente, en cuanto que el establecimiento de la tipicidad de una conducta permite presumir la antijuridicidad de la misma. Decíamos, en efecto, que la tipicidad es ratio cognoscendi y no ratio essendi de la antijuridicidad (supra 2.3.2). También destacábamos que este planteamiento es coherente con la postura que venimos defendiendo en el sentido de que el ordenamiento jurídico penal no sólo está integrado por normas imperativas, sino también por permisivas independientes las unas de las otras que tienen, por lo demás, la particularidad de que pueden encontrarse en todo el ordenamiento jurídico (vol. I, 4.2.2). Esta propiedad de independencia de los dos tipos de normas, es la que permite, a su vez, en la teoría del delito distinguir entre tipicidad y antijuridicidad.

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Un planteamiento que parta sólo del reconocimiento de normas imperativas y que respecto de las permisivas sostenga que simplemente condicionan la existencia de las imperativas (teoría monista de las normas), no puede distinguir, coherentemente, en la teoría del delito entre tipicidad y antijuridicidad como categorías independientes, como sucede con la teoría de los elementos negativos del tipo (supra 1.3.2.2).

6.1.1.

Antijuridicidad y unidad del ordenamiento jurídico

La antijuridicidad es un juicio valorativo que pone en relación a todo el ordenamiento jurídico y en particular al derecho penal con éste, como queda de manifiesto con el hecho de que las posibles circunstancias que puedan constituir un presupuesto de una causa de justificación, esto es, ciertas y determinadas condiciones bajo las cuales pueda estar permitida la comisión de un comportamiento típico o la omisión típica de un comportamiento que el sujeto debió haber llevado a cabo, pueden encontrarse también fuera del ámbito de lo exclusivamente penal, como lo demuestra el art. 20 n." 7 CP. En efecto, este precepto contiene una causa genérica de justificación llamada «cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». La determinación de su contenido obliga al intérprete a una remisión a otras áreas del ordenamiento jurídico. Para valorar si un padre, por ejemplo, al castigar a su hijo actuó ejerciendo un legítimo derecho a castigar, será necesario comprobar si el derecho de familia contempla la posibilidad del castigo y en qué condiciones (infra lección 8). Luego, como señala Jescheck (AT, 327), ello significa que «una causa de justificación existente en el derecho civil o administrativo ha de encontrar también aplicación inmediata en el derecho penal, y que específicas causas de justificación penales justifican el hecho también para todos los demás sectores del ordenamiento jurídico». A partir de estas constataciones se ha postulado por la doctrina la unidad del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, que la antijuridicidad es una categoría general del derecho. Esto significaría que la valoración como antijurídica o como conforme a derecho de una conducta en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico tiene validez general y lo es, también, en cada uno de los campos que lo integran. De este modo, si en un comportamiento típico se apreciaban circunstancias que lo justificaban penalmente, sus efectos, esto es su conformidad a derecho, se extendían a todas las ramas del derecho. Así, si una acción de defensa tipificada penalmente causaba un daño, no sólo su autor quedaba exento de responsabilidad criminal, sino también de la civil por el daño causado y de cualquier otra responsabilidad.

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Sin embargo, este postulado ha sido recientemente puesto en duda y se plantea, por una parte de la doctrina, la existencia de un juicio específico de antijuridicidad penal. Este juicio específico de antijuridicidad penal trae como principal consecuencia, por una parte, que abre la posibilidad de que lo que en otro sector del ordenamiento jurídico pueda considerarse antijurídico no necesariamente tiene que serlo en el derecho penal y, por la otra, que la declaración de que una conducta se encuentra penalmente justificada, no cierra la posibilidad de que esa misma conducta sea antijurídica en otro sector del ordenamiento jurídico y prever consecuencias jurídicas propias para esa conducta, como sucede, por ejemplo, con el estado de necesidad, en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118. 3 CP, queda obligado civilmente aquel en cuyo favor se haya precavido el mal (vol. I, 28.5.2). En este problema de la unidad del ordenamiento jurídico, como lo ha destacado con claridad Roxin (DP, 569 ss.), hay que distinguir dos cuestiones que se mezclan cuando se habla de tal unidad. Por una parte, la que se refiere al origen o procedencia de una causa de justificación y su capacidad, cualquiera sea su procedencia, para excluir en todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta típica y, por la otra, el problema de los efectos unitarios de la declaración de antijuridicidad penal. En lo que se refiere a la primera cuestión, sin lugar a dudas hay que afirmar, partiendo de la premisa incuestionable de que una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que en un sector del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el derecho penal, cualquiera que sea el órgano creador de las normas que bien podría ser también, en lo que se refiere a España, un órgano legislativo autonómico. Cualquier otra conclusión llevaría a consecuencias inaceptables y sería contradictoria con el carácter de extrema ratio del derecho penal que una conducta aprobada en otro ámbito del derecho estuviera prohibida en el derecho penal. Por eso, en este sentido que es el que inspira el art. 20 n.° 7 CP, en lo que se refiere al origen y efectos de una causa de justificación, se puede hablar de unidad del ordenamiento jurídico. No obstante, en la segunda cuestión, la de los efectos unitarios de la declaración de antijuridicidad penal, hay que hacer algunas matizaciones. No se puede afirmar categóricamente que si una conducta está simultáneamente prohibida en el derecho civil o público y encaja también en un tipo penal, supone también un injusto penal. Si ello ocurre, no necesariamente hay que recurrir al derecho penal que tiene valoraciones específicas y pueden justificar la conHiirtii

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Roxin (DP, 571), desde su perspectiva, pone dos ejemplos esclarecedores donde la antijuridicidad en el ámbito civil, en uno de los casos, y en el derecho público, en el otro, no se extiende al ámbito penal. El primero, el caso del que daña una propiedad con el consentimiento presunto de un menor que de acuerdo con el derecho civil, no tiene capacidad para darlo. Los daños son antijurídicos y el que los causó está obligado a repararlos. Sin embargo, este consentimiento no impide al derecho penal excluir el injusto en el caso de que se compruebe que el menor hubiera comprendido efectivamente por su madurez el alcance de su consentimiento. El segundo caso planteado por Roxin se refiere al funcionario policial que utiliza la fuerza en un caso en que sólo podría haberla empleado mediante una autorización expresa. La transgresión de la prohibición por el funcionario le hace acreedor a sanciones de carácter disciplinario, pero no necesariamente será la conducta coactiva antijurídica penalmente, pues podría haber actuado en legítima defensa o en estado de necesidad, facultades que tienen todos los ciudadanos, por ejemplo, un policía hiere a un manifestante que lo amenazaba. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, estos ejemplos no se relacionan propiamente con el problema de la unidad del ordenamiento jurídico, ya que, en el primer caso, se trata de un problema de atipicidad por existir el consentimiento; y, en el segundo, se trata de dos valoraciones diferentes en relación a distintas circunstancias. No estaba autorizado a sacar el arma, pero, ciertamente, el ordenamiento jurídico no le puede negar su derecho a defenderse. Por otra parte, también es cierto que no todas las normas permisivas tienen la misma eficacia en todo el ordenamiento jurídico, y que hay algunas que aun cuando sean reconocidas por él, dejan subsistentes espacios de antijuridicidad. Por ejemplo, el estado de necesidad no elimina el enriquecimiento sin causa (vol. I, 28.5.2). También hay razones político-criminales vinculadas al principio político-criminal de la necesidad de la pena que pueden excluir la intervención penal cuando el otro campo específico del ordenamiento jurídico prevea sanciones eficaces (como la reparación del daño y/o la restitución del bien) que hagan que una sanción penal, siempre más grave, aparezca desproporcionada. Ello significa que una conducta prohibida por el derecho civil y eficazmente sancionada en ese ámbito y también en el derecho penal, que la intervención punitiva, para que no vulnere el principio de justicia reconocido en el art. 1 CE como valor superior del ordenamiento jurídico, debe considerar un plus de antijuridicidad que legitime la intervención penal. Este contenido adicional fijará el límite entre el injusto civil y el injusto penal.

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Del mismo modo que en los casos anteriores, una antijuridicidad civil, mercantil o de derecho público no necesariamente constituirá una antijuridicad penal. En el CP vigente aparecen numerosos delitos cuya prohibición básica tiene correspondencia en el derecho administrativo, mercantil o civil. Por ejemplo, los delitos contra la ordenación del territorio (afts. 319 y ss. CP), los delitos societarios (arts. 290 y ss. CP) y la usurpación irnpropia (art. 245.2 CP). Respecto de este último delito, la Audiencia de Gerona (S. de Apelación 64/98 de 24-2) tuvo ocasión de pronunciarse señalando, en la línea de lo expresado aquí, criterios para fijar los límites entre el ilícito civil y penal.

6.2.

El injusto

Pero, la antijuridicidad de una conducta no queda constatada con la mera verificación de que la conducta ha sido realizada bajo el amparo de una norma permisiva (antijuridicidad formal), sino que es necesario, antes que nada, comprobar que ha habido un resultado, esto es, una afección al bien jurídico protegido por la norma (antijuridicidad material) y, en el caso de que así sea, es necesario valorar, mediante un juicio de imputación objetiva, si en ese resultado se plasmó el riesgo al bien jurídico que el autor había creado con el comportamiento típico. Con la imputación de la afección no permitida de un bien jurídico a la realización típica, queda establecido definitivamente el necesario desvalor de resultado que ya había sido establecido provisionalmente antes con la tipicidad y su función indiciaría, pero no todavía el injusto (supra 2.3.2). El injusto está constituido por un complejo de desvalores. En lo esencial, el injusto está conformado por el desvalor de acto y el desvalor de resultado, pero no lo agotan, del mismo modo que tampoco la tipicidad se agota con el desvalor de acto ni la antijuridicidad con el desvalor de resultado. El desvalor de acto, como hemos señalado, constituye el núcleo de la tipicidad, pero hay también en el tipo otros elementos normativos que modifican ese desvalor básico {supra 2.2). Por ejemplo, el rol del sujeto puede ser fuente de un desvalor adicional, como sucede en los delitos de los funcionarios públicos o vinculados al bien jurídico otros intereses que modifican ese desvalor, como la fuerza o intimidación en los delitos de robo (arts. 237 y ss. CP), o la enfermedad de carácter terminal en la eutanasia (art. 143.4 CP). Por su parte, del desvalor de resultado tampoco puede agotar el delito o injusto, pues está a un nivel diferente del de la tipicidad. El 103

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desvalor de resultado se relaciona con la afección misma del bien jurídico que está al margen del desvalor de acto y ni siquiera puede ser abarcado por éste. La necesaria afección de un bien jurídico, exigencia derivada del principio de lesividad (nulluni crimen sine iniuria), pone en relación a todo el sistema jurídico que, evidentemente, tiene interés en que éstos permanezcan incólumes. Por eso, en la antijuridicidad, además del desvalor de resultado, es necesario considerar para el juicio de antijuridicidad a todo el ordenamiento jurídico integrado no sólo por los valores absolutos que las normas prohiben o mandan, sino por otras que también permiten y relativizan esos desvalores hasta llegar, incluso, a neutralizarlos, como podría suceder si se aprecia una causa de justificación. De esta forma, el injusto está constituido por los desvalores propios de la tipicidad y de la antijuridicidad y, en esencia, por el desvalor de acto y el desvalor de resultado. Estos desvalores esenciales y los adicionales que conforman la tipicidad y la antijuridicidad definen el injusto. Con el injusto se hace referencia a una situación social desvalorativa. Como puede apreciarse, este planteamiento está en la línea de que tanto desvalor de acto como desvalor de resultado dan fundamento al injusto y toma posición en la ya larga polémica que desde hace sesenta años viene desarrollándose en el derecho penal. El desvalor de resultado fue el primer planteamiento y propio del causalismo naturaUsta y valorativo y continuado por algunos político-criminalistas como Roxin (vol. 1,1.5.3). El solo fundamento en el desvalor de resultado, de algún modo, posibilitó la responsabilidad objetiva en el derecho penal, ya que basta con la afección del bien jurídico para fundamentar una pena. El des valor de acto ha sido el planteamiento del finalismo y de todas las teorías que han puesto el acento en la dogmática de la acción. Para estos planteamientos, el desvalor de acto agota todo el injusto y absorbe todo otro desvalor. El desvalor de resultado, en estas condiciones, sólo puede ser una condición objetiva de punibilidad. Ello lleva a un subjetivismo intolerable en el derecho penal. Es por eso que tales posturas llegan a sostener el castigo de la tentativa de delito imposible [supra 14.4.1). El desvalor de acto y el desvalor de resultado como integrantes básicos del injusto cumplen una función de garantía o de límite a la intervención punitiva del Estado. Cualquiera de estos desvalores que no se dé, elimina al injusto. De ahí la importancia de la precisión de su contenido.

6.3.

La determinación de la antijuridicidad

Como hemos dejado establecido previamente, la antijuridicidad, como elemento del injusto, constituye una segunda valoración del he104

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cho que pone en relación a todo el ordenamiento jurídico con el derecho penal y está constituida por dos momentos diferentes. El de la imputación objetiva del resultado al comportamiento típico y la comprobación de la ausencia de una causa de justificación. Debe recordarse, en todo caso, que el proceso se simplifica, como hemos señalado, con la presunción iuris tantum (función indiciaría de la tipicidad) de la antijuridicidad de un comportamiento a partir de la comprobación de su tipicidad. 6.3.1. El principio de lesividad u ofensividad: el juicio de imputación objetiva

Como hemos señalado, el contenido material de los tipos penales está determinado por situaciones de riesgo para los bienes jurídicos. Frente a esas situaciones de riesgo, el legislador puede prohibir la realización de una conducta o bien mandar la ejecución de una determinada acción que impida que ese riesgo llegue a concretarse en una afección del bien jurídico protegido. Si, no obstante, la acción prohibida se realiza o la acción mandada no se ejecuta y concurren todas las demás circunstancias típicas, se trata a continuación de comprobar si se ha producido la afección del bien jurídico bien sea en forma de lesión efectiva o de puesta en peligro, según como haya quedado definida por la estructura del correspondiente tipo penal la forma de consumación del deHto. En efecto, como hemos destacado anteriormente, hay delitos en que su consumación está definida por una lesión efectiva del bien jurídico, como sucede, por ejemplo, claramente en el delito de homicidio (lesión efectiva del bien jurídico vida, art. 138 CP) o en el delito de allanamiento de morada (lesión efectiva de la intimidad, art. 202 CP). En otros delitos, como el delito de liberación de energía nuclear o elementos radiactivos (art. 341 CP), basta con la mera puesta en peligro del bien jurídico {infra 6.3.1.1). Este resultado, de carácter valorativo, ha de ser imputable objetivamente al autor, o expresado de otra forma, dicho resultado ha de ser la plasmación del comportamiento típico del autor. No puede confundirse este resultado, valorativo, con el resultado material. Hay ciertos delitos en los cuales, como el homicidio, se puede distinguir o separar objetivamente del comportamiento un resultado material. Este resultado material es una cuestión perteneciente al tipo legal y no a la antijuridicidad. A partir de la presencia o no de un resultado material, se puede distinguir entre tipos legales de mera actividad o formales y delitos de resultado. Ahora, si bien es cierto que todo tipo le-

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gal de resultado (homicidio o lesiones), será siempre un delito de lesión (esto es, un delito que para su consumación se ha de valorar si hubo o no una lesión efectiva o no de un bien jurídico), no se puede sacar la conclusión contraria, esto es, que un delito de mera actividad (por ejemplo, el allanamiento de morada) necesariamente será de puesta en peligro (en el allanamiento de morada también hay un resultado de lesión de un bien jurídico). Dicho de otra forma, en la antijuridicidad cuando se habla de resultado no se está haciendo referencia a un resultado material, a una modificación del mundo exterior, sino a un resultado valorativo que tiene que ser determinado conceptualmente, referido a la afección del bien jurídico. Por lo tanto, la voz «resultado» se está utihzando en un doble sentido, en algunas ocasiones para referirse a las manifestaciones sociales externas de un comportamiento que puede o no formar parte del tipo penal, o a un resultado de carácter conceptual de afección del bien jurídico protegido por la norma. Luego, el primer problema de la antijuridicidad es fundamentar que un resultado de lesión de un bien jurídico es imputable objetivamente a la interacción típica provocada por el autor. No se trata de su imputación subjetiva, ésa ya ha sido establecida en la tipicidad con la atribución dolosa del comportamiento al autor, sino que es necesario ahora que el resultado le sea imputable objetivamente. Bien puede suceder que un resultado sea querido por una persona y, por lo tanto, atribuible subjetivamente y no le sea objetivamente imputable, como sucede en algunos supuestos de aberratio ictus {infra 13.3.2). Se trata de establecer la conexión entre el desvalor de acto y el desvalor de resultado. La determinación de si un resultado es imputable objetivamente a la situación de riesgo típica, esto es, si puede establecerse que dicho resultado es objetivamente obra del autor, no es un problema que pueda resolverse de acuerdo con criterios de causalidad. La teoría de la equivalencia de las condiciones, propia de las ciencias de la naturaleza pero incorporada al derecho penal por el causalismo naturalista, no sirve para resolver este problema. La imputación objetiva del resultado es un problema valorativo y tiene que resolverse con criterios racionales que permitan fundamentar, si se puede, dicha imputación. La teoría de la equivalencia de las condiciones es ajena al derecho penal, es un problema de la investigación criminal, por tanto, de la policía. Su ámbito, por lo tanto, es limitado. Todo lo más puede proporcionar un dato para la posterior valoración de si el resultado de lesión del bien jurídico es imputable a la acción del autor.

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En general, la doctrina que en España sigue a p.oxin tiende a considerar la teoría de la imputación objetiva sistemáticamente dentro de la tipicidad. Mediante los criterios que ella ofrece se trata de resolver los problemas que plantea la determinación de la tipicidad en los llamados delitos de resultado. De acuerdo con este planteamiento, la tipicidad de estos delitos quedaría establecida, además de la concurrencia de los (restantes elementos típicos, con la imputación objetiva del resultado a la conducta del autor. El resultado será imputable objetivamente al autor si ^e puede decir que es su obra. De esta forma, como puede apreciarse, para esta línea doctrinal el injusto se fundamentaría exclusivamente en el desvaler de resultado y éste sería un problema a resolver dentro de la tipicidad. Por otra parte, esta postura no propone la teoría de la imputación objetiva cc>mo una alternativa a la causalidad sino como su complemento para establecer la tipicidad única y exclusivamente, como se ha dicho, en los llamados delitos de resultado. Al atribuírsele una función puramente complementaria) esta teoría pierde gran parte de su sentido, pues se convierte en una reforiPulación de la teoría de la causalidad en que los criterios naturalísticos son reemplazados por criterios valorativos para establecer una determinada relación entre una acción La propuesta que aquí se defiende distingue dos procesos valorativos diferentes en el injusto. Un juicio de atribución para 1^ determinación de la tipicidad mediante el cual se trata de establecer el desvalor de acto, y un juicio de imputación objetiva para dar fundamento a la antijuridicidad con el desvalor de resultado. El planteamiento político criiflinal de Roxin parte sólo del desvalor de resultado y reduce la determinación del injusto a un problema de imputación objetiva, esto es, de afección ^1 bien jurídico y desconoce el desvalor de acto, esto es, los procesos de riesgo para los bienes jurídicos que significan las situaciones típicas. En un comienzo, los finalistas criticaron duramente a la imputación objetiva, pues estimaban que los problemas que tratíiba ya los resolvía el dolo, y procuraron restringirla exclusivamente a los deUtos culposos (Kaufmann, 1959). Sin embargo, posteriormente, en especial por parte de Jakobs (1994), se ha asumido esta teoría, lo cual de ningún modo es contradictorio, pues como se ha señalado ella nació «para determinar cuando una conducta podía ser considerada como la obra de alguien». El acento de la teoría de la imputación objetiva está en el comportamiento y, por lo tanto, en el desvalor de acto y en este sentido no resulta una teoría contradictoria con el finalismo (Reyes, 1996, 73; Cancio, 1994, 51 ss.). Como puede apreciarse, paradojalmente causalismo y finalismo en sus versiones actuales coinciden en la tendencia a convertir el injusto en una teoría de la imputación objetiva: en un caso, las posturas de origen causalista, para fundamentarlo en el desvalor de resultado y, en el otro, las posturas próximas al finalismo, en el desvalor de acto. 6.3.1.1. Los delitos de peligro y el principio de lesividad

C o m o h e m o s visto a m e r i o r m e n t e (supra 2.5.4), de a c u e r d o con la forma de afectar al bien jurídico los delitos se clasifican en delitos

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de lesión y delitos de peligro. Tendrán una u otra calidad según si se consuman con la lesión efectiva o con la puesta en peligro del bien jurídico que esté en su base. A su vez, los delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto la consumación exige que el bien jurídico que está en la base del injusto se haya encontrado en el caso dado realmente en peligro, que haya existido una probabilidad cierta de su destrucción. El art. 381 CP constituye, de acuerdo con lo anterior, un delito de peligro concreto, como se desprende claramente de su estructura: «el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado...... En este caso, la expresión típica «pusiera en concreto peligro la vida o integridad» deja fuera de toda duda que la consumación de este delito exige que efectivamente se acredite que con toda probabilidad se habría producido la lesión del bien jurídico si afortunadamente no hubiera intervenido el factor que lo evitó. En cambio, en los delitos de peligro abstracto basta con el comportamiento que ha sido definido por el tipo como peligroso para su consumación. En estos delitos, de acuerdo con su estructura típica, su consumación ni tampoco, consecuentemente, su punibilidad, estaría condicionada por un resultado, por una afección del bien jurídico. Entre los numerosos problemas que presentan los delitos de peligro, sin duda, los más importantes son los interpretativos, más exactamente, los que se refieren a la gravedad del peligro exigido para que intervenga el derecho penal, sobre todo cuando una misma conducta está también sancionada en otro espacio jurídico distinto. Con respecto al dolo, se ha planteado por parte de la doctrina una distinción entre un dolo de lesión (en los delitos de lesión) y de un dolo de peligro (en los delitos de peligro). En estos últimos, el dolo exigiría el conocimiento del peligro y la voluntad de poner el bien jurídico en esa situación. Lo cierto es que esta distinción no tiene sentido pues la misma surge de la estructura típica que sólo exige en algunos casos la lesión y en otros, la puesta en peligro del bien jurídico. En ambos casos, las exigencias del dolo siguen siendo las mismas sea el delito de lesión o de peligro. En ambos casos, el sujeto ha de querer y conocer los elementos objetivos del tipo penal. El problema especial en relación con los deUtos de peligro sólo se presenta si el sujeto no quiere la lesión, sino sólo la puesta en peligro del bien jurídico con lo que se pone en primer plano el elemento cognoscitivo del dolo (Bustos-Politoff, 1970, 43 ss.). 108

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6.3.1.2.

La discusión sobre la legitimidad de los dehtos de pehgro abstracto

La doctrina, con razón, ha sido extremadamente crítica con los deUtos de peligro abstracto. Se ha sostenido que con estos delitos se está castigando una mera desobediencia, simplemente una conducta antinormativa cuya peligrosidad se presume iure et de iure (Barbero Santos, 1973,487 ss.). Su fundamento residiría sólo en el desvalor de acto con plena prescindencia del desvalor de resultado. Luego, para su consumación bastaría con la tipicidad y la comprobación de la ausencia de causas de justificación con una clara vulneración del principio de lesividad. Así sucede, por ejemplo, con los arts. 266 in fine, 341, 343 o 351 CP donde pareciera que se exige una aptitud o idoneidad del peligro para la afección del bien jurídico que los propios preceptos ya señalan, vida y salud en algunos casos, en otros vida, salud e integridad e incluso bienes de las personas. Los autores con el objetivo de mantener los principios garantistas del injusto, especialmente el nullum crimen sine iniuria, pero al mismo tiempo legitimando la inclusión de puestas en peligro, han distinguido diferentes categorías de delitos de peligro aparte de las mencionadas. Gallas distingue entre delitos de peligro general y potencial (1972, 180 ss.) y Torio habla de peligro hipotético (1981, 842). De este modo, se rebaja el nivel de exigencia, pues de la necesidad de acreditar un peligro concreto se pasa a exigir la acreditación de la «idoneidad» o «aptitud» o «potencialidad» de un peligro, esto es, a la probabilidad que este peligro tiene de conmover el bien jurídico que el precepto señala en cada caso. De algún modo, con este planteamiento de exigencia de acreditación de la potencialidad del peligro, de una aptitud o idoneidad del peligro para llegar a producir la lesión del bien jurídico, se aproxima estos delitos a los delitos de peligro concreto, pues el peligro siempre es presunto, siempre significa una hipótesis que tendrá que ser objeto de comprobación como tal y siempre en referencia a los bienes jurídicos que los preceptos señalan. Diferente, en cambio, es la situación del supuesto de la primera parte del art. 266 CP. Este precepto contiene un supuesto agravado de los daños sobre bienes de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «cuando se cometa mediante incendio o cualquier otro medio capaz de causar graves estragos...». Como puede apreciarse, la agravación se fundamenta sólo en la mera peligrosidad en abstracto del medio para causar los daños. La pena. 109

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en este caso, se agrava considerablemente en relación con la conducta básica y de prisión de dos a cuatro años, pasa a ser de cuatro a ocho años. Es de presumir que la ratio de este precepto es preventivo-general, que el legislador quiere prevenir los peligros que para las vidas humanas significan los incendios. Sin embargo, como el delito se consuma con la mera actividad, en el supuesto de una imposibilidad absoluta de peligro para la vida humana, resulta difícil conciliario con el principio de culpabilidad, concretamente con la exigencia de proporcionalidad (Roxin, DP, 407; vol. I, 7.2.1.4). Sería sistemáticamente coherente exponer en este apartado el desarrollo del delito, el iter criminis, pues los actos preparatorios y las formas imperfectas de ejecución (tentativa acabada e inacabada, art. 16 CP) son situaciones de puesta en peligro, esto es, de una posible lesión del bien jurídico. Estos actos preparatorios y actos de ejecución constituyen formas de extensión de la punibilidad a partir de la figura básica que es el delito consumado. Estas formas de extensión de la punibilidad comienzan con los actos preparatorios, proposición, conspiración y provocación para delinquir (arts. 17 y 18 CP) y llegan hasta las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada e inacabada (art. 16 CP). No obstante todo ello, por razones expositivas, ya que se trata de problemas que afectan a todo el injusto, se tratarán posteriormente (infra lección 14). 6.3.1.3. Los bienes jurídicos colectivos y el principio de lesividad

Por último, es necesario destacar que en el derecho penal actual se observa una tendencia a tipificar las nuevas formas de criminalidad en cuya base ya no están los bienes jurídicos tradicionales, como vida, salud o libertad individual, en definitiva microsociales, sino macrosociales, como el medio ambiente, la salud pública, las condiciones de seguridad en el trabajo. La necesidad de protección de estas relaciones macrosociales partiría de la constatación de que, si bien es cierto que los avances científicos y técnicos han traído mayores cuotas de bienestar, también han acarreado mayores situaciones de riesgo para los bienes jurídicos microsociales que sin duda son básicos para la existencia del sistema social. Piénsese en los riesgos para la vida y la salud, por sus efectos contaminantes, que significan la industria química o las plantas productoras de energía, sin embargo necesarias para la vida social actual. El problema es hasta qué punto la llamada «sociedad de riesgo» está dispuesta a tolerar estos peligros y cómo los va a prevenir. Lamentablemente, quizá en un exceso de confianza en la capacidad motivadora de la amenaza penal, se aprecia en estos ámbitos un exceso de confianza en la intervención 110

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penal que aparece en muchas oportunidades no como extrema ratio, como debería ser, sino como única ratio. Este «derecho penal moderno», como lo llama Hassemer (1993, 69 ss.), está integrado preferentemente, cuando no exclusivamente, por delitos de peligro. Este derecho penal, además, se inclina por la inclusión dentro del ámbito de lo consumado de las formas imperfectas de ejecución y de llevar al ámbito de la autoría comportamientos que tradicionalmente han sido de cooperación. Dentro de estos delitos se encuentran, entre otros, los delitos contra la seguridad del tráfico motorizado (art. 382 CP), contra la salud pública (arts. 359 ss. CP), contra el medio ambiente (art. 325 CP), o contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 ss.). Se argumenta que en estos casos se afectan bienes jurídicos colectivos, con lo que, en consecuencia, el principio de lesividad no se vería afectado ya que la consumación de estos delitos requeriría la conmoción de dichos bienes jurídicos. En este orden de ideas, estarían contenidos dentro de la categoría bienes jurídicos colectivos, la seguridad en el tráfico rodado, el medio ambiente, la salud pública, la seguridad en el trabajo, etc. Estos bienes jurídicos se caracterizarían porque no tienen una referencia microsocial, como sucedería con bienes jurídicos como la vida, la libertad ambulatoria, la integridad corporal, el honor, etc., sino que están en relación con el funcionamiento del sistema social. Se trata de bienes jurídicos que tienen una dimensión macrosocial. La protección de estos bienes jurídicos tiene por objetivo la mantención de las condiciones de seguridad para que los bienes jurídicos microsociales puedan desarrollarse. En consecuencia, entre estos bienes jurídicos colectivos y los bienes jurídicos microsociales, hay una relación teleológica. El que contamina el medio ambiente, pone condiciones de peligro para la vida y la salud de las personas; el que hace que los trabajadores se desempeñen en un lugar sucio, pone condiciones de peligro para su vida y salud y lo mismo hace el que vende alimentos cuya fecha límite de consumo ha caducado. Los bienes jurídicos colectivos hay que considerarlos en relación al Estado social y democrático de derecho, esto es a aquella forma de Estado que exige su intervención en los procesos sociales para atender a las necesidades de sus ciudadanos. La sociedad no es considerada como un conjunto atomizado de entes, sino como un todo dinámico e interdependiente en que al Estado le corresponde una función positiva. En este contexto, el Estado puede recurrir al derecho penal para proteger las condiciones para que los ciudadanos puedan participar «en la vida política, económica, cultural y social», como señala el art. 9.2 CE.

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De esta manera, en estos delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, el injusto se fundamenta en la afección del bien de que se trate. No es necesario que se ponga en peligro el bien jurídico individual, basta con la lesión del bien jurídico colectivo que, como hemos dicho, está en una relación teleológica con los bienes jurídicos individuales, cuya protección, en último término, es la que se busca. Por eso, la protección de un bien jurídico colectivo puede adoptar, lo mismo que uno individual, la forma de delito de lesión o de delitos de peligro. Luego, no toda vez que hay una precepto que protegía un bien jurídico colectivo, necesariamente ha de haber un delito de peligro. 6.3.2. Los criterios de imputación objetiva

En el delito de acción doloso se trata de imputar objetivamente el resultado lesivo del bien jurídico a esa acción dolosa del autor, o más concretamente, de establecer si la afección al bien jurídico constituye una plasmación de la tipicidad. La atribución subjetiva de dicho resultado ya ha sido establecida en la tipicidad. Ahora se trata de imputarle objetivamente ese resultado porque bien puede suceder que a pesar de haberlo querido ese resultado no sea obra suya. El que por primera vez destacó el juicio objetivo de imputación, diferenciándolo de la causalidad, fue Richard Honig, penalista neokantiano que habría de señalar como criterio fundamental de imputación objetiva para los delitos dolosos una fórmula que recoge los planteamientos de Kant del «mundo nouménico». De acuerdo con ella, señaló que «es imputable objetivamente aquel resultado que puede ser pensado como conforme al objetivo» del autor (Honig, 1930). Así, recurriendo a un ejemplo conocido, si la madre del asesino si interpone entre la puñalada de su hijo y la víctima porque no quiere que se transforme en asesino, la muerte de la madre no puede ser pensada razonablemente, en un juicio ex ante, como el objetivo del autor. Honig con este planteamiento vendría a proponer como alternativa a la causalidad como criterio para determinar la imputación del resultado un criterio de inteligibilidad. La imputación del resultado, de acuerdo con este criterio, es una cuestión de comprensión, un problema que es de puro conocimiento y que está al margen de la intervención de los sentidos.
La fórmula ofrecida por Honig recoge los planteamientos de Kant sobre los «nóumena», esto es, las cosas que están fuera de nuestra intuición sensi-

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ble y que sólo pueden ser aprehendidas, si es que pueden ser aprehendidas, mediante una intuición no sensible, esto es, intelectualmente. Es evidente, que lo que Honig pretendía era ofrecer una alternativa a la causalidad. La causalidad opera en el mundo contrario al de la inteligibilidad, opera en el mundo de la experiencia, el de la realidad física que, según Kant, no es cognoscible. El criterio de lo «que puede ser pensado» o «inteligible» de Honig es un criterio general que puede solucionar, sin duda, muchos casos, pero requiere de determinadas especificaciones en muchos otros. Si lo pensamos bien, muchas de las teorías de la causalidad realmente no son tales, pues en lugar de ceñirse exclusivamente a criterios causales puros, parten de criterios valorativos de imputación. Así sucede con la teoría de la causalidad adecuada que puede complementar especificando en cada caso, el criterio de inteligibilidad. Así, conforme al criterio que brinda la teoría de la causalidad adecuada, sería imputable objetivamente ese resultado del cual un observador externo inteligente pueda pronosticar ex ante, esto es, colocándose en el momento del comportamiento, que este comportamiento es una causa adecuada para producir el resultado cuando sean grandes las probabilidades de que éste se produzca, conforme a la experiencia de la vida. De esta manera, si la experiencia indicaba que el resultado que se produjo no era probable que se produjera en unas circunstancias concretas, este resultado no puede ser imputado objetivamente a la interrelación típica que protagonizó el autor. Otra fórmula de trabajo igualmente especificadora podría ser la del plan del autor. Conforme a ella, también sería imputable objetivamente aquel resultado que se corresponde con el que quería el autor de acuerdo con su plan. Este criterio, también válido para distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecución como veremos posteriormente (infra 14.2), resolvería los problemas, entre otros, que presentan los casos de aberratiu ictus y también algunos supuestos de error en el objeto o en la persona {infra 13.3.1) o de dolo general (supra 4.5.3). En los delitos dolosos presentan especiales complicaciones los casos que se pueden englobar dentro de los llamados cursos causales hipotéticos. Se trata de casos en que el resultado se habría producido de todos modos. Un ejemplo clásico es el del padre de la víctima que logra, con o sin la anuencia del verdugo, bajar la palanca de la corriente eléctrica mortal. Otro, el autor provoca un incendio en un avión en el mismo momento en que se produce una cortocircuito en la instalación eléctrica. En ambos casos, el resultado sin la interven113

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ción del autor hubiera sido el mismo. El problema a resolver es si se puede imputar objetivamente el resultado. Pareciera que no pueden resolverse los dos de la misma manera. En el caso del verdugo, estamos frente a un resultado aprobado jurídicamente y no podría sostenerse que la lesión del bien jurídico vida es imputable objetivamente al padre de la víctima, sin perjuicio de que pueda haber cometido algún delito contra la administración de justicia. En el caso del avión, en cambio, estamos frente a un resultado desaprobado y la circunstancia de que aun sin la intervención del autor también se hubiese producido en virtud de otros factores, no es suficiente para que pueda racionalmente rechazarse de que ese resultado aparece como conforme al objetivo, pues es una mera hipótesis (Romero, 1983, 168 ss.). 6.3.3. Las causas de justificación

Después de establecida la imputación objetiva de la afección al bien jurídico a la realización típica, es necesario examinar el hecho y sus circunstancias ya que, como hemos señalado previamente, no sólo hay reglas jurídicas imperativas sino también permisivas que, bajo ciertas y determinadas condiciones que configuran un ámbito social determinado, permiten que se pueda infringir una prohibición o un mandato. La norma, como es obvio, prohibe comportamientos dirigidos a lesionar la salud o ia vida de las personas. No obstante, si a la lesión de Pedro le ha precedido otra de Juan que también pretendía ilícitamente lesionarlo, si además de necesaria la defensa también aparece proporcionada, se habrá configurado una situación social de defensa. En la valoración de este ámbito social a efectos de la tipicidad se habrán tomado de las circunstancias del hecho, no obstante que es único, sólo aquellas que configuran el respectivo tipo penal, en este caso el de lesiones, y se habrá determinado ia tipicidad de dicha conducta. El intérprete a efectos de establecer la tipicidad habrá hecho una selección normativa de las circunstancias a partir del tipo penal. No obstante, en una segunda valoración del hecho, la selección normativa de las circunstancias la hará a partir de una perspectiva más amplia, a partir de todo el ordenamiento jurídico, pues ahora se trata de comprobar si las otras circunstancias, cuyo examen pasó por alto pues no parecía pertinente para la determinación de la tipicidad, configuran un ámbito social de defensa que permita una acción de defensa, en este caso cometer lesiones.

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Como puede apreciarse, el hecho es uno solo, pero las valoraciones son diferentes. Conforme a un punto de vista político-criminal, al derecho le interesa en primera instancia evitar lesiones a las personas. La norma prohibitiva, por su carácter específico, excepcional y puntual, pues valora sólo la acción, tiene una determinada inflexibilidad y absolutez valorativa. Pero no así el ordenamiento jurídico en su conjunto, que tiene que entrar a sopesar bienes jurídicos en conflicto y, por tanto, al buscar una solución a ese conflicto, necesariamente tiene que relativizar sus valoraciones. De ahí, entonces, las reglas permisivas, que son valoraciones autónomas de las normas, más aun, presupuestos elementales específicos de la vida común, que por lo demás siempre implica conflictos y solución de conflictos, que vienen a valorar esas otras circunstancias que acompañan a la interacción y que le dan su ámbito social. Luego, para afirmar la antijuridicidad no basta con la valoración del resultado y, por tanto, con la imputación objetiva es necesario, además, considerar si se da una regla permisiva en el caso concreto. Ahora bien, por esta misma razón las causas de justificación, según ya se ha explicado (supra 6.1), no son algo propio del derecho penal, pues son parte de la vida jurídica en común. Proceden, por tanto, de cualquier parte del ordenamiento jurídico. Para ellas, en consecuencia, no puede regir el principio de legalidad que es sólo límite al ius puniendi y, por tanto, tiene por objeto salvaguardar a la persona frente a una posible arbitrariedad del Estado, lo que significa sólo frente a prohibiciones y mandatos y no frente a normas permisivas que justamente van a neutralizar el desvalor que fundamentan esas prohibiciones o mandatos, valorando las circunstancias en que ha actuado. En tanto que una norma permisiva puede provenir de una parte del ordenamiento jurídico que admite la costumbre, como el derecho internacional público o el derecho mercantil, una causa de justificación puede tener su fuente precisamente en la costumbre que, en cambio, no puede ser fuente de una prohibición o de un mandato. Conformación de lo anterior es la presencia de la causa de justificación del art. 20 n.° 7 CP que remite a todo el ordenamiento jurídico y pone de manifiesto que estas eximentes de responsabilidad penal no son sólo las que están contenidas en el citado art. 20, sino que hay un número abierto de ellas. 6.3.3.1. La exigencia de un elemento subjetivo en las causas de justificación

Un aspecto controvertido en las causas de justificación es el de los elementos subjetivos. Un sector de la doctrina, por influencia 115

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del causalismo, estima que no es posible considerar aspectos subjetivos en las causas de justificación, por el carácter objetivo normativo de la antijuridicidad (Cobo y Vives, DP, 427-428; Carbonell, 1982). Esto significaría, por ejemplo, que no sería necesario que una persona supiera que está siendo objeto de una agresión ilegítima y que actuara con ánimo de defensa, para que se le pudiera eximir de responsabilidad criminal si lesionara a otro. Bastaría con la simple comprobación posterior de que el lesionado era en realidad un agresor, para que se pudiera apreciar la legítima defensa. El hecho de negar la exigencia de elementos subjetivos en las causas de justificación deriva de una confusión. Es cierto que la antijuridicidad es un juicio esencialmente objetivo valorativo, pero eso no dice nada sobre su contenido. Las causas de justificación están referidas a actos dotados de sentido y significación. Una acción de defensa será normalmente una acción dolosa dirigida a lesionar un bien jurídico ajeno y no un mero proceso causal, por lo que necesariamente ha de tener un aspecto subjetivo. Así como al azar, el caso fortuito, la pura casualidad no puede perjudicar al ciudadano, pues sólo son punibles las acciones u omisiones dolosas o culposas, tampoco puede beneficiarlo. Sólo se beneficiará si ha actuado conscientemente. Así, si una persona lanza con una honda una piedra contra otra sin saber que lo estaba apuntando para matarlo, no se puede beneficiar con la legítima defensa, ya que al no tener conocimiento de la agresión inminente, no actuó con ánimo de defenderse, sino sólo de lesionar. Sin duda el que actúa en legítima defensa o en estado de necesidad, por ejemplo, ha de tener un conocimiento en el momento de la ejecución de la acción de defensa (conocimiento actual) de que está siendo objeto de una agresión ilegítima o de que el bien jurídico se encuentra en peligro respectivamente. La ausencia de ese conocimiento da lugar a un error sobre un presupuesto de una causa de justificación. Sobre este problema y, en particular, sobre la naturaleza de este error (error de tipo o error de prohibición) volveremos posteriormente (infra 13.2.2.2).

6.3.4.

La discusión sobre los fundamentos de las causas de justificación

La doctrina, en un afán sistematizador, ha dirigido sus esfuerzos a la búsqueda de fundamentos comunes válidos para todas la causas de justificación. Pero, el afán no es sólo sistematizador, sino que tam-

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bien tiene por objeto establecer criterios que permitan en un catálogo genérico de causas de exención de responsabilidad criminal como el del art. 20 CP, donde se mezclan causas de atipicidad, de justificación y de exculpación, identificar cuáles tienen este carácter por sus diferentes consecuencias jurídicas. En efecto, sin duda no es lo mismo establecer que la conducta no es típica o que no es antijurídica o que no se puede exigir responsabilidad al sujeto. Si no es típica, significa que es indiferente al derecho penal. Si no es antijurídica, no se puede decir lo mismo, ya hay por lo menos un desvalor de acto. Si no es culpable, es decir no hay sujeto responsable, de todas formas hay un injusto y ese injusto puede ser fuente de una responsabilidad penal concretada en una medida de seguridad. Las posturas en esta dirección pueden reducirse a dos grandes grupos. En un grupo estarían los que afirman criterios generales válidos para todas las causas de justificación (teorías unitarias) y, en otro, los que sostienen que cada causa de justificación tiene su propia fundamentación (teorías diferenciadoras). Las posiciones unitarias parten de la base de que el contenido común de todo injusto es la lesión de intereses por lo que las causas de justificación significan que o bien hay una ausencia de interés por parte del ordenamiento jurídico de penalizar conductas llevadas a cabo bajo ciertas y determinadas circunstancias (principio de la ausencia de interés) o bien que frente a un interés hay otro de mayor valor que justifica la conducta (principio del interés preponderante). Habría ausencia de interés, de acuerdo con la doctrina, en el caso del consentimiento del ofendido y un interés preponderante, en la legítima defensa, en el conflicto de bienes jurídicos o de deberes y en el cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo {infra lecciones 7, 8 y 9). Si se aceptan ambos principios se habla de posiciones unitarias dualistas. Si sólo uno de ellos, se habla de posiciones unitarias monistas (Mezger, Tratado, I, 408 ss.). En todo caso, a partir de nuestra postura en la que sostenemos que el consentimiento es causa de atipicidad, sólo tendría vigencia el principio del interés preponderante \supra 5.3.3). En general, en los últimos tiempos predomina el pensamiento de que cada causa de justificación tiene una fundamentación autónoma, sin perjuicio de reconocer que supletoriamente pueden darse criterios sistemáticos comunes, como el del interés preponderante, pero que por su generahdad no son aptos para sustentar una fundamentación específica. 117

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7 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: LA LEGÍTIMA DEFENSA

7.1.

Concepto y fundamentos de la legítima defensa

La legítima defensa es una causa de justificación que se encuentra regulada en el art. 20 n.° 4 del CP. Este precepto declara exento de responsabilidad penal al que realice una conducta típica en defensa bien sea de su persona o derechos propios o bien de la persona o derechos ajenos, siempre y cuando concurran los requisitos que en el propio precepto se señalan. Su efecto, como el de toda causa de justificación, es el de excluir la antijuridicidad que se le presume a toda conducta típica (supra 6.3.3). La idea fundamental en que se basa esta causa de justificación es la de que el derecho no está en situación de soportar lo que es injusto. Por eso es que lo que está en primer plano en la legítima defensa es su necesidad racional y no la idea de proporcionalidad. Esta idea fundamental se concreta en dos principios: el principio de protección y el principio de mantenimiento del orden jurídico. El primero de estos principios está en referencia a la persona, esto es, al individuo como ser social (en su interrelación con otras personas) e implica por ello la defensa de su persona o derechos. El segundo, en cambio, hace referencia al ordenamiento jurídico y de la defensa que de él se hace al defenderse a la persona y sus derechos (Luzón, 1978, 58 ss.). Es lógico afirmar que si se defiende a la persona y sus derechos, también se está defendiendo el orden jurídico pues es precisamente éste el que reconoce a la persona como tal y sus derechos. El acento no puede ponerse sólo en el mantenimiento del orden jurídico. Si así ocurriera podría llegarse al abuso o la arbitrariedad al privilegiarse el sistema jurídico por encima de la persona y sus dere121

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chos. El mantenimiento del orden jurídico no puede llegar al extremo de negar a la persona. Ahora, si bien toda persona tiene derecho a su defensa, ésta no puede ser irrestricta y de ahí el criterio de la necesidad racional. Por eso, la legítima defensa tiene que fundamentarse en la doble base de defensa de la persona y de mantenimiento del orden jurídico, pues así se garantiza el equilibrio entre ambos principios. De ahí que no pueda admitirse una legítima defensa frente a una tentativa imposible, pues no hay en ésta posibilidad alguna de afección al bien jurídico. Si se admitiera, no tendría otro fundamento que el mantenimiento del orden jurídico (Roxin, 1981, 75). El carácter personal del principio de protección que fundamenta la legítima defensa impide considerar una posible legítima defensa de un ente comunitario, de un pueblo o un Estado como tal. Sólo las personas pueden defenderse o ser objeto de legítima defensa, sean naturales o jurídicas. En este sentido, el Estado podría ser defendido, pero sólo en aquellos casos en que aparezca como titular de bienes y derechos como persona jurídica. De otro modo, toda persona se convertiría en policía y ya no se trataría de la concurrencia de ambos principios, protección personal y mantenimiento del orden jurídico, sino sólo de este último.

7.2.

Requisitos de la legitima defensa

La legítima defensa se encuentra regulada en el art. 20 n.° 4 CP. Sus requisitos pueden agruparse bajo dos aspectos: la situación de legítima defensa y la defensa misma. 7.2.1. La situación de legítima defensa

La situación de legitima defensa se configura con la concurrencia de los siguientes requisitos: 7.2.1.1. Una agresión (art. 20 n.° 4, 1 CP)

Basta con que se trate de una conducta humana que ponga en peligro a la persona o sus derechos (STS 27-11-1987). Por eso hay que rechazar el simple acometimiento, esto es, como empleo de fuerza material o física sobre la persona o derechos (Magaldi, 1976, 34; Luzón, 1978, 343). La jurisprudencia es vacilante (STS 22-10-1985; 27-41987; 19-4-1988. Se refiere a acometimiento STS 24-6-1988). 122

LAS

CAUSAS

DE

JUSTIFICACIÓN:

LA

LEGITIMA

DEFENSA

7.2.1.1.1.

Conducta humana

El peligro debe provenir de una conducta humana. Por lo tanto, también queda incluida la del inimputable. En caso de que el peligro provenga de otra fuente, de un fenómeno natural por ejemplo, puede surgir un estado de necesidad. Esta condición de la agresión deriva del hecho de que sólo se puede hablar de justo o injusto (la agresión ha de ser ilegítima) en relación al hombre. También se contemplan los casos en que el sujeto se sirve de un animal para llevar a cabo la agresión, por ejemplo, cuando alguien azuza a un perro contra otra persona. El perro es simplemente un instrumento del agresor. Un problema discutido es el que se refiere al contenido subjetivo de la conducta humana. En la doctrina española, ha predominado la tesis de que sólo puede ser agresión la dolosa (Luzón, 1978,173 ss.; SSTS 8-5-1947; 26-2-1958; 28-12-1964). Pero, también, un gran sector de la doctrina propicia la inclusión de la agresión imprudente (Córdoba, Com. I, 241; Magaldi, 1976, 130 ss.; Mir, DP, 434). En nuestra opinión, no se ve la razón para restringir el concepto de agresión a sólo las dolosas. Una defensa, tanto desde el punto de vista del principio de protección como del de mantenimiento del orden jurídico, ha de poder ejercerse tanto si es dolosa como si es imprudente. En ambos casos, se pone en peligro un bien jurídico, que es los fundamental para definir el concepto de agresión. Un problema diferente es el de la necesidad y racionalidad de la defensa frente a una agresión imprudente. Podría bastar un aviso, esquivar un golpe. Más aun, se podría sostener que alcanza con que la conducta sea voluntaria, sin necesidad de que sea dolosa o imprudente. Así, por ejemplo, podría considerarse agresión y habría legítima defensa respecto del automovilista que a pesar de sus extremos cuidados no puede controlar su automóvil que a causa del hielo se desliza sin control por la carretera y se va contra un transeúnte (Jescheck-Weigend, Lehrbuch, 589-590). No habría razón para rechazar la legítima defensa en estos casos, pues lo importante es la defensa de la persona y sus derechos y la acción voluntaria los ha puesto en peligro (Jakobs, DP, 464 ss.). En todo caso, frente a una defensa de los bienes no bastaría que fuera voluntaria, pues el art. 20 n.° 4, 1.° CP señala que la agresión ha de ser constitutiva de delito y si se trata de la defensa de la morada, la agresión sólo puede ser la entrada indebida. La conducta puede consistir en una acción u omisión (Antón Oneca, DP, 244). Es importante sobre todo considerar la omisión, para el caso de los delitos de omisión impropia {infra 11.5). Sería el caso del dueño de un perro que no lo detiene en su ataque. Sin embargo, Lu123

TEORÍA

DEL

DELITO

zón (1978,160 ss.) excluye la omisión propia, pues no protege bienes individuales, y ciertas impropias, en que no haya peligro para ningún bien jurídico individual. En nuestra opinión, sí sería posible, pues un pehgro para un bien jurídico colectivo puede afectar a una persona. 7.2.1.1.2. Actualidad o inminencia de la agresión

Si bien el CP no se refiere expresamente a estas características, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en su inclusión sobre la base de la concordancia de los requisitos primero y segundo de la legítima defensa en el art. 20 n.° 4 del texto legal. (Antón Oneca, DP, 275; Gimbernat, Introducción, 57; Magaldi, 1976, 55; Luzón, 1978, 407; SSTS 16-12-1987; 6-11-1987; 19-4-1988.) Al estimarse suficiente la inminencia de la agresión, esto es, que haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa, no es necesario que haya tentativa. Basta con que la agresión esté pronta a desencadenarse. Por otra parte, una agresión sigue siendo tal mientras la lesión del bien jurídico no se haya consumado totalmente. Por eso, todavía hay posibilidad de legítima defensa en la persecución del ladrón que huye con el botín. Lo mismo sucede con los delitos permanentes en que la agresión dura mientras se mantiene la situación ilegítima generada (supra 2.5.3). Así, mientras exista privación de libertad en la detención ilícita cabe legítima defensa. El requisito de actualidad o inminencia impide considerar los ofendículos como actos de defensa, ya que al tratarse de medios mecánicos o de otra naturaleza (trampas o electricidad, por ejemplo) de carácter permanente que se han desplegado frente a una agresión eventual, faltaría la actualidad o inminencia de la misma. La misma objeción podría hacerse frente a acciones de defensa desplegadas para agresiones que se esperan para más tarde y en que un retardo en la intervención perjudicaría considerablemente una defensa ulterior exitosa (Supppert, 1973, 408 ss.). Se trataría de legitimas defensas preventivas. El problema se ha discutido, sobre todo, respecto de grabaciones secretas de conversaciones y la defensa correspondiente a fin de evitar futuras extorsiones. En principio, el CP español al no exigir expresamente la actualidad o inminencia de la agresión podría en principio admitirla, pero, según hemos visto, que aunque no sea así, ella se desprende del texto legal. Pero, además, está el propio concepto de agresión. En estos casos, se estaría frente a una probabilidad o a una hipótesis futura, pero no frente a una agresión propiamente tal.

124

LAS

CAUSAS

DE

JUSTIFICACIÓN:

LA

LEGÍTIMA

DEFENSA

7.2.1.1.3.

Ilegitimidad de la agresión

Esta exigencia para la validez de esta causa de justificación trae como consecuencia que si se ejerciere una defensa respecto de una agresión que está justificada, ésta sería antijurídica. Cuando el CP exige que la agresión sea ilegítima está planteando que tiene que ser antijurídica, esto es, contraria a derecho. El carácter antijurídico de la agresión tiene que estimarse en relación a todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no es necesario que sea típica y, con mayor razón, que sea constitutiva de un injusto o delito. La ilegitimidad hay que considerarla desde el punto de vista del agredido, lo que trae como consecuencia una restricción para el agresor que no puede hacer cualquier cosa, sino sólo aquellas que no dañen a otro que no tiene porqué soportar el daño si se produce. Sin embargo, el CP restringe expresamente la ilegitimidad en el caso de la defensa de los bienes y de la morada. Si se trata de bienes, no es suficiente con que la agresión sea antijurídica, sino que es necesario que sea delito o falta. El que sea delito o falta, como es obvio, implica necesariamente que la agresión sea dolosa o culposa (quedando excluido el simple acto voluntario) y además antijurídica. Si se trata de la defensa de la morada, sólo es agresión ilegítima la entrada indebida, lo que significa que la permanencia indebida dolosa, culposa o voluntaria, con posterioridad a una entrada permitida, que también es punible al tenor de lo dispuesto en el art. 202 CP, a efectos de la legítima defensa no puede ser considerada agresión ilegítima. El anterior CP, en la defensa de los bienes, sólo consideraba agresión ilegítima las agresiones que fueran constitutivas de delito. El vigente amplió la posibilidad de defensa también a las faltas. Con razón se ha criticado esta ampliación pues ello posibilita la legítima defensa, por lo tanto, la agresión de bienes jurídicos ajenos, frente a agresiones insignificantes (los llamados delitos bagatela), en circunstancias que la tendencia actual va en la dirección de restringir por razones «ético sociales» el ejercicio de este derecho (Gimbernat, 1996; Baldó, 1994, 321 ss.). 7.2.1.1.4. Realidad de la agresión

No basta con que el que se defiende imagine la existencia de una agresión. Si la agresión no es real, hay error en el defendido, podrá existir, según las circunstancias, una legítima defensa putativa {infra 7.4.2). 125

TEORÍA

DEL

DELITO

En la doctrina, se ha sostenido que como la realidad de la agresión hay que apreciarla ex ante, esto es, situándose en el momento de la ejecución de la acción de defensa, bastaría entonces con una «creencia racional» para dar por existente la realidad de la agresión (Córdoba, Com. I, 262; STS 28-6-62 y 11-12-62). Sin embargo, este planteamiento de estimar bastante una «creencia racional» está reñido con la exigencia del conocimiento de la agresión y también con la de la existencia de un derecho afectado, como la vida, la salud, el honor, etc. Todo lo más que se da es un sentimiento de inseguridad y ello queda fuera del ámbito de la legítima defensa. Sobre el particular y las diferentes posturas acerca del mismo es interesante el libro sobre el caso Goetz ocurrido en la ciudad de Nueva York, escrito por G. Fletcher (1993). 7.2.1.2. Derechos defendibles (bien jurídico amenazado)

El art. 20 n.° 4 CP se refiere a la defensa de la persona o sus derechos, lo cual está de acuerdo con lo que en general se ha planteado respecto de las causas de justificación (supra lección 6), en el sentido de que se refieren a todo el ordenamiento jurídico. Por tanto, cualquier derecho de la persona puede ser defendido (SSTS 12-2-1979; 13-4-1987 y 19-5-1987). La ley se refiere expresamente a la persona y no expresamente al individuo. El concepto de persona es de carácter normativo, de organización sociojurídica, de sujeto que participa en las relaciones sociales. Ello implica que los derechos defendibles tienen una gran amplitud y sólo quedarían excluidos entes suprapersonales, como la familia, el pueblo, la nación, la patria o el Estado, salvo que este último lo sea en su calidad de persona jurídica. No obstante, esta amplitud se encuentra restringida indirectamente también en lo referente a los derechos de las personas. Si se trata de la defensa de los bienes, como la agresión ilegítima ha de ser constitutiva de delito {supra 7.2.1.1.3), ello significa que tiene que atacar a un bien jurídico. Luego, quiere decir que la protección, en este caso, se restringe a los bienes jurídicos patrimoniales que aparecen protegidos en los tipos penales de la Parte Especial del CP. Otra restricción indirecta surgiría del art. 2 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos, que al haber sido ratificada por España tiene relevancia constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales y libertades, de acuerdo con el art. 10.2 de la CE. De acuerdo con este precepto, sólo aparece justificada en legítima defensa la muerte de otra persona cuando se trata de repeler un 126

LAS

CAUSAS

DE

JUSTIFICACIÓN:

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LEGÍTIMA

DEFENSA

ataque precisamente contra la persona. Pareciera racional colocar a la vida, también a la salud individual y a la libertad en casos especialmente graves, fuera de toda relación respecto de los demás derechos, con lo cuales no se puede comparar. No se trata, pues, de un problema de proporcionalidad sino de jerarquía. Simplemente del reconocimiento de estos bienes como bienes que están en un plano jerárquico superior infranqueable y, por lo tanto, al margen de toda comparación con otros bienes jurídicos. Esta valoración de la persona y sus derechos permite superar una restricción que podría surgir desde el concepto de bien jurídico. El problema no son los bienes jurídicos defendibles que es un concepto propio del derecho penal y, por lo tanto, restringido a los tipos penales, sino los derechos reconocidos a la persona en todo el ordenamiento jurídico. Serían defendibles aun cuando no lo estuvieran en el derecho penal, el derecho a un medio ambiente adecuado o a un consumo adecuado, por ejemplo. Se trata de derechos de carácter social, que en el ámbito penal aparecer como bienes jurídicos colectivos, propios de un Estado social y democrático de derecho y del reconocimiento de la persona como ser social. Se trata de derechos de todos y de cada uno. Por tanto, cualquier persona puede defender su derecho propio o ajeno al medio ambiente, al consumo, etc. Luego, el problema a resolver frente a estos derechos no es si son defendibles o no, sino el de la «necesidad racional» de la defensa en cada caso. En definitiva, todo derecho que aparezca ligado directamente a la persona es defendible. Luego, por no estar ligados directamente a la persona estarían excluidos aquellos aspectos políticos del Estado propios del sistema económico político, como el mercado competitivo (lo que evidentemente no compartiría la ideología neoliberal), una política fiscal o crediticia. También se discute si es defendible una expectativa, como el lugar en la cola, la butaca vacía en el teatro o el sitio para aparcar. En estos casos, nadie puede ejercer un «derecho de reserva» ya que todos tienen las mismas expectativas y la expectativa, como no es un derecho, no es defendible. Por lo mismo, tampoco habría derecho a expulsar al que se introduce en un lugar «reservado» (Jakobs, DP, 459). Por último, una cuestión también debatible es si son defendibles los derechos constitucionales. Ello no pareciera posible directamente, pues los mismos reconocen un derecho subjetivo del ciudadano frente al Estado. Por tanto, no están referidos a las relaciones de la persona con los demás. Pero, y sin lugar a dudas, ello es posible indirectamente, en la medida que tales derechos encuentran siempre re127

TEORÍA

DEL

DELITO

gulación en todo el ordenamiento jurídico. Así sucedió con el medio ambiente, que reconocido en la Constitución de 1978 antes de su plasmación en el CP como bien jurídico, tenía una amplia regulación en el ordenamiento jurídico. Por tanto, era defendible. 7.2.2. La acción de defensa

La acción de defensa para que quede justificada debe reunir las siguientes condiciones: 7.2.2.1. Ámbito de la acción de defensa

Sólo quedan amparadas y, por lo tanto, justificadas las lesiones de bienes jurídicos del agresor provocadas por la acción de defensa del agredido. No quedan amparadas las lesiones de bienes jurídicos de terceros. En relación a éstos, sólo podría plantearse estado de necesidad {infra lección 8). Problema discutido es si es posible la legítima defensa cuando se usa por el agresor un bien jurídico de un tercero como arma de ataque o bien por el agredido en su defensa. Para Stratenwerth (DP, 426), la defensa sólo sería posible en el primer caso y no en el segundo, que sería un supuesto de estado de necesidad. Así y todo, para este autor, en el primer caso, si se utiliza a una persona, bajo ciertas condiciones, se excluiría la culpabilidad. En nuestra opinión, realmente no se ve la diferencia entre una y otra situación, siempre que sea dentro del proceso de agresión. La única distinción a hacer es si se utiliza a una persona o a un bien. En este último caso, claramente habría legítima defensa. En cambio, si se utiliza a una persona como objeto (fuerza irresistible), no se podría hablar de legítima defensa pues no hay, de su parte, un acto voluntario de agresión. Por tanto, sólo cabe el estado de necesidad exculpante (infra lección 8). Diferente es si se utiHza sólo bajo coacción, ya que en esta situación sí que habría acto voluntario. Por tanto, sí sería posible la legítima defensa. 7.2.2.2. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión

La situación ha de exigir el uso de la defensa para proteger a la persona o sus derechos. El requisito debe entenderse en un doble sentido que no sólo limita el medio, sino la defensa misma. Este requisito implica, en pri128

LAS

CAUSAS

DE

JUSTIFICACIÓN;

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LEGÍTIMA

DEFENSA

mer lugar, la necesidad racional de la defensa misma y, en segundo lugar, la necesidad racional del medio. Por ejemplo, frente al ataque inofensivo de un niño o de un ebrio, no hay necesidad racional de defensa, basta con esquivar el ataque (STS 3-3-1982). Hay que distinguir, por lo tanto, entre la necesidad de la defensa, esto es, si la agresión ilegítima pone en peligro a la persona o derechos propios o ajenos, también denominada necesidad en abstracto, y la necesidad del medio defensivo empleado, también denominada necesidad en concreto (Magaldi, 1976, 163 y 213 ss.; Luzón, 1978, 403; también STS 30-10-1985; 9-12-1986; 20-10-1987; 23-2-1988; 24-6-1988). Los términos «racionalidad» y «proporcionalidad» suelen ser confundidos por la jurisprudencia (STS 20-3-1980; 2-10-1981; 18-61985; 22-6-1985; 16-12-1986; 13-4-1987). Se trata de conceptos completamente diferentes (Cobo y Vives, DP, 469). El de proporcionalidad dice relación, en primer lugar, con la jefarquización absoluta y clara de los bienes jurídicos en juego (art. 20 ti.° 5 CP), y, luego, con las afecciones objetivas que puedan recaer sobre ellos. El propio ordenamiento jurídico ya da las bases objetivas y abstractas de decisión sobre el sustento de la importancia que concede a los bienes jurídicos y sobre la gravedad de las afecciones de que pueden ser objeto. Así, los bienes jurídicos más importantes estarán protegidos con penas más graves y una puesta en peligro será siempre menos grave que una lesión efectiva del mismo bien. En cambio, la racionalidad no se puede determinar en forma absttacta, objetiva y general como la proporcionalidad, sino que dependerá de su situación concreta y de las circunstancias de ella (de la persona y sus derechos). Luego, la racionaUdad tendrá que ser apreciada ex ante conforme a la situación personal y circunstancias en <lue se encontraba el defensor al momento de defenderse. En definitiva, se trata de un concepto necesariamente abierto y que tendrá que ser cerrado por el Juez en el momento de la apreciación de los hechos (Bustos, 1981, 62). 7.2.2.3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

La inclusión de este requisito de carácter negativo implica rechazar la legítima defensa y determina la penalización de la acción de defensa si ésta constituye una acción típica que de otro modo hubiera quedado justificada. En consecuencia, implica el castigo de una acción de defensa, proporcional, racional y necesaria incluso ante una 129

TEORÍA

DEL

DELITO

agresión ilegítima que de haberse llevado a cabo podría haber lesionado bienes jurídicos tan importantes como la libertad, la vida y la salud individual. De ahí que, en la doctrina, se presenten graves problemas de legitimación no sólo del rechazo de la legítima defensa en estos casos y de la afirmación del castigo por la acción de defensa, sino también de la obligación del agredido de tener que soportar la agresión en el caso de que la hubiera provocado. Esta exclusión de una exención de responsabilidad criminal en estos casos no se explica por sí misma, pues las condiciones básicas de la legítima defensa están dadas: hay una agresión ilegítima y una acción de defensa que de otro modo hubiera quedado justificada. El suceso tiene lugar dentro de una situación social compleja y dinámica entre personas que interactúan en un corto espacio de tiempo condicionados por unos hechos que tuvieron lugar con anterioridad, que han provocado una agresión ilegítima, y ésta, a su vez, la acción de defensa (Küper, 1983,13-14). Esta acción de defensa, en la medida que es una respuesta adecuada a una agresión ilegítima, debiera estar en principio justificada, pero, sin embargo, no lo está, pues es ilícita al haber provocado el defensor previamente dicha agresión ilegítima. Luego, si se observa con atención la fuente de la ilicitud de la acción de defensa es anterior al ejercicio mismo de la defensa, pero no se daría en el momento mismo de la defensa. No hay una coincidencia en el tiempo de los elementos de tipicidad y antijuridicidad. Estos requisitos del injusto no se darían simultáneamente. De ahí que pueda afirmarse que el hecho en el momento de su realización sería típico pero no antijurídico. Faltaría, en consecuencia, el hecho punible. La doctrina ha elaborado, en un intento de legitimar el castigo en estas situaciones, la llamada doctrina de la actio illicita in causa, expresión cuya paternidad se debe a Kohlrausch (Constadinidis, 1982, 8). Conforme a esta doctrina, el fundamento de la inadmisibilidad de la legítima defensa en los casos en que a la agresión la ha precedido una provocación, reside en la antijuridicidad de dicha provocación. Esta antijuridicidad previa contaminaría la acción de defensa que pasaría a ser ilegítima. La acción de defensa no sería ilícita in se sino in causa. Esta ilicitud de origen de la acción de defensa rompería el delicado equilibrio que debe existir en la base de la legítima defensa entre el principio de defensa de la persona y sus derechos y el principio del mantenimiento del orden jurídico. En el ordenamiento jurídico español la doctrina de la actio illicita in causa tiene su fundamento formal en la regla tercera del n.° 4 130

LAS

CAUSAS

DE

JUSTIFICACIÓN:

LA

LEGITIMA

DEFENSA

del art. 20 CP y viene a salvar los límites que impone el principio de legalidad, pues no debe olvidarse que, en definitiva, se trata de una ampliación de la punibilidad que no sería posible con el sólo fundamento material. En cuando a los requisitos de la provocación para que enerve la legítima defensa, ésta debe ser real, imprudente y suficiente. La provocación ha de ser real. N o hay provocación por la sola circunstancia de que el agresor se sienta subjetivamente provocado. La provocación requiere de una apreciación objetiva, no desde la subjetividad o conciencia del agresor (SSTS 28-5-1968; 12-4-1972; 4-12-1978). La provocación ha de ser imprudente, con mayor razón dolosa, no bastando con que sea voluntaria. Sin embargo, no es necesaria que la provocación sea constitutiva de delito o de tentativa de delito. La provocación ha de ser suficiente, lo que restringe la imprudencia a la imprudencia grave. En general, la jurisprudencia ha interpretado la suficiencia como «adecuada» (SSTS 4-12-1978; 26-61978), es decir, aquella que aparece como apta para llevar a una reacción agresiva. Este criterio objetivo y general pareciera adecuado siempre que no se tome en un sentido causal, sino análogo al de 1^ imputación objetiva. Dicho de otra forma, si en relación al bien jui^dico amenazado desde un punto de vista valorativo aparece adecenada la reacción del agresor. : En cambio no parece acertado el criterio que a menudo también íe utiliza por la jurisprudencia junto al de adecuación, de la necesidad (Je proporcionalidad entre provocación y agresión para que aquélla sea suficiente (STS 4-12-1978). La idea de proporcionalidad, como ya señalamos, no se avieae coa la estructura de la legítima defeasa, pues parte de la base de criterios fijos abstractos y no de la situación concreta siempre diferente que es la que ha de apreciarse. Por eso, basta con el criterio de adecuación. Ahora bien, la provocación suficiente sólo impide la justificación del comportamiento del que defiende, pero no convierte al agresor en uno legítimo, pues tampoco a su respecto se cumplen los presupuestos que dan contenido a los principios de protección y de mantenimiento del orden jurídico. De ahí, entonces, la importancia del requisito de suficiencia, pues si no se da, aunque haya provocación, puede haber legítima defensa por parte del provocador. En cuanto a la punibilidad del defensor-provocador cabe tener presente que se beneficia con una importante circunstancia atenuante si concurren los demás requisitos de la eximente. Se trata de la atenuante privilegiada de eximente incompleta del art. 20 n.° 1 CP, que permite, de conformidad con el art. 68 CP rebajar hasta en dos gra131

TEORÍA

DEL

DELITO

dos la pena. El legislador reconoce en este supuesto la existencia de un menor injusto y opta por un modelo compensatorio. 7.2.3. El elemento subjetivo de la defensa

Habría dos aspectos a considerar, el de conocimiento de la agresión o situación de defensa y el de intención de defensa del defensor. Respecto del conocimiento de la agresión o de que está en una situación de defensa, tanto los autores de influencia causalista como finalista, están de acuerdo en que es una exigencia de esta causa de justificación. Ello quiere decir que quien acomete a otro sin darse cuenta que está protegiendo un bien jurídico, no actúa en legítima defensa. El azar no lo puede beneficiar. El requisito del conocimiento guarda coherencia con la exigencia de la realidad de la agresión. Luego, tampoco basta con la mera creencia de la agresión. En este caso sólo se daría una legítima defensa putativa, por aplicación de la teoría del error [infra 7.4.2). En necesario, para que haya legítima defensa, una coincidencia entre lo que el sujeto conoce y lo que sucede en la realidad. En cambio, totalmente discutido es el requisito de la intencionalidad o querer de la defensa. Autores como Antón Oneca (DP, 240), se manifiestan en contra, en cambio otros como Cobo y Vives (DE, 464-465); Córdoba (Com. 1,247); Magaldi (1976,227) Cerezo (CDP, 227); Muñoz Conde-García Aran (DP, 1998), están a favor. Si se analiza el problema partiendo de los fundamentos mismos de la legítima defensa, protección de la persona y mantenimiento del orden jurídico, pareciera que lo que interesa es que haya voluntad de salvaguardar a la persona o sus derechos y el mantenimiento del orden jurídico. Por eso, hoy con razón, la jurisprudencia, por faltar este elemento subjetivo, excluye la legítima defensa en la riña (STS 7-3-1980). En relación con la riña, durante largo tiempo el TS argumentó para rechazar la legítima defensa que faltaba la agresión ilegítima (STS 29-9-1967), lo que es un error porque lo cierto es que esta agresión se da efectivamente. Puede haber casos en que ante el exceso de agresión en una riña mutuamente aceptada, reaparezca la intención de defensa y se dé, por tanto, legítima defensa (STS 22-10-1981; Gómez Benítez, TJD, 347). Un supuesto de falta de intención se daría en el caso de un ladrón que observa como otro «compañero» tiene a una persona en el suelo, a pimto de matarla, para quitarle un gran fajo de billetes. Seducido por el dinero golpea a ambos dejándolos levemente lesionados y se lleva el botín. Ciertamente hay aquí conocimiento de la situación de agresión y objetivamente salvó a la víctima de la muerte. Dejando aparte 132

LAS C A U S A S

DE J U S T I F I C A C I Ó N : LA L E G Í T I M A

DEFENSA

el robo del dinero, se plantea el problema de si la lesión del otro ladrón estaría justificada por legítima defensa de la de todos modos víctima. El ejemplo pone de manifiesto que no basta con el conocimiento de una situación de defensa, es necesario que, además, se quiera defender: Sólo este acto así configurado puede ser valorado positivamente. El que actúa en defensa actúa, sin duda, dolosamente. Si lesiona a otro en defensa de un tercero, conoce y quiere realizar una lesión, sólo que ese dolo va acompañado también de una voluntad de defensa. Este paralelismo entre el actuar en defensa con el hecho típico doloso ha llevado a que se hable de un tipo legal permisivo. Ello es una confusión, pues no puede perderse de vista que el tipo legal surge de una norma imperativa, prohibitiva o de mandato, que necesariamente tiene un carácter excepcional. El tipo, justamente por este carácter excepcional de estas normas, cumple una función de garantía para el ciudadano, que no es el caso de las normas permisivas. Por el contrario, las reglas permisivas tienen un carácter elemental y básico en la solución de los conflictos sociales y, por lo mismo, n o pueden ni están sujetas a una excesiva determinación y de ningún modo, sólo a la legal. No debe perderse de vista, que por su propia naturaleza, ellas pueden provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, también de un ámbito en que junto a la ley se den otras fuentes del derecho (supra 6.1.1). Por último, especialmente en el derecho comparado (Stratenwerth, n. 489) se ha planteado un problema que surge de la analogía que se observa entre el dolo y «el querer la defensa», o bien entre «tipo de prohibición» y «tipo permisivo» al cual nos referíamos críticamente en el párrafo anterior. Se señala que cuando se dan los elementos objetivos de la defensa, caso del ladrón que roba al ladrón que expusimos previamente, y faltan los elementos subjetivos de la justificación, no habría un hecho consumado sino sólo uno en grado de tentativa. De esta manera, en el caso expuesto anteriormente, sólo habría una tentativa de lesiones (Huerta, 1984, 121 ss.; Rodríguez MouruUo, 1976, 43 ss.). Es decir, se invierte la estructura de la tentativa de delito. En la tentativa de delito se dan todos los elementos subjetivos, pero no todos los objetivos. Sería el caso del sujeto que quiere matar a otro, pero no lo logra. Con razón esta postura ha sido criticada (Cerezo, 1985, 454), pues se da el desvalor de acto y el desvalor de resultado. En esta línea de pensamiento, y conforme a nuestras concepción del injusto como un complejo desvalorativo en el que confluyen junto a los desvalores de acto y de resultado otros desvalores que configuran una situación social desvalorativa (supra lección 2), en el caso del ladrón, 133

TEORÍA

DEL

DELITO

si bien hay desvalor de acto completo ya que tenía la intención de golpear al otro y así lo hizo, ello sólo sirve para afirmar la tipicidad, pero todavía no el injusto, pues es necesario recurrir a las valoraciones que introduce todo el ordenamiento jurídico en la antijuridicidad. Es cierto que la lesión del bien jurídico salud individual del otro ladrón es imputable objetivamente a la realización típica y que se da, en consecuencia, el desvalor de resultado (Cerezo, 1985, 454), pero en la antijuridicidad, además, hay otras valoraciones que surgen de las reglas permisivas, que valoran las circunstancias objetivas y personales en que se da la acción, pues como hemos afirmado, la situación social desvalorativa que fundamenta el injusto no se agota con el desvalor de acto y el desvalor de resultado {supra 2.2 y 2.4). En este caso, ciertamente, se han producido circunstancias que el ordenamiento valorará positivamente si es el caso. No se puede desconocer que el segundo ladrón, gracias a su intervención, salvó una vida humana y éste es un hecho a valorar positivamente. Está claro que objetivamente hay un menor injusto, un menor desvalor social que tiene que reflejarse en la respuesta penal. El CP ofrece varias alternativas. Puede, desde luego, recurrirse a la analogía (in bonam partem) y aplicarse la pena de la tentativa. También estaría la atenuante analógica del art. 21 n.° 6 CP en relación con la de eximente incompleta del n.° 1 del mismo precepto o el arbitrio judicial que pone al disposición del Juez el art. 68 CP. En general, la doctrina española se inclina por la atenuante analógica (Cerezo, 1985, 455; Cobo y Vives, DP, 466; Maqueda, 1984, 8), Mir se pronuncia por la eximente incompleta (DP, 441 y también con matizaciones Cobo y Vives, op. cit.), pero a nuestro juicio, ello no es posible, pues falta un elemento esencial como ha destacado Maqueda (1984, 8), y Carbonell (1982,107) llega a plantear, siguiendo un criterio objetivo estricto, la impunidad. En todo caso y a la vista de las posibilidades que ofrece el CP para atenuar la pena, lo que no resulta admisible es la práctica de los Tribunales de recomendar un indulto por lo que significa de renuncia de su función jurisdiccional. El argumento que se suele utilizar en el sentido de que el Juez está condicionado por el principio de legalidad, es equivocado. El principio de legalidad es un límite al ius puniendi y no su fundamento. 7.3. La legítima defensa de terceros

No hay diferencias entre la legítima defensa propia y la de terceros, sea de extraños o de parientes, ambas tienen los mismos requisitos. 134

LAS

CAUSAS

DE

| U S T I F I C A C I O N : LA

LEGITIMA

DEFENSA

Sin embargo, puede surgir una cuestión contradictoria de la redacción legal, que ha sido advertida en el derecho comparado: «Con los mismos medios racionalmente necesarios y en la misma situación de defensa, la misma conducta, si la realiza el que ha provocado la situación de defensa será antijurídica, y si la realiza el que, con plena conciencia de la provocación del tercero, no ha participado en ella, es conforme a derecho» (Zaffaroni, Tratado, 482). Pareciera una situación totalmente injusta y que se podría prestar a abusos, pues bastaría siempre ir acompañado por otro a una provocación suficiente, en que el otro no interviniera en ella. Desde el punto de vista de los fundamentos de la legítima defensa, protección y mantenimiento del orden jurídico, la provocación suficiente por parte del agredido es lo que elimina la legítima defensa por completo y necesariamente para todos, también para el tercero defensor. En caso contrario, éste se erige en juez o policía. Otra cosa es la posibilidad de que actúe en estado de necesidad, ya sea justificante o exculpante, pero en caso alguno en legítima defensa. Sin embargo, de lege lata, conforme al texto expreso de la ley, tal solución no es posible y sólo se puede plantear de lege ferenda. Luego, habrá legítima defensa, conforme al art. 20.4." CP, aunque el defensor tenga plena Conciencia de que el agredido quería provocar suficientemente y que así lo hizo. Naturalmente, la agresión ha de estar en relación con ésa provocación.

7.4.

El exceso en la legítima defensa

El exceso en la legítima defensa puede tener un doble carácter: puede ser extensivo e intensivo. 7.4.1. Exceso extensivo

Este exceso se produce cuando realmente no ha habido agresión y el defensor cree que sí la ha habido. Es un problema de falsa apreciación de la realidad, por tanto, de error que habrá que resolver conforme a las reglas de esta materia {infra 13.2.2.2). Se habla en estos casos de legítima defensa putativa. 7.4.2. Exceso intensivo

Este exceso está en relación a la necesidad racional del medio empleado. Se trata, pues, del uso consciente de un medio no «racional» 135

TEORÍA

DEL

DELITO

en relación a la agresión. Se habla en estos casos de exceso intensivo estricto. Diferente es el caso de error por parte del defensor, esto es, el caso del que se equivoca en el medio empleado. Sería el del que cree que es una pistola de fogueo y tiene balas auténticas. Este error tiene que ser tratado conforme a las reglas de la legítima defensa putativa (infra 13.2.2.2). El exceso intensivo impropio se da cuando ha cesado la situación de defensa y el defensor continúa su acción. En estos casos, no hay legítima defensa (STS 5-3-1984). También se deben aplicar las reglas de la legítima defensa putativa. Al exceso intensivo estricto, al faltar un requisito no esencial, se le aplicará la atenuante de eximente incompleta del art. 21.1.° CP (infra 7.5).

7.5.

La legítima defensa incompleta (la eximente incompleta)

La atenuante de eximente incompleta está contenida en el art. 21.1.* CP y, de conformidad con el art. 68 CP del mismo texto legal, permite rebajar en uno o dos grados la pena, cuando «no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Sin embargo, la doctrina ha exigido para apreciar esta atenuante la concurrencia de aquellos requisitos que son básicos en cada eximente, pues al conformar su esencia no pueden faltar. En la legítima defensa, este requisito indispensable es la agresión ilegítima (SSTS 14-12-1970; 26-9-1977). Es por eso que a la legítima defensa imaginaria, en ella falta la agresión, no se le puede aplicar la atenuante y sólo es un problema a tratar conforme a las reglas del error, es una legítima defensa putativa. De todos modos, no basta para que se dé legítima defensa incompleta la sola existencia de la agresión ilegítima, sino que es necesario que se dé, además, atendiendo al carácter privilegiado de la atenuante, algún otro requisito no indispensable, como la falta de provocación o la necesidad racional del medio empleado (SSTS 2011-1961; 24-9-1981). De igual modo, no obstante, la sola presencia de agresión ilegítima, aunque no concurra otro requisito, debe dar lugar a la apreciación de una atenuante común analógica, conforme al art. 21.6.^ CP.

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CAUSAS

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JUSTIFICACIÓN:

LA

LEGÍTIMA

DEFENSA

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8 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EL ESTADO DE NECESIDAD

8.1.

Concepto

El estado de necesidad es una causa de justificación que se encuentra regulada en el art. 20.5." del CP. Conforme a ella, queda exento de responsabilidad criminal el que en un estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre y cuando concurran los requisitos que el propio precepto señala. Como puede apreciarse, el precepto distingue entre dos situaciones de conflicto. El conflicto entre bienes jurídicos y el conflicto de deberes. En primer lugar, se examinará el conflicto de bienes jurídicos {infra 8.2) y, después, el de deberes (infra 8.3). 8.2. Conflicto de bienes jurídicos

El conflicto entre bienes jurídicos se puede presentar entre bienes jurídicos de diferente valor o entre bienes jurídicos de igual valor. Esta doble posibilidad de colisión ha dado lugar a que en la doctrina se plantee si esta causa de exención de la responsabilidad criminal tiene naturaleza, por una parte, exclusivamente exculpante o exclusivamente justificante (teorías de la unificación) o, por la otra (teorías de la diferenciación), si en un caso es justificante (conflicto entre bienes jurídicos de desigual valor en que se sacrifica el de menor valor) y en el otro es exculpante (conflicto entre bienes jurídicos de igual valor). A continuación se examinarán los fundamentos de las diferentes posturas. 139

TEORÍA

DEL

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8.2.1.

Teoría de la unificación y teoría de la diferenciación

Ya desde antiguo, la doctrina se ha planteado unificar el estado de necesidad, cualquiera que sea el valor de los bienes jurídicos, bien sea en la antijuridicidad, lo que le otorgaría una naturaleza única de justificante, o en la culpabilidad, lo que le daría siempre el carácter de exculpante. Frente a esta teoría de la unificación, se plantea por otro sector de la doctrina la teoría de la diferenciación. Para esta postura, hoy mayoritaria, el conflicto entre bienes jurídicos de desigual valor en el que se sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor, daría lugar a una causa de justificación. Por el contrario, el otro conflicto entre bienes jurídicos de igual valor, daría lugar a una causa de exculpación. En los últimos tiempos se plantea, también, el estado de necesidad no prohibido, es decir, neutral jurídicamente. Evidentemente, las diferentes posiciones tienen consecuencias prácticas importantes. Justamente por sus consecuencias, la unificación en la culpabilidad hoy se encuentra prácticamente abandonada. Si fuera exculpante, significa que cualquiera puede ejercer legítima defensa en contra de quien pretende salvar un bien muy valioso, pues siempre habría una agresión ilegítima. Así, el dueño del bote con el que pretende salvar su vida una persona, ante la eventualidad que pueda quedar inutilizado, podría oponer legítima defensa. Esta posición, como se puede apreciar en el ejemplo propuesto, puede llevar al absurdo de que un bien jurídico tan vaUoso como la vida tenga que ceder ante uno de inferior valor, como sería en este caso la propiedad. Ciertamente, afirmar la teoría de la unificación en la culpabilidad sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería un contradicción con toda la teoría del injusto. Dudosa es también la posición que defiende un estado de necesidad no prohibido. Se trataría de casos que no serían de justificación ni de culpabihdad sino neutrales jurídicamente: no serían conforme a derecho ni antijurídicos y en los que el derecho preferiría no intervenir dejando un espacio de libre juego. El ejemplo más conocido que se cita es el del alpinista que se percata de que la cuerda está a punto de cortarse y que sólo es capaz de soportar a uno de los dos que cuelgan más abajo, y, por tanto, se decide a cortar la cuerda, dejando caer al que va último (cf. Gimbernat, 1976, 109 ss.; Kaufmann, 1972, 334 ss.). La teoría es discutible, no tanto por la existencia de ese espacio, sino porque en los ejemplos que se ponen entran en juego intereses que el derecho no sólo protege, sino que tienen, además, un carácter fundamental. El derecho, ciertamente, no puede 140

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ser indiferente frente a la vida, no puede ser neutral, no podría dejarla entregada en caso alguno al libre juego de las fuerzas circunstanciales presentes en cada ocasión. Si así lo hiciera, dejaría de cumplir con su función de proteger bienes jurídicos, de regular los conflictos sociales. Significaría, en definitiva, una renuncia a los fundamentos de su validez y legitimación. Sólo restan, entonces, dos posibilidades serias: la teoría de la diferenciación y la teoría de la unificación en la antijuridicidad. Para la teoría de la unificación en la antijuridicidad, el argumento básico es que no se pena el estado de necesidad (Gimbernat, 1976,107 ss.), por un interés político-criminal: el derecho no tiene un interés políticocriminal de carácter preventivo general en combatir un comportamiento en que no se ha causado un mal mayor del que se trata de evitar. Con este planteamiento, quedan englobados dentro del estado de necesidad justificante, los casos de conflicto entre bienes jurídicos iguales. Así, en el ejemplo que viene ya de Cicerón en el derecho romano, de los dos náufragos asidos a una misma tabla que sólo soporta a uno, por lo cual se origina una lucha en que uno expulsa al otro, la acción de este último estaría justificada. En ese caso, y también en los de conflicto entre un bien jurídico de mayor con uno de menor valor, la pena no tendría sentido pues no podría cumplir su función coactiva para evitar futuras lesiones de bienes jurídicos. Para esta postura de la unificación en la antijuridicidad, sostenida como puede apreciarse por un sector de la doctrina que asigna a la pena una función preventivo general (vol. 1,5.3.1), el estado de necesidad ante bienes iguales no es un problema de motivación, esto es, de culpabilidad. Simplemente se trata de que el derecho no quiere combatir ese comportamiento y, por lo tanto, estaría justificado, no habría injusto. Ahora bien, si es justificante quiere decir que se actúa legítimamente y, por tanto, no habría posibiÜdad de ejercer contra la acción en estado de necesidad otra causa de justificación, por ejemplo la legítima defensa, pues la agresión al bien jurídico de igual valor sería legítima. Piénsese sobre todo en las repercusiones que esto tiene en relación al llamado auxilio necesario, esto es, la intervención de un tercero, que conforme al art. 20.5.° CP, estaría legitimado por causa de justificación para actuar como arbitro o juez y expulsar a cualquiera de los dos de la tabla. Esto, sin embargo, no es llevado al extremo por Gimbernat, para quien si bien no se puede ejercer legítima defensa, si se puede ejercer a su vez estado de necesidad (1976, 120 ss.). Luego se podría tener ima cadena sin fin de estados de necesidad, lo cual ya es en si dudoso, pues querría decir que ambos o todos están actuando legítima141

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mente. Se cae en la teoría del estado de necesidad no prohibido. En el fondo, sería reconocer a todos el derecho sobre la vida propia y la ajena ante la amenaza de un mal a la vida; algo paradojal y anómalo socialmente, pues se trata justamente de proteger a la vida, en especial cuando existe un ataque o amenaza respecto de ella. Hay, pues, una inversión de lo que es el derecho: se justifica la guerra o la riña como una situación legítima, la lucha de todos contra todos. Por otra parte, consecuentemente, habría que llegar a la conclusión de que también cuando el bien jurídico lesionado es mayor que el que se salva, se da el estado de necesidad justificante, ya que no habría razón alguna para su exclusión de la problemática de la antijuridicidad si se da un mal amenazante. Por eso, otros autores, plantean la teoría de la unificación en la antijuridicidad en términos más restringidos, sobre la base de los términos del art. 20.5.° CP, que sólo se referiría al estado de necesidad justificante y no incluiría al estado de necesidad exculpante. Así, Gómez Benítez, para quien los conflictos que afectan a la vida o a la integridad física deben tratarse fuera del estado de necesidad, en virtud del requisito de ponderación que se exige en el art. 20.5.° CP (TJD, 378 ss.). En dirección semejante. Mir (DP, 472 ss.) señala que el estado de necesidad exculpante ha de tratarse conforme al miedo insuperable (art. 20.6.° CP). Utiliza una fórmula reductora de los casos del estado de necesidad justificante para excluir el conflicto entre dos vidas. Al tratar el requisito contenido en la regla primera del precepto citado «que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar» señala: «la igualdad entre los bienes en conflicto no bastar para que se dé la igualdad de males que requiere la ley; cuando en situación de necesidad se lesione un bien típico igual que el que se salva, podrá ser mayor el mal causado (porque éste encierra la perturbación inherente a la realización del hecho típico) que el evitado (que generalmente sólo consistirá en la lesión del bien impedida). Por lo mismo, tampoco bastará la superioridad del bien salvado, salvo que sea lo suficientemente amplia como para compensar el plus representado por la perturbación que supone el hecho realizado en estado de necesidad» (Mir, DP, 471, cursivas en el original). Sin perjuicio de que se pueda criticar, con razón, la regulación del estado de necesidad exculpante conjuntamente con el justificante, se está reconociendo, por lo menos, que no son lo mismo. Ahora bien, si no se incluye el exculpante en el art. 20.5.° CP, necesariamente se le tiene que llevar, como hace Mir, al «miedo insuperable» contenido en el 6.° del mismo artículo. Este precepto pone requisitos dema142

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siado estrictos y que no se avienen con la naturaleza del estado de necesidad exculpante que ciertamente no requiere la existencia de «miedo». De ahí, que la única solución para poder apreciar estado de necesidad exculpante en toda su amplitud es recurrir al art. 20.5.° CP, que comprendería entonces ambos, aunque diferenciados en su fundamentación. A una interpretación como ésta no se opone ni el contexto del art. 20 CP, que señala de modo general las causas que eximen de responsabilidad criminal sin hacer distinciones dogmáticas sobre si los diferentes supuestos son de atipicidad, justificación, inimputabilidad o exculpación, ni tampoco la jurisprudencia (SSTS 1-646; 20 y 26-6-47). En definitiva, entonces cuando los males son iguales, se trata de una causa de exculpación y no de justificación [infra 20.1). Evidentemente, cuando el precepto señala que la afectación al bien salvado debe ser mayor que la del bien sacrificado, no sólo hace referencia a la jerarquía de los bienes jurídicos, sino a todas las circunstancias que concurren en relación a los intereses en juego. En este sentido, puede suceder que, objetivamente, dentro del orden de prelación del CP un bien sea inferior al otro, como es el caso de la propiedad respecto de la salud individual, pero en razón de las circunstancias que concurren en el caso concreto respecto de los intereses en juego, claramente la afección a la propiedad puede ser muy superior a la salud individual (por ejemplo, una lesión leve para salvar un cuadro sumamente valioso). Diferente es cuando los bienes jurídicos de por sí ya implican una total igualdad respecto de las acciones lesivas (no si una es lesiva y la otra sólo una puesta en peligro), como es el caso cuando están en juego dos vidas. Y no hay duda de que una y otra reciben igual protección por el derecho. En consecuencia, no se trata de un problema de justificación. Cuando la afectación de un bien es mayor que la del otro, se entiende que el derecho está dispuesto a dejar sin pena ese comportamiento, pues en todo caso se cumple su función de protección y, además, se asegura el desarrollo social, en cuanto lo fundamental no está afectado y se está dentro de los riesgos que implica la vida social. Pero, cuando la afectación es exactamente igual, cuando se trata de dos bienes jurídicos iguales, dos vidas por ejemplo, no habría fundamento, salvo la mera arbitrariedad, para decidirse por uno o por otro. Sólo el criterio de protección y, consecuentemente, de preponderancia de un determinado interés, puede justificar un comportamiento y la arbitrariedad nunca puede implicar preponderancia. Luego, sería una contradicción o una paradoja que para proteger la vida se eli143

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mine a una vida y que esta conducta sea justificada por el derecho. Cuando los males son iguales no se está, pues, ante un problema de antijuridicidad, por lo tanto en relación con el hecho (cf. SSTS 1-646; 20 y 26-6-47), sino ante uno que puede afectar a la responsabilidad del sujeto autor de ese hecho, esto es, de estado de necesidad exculpante. A continuación, se examinarán los requisitos del estado de necesidad distinguiendo, de modo análogo a la legítima defensa, entre la situación de pehgro o de defensa y la acción de defensa. 8.2.2. La situación de peligro o de defensa

Se trata del primer requisito. Esta situación ha de ser también actual o inminente y, además, real, conforme a lo ya expresado en la legítima defensa. Un peligro no deja de ser actual por el hecho de ser permanente o continuo (Cerezo, 1986, 202; en contra, Córdoba, Com. 1,281). En cuanto a los bienes jurídicos en juego, cualquier bien jurídico puede hallarse en situación de peligro y cualquier limitación no tiene realmente ningún sentido. El bien jurídico puede pertenecer también a la persona en cuyo favor se actúa. Es indiferente también el origen del peligro al bien jurídico. Puede surgir de las fuerzas de la naturaleza o del propio comportamiento humano y tanto de quien está en situación de peligro como de quien actúa. Aun la situación de peligro puede provenir del comportamiento antijurídico de un tercero (SSTS 7-5-1985 y 18-6-1985; también 25-11-1985). La jurisprudencia ha señalado que la situación de paro laboral no implica inminencia del peligro, pero podría considerarse la eximente incompleta o una atenuante, por lo menos la analógica (STS 8-4-1988). Critica esta línea jurisprudencial Paredes (1989, 127 ss.), para el cual, en los delitos cometidos por razones de penuria económica, la jurisprudencia resulta sumamente restrictiva y olvida que la dignidad humana está por encima de la propiedad. 8.2.3. 8.2.3.1. La acción de defensa Subsidiariedad

La acción de defensa debe ser aquella racionalmente inevitable en el caso concreto, esto es, no debe existir otro medio de evitar el peligro (absolutez de la situación); la acción de defensa es, pues, siempre subsidiaria. Pareciera excesivo exigir idoneidad objetiva de la acción (otra opinión, Cobo y Vives, DP, 478). 144

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NECESIDAD

8.2.3.2.

Proporcionalidad entre los males

Conforme a la regla primera del art. 20.5.° CP, el mal que provoca la acción de defensa debe ser menor que el que se evita. Esto implica una ponderación total de los intereses en juego en las circunstancias concretas, para lo cual, en primer lugar, habrá que atenerse a los bienes implicados (Cobo y Vives, DP, 481-482; Cerezo, CDP, III, 42 ss.). No obstante, si se trata de la vida no hay ninguna posibilidad de otra ponderación, quizá sólo entre peligro o riesgo, por una parte, frente a la lesión cierta, por otra. Ello significa que la vida, por razón de igualdad de una con otra, jamás puede ser objeto de sacrificio por la acción de defensa. Diferente es el caso cuando todavía no se trata de vida de persona, sino vida incipiente o embrionaria, en que claramente conforme al CP tiene jerárquicamente un menor valor. Esto explica que la llamada indicación médica en el aborto se base en el estado de necesidad: la vida y la salud de la madre son superiores a la vida del feto (Mir, 1983, 247 ss.). En cambio, se puede dar igualdad entre otros bienes, y en ese caso hay que entrar a una ponderación de todos los aspectos del mal (Silva, 1982, 668 ss.) del que se trata. Entre esos aspectos, muy especialmente el rol social concreto que juega el bien. Por ejemplo, frente a dos propiedades: un humilde bien único sustento de una famiHa y una de las tantas propiedades de un vecino, el valor social de la primera es completamente superior al valor estrictamente económico de la segunda y, por tanto, determina la gravedad del mal. Ciertamente, a veces la calidad del mal puede ser difícil de determinar cuando se trata de bienes esencialmente abstractos que entran en conflicto, como el honor y la libertad de conciencia (al respecto, sobre la confrontación de bienes imponderables, Córdoba Roda, Com. 1,289 ss., con especial referencia a la evolución de la jurisprudencia a su favor). Puede, también, suceder que el bien salvado sea inferior al sacrificado, pero que el mal que recae sobre éste sea inferior al que recae sobre el salvado (por ejemplo, obligar a una persona con amenazas a sacar agua de un pozo para apagar un incendio que consume una gran cantidad de casas deshabitadas, mientras vienen en camino los bomberos). De lo que se trata es de que el mal inferido sea menor respecto del mal que se evita, para lo cual hay que considerar todos los aspectos que entran en juego y sólo uno de ellos es la escala jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo, una lesión leve para salvar una obra de arte valiosa). Son muchos, entonces, los criterios a considerar. Uno es justamente el orden jerárquico abstracto que tienen los bienes jurídicos en 145

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un ordenamiento dado. Pero dentro de él hay que considerar también que en el caso concreto, por la forma de protección, el bien jurídico puede tener im rango inferior al abstracto para la ponderación de males. Además, hay que considerar que el mal a un bien inferior puede ser claramente superior al que se infiere a uno de mayor jerarquía, lo cual puede surgir, sobre todo de su gravedad, que es fácil de determinar cuando se trata de bienes cuantitativamente determinables. También hay que considerar en la ponderación de los males si se trata de un peligro abstracto o de uno concreto, o bien, si se trata de un peligro concreto o de una lesión cierta, donde sin duda la lesión cierta tiene una mayor gravedad frente a un mero peligro. Del mismo modo, juega un rol la procedencia del mal, si tiene su origen en el propio bien que se va a sacrificar (caso de aborto terapéutico). Por último, hasta el propio interés del sujeto dueño del bien a sacrificar puede se tenido en cuenta. Puede ser que por razones particulares tenga más interés en un bien de menor valor que en uno de mayor valor (el dueño del bien a sacrificar pide que se le tome una lancha nueva en vez de una antigua, pues esta última tiene para él un valor afectivo). Pero en este caso, como señala Lenckner (1965, 99), «la cuestión no sólo reza respecto de qué intereses tiene efectivamente el individuo, sino también si y en qué medida le está permitido tenerlos. Con esto el modo de consideración se individualiza en grado sumo, pero, al mismo tiempo, en forma estrictamente objetiva». No obstante, este criterio no se puede aplicar respecto de la vida, la integridad corporal pues son valores que no pueden ser sometidos a la apreciación individual. Ello explica que tampoco un criterio cuantitativo puede aplicarse a la vida. Ésta es irreemplazable y no mensurable en cantidad. Por eso resulta inadmisible en un Estado de derecho sostener que estaría justificado eliminar diez vidas para salvar cien, como alegaron los médicos de los campos de concentración nazis. Especialmente discutible resulta la situación cuando se trata de conflicto entre bienes personalísimos, como el que surgiría en los casos de los trasplantes, vacunación y transfusión de sangre por fuerza. Respecto del trasplante, parecería ser claramente antijurídico el comportamiento, dada la permanencia y gravedad del mal que se ocasiona. En estos casos, sólo la concurrencia del consentimiento puede permitir la intervención profesional. Diferente es la vacunación o transfusión por la fuerza, dado sus efectos transitorios que no afectan a la personalidad del sujeto (Roxin, DP, 692-694). En relación a esta ponderación de los males. Mir ha sostenido últimamente que ya la lesión del bien sacrificado significa una conmo146

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DE J U S T I F I C A C I Ó N : EL E S T A D O

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ción del ordenamiento jurídico que hace que ese mal sea superior al que se trata de evitar (DP, 471), por lo cual aun cuando el bien que se trata de salvar sea superior, no bastaría, pues sería necesario, además, que se pudiese compensar ese plus. La consideración de ese plus implicaría, entonces, una ponderación mucho más compleja de los males. Sin embargo, tal complejidad no se da, pues si bien es cierto que al sacrificarse un bien hay que tener en cuenta para el mal causado tanto la lesión como la conmoción del orden jurídico, la consideración en abstracto de ese mal resulta igual al que se trata de evitar. En efecto, si bien por un lado hay un bien sacrificado, por el otro lado hay un bien salvado con lo que se compensan, entonces, los desvalores de acto y de resultado: el sujeto actuó lesionando voluntariamente, pero para salvar otro bien, los que significa que actuó voluntariamente, y la lesión se compensa con la no lesión del otro bien. Por otra parte, la conmoción al orden jurídico por la lesión de un bien se compensa igualmente con el mantenimiento del orden jurídico al salvar el otro bien. Luego, en abstracto, los males en sí son iguales. De ahí que haya que recurrir a otros criterios, jerarquía de los bienes jurídicos, circunstancias concretas del caso, etc. Por eso, como los males en abstracto son iguales, cuando se trata de dos bienes iguales por naturaleza y que no se pueden cuantificar en modo alguno en concreto, como es la vida de las personas, no se puede plantear en caso alguno el estado de necesidad justificante, sino sólo el exculpante, ya que no se dan de ningún modo el requisito de que un mal sea mayor que el otro: necesariamente los males serán iguales. Ello puede que no ocurra en los casos en que el mal en concreto no sea igual, por ejemplo, cuando el conflicto se presente entre un peligro a la vida y una lesión efectiva o entre vida embrionaria y vida de una persona. 8.2.3.3. Falta de provocación intencional

Del mismo modo como en la legítima defensa la inclusión de este requisito determina la,penalización, aunque atenuada si concurren los demás requisitos, si el que actúa en estado de necesidad ha provocado él mismo la situación de necesidad (supra 7.2.2.3). La ratio legis del castigo se encuentra en la ausencia de los fundamentos del estado de necesidad. El sujeto, en estos casos, no actúa para salvar el interés más importante ni tampoco en una situación de conflicto, sino a partir de una posición de poder provocada por él mismo. Invocar en estas situaciones el estado de necesidad implicaría un intolerable abuso del derecho a la defensa. De otro modo, la autorización a la defensa se transformaría en una autorización para lesionar bienes jurídicos ajenos.

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La acción que se imputa al sujeto es la acción típica que realiza en defensa de un bien jurídico que no es illicita in se sino en su causa, esto es, en la acción precedente provocadora de la situación de necesidad. La imputación de ese hecho constituye una excepción al principio de coincidencia que exige que todos los elementos del delito se den simultáneamente. El momento de la antijuridicidad de la conducta hay que buscarlo en la acción precedente. La posible lesión al principio de legalidad se salva, en estos casos, con la regla 3." del art. 20.5." CP que excluye la exención de responsabilidad criminal para los casos de provocación de la situación de necesidad. Se trata de una situación similar a la provocación en la legítima defensa y también se contempla una responsabilidad atenuada si se dan los demás requisitos del estado de necesidad, de acuerdo con los arts. 20.5.°, 21.1." y 68 CP. Del mismo modo como sucede con la provocación en la legítima defensa, sólo se considera como tal aquella del que causa el mal, de modo que si el hecho fue provocado por la persona a quien se salva, aunque sea con el pleno conocimiento por parte del que interviene, habría estado de necesidad (Córdoba, Com. I, 300 ss.), lo que, ciertamente, es una contradicción. Por otra parte, tampoco se considera expresamente la provocación culposa, sin que se vea la razón de ello. No se divisa porqué el sujeto va a poder aprovecharse de su propio injusto ni tampoco en razón de qué seguiría habiendo a su favor un interés preponderante desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. 8.2.3.4. No tener obligación de sacrificio

No se trata de una obligación moral ni legal, sino de carácter jurídico en razón del oficio o cargo del sujeto. Una obligación moral sería muy amplia y llevaría a la confusión entre derecho y moral. La segunda, la legal, sería muy estricta, pues exigiría una referencia expresa en la ley. En cambio, que la fuente de la obligación sea jurídica lleva a lo que se le puede exigir a un sujeto jurídicamente en razón de su profesión (caso del médico, bombero, policía, socorrista profesional, etc.). La jurisprudencia ha tendido, sin embargo, a interpretar extensivamente esta obÜgación de sacrificio como un deber frente al hecho delictivo. Planteada la obUgación de sacrificio así, entonces es muy difícil que pueda darse el estado de necesidad respecto de un funcionario o profesional. El deber no está frente al mal que se infiere (el hecho típico), sino frente a lo que el sujeto tiene que soportar en re148

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lación a su profesión u oficio. Por ejemplo, el sujeto por su profesión de cajero público no tiene la obligación jurídica de soportar una enfermedad grave de su mujer, mortal si no se paga una intervención quirúrgica costosa, y, por tanto, impedido jurídicamente de obtener el dinero que no tiene recurre fraudulentamente a apropiarse de los dineros públicos (cf. críticamente sobre la evolución de la jurisprudencia, Córdoba Roda, Com., I, 303 ss.). Ahora bien, esta obligación ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y relativa. Es objetiva, ya que no se trata de un problema en relación a los procesos de motivación del sujeto, que sería un problema de culpabilidad, sino de lo que el ordenamiento jurídico puede exigir en general a determinados ciudadanos, conforme a las reglas de su oficio y cargo, y no en base a consideraciones internas personales. Es relativa, pues el ordenamiento jurídico tiene que tener en cuenta la valoración concreta de la situación y, por tanto, conforme a las reglas del oficio o cargo no se puede exigir de nadie ser héroe o santo. Luego, la obligación de sacrificio tiene un límite objetivo, es tm deber jurídico y no un deber moral. 8.2.3.5. Elemento subjetivo

También la acción de defensa en estado de necesidad requiere de un aspecto subjetivo, sin el cual no se da la justificante. Discutible es el alcance de este momento subjetivo, esto es, si sólo comprende la conciencia de la situación de peUgro o si, además, la voluntad de defensa. Con razón afirma Lenckner (1965, 187), que se trata de una discusión formal, ya que difícilmente quien tiene la conciencia de la situación de peligro actúa sin voluntad de defensa, del mismo modo que quien no tiene conciencia de la situación de peligro va a actuar con voluntad de defensa. El verdadero problema de esta discusión se refiere a si, ante la falta de aspecto subjetivo, hay tentativa o consumación (Lenckner, 1965,187 ss. y 192 ss.). Se trata del mismo problema que vimos en relación con la legítima defensa y que tiene igual solución (supra 7.2.3). Otro problema diferente es si la acción de defensa (consciente e intencional) puede cubrir tanto acciones dolosas como culposas respecto del bien sacrificado. La jurisprudencia erróneamente ha excluido la posibilidad de abarcar hechos culposos (SSTS 23-6-55; 301-60; 26-1-68). En realidad, la exigencia sólo tiene sentido respecto de la acción de defensa, pero respecto de la acción lesiva, sería exigir demasiado sin fundamento alguno, ya que lo que importa al derecho es que se salve un bien más importante y que, para salvarlo, se 149

TEORÍA

DEL

DELITO

cometa un hecho doloso o culposo es indiferente. Más aun, en principio, un mal culposo lesivo será siempre de menor gravedad que el doloso y, por tanto, será más fácil en principio apreciar la preponderancia del bien salvado. Por ejemplo, un médico lleva un herido grave, en peligro de muerte, en su coche y como consecuencia de ello, para llegar pronto al hospital, falta al cuidado exigido en el tráfico y hiere levemente a un peatón. Sin duda y con mayor razón que una herida leve dolosa a ese peatón, tal herida culposa aparece como un mal menor del que se trata de evitar (en el mismo sentido, Córdoba, Com. I, 283 ss.). 8.2.4. El auxilio necesario

Como lo señala expresamente el art. 20.5.° CP, el estado de necesidad no sólo se aplica cuando se trata de evitar un mal propio, sino también cuando se trata de evitar un mal ajeno (a un tercero). Esta situación recibe el nombre de auxilio necesario y se rige por los mismos requisitos generales. Sin embargo, hay ciertas diferencias. En efecto, como ya vimos {supra 8.2.3.3), la falta de provocación se exige sólo respecto del sujeto que auxilia o defiende. De modo que si este defensor no coincide con el defendido o necesitado y ha sido el tercero que se beneficia con la acción de defensa (esto es, el necesitado) el que ha provocado intencionalmente la situación de necesidad, la acción de defensa estará justificada aunque ello sea conocido por el defensor. Se produce una situación que ciertamente es contradictoria dentro de una teoría del injusto, especial en la vigencia del interés preponderante. Sin embargo, como ha destacado Mir (DP, 464), el que el defensor provocador no pueda quedar amparado por el estado de necesidad, no implica una prohibición de actuar, sino todo lo contrario, estaría obligado a actuar conforme al principio de injerencia, ya que creó una situación de riesgo para el bien jurídico protegido en los términos del art. 11 b) CP [infra 11.5.2.1). En cambio, el requisito de obligación de sacrificarse sólo se refiere al necesitado, de modo que si no coinciden defensor y defendido, como es el caso del auxilio necesario, podrá apreciarse el estado de necesidad siempre que falte tal obligación en ese necesitado, lo cual parece lógico, ya que la obligación de sacrificio sólo puede recaer sobre él, no podría extenderse al defensor (Silva, 1982, 690 ss.). Por eso mismo, si se da la obligación de sacrificio en el defendido o necesitado, no es posible la acción de defensa, ya que para la obligación de sacrificio es indiferente la posición del defensor, no influye en la consideración del interés preponderante.

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CAUSAS

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JUSTIFICACIÓN:

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NECESIDAD

En relación al Estado, se puede ciertamente plantear la necesidad de que sea auxiliado en el caso de peligro para un bien jurídico pero siempre con los límites propios al estado de necesidad, esto es, con los requisitos que condicionan su apreciación. Nunca podría plantearse el estado de necesidad como un derecho general del Estado y el deber correlativo de los ciudadanos respecto de éste. Así, la orden de Herodes de matar a todos los inocentes por razón de Estado será siempre ilegítima (Silva, 1982, 670 ss.). 8.3. Conflicto de deberes

El art. 20.5.° CP contempla también el conflicto de deberes, situación que se da cuando el cumplimiento de uno impide el cumplimiento del otro. Debe tratarse de deberes jurídicos que, en efecto, se contrapongan, y no simplemente de que uno limite al otro, en lo que realmente no habría conflicto (Otto, 1974). De todos modos, el problema del conflicto de deberes resulta discutible como problema de antijuridicidad. Así, no pareciera un problema de antijuridicidad el conocido ejemplo del médico que está frente a varios heridos de suma gravedad que deben ser urgentemente atendidos y como no puede atenderlos a todos tiene que elegir sólo a uno para su intervención primera, durante la cual pueden morir los otros. Más bien se trataría de una cuestión de atipicidad, ya que su deber es salvar vidas y eso es lo que hace, su deber se cumple con cualquier vida que salve. Una responsabilidad por la muerte de algún otro paciente mientras atiende al primero, sólo podría fundarse en la omisión de una acción que no se le puede exigir. Hay una imposibilidad material que impide la consideración de otro tipo legal en referencia a los demás pacientes. Propiamente lo que se daría es un conflicto aparente de deberes, ya que basta con que atienda a un paciente para que cumpla con su deber. Con el cumplimiento de este deber los otros desaparecen de inmediato. Pareciera que hay conflicto de deberes cuando se dan deberes completamente diferenciados. Así, si se es médico y vigilante de playa al mismo tiempo y en la playa hay una persona en peligro de morir por una herida y también hay alguien que se está ahogando. En esta situación, a primera vista, hay un conflicto, pues son dos deberes diferentes. Sin embargo, el cumplimiento de uno impide materialmente la realización del otro, no se le puede exigir el cumplimiento del otro. Como en el caso de los delitos omisivos, hay que considerar necesariamente en la tipicidad en estos casos la capacidad psicofísica de

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TEORÍA

DEL

DELITO

actuar del sujeto. Luego, hay que concluir una vez más que no hay un conflicto, pues con cualquier deber que el sujeto cumpla está cumpUendo con su deber; hay nuevamente un aparente conflicto de deberes. En definitiva, pareciera que el conflicto de deberes iguales no es un problema de antijuridicidad, como afirma Cuerda Riezu (1984), partiendo de la teoría de la unificación del estado de necesidad en la antijuridicidad (supra 8.2.1), ni de culpabilidad, sino de atipicidad. El conflicto de deberes se diferencia sustancialmente del conflicto de bienes y, por eso, no se le pueden aplicar sus reglas. En cambio, la situación se presenta de forma diferente si los deberes no son iguales. Por ejemplo, uno es un deber moral o político y el otro es de carácter jurídico o uno tiene expresión en el CP y el otro no o bien, ambos tienen expresión en el CP, pero uno está referido a un bien jurídico de menor valor. Tal sería el caso del deber jurídico de acatar un requerimiento judicial facilitando el nombre de los autores de los hechos punibles y el deber subjetivo derivado de un personal modo de entender la ética, de mantenerlos reservados por estar integrado en un grupo de información de la lucha antiterrorista (STS 22-3-1986). Aquí evidentemente hay un solo deber posible que cumplir, no es lo mismo cumplir con cualquiera. Por eso, si cumple con el de naturaleza menor, habrá incumplimiento o delito en su caso, sin perjuicio de considerar el problema de la creencia de estar obrando lícitamente, con lo cual el problema pasa a ser una cuestión de error de prohibición, por tanto, de sujeto responsable {infra 19.2). 8.4. El hurto famélico

En general, la tendencia de la jurisprudencia ha sido rechazar el estado de necesidad en caso de situaciones en que el mal es de carácter socio-económico. Se argumenta que falta la actualidad e inminencia del mal (SSTS 28-11-44; 1-5-54; 28-11-62; 3-12-76). Sin embargo, ha tenido una posición diferente cuando se trata del acto contra la propiedad impulsado por el hambre (SSTS 7-6-48; 65-54; 26-6-61; 25-1-65; también, Díaz Palos, 1956, 920 ss.). En estas situaciones, con razón, se ha estimado que concurre la actualidad o inminencia urgente del mal que se trata de evitar. 8.5. El exceso

Al igual que en la legítima defensa, el exceso puede ser extensivo en que se trata de una situación imaginaria, no real. Por tanto, se tratar 152

LAS

CAUSAS

DE J U S T I F I C A C I Ó N :

EL

ESTADO

DE

NECESIDAD

de un problema a resolver conforme a las reglas del error (estado de necesidad putativo). Pero, también, puede ser intensivo, es decir, en relación a la proporcionalidad de los males, caso en el cual, o bien puede darse una situación de error a resolver conforme a sus reglas, o una situación propiamente de exceso consciente que puede llevar o al estado de necesidad inculpable o, también, a un estado de necesidad justificante incompleto, en que se aplicar la atenuante del art. 21.1.° CP.

8.6.

Estado de necesidad incompleto (eximente

incompleta)

Requisito esencial de esta eximente es la existencia de una situación de necesidad, tanto para el estado de necesidad completo como incompleto. Por eso, a la situación de necesidad imaginaria no se le puede aplicar la atenuante del art. 21.1.° CP. Para aplicar tal atenuante es exigencia, por tanto no se puede pasar por alto, la existencia de tal situación de necesidad. En la jurisprudencia, sin embargo, no se ha sido consecuente al respecto (Córdoba, Com. I, 286).

Bibliografía Baldó Lavilla, F. (1994): Estado de necesidad y legítima defensa, Barcelona. Busto Lago, J. M. (1997): «La indemnización debida por los daños causados en estado de necesidad»: Revista de Derecho Privado, LXXXI. Cerezo Mir, J. (1986): «La regulación del estado de necesidad en el Código penal español»: EPC, X. Cervelló Donderis, V. (1996): «La huelga de hambre penitenciaria: fundamento y límites de la alimentación forzosa»: EPC, XIX. Cuerda Riezu, A. (1984): La colisión de deberes en derecho penal, Tecnos. Díaz Palos, E (1956): «Estado de necesidad», en NEJ, VIL Gimbernat Ordeig, E. (1976): «El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad», en Estudios de Derecho Penal, Madrid, ^1990. Hirsch, J. (1992): «La regulación del estado de necesidad»: CCGPJ, Madrid. Kaufmann, A. (1972): «Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung», en Schröder y Zipj (eds.) Festschrift Maurach, Karlsruhe. Lencknet, Th. (1965): Der rechtfertigende Notstand, Tübingen. Luzón Peña, D. M. (1991): «Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de autolesión: algunas tesis», en Estudios Penales, Barcelona. Maqueda Abreu, T. (1991): «Exigibilidad y derecho a no declararse culpable»: ADR Martínez Ruiz, J. (1997): «Dos puntos oscuros en el tratamiento de la drogadicción. El estado de necesidad y la actio libera in causa»: La Ley, 4.

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TEORÍA

DEL

DELITO

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LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER, EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

9.1.

Ubicación sistemática

En verdad, como ya se ha dicho, este precepto establece una cláusula general de justificación, pues es necesario recurrir en cada caso al respectivo sector del ordenamiento para saber cuáles son las condiciones que permiten actuar en cada una de esas situaciones. Por ello, es posible entonces que sean fuente de la justificación no sólo la ley, sino también otras fuentes del derecho, como la costumbre o los principios generales del derecho. Ahora bien, no siempre estas causas serán de justificación sino que también pueden ser de atipicidad cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto. En estos casos el ordenamiento ya no le da un permiso para actuar al sujeto sino que tipifica como delito su no actuación. En estos casos, si se aceptara que la actuación del sujeto estaría justificada, se llegaría a una contradicción insoluble pues, por una parte, sería típico no actuar y también típico el actuar. De ahí que en esos casos no se estará ante una causa de justificación, sino de atipicidad. Un ejemplo de esta contradicción se daría ante la comisión flagrante de un delito. El funcionario policial tiene la obligación de detener, si no lo hace, se realizaría una conducta típica y si lo detiene, si aceptamos que se está ante una causa de justificación, otra distinta aunque justificada.

9.2.

Cumplimiento de un deber

Se trata del cumplimiento de un deber jurídico, no de carácter moral. Este deber no surge de relaciones de subordinación a un superior, si155

TEORÍA

DEL

DELITO

no directamente del ordenamiento jurídico, como sucede de la obligación de testificar. Algunos autores incluyen aquí el conflicto de deberes, que está expresamente contenido en el art. 20.5." CP, pasando por alto que el cumplimiento de un deber no tiene porqué entrar en conflicto con otro deber (Cerezo, 1986, 205 ss.). Otros buscan una solución ecléctica, como Mir (DP, 484 ss.) que distingue si se trata de un deber genérico de actuar o de uno específico. A su juicio, en el primer caso se aplica el art. 20.5.° CP y en el segundo el art. 20.7." CP. Para Cerezo (1986, 206-207), esta distinción resulta artificiosa y también carente de fundamento restringir el art. 20.5.° CP al conflicto de deberes penales exclusivamente. Pareciera que tiene razón Cerezo, en el sentido de que, en definitiva, como hemos visto, el conflicto de deberes es siempre un conflicto aparente de deberes y que se resuelve siempre en el cumplimiento del deber y en la atipicidad consecuente de los demás posibles deberes, por imposibilidad material. 9.3. Ejercicio de un derecho

También se trata de un derecho jurídicamente reconocido, no de carácter moral. En general, ciertamente se refiere a cualquier derecho y por ello también habrá que considerar dos límites generales: el abuso del derecho y la reaÜzación arbitraria del propio derecho (Carbonell, 1982,144 ss.). Fundamentalmente, se utiliza como ejemplo el derecho de corrección de los padres o tutores respecto de los hijos (arts. 154 ss. CC). Ahora bien, como sólo se trata de un deber de obediencia y respeto, ciertamente la capacidad de actuación del ejercicio del derecho del padre respecto de esa obediencia y respeto es muy limitada (SSTS 14-6-65; 13-4-82). Ya que no hay un derecho sobre los bienes jurídicos de la otra persona, sobre todo los personalismos, el ejercicio de este derecho sólo puede implicar a lo más determinadas faltas contra la persona que estén dentro de los riesgos que implica el ejercicio de tal derecho o su efectividad. En la actualidad, con la reforma del CC respecto a las relaciones entre marido y mujer (arts. (>(> ss.), no existe derecho de corrección alguno del marido sobre la mujer, lo cual no es sino una concreción de la plena igualdad jurídica de ambos, conforme al art. 32 de la Constitución. 156

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Dentro de esta causa de justificación, quedaría la utilización de determinados medios mecánicos de ejercicio del derecho de propiedad o tenencia de una cosa, en especial inmueble (ofendículos), y de ahí también las limitaciones a su utilización, conforme a lo ya expuesto (supra 7.2.1.1.2). 9.4. Ejercicio de oficio o profesión

En relación a la profesión, hay una serie de permisos específicos dentro de determinada ejecución de la profesión, tal sería el caso de los arquitectos, abogados, médicos, practicantes, matronas, etc. Ha de tratarse de permisos específicos, no de aquellos casos de obligación de actuar conforme a su profesión, en que habrá una causa de atipicidad, de acuerdo a lo que ya sostuvimos en general (cf. Gómez Benítez, 1980, 392). Uno de los problemas más discutidos en relación a este punto es el tratamiento médico-quirúrgico, que en principio está relacionado con el problema del consentimiento en las lesiones (cf. Berdugo, 1982, 29; Romeo Casabona, 1981, 302 ss.). También a este respecto hay que señalar que, en general, se estará frente a una causa de atipicidad, no sólo respecto de aquellos casos en que surge un deber de actuar específico para el médico, sino en forma más amplia, por los requisitos mismos del delito de lesiones. Ya que lesionar implica atentar contra la salud individual, de modo que un tratamiento médico exitoso como es justamente en beneficio de la salud, no puede ser típico, lo que es una consecuencia lógica de la consideración del desvalor de acto en la tipicidad. El problema puede surgir entonces sólo con un tratamiento médico no exitoso, en que se ha producido una afección a la salud. Aquí entra a jugar, entonces, el ejercicio de la profesión conforme a las reglas de la profesión como causa de atipicidad (cf. Romeo, 1981, 171 ss.), siempre que se trate de un riesgo normal, propio de todo tratamiento quirúrgico, porque no hay desvalor de acto (jugaría el caso fortuito). Cuando se trata de un tratamiento quirúrgico con un riesgo excesivo, ya sea en sí o porque no se pueden aplicar las reglas profesionales, el ejercicio de la profesión actuaría como causa de justificación, pero sería necesaria una complementación con el consentimiento respecto de la libertad de actuar del sujeto (elimina coacción). Cuando se trata de una intervención profesional no con intención terapéutica, sino sólo con ánimo terapéutico, es decir, en que se hace una 157

TEORÍA

DEL

DELITO

afección a la salud de una persona, para restablecer o salvar la de otra (caso del trasplante), entonces se necesita una justificación compuesta de ejercicio profesional y consentimiento permitido (cf. Romeo Casabona, 1982, 835 ss.; 1981, 276).

9.5.

Ejercicio legítimo de un cargo

Como regla general también, en la medida en que los actos en ejercicio legítimo de un cargo son obligaciones específicas, se trata de una causa de atipicidad. Ahora bien, el problema fundamental está referido en la actualidad al ámbito o límites del permiso en estos casos, esto es, qué tipo de apremio o violencias aparecen como indispensables para el ejercicio legítimo del cargo (cf. Gómez Benítez, TJD, 401 ss.), sin necesidad de recurrir a otra causa de justificación, como la legítima defensa o el estado de necesidad (así hoy la jurisprudencia, SSTS 25-3-55, 29-12-53, 9-3-63, 9-5-69, 20-10-80). El criterio fundamental será el de menor lesividad posible apreciable en concreto al momento de la acción como lo ha destacado la jurisprudencia, aunque confusamente a menudo, pues agrega la racionalidad del medio o la proporcionalidad del mal. Estos requisitos dicen relación con la legítima defensa o el estado de necesidad, pero no con el ejercicio legítimo del cargo. El criterio exacto es el de la menor lesividad en concreto que, en especial, vale para el uso de armas por parte de la autoridad. Fue acertada la STS 20-10-1987 que, en el caso de un guardia municipal que mató con su arma a un menor, no se refiere al ejercicio de un cargo, sino a la legítima defensa y la desecha por falta de necesidad racional del medio empleado, ya que aunque el muchacho tenía una navaja podía haberlo inmovilizado o haberle disparado sin matarlo. En suma, el ejercicio de fuerza sólo puede ser puntual; un Estado de derecho es inconciliable con la violencia institucionalizada, es decir, el uso de la fuerza para resolver los conflictos políticos y sociales. Como dice Cerezo (1987, 280): «necesaria, oportuna y proporcionada a las exigencias del mantenimiento de la autoridad y el orden público en la situación concreta», a lo cual habría que agregar, sin embargo, que autoridad y orden público son intereses muy inferiores a todos los derechos constitucionales y que, por tanto, el problema no está en lo que se puede hacer en razón del orden público y la autoridad, sino en el conflicto entre los derechos constitucionales, por una parte, y el orden público y la autoridad, por la otra. Justa-

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mente por el carácter inferior de éstos es que rige el principio de mínima lesividad. De ahí también que toda fuerza utilizada por la autoridad que vaya más allá de la necesaria para el ejercicio del cargo, o bien, que sobrepase el criterio de mínima lesividad, sea ilegítima, salvo que pueda justificarse por legítima defensa o estado de necesidad (véase art. 5.2 c) y d) Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado). Luego, al ejercicio ilegítimo de fuerza también se le podrán aplicar las reglas del exceso intensivo o extensivo.

9.6.

La obediencia debida

En el CP anterior se sostenía, en el art. 8 n.° 12, que estaba exento de responsabilidad criminal el que obraba en virtud de una obediencia debida. En el CP vigente no se contempla esta causa de exención de responsabilidad criminal, lo que permite suponer que sus redactores tuvieron en cuenta el cuestionamiento de la doctrina española respecto de su validez. Un sector opinaba que los supuestos de obediencia debida estarían exentos de responsabilidad criminal por tratarse de situaciones en que no era exigible otra conducta (Morillas, 1984,146 ss.; Antón Oneca, DP, 274 ss.; Cobo y Vives, DP, 531; Rodríguez Muñoz, Notas, 423). Para otros, en cambio, constituía una causa de justificación (Quintero, 1981, 650; Mir, DP, 429; Gómez Benítez, TJD,415; Cerezo Mir, Curso II, 69). No obstante, a pesar de que la obediencia debida no aparece actualmente expresamente en el CP, creemos que es oportuno y pertinente referirse a ella por su estrecha vinculación con la causa de exención de responsabilidad «cumplimiento de un deber» a que nos hemos referido anteriormente. El que recibe una orden legítima y estando obligado por el ordenamiento jurídico a obedecerla la cumple, está actuando en el marco del cumplimiento de un deber y su actuación estará justificada aun cuando su comportamiento lesione un bien jurídico ajeno, siempre y cuando, naturalmente, ese cumplimiento se adecúe a las exigencias de esa causa de justificación. El problema surge cuando el superior jerárquico da una orden ilegítima y el que recibe la orden está obligado a obedecer. En nuestra opinión, en ningún caso una obediencia debida puede ser causa de exculpación, sin perjuicio de que en verdad en tales situaciones se considerar que hay o un problema de error de prohibición, de estado de necesidad o de miedo insuperable (infra 20.1 y 20.2). En el primer caso, el sujeto creerá que está obrando lícitamente 159

TEORÍA

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y, en los otros, si bien tiene conciencia de la ilicitud de su comportamiento, lo hará en razón de la coacción o amenaza ejercida sobre él. Ahora bien, descartada la posibilidad de que la obediencia debida pueda ser causa de exculpación, podrá ser de justificación o también de atipicidad. Será causa de atipicidad en todos aquellos casos en que, en virtud de la ley o de la naturaleza de la orden, el actuar del sujeto aparece de partida como no constitutivo de delito. Sucede en aquellos casos en que la propia ley incluye dentro de las exigencias típicas la ilegalidad del comportamiento. Así, por ejemplo, sucede con las detenciones ilegales cometidas por funcionario público (art. 167 CP), en que se señala que el comportamiento ha de tener lugar «fuera de los casos permitidos por la ley». Luego, la conducta de quien obra conforme a una orden legal de detención será una conducta atípica. Sólo en las demás situaciones, cuando no hay un deber específico de actuar para el sujeto, sólo entonces podrá plantearse la obediencia debida como causa de justificación, esto es, en el ámbito de la administración pública civil (art. 410 CP) y militar (art. 21 CPM) en la medida en que, sólo en estos ámbitos, se contempla el delito de desobediencia. Por eso, la exención de responsabilidad criminal de obediencia debida sólo puede tener cabida a su respecto y no, en cambio, en las relaciones privadas laborales o familiares. 9.6.1. Requisitos de la obediencia debida

También hay que distinguir entre los requisitos que se refieren a la situación habilitante de la justificación y los que se refieren a la acción de obediencia propiamente tal que a pesar de ser ilícita y ser, en consecuencia, su cumplimiento constitutivo de delito, finalmente quedará justificada: 9.6.1.1. Situación de obediencia

Requiere que exista una relación de subordinación jerárquica y que el órgano que emite la orden sea competente objetiva y materialmente, conforme lo establece el art. 62 de la Ley 30 /1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 9.6.1.1.1. Relación de subordinación

Para que se dé es necesario que el actuar se encuadre dentro de las relaciones de superior e inferior jerárquico en el ámbito de la adminis160

LAS C A U S A S

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tración pública. Esta exigencia implica que en el caso concreto habrá de existir una regulación jurídica determinada que especifique relaciones de subordinación de tm sujeto respecto de otro y que aquél actúe precisamente en virtud de tales reglas de subordinación. 9.6.1.1.2. Competencia territorial y objetiva

Dentro del derecho administrativo, hay que considerar los criterios básicos de competencia, esto es, la propia relación de jerarquía ya examinada, la competencia territorial y la competencia objetiva. La competencia territorial se dará si la situación se produce dentro del territorio asignado por la respectiva legislación. Habrá competencia objetiva si el hecho se produce dentro del ámbito de las funciones correspondientes, para lo cual habrá que atender a lo que señale la respectiva regulación legal y reglamentaria. 9.6.1.2. 9.6.1.2.1. El actuar por obediencia No ilicitud manifiesta del actuar

Este requisito es necesario analizarlo a la luz de lo establecido en el art. 410 CP (Quintero, 1981, 650 ss.), pues según tal precepto quien no cumple una orden de la autoridad superior comete delito de desobediencia, y basta, según este precepto, para exigir tal cumplimiento que la orden no constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley. Luego, ciertamente, si el no cumplimiento de tal orden es delito, no puede a su vez ser delito su cumplimiento, sería un contrasentido, a pesar de que la orden pueda ser ilícita (sólo que no en forma manifiesta). Por tanto, surgen las siguientes exigencias: 9.6.1.2.1.1. Formalidades legales (y/o reglamentarias) de la orden

En general, entonces, la orden tiene que cumplir estrictamente con todos los requisitos que señalan las leyes desde el punto de vista formal. En otras palabras, el actuar del sujeto debe estar revestido de la correspondiente legalidad, no puede ser un actuar cualquiera, sino aquél exigido por la ley. 9.6.1.2.1.2. Ilicitud no manifiesta

Este requisito de que la ilicitud de la orden que es fuente de la actuación del subordinado no sea manifiesta, presenta algunos proble161

TEORÍA

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mas. Al respecto se dan dos planteamientos diferentes, la teoría de la nulidad o jurídico-administrativa y la teoría de la apariencia o jurídico-penal. La teoría de la nulidad se rige por las reglas referentes a los actos administrativos, conforme a las cuales sería manifiestamente ilícita, y por lo tanto no sería fuente del deber de obedecer, una orden que versara sobre actos nulos de pleno derecho. En cambio, no tendrían tal carácter los actos simplemente anulables, lo que significa que, a su respecto, surge el deber de obedecer. Sin embargo, en los actos nulos de pleno derecho, pueden presentarse problemas, no en lo referente a algunas de sus causas, como las de nulidad por incompetencia manifiesta o por no observarse formalidades legales, que quedarían comprendidas dentro de otros requisitos exigidos a la obediencia debida, sino respecto de las exigencias de carácter material, ya que el art. 410 CP nada dice a este respecto y le basta con la apariencia de legalidad de la orden, que no infrinja manifiestamente un precepto legal. En otros términos, que no constituya abiertamente un hecho típico, un indicio de antijuridicidad. Esta situación podría darse en los casos en que la orden tuviera apariencia de legalidad pero por su contenido fuera materialmente ilícita. Ello ocurriría si el cumplimiento del acto fuera imposible o si lesionare el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional o fuera constitutivo de delito. De ahí que la doctrina no acepte la teoría de la nulidad y manifieste sus preferencias por la teoría de la apariencia (Mir, DP, 498; Gómez Benítez, TJD, 417 ss.). Basta, entonces, con que el actuar esté dotado formalmente de apariencia legal, aunque realmente no lo sea. Lo cual entonces hay que apreciarlo ex ante, al momento de la acción conforme a un criterio abstracto dentro de ese tipo de actos. A partir de una apreciación ex post nunca podría apreciarse una obediencia debida. Ciertamente al haber ilicitud de la orden, aunque no sea manifiesta, cabe legítima defensa, pues basta con la agresión ilegítima. El hecho que se justifique al instrumento que actúa no significa que el actuar del que dio la orden y utiliza al otro como instrumento sea legítimo. Por tanto, cabe legítima defensa contra el que está detrás y también contra el instrumento que utiliza (Morillas, 1984, 154 ss.). 9.6.2. La obediencia doméstica y laboral

Algunos autores (Rodríguez Devesa, DP, 509 ss.), consideran también estas actuaciones como asimilables, pero en realidad en todas 162

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DE J U S T I F I C A C I Ó N : EL C U M P L I M I E N T O

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ellas falta tanto el fundamento material como los requisitos objetivos consecuentes con éste. En la obediencia doméstica y laboral simplemente jugarán las reglas generales del error, o bien, del estado de necesidad, tanto como justificante como en relación a la responsabilidad del sujeto (Mir, DP, 506). Bibliografía
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10 EL DELITO DE COMISIÓN IMPRUDENTE O CULPOSO

10.1.

Cuestiones generales

La forma básica de protección de los bienes jurídicos es la de prohibir procesos que vayan dirigidos a su lesión o puesta en peligro. Sin embargo, la necesidad de protección, por su importancia, de ciertos y determinados bienes jurídicos, como la vida y la salud individual, obliga al Estado a ampliar dicha protección disponiendo que los sujetos eviten procesos, que si bien no van dirigidos a su lesión, suponen un alto riesgo para esos bienes jurídicos. Los primeros son los que la dogmática asume como delitos dolosos y los segundos como delitos imprudentes o culposos. Estos procesos de alto riesgo, no dirigidos a la afección de un bien jurídico, han ido en aumento en la sociedad moderna. Si bien es cierto que éstos también existían antiguamente, como el coche de caballos que circulaba a toda velocidad por las estrechas calles de la ciudad medieval, es evidente que en la era de la industrialización, estos riesgos han aumentado (Beck, 1986). De ahí que paralelamente a estos aumentos de los riesgos, se haya podido apreciar en la dogmática penal una continua preocupación por los hechos imprudentes. Del mismo modo, en la actividad de los Tribunales se aprecia un aumento de las causas que tienen su origen en este tipo de delito hasta el punto que superan ampliamente a las de los delitos dolosos. Sin lugar a dudas, hay actividades sociales que implican un riesgo para los bienes jurídicos mayor que otras, como, por ejemplo, conducir un automóvil, pilotar un avión, practicar ciertos deportes, vender y consimiir alcohol y tabaco. La prohibición de estos riesgos resulta 165

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inimaginable y, mucho menos, a través de prohibiciones y mandatos. Su eliminación absoluta por vía coactiva, por otra parte, imphcaría un ataque contra el libre desarrollo de la personalidad y, en este sentido, una clara vulneración al art. 10 de la CE. La simple prohibición de los riesgos conduciría a una paralización de la vida social y a una neurosis colectiva. El problema es, en consecuencia, de límites. Se trata de establecer los riesgos que el sistema social está dispuesto a tolerar y de definir como delictuales sólo aquellos que excedan el margen de lo socialmente permitido. Esta tarea de definición ciertamente no es fácil teniendo en cuenta la cantidad de actividades de alto riesgo que cada día tienen lugar en el proceso social y la imposibilidad humana de controlarlos bien sea por su imprevisibilidad, como la explosión de un avión después de una minuciosa revisión, el descarrilamiento de un tren por un obstáculo en la vía, o bien porque a las personas no se les puede exigir, por ser psicológicamente imposible, que estén atentas en todo momento a las posibles consecuencias de sus acciones. Esta imposibilidad objetiva y subjetiva de prever y de exigir un control absoluto sobre las actividades de riesgo, supone que la función de instrucción del tipo penal (supra 2.3.3) en los delitos culposos tenga límites que no se presentan en los delitos dolosos. En un delito doloso, el tipo instruye exactamente de la conducta y de sus circunstancias respecto de la cual ha de abstenerse en la solución de sus conflictos sociales. En cambio, en el delito imprudente, ello resulta más difícil, pues ante las infinitas posibilidades de riesgos no queridos de bienes jurídicos, resulta imposible determinar genéricamente qué conductas están dentro del ámbito de lo permitido. Por eso, sólo resulta político-criminalmente admisible en un Estado social y democrático de derecho, definir como delictuales aquellos comportamientos que signifiquen un alto riesgo sólo para los bienes jurídicos más importantes. En todo caso, debe tomarse en cuenta que cuando, en cumplimiento de su función de instrucción, un tipo penal instruye prohibiendo o mandando una conducta, tiende a uniformar comportamientos. Esta tendencia a la uniformidad, en una determinada forma o modo, afecta a la diversidad de los sujetos y, en consecuencia, también a la esfera de la persona y su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por eso, la intervención punitiva, como se ha dicho, sólo puede ser para las formas más graves de imprudencia y únicamente respecto de aquellos bienes jurídicos, por su importancia, más necesitados de protección. La forma básica de protección de los

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bienes jurídicos es la dolosa y la imprudente aparece como una extensión de esa protección. Así, por ejemplo, el art. 138 CP castiga el homicidio doloso, el 142 CP, el vinculado al sujeto por imprudencia grave y el 621.2 CP el por imprudencia leve [infra 10.6.2.3). No obstante, hay que señalar que este carácter excepcional de la imprudencia como forma de comisión de infracciones penales sólo recientemente ha quedado de forma clara plasmada en el CP. En el anterior, el art. 565 contemplaba una cláusula general de punición de los delitos culposos al señalar que «el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediare dolo, constituiría delito será castigado con la pena de prisión menor». A partir del tenor literal del precepto podía deducirse que éste contemplaba un delito de imprudencia temeraria autónomo (crimen culpa), o bien que era una cláusula de remisión a los tipos de la parte especial que permitía construir la correspondiente forma imprudente de comisión a partir del respectivo delito doloso. Con ello, se trataba de restringir el ámbito de la imprudencia con el establecimiento de delitos imprudentes [crimina culposa), como una extensión de la forma básica dolosa. Sin embargo, como se puso de manifiesto, no todo delito doloso admitía la forma culposa pues se presentaban obstáculos jurídicos y lógicos. No era posible la ampliación de la protección del bien jurídico a las formas culposas, por ejemplo, en los delitos que contemplaban en su estructura típica un elemento subjetivo de ánimo, como el animus iniuriandi en las injurias (art. 457 del anterior CP), ni tampoco en la violación (art. 429.1 CP), donde resulta inimaginable que alguien pueda violar imprudentemente a otro. Esto explica la reiteración del art. 12 del CP vigente que insiste en lo que ya se desprende del art. 10 CP, en el sentido de señalar que las acciones y omisiones imprudentes sólo serán punibles cuando lo señale expresamente la ley. El riesgo es esencialmente graduable. Hay vinculaciones sociales más peligrosas que otras. Desde un punto de vista político-criminal, la intervención punitiva no puede abarcar cualquier riesgo sino sólo aquel que los que los ciudadanos no están dispuestos a asumir para la satisfacción de sus necesidades. Del mismo modo que en los delitos dolosos, tampoco en el ámbito de los culposos el derecho penal aparece legitimado. Por eso, una política criminal crítica implica el desarrollo de una política de alternativas a la intervención penal y, consecuentemente, ante la necesidad de dicha intervención, también el desarrollo de alternativas a la pena de prisión, bien sea de multas o de medidas de apoyo al ciudadano para que pueda en el futuro resolver los conflictos que se le

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presenten (así, para el conductor embriagado, tratamiento de deshabituación; véase vol. I, 5.6). El legislador en el CP de 1995 ha sido sensible a la realidad de que en los delitos culposos es donde más se dan transacciones extra judiciales entre las partes y, por lo menos, en el ámbito de algunas faltas imprudentes (arts. 620 in fine y 621.6 CP), señala que sólo serán perseguibles a instancia de parte. Lamentablemente, con ello, se posibilita la posibilidad del abuso y de la pérdida de equidad y transparencia en las relaciones entre personas y que aparezca como necesario que el Estado social y democrático de derecho recupere la función de tutela de la parte más débil que le corresponde por naturaleza. Ello sólo se puede lograr en el procedimiento penal mediante la inserción de un momento procesal en que pueda tener lugar la conciliación entre las partes bajo la vigilancia del Juez.

10.2.

Evolución del derecho penal de la culpa

Tanto el causalismo naturalista como el causalismo valorativo no distinguieron un modelo de análisis para el delito doloso y otro para el imprudente o culposo. Ambos tenían la misma estructura y elementos. Lo único que interesaba era la relación causal. A principios de siglo, autores como Engisch y Exner provocan un cambio radical en la consideración del injusto al introducir un elemento que rompe completamente con el modelo causalista de delito y establece, al mismo tiempo, una diferenciación entre el injusto doloso y culposo. Estos autores parten de la premisa de que las acciones humanas están en un mundo social de riesgo para los bienes jurídicos. Luego, si lo que el sistema tiene por finalidad evitar es el daño social, necesariamente ello implica exigir un cuidado frente a estos riesgos. Las personas no pueden actuar como si estos riesgos no existieran o como si no tuvieran interés en impedir que esos riesgos lleguen a concretarse en daños efectivos. Deberá responder, en consecuencia, el que actúa con esa indiferencia o falta de interés frente a la conservación de los bienes jurídicos. La culpabilidad, por lo tanto, se caracteriza por esta indiferencia o falta de interés y en ella reside el fundamento del porqué no aplican cuidado alguno para evitar que esos riesgos afecten efectivamente a los bienes jurídicos. Luego, en la imprudencia necesariamente habrá que considerar la presencia de un elemento objetivo valorativo que es la exigencia de un determinado cuidado para impedir que se desarrollen los procesos de alto riesgo. Este elemento objetivo de falta de cuidado en el ac-

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tuar en situaciones de riesgo, sistemáticamente el modelo causalista no puede situarlo dentro de la culpabilidad sin perder su coherencia, pues este momento del análisis es el continente sólo de lo subjetivo. Por eso, por su carácter valorativo, su ubicación sistemática no puede ser sino dentro del aspecto objetivo-valorativo del injusto, esto es, la antijuridicidad (vol. 1,15.3.1 y 15.3.2). Pero, para estos autores, necesariamente en el delito culposo tendría que plantearse la inseparabilidad de la antijuridicidad y la culpabilidad, pues el fundamento del cuidado exigido no observado por el sujeto en su actuar es su indiferencia o falta de interés y, a su vez, esta indiferencia o falta de interés es una característica de la culpabilidad del sujeto. Sin perjuicio de la crítica que se puede hacer a la inseparabilidad de culpabilidad y antijuridicidad y al concepto de culpabilidad fundado en el carácter del sujeto y vulnerador de un principio de rango constitucional, el principio de igualdad, lo importante es que por primera vez se marca una diferencia terminante entre el delito doloso y el delito culposo. En el doloso, se puede deslindar con toda precisión la antijuridicidad de la culpabiHdad, pero no, por aquel entonces, en el delito culposo. La teoría de la acción finalista, recogiendo los planteamientos de Engisch y Exner, si bien en una primera etapa también tuvo que afirmar la inseparabiHdad entre antijuridicidad y culpabilidad (Bustos, 1967), en una segunda pudo sostener sin contradicciones la distinción entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El finalismo, manteniéndose en que la base del injusto doloso y culposo reside en la acción final, sostiene que lo determinante es la forma o modo como el autor llevó a cabo la acción final que quería realizar. El ordenamiento jurídico exige un determinado modo o forma de realización de las conductas cuya inobservancia pone en evidencia la falta de cuidado exigido. Luego, para el finalismo, la falta de cuidado exigido, en la medida que está referida al actuar del sujeto, pertenece a la tipicidad. Recientemente Roxin (1972, 92; DP, 996 ss.), partiendo de una perspectiva político-criminal, intenta una reestructuración del delito culposo. Para ello parte, como en general en toda su teoría del injusto, del desvalor de resultado. Lo fundamental es la afección del bien jurídico y, por lo tanto, el problema a considerar es la imputación objetiva, esto es, cuáles son los fundamentos o argumentos que permiten sostener que la afección al bien jurídico es obra del autor. Con esta imputación, de acuerdo con Roxin, queda acreditada la tipicidad objetiva.

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Como puede observarse, en sus planteamientos Roxin prescinde de todo lo referente al comportamiento y, con ello, a la cuestión del riesgo que, como hemos señalado, es una cuestión básica para entender los delitos culposos. El riesgo está ligado al comportamiento y no al resultado. Ahora bien, también los continuadores del finalismo acogen la imputación objetiva, sin llegar al extremo de sustituir el concepto de culpa, pero de todos modos dándole otro contenido. La culpa ya no será la inobservancia del cuidado objetivo que es el que está al margen del riesgo permitido, sino que radicaría en el cuidado individual o subjetivo y su inobservancia (Jakobs, 1994, DP, 15 ss.; 36 ss.). Identifica, por tanto, cuidado objetivo con riesgo permitido. Esta identificación entre cuidado objetivo o «culpa objetiva», como señala Jakobs, y riesgo permitido no es válida, pues no puede traerse a colación el riesgo permitido si el comportamiento es ilícito y, en cambio, sí se puede discutir si hubo o no falta del cuidado exigido. El que tiene una fábrica clandestina de alcohol no podrá ampararse en el riesgo permitido si se produce la muerte de una persona por su ingestión. En cambio, sí podrá comprobar que en su elaboración empleó el cuidado objetivo exigido.

10.3.

Clasificación de los delitos imprudentes

Los delitos imprudentes pueden clasificarse según la clase de comportamiento, la representación del resultado y la actitud frente a esa representación. Según la clase de comportamiento, los delitos imprudentes pueden ser de acción o de omisión. Los arts. 10 y 12 CP lo señalan expresamente y el art. 11 CP, al referirse a la omisión, no distingue entre delitos dolosos y culposos. En cuanto al segundo criterio, en los delitos de acción o de omisión imprudentes, el sujeto activo o que omite puede haberse o no representado el resultado, esto es, la afección al bien jurídico. A partir de esta perspectiva, los delitos imprudentes pueden ser de culpa o imprudencia con representación, también llamados de culpa consciente, o sin representación, también llamados de culpa inconsciente. Esta clasificación tiene importancia en la determinación de los elementos típicos del delito culposo, específicamente respecto de la falta de cuidado objetivo en el ámbito de relación.

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Dentro de los delitos culposos con representación (o de culpa consciente), si la actitud subjetiva del sujeto es la de persistir en la acción contando con la lesión del bien jurídico, estaremos frente a lo que la doctrina llama tradicionalmente dolo eventual. En cambio, si la actitud subjetiva del sujeto es la de persistir en la acción confiando en que el resultado no se producirá, estaremos simplemente frente a una mera culpa consciente. Esta distinción entre culpa consciente y dolo eventual es de la máxima importancia, pues la decisión sobre uno u otro implica la consideración en la determinación de la pena bien sea del marco penal de la imprudencia o bien del dolo eventual. De ahí la importancia de establecer criterios seguros que permitan saber cuándo en el hecho concreto se está ante uno u otro caso y evitar la arbitrariedad (infra 10.7.3). A continuación se examinarán los elementos de la tipicidad que son comunes a todos los delitos imprudentes de comisión, bien sean con o sin representación de resultado, para en seguida ver los elementos característicos específicos de ambas clases de delito. 10.4. Aspectos generales de la tipicidad de los delitos imprudentes

Como hemos explicado anteriormente, la tipicidad es el resultado de un juicio valorativo de atribución de un ámbito situacional determinado a un tipo penal abstracto y genérico. El tipo penal en el delito imprudente, del mismo modo que en el delito doloso, tiene su fundamento en un bien jurídico que determina su contenido y límites, comprende una situación, esto es, un proceso de vinculación entre personas dentro de un conjunto de circunstancias fácticas y personales que configuran un ámbito social desvalorativo. Por eso, al igual que en el delito doloso, también en el tipo penal culposo es posible encontrar en su estructura típica elementos objetivos y subjetivos, un sujeto activo, un comportamiento desvalorativo, un objeto material y modos de comisión. En efecto, el tipo penal correspondiente puede especificar una modalidad de comisión. Así, respecto del homicidio imprudente, el art. 142.2. CP contempla una modalidad agravada que está determinada por el uso de un vehículo de motor, ciclomotor o un arma de fuego y en el art. 447 CP, que tipifica la prevaricación judicial imprudente, especifica como modalidad la calidad de «manifiestamente injusta» de la sentencia o resolución. Ahora bien, el elemento básico del tipo imprudente es obviamente la culpa o imprudencia que, como hemos dicho, es la falta de cuidado objetivo en el ámbito de relación. No se trata, en consecuencia, de 171

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cualquier falta de cuidado, pues no toda falta de cuidado da origen a un delito culposo, sino sólo aquella contemplada por el tipo penal. Es respecto de esos comportamientos concretos por los riesgos que conllevan que la norma establece prohibiciones. No puede ser de otra forma, pues como hemos señalado anteriormente, el riesgo es parte del actuar humano por lo que no puede establecerse de forma genérica la prohibición del riesgo. Por eso, lo que interesa es que se prohibe un determinado comportamiento. Se prohibe, por ejemplo, matar y se exige en relación con comportamientos concretos, como manipular un arma o conducir un automóvil, que se tomen ciertas precauciones para que no sea un comportamiento de matar (Schöne, 1986, 653). De ahí que no se pueda admitir definir la culpa simplemente como una contravención del deber de cuidado. Siempre, en cualquier comportamiento, habrá que recurrir a lo que el sistema social requiere o exige en un determinado ámbito situacional. Así, para limpiar un arma, las normas sociales exigen que el sujeto se asegure de que el arma está descargada o, si va a hacer ejercicios de tiro con un arma de fuego, se cerciore de que en el radio de alcance de dicha arma no se encuentre ninguna persona. 10.5. El elemento subjetivo común de todo delito imprudente

En el análisis del delito culposo, el primer paso a dar es el de establecer la acción que el sujeto pretendía ejecutar o estaba llevando a cabo en un determinado ámbito de relación. Ello implica que el intérprete tenga en cuenta las características del sujeto activo, las circunstancias concretas y el comportamiento conforme a tales antecedentes. Así, por ejemplo, no es lo mismo que se trate de una acción de cambiar una rueda de un coche en la carretera, que la acción de conducirlo o empujarlo, que se trate de una carretera nacional o de una comarcal. El elemento subjetivo está referido a una acción concreta y no abstracta. Ello implica precisar, aparte de las circunstancias ambientales, las características específicas del sujeto actuante, pues no es lo mismo, a efectos de precisar la falta de cuidado exigido, si se trata de una persona con conocimientos especiales o si tiene un minus para actuar en un determinado ámbito de relación. En la determinación de la tipicidad, se ha de considerar el sujeto activo concreto en un ámbito situacional concreto. De esta manera, si el sujeto actuante no tiene aptitudes para participar en un ámbito 172

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de relación determinado, por ejemplo se trata de un minusválido que tiene problemas de vista, las normas sociales exigen que se abstenga de conducir un coche, a menos que supla sus carencias conduciendo con gafas. Si el sujeto actuante tiene aptitudes o conocimientos especiales, evidentemente a efectos de determinar lo que le era exigible, deben serle considerados en tanto que pertenezcan al ámbito de relación donde el sujeto actúa. No debe olvidarse que la situación típica está determinada por un ámbito de relación específico y, en ese ámbito, si el sujeto posee facultades especiales para actuar en ese ámbito, sería un contrasentido su no consideración. Se trata sólo de esos conocimientos especiales cuya consideración es pertinente en el ámbito de relación típico. Luego, no se puede considerar la condición de campeón de ajedrez de una persona en un ejercicio de tiro al blanco con arma de fuego pues no es pertinente, pero sí su calidad de campeón de tiro es pertinente, ni tampoco de averiguar sus características estrictamente personales que dicen relación con su capacidad de respuesta frente a los requerimientos del ordenamiento jurídico, como su alto coeficiente mental o moralidad. Se trata de establecer cuáles son las aptitudes de ese sujeto para participar en un ámbito de relación determinado. A quien no está en condiciones para participar, se le exige no hacerlo y a quien tiene aptitudes superiores pertinentes en el ámbito de relación, se le exige aplicarlas. De esta manera, el delito imprudente requiere la existencia de una relación subjetiva del sujeto con el hecho riesgoso, esto es, de un determinado conocimiento de la acción que se desarrolla y de los riesgos que ella implica, pues de otra manera el acontecimiento carecería de significación jurídico penal. En efecto, la necesaria afección a un bien jurídico, esto es, a una relación social concreta, que requiere un injusto penal significa una participación del sujeto activo en dicha relación social concreta y la participación en una relación social requiere de un determinado conocimiento. Como es obvio, si el sujeto tiene conocimientos especiales, éstos deben ser tenidos en cuenta. La exigencia de un aspecto subjetivo en el delito imprudente constituye un aspecto garantista y resulta ineludible e indispensable en un derecho penal moderno que el sujeto sepa que está llevando a cabo una actividad de alto riesgo y que por eso se le exige un determinado cuidado. Lo contrario sería pura responsabilidad objetiva. La distinción entre delitos imprudentes con y sin representación de resultado, cada uno con sus características típicas especiales, hace necesario referirse por separado a estas dos clases que, no obstante, tienen en común la necesaria presencia del elemento subjetivo de conocimiento de la acción y del riesgo que ella conlleva. 173

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lO.é.

Elementos específicos de la tipicidad del delito imprudente de acción sin representación de resultado, también llamada culpa inconsciente

Habiéndose determinado la acción llevada a cabo por el sujeto y el conocimiento del alto riesgo que la acción conllevaba, resulta necesario determinar la imprudencia, esto es, la falta de cuidado exigido en el ámbito de relación. Así, si se ha establecido que la acción que nos puede permitir su atribución al tipo del art. 142 CP, por ejemplo la de conducir sin luces en un camino comarcal de poco tráfico, ha sido la forma o medio por el cual se ha dado muerte a otra persona, es necesario determinar cuál fue la falta de cuidado exigido en ese ámbito de relación. Ahora bien, los elementos específicos para determinar la falta de cuidado exigido del sujeto activo son el elemento objetivo-normativo intelectual y el elemento objetivo-normativo conductual. 10.6.1. El elemento objetivo-normativo intelectual

En este momento del análisis, se trata de establecer los riesgos o peligros que el autor concreto debió haber previsto antes de llevar a cabo la acción concreta que pensaba realizar. Se trata de una exigencia de previsibilidad que impone el ordenamiento en relación al bien jurídico específico protegido a partir de una determinada acción. En consecuencia, en la determinación de los riesgos o peligros que se deben prever se tienen que considerar no sólo las circunstancias fácticas, sino también las personales del autor. Esto significa que si el autor tiene conocimientos especiales de una determinada ciencia o arte, en la determinación de los riesgos que debieron ser previsibles, estos conocimientos deben ser tenidos en cuenta. Luego, la previsibilidad ha de ser determinada respecto de una persona concreta. No es la misma previsibilidad de riesgos o peligros ia que se exige a una persona que dispara por primera vez con una escopeta que la que se le exige a un campeón del tiro al blanco. Como puede observarse, el acento en la determinación de lo que era previsible en las circunstancias concretas de que se trate está en el aspecto normativo, esto es, en las exigencias que hace el ordenamiento jurídico. Luego, no entran en consideración aquellos aspectos del autor que están en relación con su capacidad de respuesta frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, su mayor o menor inteligencia por ejemplo, que sería una cuestión propia de la teoría del sujeto responsable. 174

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Gran parte de la doctrina cuestiona el elemento previsibilidad. Así, por ejemplo, Roxin estima que para la constatación del cumplimiento de un tipo imprudente, si no hay una descripción típica adicional, basta con la imputación objetiva del resultado sin que sean precisos otros criterios (Roxin, DP, 999). Este planteamiento guarda coherencia con su posición de que lo único que interesa en el injusto es el desvalor de resultado. La previsibilidad, en cuanto que es una característica propia del comportamiento del sujeto, sería ajena a este desvalor y propia del desvalor de acción. En otros términos, señala que no hay imprudencia cuando no se realiza el peligro y si no se ha realizado el peligro quiere decir que éste no era previsible. Sin embargo, en nuestra opinión, el análisis del comportamiento del sujeto, esto es, del desvalor de acto, es necesario y previo al resultado de afección al bien jurídico. El problema es determinar cuándo hay un comportamiento imprudente y evidentemente si la afección al bien jurídico era previsible, ya hay un antecedente importante al respecto. Por eso, lo primero que hay que determinar en los comportamiento altamente peligrosos y antes de la constatación de que el peligro no se ha realizado, es si había o no previsibilidad. Si se determina que no había, entonces no vale la pena seguir adelante, pues habrá que determinar que falta el comportamiento típico, esto es, la acción imprudente. La previsibilidad ha de determinarse conforme a un juicio valorativo posterior ex ante de adecuación (supra 2.2.1). Esto supone establecer el pronóstico de lo que iba a pasar que hubiera hecho un observador objetivo en el momento de la acción conforme a las circunstancias fácticas y personales del autor. Si estima que esas condiciones eran adecuadas para que se afectara al bien jurídico, hay que concluir que lo que sucedió era previsible y, por tanto, la conducta imprudente. En caso contrario, esto es, que en esas condiciones no era posible pronosticar la afección del bien jurídico, la condición de previsibilidad no se da y faltará, en consecuencia, la imprudencia pues los riesgos o peligros no eran adecuados para producir la afección del bien jurídico que finalmente se produjo. 10.6.2. El elemento objetivo-normativo conductual

En el momento siguiente del análisis, una vez que se ha establecido que era previsible que los riesgos o peligros creados por el autor podían afectar al bien jurídico, hay que determinar las medidas de precaución que en esas circunstancias concretas eran exigibles o debieron haber sido implementadas para evitar la afección del bien jurídico. Se trata, en consecuencia, de determinar con precisión las medidas de prudencia que objetivamente debían exigirse al sujeto concreto frente a la previsibilidad de los riesgos o peligros. Del mismo 175

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modo que en la previsibilidad, las medidas de prudencia deben determinarse conforme a las circunstancias fácticas y personales del sujeto. Así, repitiendo lo ya dicho, no es lo mismo que se trate de un profesional del tiro al blanco que de un ciudadano cualquiera. Estas medidas de precaución pueden llegar al caso más extremo, como por ejemplo aquel en el que lo que el sujeto debió hacer fue abstenerse del comportamiento correspondiente. A una persona que no sabe conducir o que sufre una minusvalía visual que se lo impide, la única medida de precaución posible es que se abstenga de hacerlo. 10.6.2.1. Las actividades reglamentadas

Los reglamentos cumplen, en ese sentido, una función esencial en la vida moderna. Éstos, en general, contienen normas jurídicas dirigidas a regular una determinada actividad. Ponen en primer plano comportamientos que signifique un peligro o riesgo para los bienes jurídicos, esto es, desde una perspectiva jurídico-penal, valores o desvalores de acto. En ellos, junto a una serie de disposiciones administrativas, se contemplan también, y en especial, formas o modos de llevar a cabo un comportamiento determinado. Es decir, se determinan ciertos cuidados y, sobre todo, llamadas de atención o ambas cosas a la vez. Por ejemplo, las normas laborales en el ámbito de la construcción exigen que todas las personas que trabajan en la obra lleven casco protector; o los reglamentos sobre circulación de vehículos contienen normas sobre la velocidad máxima permitida en cada tipo de vía. De esta forma, al valorarse una conducta llevada a cabo y que se encuentra contemplada dentro de un ámbito reglamentado, debe considerarse el cuidado o llamada de atención que se contempla en el reglamento al momento de enjuiciarse tanto los resultados previsibles como las precauciones a implementan Obviamente, en esta valoración, que será llevada a cabo normalmente por el juez, estos cuidados que están advertidos en los reglamentos o esas llamadas de atención sobre situaciones de riesgo o peligro, tienen que estar en relación directa con la infracción de cuidado concreta que ha tenido lugar respecto de un determinado bien jurídico en un determinado ámbito de relación. Ahora bien, lo anterior no significa que siempre que se infrinja un reglamento vinculado directamente con el cuidado concreto que el sujeto debió observar en un ámbito de relación estaremos frente a un hecho imprudente. En efecto, según hemos explicado, lo básico o esencial del tipo legal es la imprudencia, no la infracción del reglamento. Luego, lo que hay que averiguar es si realmente la 176

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persona no aplicó el cuidado exigido. La reglamentación sólo contiene un llamado de atención sobre una medida de precaución de carácter general, pero que puede ser sustituida por otra precaución de eficacia equivalente. Por ejemplo, la persona que lleva al herido de gravedad en su coche a una velocidad no permitida por los reglamentos, puede sustituir esa precaución por el toque constante de la bocina y la presencia de un pañuelo flameante que se asoma por una de las ventanas. En general, el reglamento cumple una función importante en los tipos penales imprudentes pero no esencial al injusto, el cual sólo se fundamenta en la infracción del deber de cuidado exigido en el ámbito de relación. Los tipos penales imprudentes, por su propia naturaleza esencialmente valorativa, constituyen tipos abiertos, esto es, tipos penales que tienen que ser complementados por el juez. Es el juez el que después de agotar una serie de momentos valorativos, como la previsibilidad del riesgo o peligro y las medidas de prudencia frente a ese riesgo o peligro, el que tiene que darle contenido al tipo. Hay, sin duda, una seria relativización del principio de certeza y, por ende, también un campo abierto para la arbitrariedad judicial. Las reglas contenidas en estos reglamentos contribuyen al cumplimiento del principio de certeza dándole contenido a los tipos imprudentes al constituirse en un indicativo para las necesarias valoraciones que debe llevar a cabo el juez. 10.6.2.2. La lex artis

La complejidad de la vida moderna ha llevado a que, en ciertas profesiones, por su trascendencia en ella, se contemple por los propios profesionales o técnicos una determinada regulación de su actividad que se contiene, por regla general, en códigos de ética profesional o que, sin encontrarse dentro de éstos, se denominan simplemente regias técnicas. El conjunto de estas reglas éticas y técnicas se denomina lex artis. Luego, quienes desarrollan tal actividad están también obligados a conocer dichas normas y a aplicarlas en su actividad profesional. Ellas, del mismo modo que los reglamentos, también contienen llamadas de atención y precauciones a implementar. Por esto, en el momento del enjuiciamiento de un comportamiento desarrollado en un ámbito profesional o técnico, si bien con carácter diferente al reglamento, pues éste tiene más valor en caso de conflicto ya que surge de la autoridad, se han de considerar también estas reglas éticas y técnicas. 177

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Ciertamente el nivel de las reglas éticas no es el mismo que el de las reglas técnicas. Mientras las primeras surgen de un gran consenso sobre su valor y tienen, por lo tanto, mayor permanencia, las técnicas, en cuanto son formas de implementar realizaciones concretas, pueden estar sujetas a una mayor contradicción y depender de una mayor experiencia del sujeto y del caso concreto y de recientes innovaciones. Así, por ejemplo, es una regla ética indudable para un médico que no puede utilizar a su paciente para un experimento, pero, en cambio, es una cuestión diferente y a discutir si frente a un sujeto con determinadas características la técnica usada en la operación era la correcta o no. En términos generales, en la vida moderna, por su propia complejidad, las actividades tienden a estar reglamentadas. Hoy resulta difícil encontrar ámbitos sociales donde no se haya de antemano determinado un mínimo de medidas de precaución frente a determinados riesgos o peligros que hacen previsible una posible afección a un bien jurídico si no se adoptan dichas medidas. Las personas que actúan en esos ámbitos sociales tienen el deber de conocer y aplicar esas medidas de precaución. Así se observa que los miembros de grupos que llevan a cabo determinadas actividades, como la caza o la pesca, establecen determinadas reglas no sólo administrativas, sino también de precaución prohibiendo determinados comportamientos de sus miembros. En el CP se hace referencia a la infracción de estas reglas éticas y técnicas de una profesión en particular en los arts. 142.3,146 y 152.3. En estos preceptos se contempla una cualificación de la realización imprudente grave del homicidio, aborto y lesiones cuando hubiere sido cometida en el ámbito del un ejercicio profesional. Califica estas imprudencias como imprudencia profesional y las castiga imponiendo además de la pena básica una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo en cuyo desempeño se hubiere realizado el comportamiento imprudente. 10.6.2.3. Imprudencia grave e imprudencia leve

El análisis del comportamiento concreto lleva necesariamente a considerar una graduación de la imprudencia. La infracción del deber de cuidado puede haber sido más o menos grave, según cuál haya sido el grado de su inobservancia. Si la inobservancia ha sido grosera, es decir, el comportamiento ha superado el mínimo de cuidado que exige el ordenamiento jurídico a una persona en 178

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las actividades de alto riesgo, la imprudencia es valorada como grave. Se trata de la poca prudencia que se observa en aquellas personas aun en sus propias actividades que ponen en peligro incluso su propia vida o salud y, con igual o mayor razón, los bienes jurídicos ajenos. Por eso, el principio de proporcionaUdad ha impuesto al legislador que considere para estas infracciones penas más graves. Serán leves aquellas imprudencias en las que la infracción del deber de cuidado ha sido menor. El castigo se amplía de las infracciones groseras del deber de cuidado a las infracciones de menor entidad. El castigo de estas infracciones implica una mayor exigencia del deber de cuidado respecto del bien jurídico del que se trate e impone proporcionalmente una menor pena. Levísimas serán aquellas imprudencias en las que la observancia del deber de cuidado se extrema. Por eso la respuesta del ordenamiento jurídico no puede ser la misma que para las imprudencias graves y leves. Como hemos señalado anteriormente, el delito imprudente aparece en relación con los delitos dolosos como una ampliación de la protección, conforme al principio de necesidad, de ciertos y determinados bienes jurídicos (supra 10.1). Sin embargo, si bien por una parte amplía esta protección contemplando el castigo de las formas imprudentes lesivas de bienes jurídicos, por la otra la restringe no considerando como punible toda forma de imprudencia, sino sólo las de más entidad. En esta línea, por lo demás conforme con los principios garantistas del derecho penal, en especial el de extrema necesidad, el CP no castiga todos los hechos imprudentes sino sólo algunos y en relación con ciertos y determinados bienes jurídicos, los más importantes. En efecto, un examen global del CP vigente permite comprobar que se castigan sólo imprudencias graves y leves, quedando al margen de la responsabilidad penal la imprudencia levísima cuya sanción sólo puede ser de carácter civil. Pero no sólo eso, sino también se observa que la ampliación de la protección, con el castigo de la imprudencia leve, únicamente aparece respecto de bienes jurídicos vinculados a la persona, como la vida y la salud individual (art. 621 CP). El principio de necesidad impide que se castiguen siempre los hechos imprudentes. De otra manera, sería imposible la actividad humana y la convivencia. Las limitadas capacidades del hombre le impiden estar en cada segundo con toda su atención puesta en lo que hace. 179

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10.7.

Elementos específicos de la tipicidad del delito imprudente de acción con representación de resultado, también llamada culpa consciente

La determinación de la tipicidad de la imprudencia con representación o culpa consciente comparte con la sin representación o inconsciente el requerimiento de que el sujeto conozca la acción que desarrolla y los riesgos que ella implica (supra 10.5). Las diferencias en la tipicidad de la imprudencia con y sin representación se centran en la falta de cuidado exigido en el ámbito de relación. En efecto, debe tenerse en cuenta que en la culpa con representación el sujeto es consciente de que está obrando con falta de cuidado. Ello significa que el sujeto en el momento del comportamiento sabe que está infringiendo el deber de cuidado. Hay, en consecuencia, una conjunción entre lo normativo objetivo, que es lo que el sujeto debió haber realizado para no afectar al bien jurídico, y lo subjetivo que implica la conciencia de que la conducta realizada no se corresponde con la prudencia exigida. No obstante, la estructura de la culpa con representación es radicalmente diferente a la del hecho doloso. En el hecho doloso lo objetivo es lo que el sujeto ha realizado a partir de lo que conoce. Por eso se dice que el dolo es un querer en realización. Así, cuando el sujeto mata, roba o estafa, sabe que está matando, robando o estafando. En la culpa consciente, en cambio, lo objetivo es lo que el ordenamiento jurídico exige realizar al sujeto concreto en esas ciromstancias concretas. Por eso, lo subjetivo en este caso no puede ser nunca, como en el dolo, una voluntad que se realiza, sino sólo la conciencia de que lo que se realiza no se corresponde objetivamente con el cuidado que se exige en esas condiciones concretas. Luego, lo que destaca a la imprudencia o culpa con representación es esta conciencia en relación a los elementos de la falta de cuidado exigido en el ámbito de relación. De ahí que, en contraste con la imprudencia sin representación, la determinación de latipicidaden la imprudencia con representación plantee exigencias adicionales que derivan precisamente de la conciencia del sujeto de que está obrando con falta de cuidado. Ello impÜca que el sujeto sea consciente de los riesgos o peligros que su comportamiento representa para el bien jurídico, de las medidas de precaución que debe tomar para que el riesgo no se realice y que si, no obstante, realiza la conducta, lo haga en la confianza de que el resultado no se producirá. 180

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10.7.1.

Conciencia en el momento del comportamiento de los riesgos o peligros que éste representa para el bien jurídico

En la culpa consciente, al contrario de la inconsciente, el sujeto se representa efectivamente los riesgos o peligros que eran previsibles. Hay una coincidencia entre lo intelectualmente exigido, la previsión de los riesgos o peligros para el bien jurídico, y lo que el sujeto se representa o tiene presente al actuar, que es precisamente la conciencia de esos riesgos o peligros. Luego, como puede apreciarse, en la culpa con representación lo intelectualmente exigido por el ordenamiento jurídico se hace consciente y precisamente por eso tiene este nombre. Hay una conjunción entre el elemento objetivo-normativo intelectual y lo subjetivo. 10.7.2. Conciencia en el momento del comportamiento de las medidas de precaución que debieron adoptarse para evitar la afección del bien jurídico

Por regla general, se tendrá conciencia o representación por el sujeto activo no sólo de los riesgos o peligros para el bien jurídico, sino también de las medidas de precaución que debieron tomarse conforme a dichos riesgos, si bien lo esencial es que éstas no se hayan tomado y no tanto que se las haya representado. En cada caso concreto, habrá que determinar si las medidas de precaución que objetivamente se exigen conforme a la prudencia, se las representó o le fueron conscientes al sujeto activo. Sólo así se podrá constatar que se da este segundo elemento de la cvdpa con representación. En los demás aspectos que dicen relación con el momento objetivo-normativo intelectual, no cabe hacer diferencia alguna. Por lo tanto, tiene plena vigencia lo expresado en relación a los reglamentos como indicativos para el juez para determinar cuáles eran las precauciones exigidas y conscientes, así como el grado de cuidado exigido, también consciente. 10.7.3. La actitud del sujeto frente al resultado representado: culpa consciente o dolo eventual

Constatada la presencia de una conducta vinculada a un sujeto por culpa con representación, la pena a aplicar puede ser la del delito doloso o bien la del delito culposo, según cual sea la actitud de la persona frente a la posible lesión del bien jurídico de la que es consciente. 181

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En esta eventualidad, el sujeto puede confiar en que el resultado no se va a producir, o bien asumir dicho resultado y dar curso a la acción contando con él. En el primer caso, que es el de culpa consciente propiamente tal, el sujeto confía, con base en circunstancias fácticas o personales comprobables, en que la afección del bien jurídico no se va a producir. En el segundo caso, llamado por la doctrina dolo eventual, la actitud del sujeto es diferente. Ante la representación de una posible afección del bien jurídico, cuenta con que lo que era hasta ese momento simplemente un riesgo de afección, se transforme en una realidad o bien, simplemente, se decide por realizar la acción. Como puede apreciarse, la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual está en la concurrencia o no en la realización típica de un elemento subjetivo de carácter psicológico-situacional: el que el inculpado consciente de la acción peligrosa cuente con el resultado o lisa y llanamente persista en la acción. En la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza, sobre la base de circunstancias fácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá. Confía en su pericia y habilidad cuando conduce un coche y ve que a lo lejos hay un grupo de estudiantes que está cruzando la calzada. Piensa que la distancia es grande, que los estudiantes alcanzarán a pasar y que, en todo caso, el podrá esquivarlos con un golpe de volante. Esta confianza tiene que ser fundada. Ello significa que los elementos en que se basa, personales o fácticos, tienen que ser aptos para generar tal confianza. En el ejemplo propuesto, que el conductor sea un conductor de muchos años, que sea un conductor profesional, que sea un día claro que posibilitara que los estudiantes percibieran que el automóvil se acercaba peligrosamente, por ejemplo. En todo caso, lo importante para que se dé el hecho culposo es que, a pesar de que la persona se representó el riesgo y, llegado el caso, también las precauciones que eran exigibles, en razón de su confianza no observe ese cuidado debido exigido. El caso de Guillermo Teil es muy ilustrativo a este respecto. Es evidente que él al disparar la flecha que felizmente dio en la manzana que estaba en la cabeza de su hijo, se representó el riesgo de muerte que era previsible, como quedó de manifiesto posteriormente cuando a la pregunta del tirano Gessler de porqué había apartado una segunda flecha de su aljaba, le contestó que era para atravesar su corazón en el caso de que hubiera fallado el tiro y matado a su hijo. A cualquier otra persona que no hubiera sido Guillermo Teil, lo exigible era que no aceptara la apuesta con el tirano. Pero, él confiaba en su destreza fundada en que era reputado el mejor arquero de la

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Suiza medieval. La confianza se basaba en esas circunstancias personales que eran comprobables. De este modo, si le hubiera dado en la cabeza de su hijo, ya que había una actitud de confianza fundada, sólo cabría castigar por el delito culposo y no por dolo eventual. La otra posibilidad, la del dolo eventual, es que el sujeto consciente del peligro cuente con el riesgo o que se decida por dar curso a la acción que implica dicho riesgo. El sujeto no sólo se representa el riesgo y no aplica ninguna de las medidas de precaución exigidas en ese ámbito de relación, sino que además su actitud es la de contar con dicho riesgo o de decidirse por ese curso de acción. Es decir, sigue siendo esencial que no tomó las precauciones requeridas y precisamente no las aplicó porque contó con el riesgo o se decidió por realizar la conducta a pesar de ser consciente de dicho riesgo. Desde un punto de vista político-criminal, esta actitud frente al riesgo es más grave que la mera conciencia del riesgo, pues no sólo tiene esa conciencia, sino que además una actitud determinada de contar con la afección del bien jurídico o decidirse por la realización de la acción. Se trata de una culpa más grave que, bajo la denominación de dolo eventual, se asimila al dolo a efectos de la determinación de la pena. Se trata, en consecuencia, de un criterio político-criminal para la determinación de una pena más grave para aquellos casos en que la culpa consciente va acompañada de un plus que hace que la aplicación del marco penal de la imprudencia resulte desproporcionado frente a la gravedad del comportamiento. Esta asimilación de esta culpa consciente agravada al dolo no es de carácter estructural-conceptual, sino sólo para los efectos de la punibilidad. La estructura conceptual del llamado dolo eventual sigue siendo la del hecho culposo y no la del dolo. La circunstancia de que la asimilación sólo lo sea a efectos de la pena, tiene importancia respecto de todos los demás aspectos en los cuales hay diferencias esenciales entre los delitos culposos y los dolosos como, por ejemplo, en las formas imperfectas de ejecución y en la participación. Los esfuerzos que ha hecho la doctrina tradicional desde una perspectiva puramente dogmática de asimilar los elementos estructurales del dolo eventual con los del dolo propiamente tal, han resultado totalmente infructuosos (Díaz Pita, 1994, 350). Tratan, en términos generales, de identificar dentro del dolo eventual los elementos cognitivos y volitivos que son propios del dolo (supra 4.4). Estas teorías pueden agruparse en dos grandes categorías. Las que utilizan criterios de culpabilidad, esto es, referidos al autor, y aquellas que esgrimen criterios propios del injusto para delimitar la culpa consciente del dolo eventual. 183

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10.7.3.1.

Criterios de culpabilidad: teorías del consentimiento y de la indiferencia

Dentro de esta categoría, se encuentran la teoría del consentimiento y la teoría de la indiferencia de Engisch. Estas teorías colocan al autor frente al resultado y determinan que habrá dolo eventual si se puede deducir, a partir de los criterios que ofrecen, que dicho autor ha «querido» ese resultado. La teoría del consentimiento plantea que en el dolo eventual hay un «querer» si el sujeto se representa un resultado como probable y lo aprueba, o consiente, o acepta, o se conforma, o resigna con él. Si se da alguna de estas circunstancias quiere decir que también lo quiere. El problema es que aquí se está utilizando el concepto de «querer» con un significado totalmente diferente. El «querer» del dolo está referido a un proceso real de volición de un determinado suceso que el sujeto concreta en la realidad. Juan si quiere matar a José, coge la pistola y dispara sobre él. En cambio, en el dolo eventual, la situación es diferente. Hay un suceso posible. Puede que el automóvil atropelle a José, lo que sería aceptado, tomado a cargo o aprobado. Como puede apreciarse, en el dolo eventual se sustituye un proceso real por imo totalmente hipotético. Luego, no se puede hablar en estos casos de una realización volitiva, sino simplemente de una hipótesis aceptada. Los planteamientos de la teoría del consentimiento dejan un amplio margen a la arbitrariedad pues no ofrecen criterios seguros para delimitar la culpa consciente del dolo eventual. Por eso, la práctica judicial que siga esta línea ineluctablemente calificará como de dolo eventual las conductas del pobre diablo, del marginal, del disidente, pues se sustentará en su mal ánimo y será fácil reconducir los indicios o pruebas de modo que confirmen lo que ya será una premisa: que ese sujeto actuó con dolo eventual (Bustos, 1984, 33). La posición de Engisch (1930,186) sostenía que el dolo eventual implica una indiferencia absoluta, una desconsideración por parte del sujeto. Se trata de una teoría que lleva a una culpabilidad por el carácter, que enjuicia la personalidad del sujeto y lleva con claridad a distinguir entre el buen y el mal ciudadano. 10.7.3.2. Criterios de injusto: teorías de la probabilidad

Se inscriben dentro de esta categoría, las teorías de la representación y sus variantes. En su versión más radical, la teoría de la representación reduce la determinación del dolo eventual a un solo criterio. Habrá dolo 184

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eventual toda vez que el sujeto se represente el resultado y haya probabilidad del resultado. Bastará, en consecuencia, para afirmar el dolo eventual con la comprobación del alto riesgo de la acción emprendida. Lo cierto es que un planteamiento de esta naturaleza, donde se entrega la delimitación entre la culpa consciente y el dolo eventual a la probabilidad del resultado, deja abierta la puerta a la responsabilidad objetiva, pues a partir de la mera comprobación del riesgo, con criterios estadísticos por ejemplo, se podría ya presumir la necesaria vinculación personal, y en este caso nada menos que la dolosa, que exige el sistema español de responsabilidad penal. La imposibilidad en esta posición de establecer cualquier diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, en la cual también hay representación del resultado probable, ha llevado a muchos autores para impedir cualquier crítica a hablar simplemente de «la conciencia de la posibilidad» del resultado (Mayer, 120), con lo cual ya ni siquiera se está frente a la probabilidad y más dificultosa se torna la tarea de la delimitación entre ambas categorías. De ahí que consecuentemente dentro de esta tendencia se tenga que llegar a una revisión del concepto general de dolo para poder comprender dentro de él como una especie al dolo eventual. Así Schmidhäuser (1975, 250) habría de plantear que «el dolo, hay que determinarlo conforme a nuestras conclusiones, no como el concepto cotidiano del lenguaje usual en el sentido de un querer, sino como un concepto del derecho penal exclusivamente por el momento de la conciencia». En definitiva, estas posiciones tienen sólo dos posibilidades. La primera sería crear, junto al dolo y la imprudencia, una tercera categoría de vinculación personal: a) el dolo, que sería intención; b) la conciencia o saber, que sería el dolo eventual y c) la culpa o imprudencia, reducida sólo a la inconsciente. La segunda posibilidad sería modificar el concepto de dolo como hace Schmidhäuser, fundamentándolo sólo en la conciencia. En la doctrina española, Díaz Pita (1994) en su valiosa monografía sobre el dolo eventual también opta por revisar la definición de dolo ante la imposibilidad de resolver, conforme a la definición clásica, los problemas que presenta englobar dentro de ella al dolo eventual. En la búsqueda de un concepto más amplio de dolo que comprenda también el dolo eventual, señala que éste es simplemente «una decisión contraria al bien jurídico protegido» (1994, 322). En términos generales, este recurso de cambiar un concepto cuando no sirve a nuestros fines implica dos confusiones. La primera, en relación al va-

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lor de la dogmática, que reside justamente en la claridad y precisión de los conceptos y, por tanto, no en el fácil recurso de cambiarlos arbitrariamente y menos con significados de enorme amplitud y vaguedad. La segunda, el no considerar que en el sistema penal hay diferentes teorías para la resolución de distintos niveles de problemas. Una es la cuestión de la teoría del delito, a la cual pertenece el problema del dolo, y otra es la teoría de la determinación de la pena. Con la teoría de la determinación de la pena desde siempre se ha podido imponer la misma pena a categorías diferentes en razón a criterios político-criminales propios de la determinación de la pena. Así, por ejemplo, en el art. 28 del CP vigente se aplica la pena que corresponde al autor también al inductor y al cooperador necesario que evidentemente no lo son. En esta misma línea, perfectamente se podría aplicar la pena del delito doloso a una categoría que no es tal, como es el caso del delito con dolo eventual. Por eso, con el objeto de impedir los extremos de la teoría de la probabilidad, algunos autores han introducido en el injusto momentos subjetivos específicos ajenos a la probabilidad para definir el dolo eventual. Para estos autores no basta con la representación del hecho y la mera probabilidad del resultado, sino que es necesario que el sujeto cuente con dicho resultado (Welzel, DPA, 101 ss.; Gimbernat, 1976, 128 y n. 72; Gómez Benítez, TJD, 211; Mir, DP, 245 SS.; Zugaldía, 1986, 398), o bien se decida por la realización que Heve a afectar al bien jurídico (Roxin, DP, 446). 10.7.3.3. Posición personal

Si partimos de la base de que el dolo es conocer y querer la realización típica, en el llamado dolo eventual no sólo falta el elemento volitivo que la doctrina pretende suplir, bien sea con el consentimiento o bien la probabilidad, sino que también falta el conocimiento de la realización. Simplemente hay una representación del resultado probable y de no haberse tomado las debidas precauciones. Esta representación no puede asimilarse al conocimiento de la realización típica como requiere el dolo, por ejemplo, saber que se está matando en el caso del homicidio. La mera probabilidad no puede identificarse con el conocer y el querer del dolo. La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento político-criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el legislador castiga procesos dirigidos a afectar bienes jurídicos. En cambio, en los delitos culposos castiga procesos de alto riesgo donde no se han ejercido los cuidados requeridos. Y en el dolo eventual, lo que hay precisamente es un proceso de alto riesgo para un bien jurídico en que no 186

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se ejercieron conscientemente los cuidados requeridos. Este alto riesgo implica probabilidad de afección del bien jurídico, probabilidad que comparten tanto los delitos culposos como el dolo eventual. Ahora, es cierto que de lo que no hay duda es que en el llamado dolo eventual existe una mayor gravedad que permite su asimilación en la pena al hecho doloso propiamente tal, porque el sujeto tiene la actitud de contar con el riesgo o decidirse por ese curso de acción que implica ese riesgo para los bienes jurídicos. Del mismo modo que en los delitos culposos, en los supuestos con dolo eventual, es necesario establecer cuáles eran las precauciones debidas para poder señalar que hay dolo eventual, pues podría ser posible que, aunque hubiese tomado esas precauciones, de todos modos el riesgo se habría realizado, porque precisamente no dependía de esas precauciones. La asimilación del dolo eventual a los delitos dolosos a efectos de la pena en el CP es sólo una conclusión de carácter interpretativo, que se hace posible, conforme al principio de proporcionalidad, por su mayor gravedad dada las penas más bajas de los delitos culposos. Esta gravedad de los delitos con dolo eventual que viene dada por la mayor intensidad de los elementos subjetivos que predominan sobre los objetivos, obliga en el momento de la determinación de la pena a aplicar una pena más grave que la que le correspondería si fuera un mero delito culposo. En otras palabras, el llamado dolo eventual es un caso especial de delito imprudente con representación en el que el predominio de los elementos subjetivos es manifiesto. Aparte del elemento subjetivo general de todo delito culposo, que el sujeto conozca que está participando en un proceso de alto riesgo, de la representación de la posible afección del bien jurídico y de la no aplicación de las medidas de prudencia que son exigibles, exige además que el sujeto cuente con o se decida por la afección del bien jurídico. Por eso, se puede decir que el dolo eventual es la culpa con representación por excelencia y que se puede asimilar con el dolo propiamente tal en la pena. Los elementos normativos propios de la culpa pasan en el dolo eventual a un segundo plano y predominan, como en el dolo, los elementos subjetivos, que justamente implican una mayor gravedad desde un punto de vista político-criminal. Así como en materia civil se señala que la culpa grave o lata, precisamente por su gravedad se asimila al dolo, en materia penal, es la culpa consciente o imprudencia con representación en que el sujeto cuenta con o se decide por la afección del bien jurídico, la que por su mayor gravedad se asimila en la pena al dolo. Por eso, precisamente, se llama dolo eventual.

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10.8.

Las causas de atipicidad en el delito imprudente

En los tipos culposos, como en los dolosos, la tipicidad de una conducta se determina a partir de un juicio de atribución de la situación social concreta a la abstracta y genérica que está contenida en el tipo penal. Del mismo modo, las causas de atipicidad pueden clasificarse en dos grandes categorías. En la primera categoría, se han de incluir las que impiden la atribución del hecho por faltar un elemento estructural del tipo y, en la segunda, las que impiden la atribución por faltar el desvalor social típico en el hecho concreto. 10.8.1. Falta de un elemento estructural del tipo

Así, en la primera categoría hay que considerar todos aquellos supuestos en que falta un elemento de la estructura del tipo, como alguna cualidad especial del sujeto activo si el delito es especial (la caHdad de Juez o Magistrado en el delito de prevaricación imprudente del art. 447 CP), o la ausencia de imprudencia en el comportamiento, como sucede, por ejemplo, en el caso del homicidio imprudente, en el que se exige bien sea que ésta sea grave (art. 142 CP), o leve (art. 621.2), siendo, en consecuencia, atípica la levísima. También los supuestos de ausencia de vinculación social por falta de acción en los casos de actos reflejos, hipnotismo, sueño, embriaguez letárgica o fuerza irresistible. En general, son trasladables al deHto imprudente, mutatis mutandi, las causas de atipicidad que se han señalado para el delito de acción doloso por falta de un elemento estructural del tipo {supra 5.3.1.1), en particular, la autonomía de la víctima (supra 5.3.1.2.1) y la pertenencia de la responsabilidad a un ámbito ajeno (supra 5.3.1.2.2). Sin embargo, además, dentro de esta categoría hay que considerar, en los delitos culposos, /a falta o escasa significación social del comportamiento. Por el carácter esencialmente valorativo estructural de estos delitos, esta causa de atipicidad que en los delitos dolosos supone una ausencia del desvalor social típico (supra 5.3.2.1), en los culposos supone la ausencia de una elemento estructural, como destacábamos anteriormente cuando hacíamos referencia a las imprudencias levísimas. Respecto de estas imprudencias, el legislador hizo la opción político-criminal de marginarlas del derecho penal teniendo en cuenta, precisamente, su escasa significación social. En esta misma línea, hay que entender el art. 12 del CP cuando establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo son puni188

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bles cuando lo señala expresamente la ley. Esta disposición y la constatación de que no todo delito doloso tiene correspondencia en un delito culposo, está indicando claramente que el legislador ha optado por no penalizar las conductas que no sean significativas socialmente. También constituyen supuestos de falta de un elemento estructural en los delitos imprudentes, los supuestos en que la conducta queda enmarcada dentro del riesgo socialmente permitido, pues en éstos falta precisamente el comportamiento imprudente. Son riesgos que están asumidos por el sistema social. En el delito doloso, en cambio, tienen una diferente consecuencia jurídica: la conducta realizada dentro de los márgenes del riesgo permitido son conductas que no pueden ser atribuidas al tipo, porque no pueden ser desvaloradas socialmente (supra 5.3.2.2). 10.8.2. Falta de desvalor social típico

Tal cual como hemos destacado (supra 10.1), el fundamento político-criminal del delito imprudente se encuentra en las numerosas situaciones de alto riesgo que el desarrollo social de la vida moderna implica para los bienes jurídicos. Por eso, con mayor razón que en los delitos dolosos, la fundamentación de una responsabilidad por comportamientos imprudentes tendrá que considerar estos procesos de riesgos. Su ausencia supone que el comportamiento no constituye un desvalor. 10.8.2.1. Falta de desvalor social típico: la disminución del riesgo

El comportamiento que ha conducido a una disminución del riesgo, no sólo excluye la tipicidad en el delito doloso {supra 5.3.2.3), sino también en el delito imprudente. No podría decirse que el que evitó que una piedra golpeara en la cabeza a una persona, pero provocando que lo hiciera en un brazo, actuó imprudentemente. La situación social provocada no puede ser atribuida al tipo de lesiones imprudentes, pues ha habido precisamente una disminución del riesgo y la culpa surge ante el aumento de riesgos en la vida social. 10.8.2.2. Falta de desvalor social típico: el riesgo creado no se corresponde con los riesgos previstos por el tipo

Cada norma de prohibición está referida exclusivamente a un determinado riesgo frente al cual se quiere proteger el bien jurídico. Ello 189

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quiere decir que no se puede desprender una prohibición general de procesos de riesgo ni tampoco establecer un mandato de actuar a fin de evitar en forma general que se produzcan procesos de riesgo. Este principio general, que se explicó para los delitos dolosos (supra 5.3.2.4), tiene también validez para los imprudentes.

10.9.

La antijuridicidad en el delito de acción imprudente

En el delito imprudente, lo mismo que en el doloso, el injusto requiere también la producción de un resultado, esto es, de una lesión o puesta en peligro del bien jurídico. No basta, en consecuencia, para el juicio de antijuridicidad con la comprobación de que la conducta se haya realizado sin la concurrencia de una causa de justificación, sino que es necesario que se produzca ese resultado valorativo de afección al bien jurídico {supra 5.2). La necesaria producción de un resultado en el delito imprudente ha sido discutida especialmente por los finalistas. En coherencia con su planteamiento de que el fundamento del injusto reside en el desvalor de acto y ante la evidencia de que la ley exige un resultado, han planteado que éste es una condición objetiva de punibilidad (Welzel, DPA, 163; Zielinski, 1973, 216; Schöne, 1983, 92). Del mismo modo que en el delito doloso, si lo que se protege son bienes jurídicos, es evidente que lo que tiene plena significación como injusto es aquel hecho que implica una afección del bien jurídico. Un comportamiento que no afecte a un bien jurídico, no pasa de ser un indicio de injusto. 10.9.1. La relación entre el resultado jurídico y la realización típica: la imputación objetiva

El resultado de afección del bien jurídico tiene que estar vinculado a la realización típica. Es necesario que ese resultado se le pueda imputar objetivamente al comportamiento típico, lo que supone un juicio valorativo. Un resultado será imputable objetivamente si constituye en exclusiva la plasmación o concreción de una falta de cuidado típica. De este modo, si junto al comportamiento imprudente concurren otros hechos que fundamenten plenamente el resultado, dicho resultado no podría ser imputado objetivamente a ese comportamiento. En otras palabras, no hay imputación objetiva si a pesar de que el autor hubiese aplicado el cuidado exigido, de todos modos se hubiese producido el resultado jurídico afectante.

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En estas circunstancias surgen, sobre la base del principio lógico de contradicción, líneas arguméntales de carácter valorativo que dan fundamento a una posible falta de imputación objetiva. Se trata de esos casos en los que se demuestra que el resultado de lesión del bien jurídico era inevitable y, por lo tanto, su imputación al exclusivo comportamiento del autor no resulta posible. Tal sería el caso de un sujeto que conduciendo su automóvil sin luces por una carretera oscura atropella y mata a un ciclista. Posteriormente, se acredita que el ciclista iba completamente borracho y avanzaba bruscamente cruzando la carretera de un lado a otro, con una alta probabilidad de hacer imposible evitar la lesión del bien jurídico. En estos casos, aun cuando se haya acreditado que hubo una infracción del deber de cuidado exigido, no puede imputarse objetivamente el resultado a dicha infracción pues ese resultado no es inequívoca y exclusivamente una plasmación de la realización típica. 10.9.2. Las causas de justificación en los delitos imprudentes

Cuando anteriormente {supra lección 6) se examinaron las causas de justificación en los delitos dolosos, se distinguió entre la situación crítica que posibilita una acción que quedaría amparada por una causa de justificación y la realización típica dolosa permitida por el ordenamiento jurídico en esas circunstancias y que no daría lugar a una responsabilidad penal pues estaría justificada. Ahora se trata de examinar si es posible que pueda haber conductas imprudentes punibles justificadas. El principal problema consiste en establecer la estructura de las causas de justificación en el delito culposo, es decir, si es posible distinguir entre la situación que posibilita la acción de defensa (situación de defensa en la legítima defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad) y la acción típica imprudente correspondiente a dicha situación (acción de defensa, acción en estado de necesidad), en la que ciertamente se pueden distinguir aspectos objetivos y subjetivos. El problema reside en si es posible admitir elementos subjetivos en las causas de justificación. Si bien en los delitos dolosos hoy ya la opinión mayoritaria se pronuncia por su admisión (supra 6.3.3.1), en los delitos culposos ella resulta discutible, aun cuando en el último tiempo hay planteamientos que, con fuerza, sostienen la opinión de que también tienen que ser exigidos (Sanz Moran, 1993, 51 ss.). En los delitos culposos o imprudentes, según

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se ha podido comprobar, el acento se pone con razón en el cuidado objetivo, lo que ha dificultado la tarea de asumir elementos subjetivos en el delito culposo tanto en la tipicidad como en las causas de justificación. Sin embargo, como ya hemos visto, no sólo el delito doloso sino también el culposo exige elementos subjetivos en la tipicidad (supra 10.5 y 10.7). Con mayor razón no habría, en principio, obstáculo conceptual para aceptarlos en la antijuridicidad, sobre todo si partimos del hecho de que los principios propios del derecho penal se aplican fundamentalmente en la tipicidad y no en la antijuridicidad, que es un momento del análisis en que el sistema penal se abre a todo el ordenamiento jurídico. Es evidente, como hemos señalado (supra 6.3.3.1), que tiene que haber conocimiento de la acción justificante, pues de lo contrario mal se podría hacer valer la causa de justificación. Esto es coherente con lo que hemos señalado en el sentido de que en el hecho típico culposo se requieren elementos subjetivos, justamente porque la persona tiene que saber qué acción estaba realizando. Se trata, por tanto, de que sepa que está ante una situación justificante y que está actuando en esa situación. Del mismo modo, entonces, no bastará con el conocimiento, sino que además será necesario que actúe con intención justificatoria, pues de otro modo será un simple pretexto de justificación, una actio illicita in causa (supra 7.2.2.3 y 8.2.3.3). 10.9.2.1. La legítima defensa justificante de un comportamiento culposo

El problema puede ser planteado de la siguiente forma: Pedro agrede con un cuchillo a José y éste, con la intención de defenderse, intenta golpearlo con un bastón de hierro en el brazo para desarmarlo, pero en la precipitación no calcula bien y le da en la cara reventándole el globo ocular y destrozándole la nariz. La conducta de José, si convenimos en que es constitutiva de un delito de lesiones imprudente, e independientemente de si la culpa es consciente o inconsciente, podría estar justificada si concurren todos los requisitos de la situación de defensa y de la acción de defensa, esto es, los que se encuentran contenidos en el art. 20.4.1 del CP. Se da una situación de defensa, una agresión ilegítima intencional de Pedro y una acción de defensa con falta de cuidado de José. En cuanto a la acción de defensa, el problema radica en si, dadas las 192

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circunstancias del caso, había necesidad racional del medio empleado. Es decir, habrá que ponderar si es posible excluir lo exigido en un ámbito de relación en razón de la necesidad racional como elemento de la acción de defensa respecto a ese mismo ámbito de relación. Pareciera que en ambos casos, sin duda, hay dicha necesidad y, por tanto, cabe aplicar la justificante. Los problemas que se pueden dar en el delito culposo en relación a la legítima defensa suelen ser los que dicen relación con la necesidad racional de la defensa y el más específico de la necesidad racional del medio empleado. Así, si Pedro para evitar las impertinencias de José que está ebrio, lo empuja violentamente y éste cae al suelo rompiéndose el brazo, inmediatamente surge el problema de decidir si se está ante un delito de lesiones imprudente o si había racionalmente una necesidad de defensa. En este caso, esa necesidad racional de defensa resulta dudosa, ya que habría bastado con que se hubiera alejado del impertinente. Descartado el dolo, pues no hay duda, que Pedro no quería lesionar a José, cabe afirmar, en consecuencia, que el comportamiento de Pedro es constitutivo de un delito de lesiones imprudentes beneficiadas por la atenuante de eximente incompleta (art. 21.1.'CP). Rodrigo, acaudalado hombre de negocios que había sufrido amenazas, al ver desde lejos que alguien apunta hacia su hijo, piensa que se trata de un agresor y le dispara hiriéndole gravemente. Al acercarse, se da cuenta de que era el mago que había contratado para el cumpleaños de su hijo que estaba exhibiendo sus habilidades antes de la fiesta. Ernesto, al observar desde el segundo piso de su casa a un sujeto que está tratando en la calle de abrir su coche, pensando que es de fogueo coge una pistola y dispara desde una ventana para asustarlo, pero resulta que no era así y lo hiere mortalmente. En el primer ejemplo, falta la agresión, ya que ella, por la falta de cuidado de Rodrigo, sólo existía en su imaginación. Como puede observarse, también está afectado el conocimiento de la agresión, lo que ratifica que dicho conocimiento también es indispensable en el delito culposo para que pueda darse la legítima defensa. No es posible hablar de dolo pues hay un conocimiento erróneo, pero sí queda subsistente la problemática de la culpa. En el segundo ejemplo, hay una situación de defensa, pero en relación a la acción de defensa hay un error en cuanto al medio empleado, pues se piensa que es el racionalmente necesario, mas no es así, luego también lo que está afectado es el conocimiento 193

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del sujeto, lo que ratifica que éste tiene importancia en el delito culposo. En ambos casos, hay lo que se llama legítima defensa putativa, pero, en el primero, hay un exceso extensivo, pues no hay agresión, y, en el segundo, hay un exceso intensivo, ya que el problema se reduce a la necesidad racional del medio empleado. Ahora bien, en el segundo caso es aplicable la atenuante de eximente incompleta del art. 21.1." del CP. En cambio, en el primer caso no es posible aplicarla, pues como con razón señala la doctrina, es necesario que por lo menos se dé la situación justificante, esto es, que en este caso es la agresión {supra 7.2.1.1).

10.10.

El error en el delito culposo

El problema del error en el delito culposo, como ya señalamos (supra 5.3.1.3), por razones sistemáticas será tratado posteriormente una vez que se hayan examinado todos los problemas referidos al injusto tanto en la acción como en la omisión (infra lección 13).

10.11.

Los delitos calificados por el resultado y los delitos preterintencionales

Los delitos calificados por el resultado son figuras típicas complejas en las que, por regla general, dos conductas delictuales, una dolosa y una culposa, con vida autónoma y que protegen diferentes bienes jurídicos, son reconducidas a un tipo penal que, además, contempla una pena considerablemente superior a la que habría de resultar si se apreciaran las reglas del concurso ideal de delitos (vol. I, 24.3.3.2). Un ejemplo de delito calificado por el resultado era el que se contenía en el último párrafo del art. 411 del CP que contemplaba el aborto seguido de muerte de la mujer. El tipo contemplaba una pena considerablemente superior a la que hubiera resultado con la aplicación del antiguo art. 71 que regulaba el concurso ideal. De esta manera, el injusto y consecuentemente la pena, se determinaban exclusivamente por el resultado objetivamente producido, sin necesidad de que se exigiese una vinculación del sujeto con dicho resultado a título de dolo o culpa. Constituían estos delitos claros ejemplos de responsabilidad objetiva y de vulneración del principio de proporcionalidad.

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En el nuevo CP, no se aprecian delitos calificados por el resultado, pero sí agravaciones por el resultado. En efecto, así aparece claramente en el art. 428 que tipifica el delito de tráfico de influencias. El precepto castiga con la pena de prisión de seis meses a un año, multa e inhabilitación al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario o autoridad, prevaliéndose del ejercicio de las facultades a su cargo, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o un tercero. En el último párrafo del precepto se señala que si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior. Como puede apreciarse, la mayor pena se hace depender no del injusto que ya se ha consumado, sino de un hecho que depende de la sola voluntad de la otra autoridad o del otro funcionario que ha sido objeto de las presiones. La mayor pena, en consecuencia, depende de la realización por un tercero de una conducta que podría ser constitutiva de prevaricación (art. 404 CP), cohecho (419 CP) o hasta impune (Hormazábal, 1997). Los delitos preterintencionales constituyen supuestos en que en una progresión delictiva un sujeto provoca un resultado más grave del que proyectaba. Ejemplos de delitos preterintencionales son los que se dan entre una voluntad de lesiones y un resultado de muerte o, dentro de las lesiones, una voluntad de lesiones leves y un resultado de lesiones graves. En el primer caso, se habla de preterintencionalidad heterogénea y, en el segundo, de preterintencionalidad homogénea. La responsabilidad por el resultado más grave sólo es posible, por mandato de los arts. 5 y 10 del CP, en la medida en que el resultado pueda ser imputado subjetivamente al autor por lo menos por imprudencia. De darse estas condiciones, se obtendrían los presupuestos del concurso ideal de delitos del art. 77 CP, ya que un solo hecho daría lugar a dos infracciones. Tal situación se produciría si un sujeto golpea a otro con la intención de lesionarlo levemente, pero éste, que sufría una minusvalía pasajera, se cae y se mata. Con observancia de un mínimo de cuidado, el sujeto podría haber sabido de esa minusvalía. El golpe ha dado lugar a unas lesiones dolosas y a un homicidio culposo. La pena a aplicar sería la del delito más grave en su mitad superior, según lo establece el citado art. 77 CP. Luego, teniendo en cuenta que el homicidio imprudente tiene una pena de prisión de uno a cuatro años (art. 142 CP) y las lesiones leves pena pecuniaria (art. 621.2 CP), la pena a aplicar será de prisión de dos años y seis meses a cuatro año. 195

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11 LOS DELITOS DE OMISIÓN

11.1.

Planteamiento general

Del mismo modo que en la imprudencia, el tratamiento de la omisión en la dogmática penal es reciente. En el siglo xix, no había mayor preocupación por el delito cometido por omisión, al cual se le aplicaban las mismas reglas que a los de comisión. Es a partir de las dos primeras décadas del siglo xx que se inicia una mayor preocupación por la omisión. Los peligros de la vida moderna, como la industria, el tráfico rodado y los conflictos que acarrea el aumento de la población urbana, entre otras, hacía necesario plantearse en ciertos y determinados casos un deber de actuar del ciudadano. Doctrinariamente, el punto de partida son las observaciones de Radbruch en Alemania (1904, 141) que, cuestionando el concepto omnicomprensivo de acción que postulaba el causalismo, señaló que las estructuras de la acción y la omisión son radicalmente diferentes, como A y no-A. La constatación de la diferente estructura de los delitos de omisión llevó a Kaufmann (1959, 87 ss.) a formular el llamado principio de inversión, conforme al cual todas las reglas aplicables a los delitos de acción deben plantearse en forma inversa en los deÜtos de omisión. En la actualidad, prácticamente con la aceptación de que la función fundamental del derecho penal es la protección de bienes jurídicos toda la discusión que pudo haberse producido sobre si existe una o dos formas de comportamiento ha quedado definitivamente superada. Si de lo que se trata es de proteger bienes jurídicos, en la medida en que su afección puede provenir tanto de una acción como de la omisión de una acción que se estaba obligado a realizar, se

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debe admitir que tanto una como otra son fuente de responsabilidad penal. Ahora bien, Ja característica básica de la omisión es que es un concepto en referencia. No existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277). Por eso, detrás de la estructura típica de omisión hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto (la norma ordena socorrer, en el art. 195 CP, o impedir o perseguir determinados delitos en el art. 407 CP). Por ello, no podría darse un mandato genérico de actuar, ya que en ese sentido siempre se está omitiendo (al ir al colegio, no se va al cine, a la piscina, de compras, etc.). La omisión se define siempre en referencia a una determinada acción, de otro modo se vulneraría el principio de legalidad. En cambio, si se trata de delitos de acción la referencia normativa, como es obvio, no será una norma de mandato, sino una norma prohibitiva, esto es una norma cuya infracción presupone la vulneración de una prohibición que sí que estará determinada (la norma prohibe matar en el art. 138 CP, hurtar en el art. 234 CP o atentar contra la Hbertad sexual en el art. 178 CP). La omisión presupone siempre la existencia de un determinado sistema de relaciones sociales del cual surge la exigencia a alguien de que en determinadas condiciones lleve a cabo una determinada acción (Robinson Crusoe, en este sentido, no podía omitir pues no vivía dentro de una relación social que le podía exigir una acción). La omisión sólo surge en virtud de la vida social y en la medida en que ésta configura un sistema que exige en una determinada situación una acción de un sujeto (sacarse el sombrero al saludar, al entrar en una casa, en la iglesia, etc.). De ahí que al especificarse este sistema de relaciones sociales, la omisión aparece como delito determinado desde un punto de vista preponderantemente normativo (Silva Sánchez, 1986, 134 ss.). La omisión surge en razón de que el ordenamiento jurídico ha fijado (valorado) de determinada manera las relaciones sociales. Ahora bien, como la omisión es un concepto de referencia a una acción determinada y de carácter normativo, en cuanto que es lo exigido en una situación social determinada, necesariamente tal referencia y exigencia han de presuponer la capacidad psicofísica y normativa del sujeto para esa acción determinada, de otro modo el mandato no tendría sentido. No se puede mandar procesos causales ni resultados y tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene capacidad de llevarla a cabo (ordenar, socorrer a una persona que se

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ahoga a un tetrapléjico o a un sordomudo que no sabe nadar ni puede, como es obvio, dar voces de auxilio).

11.2.

Problemas de distinción entre acción y omisión

La identificación en un caso dado de un comportamiento activo o de uno omisivo, si bien puede ser fácil en algunos supuestos, en otros puede verse dificultada al aparecer entremezcladas acciones y omisiones. Así, no habrá problema para calificar como omisión el comportamiento del que no socorre dolosamente, estando obligado a hacerlo, al que se está ahogando o si, esa misma persona, cumpliendo el mandato de socorrer imprudentemente tarda en hacerlo, pues prefiere acabar antes su conversación con la bella bañista y el necesitado de auxilio termina ahogándose. En otros casos, sin embargo, la solución de si se está frente a una acción o a una omisión no se dirime de forma tan fácií. Así, por ejemplo, en el caso del que enciende el fuego en el bosque para calentar sus alimentos y no lo apaga o en el caso del médico que se ve obligado a amputar la pierna gangrenosa, en circunstancias que podría haberlo evitado si hubiera recetado oportunamente los antibióticos indicados. Estos problemas, a nuestro juicio, siendo consecuentes con la perspectiva defendida en estas Lecciones (supra 1.5) de que la primera valoración en el análisis del hecho es la de la tipicidad y no el comportamiento (acción u omisión, que sólo es un elemento de la tipicidad, deben resolverse en el marco de su determinación, esto es, de la constatación de la concurrencia de todos los elementos estructurales {infra 11.4.1) que conforman y condicionan una situación desvalorativa de riesgo para el bien jurídico. Luego, lo que importa establecer en estos casos no es la existencia o ausencia de una acción u omisión en sí misma, sino la existencia o ausencia de una acción u omisión típica, esto es, de una acción u omisión con todos sus condicionamientos objetivos y subjetivos (dolosa o culposa) que conforman dicho ámbito situacional típico. Con respecto al desvalor situacional típico en los delitos de omisión, sin embargo hay que hacer alguna precisión. En los delitos de acción, el desvalor situacional típico, como hemos podido apreciar anteriormente {supra 2.2), tiene su fundamento en la creación de un riesgo para el bien jurídico provocado dolosa o imprudentemente por el autor. En cambio, en los delitos omisivos, la situación desvalorativa se configura de forma diferente. La situación de riesgo para el bien jurídico en estos delitos ya existía al momento en que surge para el 201

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autor el deber jurídico de actuar y no puede serle imputado al autor, bien sea porque proviene de un hecho de la naturaleza, como el ataque de un animal salvaje, de una responsabilidad ajena, como el ataque fortuito de un tercero y con mayor razón doloso o imprudente, o de la propia víctima. Luego, en los delitos omisivos, el desvalor situacional típico tiene su fundamento no en la creación del riesgo para el bien jurídico, sino en la infracción del mandato de actuar con el objeto de neutralizar o disminuir un riesgo que sobreviene o ya existía. No es, en consecuencia, un problema naturalístico previo al derecho penal de determinar la existencia de una omisión en sí, sino pviramente normativo en el que se trata de valorar en el momento de la determinación de la tipicidad si el sujeto cumplió o no correctamente con el mandato, esto es, si realizó o no la acción específica a la que estaba jurídicamente obligado para evitar la afección del bien jurídico. En todo caso, el problema de la identificación del comportamiento como activo u omisivo presenta mayores complejidades en los delitos imprudentes, pues constituye un elemento esencial de la imprudencia la omisión del cuidado debido exigido que puede confluir con la omisión de la acción mandada (infra 11.4.2).

11.3.

Clases de omisión

Los delitos de omisión se clasifican en delitos de omisión propia y omisión impropia o comisión por omisión. Son delitos de omisión propia aquellos que están expresamente tipificados por el legislador (Kaufmann, 1959,206 ss.), como la omisión de socorro (art. 195 CP), o la omisión de impedir o perseguir determinados delitos (art. 407 CP). Son delitos de omisión impropia aquellos que no están directamente tipificados por el legislador, sino que son construidos por el intérprete a partir de tipos de comisión. Tal es el caso del homicidio del art. 138 CP que castiga al que mata a otro, lo que también puede hacerse a través de una forma omisiva, como sucede, de acuerdo con el ejemplo clásico, con la madre que no amamanta a su hijo y lo deja morir de hambre. Como puede apreciarse, se trata, pues, de verdaderos delitos de omisión y que, a nuestro juicio, no es acertado referirse a ellos como delitos de comisión por omisión, ya que conduce al equívoco de entender que se trata de una comisión y, en consecuencia, de la vulneración de un precepto prohibitivo. Su problema fundamental no es el 202

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de decidir si se trata de una acción o de una omisión, pues es claramente omisión, sino su relación con el principio de legalidad, ya que se trataría de injustos que, a u n c u a n d o se haga con a p o y o legal, son construidos p o r el intérprete y n o p o r la ley (supra 11.5). Excursus: No obstante, hay que señalar que parte de la doctrina científica clasifica de forma diferente los delitos de omisión, según si el tipo requiere sólo una mera omisión o si además requiere la no evitación de un resultado. Los primeros, equivalente a los delitos de mera actividad, serían delitos de omisión pura. Los segundos, equivalentes a un delito de resultado, recibirían el nombre de delitos de comisión por omisión (Mir, DP, 299 ss.). Este criterio de clasificación resulta de la consideración de dos factores: la exigencia o no de un resultado naturalístico y de la exigencia de una lesión o de una mera puesta en peligro del bien jurídico. Desde esta perspectiva prefiere hablar de delitos de omisión pura que serían los expresamente tipificados como delitos de omisión por el legislador y que no requieren de la evitación de un resultado y de delitos de comisión por omisión que no están expresamente tipificados por el legislador y que además requieren la no evitación de un resultado. Esta clasificación es paralela a la de los delitos de acción en delitos de mera actividad y delitos de resultado donde se señala que en los primeros la realización típica se agota con la mera actividad y en los segundos, además, es necesaria la producción de un resultado perceptible en el mundo natural. Lo cierto es que, en esta clasificación, se están combinando dos conceptos de resultado. El resultado naturalístico y el resultado valorativo de afección al bien jurídico. Así, en los llamados delitos de omisión pura, la realización típica se agota con la mera inactividad y la mera puesta en peligro para el bien jurídico. En cambio, en los delitos de comisión por omisión que están en referencia a delitos de resultado, además del resultado naturalístico necesario para el agotamiento de la reaUzación típica, se requiere la lesión del bien jurídico. Esta clasificación, tan válida como cualquier otra porque al fin y al cabo es el resultado de una convención, parte de la observación de la realidad legislativa donde efectivamente coincide que las omisiones expresamente tipificadas por el legislador se consuman con la mera puesta en peligro del bien jurídico. Ahí está para demostrarlo, entre otros tipos penales de omisión expresamente tipificados, el art. 195 CP que tipifica la omisión del deber de socorro, y los tipos que se deben construir con el auxilio del art. 11 CP, que al remitir expresamente a delitos de resultado (infra 11.6.1) necesariamente requieren que la omisión produzca un resultado naturalístico y para su consumación una lesión efectiva del bien jurídico. Pero nada impediría al legislador tipificar expresamente delitos en los que el comportamiento sea una omisión de una conducta y su consumación condicionada a la lesión de un bien jurídico. Por ejemplo, el legislador podría renunciar, por razones político-criminales, a que la responsabiUdad de un homicidio por omisión se fundamente a partir del art. 11 del CP en relación con el art. 138. Este tipo penal se aplicaría, en virtud del principio de especialidad (art. 8 n.l 1 CP), de forma preferencial. Tampoco nada impediría, aunque sería poco recomendable, pues bastaría una modificación del

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art. 11 CP, que de modo general los delitos de mera actividad pudieran dar lugar a un delito de omisión. Es obvio que el legislador inspirado por razones político-criminales puede hacer cualquier combinación y las ha hecho como queda demostrado, por ejemplo, en el art. 195.3 CP donde tipificó expresamente como delito de peligro una omisión de un garante (supra 11.6.2) y estableció un pena menor que la que le hubiera correspondido con la combinación del art. 11 CP y el delito de acción que se hubiera realizado por omisión. El CP de 1995 incorporó, en el art. 11, una verdadera novedad en el derecho penal español, una cláusula única en la Parte General que, aun con los problemas a los que nos referiremos posteriormente, vino a satisfacer las exigencias mínimas del principio de legalidad. Este precepto establece de modo general las condiciones bajo las cuales ciertos y determinados delitos de acción pueden dar también lugar a la construcción de un delito de omisión. El legislador español, entre diferentes posibilidades de política legislativa, optó por el sistema de incorporar una cláusula en la Parte General del CP. Esta técnica legislativa de numerus apertus tiene el inconveniente que, por su generalidad, en principio amplía considerablemente el ámbito de aplicación de un delito que originariamente ha sido concebido para penalizar la infracción de prohibiciones. Ello obliga al intérprete a determinar en cada caso, sobre la base de las condiciones de la cláusula general, si el delito admite también la omisión. Por eso, quizá lo deseable hubiera sido que en la Parte Especial se señalara en cada caso, numerus clausus quizá con indicación de las personas obligadas a actuar, la punibilidad del comportamiento omisivo a semejanza de los delitos imprudentes y haber dejado a la doctrina, conforme a principios generales y garantistas, que fijara las condiciones de la punibiÜdad de las omisiones impropias (Huerta Tocildo, 1997,19 ss.). Para Silva Sánchez (1996), sin embargo, ni siquiera la cláusula general del art. 11 CP era necesaria dada la vocación limitadora de la praxis judicial española que puede cambiar con la inclusión de este precepto y conducir a una no deseable extensión de la punibilidad. Por otra parte, abundando en el carácter superfluo de esta cláusula, señala el autor que se observa actualmente una tendencia en la doctrina a entender que los únicos supuestos admisibles de comisión por omisión (omisión impropia) son los que son «estructuralmente idénticos» en el plano normativo a los delitos de acción. Sin duda, a pesar de lo señalado anteriormente y de las dificultades interpretativas que pueda presentar esta cláusula general de 204

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equivalencia de los delitos de omisión a los de acción, en la medida que la condiciona, cumple una función restrictiva, pues no toda omisión será punible, sino sólo aquella que cumpla con las exigencias que dicho precepto establece. Una simple equiparación, sin ningún condicionamiento, podría conducir al no deseable resultado de ampliar indeterminadamente mediante los delitos de omisión impropia el ámbito de protección del bien jurídico ya establecido y fijado en el correspondiente delito de acción. Un ejemplo puede servir para ilustrar lo que hemos señalado: si varias personas frente al mar observan cómo se ahoga un bañista, resulta inimaginable plantear que todas ellas reaUzan un delito de homicidio por omisión pues esto llevaría a que la responsabihdad por omisión se extendiera hasta unos límites ciertamente intolerables y cercanos al absurdo. Ello significaría que todas las personas tendrían una responsabilidad general y compartida frente a todos los riesgos, cualquiera que sea su origen, a que puedan encontrarse expuestas todas las personas. Desde otro punto de vista, entender que la responsabilidad por omisiones pueda llegar a tener este alcance, conduciría, posiblemente, a contradicciones con delitos de omisión propia. En el caso propuesto, el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP), que castiga la mera omisión de auxiÜar a una persona desamparada que se encuentra en peligro manifiesto y grave, quedaría sin contenido ya que sería consumido por el homicidio por omisión. De ahí que, a nuestro juicio, sea imprescindible, no sólo por consecuencia con el principio de legalidad, una disposición legal que al mismo tiempo de satisfacer las exigencias del principio de legalidad, dé fundamento a la intervención penal en ciertos y determinados casos. Lo ideal hubiera sido, tal como señalábamos anteriormente, que esta fundamentación se hubiera concretado mediante un numerus clausus de comportamiento omisivos punibles y no mediante una cláusula que, en principio, remite a todos los delitos de acción. Esta vía de fundamentación, que puede observarse también en el derecho comparado, en el § 13 del CP alemán que claramente inspiró al legislador español, también en el art. 21.2 del CP colombiano y en el art. 18 CP guatemalteco entre otros, presenta el inconveniente de que son demasiado generales y en cierto modo constituyen una presunción (Schöne, 1974, 296 y 324 ss.; Torio, 1984, 702). Y si a estos inconvenientes agregamos los propios de la fórmula española derivados de una redacción defectuosa y de un sincretismo entre dos posiciones doctrinales antagónicas, estos inconvenientes se ven multiplicados (infra 11.5.2). 205

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11.4. 11.4.1.

La situación típica en los delitos de omisión El tipo de omisión doloso Elementos objetivos: descriptivos y normativos

11.4.1.1.

Del mismo modo que en los delitos comisivos, también se distinguen en la estructura típica de estos delitos elementos objetivos y subjetivos mediante los cuales se define un ámbito situacional de riesgo para un bien jurídico. Sin embargo, si en los delitos de acción ese ámbito situacional de riesgo prohibido ha sido creado dolosa o culposamente por el autor, en los delitos de omisión el riesgo prohibido puede provenir de cualquier fuente y la responsabilidad penal sobrevendrá para el que, teniendo la obligación jurídica de actuar, no evite que la situación de riesgo no se transforme en una afección del bien jurídico. Si la indeterminación de lo prohibido aparecía de alguna forma en los delitos de acción con la presencia de elementos valorativos en el tipo y sobre todo con los pocos satisfactorios resultados que se consiguen con la causalidad, la indeterminación de lo mandado aparece con más fuerza en los delitos de omisión. Acción y omisión son vinculaciones diferentes y, por tanto, las consideraciones hechas en relación con la acción no pueden serle aplicables. Así, es generalmente reconocido por la doctrina en general que los criterios naturalísticos de la causalidad no pueden aplicarse a los delitos de omisión y que debe recurrirse en estos casos para la determinación de la tipicidad exclusivamente a criterios de carácter valorativo (STS 31-1-86; Bustos-Politoff-Flisfisch, 1968, 167 ss.; Novoa, 1984,163 ss.). De ahí que al no poder aplicarse la causalidad natural en la omisión haya que recurrir a un criterio valorativo que se conoce en doctrina como la «causalidad hipotética». Esta llamada «causalidad hipotética» es un criterio valorativo que se establece por analogía con la naturalista teoría de la equivalencia de las condiciones (supra 5.2) y se expresaría de la siguiente manera: la omisión será causa si, agregada mentalmente la acción mandada, se tiene la certeza de que el resultado desaparecerá. Como puede apreciarse, este criterio juega con dos hipótesis, la agregación de una acción inexistente y la certeza de la no producción del resultado. Evidentemente, una causalidad hipotética no es causalidad, es un criterio valorativo análogo (Bacigalupo, 1970, 76 ss.; Torio, 1984, 699 ss.) y, en el fondo, un criterio de imputación objetiva para establecer si el resultado ha sido la plasmación de la acción que se ha omi206

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tido. Por lo tanto, de acuerdo con nuestro criterio, una cuestión que ha de resolverse en sede de antijuridicidad y no en el momento de la tipicidad donde sólo se ha de valorar si la omisión de una acción determinada es atribuible al riesgo típico que el autor tiene la obligación de neutralizar con su acción (supra 5). Además de los aspectos generales respecto de los elementos del tipo objetivo ya vistos respecto de los delitos de comisión dolosos, se aprecian especificidades en la descripción de la situación típica y en el comportamiento propiamente tal. El comportamiento o mejor dicho la inactividad del autor será típica, por tanto atribuible al autor, sólo si éste ha tenido realmente la capacidad tanto psicofísica como normativa para llevar a cabo la acción de salvamento del bien jurídico exigida por el ordenamiento. 11.4.1.1.1. La descripción de la situación típica

Con más claridad aún que en el delito de comisión doloso, el tipo legal aparece como la descripción de un ámbito situacional, única manera de poder determinar en forma precisa la acción que se exige realizar. Esto se puede apreciar claramente en el art. 195 CP. En este tipo penal se especifican las condiciones a partir de las cuales surge la obligación de socorrer a una persona. Han de darse, pues, todas estas características de la situación (entre ellas: sujeto activo, pasivo, circunstancias temporales, etc.), para que se pueda atribuir la omisión de una acción al ámbito situacional descrito por el tipo legal {supra 3.1). Especial causa de atipicidad ser, por eso mismo, la teoría del riesgo conforme a la cual no se puede exigir una acción que aumente los riesgos para el sujeto o un tercero, es decir, que ponga en peligro otros bienes jurídicos. Por eso es una causa de inexigibilidad objetiva, esto es, de atipicidad análoga a la del riesgo permitido en los delitos culposos. 11.4.1.1.2. La falta del actuar exigido por el tipo de mandato

También la acción exigida, única manera de concretar la omisión punible, ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por eso, socorrer a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.) y ser precisamente ella la que se omite. En todo caso, el tipo penal sólo señalará de forma genérica cuál es la acción mandada. En cuanto a la forma y al medio de dar cumplimiento al mandato, será un problema a valorar en el caso concre207

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to. Así, si una persona se está ahogando y el sujeto que debe auxiharla no sabe nadar, deberá pedir auxilio o alcanzarle el salvavidas o tratar de llegar con el bote a remos donde se encuentre el sujeto. Llevando a cabo cualquier acción habrá cumplido con la acción mandada. Se pueden presentar en estos casos supuestos de omissio libera in causa. Se trataría de aquellos supuestos en que el sujeto con anterioridad a que se produzca la acción de peligro real y previendo que ella pueda sobrevenir, destruye todos los medios que le permitirían cumplir el mandato. Sería el caso de la enfermera que tira por el lavabo los medicamentos que debía dar al paciente cada vez que empezara a sufrir síntomas de ahogo. Ella ha provocado la situación que le impide cumplir el mandato. Realmente en estos casos no hay una omisión sino una acción que ejecutó en el momento en que arrojó los medicamentos. 11.4.1.1.3. La capacidad real psicofísica y normativa de actuar del individuo

El individuo ha de estar en situación objetiva psicofísica de llevar a cabo la acción mandada. Tal capacidad existe aun cuando el individuo no puede realizar por sí mismo la acción, pero puede inducir a otro a su ejecución (por ejemplo, el paralítico que ve que alguien se ahoga, puede llamar al encargado de la piscina). Esta capacidad está en relación a una acción concreta exigida, no es capacidad de acción en general, no es una cuestión de requisito de acción, que permite llevar la omisión a un concepto ontológico de acción; por eso puede darse la fuerza irresistible como causa de atipicidad y no de falta de acción (diferente Silva, 1986, 138 ss.). Tampoco habría tipicidad si, desde un punto de vista normativo, no se puede exigir a la persona que cumpla el mandato, por ejemplo, si su cumplimiento implica un grave riesgo para su vida o salud. Es evidente que el sistema penal se contradiría a sí mismo si lo hiciera, ya que tiene que proteger los bienes jurídicos de todas las personas y no sólo de una determinada (Bustos, 1995, 71). De ahí que el art. 195 CP señale expresamente que la obligación de actuar se plantee sólo cuando el auxilio pueda hacerse «sin riesgo propio ni de terceros». Hay, en consecuencia, un aspecto normativo que tiene que ser considerado en el momento de la valoración de la capacidad de actuar del individuo y que dice relación con el riesgo. El sujeto deberá actuar frente a un riesgo sólo cuando dicha intervención no im208

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plique la extensión de dicho riesgo a su persona o a un tercero o, incluso, cuando su intervención no signifique un posible aumento del riesgo. Una omisión en estas condiciones será atípica y también lo sería una mala valoración del ámbito situacional de riesgo que podría llevar al obligado a actuar a suponer que no existe tal riesgo o que el riesgo no tiene la suficiente entidad como para requerir una actuación. Situaciones como la anterior pueden dar lugar a un error de tipo. 11.4.1.2. El elemento subjetivo: el dolo en la omisión

El aspecto básico subjetivo es el dolo al igual que en los delitos de comisión dolosos. Pero el dolo tiene en los delitos de omisión características especiales, que han llevado a llamarle «cuasidolo» (cf. Kaufmann, 1959, 57 ss. y 66 ss.; en contra, Rodríguez Mourullo, 1966, 41 ss.) y ello porque como no está referido a un proceso de dirección real (ya que es justamente la no realización de una acción determinada exigida), no se da el aspecto volitivo del dolo (Bacigalupo, 1970, 81 ss.), que está precisamente en relación a una realización (el delito de comisión doloso es la realización querida). Aquí, en cambio, el proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto (por fuerzas de la naturaleza, por ejemplo, respecto de la persona desamparada en la omisión de socorro, o por fuerzas humanas: la realización de un delito en la omisión de impedir determinados delitos). De modo, entonces, que para la existencia de dolo en el delito de omisión basta con el aspecto cognitivo. Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente se quiera que se realice el delito o el peligro para el desamparado es indiferente, lo importante es que no se actúa, a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica. Más aún, plantear la exigencia del querer sería llevar a la impunidad todo delito de omisión, pues resultar muy difícil probar un mero proceso interno, que no es una voluntad realizada. Como se vio en los delitos de omisión, no hay posibilidad de causalidad y, por ello mismo tampoco, de dirección o finalidad. Luego, tampoco puede haber querer en el sentido de voluntad realizada en actos como en los delitos de comisión dolosa. El querer en realización al que nos referíamos en los delitos de acción, sólo puede presentarse respecto de la acción exigida, cuya presencia, justamente elimina el delito de omisión (supra 4.4.2).

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11.4.2.

El tipo de omisión imprudente

Como ya se ha señalado, la omisión es una no acción. Por ello, en principio, no se podría predicar la imprudencia por cuanto ella es la falta de cuidado exigido en un ámbito de relación determinada y de la nada no se puede predicar falta de cuidado. Sin embargo, ello no es en realidad así, pues la omisión implica una relación determinada en cuanto existe la exigencia de una determinada acción respecto de otra persona. De ahí que no haya dificultad conceptual alguna en concebir delitos de omisión propia imprudentes. 11.4.2.1. La situación típica

La estructura típica de los delitos culposos de omisión propia está conformada también por elementos objetivos, descriptivos y valorativos, y la falta de cuidado exigido que acarrea o bien la omisión de la acción mandada o su realización defectuosa. Esta omisión o realización defectuosa de la acción mandada constituyen la manifestación social de la falta del cuidado exigido. En los delitos de omisión imprudente puede presentarse en particular un problema de distinción entre acción y omisión derivado del hecho de que la imprudencia exige la omisión o falta del cuidado debido objetivo en el actuar y los delitos de omisión se caracterizan precisamente por la omisión de la acción mandada. No obstante, se trata de omisiones que están en diferente nivel. La falta de cuidado debido objetivo exigido está referido al comportamiento del sujeto (activo u omisivo), en cambio la omisión está referida a la objetiva ausencia de la acción mandada por la norma. Luego, lo primero a determinar es el comportamiento, esto es, si se ha ejecutado o no la acción mandada y si la ha ejecutado cómo la ha ejecutado. Y ante el hecho objetivo de que no se ha llevado a cabo o se ha ejecutado mal se trata a continuación de determinar si esta inactividad o actividad defectuosa fue intencionada (omisión dolosa) o bien por su falta de prudencia (omisión imprudente) en la valoración de la situación social a partir de la cual surge el mandato de actuar o en la ejecución misma. Un ejemplo puede servir para ilustrar lo dicho: una tarde de verano, una persona paseando por la orilla de un lago ve a una persona que agita sus brazos en el agua y piensa que está jugando cuando en realidad se estaba ahogando y pedía auxilio. Aquí existe una omisión de una acción mandada, la de socorrer, de acuerdo con el art. 195 CP, que hay que calificar de imprudente pues el sujeto debido a 210

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una falta de cuidado en la valoración de la situación, omitió imprudentemente la acción salvadora. En todo caso, debe aclararse que este ejemplo es sólo hipotético por cuanto el CP sólo contempla en el art. 195 CP la omisión dolosa del deber de socorro. La imprudente es impune. Esto demuestra que en el nivel conceptual es posible definir omisiones propias imprudentes. 11.4.2.1.1. La capacidad psicofísica y normativa del sujeto para cumplir el mandato

Al igual que en los delitos de omisión propios dolosos, son exigibles estas capacidades (supra 11.4.1.1.3). 11.4.2.1.2. La no realización de la acción exigida por falta de cuidado (Bustos, 1995, 71 ss.)

La falta de cuidado, como hemos señalado (supra 10.1), sólo se puede dar en relación a la realización de la acción exigida. De ahí entonces que el sujeto se pueda encontrar frente a la situación típica en los siguientes tres casos: 1.°) Una incorrecta ponderación de la situación típica y, por tanto, de la acción exigida por una falta del cuidado requerida. Por ejemplo, creyó que la persona que pedía socorro estaba haciendo una broma y, por eso, no lleva a cabo la acción mandada de salvamento. 2.°) Hay una correcta ponderación de la situación típica, pero no del actuar exigido, por una falta del cuidado requerido. Por ejemplo, el sujeto advierte que la persona se está ahogando y lanza una cuerda para salvarla, ya que no sabe nadar, pero con tanta fuerza que se le escapa de las manos y queda flotando lejos de la persona. 3.°) Hay una correcta ponderación de la situación típica y del actuar exigido, pero una incorrecta elección del medio para realizarla por una falta de cuidado requerido. El omitente advierte que la persona se está ahogando y lanza una cuerda para salvarla, pero sin fijarse que está quemada en el medio y, por tanto, cuando el socorrido la coge ésta se rompe. En todos estos casos entonces se habrá omitido la acción exigida por el mandato por un comportamiento culposo del omitente. Ahora bien, en cuanto a los elementos mismos de la falta del cuidado exigido, no habrá variación respecto de lo examinado en el delito de acción culposo [supra 10.1). También en cuanto a los tres casos examinados, se puede dar tanto una culpa inconsciente como 211

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consciente (supra 10.6 y 10.7). Así en relación a los ejemplos propuestos, es posible que el omitente ni siquiera se dé cuenta de que una persona está pidiendo socorro o que al tirar con tanta fuerza se le va a ir de las manos la cuerda o que la cuerda está quemada en el medio. Pero, lo que sí es necesario considerar, es el problema referente a la culpa consciente en relación a la omisión dolosa. En los delitos de omisión, como se ha señalado, basta para que haya dolo con el conocimiento de los elementos típicos descriptivos, el querer no es posible predicarlo, pues nunca será un querer en realización, ya que la omisión es la no-acción (o la no-realización) y, por tanto, el querer se convierte en un simple desear, que es indiferente; puede que el sujeto no haya «querido» que la persona se ahogue, pero no hizo nada para salvarla y, por tanto, es lo mismo que si lo hubiese «querido». Ahora bien, en la culpa consciente el sujeto se representa el riesgo. Así, por ejemplo, el omitente se representa que el sujeto en realidad se está ahogando, pero no hace nada por falta del cuidado exigido, pues piensa que puede salir por sus propios medios; o bien, el sujeto omitente intenta salvarlo, pero en forma fallida por falta del cuidado exigido. Luego, conceptualmente es muy clara la distinción entre el hecho doloso y el culposo, pues en el primero hay pleno conocimiento de lo que sucederá, mientras que en el segundo se trata sólo de una representación de un riesgo y lo determinante es la falta del cuidado exigido y no el conocimiento. Pero en la práctica será muy difícil la distinción desde un punto de vista probatorio y con mayor razón cuando se trate del dolo llamado dolo eventual (supra 10.7.3). Así, por ejemplo, será muy difícil distinguir entre el sujeto que intenta salvar pero falla por falta de cuidado, respecto de aquel en que el intento de salvamento es puramente simulado, pero se carece del real propósito de llevarlo a cabo, y más difícil aún si el sujeto omitente en la culpa con representación tuvo la actitud de contar con el resultado dada la forma de su intento de salvamento. En un proceso judicial será muy difícil la prueba para diferenciar el hecho doloso del puramente culposo. Por tanto, conforme al principio de la mínima intervención del control penal y al principio de presunción de inocencia y consecuentemente del principio in dubio pro inocencia, generalmente el problema estará entre el llamado dolo eventual y la culpa con representación. En otras palabras, será muy difícil la prueba propiamente del dolo y sólo se castigará como hecho omisivo doloso si por las presunciones existentes se llega valorativamente a la conclusión de que hubo la actitud de contar con el resultado que acarreará la omisión con culpa con representación.

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11.5. 11.5.1.

Particularidades de la estructura típica de los delitos de omisión impropia Introducción: el tipo de omisión impropia es un tipo abierto

El estudio de la omisión impropia (o comisión por omisión) tiene como presupuesto una obviedad que, sin embargo, no puede perderse de vista: por naturaleza constituyen tipos abiertos, esto es, tipos penales que tienen que ser complementados por el juez con los puntos de apoyo que le da la ley (vol. I, 10.2.2). En efecto, según ya se advirtió, en el derecho español para dar fundamento legal al castigo de la omisión impropia se optó por establecer en el art. 11 CP una cláusula general de remisión a los delitos de acción de la Parte Especial. Señala este precepto que «los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. »A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». De acuerdo con el tenor literal de este precepto, la construcción de un delito de omisión impropio o conversión de un delito de acción en uno de omisión, como dice plásticamente Jakobs (DP, 951 ss.), aparentemente se hace descansar en dos condiciones puramente formales: a) en la infracción de un especial deber jurídico de autor de evitar el resultado; y ¿) en la equivalencia «según el sentido del texto de la ley» de ambos comportamientos, condición que se daría si hay una obligación legal o contractual de actuar o una obligación de actuar derivada de un hacer precedente. El precepto, sin duda, es confuso. Ambos párrafos son contradictorios. En el primero, se señalan dos condiciones aparentemente complementarias para estimar la omisión como punible. Una referida al autor que ha de tener un especial deber jurídico, lo que cualifica los delitos de omisión impropios como delitos especiales, y otra referida a la equivalencia entre los comportamientos activos y omisivos, «según el sentido de la ley». Sin embargo, el segundo párrafo, al señalar quienes están obligados a actuar, identifica «deber jurídico» y «equivalencia» con lo cual las dos condiciones del párrafo primero quedan reducidas a una. 213

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Para decirlo brevemente de otra forma, podría interpretarse que el art. 11 CP no presenta ningún problema valorativo y que bastaría con la mera constatación formal de la existencia de una obligación legal, contractual o derivada de un hacer precedente, para dar por establecida la identidad entre la acción y la omisión. Una interpretación en este sentido que deja entregada a una mera constatación formal de un deber jurídico de actuar, lo que en último término significa algo tan grave como extender el ámbito de la punibilidad de un delito de acción, no puede ser admitida. La posible construcción del delito de omisión a partir de un delito de acción está sujeta a condiciones de carácter material y no meramente formales. A nuestro entender, en el art. 11 CP hay dos momentos valorativos diferentes, el del deber de actuar y el de la equivalencia entre ambas formas de comportamiento. Esta doble exigencia valorativa pone de manifiesto que en el art. 11 CP hay una suerte de sincretismo entre aquellas posturas que fundamentan la omisión impropia en el deber jurídico y las que sostienen que la omisión impropia, por la equiparación punitiva que tiene con el delito de acción, requiere que se establezca una equivalencia entre ambas formas de comportamiento. Ello obliga a exponer, aunque sea brevemente, las teorías sobre el deber jurídico de actuar y de la equivalencia. 11.5.2. El deber jurídico de actuar en la doctrina

La doctrina históricamente desde un comienzo se planteó dar un fundamento legal y material al castigo de la omisión señalando que el sujeto debe ser castigado porque ha omitido una acción a la que estaba jurídicamente oWigado, porque ha infringido un deber jurídico de actuar. Las diferencias doctrinales surgieron con respecto a las fuentes del deber jurídico de actuar. 11.5.2.1. El deber jurídico fundado en fuentes formales

Esta teoría es heredera de las teorías causales que dominaron la doctrina penal hasta la primera mitad de este siglo. El castigo de la omisión de una acción se fundamentaría en la identidad entre uno y otro tipo de comportamiento en la causación de un resultado. Suele ponerse como ejemplo en la doctrina que mata tanto la madre que estrangula a su hijo recién nacido como la que no lo alimenta. Para esta teoría, el fundamento y eje del delito de omisión impropia descansa en dos puntos esenciales: una acción esperada que se 214

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omite y la causalidad entre la acción omitida y la afección del bien jurídico. Si se dan copulativamente estos dos requisitos, se ha de estimar que dicha afección equivale a su causación. En lo que se refiere a la acción esperada, el problema a resolver, que ciertamente no se presenta en los delitos de omisión propios pues el propio tipo penal se encarga de especificar la situación social a partir de la cual surge el deber de actuar, es cuándo y porqué motivos se espera una determinada acción. Esa acción esperada es una acción exigida jurídicamente, pues es sólo su omisión la que tiene interés para el derecho penal (Mezger, Tratado I, 300 ss.). De esta manera, según la mencionada postura doctrinal, la omisión se equiparará a la acción si se comprueba: a) la existencia de un deber jurídico de actuar; y b) mediante el recurso de la causalidad hipotética, esto es, aceptando la hipótesis mediante un juicio ex ante de que esa acción de haberse realizado hubiera evitado el resultado, hipótesis cuya aceptación, como vimos anteriormente, es también exigible en los delitos de omisión propios (supra 11.4.1.1). El causalismo que partía de la integración de la acción y la omisión en una sola estructura (la acción como concepto omnicomprensivo), como no podía ser de otra manera, en los delitos de omisión tuvo que renunciar a la causalidad en la determinación del injusto. Obviamente no podía defender un proceso causal real entre un no hacer y la afección de un bien jurídico: quien nada hace, en sentido estricto, no puede ser causa de un resultado. Ello llevaría a considerar la causalidad como un proceso hipotético, esto es, a averiguar si la oportuna intervención del que estaba obligado a actuar hubiera evitado la producción del resultado (Romeo Casabona, 1993, 808 ss.). En cuanto al deber de actuar, según esta teoría, se podrían distinguir tres grupos: a) las obligaciones de actuar que emanan de la ley; b) las obligaciones aceptadas en virtud de un negocio jurídico, especialmente un contrato; y c) las obligaciones que surgen de un hacer precedente (Mezger, Tratado I, 302 ss.). De esta forma, Mezger postularía, en lo que concierne a la pena pero no en cuanto a su estructura, la equivalencia entre la acción y la omisión. La responsabilidad respecto al resultado sería la misma tanto si hubiera sido producido por omisión o por una actividad positiva del sujeto. No obstante, considerando la diversa importancia de las conductas positivas que producen un resultado lesivo del bien jurídico y las omisiones que sencillamente dejan que las cosas ocurran, propone una atenuación de la pena de forma análoga a la tentativa y a la complicidad (Tratado I, 316). 215

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La teoría sería objeto de críticas al fundar exclusivamente el deber de actuar en fuentes puramente formales sin considerar la legitimidad material de la fuente y sus límites. No podría fundamentar, por ejemplo, un deber de evitar el resultado entre una pareja de novios o entre tío y sobrino aun cuando vivieran bajo el mismo techo, pues no hay obligación entre ellos ni de carácter contractual ni legal. Al contrario, sí serviría para fundamentar una responsabihdad por omisión entre cónyuges no divorciados que llevaran separados de hecho muchos años incluso cuando sean incapaces de reconocerse en la calle, 11.5.2.2. El deber jurídico fundado en fuentes materiales

Ante estos inconvenientes, se planteó una fórmula que fundamentaría el deber jurídico de actuar a partir de la vinculación real concreta del sujeto con el bien jurídico en peligro. La consideración de esa vinculación material pone el acento, no en los aspectos formales, sino en aspectos de carácter material a efectos de fundamentar una obligación de salvamento del bien jurídico. Se trata de determinar con criterios generales materiales las circunstancias en que una persona está obligada, frente a un bien jurídico en peligro, a actuar para que no se produzca su afección. Dicho de otra forma, de determinar materialmente qué personas están socialmente en una posición de garante frente a un bien jurídico. Sólo respecto de estas personas, por eso se consideran delitos especiales (supra 2.5.2), que tienen un deber jurídico específico que deriva de su posición de protección al bien jurídico protegido, puede llegar a establecerse una responsabihdad por una omisión (Kaufmann, 1959, 283). De esta manera, la responsabihdad en la omisión impropia está condicionada a la acreditación de una posición de garante. De ahí que tenga importancia establecer qué posiciones son fuente de una obligación de actuar, de salvar un bien jurídico en peligro. En otras palabras, de establecer las fuentes de posición de garante. Estas fuentes de posición de garante se clasifican en fuentes de posición de garante que surgen por: a) un deber de defensa de determinados bienes jurídicos ajenos; y b) las que surgen por un deber de supervigilancia de determinadas fuentes de peligro para cualquier bien jurídico (ibid.). a) El deber de defensa de determinados bienes jurídicos presupone que hay una persona que no está en condiciones de proteger sus bienes jurídicos, su vida, salud o bienes por ejemplo, y que hay otra que tiene el deber de salvarlos. Hay que distinguir entre: aa) deberes de garante derivados de relaciones familiares de cuidado; ab) debe216

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res de garante derivados de la condición de representante del titular del bien jurídico; ac) deberes de garante derivados de estrechas relaciones de comunidad; ad) deberes de garante en razón de una asunción consentida de una función de protección; y ae) deberes de garante asumidos unilateralmente. aa) Los deberes de garante en razón de relaciones familiares de cuidado engloban los ejemplos clásicos referidos a los deberes de los padres con sus hijos y de éstos con sus padres ancianos, entre hermanos, entre cónyuges, etc. Evidentemente habrá que examinar cada caso concreto, partiendo de la base de que la relación existe realmente y no es puramente formal, a qué bienes jurídicos se extiende el deber de cuidado y el alcance de las lesiones afectantes del bien jurídico que el sujeto tiene el deber de evitar. En principio serían todas, incluso las que pueden provenir de la conducta del propio sujeto. ah) La condición de representante de un titular de un bien jurídico es fuente de un deber de salvamento de esos bienes en el caso de que se encuentren en peligro. Especial importancia tiene esta fuente respecto de los bienes jurídicos e intereses de las personas jurídicas que, como es obvio, sólo pueden actuar representadas. ac) Las estrechas relaciones de comunidad pueden ser fuente de un deber de salvamento. Se aceptan generalmente dos casos: el de la comunidad de peligro (grupo de excursionistas) y la comunidad de techo (personas que viven en común). Esta fuente es la más discutible en si, por la dificultad de marcar sus límites y de tener criterios precisos tanto para la delimitación misma del deber, como en relación con los bienes jurídicos comprendidos. No habría razón para ampliarla a los que viajan en autobús, a los que viajan en avión o trabajan conjuntamente en una sección. Con un criterio restrictivo, esta fuente material no podría aceptarse (Torio, 1984, 704). ad) Los deberes de garante derivados de la asunción voluntaria de una función de protección engloban todos los casos en que una persona deposita su confianza en otra y ésta la asume. El ejemplo del vigilante de una playa, del guía de una excursión, etc., son ilustrativos a este respecto. También se presenta en estos casos un problema de límites, esto es, las acciones a reaüzar y los bienes jurídicos que debe salvar el garante. aé) Los deberes de garante asumidos unilateralmente pueden provenir de un acto de fuerza ya sea individual o institucionalizada. Asume unilateralmente posición de garante el secuestrador respecto de su víctima y también el personal de los servicios penitenciarios respecto de los presos. En los casos de simples actos de ayuda, respecto de un herido por ejemplo, el problema está en resolver has217

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ta que límites ha de continuar esa ayuda y qué sucede si con ello se impide otras acciones de salvamento con más posibilidades de éxito y, naturalmente, si la acción de ayuda se circunscribe a la protección de ese bien jurídico o se extiende a otros no comprendidos por ella o a cualquier otro proceso. Por ejemplo, quien ayuda a un ciego a cruzar la calle, asume uniiateralmente la protección de su vida y salud individual frente a la posibilidad de que sea atropellado por un coche y tendría, también, que evitar que un enemigo lo intente matar con un cuchillo durante el cruce. Parecería demasiada exigencia. b) Las posiciones de garante derivadas de la obligación de supervigilancia de una fuente de peligro se plantean a partir de la constatación de que, dentro de nuestro ámbito social, pueden haber fuentes de peligro respecto de las cuales tenemos un deber de vigilancia para evitar que esos peligros se concreten en lesiones de los bienes jurídicos ajenos. Esas fuentes de peligro pueden ser de la más diversa naturaleza: un perro fiero; una industria que trabaja con materiales fuertemente contaminantes; un almacén de explosivos; una mina; un pariente agresivo que sufre una grave enfermedad mental o una enfermedad grave contagiosa; etc. A partir de estas fuentes de peligro surgen posiciones de garante de los bienes jurídicos ajenos que pueden verse afectados si estos peligros no se contuvieran o se contuvieran mal. Estas posiciones de garante se clasifican, atendiendo a la naturaleza de la fuente de peligro, en: ba) posiciones de garante que surgen de la supervigilancia de una fuente de peligro que está dentro de nuestro ámbito de dominio material; y bb) posiciones de garante que surgen de la supervigilancia que ha de ejercerse sobre el actuar de terceros que están bajo nuestro cuidado. Dentro de la primera categoría quedan comprendidos, por ejemplo, los dueños de los animales peligrosos, de las industrias, almacenes de explosivos. Sin duda, el propietario o administrador tiene un deber de vigilancia y debe tomar en cada caso medidas de precaución. En cambio, aparece discutible, si este deber de vigilancia funda un deber de protección sobre bienes jurídicos concretos posibles de ser afectados. Cada caso tendrá que ser valorado. Así no será lo mismo si un perro ataca a una persona. El dueño estará obligado a llevarla a un hospital o a llamar a un médico. Si no lo hace, tendrá responsabilidad penal si de esas lesiones se derivan consecuencias mayores. Pero, si el paseante ha sido el que le ha sacado el bozal al perro, el dueño no tendría deber alguno de llevarlo al hospital. La segunda categoría, posición de garante derivada de la supervigilancia del actuar de terceros, abarca la responsabilidad por el 218

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actuar de inimputables. Tienen posición de garante y, en consecuencia, obligación de actuar, los padres, tutores, profesores, etc. Pero también podría darse la posibilidad de responsabilidad por actos antijurídicos de personas capaces de culpabilidad en razón de la existencia de un estricto ordenamiento jerárquico que impone al superior cuidar de los actos de los inferiores. Tal sería el caso de masacres durante una guerra u otros delitos contra la humanidad. Aun cuando esta teoría, si bien con criterios extrajurídicos, pudo superar la rigidez y las insuficiencias de la teoría de las fuentes formales, su aplicación, como no podía ser de otra forma, vino a producir el efecto contrario: una ampliación incontrolada de las fuentes de la posición de garante con el resultado de un diseño para cada caso de una obligación de actuar que, en muchos casos, apenas se justifica y que metafóricamente "Welzel comparara por su capacidad expansiva con una «mancha de aceite» (Gimbemat, 1999,259 y 283). Esta consecuencia no deseable introdujo, dentro de la dogmática de la omisión impropia, un elemento de inseguridad jurídica que hizo necesaria la búsqueda de principios jurídicos firmes que permitieran fijar los límites de lo que al fin y al cabo constituye una expansión del ámbito de aplicación del delito de acción que está en la base. 11.5.3. Un freno a la fuerza expansiva de la posición de garante: la exigencia de una equivalencia entre la acción y la omisión

Un sector de la doctrina, a la vista de la capacidad expansiva de la teoría material de la posición de garante, en la última década ha dirigido sus esfuerzos a la búsqueda de otras exigencias, que bien sean como un plus a la posición de garante o simplemente en su reemplazo, permitan dar un fundamento más seguro a la construcción del tipo de omisión impropio (o comisión por omisión si se quiere) e impidan al mismo tiempo que sobre la base de la constatación cada vez menos jurídica de una posición de garante continúe la ampliación del ámbito de la punibilidad de tipos penales destinados, en principio, a la punibilidad de conductas activas. En esa dirección parte de la doctrina se ha planteado el de exigir una identidad o equivalencia estructural entre el comportamiento activo y el omisivo. De esta forma, la existencia del delito omisivo impropio dependería de la concurrencia de esta identidad o equivalencia estructural (Silva, 1986, 369; Luzón, 1986, 541; Rodríguez Mourullo, 1993, 908; Romeo Casabona, 1993, 809; Gimbernat, 1994, 4 1 ; Gracia, 1995, 64; Huerta Tocildo, 1997, 23 y 31 ss.).

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Según sostiene un sector de esta corriente doctrinal, la identidad de la acción y la omisión se establecería en el plano superior normativo. A ambas formas de comportamiento se les puede imputar el resultado prohibido y, en ese plano, acción y omisión quedan englobadas. Así, si la norma prohibe matar puede estimarse que ella implica tanto la prohibición de crear un riesgo como controlar las fuentes de peligro para ese riesgo (Silva, 1986; 1996). Sin embargo, si bien esta identidad estructural en el plano normativo puede parecer hasta obvia, en el caso concreto no lo es tanto. En el ejemplo propuesto anteriormente esa identificación con una conducta activa de «matar» y la omisión de auxilio de la mujer o del hijo frente al ataque de un tercero que acaba con la muerte del marido o padre no se puede establecer con la seguridad con que puede establecerse en el plano superior normativo. No basta con la simple enunciación de la equivalencia entre ambos comportamientos sino que es necesario establecer una fórmula de trabajo que permita decidir en el caso concreto cuando una omisión es o no equivalente a la acción típica contenida en el delito base. Gimbernat (1994, passim), clara y expresamente en esta línea de ofrecer criterios para decidir en cada caso concreto si esa equivalencia entre ambas clases de comportamiento se da y al mismo tiempo frenar la fuerza expansiva de la posición de garante, propone una original y sin duda meditada teoría fundamentadora de la comisión por omisión (u omisión impropia) que podría sintetizarse como «teoría del deber de vigilancia de un foco de peligro preexistente». Para Gimbernat {ibid., passim), la equivalencia de la acción y la omisión tiene que hacerse de tal forma que puedan hacerse intercambiables. Esta intercambiabilidad surge a partir de la comprobación de la preexistencia de un foco de peligro que es lícito mientras permanezca dentro del ámbito de un riesgo permitido pero que deviene en ilícito al haber dicho riesgo sobrepasado ese ámbito por la no intervención (dolosa o imprudente) del que tiene la obligación de controlarlo, es decir, cuando la inactividad permite que se produzca una desestabilización del foco de peligro que conduce a la producción del resultado. El elemento nuclear de esta teoría es el concepto de «foco de peligro preexistente». Es, a partir de este concepto, que para Gimbernat surgen las obligaciones de actuar bien sea para que dicho peligro no se desborde a un foco de peligro prohibido (no tolerado) o para, habiéndose desbordado, sea reconducido dentro de los límites de lo permitido. Difiere del concepto de «vigilancia de una determinada fuente de peligro» propuesto por Kaufmann (supra 11.5.2.2), 220

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por cuanto este último permite que se le impute al garante inactivo el resultado que afecte a cualquier bien jurídico que provenga de esa fuente de peligro, independientemente de que proceda de un foco de peligro preexistente o de un ataque repentino al bien jurídico. Así, para Kaufmann, al que ha seguido la doctrina dominante, habría responsabilidad por homicidio tanto por la omisión de auxilio de la mujer a su marido enfermo que sufre un ataque letal, o por no haber impedido el padre al niño que chupe un papel que tiene restos de heroína, como en el caso del marido que no interviene cuando sorprende el ataque alevoso del asesino a su mujer. En cambio, de acuerdo con la tesis de Gimbernat, tal responsabilidad sólo existiría en los dos primeros casos y no la habría por asesinato en el caso del marido que sólo respondería del delito de omisión propio, «omisión del deber de socorro», del art. 195 CP. Ello sería así toda vez que, en los primeros casos, haya un foco de peligro preexistente (se tiene conocimiento de la enfermedad y de la posibilidad del ataque; el niño es en sí mismo un foco de peligro que tiene que estar bajo vigilancia), que, en cambio, en el último no existiría (Gimbernat, 1994, 54-55). De la preexistencia de ese foco de peligro, según Gimbernat (1994, 57), surgen los deberes de control del riesgo y la posible imputación de la lesión del bien jurídico al encargado de dicho control, cuando dolosa o culposamente ha omitido impedir la desestabilización del foco de peligro lícito preexistente. Al exigir, de acuerdo con esta teoría, la preexistencia de un foco de peligro lícito, este autor consigue una reducción del ámbito de los delitos de omisión impropia, pues quedan al margen de una punibilidad por este título, eventualmente podrían sus autores ser sancionados por la omisión propia, los que omiten frente a una amenaza súbita para un determinado bien jurídico cuya lesión no era previsible. En tal caso, al no haber foco de peligro preexistente, no puede haber nadie encargado de vigilarlo. A nuestro entender, cuando Gimbernat propone su «teoría del foco de peligro preexistente», efectivamente logra lo que se había planteado como objetivo: ofrecer una fórmula de trabajo que permita poner un límite a lo que él mismo llama la fuerza expansiva de las fuentes materiales de la posición de garante. Su planteamiento se centra en el foco de peligro preexistente y el que está obligado a su control, a evitar que ese peligro tolerado se transforme en un peligro prohibido. En resumen, ofrece una fuente material de la posición de garante y por ello limitante. Viene a decir que sólo está obligado a actuar aquel que tiene el deber de control de una fuente de peligro preexistente. Sin embargo, presenta algunos puntos confusos. Así, tomando su propio ejemplo del marido cuya mujer sufre un ataque 221

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súbito del asesino y que, de acuerdo con su propuesta, no podría dar lugar a una responsabilidad por omisión del marido si no hace nada porque no habría un foco de peligro preexistente. ¿Qué diferencia habría con el mismo caso de ataque súbito si la mujer, mediante anónimos, ha estado previamente amenazada de muerte? Otro ejemplo: ¿hay diferencia entre el marido alpinista al que le avisan que su mujer se ha caído y la deja morir y el marido que de paseo por la ciudad no auxilia a su mujer cuando ha caído en un hoyo dejado por unos obreros tapado con un saco? Creemos que el problema es más complejo y debe resolverse a partir de una propuesta de interpretación del art. 11 CP.

11.6.

Las exigencias del art. 11 CP

El art. 11 CP que, como hemos expHcado previamente, ha venido a llenar una laguna frente al principio de legalidad, condiciona la construcción de los delitos de omisión impropios con una serie de exigencias que constituyen los puntos de apoyo a partir de los cuales se debe construir el correspondiente tipo penal. Estas exigencias se refieren a los delitos de acción que pueden servir de base a dicha construcción, al deber jurídico de actuar y sus fuentes, y a la equivalencia entre la conducta activa y omisiva. 11.6.1. Delitos y faltas de acción que pueden ser castigados también como omisiones

Conforme al texto del art. 11 CP, sólo admiten esta posibilidad los delitos y faltas que consistan en la producción de un resultado. Ahora bien, el término «resultado» puede ser entendido de dos maneras: resultado en el sentido de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, o bien en un sentido naturalístico de transformación del mundo exterior. Si se entendiera en el primer sentido, significaría que prácticamente todos los tipos de acción, con la sola excepción de los de propia mano, en la medida que exigen una intervención física personal del autor, admitirían también una forma omisiva. En cambio, en el segundo sentido, la construcción de la omisión impropia sólo sería posible respecto de ciertos y determinados delitos, exclusivamente a los llamados «delitos de resultado», esto es, aquellos en que el tipo penal exige que la realización del peligro se manifieste en el mundo con un resultado natural comprobable empíricamente (homicidio, lesiones y daños, por ejemplo).

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A nuestro juicio, en este aspecto el art. 11 CP debe ser entendido en el sentido restrictivo, esto es, en el segundo sentido. Entendemos que una interpretación que permita prácticamente la transformación también de los delitos de mera actividad en uno de omisión no está de acuerdo con el tenor literal del precepto que no se refiere a un resultado valorativo a cuya constatación se llega después de un proceso intelectual, sino a un resultado naturalístico ya que sólo éstos pueden ser «causados» (Mir Puig, DP, 305; Silva, 1986, 350; Morales, Comentarios, 89; Sanz-Díez de Ulzurrún, 1999, 3). Otra interpretación iría contra el texto de la ley que efectivamente limita esta extensión del ámbito de protección del bien jurídico a «los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado». En estos delitos, según hemos visto anteriormente (supra 2.5.1), es necesario que el sujeto lleve a término la acción típica para que ésta se agote. A este argumento hay que agregar uno de carácter histórico que es recogido también por el texto legal. En efecto, debe tenerse en cuenta que, sólo respecto de estos delitos, la doctrina mayoritaria ha planteado la necesidad de establecer una relación causal entre una acción y un resultado para la determinación de la tipicidad y que históricamente la punición de la omisión trató de legitimarse sobre la base de una equivalencia entre ambos comportamientos fundada también en la causalidad natural, que ciertamente, como no podía ser de otra manera, fracasó y tuvo que recurrirse a la llamada causalidad hipotética que no es causalidad {supra 11.4.1.1). El texto legal manifiestamente se inscribe en esta línea cuando señala que la omisión de la acción mandada ha de equivaler, «según el sentido del texto de la ley», a la causación de un resultado que no puede ser otro que el naturalístico. Por otra parte, desde un punto de vista político-criminal, especialmente desde la necesidad de la pena, tampoco parece consistente, pues prácticamente el Código Penal se duplicaría en su extensión ya que se llegaría a una simetría entre los delitos de acción y de omisión, entender que el término resultado a que hace referencia el art. 11 CP no sea otro que el resultado naturalístico necesario en los tipos de resultado para que se entiendan agotados. Además, debe tenerse en cuenta que cuando el legislador ha querido penalizar omisiones de garantes, por ejemplo en los arts. 195.3, 196, 316 y 382.2.1 entre otros del CP, cuya equivalencia con un delito de acción se correspondería con un delito de mera actividad (y de peligro), ha tipificado el correspondiente delito de omisión propia, lo que viene a confirmar que la omisión impropia (o comisión por omisión) es una categoría reservada expresamente para los delitos de resultado (infra 11.6.2).

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También quedarían al margen, aun cuando sean de resultado, los delitos de medios comisivos determinados, esto es, aquellos delitos en los que el tipo señala la conducta concreta que ha de producir el resultado (golpe, disparo, etc.). En estos casos, queda cerrada la vía del art. 11 CP para castigar la omisión, ya que resulta inimaginable pensar que la realización de la conducta específica pueda llegar a equivaler a la no realización de esa conducta (Silva, 1996; Morales, Comentarios, 89; Sanz-Díez de Ulzurrún, 1999, 3). Por otro lado, tampoco puede perderse de vista que en el art. 10 del Proyecto de 1992 de CP se refería a «los delitos o faltas consistentes en la producción de un resultado de lesión o peligro...» y que el Proyecto de 1994 suprimió toda referencia a la naturaleza valorativa del resultado y dejó simplemente en «delitos o faltas consistentes en la producción de un resultado...». 11.6.2. La equivalencia entre la acción y la omisión

De acuerdo con su tenor literal, el párrafo primero del art. 11 CP condiciona la transformación de un delito de resultado de acción en uno de omisión a que el comportamiento omisivo «equivalga, según el sentido del texto de la Ley» a la causación de un resultado. El núcleo de los delitos de omisión impropia está constituido por este juicio valorativo de equivalencia. Ahora bien, la valoración de esta equivalencia exige, a nuestro juicio, una interpretación armónica de los dos párrafos del precepto. De esta interpretación resulta que el juicio de equivalencia es el resultado de dos juicios valorativos complementarios. De un juicio valorativo de equivalencia propiamente entre el comportamiento omitido y la acción prohibida y de un juicio sobre el deber jurídico de evitar el resultado (STS 23-10-1996). Desde luego, lo que no puede entenderse a partir de una lectura del art. 11 CP que basta con comprobar que existe una posición de garante fundada en la ley, el contrato o el hacer precedente para dar por establecida la equivalencia, como lo demuestra el hecho de que en el CP en varios preceptos contempla expresamente tipos penales de omisión (omisiones propias) en que el sujeto activo es precisamente un garante y la pena no se equipara a la del correspondiente delito de acción. Por ejemplo, en el art. 189.2 CP se castiga con multa de tres a diez meses al que tuviere bajo su potestad, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz (por lo tanto, al garante) que no impidiere su prostitución. Si no existiera este delito de omisión propia, el delito de omisión impropia que permitiría el

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castigo de este comportamiento tendría que construirse a partir del art. 187.1 CP que castiga el favorecimiento con una pena superior, esto es, con prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. En estas omisiones propias de personas especialmente responsables u omisiones propias de garante si se quiere, parte de la doctrina ha querido reconocer una tercera categoría de delitos de omisión. En esta nueva categoría quedaría comprendida la omisión contemplada en el art. 195.3 CP que castiga expresamente como delito de omisión propio al causante del accidente (garante por hacer precedente) que omite el auxilio. Se trataría de delitos de gravedad intermedia que tendrían una pena superior a la de la omisión propia del no garante, pero, sin embargo, inferior que la del correspondiente delito de omisión propia del garante o de comisión por omisión (Silva, 1986, 344, 347; 1996; Huerta Tocildo, 1997, 27-29). Lo cierto es que estas figuras intermedias, que son delitos de omisión propia, no sólo se caracterizan por ser el sujeto activo un garante, sino porque al contrario de lo que sucede con los delitos de omisión impropia que se construyen con el auxilio del art. 11 CP no se consuman con la lesión del bien jurídico, sino con su puesta en peligro. Esto vendría a ser una confirmación de lo que hemos sostenido anteriormente en el sentido que el art. 11 CP reserva la omisión impropia sólo para delitos de resultado. Cuando el legislador ha querido castigar omisiones referidas a delitos de mera actividad, ha tenido que recurrir a delitos de omisión propia (supra 11.6.1). La posición de garante, el deber de actuar, es sólo un aspecto del juicio de valor. Es necesario que previamente se valore la situación social de peligro concreta a fin de establecer si el sujeto concreto enfrentado a esa fuente de peligro tiene un deber de control de ella. 11.6.2.1. El juicio valorativo de equivalencia entre el comportamiento omitido y la acción prohibida

En la vida social, hay ámbitos de riesgos que son tolerados. Son riesgos o focos de peligro para los bienes jurídicos que incluso pueden llegar a ser necesarios para el desarrollo de la vida social. Piénsese en las diversas formas de transporte, enciertos deportes o en las plantas de producción de energía. Todas estas actividades constituyen, a pesar del peligro que conllevan, actividades lícitas. Sin embargo, todas estas actividades deben desarrollarse dentro de ciertos límites que no pueden ser sobrepasados pues si lo son devienen en ilícitas. Por eso, respecto de estas actividades de riesgo, de estos focos de peligro, surgen deberes de control que normativamente se expresan en normas de mandato que, en términos generales, implican un deber de vigilancia

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para que se mantengan dentro del marco del riesgo permitido (Gimbernat, 1994, 54 ss.). La infracción de este mandato puede dar lugar a un delito de omisión impropia si la omisión de la conducta que el sujeto debió haber realizado es equivalente a la acción prohibida. Ahora bien, la resolución del problema de la equivalencia tiene que partir, tal como se ha expresado, de la conducta que de haberse realizado hipotéticamente hubiera evitado el resultado y la conducta contenida en el tipo de acción. Luego, el problema no es el de la equivalencia entre una omisión y ima acción, sino entre una acción hipotética salvadora del bien jurídico y la acción antinormativa contenida en el tipo de acción. En definitiva, de la equivalencia entre dos acciones. De esta forma, el juicio valorativo de equivalencia requiere de un juicio valorativo complejo. En este juicio valorativo se trata de determinar, en primer lugar, qué acción hubiera evitado la lesión del bien jurídico y si el obligado a actuar estaba en condiciones psíquicas y físicas de realizarla y, además, si en la situación concreta esa acción hubiera evitado con seguridad la lesión del bien jurídico. Así, el tipo de omisión impropia de homicidio requiere que se establezca si la acción que el sujeto omitió equivale a la acción prohibida de matar, un disparo por ejemplo. En el ejemplo propuesto anteriormente, del marido que no hace nada y deja a su mujer en el hoyo, habrá que valorar^ en primer lugar, cuál era la acción que el marido debió haber realizado, en segundo lugar, si estaba en condiciones psicofísicas de realizarla y, por último, si esa acción con seguridad hubiera evitado la muerte de la mujer. Si se concluye que la acción salvadora era que el marido bajara al hoyo, que podía hacerlo pues era psíquica y físicamente capaz de hacerlo con los medios de que disponía y que de haberla sacado y llevado al hospital, según el informe médico-legal, hubiera sobrevivido, se habrá establecido la equivalencia estructural entre las dos acciones, entre la acción prohibida y la acción mandada. No obstante, no puede perderse de vista que el art. 11 CP exige una equivalencia entre la acción y la omisión y no entre dos acciones. Establecida la equiparación entre las acciones en los términos señalados anteriormente, la equivalencia entre la acción prohibida y la omisión de la acción hipotéticamente salvadora del bien jurídico resultará de la aplicación del principio de inversión formulado por Kaufmann (1959, 87 ss.) que regiría toda la dogmática de la omisión. Este principio, partiendo de la diferente estructura de la acción y la omisión (A y no A; supra 11.1), señala que, tratándose de la omisión, los aspectos esenciales de la misma deben plantearse en forma inversa a como han sido tratados en los delitos de acción. En los delitos de acción el problema de la tipicidad es establecer si la acción prohibi-

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da se concreta en un riesgo para el bien jurídico; en los de omisión, si la acción concreta mandada salvadora del bien jurídico evita el riesgo de ese bien jurídico. De esta forma, en el ejemplo propuesto, el marido que no baja al hoyo y no evita el riesgo para el bien jurídico vida de su mujer, equivale a que dispare con un arma a su mujer y cree un riesgo para el bien jurídico. Sin embargo, en los delitos de resultado de acción determinada (supra 2.5.1) en que se exige un resultado determinado, esta equivalencia entre el comportamiento omitido y la acción prohibida no podrá establecerse jamás. Así, si la acción prohibida es «golpear» y el resultado una lesión corporal, la acción omitida nunca podrá equivaler a «golpear». Luego, la cláusula de conversión del art. 11 CP no opera respecto a estos delitos (Mir, DP, 204). 11.6.2.2. Las fuentes del deber de actuar

El art. 11 CP, como puede apreciarse, señala en el párrafo segundo, como fuentes del deber de actuar la ley, el contrato y el hacer precedente, esto es, exactamente las mismas que criticáramos por su formalismo e insuficiencia (supra 11.5.1.1.1). Luego, el primer problema a resolver es si la enumeración que hace el precepto constituye un catálogo abierto, esto es, que admitiría otras fuentes que no sean las señaladas, o si, por el contrario, es uno cerrado. A nuestro entender, no podrían admitirse otras fuentes sin vulnerar el principio de legalidad pues no hay base legal alguna que permita fundar otros deberes jurídicos de actuar que no sean los que taxativamente están señalados en el párrafo segundo del art. 11 CP. Por otra parte, no debe perderse de vista que los tipos de omisión impropia constituyen una ampliación de la punibilidad que se concreta mediante la técnica legislativa de los tipos abiertos que, por sí solos, ya presentan conflictos con dicho principio. De este modo, una ampliación del círculo de autores potenciales de los delitos de omisión impropia a otros supuestos diferentes a los señalados vendría a significar una nueva ampliación pero sin apoyo legal. Luego, cabe concluir, que no hay un numerus apertus de posiciones de garantía, sino un numerus clausus (Huerta Tocildo, 1997, 35; Morales Prats, Comentarios, 90; Rodríguez Mourullo, Comentarios, 59). No obstante, estimamos que del contexto del art. 11 CP se desprende que no basta con la simple concurrencia formal de una obligación legal, contractual o derivada de un hacer precedente para estimar el deber jurídico de actuar. El texto del precepto exige antes que nada una equivalencia o equiparación entre la conducta activa y la 227

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omisiva que, por supuesto, no se agota con la comprobación formal de un deber de actuar. El deber de actuar tiene su fundamento material en un proceso de riesgo en desarrollo para un bien jurídico a partir del cual surgen para ciertas y determinadas personas un mandato de actuar para evitar que ese proceso de riesgo se concrete en una afección prohibida para el bien jurídico. Luego ello implica enfrentar al formalmente obligado a actuar de acuerdo con el párrafo segundo del art. 11 CP con ese proceso de riesgo. De esta forma, no puede haber obligación jurídica de actuar, aun cuando el sujeto pueda estar obligado por la ley o el contrato, si no hay un proceso de riesgo en desarrollo con el cual se debe confrontar ex ante con el peligro para el bien jurídico al posible sujeto activo del delito. De la confrontación del sujeto con el riesgo en desarrollo, ha de surgir una obligación de actuar para evitar el resultado. 11.6.2.2.1. Las fuentes de la obligación de control del art. 11 CP en particular

El párrafo segundo del art. 11 CP señala las fuentes del deber de control de una fuente de peligro a partir de las cuales surgen deberes jurídicos de actuar. Luego, quedan al margen de esta obligación, por lo tanto, no pueden ser objetos de una sanción penal, por su inactividad, los que están obligados moralmente o por convicciones religiosas, por ejemplo. Las obligaciones de actuar señaladas en el precepto son las tradicionales, esto es, la ley, el contrato y el hacer precedente. No obstante, como hemos señalado previamente, la obhgación de actuar no resulta de la mera constatación formal de la vinculación del sujeto con alguna de estas fuentes, sino de un juicio normativo previo de confrontación material del sujeto con el foco de peligro para establecer si hay o no una obligación de control de ese foco de peligro que tiene que ser confirmada por la ley, el contrato o el hacer precedente. a) La ley y el contrato. En las obligaciones derivadas de la ley, suelen mencionarse las que deben cumplirse en el ámbito famiHar establecidas entre los cónyuges, de acuerdo con los arts. 67 y 68 del CC, y entre los padres y los hijos no emancipados, según los arts. 39.3 de la CE y 154 CC. En cuantos a las obligaciones derivadas del contrato, constituyen ejemplos clásicos las del vigilante en la playa o establecimiento de comercio o las del representante de una persona jurídica. Está claro que a partir de los deberes de asistencia recíprocos que se reconocen entre los miembros de un mismo grupo familiar, surgen posiciones de garante entre ellos en relación con la vida. Así, la 228

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patria potestad, por ejemplo, obliga no sólo a alimentar a los hijos sino también a velar en términos más amplios para enervar otros peligros para la vida, como el ataque de un tercero o el accidente que los ponga en peligro de morir ahogados, y también para otros bienes jurídicos de sus hijos, como, por ejemplo, su patrimonio ante un peligro de daños (Romeo Casabona, 1993, 931). Las relaciones contractuales, de acuerdo con el art. 11 CP, son fuente de posición de garante. La doctrina ha llamado la atención sobre el hecho de que un excesivo formalismo puede llevar a esta fuente a límites demasiado amplios y, por el contrario, también a dejar fuera situaciones que parece razonable que deban quedar dentro de su ámbito. Así, no bastará simplemente con el perfeccionamiento del contrato que términos jusprivatistas podrían ya hacer exigible las obligaciones que de él se desprenden para las partes, sino que es preciso que la obligación de velar por un determinado bien jurídico se haya asumido fácticamente. Al mismo tiempo, el criterio de la asunción fáctica de la posición de garante evita el efecto contrario, esto es, que se estime inexistente la obligación de salvamento del bien jurídico si el contrato es nulo por la falta de alguna formalidad (Romeo Casabona, op. cit.; Gimbernat, 1999,285 ss.). En todo caso, la obligación de salvamento no es de carácter general respecto de todos los bienes jurídicos, sino sólo respecto de aquellos cuya protección se ha asumido por el contrato. b) El hacer precedente o injerencia. De acuerdo con lo que establece la letra b) del párrafo segundo del art. 11 CP hay deber jurídico de actuar «cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente». Estamos ante un supuesto en que el sujeto, al haber creado una situación social de riesgo para un bien jurídico, genera para sí un deber jurídico de actuar a fin de que ese riesgo no llegue a concretarse en una lesión efectiva para el bien jurídico. En simia, aparentemente y de acuerdo con el tenor literal del precepto, la omisión de auxilio puede dar lugar a una responsabilidad por un delito de omisión impropia (por ejemplo, un delito de homicidio doloso por omisión impropia). Sin embargo, el alcance del posible tipo penal de omisión impropia establecido a partir de la comprobación de una obHgación de actuar por un hacer precedente se ve dificultado por la presencia del delito de omisión propia del art. 195.3 CP. Una lectura atenta de este precepto permite comprobar que castiga al responsable de un accidente fortuito o imprudente, por lo tanto un garante, que no auxilia a la víctima del mismo. Como puede apreciarse, el legislador ha tipificado un delito de omisión propia cuyo sujeto activo es, a tenor del 229

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art. 11, párrafo segundo, letra b), un garante por injerencia. El problema a resolver, ante la posible presencia de dos tipos penales que aparentemente pueden regir para un mismo hecho, es precisar el ámbito de aplicación de cada uno de estos tipos penales, el del delito de omisión propia del art. 195.3 CP y el del delito de omisión impropia. Un problema de esta laya se presentaría, por ejemplo, en el caso del sujeto que abandona a la persona que ha atropellado mortalmente con su coche. Hay que resolver si debe ser castigada con aplicación del delito de omisión propia del art. 195.3 CP o del delito de omisión impropia del art. 138 en relación con el art. 11 CP. Resolver este problema concursal pasa por establecer previamente si la situación de riesgo para el bien jurídico fue provocada fortuita, imprudente o dolosamente. En el caso de la provocación fortuita o imprudente del riesgo para el bien jurídico, si llega a producirse la lesión del mismo por la inactividad del que causó el accidente, este resultado no es más que la plasmación del riesgo que se ha creado con la acción inicial y la omisión posterior será completamente ajena a ese resultado. Luego, la fuente de la responsabilidad será la acción inicial típica imprudente que estará en concurso real con la omisión de socorro del 195.3. CP. Por el contrario, si la acción inicial es lícita, fortuita por ejemplo, no habrá responsabilidad penal pues faltará la realización típica a la cual imputar la lesión del bien jurídico y el sujeto sólo responderá por la omisión propia de socorro del art. 195.3 CP. En definitiva, en estos dos casos de provocación del riesgo para el bien jurídico, fortuita e imprudente, el resultado de lesión es imputable al comportamiento creador del riesgo y si ese comportamiento creador del riesgo es impune, claramente en el caso del riesgo fortuito, o punible por ser constitutivo de un delito imprudente, no podrá acudirse a la comisión por omisión, pues ello significaría castigar por el delito doloso de resultado en circunstancias que lo que faltará será precisamente el dolo (Bacigalupo, 1970, 40 ss.). Luego, el delito de omisión impropia o de comisión por omisión por injerencia queda reducido a los casos de provocación dolosa de la situación de riesgo para el bien jurídico. En estos casos, el sujeto ha creado un foco de peligro para un bien jurídico que si está fuera de los márgenes del peligro permitido, debe asumir su control a fin de que no se desestabilice y se transforme en peligro prohibido. Si se produce el resultado, el sujeto responderá si ese resultado es, naturalmente, imputable a la desestabilización producida por la inactividad del que tenía la obligación de controlar el riesgo (Gimbernat, 1996,1334; Silva, 1996; Morales, Comentarios, 91; Carbonell-González Cussac, Comentarios II, 978 ss.).

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Un sector de la doctrina alemana (Schünemann, 1971, 313 ss.) se manifiesta resueltamente contrario al hacer precedente como fuente de un deber de actuar. Para esta corriente, la injerencia no es más que una sucesora del versan in re illicita, contraria, en consecuencia, al principio de culpabilidad, pues cuando el sujeto se encuentra con la víctima del accidente que él mismo ha causado no es más que un espectador al que le puede sobrevenir, si se decide dejar morir a la víctima, todo lo más un dolus subsequens. Se trataría, en consecuencia, de mera mala voluntad, pues se trataría de un dolo sin dominio, sin el necesario sustrato material sobre el que tiene que realizarse la voluntad. No se trataría, como señalábamos anteriormente, de un «querer en realización» (supra 4.4.2).

11.7.

La antijuridicidad

En los delitos de omisión hay que considerar al igual que en los delitos de acción, desde un punto de vista material, tanto la imputación objetiva, esto es, si el resultado de afección del bien jurídico ha sido la plasmación de la omisión típica del garante, como las causas de justificación. La imputación objetiva en los delitos de omisión requiere una valoración adicional. El resultado no sólo ha de ser la plasmación de una omisión típica, sino que, además, es necesario que sea concreción de la omisión de un deber de garante específico del sujeto. Así, el socorrista de una playa no infringe ningún deber si no auxilia a una persona que en tierra está sufriendo un síncope cardíaco. En la imputación objetiva, un primer criterio será el de la causalidad hipotética {supra 11.4.1.1), que en sí no es suficiente, pues es necesario, además, considerar si el resultado (Torio, 1984, 701) coincide con el resultado concreto conocido cuya evitación era exigida. En efecto, el resultado puede producirse en razón de otra circunstancia que no esté dentro del ámbito de lo que le es exigido al sujeto evitar o que, aun quedando dentro de lo que se le exige, provenga de otros procesos de riesgos, al igual que en el delito doloso de comisión, que no hacen imputable el resultado producido. Por ejemplo, el sujeto, al tratar de sacar al niño de la jaula de los leones, sólo se preocupa de apartar a los leones, pero no en evitar que el niño pueda caer desde la jaula, que tiene una altura considerable. En cuanto a las causas de justificación, todas ellas tendrían también aplicación respecto de omisiones típicas. Por ejemplo, el sujeto no socorre a la otra persona porque se trata de un enemigo, que aun en 231

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esa situación, caído en el fondo de una mina, está dispuesto a disparar sobre él si se acerca: la omisión de socorro estaría justificada por legítima defensa; el sujeto omite denunciar un delito contra la honestidad porque los delincuentes tienen a su hijo en su poder y amenazan con matarlo si así lo hace: su omisión de poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo estaría justificada por el estado de necesidad. Sin embargo, conforme a lo señalado en los arts. 450 y 195 CP («sin riesgo propio o ajeno»), resulta que especialmente la legítima defensa y el estado de necesidad tienen un ámbito restringido como causas de justificación, pues en la mayoría de los casos serán causas de atipicidad ya que implicarán riesgo propio o ajeno. La teoría del riesgo es lógico que tenga una mayor amplitud condicionante de los mandatos, pues significan ima exigencia mayor sobre el comportamiento de los sujetos y, por tanto, de partida han de estar condicionados por la significación social de ellos. El mandato no puede tener la misma absolutez que la prohibición y de ahí que el riesgo absorba circunstancias que de otro modo serían causas de justificación. Por eso mismo, el riesgo tiene que aparecer como una característica del tipo. El mandato sólo puede darse dentro de un determinado ámbito situacional, que justamente implique falta de riesgos para el que actúa u otro; de otro modo, el derecho actuaría contradictoriamente en la protección de los bienes jurídicos. La tipicidad, materialmente, no es sino expresión de esa protección, de ahí que no podría haber un mandato indiscriminado de actuar. Ahora bien, para que el mandato tenga eficacia, tales riesgos que excluyen la tipicidad han de quedar claramente especificados y por ello hay que interpretar que los arts. 450 y 195 CP se refieren a los riesgos a la vida y graves a la salud, pues son ésos los ligados con una exigencia personal de actuar. En los demás casos entonces, podrán entrar a jugar como causas de justificación la legítima defensa y el estado de necesidad, además de las otras causas de justificación.

Bibliografía
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LOS D E L I T O S

DE

OMISIÓN

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12 LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

12.1.

Cuestiones generales

Ya vimos anteriormente que, en la doctrina española, se han englobado las excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad bajo la expresión común de punibilidad (supra 1.3.4). Las excusas aparecerían como circunstancias de carácter personal y las condiciones tendrían un carácter objetivo con relación a la imposición o medida de la pena. En todo caso, hay que señalar que tanto unas como otras no dicen relación con el injusto, ya que el hecho es típico y antijurídico, sino con la necesidad de la pena. Son consideraciones estrictamente político-criminales ligadas al injusto, en un caso en referencia al sujeto activo y en otras a la situación misma sobre la que se erige el injusto, las que explican su presencia dentro del sistema de la teoría del delito.

12.2.

Las excusas legales absolutorias

Silvela fue el primero en poner el acento en las excusas legales absolutorias. Señalaba que en ellas la exclusión de la pena «no se apoya en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en las causas de imputabilidad, sino más bien aparece fundada en motivos transitorios y de conveniencia. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aun conociendo que existe delito, y que hay persona que de él pudiera responder» (DP II, 201). 235

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Como puede apreciarse, con mucha claridad Silvela resume la naturaleza de estas circunstancias. Destaca que no justifican el hecho y que, por lo tanto, tampoco son causas de atipicidad, pues el injusto o delito está completo, pero que, sin embargo, por estrictas razones de utilidad, luego político-criminales, no se impone pena, aun cuando hay un sujeto activo claramente determinado que podría responder del delito. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que, por estrictas razones de utilidad en relación a la protección del bien jurídico, excluyen la imposición de pena. Hay que tener en cuenta, por tanto, para su precisión y diferenciación, que ellas surgen con relación a la materia misma del injusto en consideraciones ligadas a los desvalores de acto y de resultado. De ahí que no se pueda entrar a confundirlas o a considerarlas conjuntamente con otras causas de exclusión de la pena que no surgen de las consideraciones relacionadas directamente con el bien jurídico protegido, como pueden ser la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, etc. De otra opinión. Mir (Notas II, 762) que incluye prescripción siempre como causa de extinción de la pena, y en lo que respecta a la amnistía y el perdón, si es antes de la condena. Tampoco se pueden confundir con las llamadas iiununidades, privilegio del que gozan ciertas personas que no pueden ser detenidas ni juzgadas sin previa autorización del órgano estatal al que pertenecen, como los diputados y senadores conforme al art. 71.2 de la Constitución, o con las exenciones, esto es, la imposibiÜdad, de acuerdo con el art. 334 LOPJ, de juzgar a Jefes de Estado extranjeros y representantes diplomáticos salvo que se trate de delitos respecto de los cuales rige el principio de justicia universal reconocido en el art. 24.3 LOPJ, pues en esos casos no se trata de una exclusión de la pena, sino sólo de una condición de procesabilidad (Mir, Notas II, 761). En general, por tanto, las condiciones de procesabilidad u obstáculos procesales, como la obligación de denuncia o querella para perseguir y castigar determinados delitos, los llamados «privados», no son excusas absolutorias, pues no implican una exclusión de la pena (vol. I, 27.1.4). Aunque históricamente Silvela basó gran parte de su argumentación sobre las excusas legales absolutorias con ocasión a la exención de pena en el supuesto de encubrimiento por relación familiar (DP II, 201-202), conforme al art. 454 CP (art. 18 CP anterior), la doctrina, desde Rodríguez Muñoz (Notas 1,166 ss.), ha aceptado que no se trata de una excusa legal absolutoria, sino más bien de una causa de no exigibihdad de otra conducta (infra 20). Sin embargo, con razón. Rodríguez Mourullo (Com. I, 943 ss.) objeta que se trataría 236

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de una causa de inexigibilidad sui generis, pues aparece presumida iuris et de iure en circunstancias que lo propio de las causas de inexigibilidad es justamente todo lo contrario, es decir, que deben ser apreciadas en el caso concreto y conforme a las circunstancias. Por ejemplo, podría ocurrir que los cónyuges estuvieran separados de hecho durante mucho tiempo y sólo se realizase el acto de encubrimiento no por la afectividad propia a la relación conyugal, sino simplemente por estorbar la acción de la justicia. Luego, si bien en un caso concreto puede haber coincidencia con una causa de inexigibilidad, no siempre habrá de suceder así, pero de todas maneras habrá que aplicar la exención de pena. Esto significa, por tanto, que la ratio legis del precepto es una excusa legal absolutoria y que no se trata de una causa de inexigibilidad. En otras palabras, Silvela tenía razón (Antón Oneca, DP, 318). Se ha señalado por algún autor (García-Puente, 1981, 84 ss.), que las excusas absolutorias serían causas de justificación, dando como fundamentación el principio del interés preponderante, es decir, el mismo que rige en el estado de necesidad. Pero las causas de justificación se basan en reglas permisivas, esto es, en reglas jurídicas que dan cuenta de un valor determinado dentro de la sociedad y por ello hay que considerar el enjuiciamiento de la conducta típica desde el ordenamiento jurídico; en cambio, las excusas legales absolutorias no parten de un planteamiento valorativo, sino sólo de consideraciones de utilidad o de conveniencia con relación al tejido social en que se dan los bienes jurídicos (determinados valores de relación social). Para esos valores de relación social parece útil (como ya señalaba Silvela) no aplicar pena a un injusto o delito, que ha afectado un determinado bien jurídico. Es decir, en el caso de las excusas legales absolutorias se dan completamente las características materiales de la tipicidad y la antijuridicidad, luego no pueden ser causas de justificación. Las excusas legales específicas en el CP español son: 12.2.1. Los casos de inviolabilidad

La declaración de la inviolabilidad de ciertas personas por los cargos que ocupan los exime de pena. En el ordenamiento jurídico español se le reconoce inviolabilidad, esto es, se les exime de pena por sus actos al Rey (art. 56.3 CE) y a los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten en el ejercicio de sus funciones (art. 71.1 CE). Esta exención de pena se basa en la perturbación general, política y social que significaría poner en tela de juicio al Rey por sus actos en el ejercicio de sus funciones. Del mismo modo, una responsabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que mani-

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DELITO

fiesten en el ejercicio de sus funciones podría significar una condena a la organización social a su total paralización o destrucción. Hay, pues, una conveniencia político-social general en eximir de pena al Rey, no se trata de una causa de justificación (García-Puente, 1981, 96), ya que no hay otro bien jurídico que entre a ser sopesado como preponderante, sino sólo un planteamiento general político-social, que como tal no es un bien jurídico. Igual en el caso de los diputados y senadores, ya que no es la libertad de expresión lo que está aquí en juego, sino sólo el interés político-social general de preservación de la institución de las Cortes, luego también es una excusa legal absolutoria (Cobo-Vives, DP, 211 y ss.; Mir, Notas II, 761). Debe tenerse en cuenta que si fuese la libertad de expresión lo protegido habría que considerar en el caso concreto si es un interés preponderante, esto es, si el mal que evita es mayor que el que produce. No obstante, tratándose de la inviolabilidad del Rey, hay que hacer algunas precisiones. Cuando la CE se refiere a su inviolabilidad, lo está haciendo respecto de aquellos actos que necesariamente para que tengan validez deben ser refrendados en los términos del art. 64 CE, esto es, por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes, salvo la propuesta y nombramiento del Presidente del Gobierno y también, de acuerdo con el art. 99.5 CE, la disolución de las Cámaras y convocatoria de nuevas elecciones en caso de que ningún candidato a Presidente del Gobierno hubiere obtenido la confianza del Congreso que deberá ser refrendada precisamente por el Presidente del Congreso. Luego, como se trata de actos que deben ser refrendados, como ha señalado el TC (SS 5 y 8/1987), se trata de actos políticos y no de actos del Rey sino de actos de Gobierno, que de conformidad con lo que dice el párrafo segundo del art. 64 CE son de responsabilidad de las personas que los refrenden. Esto significa que el soberano no goza de inviolabilidad y menos de inmunidad, sino sólo por sus actos políticos legítimos y en el ejercicio de sus funciones constitucionales que deben ser refrendadas y son de responsabilidad, según hemos visto anteriormente, de las personas que los refrendan. En otras palabras, inmunidad no significa impunidad frente a la realización de delitos comunes o de carácter político con el objeto de acceder o mantenerse en el poder, sobre todo después del reconocimiento internacional de los Derechos Humanos. Más aun, esta responsabilidad incluso sería mayor atendiendo al hecho de que se trataría de delitos perseguibles por cualquier Tribunal de cualquier parte del mundo en virtud del principio de justicia universal reconocido en el ordenamiento jurídico español en el art. 23.4 LOPJ.

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EXCUSAS

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12.2.2.

La exención de pena del encubrimiento de parientes del art. 454 CP

Como hemos señalado, a pesar de la crítica de Rodríguez Muñoz a Silvela, parecen atendibles los argumentos dados por Rodríguez MouruUo. Conforme al tenor literal de este art. 454 CP (art. 18 del anterior CP), lo único que juega, en definitiva, es la necesidad de mantener sin alteraciones, en razón de su significado material, unas relaciones familiares o análogas que se verían afectadas por una intervención penal. Este interés dejaría en un segundo término una obligación de denunciar para el sujeto en razón, como hemos dicho, del significado material de tales relaciones. Totalmente ajeno al espíritu de la ley es plantear un interés preponderante en el honor del nombre del pariente, consideración que no dice relación con el concepto de honor del CP, que no es el de «honra» u «orgullo» familiar de carácter medieval (García-Puente, 1981, 86). No puede interpretarse que el art. 454 CP, al señalar al «cónyuge» o «persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad», esté dando un criterio material de exigibilidad, es decir, que es necesario probar tal afectividad y que en concreto ésta es la que ha movido a la actuación. En ese caso se habría transformado la excusa legal absolutoria en una causa de inexigibilidad. Pero pareciera que no es así, por lo menos no en términos generales (Quintero-Muñoz Conde, Reforma, 99 ss.). En primer lugar, la relación de afectividad sólo se predica respecto de los cónyuges, no de los parientes en general. En segundo lugar, se presume la existencia de tal relación de afectividad entre los cónyuges ya que ésta puede no existir en cónyuges separados de hecho durante largo tiempo. Por tanto, más bien pareciera que la intención es asimilar relaciones íntimas semejantes a las matrimoniales, como lo confirma la exigencia de que sea «estable», pero sin entrar a considerar si esa relación de afectividad realmente existe o fue la que determinó a actuar. En el mejor de los casos, se podría sostener que sólo en esta situación se está en presencia de una causa de inexigibilidad y que habría entonces que probar sus presupuestos. 12.2.3. El «desistimiento» de los delitos de rebehón y sedición (art. 480 CP)

Para Cobo del Rosal se está aquí en presencia de un desistimiento propiamente tal y no de una excusa legal absolutoria (1968, 62 ss.; también Antón Oneca, DP, 317). Para García-Puente es, por su par239

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te, una causa de justificación, por un interés preponderante, de salvaguardia del Estado al haber asegurado la fidelidad y sumisión de los rebeldes y sediciosos (1981, 91). Pero aquí no hay un interés preponderante en el sentido de otro bien jurídico a sopesar, sino simplemente una razón de conveniencia política general para la paz del Estado; el delito está ya completo en su tipicidad y antijuridicidad, su injusto no aumenta ni disminuye, lo que queda afectado es sólo la necesidad de la pena en esa situación. Tampoco se puede decir que haya un desistimiento propiamente tal, similar al de la tentativa de delito, ya que aquí el delito se ha consumado totalmente. A diferencia de la tentativa, se ha realizado completamente el comportamiento que infringe la norma prohibitiva (se ha agotado su contenido) y, además, se contraviene todo el ordenamiento jurídico. 12.2.4. La exención de pena en determinados delitos contra la propiedad (art. 268 CP)

Se exime de pena en los robos sin violencia o intimidación en las personas, hurtos, defraudaciones o daños a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, afines en primer grado si viviesen juntos. Se puede decir que es la excusa legal por excelencia. Además, en ella con toda claridad se expresan las bases mismas de la excusa legal absolutoria al señalarse, en el párrafo 2, que la disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito. Y ello es lógico y evidente, pues el delito está completo, se han dado los requisitos de tipicidad y antijuridicidad, luego los partícipes no cubiertos por la excusa legal absolutoria no pueden beneficiarse de ella. Ello porque la excusa legal es siempre personal, aunque sea por razones de utilidad general, mas siempre con relación a determinadas personas. De ahí, entonces, su clara diferencia con las causas de justificación, éstas no son personales, sino para todos en general, ya que el hecho típico no contraviene el ordenamiento jurídico. Por eso no se puede aceptar la línea argumental de García-Puente (1981, 84 ss.), aunque sí tiene razón en cuanto, certeramente, viene a señalar que las excusas legales absolutorias están en relación con el injusto, pues las razones de utilidad tienden a mantener el marco social en que se dan las relaciones sociales protegidas, los bienes jurídicos. La falta de necesidad de la pena está, pues, con relación al injusto y no a la cul240

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EXCUSAS

LEGALES

ABSOLUTORIAS.

pabilidad. Pero ello no puede llevar a confundirlas con las causas de justificación.

12.3.

Las condiciones objetivas de punibilidad

Son circunstancias objetivas las que, por razones de estricta utilidad en relación al bien jurídico protegido, condicionan la imposición de la pena o la extensión de la misma. Mientras las excusas legales absolutorias tienen un carácter negativo, excluyen la pena, éstas tienen un carácter positivo, condicionan la pena o su medida; si bien ambas en definitiva pueden tener el mismo efecto, ya que si no concurre una condición de punibilidad no se podrá imponer pena a ese delito por falta de necesidad de ella. Hay algunas, entonces, que condicionan la imposición de la pena misma y otras cuya ausencia, si bien no impide la imposición de una pena, condiciona un aumento de la pena. Es decir, sin su concurrencia, por razones político-criminales, no se puede imponer pena alguna por la comisión del hecho prohibido o bien no se puede aumentar la pena por el delito. Estas condiciones, en la medida en que son objetivas y que su concurrencia o ausencia no depende de la voluntad del autor, no pueden ser abarcadas por el dolo. El dolo no es mera voluntad en abstracto, sino voluntad en realización conforme al dominio que el sujeto ejerce sobre la situación (supra 4.4). Un ejemplo de ellas lo tenemos en el delito de tráfico de influencias del art. 428 CP. En este tipo penal, la obtención del beneficio perseguido aumenta la pena. No obstante, en la medida que la obtención del fin perseguido no es cotitrolable por el autor al depender de la voluntad del tercero sobre el cual se ejerce la influencia y que seguramente prevaricará, no puede ser abarcada por su dolo. Por lo tanto, este caso y otros similares se aproximan más a una cualificación por el resultado, y por tanto, a una responsabilidad objetiva (Hormazábal, 1997). 12.3.1. Condiciones objetivas de procedibilidad

Se trata de casos que no condicionan la reacción penal sino su persecución. Aparte de la querella o denuncia en los llamados delitos privados, entre otros, se encuentran en la Parte Especial del CP, casos como, por ejemplo, la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento del Juez o Tribunal que mande proceder con241

TEORÍA

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DELITO

tra el acusador o denunciante falso en el delito de acusación y denuncia falsa (art. 456.2 CP), o la necesidad de declaración civil de quiebra, concurso o suspensión de pagos en el delito previsto en el art. 260 CP (Hormazábal, 1997).

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13 EL ERROR SOBRE UN HECHO CONSTITUTIVO DE LA INFRACCIÓN PENAL

13.1.

El concepto de error en derecho penal. Clasificación

El error, en términos generales, es la ignorancia o falsa apreciación de la realidad. En el derecho penal durante mucho tiempo predominó la distinción del derecho civil entre el error de hecho y de derecho. El error de hecho era aquel que recaía sobre las circunstancias fácticas del delito. El error de derecho recaía sobre las circunstancias jurídicas valorativas del delito. Esta clasificación del error no entraba en general en contradicción con una posición causalista naturalista, que separaba en el injusto lo objetivo-descriptivo (fáctico), como lo perteneciente a la tipicidad, y lo objetivo-valorativo como contenido de la antijuridicidad. El dolo, en cuanto integrante de la culpabilidad, podía ponerse entonces en relación a un error de hecho, en la medida que el dolo (malo) implicaba conocimiento de las circunstancias fácticas de la tipicidad, y también en relación a un error de derecho, en la medida que el dolo implicaba conocimiento de la antijuridicidad. Se admitía, sin embargo, sólo la eficacia del error de hecho, en virtud del principio romano y privatista error iuris nocet (la ignorancia de la ley no excusa, la ley se presume conocida por todos). Este planteamiento tan claro pronto se tornó confuso con la constatación de los elementos normativos del tipo, que implicaban momentos de valoración ya en la tipicidad. Luego, a partir del causalismo valorativo, esta clasificación entre error de hecho y de derecho apareció como contradictoria con la estructura del delito. Por ello mismo se planteó, con lo cual en parte se resolvía el problema de los elementos normativos (que remitían a disposiciones ajenas al CP), que el error sobre disposiciones extrapenales era un error de hecho y no de dere-

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TEORÍA

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cho ya que sólo constituían un dato fáctico a anaUzar y no una valoración a la estructura misma del elemento normativo. De ahí que con posterioridad se acogiera en forma predominante la clasificación de error de tipo y de prohibición; el error de tipo es aquel que recae sobre las circunstancias de tipo legal y el error de prohibición aquel que recae sobre la antijuridicidad o injusto de hecho (cf. Rodríguez Ramos, 1980,1073 ss.; Zugaldía, 1981, 514 ss.). Esta clasificación aparece bastante consecuente con la posición del finalismo o, por lo menos, con la de todos aquellos que distinguen entre el dolo (natural) en la tipicidad, referido entonces al aspecto objetivo de ella y, por tanto, relacionado con un error sobre ese aspecto objetivo; y, la conciencia de la antijuridicidad, situada como aspecto de la culpabilidad, y referida entonces al injusto como tal, con lo cual aparece relacionada con un error sobre el injusto del comportamiento. De este modo, la clasificación aparecía sin contradicciones, ya que el error de tipo podía recaer tanto sobre circunstancias fácticas del tipo como sobre elementos normativos; pero entonces sólo referido a los aspectos de la tipicidad. En ello se diferenciaba del antiguo error de hecho, que abarcaba tanto las circunstancias fácticas de la tipicidad como de la antijuridicidad (los presupuestos fácticos de las causas de justificación, como la agresión o situación de peligro). Por su parte, el error sobre la antijuridicidad o la prohibición o el injusto recala sobre todos los aspectos de la antijuridicidad, tanto valorativos como fácticos (los presupuestos de las causas de justificación). También en eso se diferenciaba del antiguo error de derecho, que recaía sólo sobre aspectos valorativos. En principio, pues, esta nueva clasificación aparece más adecuada con la reordenación que ha sufrido la estructura del delito en los últimos tiempos. Una variante sólo de esta última posición estaría constituida por la teoría de los elementos negativos del tipo. El error de tipo abarcaría no sólo los elementos positivos del tipo, sino también los negativos y, por tanto, los presupuestos fácticos de las causas de justificación. El error de prohibición se refiere sólo a la antijuridicidad misma del comportamiento típico. Es decir, para una teoría de los elementos negativos del tipo no se producen tampoco contradicciones al aplicar esta clasificación. El CP español vigente plantea una clasificación legal diferente que puede llevar a confusiones, pues da la apariencia de que se ciñe a la antigua clasificación entre error de hecho y de derecho. En efecto, el art. 14 CP no habla de error de tipo y de prohibición, sino que distingue entre tres tipos de errores: entre error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, error sobre un hecho que cualifique la
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infracción o sobre una circunstancia agravante y error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Si bien este último error se corresponde con el error de prohibición, en cambio hay que convenir que el texto legal es deficiente en lo que respecta a la teoría del error de tipo, pues deja sin solución expresa una cuestión tan importante como el error sobre un elemento normativo del tipo, permitiendo, por otra parte, sin embargo, ofrecer una solución al problema del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación {infra Xi.l.l.! y \9.1.1.T). En este capítulo, en la medida que recae sobre un elemento del injusto, se hará referencia exclusivamente al error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, quedando, en cambio, todo lo que recaiga sobre el error de prohibición que afecte a la exigibiÜdad de responsabilidad del sujeto postergado al momento en que trataremos las causas de exclusión de la responsabilidad. 13.2. El CP español y el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal

La doctrina distingue entre el error que recae sobre un elemento esencial y sobre un elemento accidental del injusto. Hay que tener en cuenta que el CP español no sigue estrictamente la teoría clásica del error de tipo, pues, como se advirtió anteriormente, el texto margina el error sobre elementos normativos al no corresponder con el «hecho» que hace referencia el tenor literal del art. 14 CP, pero, sin embargo, como hemos dicho en otro momento, permite comprender dentro del ámbito del error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal el error sobre los presupuestos de una causa de justificación, que sí tienen naturaleza fáctica (infra 13.2.2.1). 13.2.1. El error sobre un elemento esencial

Los elementos esenciales del injusto constituyen elementos fundantes o cofundantes del injusto. 13.2.2. Clases de error sobre elemento esencial

El error que recae sobre un elemento esencial, es decir, fundante o cofundante del injusto delictivo excluye el dolo, ya que afecta al aspecto cognitivo del mismo y, por tanto, también a la responsabilidad criminal. El injusto es un injusto personal, es decii; presupone la existencia 245

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de una determinada relación entre el sujeto y su hecho, que hace que se pueda decir que ese hecho es obra suya. Ahora bien, para que este error pueda excluir totalmente la responsabilidad, es necesario que sea invencible. En ese caso excluye tanto el dolo como la imprudencia, ya que se trata de un error insuperable para el sujeto conforme a la situación concreta en la que actuó. En otras palabras, se trata de situaciones en que como era imposible que el sujeto pudiera superar el error, no se le puede exigir que observara el cuidado objetivo requerido. El error vencible, en cambio, sólo excluye el dolo, pero deja en su caso subsistente la culpa; es decir, ese error era superable para ese sujeto, y, por tanto, se puede considerar el problema del cuidado objetivo requerido en esa situación y, según ello, determinar entonces si hubo imprudencia del sujeto en su actuar. Así, sería error invencible: Pedro en una juguetería coge un revólver y lo dispara, pero resulta que era uno verdadero que se le había quedado al dueño entre otros de juguete, y, en consecuencia, hiere a un transeúnte (el sujeto no sabía que «mataba», elemento esencial para el injusto del homicidio en el art. 138 CP). En cambio, sería error esencial vencible: Daniel coge una pistola que había descargado el día anterior y la dispara (sin saber que su hijo la había cargado en la mañana), hiriendo a otra persona. Se trata ciertamente de tin error sobre elemento esencial, pues no sabe que «mata», pero es vencible, pues podría haber superado su error revisando la pistola, que es, por lo demás, el mínimo deber de cuidado que se le puede exigir a una persona que utiliza armas de fuego. Luego, queda subsistente la posible responsabiHdad por delito culposo. 13.2.2.1. Ámbito del error sobre elemento esencial

Como el dolo implica conocimiento tanto de elementos descriptivos (fácticos) como normativos (valorativos), el error en cuanto es la faz negativa del aspecto cognitivo del dolo puede recaer también sobre elementos tanto descriptivos como normativos. El error sobre elementos descriptivos no implica mayor problemática. Diferente es la situación de los elementos normativos del tipo, que sean esenciales para el injusto, como por ejemplo la «ajenidad» de la cosa en el hurto (art. 234 CP). Ahora bien, todo elemento normativo se basa en una compleja sucesión de juicios de estimación o valoración. Así, la mencionada expresión «ajenidad» está referida a una cosa como tal, como presupuesto, no hay una ajenidad en abstracto, y esa cosa puede ser igual a otra que es mía; por tanto, quien por error confunde las materiali246

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dades a que está referida la valoración, está en un error sobre un elemento esencial de la infracción legal y no en relación a la licitud o ilicitud de su obrar. Pero el error puede estar referido no ya al presupuesto valorado, sino a la valoración misma, a la significación jurídica que se le da a una determinada situación que se expresa en un elemento normativo. Pedro estima que la expresión «ajenidad» sólo implica pertenencia a una persona natural o jurídica privada, pero no las cosas que pertenecen al Estado (que serían de todos) y se lleva a su casa varios semáforos. Para él, esas cosas no son ajenas, es un error sobre el elemento normativo. Diferente, en cambio, es si estima que el art. 234 CP se refiere sólo a las cosas ajenas de los particulares y no comprende las cosas ajenas del Estado. En este caso, ya no se trata de una ignorancia respecto del elemento normativo (su presupuesto o valoración), sino que estima su actuar como lícito en virtud de una errónea interpretación de lo injusto mismo. Con claridad entonces, se pueden apreciar los límites de uno y otro supuesto. El error que recae sobre un elemento normativo del tipo es un error esencial sobre un elemento integrante de la infracción, tanto cuando recae sobre su presupuesto como cuando está referido a su valoración propiamente tal. Pero, deja de serlo, desde el momento que atañe a la prohibición (o mandato), a la significación jurídica en el injusto de tal elemento normativo; pasa a ser en ese caso un error sobre la ilicitud del hecho y entra a regir el art. 14.3 CP. En cambio, tratándose de los otros supuestos, esto es, de los casos en que hay exactamente un error sobre el elemento normativo, bien sea en el objeto sobre el que recae la valoración o sobre la valoración misma, de acuerdo con lo que hemos expresado anteriormente, se trataría de un error sobre un elemento esencial de la infracción penal pero que, sin embargo, no quedaría abarcado por la disposición del art. 14.1 CP que sólo se refiere a «hechos constitutivos de la infracción penal». Ante esta inexplicable laguna del texto legal, asumimos la propuesta de Bacigalupo (PDP, 234 ss.) de aplicar, por analogía al error sobre los elementos normativos, las reglas del error reguladas en el art. 14.1 CP, que no estaría prohibida por el principio de legalidad, pues se trataría de una analogía in bonam partetn. 13.2.2.2. Los presupuestos (descriptivos o normativos) de las causas de justificación

Ahora bien, no sólo los elementos descriptivos y normativos son constitutivos del hecho que concreta la infracción penal, ya que como vimos

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TEORÍA

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al examinar la tipicidad, en el ámbito situacional recogido por el tipo legal se comprenden también todas las circunstancias en que se basan las causas de justificación (agresión, situación de peligro, etc.). El hecho es uno sólo e indivisible. Cuando Diego dispara sobre Jorge a matar, sabe que lo hace porque éste lo ha agredido. Otra cosa diferente es el nivel en que las diferentes circunstancias del hecho serán valoradas, algunas en la tipicidad por la norma prohibitiva (o de mandato) y otras en la antijuridicidad por las reglas permisivas. Luego, un error sobre los presupuestos de las causas de justificación no sería un error sobre la ilicitud del obrar sino que debe recibir el tratamiento de un error de tipo. Ciertamente, a esta argumentación se le pueden hacer observaciones críticas desde la llamada doctrina estricta de la culpabilidad respecto del error de prohibición (Huerta, 1984,145 ss.; infra 19.2 sobre las teorías del error de prohibición). Para la doctrina del error de prohibición conforme a la teoría de la culpabilidad estricta, siempre el error sobre una causa de justificación, también cuando afecta a sus presupuestos, es un error sobre la antijuridicidad, esto es, sobre la ilicitud del obrar. A partir de esta premisa se derivan dos observaciones críticas, una de carácter sistemático y otra material. La sistemática, en el sentido de que el lugar del error sobre los presupuestos de una causa de justificación es la culpabilidad, por tanto, nunca un error puede dar origen a un delito culposo, sino a aplicar la atenuación del art. 68 CP. La material consistiría en que no es explicable cómo un hecho que ya se ha decidido como doloso se convierte posteriormente en culposo. La objeción sistemática pareciera fácilmente desechable y, por el contrario, se volvería una crítica a la teoría estricta de la culpabilidad respecto del error de prohibición. En efecto, todos los autores, también los que sostienen la teoría estricta de la culpabiUdad (los finalistas), estiman que toda causa de justificación tiene un aspecto subjetivo (supra 6.3.3.1), que en primer lugar está integrado por el conocimiento de los presupuestos de la causa de justificación. En otras palabras, tal conocimiento es parte del contenido de la antijuridicidad; luego su aspecto negativo, que sería la falta de conocimiento o falsa apreciación de la situación, tiene que ser considerado también en la antijuridicidad. No se ve entonces razón plausible para trasladar sistemáticamente tal conocimiento y su aspecto negativo a la culpabilidad. Más aun, la teoría estricta de la culpabiUdad {infra 19.2.2.1) señala que el conocimiento de la antijuridicidad es sólo potencial, es la conciencia de ella únicamente, por eso mismo criticaba la teoría del dolo malo, pues mezclaba un conocimiento actual (o del dolo natural) con un conocimiento potencial (la conciencia de la antijuridicidad). Sin embargo, caería en una contradicción con sus propios postulados, ya que el conocimiento de los presupuestos de las causas de justificación no puede ser sino real, en caso alguno potencial. Si sólo bastara un conocimiento potencial de los presupuestos de las causas de justificación (agresión, situación de peligro, etc.) se extendería en forma ilimitada el alcance de las causas de justificación. La segunda objeción crítica pareciera más fundada, en especial si no sostiene, como nosotros, la teoría de los elementos negativos del tipo (para sus 248

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partidarios resulta fácil, pues los presupuestos de las causas de justificación son elementos negativos del tipo, de modo que si el dolo queda excluido puede subsistir la culpa (Mir, 1989, 5; Joshi, 1987, 718). Por eso Gómez Benítez que la rechaza se cree en la necesidad de señalar que el error evitable so^ bre los presupuestos de hecho conduce al injusto doloso, ya que hay un hecho típico doloso (TJD, 254-255, 292-293); pero, como veremos, ello no es así inevitablemente. Hemos sostenido que los presupuestos de una causa de justificación son parte del ámbito situacional, pero que su valoración sólo se realiza en la antijuridicidad por las reglas permisivas. Luego sólo en ese momento se puede entrar a calificar un error sobre ellos y determinar si es esencial. Pero el que su valoración se decida en la antijuridicidad obedece a razones analítico-metodológicas, no significa escindir el hecho, que sigue siendo uno sólo. Las valoraciones pueden ser autónomas y en diferentes niveles, pero eso no implica que haya dos hechos o situaciones diferentes y que el conocimiento haya recaído sobre él en su totalidad. Luego, el dolo o la culpa se predican respecto del hecho injusto en su totalidad, no sólo respecto de una parte de él. Es por eso que la tipicidad sólo es indicio de antijuridicidad o bien de injusto. Para que haya un injusto doloso es necesario además que se dé la antijuridicidad del hecho típico e igual respecto de la culpa. Por tanto, un error sobre los presupuestos de las causas de justificación puede rectificar ese indicio de injusto, ya sea eliminándolo completamente, ni dolo ni culpa si es insuperable, o bien, si es superable, dejando subsistente sólo la culpa. No hay, pues, como se objeta por la teoría de la culpabilidad estricta en el error de prohibición, una extraña conversión de un hecho doloso en culposo. En suma, el problema del conocimiento no es sólo el propio al dolo natural restringido a la tipicidad, sino que se extiende a todo el injusto. De ahí que se exija, también, en las causas de justificación un conocimiento respecto de la situación justificante dentro de la cual se actúa. Luego, para que exista un delito o injusto (doloso) no basta con una averiguación sobre el conocimiento del sujeto a nivel de la tipicidad, sino que también es necesario llevarla a cabo en los otros niveles en que se exige, esto es, en la antijuridicidad (en las causas de justificación). La realización del injusto no está completa si no se analiza en forma global el aspecto subjetivo del injusto (del mismo modo que no hay un injusto doloso, aunque haya tipicidad dolosa si falta un elemento subjetivo del tipo). Este planteamiento no significa aceptar la teoría de los elementos negativos del tipo (supra 1.3.2.2), pues esta teoría postula una sola valoración del hecho 249

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desde la globalidad del ordenamiento jurídico. Por eso, no resulta ajustada la crítica de Muñoz Conde de ia diferente trascendencia de un error sobre los elementos deltipolegal y sobre los presupuestos de las causas de justificación. Tal trascendencia en la postura que se defiende se toma en cuenta: el error sobre los presupuestos de una causa de justificación no elimina latipicidaddolosa como sí lo plantea la teoría de los elementos negativos, sino el injusto doloso. De ahí que no sea pertinente la frase de "Welzel, citada por Muñoz Conde, que iba dirigida a la teoría de los elementos negativos del tipo (1989,134). En definitiva, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación (sean descriptivos o normativos) es un error sobre un elemento esencial constitutivo de la infracción penal (así, STS 20-6-84). Las llamadas causas de justificación putativas no son creencia errónea sobre la licitud del obrar. Diferente es determinar si el error recae más allá del presupuesto propiamente tal, esto es, sobre la permisividad que encierra la causa de justificación, caso en el cual se trataría de un error sobre la ilicitud del obrar. El error sobre los presupuestos de una causa de justificación alcanza a todos sus requisitos (todos ellos son esenciales para que se dé la permisividad), sin que para los efectos del error se pueda distinguir entre esenciales o no esenciales (ya que la causa de justificación de por sí es esencial). De otro modo, se caería en una absurda contradicción, ya que im error invencible sobre la agresión (único elemento esencial de la legítima defensa según la jurisprudencia) excluiría el injusto doloso; en cambio, si no hay error sobre la agresión, ésta se ha dado, y el error es invencible sobre la necesidad racional del medio empleado (cree dispararle con balas de fogueo y son de verdad), resultaría que el hecho es doloso y a lo más se puede apreciar una atenuación (art. 21.1." CP). La contradicción es tan evidente que no admite otra solución: si no había agresión, pero tuvo un error invencible no habrá realizado injusto alguno; en cambio, si hay tal agresión, y su error invencible es sobre la necesidad racional del medio, subsistiría el injusto. Luego, no se puede trasladar mecánicamente a la problemática del error la clasificación que se hace de elementos esenciales y no esenciales, para los efectos de estimar la atenuación de eximente incompleta, ya que ésta se basa no sobre problemas de conocimiento, sino en relación a una menor graduación general del injusto, que por ello mismo exige que se dé la base misma de esa menor graduación (por ejemplo, la agresión o la situación de peligro), en general el requisito básico del que se parte para eliminar el injusto. Si se trata de error vencible habría que aplicar el art. 68 CP, salvo que resultara en el caso concreto más favorable aplicar el correspondiente tipo imprudente, si éste estuviese tipificado y tuviere menos pena.

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13.3.

El error sobre un elemento accidental

El error sobre un elemento no esencial o accidental deja subsistente el dolo, es, por tanto, irrelevante; sin embargo, en ciertos casos, cuando el error recae sobre una circunstancia que al mismo tiempo es portadora de un momento esencial, tendrá trascendencia en la determinación de la pena. Tres son los casos que hay que considerar más importantes: a) error in persona vel objecto; b) aberratio ictus, c) error sobre las circunstancias que modifican la pena. 13.3.1. Error en la persona o en el objeto {Error in persona vel objecto)

Es el caso más característico de error accidental. Es indiferente la persona (u objeto en general) sobre la cual recae el comportamiento delictivo, la confusión en la persona es intranscendente (por ejemplo, Ignacio quiere matar a Ricardo, pero al esperarlo en la noche confunde a Diego, que va vestido igual que Ricardo y mata a Diego: para el delito de homicidio da lo mismo a quien mate, mientras sea «otra» persona; lo mismo se puede decir de una lesión, de hurto, de estafa, etc.). También puede suceder que se trate de objetos de naturaleza diferente: Diego confunde a Raúl con un maniquí, igual a él, que destruye con su disparo. Sólo podrá haber la posibilidad de castigar por tentativa de delito imposible (que es impune a nuestro juicio, infra 14.4.1) en concurso con un posible delito culposo de daños (que, de hecho, y en virtud de la cuantía, sería atípico: véase art. 267 CP). 13.3.2. Error en el golpe (Aberratio ictus)

En esta constelación de situaciones, no hay una confusión en el objeto (o persona), sino únicamente una desviación en el curso elegido de los acontecimientos (en el curso causal). Se trata, en principio, de un error accidental y, por tanto, intranscendente: Pedro dispara sobre Marcelo, éste se agacha y la bala da en Rodrigo, que muere. Al ser, por tanto, el error intranscendente, debería castigarse a Pedro como autor de un homicidio doloso consumado. De esta solución se aparta la doctrina mayoritaria, que entiende que, en estos supuestos, debería aplicarse un concurso de delitos (concurso ideal entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente consumado. Mir, DP, 261). Otro parecer puede encontrarse en Bacigalupo (PDP, 237) que diferencia el tratamiento de los casos 251

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según si el autor tenía o no a la vista el segundo objeto sobre el que recae finalmente la acción. Sólo en el último supuesto cabría apreciai; según este autor, el concurso de delitos. No obstante, esta solución es válida en la medida en que el resultado producido se le pueda imputar objetivamente al sujeto, ya que como vimos anteriormente (supra 6.3.1), en virtud de los criterios de la imputación objetiva pudiera no ser posible imputar ese resultado al comportamiento del sujeto. Sería el caso de otra persona que se interpone voluntariamente: Rodrigo, antes de que la bala dé en Marcelo, se interpone entre él y Pedro (Silva, 1984, 366, 368 ss. y 374 ss.). En este caso, sólo podría hablarse de un delito de homicidio frustrado. Pueden darse algunas situaciones semejantes al error in persona vel objecto, a todas las cuales además hay que introducirles la rectificación ya señalada de la imputación objetiva. La desviación en el curso causal afecta a un bien de diferente naturaleza al elegido: en vez de matar a Marcelo, mata al perro de Rodrigo. En este caso, el error tendrá una determinada trascendencia, ya que por la diferencia de bien afectado será imposible hablar de un homicidio consumado; luego, habrá un homicidio frustrado, en concurso ideal posible con un delito de daños culposos (siempre que éste se dé en el caso concreto). 13.3.3. 13.3.3.1. Error sobre circunstancias que modifican la pena El error sobre las agravantes

El art. 14.2 CP señala que «el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación». Esta regla está en relativa armonía con lo que establece el art. 65 CP, que exige conocimiento actual de la circunstancia agravante. En verdad, el problema del error sobre una circunstancia agravante está ya resuelto con claridad y precisión en el citado art. 65 (Maqueda, 1983, 717) y basta con esa regla: es suficiente y no se quiere más que el conocimiento actual. Luego, un error, cualquiera que sea vencible o invencible que elimine ese conocimiento (actual) impide la apreciación de la agravante. En efecto, debe tenerse presente que el art. 65 CP clasifica las circunstancias del delito, sean agravantes o atenuantes, en personales y materiales. Respecto de las primeras (art. 65.1 CP), por ejemplo las de carácter emocional, es imposible hablar de falta de conocimiento 252

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pues el conocimiento va indisolublemente ligado a su existencia. En cambio, en las materiales (art. 65.2 CP), su apreciación depende de si el sujeto tuvo conocimiento de ellas «en el momento de la acción o cooperación para el delito». Sólo cabría, entonces, aplicar esta regla respecto de las materiales y aquellas personales en que el conocimiento se pueda separar claramente de su existencia misma, como sucede con la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP (Mir, DP,
2 5 4 SS.).

Por último, en lo que respecta a las agravantes que forman parte del tipo (error sobre un hecho que cualifique la infracción), se debe tener presente que se trata de un elemento cofundante de ese tipo legal, de ese delito, luego esencial, y no tendría sentido la distinción (Maqueda, 1983, 717 ss.). En definitiva, se trata de una disposición que viene a reiterar lo ya expresado en el art. 65 CP (Maqueda, 1983, 718). 13.3.3.2. El error sobre las atenuantes

El texto del art. 14.2 CP al referirse sólo al «error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante», deja por tanto aparentemente sin tratar el error que recae sobre las atenuante. ¿Querría decir que su no inclusión en el art. 14.2 eUmina la posibilidad de error sobre las atenuantes? Pareciera una conclusión plausible, ya que político-criminalmente el legislador podría estimar que las atenuantes han de ser apreciadas siempre, sean o no conocidas por el sujeto. Cuestión que lógicamente se planteará respecto de todas las atenuantes, tanto materiales como las personales (infra 21.4). Pero si bien esta solución es plausible, dejaría sin aplicación el art. 65 CP, que expresamente exige el conocimiento de las circunstancias atenuantes materiales. En principio, habría que restringir la regla sólo a las personales, en que el conocimiento es separable de la existencia misma de la atenuante (conocimiento de la relación con el ofendido). Sin embargo, la aplicación de la regla de lo más favorable, exigiría aplicar la atenuante incluso en el caso de error. Luego el error sólo sería eficaz respecto de las agravantes. En definitiva, la regla sobre el error en las circunstancias agravantes en el art. 14.2 CP complica toda la regulación del error sobre circunstancias que modifican la pena, y sería preferible, por tanto, su supresión y, si se quiere dar alguna regla especial, hacerlo en el art. 65 CP. De todos modos, aunque pudiese ser plausible que las atenuantes, desde un punto de vista político-criminal, jugasen siempre, es decir, convertirlas en excusas legales atenuatorias (análogas a las

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DEL

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absolutorias), resultará, sin embargo, bastante difícil dar una fundamentación sólida de utilidad en cada caso. En el fondo, se estaría trastocando el carácter mismo de las atenuantes y desconociendo su función e incidencia dentro de la teoría del delito y del sujeto responsable. De ahí que tampoco se pueda aceptar, en general, este planteamiento (diferente sería respecto de casos concretos e individualizados, con el recurso a una excusa legal atenuatoria).

13.4.

El error sobre la punibilidad

En términos generales, la doctrina siempre ha negado la posibilidad de un error sobre la punibilidad, esto es, sobre las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad. En gran medida, ello se debe a la influencia de una determinada concepción de la pena, la retributiva, en cuanto ésta sólo es un castigo, no pueden entrar en consideración. En los presupuestos del delito y de la libertad del sujeto, aspectos referidos sólo a la necesidad de la pena, a consideraciones puramente utilitarias. Pero la situación cambia si se plantea una posición preventivogeneral, ya que la necesidad de la pena aparecerá como un aspecto importante para la motivación del sujeto (coacción psicológica), por eso que ya Feuerbach, que sostuvo la prevención intimidatoria, se hacía cargo de que debía darse una eficacia al error sobre la punibilidad (Bacigalupo, 1978, 12), lo cual fue posteriormente recogido por Mezger, aunque lo rechazó por razones legales (DP, 330). Bacigalupo, por su parte, agrega que no sólo desde un punto de vista preventivo-general, sino también prevenrivo-especial y, más aún, para planteamientos superadores, como el dialéctico de Roxin, sobre la pena, resulta necesario revisar (1978,16 ss.) el principio de que «el error sobre la punibihdad no libera» (1978, 19). Pensamos, sin embargo, que desde un punto de vista estricto del error sobre un elemento esencial de la infracción penal, no cabe plantearse el error sobre la punibilidad, pues es una circunstancia ajena al injusto, aunque ligada a él desde una perspectiva políticocriminal. A lo más se podría plantear que se trataría de un error accidental irrelevante. Pero ello no significa decidir totalmente sobre tal clase de error, pues ciertamente las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad están en relación al hecho cometido y el sujeto responsable responde del hecho. Luego, tales circunstancias pueden jugar un rol a la hora del análisis del sujeto responsable.

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EL ERROR SOBRE UN H E C H O

CONSTITUTIVO

DE LA I N F R A C C I Ó N

PENAL

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14 LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

14.1.

Las fases del delito y el fundamento de su punición Las fases del delito

14.1.1.

Como ya dijimos anteriormente (supra 6.2), esta materia sistemáticamente debe tratarse, en sede de antijuridicidad, dentro del análisis del resultado (lesión o puesta en peligro para el bien jurídico). En todo delito, hay una fase interna y otra externa. La interna se desarrolla íntegramente en el interior del sujeto. La fase externa, en cambio, implica la exteriorización de los procesos subjetivos. Como hemos visto al analizar, el injusto todo delito supone en la actualidad tanto una fase interna como externa, no es posible el castigo de lo puramente objetivo (la llamada responsabilidad objetiva). Pero tampoco es posible el castigo de lo puramente interno, de lo que no se exterioriza. Ello atentaría también contra la dignidad de la persona humana y su übertad, se vulnerarían no sólo los arts. 1.1 y 10.1 de la Constitución, sino también, además, el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución, que exige un comportamiento (una acción u omisión). Por estas mismas razones es que, en general, ha habido una tendencia dentro de la evolución de la teoría del delito a no castigar cualquier exteriorización de los procesos subjetivos, sino aquellas que abiertamente denoten ya el propósito delictivo, o bien, aquellas que en razón de determinadas razones político-criminales o de importancia del bien jurídico, se estima que han de quedar sujetas a pena.

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TEORÍA

DEL

DELITO

14.1.2.

Fundamentos de la punición

Las respuestas que se han dado para responder a la pregunta de porqué se castigan las formas imperfectas de ejecución han sido variadas. Se pueden distinguir teorías explicativas de carácter objetivo, subjetivas y también una objetivo-subjetiva. 14.1.2.1. Teorías objetivas

Han sido en gran medida las teorías predominantes y clásicas sobre la materia. El criterio básico surge del desvalor de resultado, es necesario que haya un daño social. Este planteamiento aparece claramente fundamentado desde un punto de vista garantista en cuanto sólo se van a castigar aquellas exteriorizaciones de procesos subjetivos que produzcan un resultado; el ciudadano tiene así total claridad sobre la punibilidad de sus comportamientos. Esta posición tiene repercusiones sobre los diferentes aspectos del desarrollo del delito. En primer lugar, sólo se castigarán determinados actos preparatorios, no en todos los casos, sino cuando así aparezca claramente aconsejable desde la importancia del bien jurídico o por razones de política criminal (delitos contra el Estado o de terrorismo, por ejemplo). En segundo lugar, se hará una clara distinción entre las diferentes exteriorizaciones de los procesos subjetivos para los efectos de la pena: el delito consumado tendrá la pena superior; la frustración ima pena menor; después vendrá la tentativa; y, finalmente, los actos preparatorios. Por último, se rechazará el castigo de la tentativa inidónea absoJuta o deJjto imposible, ya que ésta no puede afectar en modo alguno al bien jurídico, no hay un desvalor de resultado. 14.1.2.2. Teorías subjetivas

Han tenido diferentes expresiones. Ya v. Buri (1868, 325 ss.) las defendió y también la jurisprudencia del Tribunal del Imperio alemán (Reichsgericht). Basta con la intención del sujeto, lo importante es el ánimo del sujeto, su voluntad dañina. Los autores positivistas se encuadran dentro de esta dirección, ya que para ellos es suficiente con la peligrosidad social del sujeto, no es necesario ninguna exteriorización de ella de carácter delictivo, de ahí su tipología de los peligros sociales como lo fundamental y no los tipos de acciones u omisiones. También la escuela de Kiel puso su acento en el aspecto subjetivo, al señalar que lo importante era la voluntad contra el pueblo alemán, la traición 258

IOS

GRADOS

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DESARROLLO

DEL

DELITO

como la base del delito, que llevó a una concepción también de tipología de autores y no de hechos (diferentes clases de traidores). Desde una perspectiva garantista, estas posiciones vulneran abiertamente el principio de legalidad e implican la destrucción de las garantías del ciudadano. Desde un punto de vista político-criminal, están guiadas exclusivamente por criterios de defensa social o de defensa del Estado (no de la persona humana) y puramente preventivos. Estas posiciones repercuten sobre los diferentes aspectos de desarrollo del delito. En primer lugar, conducen a una penalización general de los actos preparatorios, puesto que todos ellos implican ya la voluntad criminal. No tiene sentido la diferenciación, para los efectos de la pena, entre consumación y formas imperfectas de ejecución, ya que en todos ellos existe la misma y completa subjetividad criminal. No tiene, por las mismas razones, sentido distinguir entre tentativa idónea o inidónea o tentativa de delito imposible. 14.1.2.3. Teoría objetivo-subjetiva (Welzel, DPA, 260 ss.)

En los últimos tiempos, sin embargo, se ha difundido cada vez más una posición mixta, que tiene en cuenta aspectos objetivos y subjetivos para fundamentar la punición en el desarrollo del delito. Esta teoría parte de que es necesario que haya una voluntad realizada que implique una conmoción del bien jurídico o, por lo menos, de la colectividad o del ordenamiento jurídico en general (teoría de la impresión) (Jescheck, AT, 416, 429). Desde un punto de vista dogmático, pone su acento especialmente en el desvalor de acto, de ahí que no es necesariamente obligada una afección al bien jurídico, bastando una conmoción del ordenamiento jurídico en general. Desde el punto de vista de las garantías al ciudadano, aparece como preferible a las tesis subjetivas, ya que necesariamente tiene que haber una manifiesta exteriorización de los procesos subjetivos del individuo. En cuanto a las consecuencias en relación a la punibilidad del proceso de desarrollo del delito, se puede señalar que, en cuanto a los actos preparatorios, tiende sólo a castigar algunos determinados, aunque en más casos que las tesis objetivas, ya que basta con el criterio de conmoción del ordenamiento jurídico. Respecto de la división entre consumación y tentativa en relación a la pena, tiende a no establecer diferencias, ya que con la llamada tentativa acabada (infra 14.3.2) estaría completa la actividad criminal, pues ya se habría exteriorizado una voluntad y podría establecerse el desvalor de acto. Así, si el sujeto disparó con intención de matar, ya con ese acto ha agotado el contenido prohibitivo de la norma, que sólo valora actos y no resultados y sólo cabría establecer una atenuación facultativa en relación a la llamada tentativa inacabada, es decir, cuando no llevó

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TEORÍA

DEL

DELITO

a cabo completamente la actividad desvalorada por la norma. Ésta sería la situación del que no alcanzó a disparar, aunque apuntaba, y estaba apretando el gatillo. Por último, en relación a la tentativa de delito imposible, en cuanto es una exteriorización de la voluntad manifiesta y se conmueve al ordenamiento jurídico, se estima igualmente punible como la tentativa, sólo se excluye la tentativa irreal o supersticiosa.

14.2.

Los actos preparatorios

Los artículos 17 y 18 CP, partiendo de la base de que no se puede castigar toda exteriorización de los procesos subjetivos, sólo señalan como punibles determinados actos preparatorios, concretamente, la conspiración, la proposición y la provocación para dehnquir, pero no de modo general para todos los delitos, sino sólo respecto de los que expresamente se señalen, como indican los párrafos finales de los preceptos citados. El CP de 1995 introdujo un cambio sustancial en este sentido, pues en el CP anterior no se establecía esta última restricción y, en consecuencia, la conspiración, la proposición y la provocación de cualquier delito era punible. Ciertamente esta fórmula amplia respecto de los actos preparatorios afectaba al principio de lesividad y, por tanto, resultaba contraria a la Constitución (Cobo y Vives, DP, 552; Del Rosal, 269 ss.). Naturalmente, en cuanto los actos preparatorios son parte del iter criminis, se les aplican los principios generales del mismo. Es por eso, por ejemplo, que aunque no lo diga expresamente la ley, que, evidentemente, se les aplica el desistimiento como lo ha señalado con razón la jurisprudencia respecto de la conspiración (STS 21-10-87). En todo caso, en relación al desistimiento, sólo habría que considerar en cada caso las características que ha de tener para que tenga consecuencias jurídicas. Así, por ejemplo, dada la especialidad de la provocación, que la aleja propiamente del iter criminis, sólo pareciera posible el desistimiento activo. Ahora bien, lo que hay que tener presente es que se trata de actos preparatorios, es decir, de un adelantamiento de la punibilidad respecto de la tentativa y, por tanto, en relación a un tipo legal específico, a un delito determinado. Esto significa que no puede haber acto preparatorio en relación a delito indeterminado o, dicho de otra forma, una conspiración, proposición o provocación para delinquir en abstracto. Por ello, siempre el acto preparatorio es una anticipación 260

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también de la autoría (como la tentativa), ya que está en referencia al tipo legal específico, que es el hecho del autor. No puede haber acto preparatorio de inducción o complicidad, ya que ello significaría una ampliación contraria a las garantías de un Estado de derecho, pues la participación es una excepcional ampliación de la punibilidad respecto del hecho del autor, que es el del tipo legal. Un acto preparatorio de la participación (inducción o complicidad), sería un acto preparatorio no en relación a un tipo legal, sino a una forma de ampliación de los tipos legales y sería contrario a los principios de lesividad y de culpabilidad, sin perjuicio de que afecte, además, al principio de legalidad del art. 25.1 de la CE. Los actos preparatorios son: a) la conspiración; b) la proposición y c) la provocación. 14.2.1. La conspiración

De acuerdo con el art. 17.1 CP, hay conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (STS 17-1-86). En el fondo, se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una coautoría delictiva (Mir, DP, 333), de una participación anticipada (Rodríguez Mourullo, 1968, 303). De ahí, entonces, que sea necesario para que exista que se den también, si las exige el correspondiente tipo penal, las cualidades que se requieran para ser posible autor de ese delito. No basta simplemente un concierto delictivo en general o en abstracto, ni tampoco un concierto a u n delito concreto sin que los sujetos tengan las posibles cualidades de autor. No basta tampoco con un simple cambio de impresiones. Es necesario el acuerdo colectivo para la ejecución y la resolución de ejecutarlo (Antón Oneca, DP, 404). Luego, no se puede confundir la conspiración con la «asociación ilícita» (art. 515 CP), ya que ésta tiene un carácter estable y es para la comisión de delitos indeterminados (STS 17-1-86). 14.2.2. La proposición

De acuerdo con el art. 17.2 CP, existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. Se trata de una preparación de una posible inducción. La invitación es necesario entenderla como más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter psicológico sobre otras personas. Por eso es resolución a cometer, no a ejecutar el delito. Es esta actividad la que se solicita a otra persona. De ahí que la proposición aceptada y realizada convierte a la 261

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proposición en inducción. En el fondo, este precepto cubriría lo que en la doctrina comparada (§ 30.1, CP alemán) se conoce como inducción frustrada (o intentada) ya que si se induce a otro a ejecutar un delito, pero éste en definitiva no lo realiza, se estaría ante una simple proposición. En cambio, no podría caber el castigo de la complicidad frustrada (o intentada), ya que en la complicidad no hay invitación a ejecutar un delito, sino a colaborar en la realización de un delito. 14.2.3. La provocación

De acuerdo con el art. 18.1 CP, existe cuando se incita directamente por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Cuando a la provocación sigue la perpetración, se castiga como inducción. La provocación es, por tanto, diferente a la proposición, pues el provocador no está resuelto a ser ejecutor del delito (STS 21-3-1986), y, además, requiere una mayor intensidad psicológica. Es necesario «incitar directamente», no basta con invitar, esto es, realizar vin exordio que tenga la eficacia de impulsar al provocado a la perpetración de un delito. Ahora bien, la provocación, como acto preparatorio, aparece abiertamente como una forma anticipada de inducción. Y un acto preparatorio implica en el iter criminis una fase previa respecto de la realización del hecho y está, por tanto, en referencia al hecho principal, esto es, al hecho del autor y no a las contribuciones de los partícipes (inductores o cómplices, infra 15.5 y 15.6). Luego, evidentemente, hay una diferencia sustancial con la proposición y conspiración, pues claramente se refiere a una inducción anticipada. Por tanto, la provocación no es un problema de iter criminis, sino de participación pues subrepticiamente se ha introducido una forma anticipada de inducción. Pareciera que una ampUación de la punibilidad hasta este extremo, de penalizar una forma anticipada de inducción, es exagerada, ya que la participación es de por sí una ampliación del ámbito de aplicación de los tipos legales que sólo están en la Parte Especial en referencia al autor, lo que ha hecho necesario, sobre la base del sujeto activo, introducir, en la Parte General, una cláusula de ampliación de la punibilidad respecto de inductores y cómplices (arts. 27 ss. CP). Habría, por tanto, una ampliación sobre una ampliación, lo cual va en contra del principio de lesividad, ya que no se refiere a un acto en la vía hacia la realización de un tipo legal, sino simplemente a un posible acto de participación en la reahzación de un hecho delictivo (con lo cual también se afecta el principio de culpabilidad).

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Lógicamente, si la provocación surte su efecto y una determinada persona lleva a cabo uno o varios delitos de los incitados, se está ante una actividad exactamente iguaj a la inducción, que debe castigarse entonces como tal. La provocación, por tanto, en relación a la proposición y conspiración tiene una entidad diferente, ya que su punibilidad no se fundamenta en su relación con un bien jurídico concreto, ni por ello mismo con determinados aspectos en la realización de un delito, sino más bien por razones político-criminales generales de mantenimiento del orden jurídico (es una participación anticipada abstracta e indeterminada). Tiene, pues, una entidad propia y autónoma, lo cual la hace discutible en sus límites, pues podría afectar la libertad de expresión e incluso del pensamiento, en cuanto se pueda estimar incluso una obra de arte (ensayo, obra de teatro, novela, etc.), como una incitación al delito. Sin duda que la exigencia de que la incitación a la perpetración de un delito sea «directa» para que llegue a ser considerada provocación constituye un serio límite a estos posibles excesos que puedan plantearse en ciertos casos, pero, de todos modos, en la medida en que plantea una valoración, dejará margen a la arbitrariedad. 14.2.3.1. La apología (art. 18.1 párrafo 2 CP)

El CP contempla la apología como una forma de provocación, entendiendo por ella la exposición pública «ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor». Con mayor razón todavía, pues aparece más claramente la finalidad político-criminal de mantenimiento del orden público, es discutible el castigo de la apología del delito, es decir, el exordio respecto de determinado delito o del delito en general. Constituye, todavía, una forma mucho más ampliada de la punibilidad en relación a la inducción. Por ello mismo sólo se la podría llegar a considerar a lo más y con muchas restricciones, del mismo modo como se ha hecho en el art. 608 CP, como un delito autónomo. En efecto, en ese precepto se castiga la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio «o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparan prácticas generadoras de los mismos...». El legislador, previendo que puedan producirse excesos en la valoración de ciertas conductas como apología, ha puesto énfasis en la exigencia de que la incitación a cometer un delito sea directa. Así señala, en el art. 18.1 CP ¿M fine, «la apología sólo será delictiva como 263

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forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito».

14.3.

Los actos de ejecución

Desde el momento en que se pasa a los actos de ejecución, naturalmente los actos preparatorios quedan absorbidos por éstos, ya que representan una etapa superior en el desarrollo del delito. Conforme al CP, estos actos de ejecución son la tentativa, acabada e inacabada, y la consumación. 14.3.1. El comienzo de la ejecución

El problema fundamental en esta fase de exteriorización de los procesos subjetivos, de la manifestación en comportamiento de la voluntad del sujeto, es decidir cuándo se ha dado comienzo a la ejecución o, en otras palabras, con qué criterios se van a separar sustancialmente los actos de ejecución de los preparatorios. Sobre el particular se han hecho diversas propuestas, que se conectan con los planteamientos generales de fundamentación de la punibilidad de los diferentes grados de desarrollo del delito. Con el objeto de ayudar a su precisión, partiremos de un ejemplo: Pedro compra un arma para matar a Diego, lo acecha durante varios días, controla sus entradas y salidas, para elegir en definitiva la hora y día de la realización del hecho; llegado ese momento, se coloca en el sitio prefijado, apunta durante unos segundos, dispara y le mata. ¿En cuál de estos pasos la actividad de Pedro deja de ser simple acto preparatorio, para convertirse en acto de ejecución? La respuesta tiene mucha importancia, pues si se decide, por ejemplo, que la compra de la pistola no es todavía acto de ejecución (tentativa o consumación), quiere decir que es un acto preparatorio y si es acto preparatorio sólo será punible, naturalmente si el sujeto es sorprendido en ese momento, si cumple dos condiciones. La primera, como no todos los actos preparatorios son perseguibles, si ese acto preparatorio concreto se corresponde con una conspiración, proposición o provocación para cometer un delito. La segtmda, que alguno de estos actos preparatorios del delito del que se trate sea punible respecto de ese delito en particular, teniendo en cuenta que respecto de no todos los delitos se extiende la punibilidad a los actos preparatorios, sino sólo respecto de aquellos en que así se señale especialmente, de acuerdo con lo que establecen los arts. 17.3 y 18.2 CP.

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En efecto, estos preceptos señalan que la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley. Los criterios doctrinales que se han expuesto para resolver este problema se agrupan en tres categorías: teoría subjetiva; teoría objetiva; y teoría objetivo-subjetiva individual o del plan del autor. 14.3.1.1. Teoría subjetiva

Ésta pone el acento en la intención del sujeto, no por tanto en el bien jurídico o el contenido de la norma. Por eso, para esta teoría ya es un acto ejecutivo el comprar la pistola, pues ya en ese momento se ha exteriorizado totalmente la voluntad criminal del sujeto. Con este criterio, se amplía enormemente el campo de los actos ejecutivos; además, vulnera toda garantía al ciudadano, pues resulta muy difícil determinar si la compra de un arma por sí sola implica intención de matar, de defensa, de coleccionar armas, etc. En definitiva, tendrá que ser el juez el que determine, arbitrariamente, según los antecedentes personales del sujeto: psicológicos, historia de vida, comportamiento general, etc., y en forma discriminatoria, si ese acto realmente exterioriza la voluntad criminal del sujeto. La punibilidad se fundamentará, por tanto, sobre posibles representaciones del sujeto y no sobre un hecho concreto, como lo exige un derecho penal de un Estado de derecho (Spendel, 1965, 1881 ss.). 14.3.1.2. Teoría objetiva

La teoría clásica trató de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos desde la objetividad en sí de los actos. De ahí que utilizara como fórmula la distinción entre actos equívocos e inequívocos (Carrara, PDC, 131 ss.) o bien, mediatos e inmediatos. Los actos equívocos serían sólo preparatorios y lo mismo habría que decir respecto de los mediatos. Pero el problema es cómo decidir objetivamente que un acto es equívoco, es decir, que todavía no expresa totalmente la voluntad criminal de ejecución del delito. En principio, comprar un arma es equívoco, pues no se puede saber para qué la va a utilizar y aun cuando se supiera, le quedarían todavía demasiados pasos que dar al sujeto, para que se pudiese decir que su pensamiento criminal lo va a llevar realmente a la práctica. Luego, sería castigar no hechos criminosos, sino sólo representaciones delictivas. Sin embargo, si compra el arma para acto seguido matar con esa misma arma al que se la vendió, resultaría ya más discutible si se trata de un acto 265

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equívoco. Otro tanto sucede con el concepto de mediatez, pues es difícil determinar objetivamente si un acto está todavía muy lejano de la realización delictiva misma como lo demuestra claramente el ejemplo de la compra del arma. En definitiva, pues, objetivamente no se puede determinar la equivocidad o mediatez de los actos, habría que recurrir a otro tipo de criterios. Por eso estas posiciones clásicas objetivas fueron abandonadas y se prefirió buscar criterios ajenos al acto en sí que determinaran su inequivocidad o inmediatez de modo objetivo. 14.3.1.2.1. Posición objetiva formal (cf. Beling, 1906, 245 ss.)

Esta teoría recurre al tipo legal señalando que sólo es acto ejecutivo aquel que cumple con el comportamiento exigido por el tipo legal, en definitiva, con lo que Beling denominaba el verbo rector. Este criterio, sin embargo, restringe excesivamente el campo de los actos ejecutivos, sobre todo en los tipos legales simples. Así, en el homicidio no podrá haber otro acto ejecutivo, sino precisamente el que coincide con matar. Sólo en los tipos legales complejos, esta posición tendría una mayor flexibilidad y amplitud, es decir, en tipos legales que presuponen varios actos como, por ejemplo, la estafa y, en general, los tipos compuestos, como el robo, que integra dos tipos legales simples, por un lado la coacción y por el otro el hurto. En razón de la restricción exagerada que imponía el adoptar esta posición respecto de los actos ejecutivos, no ha tenido mayor aceptación. 14.3.1.2.2. Posición objetiva material (Frank, 1908, 249 ss.)

Busca como criterio no el formal del tipo legal, sino el del bien jurídico, con lo cual amplía el ámbito de los actos ejecutivos a un campo previo al de la conducta misma que recoge el tipo legal. Se trata de incluir todos aquellos actos que significan una determinada afección al bien jurídico, bastando con el peligro. Pero, si bien esta posición no peca de restricción, no obstante, tiene el defecto clásico de su indeterminación en la amplitud, es decir, ¿qué ha de estimarse ya un peligro para el bien jurídico? 14.3.1.3. Teoría objetivo-subjetiva u objetivo-individual o del plan del autor (Welzel, DP, 262 ss.)

Esta teoría parte de que es necesario que la voluntad criminal se convierta en actos, dentro de los cuales hay algunos que tendrán un ca266

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rácter inmediato a la ejecución delictiva misma, esto es, a la infracción de la norma prohibitiva y que, por tanto, quedarán ya cubiertos por la desvaloración que implica la norma prohibitiva. Pero para la determinación de tal ámbito previo a la realización de la conducta misma que infringe la norma, sólo es posible recurrir a un criterio personal, esto es, que haya una clara vinculación de ese ámbito con el sujeto. Por eso, la determinación se hará conforme al plan del autor, ya que sólo éste podrá servir como criterio de trabajo para decidir en qué momento el sujeto se ha puesto de forma inmediata a la realización del hecho delictivo. Luego, son sólo actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor, significan ponerse de inmediato o directamente a la realización del hecho delictivo. Luego, en el ejemplo que proponíamos anteriormente, será el momento de apuntar a matar, ya que es el acto que significa, según el plan del autor, ponerse directamente a la ejecución del hecho. Este planteamiento propuesto y defendido por el finalismo, está en consonancia con la teoría del injusto personal que defiende. Sólo estos actos representan un desvalor de acto ético-individual que hace necesario su castigo para proveer a la protección de los bienes jurídicos. El problema de este planteamiento, que ciertamente es el que ofrece un criterio más claro de delimitación, reside en su acento sólo en el desvalor de acto, con lo cual necesariamente tendrá que llegar a la punibilidad de la tentativa inidónea o imposible, por una parte, y, por otra, a considerar ya la tentativa acabada como la actividad ejecutiva que determinará el marco penal del hecho delictivo. Una cuestión a debatir es el principio de ejecución en el caso de coautoría y autoría mediata {infra 15.3.1). En ambos casos, hay una determinada forma compartida de realización del hecho. Por tanto, habría que determinar si cada autor tiene su propio principio de ejecución, con lo cual el acento estaría en el autor. La otra alternativa sería considerar como fundamental la unidad del hecho, en cuyo caso habría que determinar el principio de ejecución a partir de dicho hecho y del bien jurídico afectado. Partiendo de la base de que la responsabilidad penal, por exigencia del principio de culpabilidad, se establece a partir del hecho y no del autor, coherentemente el punto de partida tendrá que ser necesariamente el hecho y no el autor. Luego, habrá que establecer entre las contribuciones qué contribución en concreto al hecho, conforme al plan elaborado, significa ponerse de inmediato o directamente a la realización de la infracción penal. En la coautoría (infra 15.3.1.2), dada la distribución funcional, habrá siempre un momento que será el decisivo al respecto. Así, en el asalto a un banco, no pareciera que la contribución decisiva sea la 267

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circunstancia de tener preparado un vehículo de recambio a dos kilómetros con el mejor conductor del grupo, ni tampoco el apostarse del que vigila en el lugar correspondiente para avisar si viene la policía, sino el momento en que los sujetos se disponen a entrar al Banco. En la autoría mediata {infra 15.3.1.1), realizada ya sea por dominio exclusivo sobre el hecho o por dominio superior sobre la persona, pareciera que el momento decisivo será aquel de la contribución del autor mediato. Luego, será conforme a su actividad que habrá que determinar el principio de ejecución. Si el autor inmediato no lleva a cabo el hecho o un hecho diferente, de todos modos habrá tentativa para el autor mediato y, respecto del inmediato, habrá desistimiento en la tentativa acabada o inacabada. 14.3.2. La tentativa. Concepto y clasificación

Conforme al art. 16.1 CP, «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto». Como puede apreciarse, a este concepto del CP vigente se le puede aplicar sin mayor problema el criterio de determinación que da la teoría objetivo-individual, para diferenciar la tentativa de los actos preparatorios, ya que precisamente «el principio de ejecución directamente por hechos exteriores» sólo se puede establecer sobre la base del plan del autor. Sólo habría que introducir la corrección que, si bien así puede quedar determinada la tipicidad de la tentativa, no significa todavía que haya un injusto, sino sólo un indicio; es necesario, además, que signifique una afección real al bien jurídico (un peligro, con eso basta), ya que el desvalor de resultado, como hemos señalado, es fundamental para la configuración del injusto delictivo (supra lA). Ahora bien, el texto del art. 16.1 CP distingue en relación a la tentativa dos situaciones, según si el sujeto ha practicado «todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado». Si ha practicado todos los actos, se habla de tentativa acabada y si sólo parte de ellos de tentativa inacabada. Para la estimación de una de las dos clases de tentativa se ha de atender a la actividad que objetivamente desplegó el autor y no a lo que él creía que era suficiente para que se produjera el resultado. Luego, la clasificación de la tentativa en acabada o inacabada es algo totalmente ajeno al resultado, que atañe únicamente a la idoneidad del comportamiento del autor para producir el resultado.

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Así, habrá tentativa inacabada si el autor dispara y la bala sólo roza a la víctima. La tentativa estará acabada si vierte una cantidad de veneno insuficiente en su café, pero la víctima se salva porque es socorrida a tiempo. En ambos casos, el autor, según su parecer, habrá realizado todos los actos del resultado. Pero sólo en el segundo habrá realizado todos los actos que objetivamente podrían producir el resultado. Puede resultar difícil la valoración de la tentativa como acabada o inacabada en los casos de coautoría y de autoría mediata (infra 15.3.1). Si hay coautoría en la distribución funcional de los hechos, cada uno de ellos representa una parte de un hecho conjunto único. Luego, la valoración habrá que hacerla respecto de ese hecho conjunto único que puede haber acabado o no los hechos que objetivamente deberían producir el resultado. En la autoría mediata, hay que resolver si hay tentativa acabada o inacabada a partir del hecho del instrumento. En todo caso, la distinción entre tentativa acabada e inacabada tiene importancia práctica para el desistimiento de la tentativa, regulada en el art. 16.2-3 CP (infra 14.3.2.3). En la tentativa típica, hay que distinguir dos aspectos, como en todo hecho típico: el aspecto subjetivo y el aspecto objetivo. 14.3.2.1. Aspecto subjetivo

Éste resulta el aspecto determinante y previo (Cerezo, 1964, 28 ss.) ya que es necesario, conforme al plan del autor, esto es a su intención, determinar el sentido de su realización, pues su intención ciertamente está ya completa, lo que falla es el aspecto objetivo, su total exteriorización. Luego, las exigencias subjetivas en la tentativa son las del delito de acción doloso: dolo directo de primer o segundo grado y si el tipo legal requiere un elemento subjetivo específico, también deberá estar presente. Así, en la tentativa de hurto, el ánimo de lucro deberá acompañar al dolo. No es posible la tentativa con dolo eventual, pues como vimos anteriormente (supra 10.7.3), el dolo eventual tiene la estructura de una imprudencia a la que por razones político-criminales se le aplica la pena del dehto doloso. En este punto se concentró una de las principales críticas de la teoría finalista a la causalista, en el sentido de que tenía que incluir la intención (dolo) en el tipo para determinar la tentativa; en cambio, en el hecho consumado trasladaba, sin fundamento alguno, tal intención a la culpabilidad. Aunque, ciertamente, la respuesta del causalismo no dejaba de tener una con269

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secuencia lógica, esto es, que la intención en la tentativa sólo era un elemento subjetivo del tipo, no dolo, con lo cual se daba un argumento analógico, sobre la base de los elementos subjetivos de intención trascendente, en que también la intención está completa y no es dolo porque el legislador no requiere el aspecto objetivo. Así, en la conducta de falsificar para poner en circulación el documento, esta conducta está completa pues basta con la intención de poner en circulación y esa intención no es dolo, precisamente porque no es necesario que se dé el aspecto objetivo, esto es, que esa voluntad se realice, el que realmente se ponga en circulación el documento. 14.3.2.2. Aspecto objetivo

En el aspecto objetivo, tendrán que darse en general los requisitos exigidos por el tipo legal respecto a sujetos (activo, pasivo), objeto, etc.; pero lo determinante es que se hayan o no practicado todos los actos de ejecución que debieran producir el resultado y éste no se produzca por causas ajenas al sujeto. Luego, no se exige que realice los actos expresamente señalados en el tipo legal (en relación al contenido de la prohibición), sino que basta con todos aquellos que están implícitos en el ámbito social situacional que describe el tipo y que sean necesarios para llevar a cabo el tipo de injusto. Con lo cual, entonces, en el fondo, objetivamente, dentro del concepto de tentativa se está comprendiendo ya todos aquellos actos relativamente inidóneos para la producción del hecho delictivo. Sería el caso del que puso una bomba, pero pone la hora de explosión en el reloj cuando ya no queda nadie en el lugar; o el del que dispara sobre el sujeto, pero sin acercarse lo suficiente, con lo cual sus balas dan en el vacío, etc.). 14.3.2.3. El desistimiento voluntario en la tentativa

El desistimiento en la tentativa está regulado en los párrafos 2 y 3 del art. 16 CP. El primero se refiere al desistimiento en los supuestos en que hay un autor y el segundo a los supuestos en que intervienen varias personas en la comisión del hecho. Señala el art. 16.2 CP que «quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta». Por su parte, el art. 16.3 CP señala que «cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o

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aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta». En general, se ha estimado que el fundamento de que se atribuya al desistimiento en la tentativa eficacia eximente de responsabilidad criminal se basa en un puro criterio político-criminal de falta de necesidad de la pena (Quintero, Comentarios, 118), es decir, se trataría de una excusa legal absolutoria, en que el criterio de utilidad sería tender «un puente de plata» al sujeto o que constituye una «causa personal de exclusión de la pena» (Cerezo, 1998, 19; Rodríguez MouruUo, Comentarios, 78). Pero, ciertamente, frente al CP español tal planteamiento resulta discutible, pues es el propio precepto el que establece como exigencia para el castigo de la tentativa de delito que la no producción del resultado sea «por causas independientes de la voluntad del autor». Como puede apreciarse, aparentemente el desistimiento aparece como un requisito negativo del tipo legal y da la impresión de que se trata de un problema de tipicidad, de que la presencia de un desistimiento imposibilita la determinación de la tipicidad del hecho, en otras palabras, que no hay tentativa. En esta línea, que tiene origen en el antiguo CP (Rodríguez Muñoz, Notas II, 270-272), se mantiene una corriente doctrinal que estima que la ausencia de desistimiento aparece como un elemento negativo del tipo (Mir, DP, 349) atendiendo al hecho de que no hay una sustancialmente nueva definición de tentativa. Lo cierto es que ambos textos coinciden en la exigencia de la ausencia de desistimiento. En efecto, el art. 3, párrafo 3 del antiguo CP definía la tentativa en términos muy parecidos a los actuales del art. 16.2 CP: «Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento». Sin embargo, otro sector de la doctrina (Cerezo, 1998, 18; Rodríguez Mourullo, Comentarios, 78) sostiene que la situación con el nuevo texto ha cambiado radicalmente, pues como ahora se señala expresamente en el art. 16.2 CP que «quedará exento de responsabilidad criminal por el delito intentado el que evite voluntariamente la consumación del delito», a su juicio queda claro que el desistimiento configura una causa personal de exclusión del injusto, ya que los ele271

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mentos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la tentativa no se ven afectados (Muñoz Conde y García Aran, DP, 471). En nuestra opinión, que era la contraria antes del nuevo CP, si bien es cierto que la definición de tentativa sigue aún en el nuevo texto conteniendo el elemento negativo de la ausencia de desistimiento, entendemos que hoy ya no puede seguir planteándose el problema como un problema de tipicidad y que el desistimiento excluye la punibilidad como queda claro con el párrafo 2 del art. 16 CP. Más aun, viene a reforzar esta opinión el párrafo 3 del precepto, que regula el desistimiento cuando intervienen varios sujetos en la comisión del hecho, que insiste en correspondencia con el párrafo anterior, en declarar exentos de responsabilidad penal a «aquél o aquéllos que desistan de la ejecución...... Si se hubiera estimado que era una causa de atipicidad, la exención de responsabilidad hubiera tenido otra regulación en consonancia con el principio de accesoriedad que informa la participación en el delito (infra 15.4.2): hubiera tenido que decir que el desistimiento del autor alcanza también a los demás partícipes, ya que respecto de ellos no habría hecho principal y, sin embargo, reitera que el desistimiento sólo beneficia a algunos, a los que efectivamente han desistido. Luego, perfectamente puede ocurrir que el autor que ha desistido quede exento de pena y que el inductor, cooperador o cómplice la tengan que sufrir, pues respecto de ellos habría un hecho típico y antijurídico (Cerezo, 1998, 18). Un problema complejo es resolver qué se entiende por voluntariedad del desistimiento. Para las teorías psicológicas, que se remontan a la conocida fórmula de Frank, es voluntario el desistimiento si el sujeto no quiere llevar a término la ejecución del delito, aunque pueda; es involuntario, si no quiere, porque no puede (Frank, 1908, 46, n. 11). Esta concepción del desistimiento voluntario tiene el problema de que no queda claro cuándo realmente puede o no puede llevarse a cabo la ejecución del delito, es decir, si el miedo, la cercanía de la policía, la existencia de ruidos sospechosos, etc., imphcan ya involuntariedad. De ahí que, en los últimos tiempos, se hayan preferido criterios de carácter valorativo (Muñoz Conde, 1972, 36 ss. y 99 ss.), ya sean fundados sobre la prevención general, cuando el desistimiento implica borrar totalmente el mal ejemplo del comportamiento respecto de la sociedad, o de prevención especial, es decir, que el sujeto se ha vuelto a someter a las reglas sociales. En verdad este tipo de criterios valorativos utilizan perspectivas vinculadas a la utihdad de la pena y les son aplicables las críticas que se han hecho al utilitarismo penal (vol. I, 5.3).

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El desistimiento en la tentativa acabada exige una actividad del sujeto en el sentido de impedir eficazmente el resultado. El resultado habrá de desaparecer precisamente en virtud de ese comportamiento voluntario del sujeto. El desistimiento activo cabe también en los actos preparatorios. El sujeto debe impedir mediante una actividad que se transformen en actos ejecutivos (así, Mir, DP, 353-354). Del mismo modo, en los supuestos de autoría mediata (infra 15.3.1.1), el sujeto debe también activamente impedir que el instrumento Heve a cabo el hecho. 14.3.3. La consimiación

Para que haya delito consumado, es necesario que el contenido desvalorativo de la norma prohibitiva se haya reaUzado plenamente en la forma en que se concretó la prohibición en el tipo penal, esto es, que el sujeto haya acabado el tipo penal y que, además, se dé el resultado propio al correspondiente delito o injusto. Así, el homicidio exige la afección a la vida de otro; las lesiones, que se produzca una afección de la salud individual de otra persona; y los daños, el menoscabo al patrimonio; etc. La diferencia esencial del delito consumado con la tentativa está en la forma de afectar al bien jurídico. En la tentativa, sea acabada o inacabada, siempre será una puesta en peligro del bien jurídico. En el delito consumado puede ser puesta en peligro o lesión efectiva, según cuál sea la forma en que el tipo penal haya previsto la consumación. Sólo en la consumación hay una plena concordancia entre el desvalor de acto típico y el desvalor de resultado. En el delito consumado, se ha producido la afección del bien jurídico en la forma prevista por el legislador. Claramente la tentativa, acabada o inacabada, es un caso de extensión del injusto en el que para el desvalor de resultado es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico. El que quiere matar y yerra el tiro, sólo pone en peligro al bien jurídico vida, mientras la consumación exige la lesión efectiva del bien jurídico. De ahí que, por su carácter extensivo de la punibilidad, sea necesaria una regla expresa en la Parte General, como la contenida en el art. 16 CP. De otro modo, estas formas imperfectas de ejecución serían impunes. Al juez le estaría vedado castigar estos hechos sin esta regla especial ya que si lo hiciera infringiría el principio de legalidad penal. Por eso es que el marco penal sólo puede estar fijado respecto del delito consumado y en ningún caso lo puede hacer la tentativa. Sólo la consumación lo afecta del modo previsto por el legislador en su protección de los bienes jurídicos con cada figura delictiva (homicidio, hurto, robo, coacción, etc.).

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Conforme al art. 15.2 CP, las faltas se castigan sólo cuando hayan sido consumadas, salvo aquellas contra las personas y el patrimonio, en que se castiga la tentativa. En la consumación, obviamente, ya no es posible el desistimiento, sólo podría haber una causa de justificación, o bien una excusa legal absolutoria o, en último caso, una atenuación en relación al desvalor de resultado, que sería el caso del arrepentimiento, esto es, reparar o disminuir los efectos del delito en los términos del art. 21.5." CP. Lo general es que la consumación implique en relación al desvalor de resultado la lesión del bien jurídico, ahora bien, excepcionalmente (porque el legislador anticipa la punibilidad), si el dehto está referido sólo a la puesta en peligro del bien jurídico, ya no se puede extender nuevamente la punibiHdad penalizando la tentativa, pues sería la puesta en peligro de una puesta en peligro, en el fondo, formalmente, la no «ejecución» de la no «ejecución». En ciertos delitos, por otra parte, los llamados de empresa (o emprendimiento, basta ya con emprender el hecho), la ley trata igual la tentativa y la consumación; tampoco en estos casos entonces se puede extender la punibiHdad, no es posible la tentativa. La consumación es diferente al agotamiento del delito, pues por éste se entiende que el sujeto haya logrado todos sus propósitos deHctivos, esto es, que en los delitos que tienen elementos subjetivos del tipo de intención trascendente, también se haya logrado tal intención (se haya realizado, lo que es indiferente para la correspondiente figura delictiva), así, que en el hurto se haya logrado el lucro perseguido o que en la falsificación se haya podido poner en circulación el dinero falso, etc.

14.4. 14.4.1.

Problemas específicos La tentativa absolutamente inidónea o tentativa de delito imposible

El problema de la punibilidad de la tentativa de delito imposible, es decir, de tentativa que en modo alguno puede llegar a realizar el injusto delictivo por inidoneidad en el medio o en el objeto, dio lugar a una larga discusión en la doctrina penal española sobre todo a partir de la introducción en el año 1944, en la línea de las tendencia subjetivistas dentro del derecho penal, de un párrafo 2 al art. 52 del CP anterior que contemplaba para los casos de «imposibilidad de ejecución o producción del delito» la misma pena que para la tentativa de delito.

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Con razón, aunque había sido una opinión minoritaria a la que entonces nos sumamos, Antón Oneca (DP, 417) sostuvo que el concepto de tentativa en el art. 3 del antiguo CP era de carácter objetivo y que tal concepto no había sido modificado con el art. 52 párrafo 2 de ese Código, sino que sólo se había dado una regla sobre la pena. Luego, como desde un punto de vista objetivo no se podía aceptar el castigo de la tentativa de delito absolutamente imposible, en la medida que el art. 52 párrafo 2 era dependiente del concepto del art. 3 del antiguo CP, sólo podía estar referido a los casos de tentativa relativamente inidónea. De esta forma, de acuerdo con lo dicho, para esta corriente doctrinal habrían sido impunes los casos de tentativa absolutamente imposible y, también, de tentativa irreal o supersticiosa. De esta forma, la conducta del que le da de beber té a una persona creyendo que se trata de una hierba venenosa sería impune pues sería una tentativa absolutamente imposible. Por el contrario, sería punible la conducta, pues sería tentativa relativamente imposible, del que le vierte arsénico en la bebida a una persona pero en una cantidad tan insignificante que ni siquiera le causa molestias. Y sería tentativa irreal o supersticiosa, la del que quiere matar a otro pinchando con alfileres un muñequito de cera (infra

\AA.1).
El CP vigente ha venido a cambiar la situación al no contemplar un precepto semejante al del art. 52 párrafo 2 del antiguo Código y definir objetivamente la tentativa en el art. 16 CP al exigir que el sujeto realice todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, es decir, que ex ante signifiquen un peligro idóneo para el bien jurídico. De esta forma, serían impunes, de acuerdo con el nuevo CP, todas las tentativas inidóneas. Incluso podría entenderse que también las relativamente inidóneas son ahora impunes, aunque pareciera que determinados casos de tentativa inidónea caben ya dentro del concepto de tentativa que contiene el CP (supra 14.3.2.2). 14.4.2. El delito imaginario o putativo y la inidoneidad del sujeto

Se llama error al revés a aquella situación en que el sujeto cree equivocadamente que está cometiendo un acto ilícito. Este tipo de error da origen al delito putativo o imaginario que la doctrina, en general, rechaza como punible. Por ejemplo, una persona cree que conducir sin carnet está prohibido penalmente y, queriendo contravenir la (supuesta) norma penal, realiza dicha acción. En este caso, hay un error 275

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de prohibición al revés, pues el autor cree que el hecho que realiza está prohibido por la ley cuando en realidad no es así. El delito putativo, que según hemos dicho, no es punible, debe distinguirse de la tratada tentativa inidónea, en la que también se produce un error al revés, pero, en esta ocasión, es un error de tipo al revés: el autor cree que concurre una circunstancia del tipo. La diferencia entre este caso y el delito putativo es que en el error de tipo al revés (tentativa inidónea) lo que pretende el autor es efectivamente un delito (por ejemplo, queriendo matar al vecino se introduce en su casa y dispara sobre un bulto que observa en la cama pensando que correspondía a dicho vecino cuando en realidad se trataba de la almohada), mientras que en el error de prohibición al revés (delito putativo), lo que persigue el autor (su finalidad) no constituye delito alguno. 14.5. 14.5.1. Los grados de desarrollo del delito en el delito de comisión imprudentes y en los delitos omisivos En el delito de comisión culposo

Los grados de desarrollo del delito no son imaginables conceptualmente respecto del delito culposo. Las reglas de los delitos dolosos no se pueden trasladar a los imprudentes ya que, como hemos visto, sus estructuras son diferentes. En efecto, el delito doloso implica una intencionalidad que se desarrolla en la reaUdad. En el delito imprudente o culposo, en cambio, no hay tal desarrollo sino una falta de un cuidado objetivo que le es exigido a un sujeto dentro de su ámbito de relación para que no afecte a los bienes jurídicos. Este cuidado exigido no permite un desarrollo subjetivo como la acción dolosa. Por eso no es posible hablar en el delito imprudente de tentativa y menos aún de actos preparatorios. Si ello fuere así, estaríamos ante un delito doloso en que la aparente falta de cuidado fue el medio para la realización del hecho doloso. Tal sería el caso del que conociendo su impericia sale a cazar con una persona que detesta y a la que finalmente alcanza con un disparo. Ahora, si político-criminalmente se decide en ciertas situaciones adelantar la punibilidad a la puesta en peligro de bienes jurídicos, habrá que construir el correspondiente delito imprudente de peligro, lo que significa en el fondo reducir el ámbito de riesgo permitido y aumentar el riesgo prohibido para fundamentar la intervención punitiva. 276

LOS G R A D O S

DE D E S A R R O L L O

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14.5.2.

En el delito de omisión

Hemos señalado que el delito de omisión tiene una estructura completamente diferente al de comisión, ya que no se puede hablar de causalidad real (desde el sujeto) ni de finalidad y, por ello mismo, basta el llamado cuasi-dolo, es decir, es suficiente su aspecto cognitivo. Por eso, tampoco es posible pensar en que pueden haber grados de desarrollo en la omisión. El mandato o se cumple o no se cumple, pero no se puede decir que no se empezó a cumplir o que se frustró el cumplirlo, no hay omisión intentada pues es conceptualmente imposible. Ello porque no hay una omisión en sí, sino como señalamos sólo en referencia a una acción determinada, no se pena la omisión en sí, sino de una acción exigida. El sólo iniciar esa acción basta para cumplir con el mandato: si se desiste voluntariamente de seguir será una omisión completa, no intentada; si se le impide físicamente por otro realizar la acción, faltará la capacidad psicofísica de llevarla a cabo, no hay omisión típica. Por el contrario, si se le impide por coacción, podrá faltar la tipicidad en virtud del requisito de falta de riesgo o podrá haber estado de necesidad o en último caso inexigibilidad de la conducta. Si no logra llevar a cabo la acción por su imprudencia, no se tratará de una omisión intentada, sino sólo de una omisión culposa. En otras palabras, lo que puede haber es la tentativa de no omitir, que en verdad se resuelve o bien en que no hay omisión o bien en que hay una omisión culposa. Puede también imaginarse el caso de una omisión de la tentativa de cumplir el mandato; pero tal caso es sólo un recurso a analogía prohibida, pues se estaría castigando ya la pura representación en el sujeto. En ese sentido, sí se podría plantear desde un criterio objetivo-subjetivo radical castigar por tentativa imposible. Varias personas observan como alguien se ahoga y una sola le acerca un madero para que llegue a la orilla de la piscina; a las demás se las podría castigar como omisión de la tentativa de salvación, y como realmente se socorrió, es decir, el bien jurídico no quedó afectado por aquellos comportamientos, hay que llegar a la conclusión que se trataría de tentativas inidóneas. Ahora bien, ¿cómo se puede saber la actitud de los sujetos en el último momento?; esto es, si habrían acercado un madero, con lo cual hubiese bastado para cumplir con el mandato (no hay ninguna posibilidad). De ahí que sería simplemente castigar una presunción de representación, un subjetivismo extremo (Kaufmann, 1959,215-216). La estructura de la omisión no permite, pues, aplicarle los esquemas conceptuales del delito doloso, sería llevar la

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TEORÍA

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DELITO

punibilidad a límites que van en contra de todos los principios de u n derecho penal del Estado de derecho.

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278

LOS

GRADOS

DE

DESARROLLO

DEL

DELITO

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15 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

15.1.

Planteamiento general

Un hecho punible puede ser realizado por una persona o por más de una. Ante estas situaciones de intervención plural en un delito, el sistema penal puede reaccionar imponiendo a todas la misma pena independientemente de cual haya sido su contribución al hecho. Por el contrario, también puede valorar las diferentes intervenciones y distinguir entre autores y demás partícipes. En tal caso, pues de otro modo esta distinción no tendría sentido, establece penas diferentes proporcionales a la importancia de su aporte a la realización de la conducta punible. Los sistemas penales que no distinguen entre autores y partícipes postulan un concepto unitario de autor. Esta opción, minoritaria en los sistemas penales comparados, de claras raíces positivistas, se fundamenta en la igual o semejante peligrosidad tanto del que es autor del hecho como del que simplemente lo auxilia. Sin embargo, como veremos, también desde un objetivismo o subjetivismo extremo se puede llegar un concepto unitario de autor e incluso, por la vía interpretativa, como durante muchos años lo hizo la jurisprudencia española cuando con la teoría del acuerdo previo, ignorando el texto de la ley, vació de contenido los antiguos arts. 16 y 53 CP que previendo el castigo del cómplice con una pena inferior en un grado a la pena del autor, dejaban clara una decisión del legislador a favor de un modelo diferenciador {infra 15.2.2). / El CP español ha hecho explícitamente esta última opción, según se desprende, por una parte, de los arts. 27 a 30 CP y, por la otra, de los arts. 61 y 63 CP. En efecto, según el art. 27 CP a efectos de res281

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ponsabilidad hay que distinguir entre autores y cómplices. Los arts. 28, 29 y 30 se refieren a las diferentes formas de autoría y de participación. Por su parte, el art. 61 CP señala el marco general de la pena correspondiente al autor y el 63 CP el marco general de la pena del cómplice que es inferior en un grado a la pena correspondiente al autor. Pero hay más, la conducta de participación es accesoria a la conducta principal de autoría. Esto quiere decir que la conducta de participación no puede tener una existencia independiente de la de au^ toría que, en cambio, sí puede tenerla. La consecuencia de esta relación de accesoriedad es que como la conducta de participación y, en consecuencia, su castigo, depende de la existencia de la conducta del autor, la persecución del partícipe dependerá de la existencia de la conducta del autor. Dicho de otra forma, sólo hay participación en la autoría. De ahí que, como veremos posteriormente {infra 15.4.2), sea de la máxima importancia resolver el problema de cuándo hay hecho principal, esto es, conducta del autor. A efectos de precisión terminológica hay que aclarar que el término «participación» se puede entender en un sentido amplio o en uno específico. Desde un punto de vista amplio, comprende en forma genérica a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Desde una perspectiva específica, que es como se ha venido hasta ahora utilizando en el texto, sólo son partícipes aquellos que no son autores, es decir, aquellos cuya actividad, como se ha dicho, está en una relación de dependencia con la del autor.

15.2.

El concepto de autor en la doctrina

A lo largo de la historia del derecho penal moderno, han sido numerosos los planteamientos doctrinales que, en la perspectiva de fijar conceptualmente la distinción entre autor y partícipe, han procurado dar una definición de autor que al mismo tiempo comprenda las diferentes formas de aparición de la autoría, esto es, de la autoría directa, de la coautoría y de la autoría mediata. Estas posturas doctrinales se pueden agrupar en dos grandes categorías: teorías extensivas y teorías restrictivas. 15.2.1. Teorías extensivas

Las teorías extensivas están próximas a un concepto unitario de autor. Para estas teorías, la razón de que la ley establezca una respuesta penal diferente para el cómplice no significa que sea sustancial282

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

mente diferente al autor. Sólo son causas de restricción de la pena establecida por razones político-criminales por el legislador. A su ventaja de haber podido comprender la autoría mediata simultáneamente siguió una crítica centrada en el papel que en estas teorías se otorga a la causalidad (Hernández, 1996, 15). Entre las teorías extensivas destaca la teoría subjetiva ya defendida por V. Buri en el siglo pasado (232 ss., 252 ss.; también Lange, 1935; Kohlrausch, 1939) que atiende sólo a la intención de sujeto, a su ánimo. Si el ánimo de actuar es en interés propio se trata de un autor [animus auctoris), si lo es en interés ajeno, se trata de un partícipe (animus socii) (Díaz y García Conlledo, 1991, 290). Estas teorías caen en completa contradicción, ya que o dejan entregado el hecho totalmente a lo que diga el sujeto, o bien, a lo que determine el juez respecto del ánimo del sujeto. En definitiva, es totalmente arbitraria. Así, el cajero que saca una cantidad de dinero para entregarlo a su hijo, que lo necesita para un viaje de estudios, podría plantear que lo hizo sin ánimo de autor, sino sólo de contribuir (o bien que lo hizo en interés ajeno y no propio), luego no sería autor, y tampoco el hijo que, aunque solicitó el dinero, nada tiene que ver con el hurto del padre. Con lo cual el hecho no tendría autor y tampoco al padre se le podría castigar como partícipe. También se plantean subjetivamente los positivistas naturalistas, ya que atienden a la peligrosidad social del sujeto y en ese sentido llegan también a un concepto unitario de autor, pues basta la peligrosidad revelada, a través de cualquier medio. Es indiferente si el acto sólo es de contribución al hecho e incluso aún podría revelar mayor peligrosidad. Igualmente, el derecho penal nazi de la escuela de Kiel es subjetivista, pues atiende sólo a la voluntad de contravenir el deber, al ánimo traidor, y en ese sentido también se llega a un concepto unitario de autor, pues cualquier contribución al hecho expresa este ánimo traidor. 15.2.1.1. Concepto jurisprudencial de autoría y participación bajo el CP anterior

Por la importancia que bajo la vigencia del CP anterior tuvo la doctrina sobre la participación de la jurisprudencia española, resulta hasta casi necesario referirse a ella. Podría caracterizarse como una teoría extensiva-subjetiva de la participación conocida con el nombre de teoría del acuerdo previo (Díaz y García Conlledo, 1991, 349 ss.) 283

TEORÍA

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En esta doctrina de la autoría y participación, era posible apreciar elementos de prácticamente todas las teorías fundamentadoras. Así fueron apareciendo en sucesivas sentencias criterios propios de la teoría objetiva formal ampliados con criterios subjetivos, posteriormente criterios de la teoría objetiva estricta, de la teoría objetivo-subjetiva y de la teoría de los bienes escasos [infra 15.6.1). El TS, al ir sumando los criterios de las diferentes teorías y poniendo indistintamente el acento en uno u otro criterio, produjo justamente todo lo contrario de lo que las teorías se proponen: establecer a priori criterios firmes a partir de los cuales poder determinar en cada caso concreto quién tendrá la calidad de autor y quién la de partícipe. En suma, mantuvo durante muchos años una situación de inseguridad jurídica que fue oportunamente denunciada por Gimbernat Ordeig (1966, 83 s.). El TS comenzaba por señalar que son coautores «todos los que en virtud de un acuerdo previo concurren a la realización de un determinado hecho» (STS 17-3-1992), o también diciendo que adquieren la calidad de coautores «todos los que concurren a la ejecución de un hecho delictivo previamente concertado con independencia del reparto de papeles y de los actos que realicen cada uno individualmente en la empresa delictiva común» (STS 5-11-1992; criterios semejantes, SSTS 10-2-1991 y 9-12-1992). Como puede apreciarse, la teoría del acuerdo previo ponía su acento en aspectos subjetivos: en la resolución común de los partícipes de llevar a cabo un delito con reparto de papeles dejando de lado la contribución efectiva en la realización del hecho del acusado. En suma, con este criterio amplio y subjetivo nadie se escapaba de la condición de autor. Establecida la premisa básica con la teoría del acuerdo previo, el TS restringía el concepto de autor. Así, en estricto sentido, el autor pasaba a ser para la jurisprudencia el autor ejecutor, conforme a la teoría objetivo-formal, esto es, el que ejecuta el núcleo del tipo penal. Pero, al mismo tiempo, el TS amplía el concepto al hacer interactuar sobre este concento restringido la anterior teoría del acuerdo previo (STS 6-4-1992^ Esto, en definitiva, significaba que el TS entendía que en el art. 14 del antiguo CP la expresión «se consideran» autores equivalía a son autores. El concepto de autor comprendería no sólo al autor «ejecutivo» (n.° 1), sino también al autor «intelectual» (n.° 2) y al autor «necesario» (n.° 3). Luego, en principio, todo partícipe tendría la pena que asigna el precepto correspondiente. Sólo a partir de aquí el TS se plantea el problema de distinguir qué partícipe quedaría comprendido dentro de la categoría de cooperador simple del antiguo art. 16 del CP. La tarea a desarrollar era. 284

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en consecuencia, determinar de todos los coautores en el sentido que el TS le daba al art. 14 del CP quiénes son cooperadores simples o no necesarios (cf. SSTS 17-3-92; 6-4-1992; 4-11-1992; 4-12-1992; 9-12-1992). Para ello, recurría a criterios de diferentes teorías que tienen existencia independiente y contradictorias entre sí, como la teoría de la equivalencia de las condiciones, la teoría de los bienes escasos y sorprendentemente la teoría del dominio del hecho, que quedaban subordinadas a la teoría del acuerdo previo, perdiendo de este modo su carácter garantista (SSTS 6-4-1992; 4-12-1992; 9-12-1992). No obstante, hay que señalar que casi al final de la vigencia del CP anterior se pudieron apreciar sentencias como la de 21-12-1992 que se ciñó exclusivamente a la teoría del dominio del hecho. Esta doctrina del acuerdo previo fue rechazada por la unanimidad de la doctrina, pues partía de una idea abstracta y general sobre el delito y sobre el concepto de autor, que podría ser aplicable al sujeto activo, pero no de quien se sostiene que es autor del delito. No se puede ser autor en abstracto o en general, sino que se es sólo autor de un delito determinado, ya que las características de la correspondiente figura legal señalan los presupuestos básicos ineludibles para señalar a una persona como autor. El autor surge de la Parte Especial, de los delitos en particular (Gimbernat Ordeig, 1966, 218 ss.; Rodríguez Mourullo, Com. I, 802; Cerezo, 235). 15.2.2. Teorías restrictivas

Si para las teorías extensivas todas las intervenciones en el hecho eran conductas de autoría y que sólo por razones político-criminales se restringía la pena para los cómplices, las teorías restrictivas plantean, por el contrario, que no todos los intervinientes tienen la calidad de autores, sino sólo algunos de ellos. En consecuencia, los preceptos que regulan la participación simplemente fundamentan una extensión de la punibilidad que básicamente es la del tipo prevista para el autor del delito. Dentro de las teorías restrictivas, hay que comprender a la teoría objetiva formal y a la teoría objetiva-subjetiva o del dominio del hecho. 15.2.2.1. Teoría objetiva formal

Para la teoría objetiva formal, autor es el que realiza por sí mismo total o parcialmente un acto ejecutivo típico (Beling, 1906, 397, 408 y 422). Esta teoría que goza de gran reconocimiento en la doctrina, aun 285

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por aquellos que no la siguen (Díaz y García Conlledo, 1991, 411 ss.), obliga a vincular la autoría con los tipos penales de la Parte Especial. El autor actúa típicamente, el partícipe no. Su gran mérito es que permitió deslindar claramente entre autor y partícipe y su gran defecto que no permite considerar dentro del concepto de autor al autor mediato ni tampoco ciertos supuestos de coautoría. 15.2.2.2. Teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho

Conforme a esta teoría sostenida por Welzel (DP 142 ss.; también Bruns, 1932 y Bockelmann, 1949, entre otros), es autor quien tiene realmente el poder o el dominio final sobre la realización del hecho descrito en el respectivo tipo legal. Ciertamente se trata de una fórmula de trabajo superior a las anteriores, ya que no confunde autor con ejecutor permitiendo con ello fácilmente incluir al autor mediato y, además, llegar a una mejor comprensión del coautor. Pero en contrapartida tiene un ámbito limitado, ya que es un concepto sólo aplicable a los delitos de comisión dolosos. Así y todo, esta teoría no sólo ha permitido distinguir claramente entre autor y partícipe, sino que también entre las diferentes formas de autoría, la directa, la mediata y la coautoría (Hernández, 1996, 32). Sólo el autor es el que tiene este poder o dominio final sobre el hecho, pues sólo él es el dueño de la realización del tipo y puede, en virtud de ese dominio de la situación, conducir el curso típico y entre otras cosas, por ejemplo, interrumpir su realización. El partícipe, en cambio, sólo auxilia en un hecho que es dominado por el autor. Presupuesto de este concepto de autor, son las características especiales de autor que vienen expresadas en los respectivos tipos penales de la Parte Especial como las subjetivo-personales (ánimo de apropiación en el hurto o el ánimo de poner en circulación en la falsificación); las objetivo-personales (la posición del sujeto cuando el tipo exige que sea funcionario público, juez o abogado, por ejemplo); y objetivo-situacionales (el que tiene la facultad de actuar por otro). Es decir, respecto de determinados tipos legales o situaciones con relación a un tipo legal, resulta previo, para determinar posteriormente su calidad de autor, que concurran estas características especiales, que son propias al sujeto activo del delito. 15.2.2.3. Resumen y conclusiones

En términos generales, la teoría de la participación en los supuestos de la concurrencia de varios intervinientes en la realización del 286

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hecho punible tiene por objeto, en primer lugar, dar fundamentos razonables, ya sea para afirmar el castigo de todos los partícipes por igual (concepto unitario de autor), o distinguir entre los diversos intervinientes a efectos de dar una respuesta proporcionada de acuerdo con la magnitud de su intervención bien sea porque así se decidió político-criminalmente en la ley (teorías extensivas) o porque autores y partícipes son dogmáticamente diferentes (teorías restrictivas). Pues bien, si la teoría de la participación se cierra con el concepto unitario de autor o prácticamente se cierra con las teorías extensivas, en cambio con las restrictivas se abre, en la medida en que hay que distinguir entre los diferentes partícipes. Ahora y a partir de ahí la teoría de la participación tiene por tarea poner a disposición del intérprete los criterios que segura y racionalmente le permitirán distinguir en un caso concreto entre las diferentes formas de autoría entre sí de las diferentes formas de participación y, también, éstas entre sí. El CP español trata de la autoría y participación en los arts. 27 y ss. En esos preceptos se reconocen como partícipes en sentido amplio al autor directo, al coautor, al autor mediato, al inductor, al cooperador necesario y al cómplice. Como se verá, para algunos casos que son claros de participación en sentido estricto establece la misma pena que para el autor. En otros, en cambio, reconoce la diversa magnitud del aporte en la comisión del hecho y, consecuente con la idea de proporcionahdad, impone una diferente respuesta penal para uno y otro caso, como se desprende de los arts. 61 y 63 CP que establecen la pena para el cómplice. Como se puede comprender, resulta de máxima importancia distinguir entre las diferentes formas de participación en todos los casos, incluso en aquellos en que la ley prevé la misma respuesta penal, pues la vigencia del principio de accesoriedad, hace necesaria esta distinción. La teoría que quizá más se acerca a este objetivo es la restrictiva llamada teoría del dominio del hecho. Esta teoría combinando criterios objetivos y subjetivos propone un concepto restrictivo de autor. Conforme a esta teoría, como hemos visto, será autor el que objetivamente tenga el dominio del hecho y, en virtud de ese poder de realización, dolosamente conduzca el hecho típico. Pero, no basta para esta teoría con el dominio del hecho para ser considerado autor, sino que es necesario, como se ha señalado, que concurran en él las características especiales que para ser autor del delito exija el tipo legal.

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15.3.

Autoría y participación en el CP español

El CP trata la autoría y la participación en el Título II del Libro I cuyo epígrafe es «De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas». El contenido de este Título se lo dan los arts. 27 a 31 del CP. El art. 27 CP limita la responsabilidad penal de los delitos y faltas a los autores y a los cómplices, lo que es contradictorio con lo que se señala en el artículo siguiente que menciona, además, a los inductores y cooperadores necesarios. El art. 28 párrafo 1 CP tiene dos párrafos perfectamente diferenciados. En el primero, señala que «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento». En el segundo, indica que «también serán considerados autores: a) Los que inducen a otro u otros a ejecutarlo, b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Como puede apreciarse, entre el primer y el segundo campo del precepto hay una diferencia importante que viene claramente marcada por las expresiones «son autores» del primero y «serán considerados autores» del segundo. Con estas expresiones se pone de manifiesto que el contenido del concepto de autor propiamente tal está en ese primer párrafo y que en los siguientes simplemente se están señalando a partícipes que, sin ser autores, por razones político-criminales se les va a dar a efectos exclusivamente de la pena el tratamiento que se les da a los que son efectivamente autores. Ello quiere decir que para cualquier otro efecto tendrán el tratamiento de lo que materialmente son en sentido estricto: meros partícipes. 15.3.1. Formas de autoría en el CP español

Para el art. 28 párrafo 1 CP, el autor es el que lleva a cabo la «realización del hecho», térmiíio que se equipara a la «ejecución del hecho». Ambas expresiones son utilizadas en forma equivalente en otros preceptos del mismo título. Así, en el párrafo 2 letra a) del mismo artículo se señala que es considerado autor el que induce a la ejecución de un hecho y en el art. 29 CP, que es cómplice el que coopera a la ejecución del hecho. Si fueran términos distintos, se daría el absurdo de que no se podría castigar como ejecutor al autor y sí, en cambio, al inductor y al cómplice que son partícipes (Diez Ripollés, 1998, 30-31). Por otro lado, en tanto que todo autor en la misma medida que lo puede ser del delito consumado también lo puede ser de la tentativa, hay que admitir a partir de su definición en el art. 16 CP, que su autor lo es de un acto de ejecución {ibid.).

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Ahora bien, estando claro que de acuerdo con el art. 28 CP el autor es el que realiza actos de ejecución, sin duda estos actos ejecutivos, en coherencia con lo que señaláramos anteriormente sobre el comienzo de la ejecución {supra 14.3.1.3), han de ser actos que conforme a su plan signifiquen la realización inmediata o directa del hecho delictivo o actos típicos {op. cit., 32). Sin embargo, la formalidad de un concepto de autor determinado por la realización de un acto ejecutivo que signifique la realización inmediata del tipo, sin lugar a dudas, precisamente por su formalidad restringe considerablemente el concepto de autor y todo lo más comprende al que ejecuta por sí solo, pero no al coautor ni al autor mediato. De ahí que a continuación tenga que complementar el concepto, en definitiva ampliarlo, con referencias a la realización conjunta del hecho para comprender la coautoría y a la realización del hecho por medio de otro que es utilizado como instrumento. En definitiva, pareciera que no es posible dar un concepto de autor en abstracto sino sólo en referencia a un tipo concreto. Es autor aquel que, reuniendo las exigencias personales objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho típico. Luego, es autor el que con ánimo de lucro dolosamente estafa, el que con ánimo de lucro dolosamente hurta, el funcionario público que dolosamente malversa, etc. En estas condiciones sólo cabe concluir que el art. 28 CP no da, porque no se puede en abstracto, una definición cabal de autor, sino que es un texto legal complementario que al servicio del principio de legalidad, permite ampliar el ámbito de la punibilidad de los tipos de la parte especial, que simplemente fijan la materia de la prohibición respecto de los autores, a otras personas que pueden no serlo en sentido estricto. En definitiva, el concepto de autor no es un problema de la Parte General, sino de la Parte Especial, de cada tipo penal concreto. Luego, si se parte del tipo legal correspondiente, pareciera adecuado en los delitos de comisión dolosos recurrir a la teoría del dominio del hecho, pues evidentemente sólo podrá ser autor, si se parte del tipo legal, quien tiene un dominio sobre la realización del hecho por él descrito. Otro problema diferente, pero relacionado con el anterior, es determinar materialmente en cada caso concreto, esto es más allá de la simple constatación formal de la realización de la conducta típica por una persona que reúne las condiciones exigidas para ser autor, si es efectivamente autor y no un mero partícipe. Y para este fin, sin duda, el criterio que ofrece para los delitos de acción doloso la teoría objetivo-subjetiva del dominio del hecho es un valioso instrumento: 289

TEORÍA

DEL

DELITO

será autor el que objetivamente tenga el dominio del hecho y en virtud de ese poder de realización, controle el hecho típico. 15.3.1.1. La autoría mediata

El autor mediato es autor, pues tiene el dominio sobre la realización del hecho descrito por el correspondiente tipo legal y, consecuentemente, tiene las cualidades, además, que ese tipo legal presupone respecto del autor. Su pecuharidad reside en que lleva a cabo la realización del hecho a través de otro al que utiliza como instrumento, instrumento que incluso puede ser doloso. El CP español contempla expresamente como forma de autoría en el art. 28 al autor mediato, cuando señala que también es autor el que se sirve de otros para la realización del hecho. Ciertamente, la categoría de autor mediato surge de los tipos legales y, por eso, hay determinados tipos legales que no permiten por su estructura la autoría mediata {infra 15.3.1.1.3). Los diferentes supuestos en que pueden darse casos de autoría mediata se pueden agrupar en dos grandes grupos, según sea si el dominio se ejerce sobre un elemento del injusto o sobre el sujeto. 15.3.1.1.1. Casos de dominio único sobre el injusto

Cabe una larga constelación de situaciones de instrumentalización de una persona para la comisión de un delito tanto con relación a los aspectos de la tipicidad como de la antijuridicidad. Con relación a la tipicidad, tales casos surgen fundamentalmente por desconocimiento del sujeto inmediato de la significación del acto que realiza. Tal desconocimiento de la significación puede abarcar actos que recaigan sobre el propio sujeto (por engaño se hace una autolesión, daño en c o s a ^ o p i a y aun podría matarse), o sobre otro (así, el médico que le pasa a una enfermera una inyección letal; en este segundo grupo podría, ciertamente, concurrir un autor doloso mediato con un autor culposo inmediato, si la enfermera ha faltado a su cuidado objetivo requerido). También quedarían incluidas aquellas situaciones en que, si bien no hay duda sobre la significación del comportamiento por parte del sujeto inmediato (luego con dolo), sin embargo, le falta un elemento subjetivo específico del tipo legal (un dependiente de un gran almacén lleva a su jefe, con el que quiere quedar bien, todos los días a casa mercadería que sustrae, de lo cual aquél es plenamente consciente), al inmediato no se le podría calificar de autor, pues le falta un 290

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presupuesto básico para tener tal calidad. Luego sólo puede ser autor quien recibe las cosas y obtiene un lucro con ello lo que supone necesariamente un dominio sobre la realización. De todos modos, es un caso límite, de difícil ocurrencia. Igualmente, habría que considerar el caso en que el inmediato no posee una característica especial del tipo legal y sí, en cambio, el autor mediato. Así, el amigo de un funcionario que por solicitud de éste, dados sus conocimientos especializados, lleva a cabo una alteración en los libros de contabilidad de la empresa pública que aquél dirige. La correspondiente falsificación no la puede llevar a cabo el amigo, pues no es funcionario, sólo el autor mediato (el funcionario) puede, por tanto, ser autor (Gómez Benítez, 1984, 116 ss.). En cuanto a la antijuridicidad, tales casos surgen con relación al desconocimiento del acto típico que realiza, por obrar justificadamente (con una causa de justificación). Así, el que mediante una denuncia falsa, pero con apariencia de realidad, logra por venganza la detención de una persona inocente. Lo mismo puede darse en la obediencia debida {supra 9.6), si el superior da al inferior una orden aparentemente legal de detención, pero que en verdad se trata de una detención ilegal por venganza. Es decir, en estos casos el sujeto irmiediato realiza el tipo legal respectivo, pero no un injusto, en virtud de una causa de justificación, de ahí que el autor mediato tenga el dominio único sobre el injusto realizado. En definitiva, para que se den estos casos de autoría mediata resulta fundamental el dominio único sobre el injusto, no podría haber un dominio compartido, pues entonces el inmediato ya no sería un instrumento. 15.3.1.1.2. Casos de dominio superior sobre el sujeto

Ya no se trata de que sólo en el autor mediato se den exclusivamente las características de injusto, sino también en el inmediato, ambos realizan el injusto; pero el mediato está en una relación de superioridad absoluta respecto del inmediato. Luego, hay dos autores, el mediato y el inmediato (doloso), al revés de las situaciones anteriores en que había un solo autor, el mediato. Pero, en definitiva, el autor inmediato por su condición de subordinación no será en general responsable de su injusto, salvo en aquellos casos en que la subordinación no implica la desaparición de su responsabilidad, así en los casos del que actúa por precio, promesa o recompensa (en ellos ciertamente el que ofrece el precio, promesa o recompensa tiene el dominio superior; ya que puede ordenar la no ejecución hasta el último momento).

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En la autoría mediata por dominio superior sobre el sujeto hay una cierta analogía con la coautoría, pues ambos autores tienen un determinado dominio sobre el hecho. Así el inimputable o el coaccionado o el que actúa por precio, o bien, el que está en una organización jerarquizado, pueden en cualquier momento no llevar a cabo el hecho o aun llevar a cabo un hecho totalmente diferente (baste recordar el ejemplo del guardián, en el caso de Blancanieves, que le lleva a la madrastra no el corazón de la niña, sino el de un jabalí). De ahí que haya que analizar caso por caso para resolver si realmente el autor inmediato tiene o no responsabilidad, si le era exigible una determinada respuesta frente al ordenamiento jurídico. Es decir, la existencia sólo de un dominio superior sobre la persona implica de todos modos un determinado dominio compartido sobre el hecho, en que su intensidad determinará o no la responsabilidad del autor inmediato. 15.3.1.1.2.1. Dominio superior sobre el sujeto en que, en principio, no habrá responsabilidad del autor inmediato

Con relación a la inimputabilidad o inexigibihdad sistémica (infra 17.1), tales casos surgen cuando se utiliza para realizar un hecho típico antijurídico a un menor o a un enajenado, que si bien entonces tiene un dominio sobre el hecho, éste puede quedar completamente subordinado a los propósitos del autor mediato (así, el autor mediato convence a un paranoico de que una determinada persona, su enemigo, es quien lo ha perseguido toda la vida, por lo cual el paranoico mata a dicha persona). Desde un punto de vista estrictamente legal, estos casos cabrían, en general, dentro de la inducción del art. 28 párrafo 2 CP. Más aún, en gran medida la teoría del autor mediato surgió en razón de estas situaciones cuando para la participación se exigía la accesoriedad extrema {infra 15.4.2), con lo cual el autor no sólo tenía que haber realizado un inj^to, sino además ser culpable, por lo cual el inimputable nunca podía ser autor y, luego, el inductor no podía ser castigado como instigador. Hoy, al no exigirse la accesoriedad extrema, sino sólo la limitada, no habría problema para la instigación punible a un autor inimputable. De todos modos, es importante la calificación de autor del mediato, para los efectos de la participación, ya que si fuera un instigador, quienes lo ayudaron difícilmente podrían ser incorporados como intervinientes en el hecho. Con relación a la exigibilidad, también pueden darse situaciones de dominio superior a través de la utilización de una coacción irresistible u originar un miedo insuperable. En una concepción am292

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plia de la no exigibilidad de otra conducta debería comprenderse al «provocado» cuando es simple instrumento del agente provocador (está en una situación semejante a la de la víctima de un delito de estafa que piensa que va a comprar una máquina para fabricar moneda de curso legal). Por último, también sería posible aprovecharse del error inevitable de prohibición de otra persona (por ejemplo, en referencia a la regulación de los cambios internacionales, aprovecharse de un campesino sin instrucción para sacar grandes cantidades de divisas del país, cuando esta conducta era delictiva). 15.3.1.1.2.2. Dominio superior sobre el sujeto en que habrá responsabilidad del autor mediato y también del inmediato

En primer lugar, habrá que mencionar aquellos casos en los cuales los sujetos pertenecen a un aparato organizado de poder, en el cual el autor inmediato es el subordinado dentro de ella que actúa conforme a las órdenes del o los superiores. De esta forma, no sólo el autor mediato es responsable, sino también el inferior, pues en ambos casos se da un dominio sobre el hecho. Pero se trata de casos en que la estructura organizativa es la que da la superioridad sobre el sujeto. En principio, esta superioridad de la estructura organizativa no es suficiente para eliminar la responsabilidad del autor inmediato, ya que tendría en general la posibilidad de abandonar la organización o no cumplir la orden (Roxin, 1975, 242 ss.). En segundo lugar, estarían aquellos casos en que el autor mediato no ha planeado el hecho, lo ha decidido, pero entrega su ejecución a otro que queda de todos modos ligado a él de alguna manera determinada, por lo menos en cuanto a la decisión de realización total del hecho. Es el caso de la utilización de un sicario. Tanto el autor mediato como el inmediato serán responsables. 15.3.1.1.3. Tipos legales que no admiten la autoría mediata

Hay algunos tipos legales de comisión dolosa que, sin embargo, no admiten la autoría mediata porque exigen una ejecución personal e intransferible por parte del autor, entre los que cabe mencionar ios llamados delitos de propia mano y los delitos especiales (Gimbernat, 1966, 236 ss.). Los delitos de propia mano, esto es, aquellos injustos que exigen una ejecución personal directa del autor, como es el caso de la 293

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agresión sexual con acceso carnal (art. 179 CP) y, en general, de los llamados delicia carnis. Sin embargo, últimamente con muy buenos argumentos se ha puesto en discusión esta afirmación de carácter general (Maqueda Abreu, 1992; Hernández, 1996, 299). Los dehtos especiales, es decir, aquellos en que el injusto depende de la posición personal del sujeto, por eso mismo un extraño no lo podría llevar a cabo en forma mediata, ya que no tiene esa característica fundamental para ser autor. Como el autor mediato es autor, luego, si no tiene esa característica, no puede ser ni inmediato ni mediato. 15.3.1.2. El coautor

El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las cualidades propias de éste. Su peculiaridad reside en que, además, ha habido un acuerdo de distribución funcional de las labores a cumplir respecto a la realización del hecho. La jurisprudencia históricamente tendió hasta hace poco a resolver el problema de la coautoría mediante la doctrina del acuerdo previo {supra 15.2.2). Era suficiente para dar la calidad de coautor con sólo el acuerdo anterior, sin importar ninguna otra circunstancia. Con ello, se llegaba a una posición puramente subjetivista ya que no se atendía a la materialidad de la intervención, esto es, a si se reunían los presupuestos típicos de autor y si realmente se tenía el dominio sobre la realización del hecho. La consecuencia fue que con ello se extendió enormemente el campo de los coautores y, por tanto, también el del autor, ya que el que sólo era cómplice también iba a quedar comprendido dentro de los coautores. Las tesis puramente objetivas no logran dar una solución. En efecto, conforme a la tesis objetivo-formal, sólo podría ser coautor quien realiza un acto ejecutivo típico lo que, como hemos visto, restringe excesivamente su ámbito de4^ autoría. Tampoco bastaría decir que es coautor quien realiza el tipo legal, pues lo determinante es el dominio sobre esa realización. En definitiva, es coautor aquel autor que tiene el dominio de la realización del hecho conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay un plan común y una distribución de funciones en la realización de mutuo acuerdo (STS 8-6-84). La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, todos deben responder como autores (STS 2112-92). Ciertamente, puede haber una coautoría durante una realización del hecho ya iniciado, por ejemplo, con relación a una priva-

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ción de libertad ilegal, donde se da la llamada coautoría sucesiva, en que el autor responderá, entonces, por las anteriores agravaciones de carácter material conocidas. Pero, en todo caso, cada coautor sólo responde por el plan común, es decir, no más allá del acuerdo producido. De este modo, si uno de los coautores decide por su cuenta matar a uno de los dependientes del almacén asaltado porque lo insultó, el resto no es coautor en ese hecho. En definitiva, como puede apreciarse, la jurisprudencia desde hace algunos años, después de abandonar la teoría del acuerdo previo, viene solucionando los problemas de coautoría, a nuestro juicio acertadamente, aplicando los criterios de la teoría del dominio funcional del hecho de Roxin (1975). 15.3.1.3. Autoría en dehtos cometidos mediante la utilización de medios o soportes de difusión mecánicos

El art. 30 CP señala que «1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1 °) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2.°) Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3.°) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4.°) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior». Como puede apreciarse, en estos delitos sólo se castiga a los autores, por tanto no a los cómplices ni a los que se han favorecido con el delito cuya sanción penal queda condicionada a la tipicidad de su comportamiento en los términos de los arts. 451 a 454 CP. Claramente, tratándose de delitos que se cometan mediante un medio o soporte de difusión mecánica, autor es sólo el que ha redactado el texto o signo, con lo cual quedan fuera del concepto de autor los inductores y los cómplices necesarios y aun el que lleve a cabo un acto ejecutivo que no sea la realización del texto o signo. Se trata, pues, de un concepto restringido de autor, aunque ello no debería impedir

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aplicar el concepto de autor mediato, pues no hay ningún impedimento material. Ciertamente el precepto, en forma excepcional, contempla una responsabilidad para el inductor que no es autor sino partícipe. Esta responsabilidad, obviamente, estará condicionada a la existencia del hecho principal de autoría por exigencia del principio de accesoriedad {infra 15.4.2). Por otro lado, el art. 30 CP contempla una responsabilidad en cascada, sobre la base de una presunción de derecho, que alcanza a los directores de la publicación o programa en que se difunda, luego a los directores de la empresa editora, emisora o difusora y, por último, a los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. Es un precepto discutible y que vulnera los principios generales del derecho penal, que tiene una explicación puramente político-criminal, pues de otro modo la legislación en esta materia no tendría ninguna efectividad. Ahora bien, esta responsabilidad penal subsidiaria de los directores no se establece mecánicamente con la comprobación de la ausencia del autor, sino que es necesaria la concurrencia de todas las exigencias garantistas de tipicidad y antijuridicidad en relación con el hecho y las personales que son necesarias para que pueda exigírsele responsabilidad por la realización del injusto. Así, acertadamente, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente con que no aparezca autor conocido del texto para hacer per se responsable criminalmente al director, sino que habrá de exigirse una culpabilidad en el responsable conocido subsidiario y que, además, ha de haber una cooperación de autoría en el hecho a título de dolo o culpa (SSTS 4-10-1988; 25-11-1988; 16-5-1989; 12-2-1990 y 31-1-1992).

15.4. 15.4.1.

La participación Conceptualización general

La participación es la intervención en un hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un autor, de un hecho principal al cual se accede. Este planteamiento ha tendido a ser pasado por alto por las teorías unitarias de autor, ya sean objetivas o subjetivas, para las cuales basta con poner una condición del hecho o bien tener voluntad criminal. De este modo, desaparece la distinción entre autor y partícipe, entre hecho principal y actividad accesoria, con lo cual se elimina la estructura dogmática y garantista del tipo legal. El tipo legal es

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expresión de la prohibición (de la norma prohibitiva), luego desde esa perspectiva hay un solo hecho que contraviene esa prohibición, por eso principal y es el que realiza el autor. Desde un punto de vista garantista, el tipo legal tiene como función describir el hecho que contraviene la prohibición (el hecho prohibido), de ese modo la norma puede ser claramente aprehendida por todos los ciudadanos, sólo así puede realmente cumplir su función instructora y garantizadora; de otra manera su excesiva extensión (no es necesario contravenir la prohibición, basta poner una condición para ello o tener voluntad criminal), lleva también a diluir la motivación. Respecto de los partícipes, desde una perspectiva dogmática y garantista, hay sólo una norma derivada o implícita: no se debe intervenir en un acto prohibido (está prohibido intervenir en una prohibición). Pero no sólo las teorías unitarias tienen esta repercusión negativa en la estructura dogmática y garantista del tipo legal. También esto sucede con el planteamiento que estima que el partícipe realiza su propio injusto típico, es decir, que cada partícipe cumple un tipo legal propio y autónomo con relación al autor (Lüderssen, 1967). Con este planteamiento, nuevamente se rompe la función del tipo legal, que es la descripción expresa legal de un determinado hecho, pues se pasan a crear tantos tipos legales como intervinientes en el hecho se estime necesario castigar conforme al eventual criterio político-criminal. La participación deja de ser una cuestión de la Parte General, de punibilidad por extensión, en referencia a los tipos legales de la Parte Especial. Se convierte exclusivamente en una cuestión de la Parte Especial, en que el jurista o el juez puede crear cuantos tipos legales estime adecuados. Se destruye la función de garantía, ningún ciudadano puede saber a ciencia cierta lo que está prohibido y, por otra parte, se aumenta indeterminadamente el número de prohibiciones. 15.4.2. El principio de accesoriedad

Habiéndose precisado que todo delito tiene un determinado autor que surge respecto de la realización del correspondiente tipo legal y que su comportamiento constituye el hecho principal; todo otro interviniente habrá de realizar una actividad accesoria. La accesoriedad significa, pues, que para la existencia de la participación es indispensable que se dé un hecho principal, que es el realizado por el autor. Ahora bien, el problema, en consecuencia, es determinar cuándo se da un hecho principal. Este aspecto hay que considerarlo desde dos perspectivas: una con relación al desarrollo externo del hecho y otra en referencia a la estructura interna del delito. 297

TEORÍA

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Desde el punto de vista del desarrollo externo, es opinión generalizada que el delito se ha de encontrar en grado de tentativa, es decir, tiene que haber por lo menos un principio de ejecución del hecho principal. Luego, no puede haber participación en un acto preparatorio, de ahí también la importancia de distinguir entre acto preparatorio y ejecutivo, pues en aquél todavía no hay una realización del hecho principal que es lo que permite la conceptualización de la participación (Cuello, 1978, 47 ss.). Tampoco puede haber participación después de la consumación del hecho (por ejemplo, en su agotamiento), pues ya el hecho principal ha sido realizado. Desde el punto de vista de la estructura interna del delito, esto es, de los requisitos que tradicionalmente se exigen para su existencia (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), ha habido diferentes posiciones. Durante mucho tiempo predominó la llamada accesoriedad máxima: se exigían todos los requisitos, para que hubiese un hecho principal, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo cual era lógico desde una concepción para la cual el delito era acción (el causalismo) y en la que los demás requisitos eran adjetivos o calificaciones de esa acción y, por tanto, para que se diese el hecho delictivo (que era igual a acción), tenían que aparecer todas sus características. Ello producía ciertos problemas insolubles; si se ayudaba o instigaba a un menor de edad o a un enajenado a la realización de un delito, no había un hecho principal, pues tanto al menor como al enajenado le faltaba la culpabilidad. Luego, no había autor y tampoco podía haber partícipe. Todos quedaban impunes, se llegaba al absurdo. De ahí que surgiera la teoría del autor mediato, que solucionaba los casos más groseros; pero no aquellos en los que realmente la intervención del otro sólo había sido de partícipe (simple cómplice, por ejemplo). El otro extremo lo constituyó la teoría de la accesoriedad mínima, para la cual basta con ía realización del hecho típico. Por esta vía se llegaba al absurdo de castigar al partícipe en un hecho que no es antijurídico con relación al ordenamiento, por ejemplo al que colaboró o indujo a defenderse a quien a la postre resultó exento de responsabilidad criminal por haber realizado el hecho prohibido en legítima defensa o motivado por un estado de necesidad. Es por eso que la posición dominante es la accesoriedad limitada. Es decir, basta para que haya un hecho principal que éste constituya un injusto, que sea un acto típico y antijurídico. Este planteamiento concuerda con una tendencia creciente a considerar que la culpabilidad ya no determina características del hecho, aunque esté 298

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referida a él, sino con relación al sujeto responsable. De este modo, se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad máxima como la mínima, la primera porque utiliza un presupuesto que va más allá de lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todavía no es un injusto (delito). De este modo, queda también más preciso el concepto de autor mediato, que de otro modo se distorsionaba, en razón de su utilidad para corregir los problemas de la accesoriedad extrema. Este planteamiento de la accesoriedad de la participación resulta un nuevo argumento para limitar al máximo el castigo de la proposición y la conspiración, ya que no son sino formas de participación anticipada y, por tanto, una excepción al principio de la accesoriedad (Rodríguez Mourullo, 1968, 294 ss., 303 ss.); y con mayor razón todavía la provocación, que aparece como participación anticipada abstracta y general, totalmente indeterminada y, por ello mismo, más vulnerante de los principios de garantía al ciudadano (supra 14.2). Desde esta perspectiva de la accesoriedad se explican, de otro modo sería imposible, los límites garantistas a la punibilidad, en el sentido que no puede haber participación en una participación, la participación sólo puede ser en un hecho principal y, tampoco, puede haber participación en un acto preparatorio, porque todavía no es un hecho principal. 15.4.3. La comunicabiHdad de las circunstancias

Conforme al art. 65 CP, hay que distinguir entre circunstancias (atenuantes o agravantes) personales y materiales. Respecto de las personales (art. 65.1 CP), rige el criterio que sólo afectan a aquellos en quienes concurran (por ejemplo, la atenuante o agravante de parentesco sólo favorece o desfavorece a quien tiene esa relación dentro del hecho que ha intervenido). Las materiales (art. 65.2 CP), en cambio, afectan a todos los que han tenido conocimiento de ellas, aunque no hayan intervenido con relación a ellas (por ejemplo, la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz). En general, esta regla en sí no presenta problemas, salvo el de determinar respecto de cada atenuante o agravante si es de carácter personal o material. Se trata de elementos accesorios al hecho principal, por tanto no afectan al injusto mismo y no hay entonces dificultad en dar reglas diferentes para los intervinientes en el hecho, pues se mantiene a pesar de ello la unidad del título principal, autor o partícipe en ese injusto (homicidio, hurto, robo, etc.). 299

TEORÍA

DEL

DELITO

15.4.4.

Delitos especiales y participación

Los problemas surgen ciertamente con los llamados tipos especiales impropios (supra 2.5.2), es decir, aquellos que suponen un tipo básico común como, por ejemplo, la relación entre el delito de malversación de caudales públicos (art. 432 CP, delito propio de funcionario) y el hurto (art. 234 CP, delito común). En estos delitos, la cualidad del sujeto activo viene a cofundar el injusto especificándolo. Por tanto, al cometer el tipo especificado ciertamente también se está realizando el tipo común, luego sin necesidad de dividir el hecho principal, se podría llegar a la conclusión, que el extraneus en el hecho de un intraneus sólo realiza una participación en el tipo legal base. El hecho principal no se divide. En el caso contrario, el intraneus que participa en el hecho del extraneus, el intraneus responderá conforme a su propia intervención. Así, por ejemplo en un delito omisivo puede ser autor si tiene posición de garante. Así ocurriría con el padre que ve cómo la criada estrangula a su hijo. Sin duda no será cómplice por omisión, sino que cumpHrá el tipo legal de homicidio por omisión. Del mismo modo, el padre que ve cómo la criada estrangula a su hijo y le pasa una cuerda para facilitarle la realización, comete homicidio por omisión en concurso ideal con su colaboración al homicidio de la criada y, si no tiene posición de garante, lo que podría ocurrir a partir de su posición material frente al bien jurídico {supra 11.5.2.2), será partícipe con la agravante de parentesco (art. 23 CP). En los delitos especiales propios como la prevaricación judicial (art. 446 CP), el extraneus responderá como partícipe en el delito especial. 15.5. La inducción

El art. 28 CP señala que «también serán considerados autores: b) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo». La inducción es una forma de participación que es, a efectos de la pena, equiparada a la conducta del autor. Rigen, en consecuencia, a su respecto todas las reglas de la accesoriedad. Instigar o inducir es determinar dolosamente a otra persona a ejecutar un hecho doloso. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa, por eso tiene que ser necesariamente dolosa, de ahí que se le llamara autor intelectual, pues 300

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es quien ha concebido reahnente el delito y se lo transmite a otra persona, el autor. Por eso, no puede haber una inducción a un hecho culposo, pues si quien ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no tiene un dominio de lo que realiza, será el inductor el que tiene el dominio del hecho y, por tanto, será un autor mediato. Si sólo se trata de una incitación al hecho, en que no hay una concepción del hecho como doloso, sino que simplemente en el sujeto hay una imprudencia con relación al hecho que el otro realiza, sólo podrá plantearse si cabe respecto de él la calificación de autor imprudente. Por ejemplo, en un cruce de tren sin barrera, el amigo convincentemente anima al conductor del autobús, para que pase, pues el tren viene todavía muy lejos. Sería diferente si se da cuenta, claramente, que no van a pasar y lo convence de realizar el hecho: se trataría de una autoría mediata dolosa con un autor inmediato culposo. La instigación tiene que ser a un hecho determinado y persona determinada, de ahí que la provocación jamás pueda ser instigación ni tampoco serlo la apología de delito. Es por eso que el Código exige que se trate de inducción directa (a un determinado hecho) y que sea a otro (determinada persona). No requiere la anulación de la voluntad del otro. Discutible es la situación del llamado agente provocador, ya que instiga a un hecho determinado, que ha de ser evitado o detectado por la autoridad. Luego no habrá instigación, porque no puede haberla sin propósito de ejecución; no hay una verdadera instigación ni tampoco proposición al no haber resolución a cometer el delito (STS 3-7-84). Además, si la prueba del hecho sólo proviene del agente provocador, se trata de una prueba nula y por tanto ineficaz frente a la presunción de inocencia, al haber sido obtenida de manera ilegal (STS 15-7-1992). Sólo podría plantearse una instigación culposa, que no es posible conceptualmente (infra 15.7). Diferente es si contribuye en la realización, pues pasará a ser autor o cómplice (STS 8-6-84); más aún en ciertos casos el provocador puede convertirse en autor mediato que utiliza a un instrumento doloso (infra 15.3.1.1). También es diferente el caso en que el provocador instiga a un hecho, con el propósito de que se lleve a cabo realmente, con el objeto de ganar confianza en el grupo, aquí evidentemente hay una instigación dolosa. Tampoco es posible una complicidad por omisión en un hecho de acción, pues ello requiere la posición de garante del omitente y dados todos esos requisitos, querría decir que se trata de un autor omisivo y no de un cooperante. La madre que observa, sin hacer nada, cómo la empleada 301

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estrangula a su hijo, no es cooperante, sino autora de homicidio por omisión. No constituye provocación la actuación policial dirigida al descubrimiento de un delito en su comisión. Tal sucedería en la demanda de droga y la posterior detención del vendedor, pues el delito se configura como tenencia de droga para el tráfico en el art. 368 CP (STS 31-12-1992). Por último, la instigación ha de ser eficaz, no basta con un mero consejo o que se trate de persona ya determinada a ejecutar el hecho (STS 30-1-35; 25-2-74; 18-10-75). En cuanto a los medios, éstos pueden ser de cualquier naturaleza, es decir, se puede lograr el convencimiento de la otra persona no sólo por medios puramente intelectuales, sino, por ejemplo, utilizando grabaciones, películas, etc.; el vocablo «directa» del Código no limita en cuanto a los medios, sino sólo respecto a la determinación del hecho. En la inducción se habla de exceso cuando el hecho del inducido va más allá de la voluntad del inductor. Se suele distinguir entre exceso en los fines y exceso en los medios, generando en ambos casos la irresponsabilidad del inductor por el exceso (STS 12-3-1992).

15.6.

La cooperación o complicidad

La complicidad es la colaboración dolosa en un hecho doloso determinado por actos anteriores o simultáneos a la realización. La colaboración necesariamente ha de ser a un hecho determinado, luego con plena conciencia del hecho al que se colabora. Por eso tiene un carácter doloso y, además, necesariamente tiene que ser a un hecho doloso. La colaboración dolosa a un hecho imprudente no tendría tal carácter, pues el sujeto tendría un dominio superior al autor inmediato, sería un autor mediato. En efecto, quien le pasa a otro una escopeta, para que éste dispare sobre lo que él cree que es un ciervo, aunque él se ha dado cuenta de que es un hombre, no realiza una cooperación dolosa, sino que utiliza el acto imprudente del otro como instrumento, es un autor mediato. Dentro del Código, se distingue entre el llamado cooperador necesario (art. 28, 2° b CP) y el cómplice (art. 29 CP). Esta distinción se ha llevado a cabo conforme a la teoría objetivo-material y se ha hecho la distinción según la importancia de la contribución. De ahí que se considere autor al que coopera con un acto sin el cual el hecho no se hubiera efectuado. 302

AUTORIA Y

PARTICIPACIÓN

15.6.1.

El cooperador necesario

El citado art. 28 CP señala en el párrafo segundo letra b) que serán considerados autores «los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Resulta bastante difícil precisar el concepto de necesidad. Si se hace en abstracto, nunca hay una contribución necesaria, pues siempre el hecho podría haberse llevado a cabo de otra manera. Si se plantea en concreto, toda contribución es necesaria para la realización de este hecho determinado. Resulta, entonces, un problema insoluble (Antón Oneca, DP, 441; STS 20-6-84). De ahí que se hayan planteado diferentes vías de solución. En general se trata de ligar una perspectiva en abstracto con una en concreto (Antón Oneca, DP, 441; Rodríguez MouruUo, Com. I, 872). Dentro de estas perspectivas, la que ofrece una mejor fórmula de trabajo es la teoría de los «bienes escasos», formulada por Gimbernat (1966, 152 ss.). Si el bien con el que se contribuye es abundante, será simple complicidad; si es escaso, habrá complicidad necesaria. Para ello entonces se emite ex ante un juicio provisional conforme al plan del autor, que, además, habrá de ser revisado al momento de la ejecución y conforme a las circunstancias concretas. Es decir, se examina el si, que dice relación con los elementos típicos según el plan delictivo del autor y luego se examina el cómo se ha de llevar a efecto la realización (Rodríguez Mourullo, Com. I, 872; Mir, Notas II, 976). En cambio, muy amplio parece el criterio de la STS 19-1-88: otorgar una significativa facilidad y mayor seguridad en la ejecución. En el caso se habían entregado las llaves del local en que estaban los objetos, instrumento difícilmente reemplazable en esas circunstancias concretas. Con el criterio de facilidad y seguridad en la ejecución, todo puede ser complicidad necesaria. En cuanto a los medios para llevar a cabo la contribución, éstos pueden ser de cualquier clase, también de carácter estrictamente intelectual. Por ejemplo, entregar y explicar una fórmula contable para alterar los asientos de una contabilidad. 15.6.2. El cómplice simple

El art. 29 CP establece que «son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos». Surge como una fórmula residual, cuando no se está comprendido en los casos del art. 28, esto es, en ninguna de las participaciones

303

TEORÍA

DEL

DELITO

asimiladas en la pena al autor y, sin embargo, se ha intervenido en el hecho. Aunque no se trate de una cooperación necesaria, ciertamente tiene que tener la calidad de contribución, es decir, ha de ser eficaz, de otro modo se castigaría no una cooperación, sino sólo la intención o representación del sujeto. La colaboración tiene que ser idónea, no se castiga la absolutamente inidónea. Así, quien por equivocación entrega a otro una pistola de juguete para que mate a su padre, no colabora en la ejecución del hecho (STS 13-5-77).

15.7. 15.7.1.

Problemas especiales Error y participación

Pueden darse diferentes situaciones (Welzel, DP, 176 ss.): Hugo cree que Alfredo tiene plena conciencia de lo que hace, sin embargo, no es así. De este modo, si Hugo y Alfredo habían pensado en llevarse un abrigo al salir del restaurante y Alfredo se olvida de aquella idea, y Hugo le dice al momento de salir «coge el abrigo» y Alfredo coge uno creyendo que es el suyo (de Alfredo), no hay hecho principal alguno, ya que Alfredo no comete delito de hurto, pues no tenía dolo y el hurto no es posible realizarlo por culpa, luego no puede haber instigación a delito. Se podría plantear la instigación frustrada, pero para el Código es necesaria la invitación a otra persona a ejecutar el delito (art. 17.2 CP), luego exigiría por lo menos la conciencia por parte de la otra de que se le ofrece llevar a cabo un dehto, lo que, como en el caso propuesto no sucede, tampoco hay proposición. Ahora, si Hugo actuó ya no como instigador, sino conforme a la idea primitiva de ambos en una realización conjunta y, en consecuencia, con dominio del hecho, en ese caso, por el contrario, es el único autor, ya que el otro no tiene dominio del hecho. Ahora, si en vez de un acto de inducción se trata de un acto de colaboración, por ejemplo, al salir le pasa el abrigo Hugo a Alfredo (y éste cree que es el de él), la situación no cambia, sólo que en este caso ni siquiera se podría hablar de proposición, pues ésta se refiere a la instigación y no a la complicidad; si actuó como se había pensado primitivamente con dominio sobre el hecho. En este caso, será el único autor. En el caso en que el delito pudiese ser cometido por culpa, tampoco habría mayor variación, ya que no hay instigación o complicidad dolosa en un hecho culposo. Ahora bien, si el hecho fracasa, como sucedería en el caso que Hugo, en el bosque, al ver al enemigo común le dice a Alfredo «dis-

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AUTORIA

Y

PARTICIPACIÓN

para», pero éste además de creer que es un ciervo no da en el blanco, la valoración sería exactamente igual. La variación con la situación anterior sólo se produciría en el caso de que Hugo haya tenido dominio sobre el hecho: no será autor de delito consumado, sino lógicamente autor de delito intentado. Ahora bien, si el sujeto que actúa lo hace con un error accidental, ya sea en el objetivo o bien una aberratio ictus, lógicamente esto no altera en nada ni la participación ni tampoco la autoría mediata. En cuanto a la participación, porque habrá siempre un hecho principal al cual se accede (aunque sea sólo tentado) y respecto de la autoría mediata tampoco, ya que el autor mediato es autor y, por tanto, regirán las mismas reglas que para el error de cualquier autor.

15.8.

Autoría, participación y delito imprudente

Como ya dijimos, la fórmula del dominio del hecho no es aplicable al autor culposo (Gómez Benítez, 1984, 122-123), ya que justamente no tiene tal dominio; autor culposo es, por tanto, sólo aquel que no aplica el cuidado requerido en el ámbito de relación. Por eso mismo no puede haber un autor mediato culposo, pues esta categoría parte necesariamente del concepto de dominio del hecho y la instrumentalización consciente de otra persona. Tampoco puede haber coautoría, ya que el concepto de coautor exige la ideación de un plan común y la distribución funcional del hecho, lo cual no es posible en el delito culposo. En el delito culposo sólo se pueden dar los autores concomitantes o accesorios, es decir, en que cada uno ha llevado a cabo su propia falta de cuidado en la realización del hecho. Así, el copiloto que le dice al conductor del camión, sin mirar, que puede dar marcha atrás, y a su vez el conductor, a pesar de que se da cuenta de ello, lo hace, con lo cual se hiere a una persona: ambos son autores, no coautores. Por último, no es posible la participación culposa (ni la instigación, ni la complicidad necesaria, ni la complicidad simple), ya que todas las formas de participación presuponen la decisión de participar en un hecho delictivo, lo que no es posible en la culpa, que sólo es falta del cuidado exigido. Luego, en la imprudencia, o se puede calificar la intervención como de autor o, en caso contrario, tal intervención queda impune. Lo otro sería trasladar mecánicamente las reglas del delito doloso a una estructura totalmente diferente. 305

TEORÍA

DEL

DELITO

15.9.

Autoría, participación y delito omisivo

Como hemos afirmado, en la omisión sólo hay conciencia respecto del hecho, pero no una dirección del hecho que se produce. Luego, tampoco se puede hablar de dominio del hecho, pues el proceso que lleva al hecho es ajeno al autor mismo. Basta para ser autor con la conciencia de la situación. Por eso mismo no puede haber autor mediato, ya que éste supone una instrumentalización, que no es posible predicar respecto de un autor por omisión. Sólo puede haber entonces autores de omisión concomitantes o accesorios, en que cada uno es consciente de no cumplir con el mandato de acción, con la acción exigida. Diferente es una autoría mediata dolosa de comisión respecto de un autor por omisión. Por ejemplo, obligar mediante coacción a un socorrista profesional a no salvar a quien se está ahogando en la piscina a su cargo. Tal posibilidad no confronta ni con los principios de la omisión ni de la acción. Sólo puede ser más complejo el problema de la imputación objetiva, ya que al utilizarse como instrumento un comportamiento omisivo, se introducirá de partida un claro procedimiento hipotético en la imputación, que inutiliza el recurso tradicional a la causalidad (Bustos-Hormazábal, 1987,217 s.). Tampoco por tanto, serán coautores, que requiere acuerdo sobre un plan de ejecución. Respecto de la participación, rigen también reglas similares a la culpa. La omisión y la culpa son conceptos esencialmente normativos, no hay una omisión en sí, más aún, ya el solo hecho de que basta la conciencia para ser autor implica una ampliación lo suficientemente grande de la punibilidad. Por ello no es posible la participación, pues la instigación o la complicidad implican intervenir dentro de un plan determinado, en configurar de una determinada manera el hecho, lo cual no es posible en la omisión. No es posible una instigación omisiva; quien no hace nada mientras otro comete un hecho delictivo, no instiga. Podrá sí cometer una omisión, pero no una instigación, precisamente la omisión propia de no impedir determinado delito, si se dan los términos del art. 450 CP y si tuviese una posición de garante, cometerá una omisión impropia si el tipo legal de comisión permite su transformación en una omisión, pero no una instigación omisiva. Podría, al revés, plantearse la omisión de la instigación, esto es, castigar a una persona por no haber instigado a otra a cumplir su deber, pero para ello sería necesario entonces un tipo expreso que así lo señalara, de otro modo se trataría de un procedimiento analógico inaceptable para el derecho

306

AUTORIA

Y

PARTICIPACIÓN

penal, ya que lo que se castiga es la instigación a delito y no la omisión de la instigación, es decir, desinstigar un delito: no se podría plantear respecto de un delito comisivo, menos de uno de omisión. Es lógico que se den estas reglas especiales tanto frente a la omisión como a la culpa, no sólo por su estructura diferente, sino también por razones político-criminales, ya que implican de partida una mayor exigencia para los sujetos (cuidado, realizar una acción) y, por tanto, tal intervención superior del derecho en la libertad de los individuos tiene que recibir mayores restricciones. En el delito culposo y en el omisivo sólo puede haber autor en estricto sentido, es decir, aquel que cumple el correspondiente tipo legal, y con eso se agota el injusto, tanto desde un punto de vista conceptual como político-criminal, pues no hay espacio para autores mediatos, coautores ni partícipes.

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DEL

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308

Parte Segunda TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

16 CONCEPTO DE CULPABILIDAD

16.1.

Introducción

La historia de la teoría del delito pone de manifiesto que tradicionalmente el injusto ha sido el continente de todo lo objetivo, descriptivo y valorativo y la culpabilidad de todo lo subjetivo. Así aparece claramente en los planteamientos del causalismo naturalista y su teoría psicológica de la culpabilidad y, a partir de una perspectiva valorativa, en el causalismo valorativo y también en el finalismo. En definitiva, la tendencia ha sido ir distinguiendo lo subjetivo referido al actuar del sujeto con asiento en el injusto y lo subjetivo referido al sujeto mismo. Ahora bien, el juicio de culpabilidad ha estado predominantemente referido al hecho de que el sujeto ha llevado a cabo, a un hecho al cual él se encuentra vinculado personalmente bien sea por dolo o porque ha sido el producto de su imprudencia, en definitiva, a un hecho del que se puede decir con propiedad que es su hecho porque él ha sido el que le ha dado sentido y significación y, en él, el sujeto ha reflejado su personalidad social. El juicio de culpabilidad, en consecuencia, se ha de emitir sobre la base de ese hecho que es el hecho del sujeto y que el ordenamiento jurídico ya ha valorado como un injusto personal, esto es, como un comportamiento típico y antijurídico. Es sobre ese hecho que el sujeto actuante responde y no por otra cosa, como podría ser su modo de vida, sus opciones políticas, religiosas, sexuales, etc. En definitiva, se trata de un juicio de culpabilidad por el hecho realizado por el sujeto. De estas premisas, surge un principio garantista fundamental que informa al derecho penal moderno: el principio de culpabilidad por el hecho.

311

TEORÍA

DEL SUJETO

RESPONSABLE

El principio de culpabilidad por el hecho da lugar a un derecho penal del hecho donde lo que se enjuicia es el comportamiento del sujeto y al sujeto en relación con dicho comportamiento que viene a ser el fundamento del castigo. A un derecho penal del hecho se opone un derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, donde el juicio de culpabilidad se hace exclusivamente en relación al sujeto con prescindencia de un comportamiento concreto que todo lo más puede servir de referencia para el juicio de culpabilidad. El fundamento del castigo en un derecho penal de autor es el autor mismo y las valoraciones abstractas que se puedan hacer sobre ese autor. Así será castigado porque es peligroso o es traidor o inmoral, de una etnia diferente, etc. La culpabilidad aparece siempre como un juicio de valoración concreto. No se trata de analizar al hombre en abstracto, desligado de toda realidad, sino frente a un hecho concreto. De ahí la importancia de la tipicidad y la antijuridicidad, pues vienen a determinar objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual el sujeto deberá responder. Si ese hecho no apareciera ya especificado en el injusto (como delito), no tendría sentido el principio garantista de la culpabilidad por el hecho. De ahí también que sea importante la determinación de que se trata de un hecho pleno de sentido y significación, pues de otra manera también la culpabilidad por el hecho quedaría en el vacío, pues se respondería en forma exclusivamente objetiva. Desde un punto de vista garantista, la tipicidad señala qué comportamientos precisos pueden ser atribuidos al ámbito situacional descrito en el tipo legal (los que significan riesgos para el bien jurídico) y la antijuridicidad porqué tales comportamientos se consideran contrarios a todo el ordenamiento jurídico (porque han afectado a ese bien jurídico). La clave del delito está en el bien jurídico. La culpabilidad, por su parte, viene a completar todo el proceso que habrá de culminar en el castigo. Vendría a señalar, frente a ese delito así determinado, la posibilidad de plantear una responsabilidad del sujeto respecto de él, esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado. Resulta fácil apreciar que la culpabilidad es una cuestión totalmente ajena al delito. No constituye una exigencia como la tipicidad o la antijuridicidad necesaria para establecer el hecho punible, sino una exigencia en relación con el sujeto mismo autor de ese hecho que ya ha sido jurídicamente precisado. Por eso, a nuestro entender, la culpabilidad, en la medida en que está referida a la exigencia de responsabilidad del sujeto, da lugar a una teoría diferente a la teoría del delito o del injusto, promoviendo a una teoría sobre la culpabilidad o mejor sobre el sujeto responsable.

312

CONCEPTO

DE

CULPABILIDAD

Ciertamente la problemática de la culpabilidad es muy antigua y todos los autores se han referido a ella, si bien en una primera época con diferente nombre y distinta sistemática: fuerza moral del delito, imputación, imputabilidad, etc. Pero su concepto y sistematización actuales son de reciente data; sólo a mediados del siglo pasado con Adolf Merkel y, sobre todo, con Binding, se logra un planteamiento de ella semejante al que se hace en las obras modernas (Achenhach, 1974).

16.2.

Teorías sobre la culpabilidad

Las principales teorías sobre la culpabilidad han sido: la teoría psicológica asociada al causalismo naturalista; la normativa asociada al causalismo valorativo; y la variante de esta última asociada al finalismo. Hay otras, pero su escasa actualidad no justifica ahora su estudio. 16.2.1. La teoría psicológica de la culpabilidad

Tanto la teoría psicológica de la culpabilidad como la corriente penal causalista-naturalista tienen su fundamento común en el positivismo decimonónico. Sería F. v. Liszt (Tratado II, 387 ss.) quien da nacimiento a la teoría psicológica. V. Liszt deja reducida la acción a un proceso causal originado en un impulso voluntario, pero la representación de su contenido no es un problema de la acción, sino de la culpabilidad. Esta relación subjetiva con la acción se agota en el dolo y la culpa. Por otra parte, la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, es capacidad de acción. Decía V. Liszt (Tratado II, 387) que «la infracción criminal, como el delito civil, es un acto culpable. No basta con que el resultado pueda ser objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse subjetivamente, el nexo, en la culpabiÜdad del autor». La teoría psicológica se encontró especialmente con dos grandes problemas. Por una parte, tenía dificultad para configurar un concepto superior de culpabilidad que englobara tanto el dolo como la culpa, sobre todo la culpa inconsciente. En el fondo, así como lo injusto era construido sobre la acción, con lo cual había dificultades para explicar la omisión, el naturalismo causalista construía la culpabilidad sobre el dolo, lo que hacía difícil dar un enfoque satisfactorio de la imprudencia. Es por ello que Kohlrausch tiene que llegar consecuentemente a señalar que la culpa inconsciente no representaba culpabilidad (1910, 313

TEORÍA

DEL

SU)ETO

RESPONSABLE

194 ss.), con lo cual eliminaba la culpa inconsciente del derecho penal; pero además la culpa consciente la asimilaba al dolo, como una puesta en peUgro dolosa, y por eso afirmaba: «Lo que se denomina dolo y culpa (consciente) no son propiamente diferentes formas de culpabilidad, sino igualmente contravenciones culpables de diferentes clases de norma» (1910, 196), para terminar con la aseveración categórica de que «sólo hay una forma de culpabilidad que es idéntica con la que se llama dolo...» (1910, 197). Por otra parte, la teoría psicológica no estaba en condiciones de explicar satisfactoriamente la concurrencia de determinadas circunstancias que excluían la responsabilidad, como era, por ejemplo, el caso del estado de necesidad, ni que la atenuaban, como los casos de agotamiento, de emociones violentas, etc. Es decir, dicha teoría no era capaz de fundamentar una graduación de la culpabilidad. Ocurría con la culpabilidad algo semejante a lo que ocurría con el injusto. Éste, fundado en la causalidad, no podía dar lugar a una graduación, pues la causalidad se da o no se da. En la teoría psicológica de la culpabilidad, la relación psicológica se da o no se da. Los problemas se presentaban sobre todo en la imprudencia, ya que en ella resulta difíciles establecer una relación psicológica con el hecho. La teoría psicológica, que dominó durante el siglo xix y parte del actual, ha sido superada por la teoría normativa de la culpabilidad. 16.2.2. La teoría normativa de la culpabilidad

El fundador de la teoría normativa de la culpabilidad, y quien primero señaló que la culpabilidad es reprochabilidad, fue Reinhard von Frank (1907). Frank parte, justamente, del análisis de aquellas circunstancias dispensadoras y llega a la conclusión de que del mismo modo que la imputabilidad, el dolo y la culpa, forman parte de la culpabilidad y que precisamente su función es excluirla o graduarla. Utiliza para ello diferentes ejemplos; así, en el dolo señala que resulta diferente la situación del cajero de un negocio que toma el dinero para el costoso mantenimiento de su querida y la del malpagado empleado de correos encargado de giros de dinero que tiene su mujer enferma y numerosos niños. Para el caso de la imprudencia, se sirve del conocido ejemplo del cochero que es obligado a ir al mercado bajo el temor del despido, a pesar de que ha advertido que es previsible un accidente pues el caballo se espanta con la gente y no es posible controlarlo ya que sujeta las riendas con la cola. Por eso es que Frank entiende como elemento de la culpabilidad «el estado normal de las circunstancias en las cuales actúa el autor» 314

CONCEPTO

DE

CULPABILIDAD

(1907, 12). A este planteamiento inicial, le va introduciendo modificaciones en las sucesivas ediciones de sus comentarios al Código. Así, comienza a mencionar circunstancias acompañantes normales, luego motivación normal y, por último, termina refiriéndose sólo a causas de exclusión de la culpabilidad. Junto a Frank, es necesario mencionar a James Goldschmidt (1930, 428 SS.), como el otro autor determinante en la configuración de la teoría normativa de la culpabilidad. Goldschmidt distingue entre norma jurídica {Rechtsnorm) y norma de deber {Pflichtnorm). La norma jurídica dice relación con lo injusto, es de carácter objetivo y general, la norma de deber dice relación con la culpabilidad, es de carácter subjetivo e individual. El elemento normativo de la culpabilidad es justamente la contravención al deber (1913, 11): «La culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es su posibilidad de reconducirlo a motivación reprobable (valorativamente objetable)»; y agrega: «Pues ésta consiste en el valorativamente objetable no dejarse motivar de la voluntad por la representación del deber» (1930, 442). El tercer autor que contribuyó sustancialmente a la constitución de la teoría normativa de la culpabilidad fue B. Freudenthal (1922), quien plantea que para cubrir el espacio entre culpabilidad e inculpabilidad hay que recurrir al principio general de la exigibilidad. La culpabihdad es «la desaprobación de que el autor se haya comportado así, cuando hubiera podido y debido comportarse en forma diferente» (1922, 6). Este planteamiento de la exigibilidad, o del poder, es también recalcado al mismo tiempo por Goldschmidt (1930,
4 3 9 SS.).

Mezger es el gran divulgador (DP II, 9, ss.), sobre todo en el mundo hispano y latinoamericano, de la concepción normativa de la culpabilidad. La culpabilidad es para él, primero que nada, una situación de hecho vinculada psicológicamente al autor. Para que una persona pueda ser castigada por la realización de un hecho típico y antijurídico, es preciso que esa conducta pueda ser objeto de un reproche personal al autor. De esta circunstancia surgen un grupo de presupuestos de la pena que vinculan la acción con la persona del autor. Pero al mismo tiempo, esta situación fáctica íntimamente ligada al sujeto para que sea considerada culpabilidad ha de ser valorada como un proceso reprochable al agente. Así señala textualmente que «la culpabilidad no es, por tanto, sólo la situación fáctica de la culpabilidad, sino esta situación fáctica como objeto de reproche de culpabihdad. En una palabra: culpabilidad es reprochabilidad» (Mezger, DP II, 12). 315

TEORÍA

DEL

SUIETO

RESPONSABLE

Los componentes de la culpabilidad son: la imputabilidad, que con esta teoría deja de ser un presupuesto de ella como sucedía con la teoría psicológica, una determinada relación psicológica del autor con el hecho, esto es dolo o imprudencia y la ausencia de causas especiales de exclusión de la culpabilidad. Como puede apreciarse estas causas especiales no aparecen en forma positiva como una característica de la culpabilidad, sino en forma negativa, como exclusión de la culpabilidad. En suma, en toda esta evolución de la teoría normativa de la culpabilidad se puede apreciar que sucede algo semejante a lo que ocurre con la teoría de lo injusto. En lo que respecta al injusto, a una base naturalista-causalista se le agrega la teoría de los valores o, dicho de otra forma, al positivismo del siglo XIX simplemente se le agrega el neokantismo de la primera mitad del siglo XX. En la culpabilidad, a una base naturalista-psicológica se le suma también la teoría de los valores, primero con Frank, en forma vaga y difusa, y posteriormente con mayor claridad en los autores que le siguen. Con esto se superpone en la culpabilidad un criterio de carácter ético y de neto corte retributivo; por eso se llega a una posición ecléctica y con ello también a una fundamentación de la pena y de la medida de seguridad. Hay en el derecho penal una vuelta al clasicismo que había sido postergado por las teorías vinculadas al positivismo del siglo XIX. Se le da la espalda, aunque sea con contradicciones internas, a V. Liszt y se regresa al normativismo de Binding. 16.2.3. El normativismo restringido al sujeto

Dentro de esta evolución, como dijimos anteriormente, el finalismo aparece como el claro logro hasta las últimas consecuencias de lo ya iniciado. Es la precisión de la culpabilidad estrictamente, desde el punto de vista de la reprochabilidad. El reproche se centra en que el autor concreto en una situación dada hubiera podido motivarse por lo dispuesto en la norma y actuar en otra forma (Welzel, DP, 197, 201). Con ello los elementos de la reprochabihdad son la imputabilidad y la posibihdad de comprensión de la antijuridicidad. El dolo y la culpa no pueden ser elementos de la reprochabilidad, ya que no se refieren a la posibilidad de motivarse conforme a la norma, sino que implican, según todos reconocen, una relación con el hecho, esto es, son un aspecto subjetivo del comportamiento. Ahora bien, sin embargo, a pesar de estar establecida la culpabilidad, el poder en lugar de ello del autor respecto del injusto, el reproche puede ser dispensado por la concurrencia de circunstancias 316

CONCEPTO

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CULPABILIDAD

extraordinarias que influyan fuertemente sobre la motivación de la norma para actuar conforme al ordenamiento jurídico, bien sea neutralizándola o disminuyéndola. Se trata de las causas de inexigibilidad de otra conducta y que, por tanto, exculpan. La exigibilidad no aparece como elemento positivo, sino como causa de exclusión. En Welzel, surge también con gran claridad la vuelta al clasicismo y, por ello mismo, la acentuación del libre albedrío como fundamento de la culpabilidad {infra 16.3.1).

16.3. 16.3.1.

La crítica a la culpabilidad La antigua crítica del positivismo italiano. La polémica libre albedrío o determinismo

Tradicionalmente, como hemos señalado, la culpabilidad se plantea como una culpabilidad de voluntad, esto es, lo que se reprocha es la voluntad misma de actuar antijurídicamente o la configuración de esa voluntad que no se motiva por la norma. Ahora bien, en cuanto a su fundamento, se ha entendido que es el libre albedrío. Así, ya Carrara señalaba: «La libertad es un atributo indispensable de la voluntad, de manera que ésta no puede existir sin aquélla, del mismo modo que no puede haber materia sin gravedad» (PDC, I, § 62). Posteriormente precisaba más este concepto {op. cit., 272 ss.): «La libertad de elegir, como potencia abstracta del ánimo, no puede quitarse nunca al hombre. Hasta que cae desde una altura, mientras cae y sabe que cae, no quisiera caer. La libertad como idea le queda aún, pero le está impedida la realización de la idea» (op. cit., 273). Lo mismo ha planteado más tarde Welzel al fundamentar categorialmente la culpabilidad: «El libre albedrío es la capacidad para poderse determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, ciega e indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sentido... Voluntad mala es dependencia causal de impulsos contrarios al valor y en tai medida voluntad no libre. La libertad no es un estado, sino un acto: el acto de liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación conforme a sentido» (DP, 209). La crítica de la Escuela Positiva se centraría en la negación del libre albedrío, lo que a su vez le permitió negar la culpabilidad. En este sentido, diría Ferri (1933, 204): «Los criminalistas de la Edad Media y de épocas posteriores exigían como condición necesaria de imputabihdad la normahdad de la conciencia e inteligencia, así como la libertad de elección voluntaria. A consecuencia de las críticas de la 317

TEORÍA

DEL SUIETO

RESPONSABLE

escuela positiva, que reveló que la existencia del libre albedrío no puede demostrarse científicamente y fue negada por insignes teólogos y filósofos, y que en modo alguno puede la justicia penal condicionarse a la creencia de la libertad de querer del delincuente, las legislaciones penales más modernas [...] redujeron aquella distinción a la voluntariedad del hecho» (las cursivas son nuestras). Frente al libre albedrío, el positivismo afirmó el determinismo, esto es, el delincuente es un ser determinado al delito y por eso mismo «debemos decir que desde el punto de vista natural (o social) sólo pueden ser delincuentes los que son anormales» [op. cit., 194). Frente a él, al Estado le cabe actuar en defensa de la sociedad, con medidas represivas adecuadas a su readaptación social, y esto tiene como fundamento único que «el hombre es responsable siempre de todo acto que realice, sólo porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disciplina social, sin el cual no es posible ningún consorcio civil» (Ferri, 1933, 225). Ahora bien, planteado que la justicia penal no se asienta en el individuo y el libre albedrío, sino en la defensa social, el criterio para ponderar las medidas represivas que se tomen en dicha defensa no podrá ser, pues, el de la culpabilidad, sino el de la peligrosidad, esto es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mismo, la probabilidad de repetición de otras acciones delictivas, lo que a su vez implica tener en cuenta, por una parte, la temibilidad del sujeto y, por otra, su readaptabilidad social (Ferri, 1933, 266 ss.). 16.3.2. La actual crítica a la culpabilidad

Los planteamientos en contra del libre albedrío han continuado más allá de la Escuela Positiva y sobre todo en los últimos tiempos, no para plantear una vuelta al determinismo, sino para sustituir la culpabilidad por otro tipo de principios. Ellscheid y Hassemer señalan: «Sobre ello hay consenso en la ciencia jurídicopenal, de que la culpabilidad sólo es posible en libertad. Pero la libertad, como ella se entiende, no es un contenido respecto del cual el juez puede llegar a constataciones comprobabas. Por el contrarío, toda acentuación de factores y cadenas causales en el comportamiento interior y exterior del autor excluye la suposición de libertad en ese comportamientos» (1977, 267). 318

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Gimbemat Ordeig, en la misma línea, agrega al respecto: «Aunque en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito [...]. La conducta depende de tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso concreto: un hombre —con sus siempre limitados conocimientos— no puede juzgar a otro hombre» (1971, 61-62); y en consecuencia se pregunta y contesta: «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? N o lo tiene si se argumenta así: la dogmática penal presupone el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe. De esta argumentación se ha admitido aquí el último postulado (la culpabilidad es indemostrable); pero se ha rechazado que la pena y, por tanto, el derecho penal presupongan la culpabilidad. La conclusión a la que hemos llegado, pues, ha sido, expresándole con la imagen de las fichas de dominó, ésta: Es cierto que la primera ficha cae, pero en su caída no arrastra a las demás» (op. cit., 78). Por su parte, Roxin, criticando la posición sobre la culpabilidad de Welzel, asevera: «Pero esta concepción tropieza con dificultades tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias. Se basa en la aceptación de una libertad de voluntad (o libre albedrío) que escapa a la comprobación empírica» (1976, 203). Córdoba Roda ha sintetizado con mucha precisión: «La concepción normativa de la culpabilidad conforme a la cual ésta es entendida como el reproche que se dirige al sujeto porque, no obstante poder cumplir las normas jurídicas, llevó a cabo una acción constitutiva de delito, ha sido objeto en las páginas anteriores de una consideración crítica que hemos centrado en dos aspectos distintos: a) en la práctica imposibilidad de que los tribunales den efectiva constancia de la libertad de actuación del condenado en la situación concreta en la que cometió el delito sometido a juicio; b) en las dificultades de concebir la culpabilidad como un reproche, cuando lo cierto es que la formulación de éste no presupone la existencia de autorreproche alguno en el agente. El caracterizar a la culpabilidad como un juicio que no aparece condicionado ni a la positiva constatación de una libertad de actuar de modo distinto en el sujeto, ni a la de un sentimiento de reproche en éste, constituye un serio obstáculo para concebir la esencia de la pena como un castigo de una determinada conducta» (1977, 53). Las posiciones críticas pueden ser agrupadas en cuatro tipos: a) las que proponen otro criterio en lugar de la culpabilidad; b) las que 319

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si bien comparten la crítica mantienen el concepto de culpabilidad pero la determinan con criterios extrínsecos; c) las que mantienen el principio de culpabilidad también con una visión crítica, pero intentan complementarlo y revisarlo internamente; y d) la posición integradora de Roxin. 16.3.2.1. Sustitución del concepto de culpabilidad

En este apartado, hay que considerar a los autores que fundamentan y miden la pena sin recurrir al concepto de culpabilidad, especialmente sobre la necesidad de la pena (Gimbernat, 1971, 69 ss.). Es cierto lo que dice Gimbernat Ordeig, que de lo que se trata es de que la pena no sea «algo irracional, sino racional, es más: razonable» (1971, 67), y además se trata de «desenmascarar la culpabilidad (por lo menos, su constatabilidad) como un prejuicio —pues si no lo desenmascararán como tal (ya lo están haciendo) las ciencias empíricas—, y no obstante, seguir afirmando la dignidad humana y el derecho penal liberal del Estado de derecho» (1971, 70, nota 39). Sin embargo, es difícil pensar que el concepto de la necesidad de la pena pueda cumplir tales funciones. La necesidad como tal es un concepto vacío y requiere preguntarse entonces por el sentido de la pena, que habría que buscarlo en criterios como los del rango de los bienes jurídicos, la prevención general o la especial. Frente a estos criterios hay que plantear que, como veremos al examinar las tesis complementarias de la culpabilidad, por una parte, no sirven para explicar todos los fenómenos que se dan en la culpabilidad, esto es, inimputabilidad, imputabilidad disminuida, error de prohibición, estado de necesidad, y que, por otra parte, no cumplen la función de la culpabilidad, esto es, de ser garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Al contrario, tales criterios dejan al ciudadano entregado completamente al arbitrio del Estado (Muñoz Conde, 1978, 70 ss.; Córdoba Roda, 1977, 38). 16.3.2.2. Culpabilidad determinada a partir de criterios extrínsecos

Hay algunas tentativas destinadas no a eliminar la culpabilidad, pero sí a determinarla desde los fines de la pena. En tal caso se encuentra, especialmente, de G. Jakobs. Jakobs consecuente con su planteamiento de que el fin de la pena es el mantenimiento del orden jurídico señala que la culpabilidad ha de estar teñida por ese fin (1996, 77, 82) y agrega que, en el citado trabajo, «intentará mostrar que la culpabili-

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dad, y precisamente la propia culpabilidad y no una responsabilidad segregada de ella, se encuentra determinada por el fin». «Es determinada por el fin y por cierto la culpabilidad misma, y no una responsabilidad desprendida» (op. cit., 77 y 78, las cursivas son nuestras). Tal fin de mantenimiento del orden jurídico, a su entender, se realiza con su particular modo de comprender la prevención general no como intimidación, sino del ejercicio de fidelidad al derecho y precisa: «No se trata, en primer término, por tanto, de socialización o de intimidación del autor o de otras personas, sino prevención general, entendida como garantía de aquellas expectativas cuya firmeza frente a la defraudación necesita el ordenamiento para su mantenimiento» [op. cit., lA; en ello se advierte la gran influencia, reconocida, del funcionalista sistémico N. Luhmann). Últimamente, Jakobs define la culpabilidad como responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante en un comportamiento antijurídico que afecta a la confianza general en la norma. Por ello, la culpabilidad designa una falta de fidelidad al derecho (DP, 566). Esta concepción de la culpabilidad desobjetiviza al individuo ya que la conciencia y fin de éste no puede ser otro que la finalidad del sistema. En definitiva, como señala Roxin (1986, 681), es «la funcionalización de la persona del delincuente». En otras palabras, está identificando el fin de la pena que es la fidelidad al derecho y, en último término, también el fin del sistema, con la conciencia y fin del individuo. En otras palabras, hay una conversión del fin del sistema en conciencia y fin del individuo. Por eso la culpabilidad es fundamento de la pena y se puede imponer al individuo. Un círculo total y absolutamente vicioso. Mediante la perspectiva sistémica llega Jakobs al positivismo jurídico más radical. No hay nada más allá del ordenamiento jurídico, ni siquiera la persona (es, en verdad, 1984 de Orwell). A la persona se le reconoce y vale en cuanto es parte del ordenamiento y participa de sus características. Es la pura apología del sistema, no hay baremo para averiguar qué estabiliza la confianza en el ordenamiento ni tampoco hay posibilidad de procesar el conflicto de modo diferente, que sustituya la pena (Roxin, 1986, 681682). 16.3.2.3. Criterios intrínsecos de una determinación revisada de la culpabilidad

Los autores que sostienen tales posiciones parten también criticando las bases tradicionales de la culpabilidad, esto es, el libre albe321

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drío y su carácter de reproche ético. Entre ellos, hay que destacar a Córdoba Roda (1977), Muñoz Conde (1978), Stratenwerth (1977) y Mir Puig (1982). Para Córdoba Roda «la sustitución del requisito de la culpabilidad [...] incurre [...] en dos reparos fundamentales: a) incapacidad para ofrecer una determinación conceptual de determinadas materias como la inimputabilidad y el error de prohibición; b) riesgo para ciertas garantías en favor de la persona humana (1977, 38). Luego, propone el mantenimiento de la culpabilidad, pero con una diferente dimensión; en primer lugar en su función garantizadora, que se expresa primordialmente en que «deba mantenerse el principio de política legislativa conforme al cual la pena no debe rebasar el marco fijado por el desvalor de la acción efectuadas (1977,53-54), y en segundo lugar, en la mantenimiento de poder actuar de modo distinto. Esto último también como criterio garantizador y limitador, esto es, «una exigencia impuesta por la necesidad de lograr una mayor justicia penal» {op. cit., 78). Luego, no se trata de determinar si, en forma absoluta, le era posible actuar de modo distinto al sujeto ni tampoco averiguar si «le fuera real y efectivamente imposible actuar conforme a derecho» (op. cit., 80), con lo cual contesta especialmente a Roxin y también a Gimbernat, sino simplemente de tener en cuenta todas las circunstancias que en el caso concreto recayeron sobre el sujeto, ya sea determinándolo en su actuar o influyéndolo, en mayor o menor medida. Por eso mismo, la necesidad de la pena en modo alguno es un criterio sustituyente de la culpabiUdad, sino adicional, es una nueva garantía de limitación: «la pena deje de ser impuesta en todos aquellos casos en que resulte innecesaria» {op. cit., 56). La concepción de Córdoba Roda marca el camino para lograr una superación de las críticas, que por lo demás él mismo hace, al concepto de culpabilidad. El único interrogante que subsiste es si a pesar de todo, aun concibiendo el poder actuar en forma distinta como principio garantizador y restrictivo, no significa de todos modos introducir de alguna manera la discusión entre libre albedrío y determinismo, aunque sea en forma muy atenuada. Muñoz Conde introduce un nuevo contenido en la culpabilidad, que aparece, igual que el de Jakobs, fuertemente influido por Niklas Luhmann, y que por eso mismo guarda similitud con el de este autoi; si bien se aparta de él, en cuanto consecuentemente, y con razón, no hace el rodeo desde la prevención general, concepción que ataca (1978, 70 ss., n. 47), sino que derechamente va a una redefinición de la culpabilidad: «declaración de frustración de una expectativa jurídicopenal de una conducta determinada, que posibilita la imposición de 322

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una pena» (op. cit., 73). Con esto, Muñoz Conde intenta desprenderse de la alternativa existente: «O bien hay que aceptar el criterio del poder actuar de otra manera, si se quiere salvar el concepto de culpabilidad, o se tiene con este mismo criterio que negar la culpabilidad como presupuesto de pena [...]. A pesar de todo, considero falso este punto de vista. Se puede salvar el concepto de culpabilidad sin que por ello haya que aceptar el criterio del poder actuar de otra manera, y hay una otra posibilidad de fundamentar materialmente el concepto de culpabilidad» (op. cit., 72). Por otra parte, Muñoz Conde da un contenido material a su concepto de culpabilidad mediante tres criterios: a) motivación individual, «para evitar las lesiones de bienes jurídicos, que la norma penal quiere proteger, ella provoca con la amenaza de pena mecanismos psicológicos, que no se pueden considerar en forma aislada, sino como partes de un proceso complejo, que se puede denominar motivación» {op. cit., 74); b) participación en los bienes jurídicos señalando a este respecto que «difícilmente se le puede reprochar a un individuo la lesión de un bien jurídico, cuando él en modo alguno es partícipe en ello, le es totalmente ajeno, está totalmente sojuzgado o está despojado de sus derechos fundamentales» (op. cit., 75); y c) el rol social del individuo apuntando que «la expectativa de un comportamiento está en una relación estrecha con los roles que el individuo asume en la sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser precisado en el caso individual» (op. cit., 76). La concepción de Muñoz Conde tiene el mérito de poner la culpabilidad en el ámbito social y desde allí tratar de darle un contenido; la dificultad reside, como él mismo reconoce, en que los conceptos de expectativa y frustración son demasiado amplios (op. cit., 73) y, por tanto, aplicables a todos los presupuestos del delito, esto es, también a lo injusto. Además, resulta difícil justificar la aplicación de una re-acción social tan grave como la pena desde la expectativa, o bien desde la frustración. Stratenwerth (1977) es quizá quien más débilmente pone en revisión el concepto de culpabilidad, pero por ello mismo cobran importancia relevante sus afirmaciones de reconocimiento más allá de la culpabilidad misma: «El principio de culpabilidad confirma, según todo lo expuesto, su autonomía. Mediante consideraciones de prevención no se deja interpretar suficientemente ni sustituir. Pero al mismo tiempo no es reversible la comprensión de que las exigencias de la culpabilidad penal en su configuración particular contienen mayores o menores amplias concesiones a la política criminal» (op. cit., 42). Por una parte, reconoce que en el concepto tradicional de cul323

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pabilidad se esconden consideraciones de prevención, en especial de prevención general. Así, en el juicio de culpabilidad hay siempre un «momento de generalización», al que se subordina el poder actuar de otra manera del sujeto individual. Por otra parte, también puntos de vista preventivo-generales y especiales influyen en las exigencias de la culpabilidad, y así el reconocimiento de una u otra manera de la culpabilidad de conducción de vida en los problemas de la culpa, del error de prohibición y de los hechos pasionales, en cuanto se pone el acento en las fallas que residen en el pasado, no es otra cosa que el planteamiento de «un cálculo político-criminal» (op. cit., 42 ss.). Lo que en definitiva lleva a Stratenwerth a afirmar que «aquí no se trata de metafísica, sino de determinados mecanismos de elaboración de conflictos sociales. Es decir: se hará cada vez más difícil de tener por resuelto el fenómeno de la lesión de normas de conductas revestidas penalmente con la referencia a la culpabilidad y la expiación» {op. cit., 46; las cursivas son nuestras). Con esto, Stratenwerth pone el acento sobre el núcleo del problema, sin dar una solución, pero insinuando algunas vías: «Tenemos que examinar qué es lo que sucede realmente, cuando tratamos a un hombre como contraventor al derecho. Y esto no en primer lugar por un interés de conocimiento abstracto o en virtud de la perfección de procesos de dirección social, sino en razón de que nosotros debemos responder frente al afectado por una sanción jurídico-penal, de lo que le hemos irrogado» (op. cit., 49; las cursivas son nuestras). A pesar de que Mir se sustenta en una perspectiva estricta preventivo-general para explicar toda la teoría del delito (1982, 41 ss.), no llega a la conclusión radical consecuente con esa misma que basta con la necesidad de la pena y, por tanto, que la culpabilidad sobraría totalmente. Ello, porque introduce una limitación a la prevención general desde el punto de vista de las garantías del Estado de derecho. Pero tampoco se contenta con la culpabilidad sólo como límite garantista, sino que trata de llegar a un concepto material de la culpabilidad, sobre la base de la motivabilidad, el sujeto debe tener capacidad de motivación, de otro modo el fin preventivo-general de la pena no se podría cumplir. Con lo cual entonces logra, como ningún otro autor, establecer un sistema garantista material ligado a un planteamiento preventivo-general. El problema es determinar el verdadero contenido de tal capacidad de motivación. Si es en abstracto, no hay diferencia con el hbre albedrío, y eso pareciera señalarse cuando se plantea que el inimputable tendría tal capacidad, con lo cual se caería nuevamente en toda la crítica actual en la culpabilidad. Pero ésa no es la perspectiva de Mir, por eso habla de «anormalidad

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motivacional» (op. cit.). De ahí que, si se toma en concreto esta capacidad de motivación, sea igual a plantear la tesis determinista positivista de la capacidad del sujeto de ser movido por factores determinados causalmente. En ese sentido, la frase que la inimputabilidad implica una «inferioridad con respecto al imputable en cuanto a su capacidad de resistir a los impulsos criminales». A un planteamiento concreto diferente sólo se puede llegar dejando el criterio preventivo-general, con base en la complejidad del sujeto social y del mundo de circunstancias que lo constituyen, que justamente lo convierten en un actor social y, por tanto, dotado de responsabilidad (social). Y frente a ello desaparece la importancia preventivo-general de la pena, la pura eficacia, pues precisamente el poner el acento en la eficacia destruye su capacidad de ser actor social y lo convierte (o por lo menos se intenta convertirlo) en un instrumento de los fines del Estado. 16.3.2.4. Posición integradora de Roxin

En una primera época, Roxin planteó la culpabilidad vaciada de contenido y sólo como límite de la pena: «La pena no puede en mi opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿Cómo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que presiden nuestra Ley Fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capaz de culpabiÜdad y responsabilidad» (1986, 27). Ciertamente, este concepto de culpabilidad resulta difícil de entender y es por eso que Roxin hablaba de responsabilidad, dentro de la cual lo determinante de su contenido no era la culpabilidad, sino los criterios preventivo-generales y especiales, de modo entonces que indirectamente lo que daba contenido a la culpabilidad eran precisamente estos criterios preventivo-generales y especiales. Con lo cual, la posición de Roxin aparecía junto a aquellos que utilizaban criterios extrínsecos para dar contenido a la culpabilidad. Más aún, resultaba difícil de entender que la culpabilidad pudiese ser limitante de la pena, sin al mismo tiempo ser fundamento de ella y menos comprensible todavía que algo sin contenido pudiese limitar la pena. En la actualidad, Roxin ha variado su pensamiento: la responsabilidad está constituida por la culpabilidad y los criterios preven325

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tivos. La culpabilidad es condición necesaria aunque no suficiente. Pero la culpabiHdad no está determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la pena, sino que tiene un contenido propio: «la capacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconducción de impulsos psíquicos y la resultante dirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico-penal, pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente» (1986, 685). Pero aunque esté dada la culpabilidad, puede que no sea necesaria la sanción penal por razones preventivas. Así señala que «el legislador sólo hace responsable al individuo por un injusto penal por él cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en , segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable» (1986, 690). Hay pues una interacción recíproca tanto en la fundamentación como en la medición de la pena entre culpabilidad y prevención. Roxin estima que el mantenimiento de la culpabilidad no es discutible, pues no hay alternativa plausible y que el sólo criterio preventivo general no está en capacidad de explicar todos los fenómenos que se engloban bajo el concepto de culpabilidad ni de dar por ello garantías al individuo frente al Estado (1986, 673 ss.). Así, por ejemplo, desde un criterio preventivo no es posible fundamentar el castigo más severo del hecho doloso frente al culposo, pues a partir de un criterio preventivo podría considerarse más peligroso al que constantemente actúa de modo descuidado. También en relación al error de prohibición, se podría sostener que es preferible el principio del error iuris nocet, pues con ello se logra una mayor preocupación por parte de los ciudadanos de informarse sobre la norma penal, etcétera. El planteamiento de Roxin logra mayor coherencia en esta última posición, ya que determina con precisión el concepto de culpabilidad. El punto a discutir reside, sin embargo, en esa determinación del concepto de culpabilidad. Esto es, ¿agrega algo la «dirigibilidad normativa»? Los autores que parten de la prevención y que quieren mantener la culpabilidad necesariamente tienen que agregar algo, pues en caso contrario se quedan con el puro fin preventivo y éste es apto para explicar el injusto, pero no ya la culpabilidad. Por eso es que, consecuentemente, Gimbernat hace desaparecer la culpabilidad e integra casi todo en el injusto. Ahora bien, la cuestión está en saber si lo que se agrega determina o no la culpabilidad o si es sólo un apéndice de la prevención ge326

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neral. Así sería si se parte del criterio preventivo básico para entender el injusto, de que la norma motiva, que el injusto resulta por el hecho y que el sujeto no se motivó. Ello necesariamente lleva a plantear que para poderlo castigar es necesario averiguar si tenía capacidad de motivación, con lo cual nos encontramos con el criterio de motivabilidad de Mir y del cual parece no diferenciarse demasiado el criterio de dirigibilidad normativa de Roxin. Capacidad de motivarse por la norma y capacidad de dirigirse por la norma no parecen en sí muy diferentes. En definitiva, el criterio preventivo general sigue presente. Si se parte de la teoría de la prevención general positiva, seguida también por Roxin, conforme a la cual la función motivadora de la norma es un simple presupuesto axiológico, pero no comprobable empíricamente, resulta entonces que también la capacidad de dirigibilidad no es demostrable y es un simple presupuesto axiológico del sistema. Con lo cual estamos frente a un dogma como el libre albedrío. Frente a ello no vale alegar que la dirigibilidad normativa es constable empíricamente conforme a las ciencias de la experiencia. Éstas ciertamente podrán constatar una serie de fenómenos psicológicos y psicosociales existentes, pero no tal dirigibilidad normativa. En definitiva, nuevamente se estará recurriendo al recurso analógico (Torio, 1988, 768) de un ser ideal capaz de dirigibilidad normativa y desde allí se asignará culpabilidad al sujeto concreto, con lo cual desaparece el sujeto con todas sus circunstancias. Por otra parte, con ello nuevamente se vuelve a dar a la culpabilidad el rol de la asignación al individuo de una maldad intrínseca a él: tenía capacidad de dirigirse (o motivarse) y no lo quiso. A nuestro juicio, el problema a resolver tiene una dirección diferente. El punto de partida no puede estar en atributos que se le suponen al individuo como su libre albedrío o su insuperable determinación o su capacidad para autodeterminarse en una circunstancia concreta o de motivarse o de dirigirse conforme a la norma, sino de la capacidad del sistema social concreto para poder exigir algo a esa persona concreta, de exigirle frente al conflicto una respuesta adecuada a la norma. En caso contrario, nuevamente se cae en el planteamiento ético del reproche de las maldades del sujeto, o bien, positivista naturalista de sus defectos psíquicos o antropológicos o sociales o de su locura moral. Se estigmatiza al sujeto como ser, como persona, pues se le asignan determinadas características de perversidad y ello, naturalmente, va en contra de los principios constitucionales de igualdad y dignidad de las personas. 327

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DEL

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RESPONSABLE

16.4.

Posición personal: Teoría del sujeto responsable como teoría crítica de la culpabilidad Necesidad y función de la culpabilidad

16.4.1.

La cuestión fundamental frente a la culpabilidad es determinar si como tal tiene algún sentido, cumple alguna función propia, o si ella es fácilmente sustituible. Tal función propia, como sucede con los demás presupuestos de la sanción, está en relación con delimitar el poder sancionatorio del Estado, con fijarle principios de regulación. Ya hemos señalado que la tipicidad indica qué comportamientos pueden ser objeto sancionatorio del Estado y la antijuridicidad señala porqué ello es posible. Hasta ahora, con el injusto los presupuestos de la sanción penal están exclusivamente referidos al comportamiento sin perjuicio de que también allí quede determinado quién es el autor, lo que va ínsito a la determinación del comportamiento. Pero falta un aspecto fundamental de delimitación; de otra manera, el ámbito del poder punitivo del Estado permanecería demasiado amplio y el individuo sin garantías frente a él. Se trata, además, de saber porqué es posible señalar a alguien como autor. Es necesario, pues, dar razón suficiente de ello y que se conozcan tales razones, única manera de que la sociedad toda y el individuo puedan conocerlas y ejercer su crítica y constante revisión. Luego, junto a la tipicidad y a la antijuridicidad, tiene que surgir un nuevo aspecto, que cobra también un carácter cognitivo y garantizador. Este se ha denominado tradicionalmente culpabilidad y se ha intentado explicarlo bien desde el libre albedrío, bien desde el determinismo. Pero este planteamiento es falso pues tanto uno como otro son indemostrables, luego no existen. 16.4.2. Crítica a las teorías actuales

Resulta claro que es necesario superar la discusión entre partidarios del libre albedrío y deterministas. Ambas tendencias ignoran la realidad del sujeto en el mundo. El libre albedrío se refiere a un HOMBRE —en mayúsculas—, como un ente de cualidades absolutas, luego fuera de tiempo y lugar, y por ello irreal, metafísico, al margen, por tanto, del ámbito científico. El determinismo, por su parte, se refiere a un hombre —en minúsculas— atado a una causalidad ciega, concebida ésta también dogmáticamente, como no discutible e inalterable y, por lo tanto, también fuera del tiempo y del espacio, una irrealidad, y por ello mismo acientífica. En el libre albedrío, todo hombre está provisto de una cualidad inmutable e igual; en el

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determinismo, hay hombres anormales, determinados al delito por una causalidad inmutable e irreversible. El libre albedrío permite reprochar, apostrofar al hombre su maldad, y con ello estigmatizarlo y separarlo de los buenos. El determinismo permite dividir entre normales y anormales, y con ello también estigmatizar y separar al anormal de los normales. Ambas tendencias en el fondo son, pues, marcadamente individualistas y estigmatizadoras y, en verdad, reniegan del hombre como tal. Y así, lo que señalan acertadamente EUscheidHassemer respecto del libre albedrío, también es aplicable a la concepción del delincuente como un ser anormal: «Mientras la teoría jurídico-penal más se libere del reproche ético-social más pronto considerará la intervención en los derechos fundamentales del autor como un medio dudoso y en sí desvalioso» (1977, 286; las cursivas son nuestras). Tampoco es posible sustituir la culpabilidad mediante los fines propios que se adscriban a la pena, pues ello implica un error en el planteamiento, ya que los fines de la pena no pueden sustituir sus presupuestos. Hay allí un salto lógico evidente. Tal planteamiento aplicado consecuentemente tendría que llevar no sólo a la sustitución por los fines de la pena de la culpabilidad, sino también de la antijuridicidad y la tipicidad. Pero, claro, si bien muchos han hecho enunciados en esta línea, nadie ha querido llegar hasta ello. Esto demuestra lo erróneo de un planteamiento tal, pues su consecuente aplicación lleva, en último término, al absurdo y a la total falta de garantías para la sociedad y el individuo frente al Estado. Y el principio político-criminal fundamental es justamente el de garantizar a la sociedad y al individuo frente al Estado y de proveer al desarrollo de sociedad e individuo conjuntamente. Otra cosa, naturalmente, es que tiene que haber una correspondencia entre los fines de la pena y los presupuestos de ella y que, por eso mismo, los fines de la pena inciden necesariamente en éstos y les sirven de complementación, sobre todo para fijar sus contornos. Y en ese sentido es claro que al convertirse en predominante la concepción de que los fines de la pena son de carácter preventivo (general o especial), tenía que surgir una incompatibiÜdad con sus presupuestos, en especial con la culpabilidad, que seguían manteniéndose bajo una concepción coordinante con una pena retributiva o expiatoria y donde el Estado aparecía como un sustituto de Dios. Pero en la medida en que el Estado es el poder opresivo ejercido por los propios hombres, tal concepción tenía que ir desapareciendo paulatinamente, y con ello una revisión no sólo de la pena, sino también de sus presupuestos. No obstante, se ha intentado el camino más sencillo. 329

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esto es, trasvasar el contenido de la pena a sus presupuestos, lo que es erróneo; de lo que se trata es de indagar en los principios materiales que sustentan esos presupuestos, que en el caso de la tipicidad y antijuridicidad es el bien jurídico. Corresponde también investigar cuál es el contenido material de este aspecto que tradicionalmente se conoce como culpabilidad y que quizá no vale la pena cambiar de nombre, pues en el fondo, aunque con dirección errónea, apunta a lo que nos interesa, es decir, porqué a ese autor se le aplica una sanción punitiva. Prevención general y especial están referidas al sentido del ejercicio mismo del poder opresivo del Estado. De ahí que les sean propios y naturales las exigencias de racionalidad y proporcionalidad. Pero tales exigencias no son aptas para explicarnos porqué un comportamiento y un individuo se hacen acreedores al ejercicio de ese poder punitivo. Los presupuestos materiales no se pueden plantear dentro del ejercicio mismo; allí sólo se puede exigir racionalidad y proporcionalidad, pero el cumplimiento de estas exigencias de racionalidad y proporcionalidad, o su establecimiento, no pueden hacer desaparecer los presupuestos de ese ejercicio, que son su verdadero límite. 16.4.3. Presupuesto de una teoría del sujeto responsable

Ahora bien, para determinar el contenido de la culpabilidad es necesario partir no del individuo, así como en lo injusto no de la acción, sino del individuo en sociedad. El hombre sólo puede ser comprendido en cuanto vive en sociedad. Pero evidentemente esto es una determinación demasiado amplia y vaga, la cual no nos serviría para fundamentar la culpabilidad. En este sentido, no basta entonces con la afirmación de Ferri de que el hombre responde «sólo porque y en tanto vive en sociedad» y «recibe las ventajas» de ello (1933, 225), porque si bien lo primero es cierto es también demasiado vago, y lo segundo, aunque más concreto, porque no es completamente verdadero, ya que el delito es un fenómeno normal en la sociedad y más aún determinadas estructuras sociales al definir comportamientos como delitos impone también delincuentes (Phillipson, 1971). En este sentido, como ha sucedido en los últimos tiempos, es necesario hacer una revisión crítica de la teoría de la conducta desviada (Rüther, 1977, 46 ss. y 147 ss.; Sack, 1972, 431 ss.; Taylor, Walton y Young, 1977, 6 ss.). Tradicionalmente, se ha dicho que la conducta desviada es aquella desviada de las normas, particularmente de las normas penales si se trata de un delito, y modernamente co330

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mo aquella desviada de las expectativas sociales. La definición de lo desviado, como puede apreciarse, se ha planteado como una mera descripción, como algo que ha llegado a ser así. A partir de aquí, lo esencial pasa a ser determinar las causas del comportamiento criminal o cómo una persona llega a ser delincuente. Con ello, de una u otra manera, está implícita la idea de que eso es así; luego, la idea de la normalidad, característica del positivismo determinista del siglo xix. Además de olvidarse del papel del Estado, que es el que define lo criminal, nuevamente se contrapone individuo y sociedad. La concepción tanto del libre albedrío como del determinismo persiste, aun cuando no sea con la misma simpleza en el mismo planteamiento. Para el libre albedrío, el hombre llegó a ser criminal porque es malo y, por tanto, su conducta es mala en sí, se ató a la causalidad o a la necesidad, en vez de elevarse a la libertad. Para el determinismo positivista, el hombre llegó a ser criminal porque es un anormal, estaba determinado a ello. Esta teoría de desviación señala, entonces, que todo lo que se aparta de la norma o expectativa de la sociedad surge de por sí, tiene su propia causa. En alguna forma está detrás una cierta concepción totalitaria de la mayoría; lo que dice la mayoría es lo verdadero, lo otro es lo falso, la división clásica entre blanco y negro. Ello explica en gran medida también, bajo los auspicios de esta concepción, el aumento en los últimos tiempos de la persecución de toda conducta desviada, aun aquellas de simple oposición (política, social, económica, etc.). Por eso, tiene razón Muñoz Conde cuando señala que «el problema material de la culpabilidad aparece también como un problema político. No es sorprendente que una categoría jurídica se manifieste también como una político-criminal: ciertamente detrás de todo concepto jurídico hay también un problema político (criminal)» (1978, 76; las cursivas son nuestras). Es falso que la norma describa algo, lo que hace es imputar o asignar. La norma surge de una determinada estructura de poder, que no describe, sino que tiene por función imputar: designa el delito y también al delincuente. Algo similar sucede con la expectativa. La expectativa también surge de alguien, de una estructura de poder que asimismo tiene por función no describir, sino asignar. Tanto mediante el recurso a la norma como a la expectativa, si bien se señala un funcionamiento social, se hace en forma aparentemente neutra, acrítica, sin colisiones, con lo que se esconde la realidad del proceso social. Por eso es preferible la definición de conducta desviada que da W. Rüther: «Comportamiento desviado es un comportamiento que es definido como tal» (1977, 61; las cursivas son nuestras). En todo ca331

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so, hay que objetar que no se trata de definir, sino de asignar, de imponer como tal, y además de que es un planteamiento muy amplio donde evidentemente hay que precisar más los órganos de control, esto es, los que señalan qué es comportamiento desviado. El propio Opp (Sack-Opp, 1972,49), que adopta una actitud crítica respecto de las nuevas orientaciones en relación a la conducta desviada, tiene que admitir que el hecho de que la antigua sociología criminal se haya circunscrito a la cuestión del porqué del comportamiento desviado o criminal, «hay que estimarlo indudablemente en forma negativa». Por otra parte, es cierto que esto no significa eliminar la pregunta del porqué, pero ella debe estar integrada dentro de un proceso social de asignación o imputación. Sólo así, dicha pregunta cobra sentido. Así, por ejemplo, para tomar el caso más simple y tradicional, el determinar que la causa del delito fue la personalidad esquizoide del sujeto, sólo cobra algún sentido en cuanto se la considera dentro de un proceso social de asignación, en que se dan múltiples interacciones y comunicaciones, que obligan a considerar a la esquizofrenia no sólo en el aspecto psicobiológico, sino en su dimensión social y, por ello, también en la asignación que ha hecho ya de ella como tal el medio (de control). Y en esto, como dice Sack, «debería aparecer claro que los procesos de imputación no son un privilegio ni una característica específica de tribunales, policías y demás personas e instituciones de control social, sino que la imputación de propiedades y procesos intencionales representa una característica general de los procesos interactivos y comunicativos entre hombres» (1972, 24). 16.4.4. El sujeto responsable

El punto de partida, y con lo anterior ratificamos lo dicho al principio, no puede ser sino el hombre en sociedad, pero no así en forma vaga, sino el hombre concreto, en el mínimo social concreto, que es su relación social concreta, en que se da su comportamiento como una forma de vinculación. En lo injusto se trata, pues, del bien jurídico definido como una síntesis normativa de una relación social determinada. En la culpabilidad, en cambio, se trata de considerar al hombre concreto que se vincula dentro de esa relación social concreta; es la consideración de ese hombre no como simple sujeto, sino como actor dentro de ella, esto es, que cumple determinado papel asignado, pero realizado por él. El hombre no es entonces un simple sujeto de la relación social, sino además actor. Luego, desarrolla en ella un papel, que es dado tanto por la relación social misma como por la sociedad toda, pero en la que interviene además con todas sus potencialida-

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des. Hay una constante interacción y vinculación entre los actores y demás circunstancias de la relación concreta y la sociedad toda. Ahora bien, como actor de una relación social concreta, lo que caracteriza al hombre, en el curso de la historia del desarrollo de las relaciones sociales, es que toma conciencia de su papel. Es el acto consciente lo que le permite desempeñar un papel, el que lo eleva sobre la necesidad, el que le ha permitido su desarrollo y superar obstáculos dentro del desarrollo social. Pero este acto consciente es un acto social, dentro de la relación social. De ahí que sus características físicas, biológicas y psíquicas, haya que considerarlas primeramente en su dimensión social. No son de un hombre abstracto, sino dentro de una relación social. En la medida en que el hombre es un actor dentro del proceso social, es que el hombre puede responder de su actuación, por su papel, por lo realizado. Sólo así el hombre tiene capacidad de respuesta. Su capacidad de responder no es de carácter abstracto ni metafísica, sino en razón de la conciencia concreta dentro de una relación social concreta. Culpabilidad es responsabilidad, pero esta responsabilidad adquiere una dimensión mucho más profunda que la hasta ahora entendida. Al establecerse su responsabilidad, se plantea la de la sociedad, tanto por el papel que le ha asignado, como por los controles (también los penales y, específicamente, la pena) de todo tipo que le ha impuesto. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social. Luego, la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una cuestión psíquica sino histórico-social; es el proceso histórico-social el que determina, en relación a la psiquis del individuo, su conciencia, desarrollo histórico-social y conciencia son términos inseparables. Culpabilidad es responsabilidad, no es un reproche, ni el planteamiento de que se podía actuar de otra manera; tampoco se trata de llegar a la conclusión de que es un ser determinado y, por tanto, sin conciencia, un animal, un simple proceso natural. Responsabilidad implica que el hombre es actor, esto es, que desempeña un papel y, por tanto, alcanza conciencia de él; pero como actor está dentro de un drama, de una relación social, y su conciencia está determinada por ella específicamente y por los controles sociales ejercidos sobre ella. El hombre responde entonces por su comportamiento; por la conciencia de él, ése es fundamento y límite de la reacción social que se ejerza sobre él, pero esa conciencia está dada socialmente, y por eso también responde la sociedad toda. El sujeto responsable, al igual que el injusto, no es una categoría simplemente individual, sino social en primer término, y por ello mismo crítica, en 333

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constante revisión de sus bases. Luego, la reacción social que se ejerza por comportamiento injusto, está basada tanto en la defensa de los bienes jurídicos cuanto en la formación social de la conciencia del individuo, y por eso mismo no puede tener otro sentido que contribuir al desarrollo de ella. Con esto, se ponen en revisión crítica las bases mismas de la sociedad. Como muy bien expresa Muñoz Conde, una culpabilidad entendida materialmente no es posible que se dé dentro de una dictadura, sólo empieza su camino en una democracia social (1978, 76; Taylor, Walton y Young, 1977, 23 ss.). La libertad del hombre no es el poder obrar de otra manera, ni su determinación por el bien, sino su conciencia dentro de la relación social, lo que le abre infinitas posibilidades (demostradas por el desarrollo histórico-social), y por ello no es tampoco la actividad del individuo una determinación causalista unidimensional dentro de un simple mecanismo naturalista. Para bien o para mal, la reacción social (la pena) ha tenido su sentido, no en cuanto retribución o expiación, o bien, con determinado sentido utilitario, sino realmente en cuanto consciente o inconscientemente se ha entendido su relación con la conciencia del hombre; por tanto, con su sojuzgamiento o su liberación. De lo que se trata en la actualidad es de eliminar todas aquellas mistificaciones que han hecho de la reacción social un mecanismo de sojuzgamiento y de convertirla también en un instrumento de liberación, lo que es un largo y difícil camino, pero posible. El gran mérito de todas las críticas y rechazos al concepto tradicional de culpabilidad es que justamente han abierto e iniciado este camino (Córdoba 1977, 35). En definitiva, pensamos que la teoría de la culpabilidad ha servido para no tomar en la debida cuenta el enjuiciamiento del sujeto responsable, pues se recargó este concepto con un contenido ajeno a su estructura, como por ejemplo el dolo y la culpa. Es por eso que con el finalismo se inicia una debida apreciación del contenido real que encubría este concepto, si bien no se sacaron todas las consecuencias de ello y, de ahí, por ejemplo, la aceptación tan limitada de la exigibilidad de la conducta. De una u otra manera, la teoría del delito, al considerar la culpabilidad como un elemento reductor de la acción, ha llevado a la cosificación del sujeto y a no considerarlo en su totalidad concreta social, sino como un dato más del hecho o de la acción. Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender al individuo concreto y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación. Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la responsabili334

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dad (el sujeto o delincuente), en que ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter o forma de vida). En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal-criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema. Luego, responsabilidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema social, el Estado en definitiva, de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos términos indisolublemente unidos. El Estado no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada por lo demás exigida también por el sistema, por ejemplo, el respeto a la norma. Desde un punto de vista material, la responsabilidad está expresada normativamente en los arts. 9.2 («Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social»); 10.1 («La dignidad de la persona...»); y 14 («Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social») de la CE, y, desde un punto de vista procesal, ella aparece en el art. 24.2 («presunción de inocencia»). El principio de la autonomía ética de la persona obliga a reconocer que el Estado no tiene una tutoría sobre las personas y, por tanto, implica reconocer que el hacer social de las personas se basa en respuestas autónomas para la satisfacción de sus necesidades y que precisamente el Estado tiene el deber de desarrollar las condiciones y eliminar los obstáculos para posibilitar esas respuestas. Por eso es inherente a toda persona, como ente autónomo éticamente, la responsabilidad, su capacidad para dar respuestas para la satisfacción de sus necesidades. De ahí entonces que la cuestión de la llamada culpabilidad es la del sujeto responsable, esto es, de la exigibilidad como principio fundamentador, garantista y deslegitimador de la intervención punitiva de Estado. El problema a debatir es qué respuesta determinada le puede exigir el sistema social a una persona determinada respecto a la satisfacción de sus necesidades dentro de una relación social concreta. Lo cual, por tanto, significa al revés de la teoría tradicional de la 335

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culpabilidad no poner el acento en el individuo, en su maldad o bondad, en su determinación o no, sino en una interrelación como persona éticamente autónoma y el sistema social. En este proceso de interrelación está implícita una de las dimensiones más importantes del principio de la autonomía ética de la persona frente al Estado: no es la persona la que está al servicio del sistema, sino al revés el sistema al servicio de la persona para la satisfacción de sus necesidades. Luego, si el sistema no tiene comunicación con la persona o esta comunicación es defectuosa, como se trata de un proceso de interrelación, no puede exigir una respuesta determinada. El problema no está sólo en relación con el individuo éticamente autónomo que ha de dar una respuesta determinada normativamente frente al conflicto, sino también y antes que nada en el Estado y en lo que éste le puede exigir legítimamente a las personas. No se trata de un juicio a las capacidades de las personas, sino a la capacidad del Estado, en definitiva de su legitimación, para exigir esa respuesta a la persona y para ello el Estado, en los términos del art. 9.2 CE, respecto de ese individuo concreto ha de haber promovido las condiciones para que su libertad e igualdad sea real y efectiva, y removido los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, así como facilitado su participación en la vida política, económica, cultural y social. Por eso, culpabilidad es exigibilidad, o sea, capacidad no de la persona para dar una respuesta determinada, sino capacidad del Estado para exigir esa respuesta. En todo caso, resulta más propio en un Estado social y democrático de derecho, en lugar de culpabilidad, hablar de responsabilidad de la persona por la carga moralizante y estigmatizadora que tiene este concepto. El término responsabilidad se aviene más con el principio de la autonomía ética de la persona. Toda persona por el sólo hecho de serlo es autónoma y responsable de sus respuestas dentro del sistema. El problema es en qué medida el Estado puede exigirle una determinada respuesta a una persona determinada en una situación concreta. En definitiva, mejor que culpabiUdad, responsabilidad es igual a exigibilidad. La responsabilidad del sujeto implica tres condiciones: la exigibihdad sistémica o imputabilidad; la exigibilidad de la conciencia del injusto; la exigibilidad de la conducta.

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DE

CULPABILIDAD

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17 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

17.1.

La imputabilidad o exigibilidad sistémica

Hoy, en forma dominante, la doctrina define a la imputabilidad como la «capacidad de comprensión del injusto y de actuar conforme a esa comprensión». El acento está puesto en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, sino sólo del injusto, y tampoco de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión. Es por eso que se trata de un concepto totalmente graduable, pues el injusto (su objeto) es graduable y también la perspectiva de enjuiciamiento de esa comprensión y actuación. Ciertamente, este concepto de imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de culpabilidad {supra 16.2.2) y es en especial normativo en relación al sujeto, a sus procesos de motivación y de formación de su voluntad de actuar, que pueden ser alterados entonces desde un punto de vista cognitivo, volitivo o afectivo. Ello permite una mejor consideración de todos los procesos afectantes de tales capacidades. Ahora bien, sin embargo, este planteamiento adolece del defecto general del normativismo, esto es, de poner el acento en la norma, en la acción (en el hecho) y no debidamente en el sujeto responsable. De ahí entonces que se considere al hombre como individuo, no como ser social, y que el presupuesto general y abstracto de la imputabilidad sea el libre albedrío. Se parte de que, como el hombre en abstracto está dotado de libre albedrío, es «imputable», pero en concreto o existencialmente habría ciertos sujetos que tendrían alterada tal capacidad general de culpabilidad. Este planteamiento necesariamente viola el principio de igualdad, pues establece que hay ciertas

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personas que son incapaces y otras capaces y estigmatiza a las primeras como inimputables o irresponsables y también a las segundas como imputables. Pero el problema es otro (Bustos, 1987, 281 ss.)- Se ha de partir del hombre como actor social y, por tanto, la perspectiva de la imputabilidad es antes que nada social concreta. Luego, es la perspectiva de una determinada concepción del Estado o de la sociedad. De ahí que una primera crítica fundamental al normativismo es que aplica la absolutez de los valores que ha empleado para la configuración del tipo legal (que ni siquiera pueden trasladarse a la antijuridicidad aun cuando ya allí surge la relatividad de los valores sociales al analizarse las valoraciones de resultados y ciertas circunstancias vinculadas al bien jurídico) a una consideración valorativa del sujeto. Por tanto, hace una separación de buenos y malos sobre la base del hecho no típico y típico (sin percatarse de que la tipicidad es un problema solamente restringido a la norma, prohibitiva o de mandato). Ciertamente, al sujeto no se le puede enjuiciar de forma valorativa desde una perspectiva tan estricta y restringida, que lleva necesariamente a una concepción de valores absolutos o de verdad absoluta dentro de la sociedad, lo cual va en contra de los principios de una sociedad pluralista y democrática en continua revisión por la participación libre de todos sus ciudadanos. En esta nueva consideración de la imputabilidad, como un problema social y en definitiva político, han influido notablemente las nuevas orientaciones en materia de sociología de la subcultura y de la antipsiquiatría (Bustos, 1987, 95 ss., 284 ss.). Desde el punto de vista de la sociología de las subculturas, se logra precisar que el individuo actúa en grupo, a veces en varios grupos, y que estos grupos reciben una conciencia valorativa y de acción que puede coincidir, diferenciarse o rechazar el planteamiento valorativo que sea hegemónico en ese momento en el Estado. El hombre está, pues, inmerso en una red social que configura su visión valorativa y, por ello mismo, su responsabilidad como actor social. Luego, dentro de una sociedad democrática pluralista hay que partir del hecho de que el sujeto pertenece a diferentes ámbitos culturales dentro de la sociedad, que no pueden ser pasados por alto en su enjuiciamiento (Gordon Milton, 1970, 35; Sutherland, 1970, 12; Milton Yinger, 1970, 122 ss.; Lewis Yabionsky, 1970, 40 s.; Cohen, 1970, 106). Por otra parte, la psiquiatría alternativa ha permitido comprender que la enfermedad mental no puede entenderse desde un punto de vista naturalista-biológico, sino fundamentalmente como un conflicto social y político en que el sujeto precisamente entra en conflic-

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to con el sistema en el que vive (expresado en su grupo) y que le produce determinadas formas de expresión de ese conflicto (Laing, 1977,17 ss.; Cooper, 1971, 80 ss.; Jervis, 1978, 71 ss.; Basaglia, 1971, 29 ss.). Luego, el llamado enfermo mental no lo es en el sentido biológico, tampoco es alguien diferente (con una anormalidad o diferenciación respecto de los demás hombres), sino que simplemente se trata de un agudo proceso de conflicto socio-político, que ciertamente puede también producir efectos somáticos o psicológicos. Luego, el enjuiciamiento valorativo que implica la imputabilidad tiene que partir de un sujeto con las mismas características que cualquier otro (que no es anormal, por herencia biológica o enfermedad, ni tampoco diferente conductualmente) y, por tanto, que tiene su propio mundo y reglas para la solución de sus problemas, que entran en conflicto agudo con el sistema social establecido en forma hegemónica. 17.1.1. Posición personal: concepto crítico de imputabilidad

En definitiva, entonces, la imputabilidad no es sino un juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto manifestada en su actuar con relación al ordenamiento jurídico. Este juicio no puede basarse en la pertenencia del sujeto a un determinado ámbito social o grupo social, pues ello implicaría una discriminación. Por eso el primer nivel del juicio de imputabilidad es simplemente la asignación a un determinado ámbito social (la constatación de su existencia). Tampoco puede basarse tal juicio en la sola constatación de un conflicto social, también ello sería discriminatorio con el sujeto, pues hay una gran cantidad de conflictos sociales que se resuelven mediante medidas sociales y políticas y no penales. Es necesario, pues, un juicio valorativo (socio-político) respecto a tal conciencia convertida en un acto que se estima contrario al ordenamiento jurídico, es decir, que afecta a los valores aceptados hegemónicamente por la sociedad. Por eso, el juicio de imputabilidad no es de carácter abstracto o general, sino siempre individual y concretado a una situación determinada, que siendo contraria al ordenamiento jurídico es además incompatible con su conciencia social. Este juicio ha de ser respecto de un hecho actual, no puede referirse ni al futuro ni al pasado, tendencia ínsita a la defensa social y a las medidas de seguridad en un sistema binario o de la doble vía. Por el contrario, entonces, la inimputabilidad es un juicio de compatibilidad de la conciencia social del sujeto manifestada en su actuar con relación al ordenamiento jurídico. Esta conclusión valorativa pue341

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de darse porque el enjuiciar tal conciencia social convertida en acto, implica necesariamente enjuiciar al sujeto como individuo (en su pasado y en su futuro), con lo cual se trataría de un derecho penal no sobre hechos, sino sobre personas, o bien, porque al enjuiciar tal acto se está realmente enjuiciando a un grupo social determinado, porque tal acto y conciencia social son inescindibles de la conciencia subcultural. Así, por ejemplo, los actos de un miembro de una comunidad indígena en Latinoamérica o bien de un extranjero con una concepción cultural completamente diferente. En estos casos, no es posible un juicio de incompatibilidad con el ordenamiento jurídico, pues hay interferencias que impiden que ese juicio relacional se lleve a cabo. Tal es el caso de las enfermedades mentales, de la minoría de edad, de los grupos subculturales. De ahí que deba surgir el primer nivel del juicio de imputabilidad, esto es, asignar al sujeto a su respectivo orden social o conflictual-social. En el caso de los menores, por ejemplo, que pertenecen por sus características a un determinado nivel social-cultural, o bien, los llamados «enfermos mentales», que también pertenecen a un determinado orden conflictual-social. Luego, su responsabilidad habrá que enjuiciarse conforme a sus reglas propias, sin perjuicio de que, como miembro de un Estado de derecho, han de otorgársele todas las garantías propias de él, pues de otro modo se trataría de una violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución a todos los ciudadanos. La cuestión de la imputabilidad e inimputabilidad es la resolución de la exigibilidad e inexigibilidad a nivel general respecto del comportamiento de una persona y resulta de un juicio de compatibilidad de carácter relacional de la conciencia social del sujeto expresada en su actuar con el ordenamiento jurídico. Si ese juicio de compatibilidad relacional es posible, el sujeto será imputable, el Estado podrá de modo general exigirle responsabilidad al sujeto. La imposibilidad de ese juicio relacional, por interferencias que lo impiden, significa que el Estado no puede exigirle responsabilidad a la persona. La inimputabilidad implica inexigibilidad de responsabilidad al autor por parte del sistema; la imputabilidad, en cambio, la exigibilidad por parte del sistema. Ello quiere decir que cuando a un inimputable se le aplique una sanción por el injusto realizado, no debe olvidarse que las medidas de seguridad son una sanción punitiva, no sólo hay que aplicarle todas las garantías generales propias a un Estado de derecho en relación a una sanción punitiva, sino que se le deben agregar todas aquellas necesarias para salvaguardar la persona de ese sujeto. Es mandato constitucional del art. 39 CE la protec-

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ción del Estado a los menores, con lo cual con mayor razón, en este caso, han de ampliarse al máximo las garantías al menor que ha cometido un delito. La inimputabilidad significa reconocer problemas de carácter general en los procesos de comunicación en un sistema y de ahí el juicio de compatibilidad, porque no es posible de modo general exigir una respuesta determinada a esas personas. La imputabilidad, en cambio, como juicio de incompatibilidad implica todo lo contrario, esto es, que no se dan problemas de carácter general en los procesos de comunicación y, por tanto, que en principio se puede exigir de modo general una respuesta determinada a esas personas, sin perjuicio entonces que pueda haber problemas de carácter específico en los procesos de comunicación. En definitiva, no hay individuos «inimputables» en el sentido tradicional de falta de capacidad concreta de hbertad, o de culpabilidad o de motivación. Todos los hombres tienen tales capacidades, que son fundamentalmente valorativas o en relación a un determinado sistema de reglas, pues todos rigen por determinadas reglas su actuar, conforme a una determinada concepción del mundo, ya sea dada especialmente por el grupo o desde el sujeto en su conflicto social (el llamado «enfermo mental»). De ahí que, a medida que una sociedad se haga más pluralista y democrática irá disminuyendo, quizá hasta desaparecer, la concepción de un sujeto responsable delincuente, pues aumentará también progresivamente el juicio de compatibilidad, esto es, que el delito o injusto se debe a un conflicto sociopolítico, que no puede llevar a la estigmatización del sujeto responsable, que es lo que sucede en el juicio de imputabilidad. Ello sin perjuicio de que se busque otro tipo de formas reparatorias del delito o injusto (ya hoy la vía penal administrativa o sancionatoria civil y cualquier otra en el futuro). El juicio de imputabilidad es, pues, en la actualidad el juicio estigmatizante por excelencia y así lo ha sido siempre, determina el sujeto responsable criminalmente. De ahí que una profundización democrática de la sociedad lo hará desaparecer y con ello la forma fundamental de reparar o evitar el injusto que es la pena. Por eso siempre la pena ha requerido que la imputabilidad conceptualmente sea un juicio sobre las capacidades del sujeto (de culpabilidad o de motivación), para señalar su anormalidad y maldad, y poder entonces fundamentar la pena y sus fines. Si se plantea, en cambio, que no es un tal juicio valorativo de bueno o malo, de normalidad o anormalidad, sino simplemente sociopolítico de incompatibilidad, se abre la puerta para una nueva comprensión del delito y del individuo. La

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constatación de un delito no requiere en momento alguno la necesidad de estigmatización de un sujeto: en una sociedad democrática, por el contrario. De ahí la importancia de separar nítidamente la teoría del delito de la teoría del sujeto responsable criminalmente, su confusión tradicional impide llegar a estas conclusiones. La constatación de un hecho típico y antijurídico no implica llegar al concepto de delincuente, pues es posible la desaparición paulatina del actual concepto de imputabilidad. Ello sin perjuicio de que, frente al delito, se requiera la exigibilidad de la conciencia puntual del injusto y la exigibihdad de la conducta, como debe suceder en la infracción penal administrativa o en el derecho penal de menores y aun en el caso de cualquier otro inimputable para aplicarle una sanción, medida de seguridad en este caso, ya que toda sanción supone una determinada responsabilidad e implica todas las garantías de un Estado de derecho frente a la intervención del Estado (Fernández Carrasquilla, DP, 424 ss.). Las exclusión de responsabilidad penal por una incapacidad general del Estado para exigir responsabilidad a una persona da lugar a las causas de inimputabilidad {infra lección 18).

17.2. 17.2.1.

La exigibilidad de la conciencia del injusto Precisión sistemática

Como ya dijimos anteriormente, esta conciencia del injusto ha ido variando conforme a la evolución de la teoría del delito. Para una concepción causalista naturalista o valorativa que incluía el dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o elemento de ella, éste comprendía todos los aspectos referidos al injusto, es decir, era un dolo malo, pues estaba referido tanto al conocimiento de los aspectos fácticos como jurídicos del hecho. La crítica fundamental realizada contra esta concepción (Welzel, DP, 224; Córdoba Roda, 108, 111 ss.) es que con ella se confundían diferentes estructuras de conocimiento, ya que el conocimiento en la tipicidad, es decir, referido al actuar mismo del sujeto ha de ser de carácter actual y, en cambio, respecto del injusto el conocimiento sólo puede ser potencial. Por eso basta con la posibilidad de comprensión del injusto por parte del sujeto. Una exigencia mayor, es decir, el conocimiento actual, convertiría en imposible cualquier responsabilidad por el hecho, ya que es muy difícil que al momento del hecho el sujeto tenga actual el conocimiento o por lo menos la 344

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RESPONSABILIDAD

conciencia de que está obrando ilícitamente. Como se comprenderá, si como hemos visto ya son discutibles tanto los aspectos cognitivos y volitivos del dolo, con mucha más razón una exigencia de conocimiento actual del injusto sería una pura ficción. Pero si esto es valedero para el hecho doloso, resulta todavía más evidente en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, pues el sujeto en ésta ni siquiera se planteó el hecho dañoso. Luego, con menor razón el injusto del hecho (Torio, 1981, 89). Mir (1982) ha sostenido una tesis diferente sobre el dolo malo, partiendo de su concepción preventivo-general imperativista respecto del injusto, que implica necesariamente la motivación del sujeto por la norma y, por tanto, para motivarlo es necesario no sólo el conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (de la antijuridicidad); lo cual se compatibiliza con su teoría del delito en la que las causas de justificación son parte del tipo. Por tanto, su concepción de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo pertenece al tipo de injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad, pero comprende ya la conciencia de la antijuridicidad. A este planteamiento, además de las críticas sistemáticas que surgen por la aceptación de la teoría de los elementos negativos del tipo y del tipo total, le son valederas las objeciones ya señaladas respecto de la teoría del dolo malo en general. Por otra parte, este planteamiento implicaría que la culpabilidad, como capacidad de motivación, necesariamente tendría que plantearse antes de la tipicidad, pues ya el injusto supone que el sujeto era motivable y tenía conciencia de la motivación por la norma. Por tanto, se parte de su capacidad de motivación (cuyo análisis sistemáticamente tendría entonces que ser anterior). 17.2.2. Contenido de la conciencia del injusto

Parece indudable que no puede sostenerse dentro de la teoría del delito que haya un conocimiento actual del injusto, pues tal afirmación llevaría a una ficción en la mayoría de los casos o a una presunción de su existencia. De partida, no puede sostenerse tal planteamiento en los delitos culposos, pero tampoco en los delitos dolosos, ya que implicaría un retorno al confuso axioma ya superado de que la ley se presume conocida por todos. Ahora bien, de todos modos queda un aspecto crítico al negarse la necesidad del conocimiento actual del injusto: si basta un conocimiento potencial, ciertamente ya no es un conocimiento. Si basta con la posibilidad de tal conocimiento, quiere decir que se está requiriendo algo diferente a un conocimiento. Luego, habría que profundizar más este planteamiento. 345

TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

Hemos dicho que hay un ámbito del injusto y otro del sujeto responsable. En el ámbito del injusto, como se trata de una realización o bien del cumplimiento del tipo, aparece indispensable que el dolo signifique conocimiento de tal realización y la culpa falta del cuidado exigido respecto de esa realización, de otro modo no habría ninguna vinculación entre el hecho y su autor, se presumiría de iure et iuris y se caería en la responsabilidad objetiva. Pero tales exigencias no tienen sentido en la culpabilidad, pues ya no se trata del enjuiciamiento del hecho injusto, sino del enjuiciamiento del sujeto responsable por ese hecho injusto que ya ha sido valorado como delito. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Conocimiento y conciencia son dos cuestiones completamente diferentes. La conciencia surge desde el aprendizaje social, es parte de la evolución histórica social de un pueblo, pues en los valores se cree, son nuestras creencias, se tiene conciencia de ellos, lo cual es una cuestión mucho más compleja y ciertamente diferente del conocimiento no sólo en el sentido psicológico, sino también sociológico y filosófico, además de normativo. Conocer una ley o conocer una norma no significa tener conciencia del valor que inspira al ordenamiento jurídico y a un pueblo (el que viene de un pueblo antropófago puede leer y tomar conocimiento de que está prohibido matar a otro, pero no tendrá conciencia que ello implica también no matar y comerse a su enemigo). Afirmada ya la incompatibilidad de la conciencia social del sujeto en su obrar en contra del ordenamiento jurídico, esto es la imputabilidad, se trata ahora de determinar si tal incompatibilidad general, permite en el caso concreto, conforme a las capacidades del sujeto, la posibilidad de exigirle la conciencia de los valores que configuran el injusto concreto. En otras palabras, se trata de un juicio eminentemente normativo. Precisamente por tratarse de un juicio eminentemente normativo, es por completo diferente a la estructura que el conocimiento presenta en el dolo, y también diferente (aunque haya más similitud por el carácter normativo) respecto de la culpa en relación al objeto (ya que ésta es la falta del cuidado exigido en la realización). De ahí que la inexigibilidad de la conciencia del injusto no puede eliminar ni el dolo ni la culpa, ya que se mueven en niveles diferentes, pues sus estructuras son completamente distintas; por eso tampoco es posible que esta exigencia de posibilidad de representación del injusto se transforme en culpa, resulta totalmente imposible o una simple ficción.

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LOS

ELEMENTOS

DE LA

RESPONSABILIDAD

En definitiva, entonces la conciencia del injusto es la del injusto realizado. Es decir, hay que partir de la situación concreta producida (el injusto reahzado) y sobre la base ya de la imputabihdad del sujeto, el derecho podría exigir al sujeto una determinada comprensión del injusto. Esa comprensión del injusto significa una exigencia a la persona de la internalización de un determinado valor del sistema. Si por cualquier razón esa internalización no se ha dado, no se puede plantear la responsabilidad. Si el sujeto tiene dudas sobre la prohibición o el mandato, el proceso de internalización ha tenido lugar. En cuanto la conciencia del injusto es conciencia exigible, es totalmente graduable, conforme a las circunstancias de cada caso concreto. El Estado no podrá exigir responsabilidad si no se ha producido la internalización del correspondiente valor del sistema. En la doctrina la falta de internalización del valor del que se trate en relación con el injusto realizado, da lugar a una causa de exclusión de responsabilidad penal que se conoce bajo la teoría del error de prohibición (infra lección 19).

17.3. 17.3.1.

La exigibilidad de la conducta Evolución sistemática

Freudenthal fue quien, como ya examinamos, puso especial hincapié en la evolución de la teoría normativa de la culpabilidad, en el requisito de exigibilidad (1922, 6 ss.). Con ello vino a modificar el planteamiento de Frank, para el cual la consideración de las circunstancias que acompañaban al hecho sólo tenían influencia para la medida de la pena, ya que Frank todavía seguía fuertemente influido por una consideración psicológica y no normativa de la culpabihdad. Goldschmidt (1913, 252 ss.; 1930, 439 ss.), también en razón a su planteamiento estrictamente normativo de la culpabilidad, llega a conclusiones semejantes a Freudenthal en relación a la exigibilidad de la conducta. Sin embargo, este planteamiento fue objeto de numerosas críticas y se puede decir que hoy predominantemente se considera que la exigibilidad de la conducta no es un aspecto de la culpabilidad, sino que ésta ya está completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto. Por tanto, se estima que tales requisitos ya son suficientes para ejercer el reproche, pero que el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias de no exigibilidad (Welzel, DP, 248 ss.). Es decir, se le da un carácter exclusivamente negativo

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TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

dentro de la culpabilidad, una indulgencia por parte del derecho en razón de las circunstancias, ya que la culpabilidad, en cuanto reproche al poder actuar conforme a derecho por parte del sujeto, queda constatada con la imputabilidad y la conciencia del injusto. El hecho de que el sujeto, a pesar de ese poder constatado, se decidiera a actuar en contra del derecho por motivos particulares (por ejemplo, quien motivado por el instinto de conservación en la pelea con el otro náufrago asido a la misma tabla de salvación en alta mar, que sólo soporta a uno, lo mata), no pueden hacer desaparecer su «poder», sino sólo podrían ser atendibles por el derecho para dispensar o morigerar el reproche. Más aún, en razón de tal planteamiento y el carácter vago e impreciso de la exigibilidad de la conducta, se llega a señalar que es sólo un «princip/o regulativo general en el ámbito de la teoría del delito, en el sentido de que el juez ha de tener en cuenta todas las circunstancias en que actuó el sujeto» (Jescheck, Str., 386). De ahí que se puede plantear tanto una exigibilidad objetiva en el nivel del injusto y una exigibilidad subjetiva en la culpabilidad (Henkel, 1954, 249 ss.). En la doctrina española, aparecen como decididos partidarios de la exigibilidad de la conducta como requisito, Sainz Cantero (1965, 121 ss.), que ha escrito la más completa monografía al respecto, y Mir (DP, 620). Otros autores más bien le dan una mayor o menor extensión desde un punto de vista negativo, así Rodríguez Muñoz, como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad (Notas II, 9); ampliamente como causa de exclusión Jiménez de Asúa (Tratado VI, 932 ss.). Otros autores han sido decididamente contrarios, como el caso de Quintano RipoUés, para el cual era «superfina» (DP I, 319). Últimamente desde un punto de vista preventivo-general estricto de necesidad de la pena, Gómez Benítez llega a la consecuencia lógica desde tal perspectiva de que la no exigibilidad es una causa de justificación, pues no tendría sentido para el derecho exigir tal conducta. Luego la pena no aparecería como necesaria, pues no podría impedirla (TJD, 491, 429 ss.); pero pasa por alto que la exigibilidad no está referida al injusto, sino al sujeto y su responsabilidad, y contradictoriamente, además, deja en pie la culpabilidad como capacidad de motivación (la «motivabilidad»; TJD, 450 ss.). 17.3.2. Precisión conceptual

Ciertamente, la evolución en contra de la exigibilidad de la conducta tiene su raíz en una concepción puramente normativa individual de la culpabilidad, que se toca con una concepción ética del derecho. Al sujeto se le reprocha su mala conciencia individual. Pero diferente es la perspectiva si se considera que la culpabilidad es en verdad el problema del sujeto responsable, cuyo presupuesto no es el problema de su 348

LOS

ELEMENTOS

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LA

RESPONSABILIDAD

maldad o bondad intrínseca, sino la conciencia social lograda, que es una cuestión entonces eminentemente sociopolítica en relación al sujeto y no para determinar metafísicamente si es malo o bueno. En efecto, para esa conciencia social y actuar social en contra del ordenamiento jurídico, necesariamente tendrán que considerarse todas las circunstancias que en realidad mueven a actuar a un sujeto en sociedad. No sirve, pues, un esquema ideal y abstracto de un hombre construido sobre la base de una determinada concepción filosófica o ideológica. Luego, necesariamente la exigibilidad de la conducta será un requisito en relación a la responsabilidad del sujeto, ya que lo único que cabe averiguar es si ese sujeto social está en situación de responder de sus actos en contra del derecho, y ello dependerá necesariamente de todas las circunstancias que lo motiven a actuar. La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba. De otra manera, no estaría completa la referencia del individwo en su totalidad respecto del hecho injusto realizado, no basta con la referencia respecto al injusto mismo (exigencia de posibilidad de comprensión), sino que necesariamente, además, se tiene que plantear si la exigencia de la conducta era posible respecto de ese individuo en esa s/tuación. Sólo entonces se puede señalar que el sujeto está en situación de responder por su hecho. De ahí que no es exacto afirmar que la exigibilidad de la conducta sólo sería un elemento ajeno a la culpabilidad y sólo una especie de indulgencia por parte del legislador, algo sometido a su total arbitrio (casi una excusa legal absolutoria, pues sería ajena al injusto y a la culpabilidad). La exigibihdad de la conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho por parte del sujeto que considere todas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie a ese ciudadano concreto en esas circunstancias. La inexigibilidad de otra conducta a partir de la situación concreta da lugar a las llamadas causas de exculpación [infra lección 20).

Bibliografía Basaglia, F. y Basaglia Ongaro, E (1971): «L'ideologia de la diversitá», en La Maggioranza Deviante, Torino. 349

TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

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350

18 LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: INIMPUTABILIDAD O COMPATIBILIDAD SISTÉMICA

18.1.

Anomalía o alteración psíquica

El art. 20.1.° CP señala que está exento de responsabilidad criminal «1.° El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión». El Código utiliza una fórmula mixta en la que combina una terminología biológico-psiquiátrica de carácter nanoralista con una psicológico-] urídica en relación a la inimputabilidad (Torio, 1981, 21 ss.; 1983, 973 ss.). En efecto, al hacer referencia a «cualquier anomalía o alteración psíquica» permite acoger no sólo lo que se pueda entender por «enfermedades mentales» sino también otras alteraciones de la personalidad siempre que produzcan el efecto psicológico de impedir «comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión». El acento se pone, en consecuencia, no en la «anomalía o alteración psíquica», sino en el efecto psicológico que ésta produce, como declaró en esa dirección la STS 1-6-62 al señalar que «no son tanto las calificaciones clínicas como su reflejo en el actuar» lo importante desde el punto de vista jurídico (Rodríguez MouruUo, Com., 1997, 89). Esta fórmula permite una graduación de la imputabilidad y apoya que se pueda considerar la atenuante de eximente incompleta del art. 20 n.° 1 CP en aquellos casos en que la capacidad de comprensión o de actuación no se vea totalmente impedida. Esta graduación de la imputabilidad ha llevado al concepto de imputabilidad disminuida. Este planteamiento de imputabilidad disminuida es preferible al de eximente incompleta, ya que para que ésta exista es necesario

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TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

que de algún modo esté en relación a aquellas causas o factores admitidos como eximentes. De este modo, podrían tener cabida como eximente las llamadas psicopatías, que como jamás podían, según la jurisprudencia, eximir, tampoco podían atenuar (STS 11-12-79). Hay, sin embargo, sentencias que las aceptan como eximente incompleta (SSTS 26-12-73; 8-3-75 y 2-3-79). La clasificación más divulgada de las enfermedades mentales es la ya antigua de Kraepelin, que contaba con catorce diferentes clases (alteraciones en los traumatismos cerebrales; alteraciones psíquicas y otras encefalopatías orgánicas; alteraciones en las intoxicaciones, endógenas y exógenas; alteraciones mentales en las enfermedades e infecciones; alteraciones en la sífilis; procesos arterioscleróticos y de regresión; epilepsia genuina; esquizofrenia; psicosis maníaco-depresivas; psicopatías; reacciones psicógenas; paranoia; oligofrenia; casos oscuros). La clasificación internacional de enfermedades mentales de 1978, señala las siguientes: trastornos mentales orgánicos (demencia involutiva, reacción orgánica cerebral aguda —delirium—, los producidos por drogas); trastornos mentales orgánicos e inorgánicos (deficiencia y retardo mental —generalmente orgánicos, pero también por ambiente poco apto, epilepsia sintomático orgánica y la esencial, cuya causa se desconocería—; trastornos de personalidad (algunos orgánicos, la mayoría de carácter social: el esquizoide, el paranoide, etc.); trastornos sexuales —orgánicos o sociales—); trastornos funcionales (esquizofrenias —pensamiento, afectividad y conducta—, enfermedades efectivas, las manías depresivas, los estados paranoicos; se discute la inclusión de las neurosis). Siempre se ha dado una gran discusión en torno a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan una idea clara de cómo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad y, por tanto, más bien utilizan como criterio los efectos de tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador común, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difícil la precisión de la tipología. Además, los planteamientos de la antipsiquiatría de que no se trata de enfermedades en el sentido biológico, como un tumor o una hemorragia, sino de procesos agudos de conflicto social, es decir de enfermedades sociales, ha influido también en el desprestigio de las clasificaciones de carácter biológico-psiquiátrico. De todos modos, ellas en la actualidad siguen teniendo una fuerte influencia en la psiquiatría tradicional y, por tanto, en los dictámenes psiquiátricos en relación al art. 20 n.° 1 del Código.

352

LAS

CAUSAS

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DE L A

RESPONSABILIDAD

La jurisprudencia ha dado carácter eximente de responsabilidad criminal a las llamadas tradicionalmente psicosis, que en la actualidad se engloban en los trastornos funcionales, y que comprenden fundamentalmente la esquizofrenia; la paranoia (STS 15-1 1-84); la psicosis maníaco-depresiva; la epilepsia; las oligofrenias (la idiocia, la imbecilidad y la debiHdad mental). Sin embargo, la STS 29-6-84 dio el carácter de eximente sólo a la idiocia y a la imbecilidad y apreció como eximente incompleta la debilidad mental, aunque reconoció que el acusado tenía una edad mental entre 8 y 11 años, con lo que debería haber declarado la inimputabilidad, justamente por el fondo psicológico de minoría de edad. En igual error, incurrieron SSTS 28-1-85 y 3-10-87. En cambio, se ha sido más dubitativo con las llamadas psicopatías, hoy denominadas trastornos de personalidad (el esquizoide, el paranoide, etc.), y se les ha asignado sólo un carácter atenuatorio; para que puedan llegar a ser eximentes incompletas en conformidad al art. 20 n." 1 CP es necesario que tengan un alto grado de gravedad y en conexión causal directa con el hecho cometido (SSTS 23-5-72; 2210-74; 22-4-77). Por eso mismo, se ha rechazado como eximente aquella forma de psicopatía planteada tradicionalmente como «locura moral» (es decir, incapacidad de comprensión de los valores morales) (STS 18-3-48). Algo parecido ha sucedido con las llamadas neurosis, a las que sólo si van ligadas a otra enfermedad se les ha concedido efecto atenuatorio, y aun eximente, si tienen una base morbosa en el sistema nervioso (SSTS 29-10-59; 24-6-70; 21-2-78); pero en general se ha tendido a estimarlas, en casos muy graves, dentro del trastorno mental transitorio (STS 3-4-45; 10-3-47). La STS 15-12-87 en relación con la imputabilidad disminuida, esto es, en los supuestos en que no es posible apreciar la eximente por no ser total la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, dejó establecido que «cuando no es total y se manifiesta en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una indudable limitación para comprender la ilicitud del acto (STS 3-5-83) o el conocimiento del alcance y la trascendencia de sus actos (SSTS 20-5-58 y 15-4-59) es causa de atenuación privilegiada; y cuando no concurren los presupuestos para apreciar las dos causas anteriores, como completa o incompleta, pero se aprecia una menor intensidad de la imputabilidad (SSTS 194-78; 10-5-82; 27-3-85 y 6-7-87), cuando la merma o disminución carecen de intensidad y de enjundia, siendo puramente leves, tenues y de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplica la atenuante analógica de eximente incompleta».

353

TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

18.1.1.

El trastorno mental transitorio y la actio libera in causa

El art. 20 n.° 1 en su segundo párrafo señala que «el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer un delito o hubiera previsto o debido prever su comisión». Dentro de las anomalías o alteraciones psíquicas del párrafo primero, quedan comprendidos los trastornos mentales transitorios y eximirán de responsabilidad criminal si producen el efecto psicológico de impedir comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión. El trastorno debe producirse en el momento del hecho y tener un carácter transitorio, es decir, sin secuelas posteriores, y deberse a factores exógenos. No es necesario que tenga una base patológica, como ha declarado reciente jurisprudencia (SS 9-5-1986 y 5-4-1988), siendo lo importante el efecto y su transitoriedad en razón de su carácter exógeno. Junto a estos requisitos propios al trastorno mental transitorio mismo, se exige que «no hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión». Con este requisito el legislador ha dado cabida en el CP a la llamada actio libera in causa. Esta institución con origen en el derecho común, permitía imputar hechos realizados en situación de inimputabilidad en aquellos casos en que el sujeto se hubiere colocado en esa situación, bien sea con el propósito de deHnquir o bien si no tenía ese propósito, cuando era previsible que en ese estado cometiera un hecho punible. En principio, tales acciones no podían ser imputadas a su autor ya que faltaba al momento de la realización del hecho el elemento voluntariedad, la actio no era libera in se pero si lo era in causa. Por eso, se decía que constituía un supuesto de imputación extraordinario (Hruschska, 1983a, 664). Los comentaristas del CP español del siglo pasado (Pacheco, CP, 203-204; Groizard, CP 18701, 336 y ss.), si bien no emplearon la expresión actio libera en causa, ni tampoco los canonistas de la Escuela de Salamanca que investigaron ampliamente la teoría de la culpa praecedens, no desconocían este supuesto de imputación extraordinaria (Hettinger, 1988, 64, n. 24). Ciertamente, resulta difícil encajar la actio libera in causa en la teoría del delito sin que éste pierda su coherencia interna. En efecto, esta fórmula de imputación extraordinaria representa una excepción al principio de coincidencia o simultaneidad, conforme al cual todos 354

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DE E X C L U S I Ó N

DE LA

RESPONSABILIDAD

los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) tienen que darse al mismo tiempo de la reaUzación del hecho, también al principio de referencia que exige que la realización de cada elemento esté referida a la realización de los otros elementos (Hruschka, 1983, 64 ss.; 269 ss.). En efecto, no debe perderse de vista que la consumación del hecho punible se produce en un momento en que su autor se encuentra en estado de incapacidad de culpabilidad. De ahí los esfuerzos de la doctrina en el sentido de darle legitimación dogmática en el moderno sistema del delito retrotrayendo el momento de la imputación a la actio praecedens. Este modelo legitimador de la actio libera in causa, llamado modelo de la tipicidad, quiere ver en la actio praecedens una tentativa de delito (Horn, 1969, 298 ss.), o una modalidad de autoría mediata en la que el autor se utiliza a sí mismo como instrumento (Roxin, 1988; Farré, 1990, 45 ss.; cf. Joshi Jubert, 1992 y modelo de la provocación relevante). Al modelo de la tipicidad se opone el modelo de la excepción conforme al cual la actio libera in causa constituiría una excepción al principio de coincidencia o simultaneidad consagrada por el derecho consuetudinario (Hruschka, 1968, 554 ss.). Como dice con gracia Roxin (1988,23), el modelo de la excepción «resuelve todas estas dificultades de un plumazo, pero al precio de infringir el principio de culpabilidad y la ley escrita». La actio libera in causa, en el sistema del delito del CP español, no constituye un modelo de imputación supralegal, como sucede por ejemplo en Alemania, sino uno legitimado formalmente al estar sancionado por el propio texto legal. El problema sería entonces su legitimación material dentro del sistema del delito. Lo cierto es que las propuestas del modelo de la tipicidad son discutibles. Resulta difícil sostener dogmáticamente y con consecuencia que la acción de embriagarse constituye una tentativa de delito o que es posible una autoría mediata en que el propio sujeto se autoutilice como instrumento (cf. Neumann, 1985, 24 ss., 142 ss.; Hettinger, 1988, 436 ss.). Resulta más convincente sostener que es una excepción real al principio de culpabilidad, fundamentada no en el derecho consuetudinario, lo que sería inadmisible, sino en el abuso del derecho. La invocación de la actio libera in causa constituye un abuso del derecho en la medida en que realmente no se dan los fundamentos materiales generales de exigibiÜdad de responsabilidad, ya que la conciencia social manifestada en el actuar del sujeto, la comisión del delito que se proponía cometer en estado de embriaguez, es incompatible con el ordenamiento jurídico. No se dan materialmente las condiciones de inimputabilidad ya que el sujeto deliberadamente ha buscado en un estado en que el sistema 355

TEORÍA

DEL

SUIETO

RESPONSABLE

no puede exigirle responsabilidad por el delito concreto que se proponía realizar. Realmente su actuar concreto es incompatible con su conciencia social, dicho de otra forma, realmente no es un inimputable ni siquiera transitoriamente. El CP prevé la punibiHdad de la actio libera in causa culposa, es decir, la punibilidad de los hechos realizados en aparente estado de inimputabilidad en los casos en que el sujeto no se ha colocado deliberadamente en ese estado para delinquir, sino cuando se ha colocado en dicho estado culposamente, con culpa consciente o inconsciente, y era previsible que en aquella situación realizara un hecho punible. En tal caso, la responsabilidad del sujeto se hará efectiva a partir de la realización de un concreto delito imprudente que era previsible que cometiera; eso sí, siempre que la ley admitiera expresamente su incriminación imprudente de conformidad con el art. 12 CP (Rodríguez Mourullo, Com. 1997, 90-91).

18.2.

Intoxicación plena y síndrome de abstinencia

El art. 20 n.° 2 CP señala que estará exento de responsabiÜdad criminal «el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión». Lo cierto es que los supuestos de intoxicación plena por el consumo de las sustancias que se señalan en el precepto perfectamente podrían incluirse en los de «anomalía o alteración psíquica» contemplados en el n.° 1 del mismo artículo. La alusión expresa a estas situaciones puede deberse al elevado número de delitos que ha acarreado la política de prohibición de la droga y, como anota Rodríguez Mourullo (Com. 1997, 91), quizá al deseo del legislador de responder a demandas del TS, que lamentaba que «tras reformas penales incesantes, el legislador no haya asumido la tarea esclarecedora de determinar ex lege, los efectos que, en la imputabilidad del sujeto agente debe producir, según los casos, cualquier fenómeno relacionado con el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas» (STS 28-9-1989).

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LAS C A U S A S

DE E X C L U S I Ó N

DE LA

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En el precepto es posible apreciar dos situaciones: la de la intoxicación y la del síndrome de abstinencia. Tanto en una como en otra, de modo análogo a la anomalía o a la alteración psíquica, se pone el acento en los efectos psicológicos que haya producido la ingestión de la droga. Respecto del síndrome de abstinencia, se señala expresamente que es necesario que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Tratándose de la intoxicación, como ésta ha de ser plena, implica una perturbación de la conciencia, también, en definitiva el efecto psicológico de bloqueo de las facultades intelectuales y volitivas. Con ello queda claro que el simple hecho de ser drogadicto no permite apreciar la eximente. Respecto de la intoxicación, la jurisprudencia, por lo menos para la ingestión de bebidas alcohólicas y atendiendo al grado de sus efectos letárgicos, ha estimado situaciones de inimputabilidad y de imputabilidad disminuida y ha apreciado gradualmente desde una exención de responsabilidad criminal hasta la analógica del n.° 6 del art. 21 (SSTS 27-4-1987; 29-9-1987; 23-2-1988; 22-91988; 20-101989; 16-2-1990, 3-1-1992). Como requisitos de la eximente, la jurisprudencia ha exigido que la eitibriaguez sea plena y fortuita con lo que excluye la embriaguez imprudente. Pero, le ha dado eficacia como atenuante de acuerdo con las siguientes pautas. Como atenuante de eximente incompleta atendiendo al grado de sus efectos, siempre y cuando la embriaguez sea fortuita, pero no plena, de conformidad con lo dispuesto en el n.° 1 del art. 21 en relación con el n.° 2 del art. 20 CP {infra 21.4.1). Puede ser estimada también como atenuante muy cualificada que permite rebajar hasta dos grados la pena (art. 66 n.° 4 CP) «siempre que los efectos producidos por la ingestión de bebidas alcohólicas hayan sido especialmente intensos, incidiendo en la mente del agente, hasta el punto de producirse una sensible disminución de las facultades intelectivas y volitivas» (STS 3-1-1992) y como atenuante corriente y de conformidad con el art. 21 n.° 2 CP si no media especial intensidad y finalmente como atenuante analógica del n.° 6 en relación con el n.° 2 del art. 21 del CP (infra 21.4.6). Respecto del síndrome de abstinencia, el precepto señala que puede ser origen de una exención plena de responsabilidad criminal y al mismo tiempo lo deja al margen de la actio libera in causa, toda vez que el requisito negativo de no haber sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal o no se hubiese previsto o debido prever su comisión lo predica sólo respecto de la intoxicación.

357

TEORÍA

DEL

SUJETO

RESPONSABLE

18.3.

Alteración de la percepción

El art. 20 n.° 3 CP declara exento de responsabilidad criminal al que «por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad». La eximente se refiere a cualquier alteración en la percepción, es decir, en relación a cualquier sentido del sujeto (no sólo el habla y la audición). Ahora bien, la eximente tiene un claro carácter biologista natural, ya que es necesario que se base en alguna de las dimensiones biológicas de los sentidos, pero no sólo en ello sino, además, en su efecto, pues basta con una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esto, ciertamente, puede presentar problemas, pues el término realidad es equívoco y relativo, ya que cada uno tiene su propia realidad, y ésa ciertamente no está alterada. Luego, en verdad, se está hablando de alguna determinada realidad, la que es tal para otros, y desde ese punto de vista lo que interesa es una determinada realidad valorativa, que puede ser la jurídica (sólo puede entenderse así, pues es la que interesa para estos efectos; así podría tener alterada la realidad de los colores para los demás, pero no la realidad valorativa de los colores: confundir el rojo con otro color, pero tener claro que el rojo en el semáforo significa prohibición de pasar). En otros términos, el sólo planteamiento biologista no es suficiente, pues no se podría plantear que es inimputable quien confunde los colores o quien sólo ve hasta determinada distancia, etcétera. La cuestión es diferente si un sujeto por una alteración en la percepción puede llegar a tener una conciencia divergente u opuesta respecto de los valores hegemónicos o dominantes en el sistema social. Lo cual ciertamente es posible y en tales casos un juicio de imputabilidad sería en realidad un juicio, no respecto del sujeto por el hecho cometido, sino necesariamente en relación a su mundo vivencial, lo cual, por cierto, sería violatorio de la dignidad de la persona y, además, discriminatorio. De ahí entonces el juicio de inimputabilidad respecto de ese sujeto, que es entonces un juicio de compatibilidad, conforme a los principios de un Estado de derecho de una sociedad democrática y pluralista. De todos modos creemos, sin embargo, que esta causa de inimputabilidad sigue siendo muy reducida en su extensión en virtud de su base biológica naturahsta causal, y que quizá lo que debía haberse intentado es una fórmula que permitiese destacar en esta materia el efecto y no las causas o procesos que lo han producido. 358

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RESPONSABILIDAD

18.4.

Medidas de seguridad

En los arts. 101 a 103 CP se prevé que el Juez o Tribunal puede, si fuere necesaria, aplicarle a los declarados exentos de responsabilidad criminal por los números 1.°, 2° y 3° CP medidas de seguridad de internamiento o alguna de las medidas no privativas de libertad de los arts. 96.3 y 105 CR Las medidas de seguridad de internamiento no pueden exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiere sido declarado responsable. Por eso, el Juez o Tribunal deberá señalar en la sentencia el límite máximo de cumplimiento. Se trata, en todo caso, de medidas de seguridad que no pueden ser impuestas sino en razón de la comisión de un injusto por parte del sujeto inimputable de acuerdo con lo previsto en el art. 25 de la Constitución y en el art. 6.1 CP y fundamentadas en la «peligrosidad criminal del sujeto», peligrosidad que, según hemos expresado antes (vol. 1,25.4.1), no puede tener el significado de «peligrosidad social» en el sentido positivista del término pues sería contrario al principio de igualdad garantizado constitucionalmente. Hay que entender que con «peligrosidad criminal», se quiere decir que se trata de personas que requieren de parte del Estado cooperación concreta para resolver sus conflictos sociales futuros. De este modo, las medidas de seguridad constituyen actos concretos y específicos de cooperación con la persona para ayudarle a resolver sus problemas sociales. En este sentido, el art. 95.1.2." señala claramente que la medida de seguridad se aplicará, entre otras condiciones, siempre que «del hecho y de las circunstancias personales del sujeto puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos». Sin embargo, ello no basta y así lo entiende el CP cuando, con razón, exige en los arts. 6.2 y 95.1.1.* que la medida de seguridad tenga por causa un hecho previsto como delito. De este modo, al inimputable le son aplicables todas las exenciones de responsabilidad criminal que excluyen el injusto, las causas de atipicidad y las de justificación. No está excluido del derecho a la legítima defensa o del estado de necesidad y en tales casos su exención de responsabilidad criminal no derivará de su condición de inimputable, sino de la causa de atipicidad o de justificación. El juicio de inimputabilidad no altera que la responsabilidad es siempre por el hecho cometido y, por tanto, la inimputabilidad lo único que implica es que el sujeto dentro de las garantías de un Estado de derecho responda conforme a reglas que se avengan con su propia configuración del mundo, que ciertamente han de ser

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medidas de tipo psicosocial. Luego, si han de aplicarse las garantías del Estado de derecho, han de aplicarse los otros requisitos de responsabilidad para cualquier sujeto, que son en principio ajenos a un planteamiento estigmatizante como es el juicio de imputabilidad. Por eso, más allá del injusto y ya en el ámbito del sujeto responsable, no se ve razón, por ejemplo, para que a una extranjera que crea estar obrando lícitamente en España, por el solo hecho de tener una perturbación mental grave no se le aplique la exención de responsabilidad del art. 14.3 CP (infra lección 19) y sí, en cambio, al que no la tiene. De igual modo, no se ve razón para no aplicar la eximente de estado de necesidad exculpante a quien para salvarse a sí mismo expulsa a otro de la única tabla de salvación en alta mar, por el sólo hecho de ser enajenado, también sería abiertamente discriminatorio. Se trataría de una evidente discriminación por factores personales; la aplicación de medidas de seguridad a esa persona vulneraría totalmente los principios garantistas del derecho penal. No hacerlo así sería una inconsecuencia derivada de malentender la medida de seguridad como una «beneficencia» y pasar por alto que es una sanción en razón a un injusto, y que, por tanto, su aplicación ha de estar sujeta, también respecto de los enajenados, a todas las garantías de un Estado de derecho (jurisdiccionales y materiales); sólo que, además, ha de considerarse la especial racionalidad del sujeto y configurar, por tanto, un enjuiciamiento y una sanción que estén de acuerdo con esa racionalidad. De conformidad con el art. 101 CP, las medidas previstas para el que sufre una anomalía o alteración psíquica (art. 20.1.° CP) es la de internamiento «para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie». Para el que estaba en estado de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de abstinencia (art. 20.2.^ CP), de acuerdo con el art. 102 CP, es internamiento «en centro de deshabituación público, o privado debidamente homologado». Para el que sufre alteraciones en la percepción (art. 20.3." CP), internamiento «en un centro educativo especial». En todos los casos se pueden aplicar alternativamente alguna de las medidas previstas en el art. 96.3 CP, esto es, las medidas no privativas de libertad contempladas en ese precepto y también en el art. 105 CP. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el acusado hubiera sido declarado responsable. Por eso, a tal efecto, el Juez debe señalar en la sentencia ese límite máximo. El sometido a la medida de seguridad privativa de libertad no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribu360

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nal sentenciador. Se entiende que esta autorización es preceptiva sólo en los casos contemplados en el art. 91 CP, esto es, de cese anticipado de la medida de seguridad, de sustitución de la medida o de suspensión de la ejecución de la medida. No será necesaria esa autorización en los casos en que se haya cumplido el tiempo máximo de la sentencia.

18.5.

El menor de edad

El art. 19 CP establece que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad del menor». Como puede apreciarse, el CP no exime de modo absoluto de responsabilidad al menor de dieciocho años sino que lo remite a una ley especial que regulará su responsabilidad. Sin embargo, como ésta aún no ha sido aprobada, de conformidad con lo que señala la disposición final séptima del CP vigente, el art. 19 CP no estará vigente «hasta tanto adquiere vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se refiere dicho precepto». Con respecto a esta cuestión, debe señalarse que parece por fin muy próxima la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que en el momento de escribir estas Lecciones se encuentra en trámite de aprobación parlamentaria. En el anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros se prevén hasta 14 diferentes medidas de naturaleza sancionadora-educativa, entre ellas, el ingreso en centro terapéutico, el tratamiento ambulatorio y los servicios en beneficio de la comunidad. El proyecto excluye de su ámbito al menor de 13 años, al estimar que las infracciones cometidas por niños que no alcanzan esa edad no merecen un intervención del aparato judicial del Estado, y deben encontrar su respuesta en el ámbito educativo y familiar. Por otro lado, el tratamiento sancionador educativo más acorde con las circunstancias del menor hace considerar dos tramos de edad: de 13 a 16 años y de 17 a 18 años. El proyecto también contempla la posibilidad de su aplicación, en determinados supuestos, a los mayores de 18 años y menores de 21. Por su parte, en la disposición derogatoria única 1 a) del CP vigente se exceptúan de la derogación los siguientes artículos del antiguo CP que afectan a los menores: el 8.2; el 9.3; el 22, párr. 2.° y el 65. El art. 8 n.° 2 del antiguo CP señala que «está exento de responsabilidad criminal el menor de dieciséis años. Cuando el menor que no haya cumplido esa edad ejecute un hecho penado por la ley, será 361

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confiado a los Tribunales Tutelares de Menores»; el art. 9.3 del CP derogado señala que constituye circunstancia atenuante «la de ser el culpable menor de dieciocho años»; por su parte el art. 22 párrafo segundo establece respecto de la responsabilidad civil subsidiaria que ésta será extensiva «a las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del mismo menores de dieciocho años, durante los períodos en que dichos alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias; y finalmente, el art. 65 del mismo CP indica que «al mayor de dieciséis años y menor de dieciocho se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las circunstancias del menor y del hecho sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable». La consideración de la minoría de edad como causa de inimputabilidad reside precisamente en la consideración de que las vivencias culturales del menor, su mundo, se rigen por una racionalidad que no tiene necesariamente que coincidir con la hegemónica y que, por tanto, sancionar el hecho por él reaÜzado conforme a esa racionalidad, significaría el enjuiciamiento de todo un conjunto de personas con esas mismas características, de ahí entonces que el sujeto responsable tenga que ser considerado conforme a instituciones y reglas que se avengan con su racionalidad. Luego, en su caso, tal enjuiciamiento de su hecho y las medidas que se le apliquen (que serán sanciones) tendrán que quedar sujetas a todas las garantías de un Estado de derecho, tanto jurisdiccionales como materiales. Por eso, también habría que considerar a su respecto la creencia de obrar lícitamente, el estado de necesidad exculpante, la determinación de la sanción, etc. (González, 1985,125 ss., 128-129). La declaración de inimputabilidad implica establecer mayores garantías al sujeto, no disminuirlas. Por eso, en este sentido, es reprobable la vigencia del art. 65 del antiguo CP y la medida sustitutiva de internamiento indeterminada que allí se prevé para el menor. Este precepto es contradictorio con la Constitución y con el nuevo CP que clara y expresamente rechaza las medidas de seguridad indeterminadas en su extensión en el art. 6.2 que establece que las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Sin duda, la contradicción tendrá que ser resuelta integrando el art. 65 del antiguo CP en el sistema de garan-

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tías que para las medidas de seguridad contempla el nuevo Código (Morales, Com., 133). Ciertamente la menor edad habrá que apreciarse al momento de la acción, no cuando se ha producido el resultado en aquellos delitos en que hay separación entre el resultado y el acto; en los delitos permanentes o continuados, la imputabiÜdad empezará sólo en el momento de cumplimiento de la edad y no se podrá retrotraer a la realización anterior.

18.6.

La eximente incompleta

Respecto de las alteraciones o anomalías psíquicas (enajenación en el antiguo CP), como en general se ha visto, la jurisprudencia acepta plenamente la posibilidad de la eximente incompleta (art. 21.1.° CP). Más aun, ello ha permitido considerar por lo menos como tal a las psicopatías, a las neurosis y al síndrome de abstinencia en las toxicomanías (STS 19-10-84; 5-12-85) y de algún modo entonces, parcialmente, atender al concepto de imputabilidad disminuida. En cuanto a la embriaguez, ha habido en la doctrina y en la jurisprudencia una gran vacilación a su respecto. La jurisprudencia, en general, siguiendo su tendencia en relación a los requisitos para la eximente exige que sea fortuita, ocasional y no plena (STS 6-1-64; 7-3-73; 23-2-88). En definitiva, creemos que cabe la eximente incompleta de embriaguez, exigiendo como hace la jurisprudencia, aunque se contraríe el texto legal, los requisitos esenciales de fortuita y ocasional, pudiendo ser plena, pero no con la intensidad para provocar una alteración total de las facultades mentales en el caso concreto, o bien no plena. Respecto de la alteración de la percepción, tampoco habría dificultad para aplicar la eximente incompleta, y por esta vía seguramente se aumente la aplicación del art. 20.3.° CP, sobre todo respecto de psicopatías que podrían tener relación con la percepción (en especial del medio ambiente o, en general, del mundo circundante). Por último, en cuanto a la menor edad ciertamente no cabe hablar de eximente incompleta, y por eso que, con razón, se establece una regla especial de determinación de la pena en el art. 65 del antiguo CP aún vigente, en relación con el art. 9.3 del mismo CP (uno o dos grados menos); aunque se establece, como hemos llamada previamente la atención, la posibilidad de una medida claramente violatoria de las garantías en la aplicación de sanciones, al señalarse que se podría sustituir la pena por un internamiento indeterminado. 363

TEORÍA

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RESPONSABLE

Finalmente, debe destacarse que el art. 104 CP señala que en caso de que se aprecie la atenuante de eximente incompleta del art. 21 n.° 1 CP en relación con los números 1.°, 2." y 3." del art. 20 CP, el Juez o Tribimal podrá imponer, además de la pena correspondiente, la medida de internamiento prevista en el art. 103 CP, que, en todo caso, sólo podrá aplicarse si la pena es privativa de libertad y su duración no podrá exceder la pena prevista en el Código para el delito. De acuerdo con el art. 99 CP, el tiempo de internamiento se abonará al de la pena y el Juez o Tribunal incluso podrá suspender la pena si se pusieran en peligro los efectos conseguidos con la medida, sin perjuicio de que pueda poner ima de las medidas no privativas de libertad del art. 105 CP.

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365

19 LAS CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD: INEXIGIBILIDAD DE CONCIENCIA DEL INJUSTO

19.1.

Evolución teórica

Como ya señalamos anteriormente, la doctrina causalista naturalista tendió a distinguir entre error de hecho y de derecho. Este último recaía sobre los aspectos jurídicos o valorativos, es decir, sobre la antijuridicidad, que implicaba el derecho mismo, ya que la tipicidad era una mera descripción fáctica. Dentro de esta primera etapa, se desconoció el valor excusante del error llamado de derecho, sobre la base del antiguo aforismo latino error iuris nocet, la ignorancia del derecho no excusa. Sin embargo, este planteamiento encontró dificultades al constatarse la existencia de elementos normativos en el tipo, que requerían de una apreciación jurídica; de ahí que, como generalmente se trataba de elementos que hacían remisiones a leyes extrapenales, se estimó que un error sobre ellas no era un error sobre el derecho, sino de hecho, pues no afectaba a la ilicitud penal, como ya se señaló en la jurisprudencia española en la STS 16-3-1892. Esta clasificación, no obstante, se hizo insostenible desde un punto de vista dogmático y sistemático, con la profundización de la teoría del delito, y, por eso, se empezó a utilizar la clasificación de error de tipo y error de prohibición (o sobre la antijuridicidad o el injusto). Este último entonces recaía sobre la valoración propiamente antijurídica del hecho típico, sobre su cualidad de injusto. De ahí que, como ya se dijo, no sean homologables los términos error de derecho y error de prohibición, ya que el error de prohibición está referido sólo a la antijuridicidad (a la cualificación de injusto), en cambio, en principio, el error de derecho podía referirse tanto a problemas de derecho de la tipicidad como de la antijuridicidad (aunque, merced al

367

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DEL

SUJETO

RESPONSABLE

recurso de que el error sobre las leyes extrapenales era un error de hecho, realmente se podría decir que coincidían en la práctica). Esta nueva clasificación del error permitió una mayor profundización y esclarecimiento de los alcances y efectos del error de prohibición (y, con ello, también en cierto modo del antiguo error de derecho). En efecto, si el hecho ha de estar en vinculación con el sujeto, no sólo en su aspecto fáctico, sino también valorativo, ya que el injusto es un hecho valorado, ciertamente sería caer en la responsabilidad objetiva el no darle valor excusante al error de prohibición. Por tanto, si se quería ser consecuente con el principio garantista de culpabilidad por el hecho (injusto), necesariamente se tenía que reconocer el valor excusante del error de prohibición; éste fue el mérito, en especial, de la teoría normativa de la culpabilidad, que también se ha dejado sentir en la jurisprudencia española (STS 30-3-76; 4-1077; 18-11-78). Con ello, también, se aclaró la confusión existente en razón del principio civilista de que las leyes se presumen conocidas por todos. En verdad, tal principio está referido a la vigencia de la ley, como queda hoy claro en el art. 6.1 del CC (que, por eso, reconoce valor al error de derecho en el párr. 2); se trata de que la vigencia de una ley no puede depender del conocimiento en particular de cada ciudadano y, por tanto, tampoco su cumplimiento. Pero ello no significa la imposibilidad de un error a su respecto, ya sea por un desconocimiento total de ella o por una mala interpretación o una falsa idea de sus límites. Se trata de que el mandato de cumplimiento de la ley no puede significar al mismo tiempo un mandato valorativo general en relación al ordenamiento jurídico, pues los valores necesitan ser comprendidos e integrados en la conciencia del sujeto para que se puedan exigir; si ello no ha sucedido o ha sucedido defectuosamente, se tiene que tener en cuenta por el Estado, pues de otra manera se haría responder al sujeto de modo objetivo por su injusto. En definitiva, en la actualidad, tanto en la doctrina como también en la jurisprudencia, hay un reconocimiento del llamado error de prohibición (o bien de derecho).

19.2.

Teorías explicativas del llamado error de prohibición

En relación con las llamadas posiciones del dolo malo y del dolo natural (y, en definitiva, con las posiciones causalistas naturalistas y finalistas, aunque sea sólo desde un punto de vista sistemático y no de fundamentación), se distingue respecto del error entre las teorías del dolo y las de la culpabilidad. 368

LAS

CAUSAS

DE

IN E X IG IBILI D A D

19.2.1.

Teoría del dolo (malo)

Ésta se puede subdividir en: 19.2.1.1. Teoría estricta del dolo

Para esta teoría, el dolo comprende tanto el conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, como el conocimiento actual del injusto (la antijuridicidad). Para la teoría del dolo estricta, en la medida en que tanto el error de tipo como el error de prohibición afectan al aspecto cognitivo del dolo, tanto uno como otro conducen necesariamente a las mismas consecuencias jurídicas. El error, sea de tipo o de prohibición, si es invencible elimina el dolo y la imprudencia, es decir, toda vinculación personal del sujeto con el hecho y, por tanto, exime de responsabilidad criminal. Lo mismo sucede si es vencible y no hay tipo imprudente. En cambio, si es vencible y la conducta imprudente está tipificada, el autor responderá por este delito. Habría, pues, que entender que hay una culpa proveniente de la inobservancia del deber de cuidado en la realización del hecho, culpa facti, y una inobservancia del deber de cuidado en el conocimiento del derecho, culpa iuris (Torio, 1975, 34; Mir, 1984, 10 ss.). Esta solución es sumamente discutible, no sólo por su presupuesto, esto es, de igualar el conocimiento de la tipicidad con el de la antijuridicidad, porque las estructuras de ambos son completamente diferentes. El primero, el requerido por el dolo, es un conocimiento actual, pues está referido a la realización misma. El otro, en cambio, no requiere ser actual, es indiferente que lo sea o no, pues lo fundamental es la exigencia de una determinada conciencia al sujeto conforme a sus capacidades concretas al actuar, es un «conocimiento» normativo. Esto repercute en la solución, ya que no se puede equiparar la culpa de hecho con la de derecho, es decir, infracción del deber de cuidado no en el actuar sino en el conocimiento del derecho. Luego, si hay estructuras diferentes, necesariamente hay que tratarlas de modo distinto y requieren una regulación que no se aviene con la teoría del dolo estricto. Pero, además, se producen otras contradicciones, resulta que un hecho puede ser en virtud de un error de tipo declarado como culpa de hecho y, además, en seguida puede concurrir un error de prohibición y surgir sobre esa culpa de hecho una culpa de derecho; no logra tal construcción, en sí artificiosa, tener una explicación y ratifica que se trata de dos cosas diferentes. Más aún, el error de prohibición 369

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DEL SUJETO

RESPONSABLE

tiene que concebirse de modo distinto en el delito culposo, pues necesariamente tiene que admitirse que su presupuesto es sólo la posibilidad de conocimiento; de otro modo, el error de prohibición no sería posible en la culpa, ya que no es necesaria ni siquiera la representación del hecho, basta con la falta del cuidado exigido. Pero, además, al exigir un conocimiento actual, la teoría del dolo tiene que enfrentarse con el problema de aquellos desconocimientos groseros en que el sujeto ciertamente desconoció en el momento del comportamiento la valoración antijurídica del hecho, pero de una forma tal que aparece rechazable por todos. Ello porque parte de una concepción causalista naturalista psicologista del problema y no del pensamiento de que se trata realmente de una cuestión valorativa y, por tanto, entonces ajena a psicologismos naturalistas, sino de exigencias desde un punto de vista socio-político en el sistema, como toda cuestión normativa. Por eso, entonces, tiene que derivar a la artificial teoría llamada de la «ceguera jurídica» (una forma espúrea de posición limitada del dolo), es decir, no se admiten como error aquellos casos tan groseros que impliquen una «ceguera jurídica» (planteamiento que no resiste ninguna argumentación, pues carece de fundamentación) (cf. Mezger, Str. K., 159). 19.2.1.2. Posición limitada del dolo

Trata de reducir los problemas de la posición anterior y los artificios que aquélla se ve obligada a hacer, para responder coherentemente a todos los problemas del error. De ahí que se encuentra en la necesidad de aceptar que en el dolo habría dos momentos cognitivos diferentes, uno referido a la tipicidad de carácter actual y otro dirigido a la antijuridicidad de carácter inactual (sólo la posibilidad). Con ello, se salvan las contradicciones anteriores, logrando los mismos efectos, esto es, que el error evitable de prohibición lleve a la culpa de derecho (Jiménez de Asúa, Tratado VI, 312 ss.). Pero, entonces, las objeciones son más contundentes, pues si se reconoce que los presupuestos son diferentes, quiere decir que hay estructuras diferentes, que no admiten entonces el mismo tratamiento y que la culpa de derecho es una pura ficción jurídica. 19.2.2. Teoría de la culpabilidad

También en ésta hay que distinguir entre una teoría estricta y una limitada. 370

LAS

CAUSAS

DE

I N EX I G I BI L I D A D

19.2.2.1.

Teoría estricta de la culpabilidad

Para ésta, el dolo sistemáticamente está en la tipicidad y es, por tanto, un dolo natural (supra 4.3). Luego, la conciencia del injusto, en cuanto posibilidad de conocimiento, por tanto, conocimiento potencial, es un problema en el nivel de la culpabilidad en relación al proceso de formación de la voluntad del sujeto. Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo. Ahora bien, la teoría de la culpabilidad estricta estima que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye un error de prohibición, es decir, sólo daría lugar a una atenuación de la pena en caso de error vencible. Se trataría de un supuesto en que el sujeto actuaría creyendo que su acción de ataque al bien jurídico ajeno está permitida por el derecho. Tal sería el caso de aquel que lesiona a una persona creyendo que la iba a asaltar y sólo quería preguntarle la hora. N o hay legítima defensa, pues falta la agresión ilegítima que el sujeto creía que existía. Una confusión de la realidad lo llevó a estimar que estaba siendo objeto de una agresión. En este planteamiento, hay una grave confusión entre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que pertenecen al hecho, con una cuestión valorativa que es la creencia del sujeto de que su comportamiento no está prohibido por el derecho. Es decir, confunde en el injusto el hecho con las valoraciones de ese hecho. Como ya vimos (supra 2.4), el hecho en el injusto es uno sólo, pero es objeto de diferentes valoraciones, en razón de la complejidad del bien jurídico y la regulación social. Por eso, si bien en relación a las valoraciones sólo se puede plantear una exigencia de una determinada conciencia (los valores no se conocen, se comprenden, implican una vivencia social), ello no es lo mismo respecto del hecho, en referencia al cual sí hay un proceso psicológico de conocimiento. Por otra parte, ello la lleva a introducir en la culpabilidad el conocimiento actual de los respectivos presupuestos fácticos de cada causa de justificación, cuando ciertamente este conocimiento es parte de la causa de justificación y, por tanto, no pertenece en modo alguno a la culpabilidad y, más aún, entra en contradicción con la estructura de la conciencia de la antijuridicidad. Además no da fundamento al castigo del error vencible de prohibición, ya que si se trata de la teoría del error, éste así como elimi371

TEORÍA

DEL SUIETO

RESPONSABLE

na siempre el conocimiento (cuando se trata del dolo), analógicamente también suprime siempre la posibilidad de conocimiento. Por eso, es la falta de cuidado la que fundamenta el castigo del error vencible en el injusto, pero en relación a la conciencia del injusto no aparece fundamento alguno para el castigo del error vencible. Jakobs lo intenta mediante su teoría de la culpabilidad funcional o elástica, con base en la asunción por parte del sujeto de su falta de conciencia (Str., 151, 459). En todo caso, tal asunción no pasa de ser una presunción o más bien una imposición por parte del sistema al individuo. 19.2.2.2. Teoría limitada de la culpabilidad

Dentro de ella, hay diferentes posiciones que se preocupan del problema de los presupuestos de las causas de justificación. Para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo, les resulta relativamente fácil asumir la teoría de la culpabilidad, pero sin incluir dentro del error de prohibición los presupuestos fácticos de las causas de justificación, ya que éstos pertenecen al tipo (total), precisamente como circunstancias negativas, y, por tanto, al ser parte de la tipicidad, el dolo debe estar referido a ellas y, consecuentemente, quedan dentro de la problemática del error de tipo y no del de prohibición: un error evitable lleva a la imprudencia y no únicamente a una atenuación de la culpabilidad (cf. Gimbernat, Introducción, 34 ss. y 48 ss.). El problema son los presupuestos generales de esta teoría que, como hemos visto, son objetables desde diferentes puntos de vista. También se han sustentado posiciones analógicas, que sostienen que la situación de este error se asemeja más al error de tipo y, por tanto, ha de resolverse conforme a sus reglas (así, en especial en Alemania la doctrina predominante, Jescheck, Str., 375). Pero ciertamente este recurso a la analogía es una explicación práctica, pero no teórica y no resuelve los problemas doctrinarios básicos. Por eso es que, en todo caso, parece preferible la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas: según ella el error sobre los presupuestos de las causas de justificación ha de tratarse como error de tipo, porque influye justamente en el dolo. Éste aparecería configurado de otra manera Qescheck, Str., 373, 375-376). Ciertamente se tiene razón en ello, pero sin una mayor fundamentación y, por eso, surgen dudas en los casos en que por no ser aplicable a un tipo la culpa, el hecho quedaría impune, es decir, se sigue trabajando desde la perspectiva de la conciencia de la antijuridicidad y no del conocimiento actual del hecho.
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LAS C A U S A S

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19.3.

Posición personal: exigibilidad o inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Frente a una conciencia exigida de la antijuridicidad y no de conocimiento, no puede surgir un problema de error, sino la existencia de una otra conciencia (conciencia concreta respecto de ese obrar injusto). No es un problema, pues, de conocimiento del injusto o de la antijuridicidad, sino de otra conciencia que se hace acto. Es decir, ni la teoría del dolo y tampoco la de la culpabilidad logran aprehender este contenido de la otra conciencia. Por tanto, se hace necesaria una posición que se haga cargo de que se enjuicia a un sujeto por su injusto y, por tanto, se trata de determinar su capacidad de respuesta frente a él, que puede ser excluida si tenía una conciencia distinta en su obrar injusto, que implica, pues, una valoración diferente respecto de ese hecho concreto por parte del sujeto. El derecho necesariamente tiene que hacerse cargo de esta situación, salvo que plantee una responsabihdad por el puro injusto, desligada completamente de los procesos de formación de la conciencia que han llevado a actuar al sujeto (en los cuales precisamente es partícipe la sociedad toda y, por ello, no puede excluir la consideración de su propia responsabilidad y, de modo específico, del propio aparato del Estado). En suma, si conocimiento en el dolo y conciencia del injusto son estructuras diferentes, entonces sus contenidos, sus teorías explicativas y sus consecuencias tienen que ser diferentes (supra 17.2.2). García Vitoria (1989, 175) entiende exigibilidad como un deber ser: si tenía las capacidades, debió tener conciencia. Con este planteamiento se pone en el plano de la antijuridicidad y no del sujeto responsable —utiliza un procedimiento analógico con otro hombre inteligente y prudente en esa situación—, en que es él en su situación concreta quien ha de ser considerado. Naturalmente, en principio, toda persona tiene la posibilidad de conciencia del injusto, la cuestión es si la tuvo en concreto y eso es lo que importa, para lo cual basta con la duda, porque eso significa que ya tuvo la conciencia del injusto. Silva Sánchez (1987, 647 ss.), habla de conocimiento «eventual», pero ciertamente un conocimiento no puede ser eventual —o se tiene o no se tiene, de ahí la discusión en torno al llamado dolo eventual—, en cambio en el nivel de conciencia sí que se puede tener la duda o contar con que hay asunción de un valor diferente y ello necesariamente implica que se tiene conciencia de ese valor; de ahí que la problemática del dolo y la conciencia del injusto sean totalmente diferentes. Cuello Contreras (1987, 287) estima que en el planteamiento aquí expuesto hay una confusión, pues sólo se estaría haciendo referencia con la diferenciación entre conocimiento y conciencia al caso del autor por conciencia, al terrorista por ejemplo, y no a la problemática del error de prohibición.

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Pero Cuello Contreras pasa por alto que, en el autor por conciencia, justamente existe la conciencia del otro valor, cuenta con él, pero estima que es más valioso su orden de valores. Luego, se trata de una cuestión por completo diferente y a la que evidentemente no se está aludiendo.

19.4.

La inexigibilidad de la conciencia de la antijuridicidad en el derecho español

El art. 14.3 CP señala que «el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados». 19.4.1. El error invencible sobre la ilicitud del hecho (la inexigibilidad de la conciencia del injusto)

El Código utihza la misma expresión de «invencible» tanto en referencia al error del párrafo 1 (error de tipo) como en el párrafo 3 del art. 14 CP. Pero, ciertamente, en ambos casos tiene un contenido diferente, pues en el primero está referido al conocimiento y en el segundo a la conciencia exigida. Luego, necesariamente aquí bastará con la posibilidad de lograr la conciencia exigida. Por eso, el sólo hecho de que el sujeto tuviese la duda de que la conciencia exigida fuese diferente a la suya, será suficiente para afirmar que el sujeto tenía la conciencia de la antijuridicidad que le era exigida respecto de su obrar. No es un problema de conocimiento, sino de comprensión de una determinada valoración, luego el sólo hecho de contar con, o tener la duda de una valoración exigida quiere decir que ya hay una comprensión de ella y, por tanto, no entra en consideración la invencibilidad o vencibilidad. Lógicamente, si ni siquiera se contó (o no se tuvo la duda) con aquella valoración exigida (en caso alguno aparecía posible de las circunstancias concretas personales y fácticas en que actúo el sujeto), el sujeto no está en posición de responder por su injusto. No hay un sujeto responsable. Ello no elimiiía el injusto, por cierto, que seguirá entonces siendo doloso o culposo en relación al sentido y significación de su realización, algo completamente diferente a la conciencia de su valoración por parte del sujeto. 19.4.2. El error vencible sobre la ilicitud del hecho (la exigibilidad disminuida de la conciencia del injusto)

Como hemos afirmado, no se puede identificar conocimiento (como elemento subjetivo del injusto) con conciencia del injusto. Cuando se 374

LAS C A U S A S

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trata del error, se elimina tal conocimiento, pero se puede construir un injusto no ya sobre la base de ese conocimiento, sino sobre la falta de cuidado requerido. Ahora bien, si la conciencia del injusto no es exigible, no hay responsabilidad y, por tanto, no se puede construir una especie de «falta de cuidado jurídica» para hacer responsable al sujeto, como ha hecho la teoría del dolo. Eso es pura metáfora o una vuelta a la presunción de derecho que la ley debe ser (y es entonces) conocida por todos. No hay una culpa jurídica, o al sujeto se le puede exigir la conciencia del injusto (porque, por lo menos, tuvo la duda) o ella le es inexigible. Ahora bien, aun cuando la conciencia del injusto le sea exigible, puede suceder que conforme a las circimstancias personales y fácticas en que actuó el sujeto, no haya estado en condiciones de una total claridad sobre el injusto (así en el caso de duda, si se enfrenta a diferentes interpretaciones, etc.). En este caso, el sujeto está en condición de responder por su hecho, pero la exigibilidad de la conciencia del injusto aparece disminuida. Ello implica una atenuación de la responsabilidad, tal como señala el art. 14 CP (que justamente se fundamenta en la no total exigibilidad), pero indudablemente el injusto ya sea doloso o culposo no se altera por tal circunstancia. Se trata solamente de una disminución de la capacidad de respuesta del sujeto. Ahora bien, el código, siguiendo en esto a los supuestos tradicionales de la teoría de la culpabilidad en materia de error sólo plantea una atenuación, pero, en verdad, desde una consideración normativa las exigencias pueden variar en relación a las circunstancias personales y fácticas y, por tanto, también aparecer como innecesaria la pena, por lo ínfimo de la capacidad de respuesta en esa situación. En otras palabras, debería dejarse a la discrecionalidad del juez para, según el caso, llegar a excluir totalmente la peiía por aparecer innecesaria (la necesidad de la pena es siempre un principio complementario y regulativo general); de otro modo, habría una ampliación injustificada de la pena (Torio, 1980, 267-268; que plantea lo mismo, pero desde su perspectiva estricta del dolo). 19.4.3. Ámbito de la exclusión

La conciencia errónea puede referirse específicamente al injusto en general, es decir, hay falta de conciencia del injusto específico (de la prohibición o mandato propiamente tal). Por ello se habla por algunos autores, en estos casos, de error de prohibición directo (Mir, Notas I, 643). Pero, la conciencia errónea sobre la ilicitud del obrar puede referirse también a los límites del injusto, es decir, al ámbito que abar375

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ca la prohibición o el mandato, el llamado error de subsunción (por ejemplo, el sujeto tiene en claro la prohibición de hurto, pero piensa que las cosas del Estado, siendo ajenas, no quedan incluidas en esa prohibición, que sólo se refiere a las relaciones entre particulares. Tiene, pues, una conciencia diferente del injusto). La conciencia errónea sobre la ilicitud del obrar puede referirse también a otras valoraciones fundamentales para la determinación del injusto, esto es, a los permisos (a las causas de justificación). De ahí que se habla de error de prohibición indirecto (Mir, Notas I, 644). La creencia recae sobre el permiso en sí (por ejemplo, piensa que tiene un derecho de corrección sobre los hijos de su primo). También puede darse en este caso el llamado error de subsunción. En cambio, no es posible hablar de una creencia errónea sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, pues no se trata de un problema de conciencia, sino de conocimiento y, por tanto, propiamente de error, referido a la realización misma y no al sujeto. Su lugar sistemático está, entonces, en el injusto (eliminará el injusto doloso y culposo si es invencible y podrá dejar subsistente la culpa si es vencible). Por último, habría que considerar si la creencia errónea sobre la licitud podría estar referida a las excusas legales absolutorias y a las condiciones objetivas de punibilidad (Bacigalupo, 1978, 3 ss.). Como ya se ha dicho, ciertamente, en este caso se da totalmente el injusto y, sin embargo, no se aplica pena por razones sólo de utilidad. Luego, difícilmente podría plantearse que el sujeto no tuvo la posibilidad de conciencia de su injusto (quien cree que saca dinero a su padre y en verdad lo saca de un desconocido tiene la conciencia del injusto, del mismo modo que cuando lo extrae de su padre); pero no hay duda de que dichas excusas legales absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad están en consideración a las bases generales sobre las cuales se fundamenta el injusto. Luego una posición personal de creencia errónea al respecto ha de ser atendida, pues afecta a la necesidad de la pena. A pesar de la conciencia del sujeto de su injusto, las circunstancias fácticas y personales en que actuó con una creencia errónea sobre su posición respecto del hecho injusto, deberían llevar a la conclusión o que la pena no es necesaria en absoluto o sólo en forma reducida. En otras palabras, en caso alguno se podría homologar esta creencia con la creencia errónea invencible en la licitud del obrar, pero sí podría darse una regla análoga a la vencible (en los términos amplios que la hemos formulado o, por lo menos, en la forma restringida utilizada por el Código). Ya no se trataría del principio de utilidad que es el que rige a la excusa legal absolutoria y a las condiciones objetivas de punibilidad, sino en for376

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ma precisa y directa la posibilidad de estimar respecto de ese sujeto, en su caso, innecesaria la pena o, por lo menos, no en la magnitud establecida por el marco penal. Si ya en el injusto, el legislador consideró la necesidad de la pena a través de un criterio de utilidad, ciertamente tiene que tenerla en cuenta como criterio general al momento de hacer responder al sujeto por su hecho injusto y, por tanto, si a ese respecto había una creencia errónea del sujeto, tiene que hacerse cargo de ella; de otro modo, no habría un enjuiciamiento preciso respecto de la capacidad de responder (por su hecho) del sujeto (en el fondo una atenuante calificada no por una menor conciencia del injusto, sino más bien en razón a una exigibilidad disminuida de otra conducta).

Bibliografía Bacigalupo Zapater, E. (1978): «El error sobre la excusas absolutorias»: CPC, 6. Bacigalupo Zapater, E. (1996): «Problemas de error»: La Ley, 3. Cuello Contreras, J. (1987): «La teoría de la culpabilidad y el error de prohibición»: CPC, 32. García Vitoria, A. (1989): «Tratamiento del error en el Código penal español» :EPC, XL Gómez Benítez, J. M. (1993): «Consideraciones sobre lo antijurídico, lo culpable y lo punible, con ocasión de conductas típicas realizadas por motivos de conciencia», en Peces-Barba, G., Ley y conciencia, Madrid. Landrove Díaz, G. (1992): Objeción de conciencia, insumisión y Derecho penal. Valencia. Lesch, H. H. (1997): «Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición»: PJ, 45. Mir Puig, S. (1984): «El error de prohibición en el nuevo art. 6 bis a) del Código Penal», en Seminario La Laguna. Muñoz Conde, F. (1989): El error en Derecho penal. Valencia. Quintanar, M. (1994): «Vencibilidad o invencibilidad del error sobre la prohibición»: CPC, 54. Rodríguez Ramos, L. (1980): «Error de tipo y error de prohibición en el Proyecto de CP»: La Ley, 1. Romeo Casabona, C. M." (1980): «El error evitable de prohibición en el Proyecto de 1980»: ADR Silva Sánchez, J. M. (1987): «Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuridicidad»: ADR Suay Hernández, B. C. (1991): «Los elementos normativos y el error»: ADP. Torio López, A. (1975): «El error iuris, perspectivas materiales y sistemáticas»: ADP. Torio López, A. (1980): «El error evitable de prohibición en el Proyecto de CP»: en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela.

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20 LA N O EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA

20.1.

El estado de necesidad exculpante

En general, respecto de él, rigen los mismos requisitos del estado de necesidad justificante, sólo que en este caso se trata de males iguales (supra 8). Ahora bien, la consideración en la misma disposición del estado de necesidad exculpante y el justificante lleva a que no quede suficientemente claro cuál es el aspecto fundamental de esta eximente. En efecto, como se trata de males iguales, el problema no radica ya en la determinación de la proporcionalidad de los males o los medios, sino en que al sujeto, desde una consideración ex ante de reacción normal frente a esa situación no le quedaba otra alternativa posible, pues se trata precisamente de la exclusión de exigencia de una conducta (del mismo modo que antes hablábamos de exigencia de una conciencia). Como se trata aquí de considerar la motivación a actuar, no tiene sentido plantearse el problema del error, ya que para los efectos de una motivación a actuar tiene el mismo efecto una circunstancia efectiva o sólo imaginaria. Ambas tienen realidad para una motivación a actuar (basta recordar el efecto que tuvo en la población de Nueva York la transmisión radiofónica como real de una invasión extraterrestre de la Tierra, sobre la base de la obra de Wells). Aquí lo que se juzga no es el error, sino los problemas de motivación al exigirse una conducta determinada y, por tanto, hasta qué punto se puede exigir una conducta diferente frente a un determinado estado motivacional. No se trata, pues, como se ha criticado, de una cuestión vaga y anómala, sino con la cual necesariamente hay que 379

TEORÍA

DEL SUJETO

RESPONSABLE

contar, como por ejemplo con las reacciones de los sujetos frente al fuego en un cine o en una sala de fiestas, y que necesariamente el derecho ha de tener en cuenta al enjuiciar al sujeto por su responsabilidad.

20.2.

El miedo insuperable (Varona, 1999)

El art. 20.6.° CP señala que está exento de responsabilidad criminal «el que obre impulsado por miedo insuperable». Esta causa de exención de la responsabilidad criminal tiene una larga tradición en el derecho positivo español. El primer CP español que tuvo realmente vigencia efectiva, el de 1848, ya la contemplaba, si bien no exactamente con el mismo texto actual, entre las eximentes. Sin embargo, ha tenido relativamente poca aplicación por nuestros Tribunales y de modo, en todo caso, no uniforme en cuanto a su contenido y límites. No obstante, recientemente, han aparecido en la literatura jurídica española algunas valiosas y convincentes monografías sobre esta eximente, entre otras la llevada a cabo por la profesora Cuerda Arnau (1997) y la tesis doctoral de Varona Gómez (1999) realizada desde la perspectiva de nuestra línea de pensamiento sobre la culpabilidad, que justifican que ahora le dediquemos una mayor atención, que esperamos que también alcance a nuestra jurisprudencia, pues consideramos que el miedo insuperable viene a cubrir un importante espacio dentro de las causas de exención de responsabilidad criminal. 20.2.1. Planteamiento general y fundamento de la eximente

La averiguación de cuál es el fundamento de la eximente de miedo insuperable coloca al intérprete frente a la tarea de contestar a la pregunta de qué es lo que justifica racionalmente que una persona en situación de miedo insuperable pueda quedar exenta de responsabilidad criminal si resuelve su conflicto lesionando un bien jurídico ajeno. Esta respuesta sólo puede encontrarse, de acuerdo con nuestra concepción del sujeto responsable, como exigibilidad (supra 16.4.4). El problema se ha de plantear y resolver, en consecuencia, como un problema de límites: hasta dónde puede el Estado legítimamente exigir responsabilidad a una persona afectada por un miedo insuperable en una situación concreta por un comportamiento contrario a sus propios intereses, esto es, contrario a la norma. En las situaciones de miedo insuperable, el sujeto se encuentra sometido a la presión que le produce el miedo por la amenaza de un mal. Se trata de determinar en esa situación concreta, en un juicio valorativo ex ante colocándose en la situación de la persona concreta. 380

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DE LA

CONDUCTA

si el Estado le podía exigir un actuar contrario a sus propios intereses en la resolución del conflicto. Según ha defendido recientemente Varona (1999), de la delimitación del miedo insuperable con el resto de eximentes penales, se puede derivar que la eximente sexta recoge los supuestos en que la persona no resuelve neutralmente (esto es, dando igual valor a los bienes en conflicto, tal como sería lo propio de alguien que valorase el conflicto «desde fuera»), sino parcialmente el conflicto ante el que se enfrenta. El sujeto ha dado preferencia a sus propios intereses porque valora el conflicto desde su propia posición o perspectiva (es decir, «desde dentro»). Esta preferencia por los intereses propios es, no obstante, legítima en ciertas ocasiones, porque el mayor peso que una persona confiere a los valores por los que se siente vinculado es, en realidad, un reflejo de nuestra propia manera de ser y actuar: la perspectiva parcial forma parte de lo que somos y de cómo somos. El miedo insuperable se fundamenta, por tanto, en la legítima preferencia por los propios intereses (Varona, 1999). El ordenamiento jurídico, bajo ciertos y determinados respectos, no puede exigir responsabilidad por estas resoluciones parciales de los conflictos. Naturalmente, ello plantea la crucial cuestión referente a los límites de esta preferencia por los propios intereses, pues aunque es cierto que el ordenamiento no puede desconocerla, también es verdad que no puede aceptarla de forma ilimitada {infra 20.2.3). 20.2.2. Naturaleza jurídica

En la doctrina española, se le ha dado a la eximente de miedo insuperable minoritariamente el carácter de causa de justificación y dominantemente el de causa de exculpación, en concreto de inexigibilidad de otra conducta. Se invoca en este sentido que en el miedo insuperable no hay un interés preponderante que es propio de las causas de justificación. Este argumento, no obstante, es insuficiente. Las causas de justificación no se fundamentan en una simple comparación utilitarista de los bienes jurídicos, ni siquiera el estado de necesidad que en nuestro ordenamiento exige la comparación de males (supra 8.2.3.2), sino que la antijuridicidad pone en juego un abanico de valores y principios, tal y como lo demuestran las indicaciones éticas y eugenésicas del aborto (art. 144 CP). También se suele argumentar que el miedo insuperable no puede ser causa de justificación por las consecuencias que ello acarrearía, pues al estar dicha conducta justificada, la víctima no podría defenderse legítimamente ya que faltaría justamente el presupuesto de la agresión ilegítima. En conse-

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cuencia, el agredido tendría que soportar la agresión del que sufre el miedo insuperable y a ello se añadiría la imposibihdad de castigar a los partícipes y, con ello, al que ha creado el miedo. El argumento es débil, pues hay mecanismos como el estado de necesidad defensivo y la autoría mediata para evitar estas consecuencias. Tampoco puede ser considerado un argumento definitivo el que la legislación española mantenga la responsabihdad civil en el art. 118.1.4.' CP. Los autores que postulan que es una causa de justificación lo hacen desde un criterio preventivo-general estricto (Gómez Benítez, TJD, 437-438; Gimbernat, Introducción, 66; Cuerda Riezu, 1984, 250, n. 11). Con este parecer, la necesidad de la pena deja de ser un principio regulativo general y se convierte en fundamento del merecimiento de pena. En definitiva, viene a sustituir la función específica del bien jurídico, lo que implica tanto una confusión para la teoría del injusto como para la del sujeto responsable, pues no se consideran con precisión los problemas referentes a la motivación del sujeto al actuar, que no debe olvidarse que fue el que produjo un injusto y con conciencia de ello. Esta circunstancia, producción consciente del injusto, no puede entonces ser pasada por alto a la hora de enjuiciar al hecho y al sujeto; de otro modo, se puede ser muy restrictivo o muy flexible en el juicio. El TS, no obstante, si bien comparte la opinión de la doctrina científica de que el miedo insuperable es un problema de culpabilidad, estima que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio (STS 25-3-77; 31-9-78). Esta concepción resulta criticable desde el propio fundamento del miedo insuperable. Su fundamento es ajeno al de las anomalías o alteraciones psíquicas. El sujeto en situación de miedo insuperable es lo que se denomina un imputable, su conciencia social manifestada en su actuar es incompatible con el ordenamiento jurídico. No se trata, en consecuencia de que el sistema no le pueda exigir responsabilidad por esta causa porque reconoce su diversidad; ya ha sido declarado imputable. La inexigibilidad se plantea en este caso respecto de un individuo concreto en una la situación concreta. En nuestra opinión, el miedo insuperable es causa de inculpabilidad por constituir un supuesto de inexigibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos. Sólo en el ámbito del sujeto responsable puede tener cabida una valoración parcial. En el injusto, al ser el ámbito de la valoración del comportamiento y de la afección del bien jurídico, por exigencias del principio de igualdad, tal valo382

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ración sólo puede ser imparcial (Varona, 1999). Los intereses de todos los ciudadanos, sean quienes sean los implicados en el conflicto, han de ser valorados de la misma manera. Como dice Varona (1999), la perspectiva parcial de un conflicto es lo que diferencia al ciudadano sujeto a deberes y la persona, forma parte de lo que somos y de cómo somos, y por ello el derecho penal debe reconocerla en ocasiones como una razón suficiente para eximir de pena. 20.2.3. Requisitos del miedo insuperable

La determinación de los requisitos del miedo insuperable ha de partir de la base de que el fundamento de la eximente es normativo y no está vinculado a un planteamiento psicológico sobre sus efectos en las facultades volitivas o intelectivas de la persona. Por lo tanto, la cuestión de la insuperabilidad del miedo se refiere a las exigencias normativas que son necesarias para que el miedo tenga eficacia eximente de responsabilidad criminal. Los requisitos son los siguientes (Varona, 1999): a) La existencia de un miedo, es decir, un determinado estado emocional en el sujeto por el temor del advenimiento de un mal (STS 14-3-1986; 15-12-1995). La exigencia legislativa de «miedo insuperable» no ha de interpretarse en términos exclusivamente psicológicos de terror o pánico incapacitador, sino de estado emocional de temor por un hecho desagradable que provoca la reacción del sujeto. La jurisprudencia, como se ha dicho {supra 20.2.2), ha restringido esta eximente sobre la base de plantear que el miedo ha de alterar las facultades del sujeto de modo semejante a las causas de inimputabilidad; lo cual ciertamente no es necesario para que exista miedo, ya que éste puede estar referido sólo a la motivación a actuar y por ello mismo dejar a salvo todas las facultades del sujeto respecto a cómo actuar o sobre la conciencia del injusto (críticamente, Córdoba, Com. I, 336). b) El miedo ha de ser además insuperable. La doctrina, en lo que respecta a la insuperabilidad del miedo, ha recurrido normalmente al parámetro normativo del «hombre medio en la posición del autor». Conforme a él, sería insuperable aquel miedo que un hombre medio situado en la situación concreta del autor no pudiera, en el sentido normativo, vencer (Cuerda Arnau, 1997,110; Ayala, 1993,110-111; Morales, Com., 183; Puente, 1997, 248-249). Este parámetro de concreción de la insuperabilidad presenta, sin embargo, problemas que abren una amplia vía a la arbitrariedad. El 383

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baremo del hombre medio es de por sí vago y, por tanto, poco seguro para determinar el contenido de la insuperabilidad. Lo mismo podría decirse de la referencia a la «posición del autor». El concepto «hombre medio en la posición del autor» aparece recurrentemente en la teoría del delito como un criterio definitivo para zanjar de un plumazo problemas normativos que por su complejidad necesitan mayor reflexión. Pero, en lo que al problema de la insuperabilidad del miedo se refiere, es un baremo no sólo insuficiente sino incompatible por su carácter generalizante con una categoría esencialmente individualizadora como es el sujeto responsable y, en particular, la inexigibilidad de otra conducta. La insuperabilidad requiere una individualización que ciertamente no puede ser la valoración que haga la persona sobre sus propios intereses que, como hemos dicho, necesariamente será parcial. El problema reside en determinar sobre qué criterios individualizadores el derecho va a admitir como legítima esa valoración parcial de sus intereses que haga una persona en una situación de miedo. Ése es el problema de la insuperabilidad y que, ciertamente, no puede resolver el criterio normativo del «hombre medio». Descartada una noción psicológica de insuperabilidad en que tendría tal carácter sólo la que psicológicamente incapacitara al sujeto, la determinación de los supuestos en que sea posible apreciar el miedo insuperable como causa de inculpabilidad sólo puede estar condicionada por el cumplimiento de requisitos de carácter normativo referidos al mal amenazante y a la acción defensa frente a ese mal. El mal amenazante exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la necesidad de actuar inminentemente para poder defenderse con eficacia; b) creencia de la realidad y seriedad del mal amenazante —^no es necesario que el mal sea ilícito en todo caso—; c) el mal no ha de haber sido provocado responsablemente por la persona que actúa para evitarlo; d) una cierta entidad del mal —independientemente de los bienes jurídicos en juego—, y e) el sujeto pasivo del mal ha de ser el propio autor o una persona vinculada afectivamente con el autor. a) La necesidad de actuar inminentemente ante la amenaza de un mal. Esta exigencia tiene apoyo en la jurisprudencia del TS (STS 1512-1995; 20-9-1996, 7-11-1996) y también en parte de la doctrina científica (Díaz Palos, 1977, 353; Muñoz Conde-García Aran, DP, 411; Puente, 1997, 252). No tiene tal carácter la que se dirija a pehgros ya pasados pues la acción ha de ser en defensa de un bien jurídico y no para vengar una ofensa anterior. La defensa lo puede ser tanto cuando el peligro sea de causación inmediata si no se evita, como si se trata de daños futuros cuando el peligro es duradero y el daño puede producirse en cualquier momento. Por eso el criterio no 384

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es tanto la inminencia del mal como la necesidad de actuar inminentemente para evitar el peligro. b) Creencia de la realidad y seriedad del mal. Con este requisito se plantea la cuestión del error en la situación de miedo insuperable. En la doctrina penal se ha planteado la posibilidad de aplicar en estos casos las reglas del error (Muñoz Conde-García Aran, DP, 411; Higuera, 1991,123), tal como sucede en los supuestos de eximentes putativas {supra 13.2.2.2); o bien, la eximente incompleta de miedo insuperable. Sin embargo, esta solución no es satisfactoria, pues la aplicación de las reglas del error presupone la exigencia de la realidad del mal amenazante, lo cual, a nuestro juicio, es incompatible con el fundamento de la eximente. En efecto, debe recordarse que esta eximente se funda en la inexigibilidad al sujeto de otra conducta en una situación concreta. En estas condiciones, exigir que el sujeto se cerciore de la reahdad del mal haría inviable la eximente, pues ello sólo es posible con completa seguridad una vez que el peligro se haya concretado en la lesión del bien jurídico. Por eso, ésta no puede ser una exigencia de la eximente. Para aplicar el miedo insuperable basta con la creencia seria y fundada en la realidad del mal amenazante. Ello no impide establecer que el sujeto con un mayor cuidado pudo haber superado esa creencia errónea. En estos casos cabría aplicar la eximente incompleta. Con respecto a la exigencia de la ilicitud del mal amenazante, es un requisito mayoritariamente defendido por la doctrina y jurisprudencia (Higuera, 1991,121; Cuerda Arnau, 1997,114); sin embargo, creemos que debe matizarse, pues no puede establecerse de manera absoluta para todos los casos. Ello porque el principio de inexigibilidad (que se encuentra en la base de la eximente de miedo insuperable) ya ha demostrado en diversas ocasiones que puede servir para eximir de pena incluso en supuestos en los que el mal que amenaza sea lícito. Así sería, por ejemplo, en el caso del ladrón que huye desobedeciendo la voz de alto de la policía. En este supuesto, el mal que amenaza es claramente lícito, pero como lo ha señalado acertadamente la jurisprudencia (STS 19-4-1991 y SAP La Coruña 7-2-1992 en Actualidad Penal, 1992, 119) «no existe deber alguno de dejarse detener y tal conducta no es susceptible de ser criminalmente exigible». c) N o causación responsable del peligro. El principio de responsabilidad por los actos propios excluye de quedar amparadas por el miedo insuperable aquellas conductas de defensa que provienen de males amenazantes causados por el propio sujeto. Sin embargo, para evitar que esta exigencia acabe convertida en un ilegítimo versari in re illicita, deben requerirse toda una serie de 385

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condiciones para su aplicación. En primer lugar, no puede bastar la mera causación naturalística del peligro para la denegación de la eximente (por ejemplo, se denuncia a un delincuente que luego amenaza). En segundo lugar, es necesario que el concreto peligro final representado por la situación de miedo insuperable (y no así un peligro genérico) sea previsible en el momento de realizar la acción precedente que lo origina. En tercer lugar, a la hora de evaluar la actuación precedente deben tenerse en cuenta los motivos que llevan a la persona a colocarse en una situación de peligro. d) Una cierta entidad del mal. El mal amenazante no puede ser valorado a priori sobre la base de un catálogo cerrado de bienes jurídicos que deberían estar en peligro para que pueda apreciarse el miedo insuperable. En cada caso, no debe olvidarse de que se trata de un problema de exigibilidad en la situación concreta a un sujeto concreto, se deberá hacer una valoración específica del conflicto existente. e) Sujeto pasivo del mal amenazante. Desde luego, queda comprendido el supuesto en que la amenaza afecta a los propios bienes del autor. Se discute si se trata de los bienes de un tercero. A este respecto y desde el fundamento de la eximente (la preferencia legítima y limitada por los propios intereses), hay que considerar también incluidos los supuestos en que el mal amenaza a los intereses de personas vinculadas afectivamente con el autor, por ejemplo debido a relaciones familiares o sentimentales. Los límites de la acción defensiva son los de la propia inexigibilidad de otra conducta al sujeto concreto en la situación concreta. De ahí que no aparezca adecuado exigir necesidad de la defensa, proporcionalidad y no tener obligación de soportar el mal, pues ello normativizaría la eximente hasta el extremo de casi identificarla con el estado de necesidad. Puede que objetivamente frente a un miedo insuperable no sea necesaria la defensa, que no sea proporcional y que el que sufra miedo tenga obligación de soportar el mal. A nuestro juicio, aún en estos casos podría apreciarse la eximente. Dependería de la subjetividad del sujeto frente a la amenaza real o presunta que haga inexigible la conducta conforme a la norma. Luego, esta eximente podría amparar incluso al pusilánime.
a) Necesidad de la defensa. Este requisito plantea el problema de la posibilidad de evitar el peligro por medios distintos a la concreta acción defensiva, que no debe olvidarse que es un injusto, ejecutada. Ciertamente forma parte del fundamento de la eximente, el hecho de que no exista una

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posibilidad razonable de solucionar el conflicto sin recurrir a la lesión de bienes jurídicos ajenos, pues esta eximente, como aquellas que reconocen medios de autotutela de los ciudadanos, debe limitarse a los casos en que no existan otras alternativas razonables de actuación. b) Proporcionalidad. El miedo insuperable aunque no es una causa de justificación requiere cierta proporcionalidad o adecuación entre los bienes jurídicos en conflicto, pues la legitimidad de una valoración parcial no puede ser ciertamente absoluta. El derecho no puede amparar todo egoísmo o preferencia por los propios intereses. Por tanto, aunque el miedo insuperable permite eximir de pena supuestos en los que se lesiona un bien jurídico de mayor valor que el salvado (infra 20.2.4.2.2), el interés lesionado no puede ser desproporcionalmente mayor. c) Que no exista obligación de tolerar el peligro. Hay ciertas profesiones que conllevan un compromiso de imparcialidad, el bombero y el policía, por ejemplo. Ellos por su posición social de tutela de bienes jurídicos ajenos tienen una mayor obligación de soportar amenazas de peligro. Por tanto, el juicio de parcialidad de estas personas tiene aún más límites que el resto de las personas. 20.2.4. El miedo insuperable y el resto de causas de exención de responsabilidad criminal

El miedo insuperable por su naturaleza jurídica vinculada a la inculpabilidad, pero sujeta a ciertos condicionamientos de carácter normativo, puede presentar problemas de delimitación con el resto de las causas de exención de responsabilidad criminal, en particular con las causas de inimputabiÜdad y las causas de justificación. 20.2.4.1. Miedo insuperable y causas de inimputabiÜdad

La relación del miedo insuperable con las causas de inimputabiÜdad es ciertamente problemática por la dimensión naturalística del miedo que ha llevado a clasificarlo, según su intensidad y consiguiente afección a la psique de una persona. Sin embargo, según hemos expuesto anteriormente, estos efectos del miedo son ajenos a la eximente de miedo insuperable, ya que con ello se desconocería su verdadero fundamento que no tiene nada que ver con la ausencia de capacidad física o psicológica de la persona para dirigir su conducta. 20.2.4.1.1. Miedo insuperable y enajenación mental

El límite está en el miedo fóbico, esto es, aquel que proviene de la patología de una persona, y que, por tanto, dará lugar antes a un juicio de inimputabilidad, esto es, de compatibilidad de la compatibili-

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dad de la conciencia social del sujeto con el ordenamiento jurídico que se ha expresado en su actuar fóbico (supra 17.1). Por tanto, la inexigibilidad no derivará de la situación concreta, sino del propio sistema (inexigibilidad sistémica, supra 17.1). Se deberá aplicar la eximente de enajenación mental. 20.2.4.1.2. Miedo insuperable y trastorno mental transitorio

El TS, erróneamente, ha considerado al miedo insuperable como un supuesto específico de trastorno mental transitorio al requerir que el miedo produzca una situación de incapacidad psicológica (STS 195-93,15-4-97). Con ello, además de convertir a la eximente de miedo en superflua, se desconoce su verdadero fundamento normativo que no tiene que ver con la pérdida de facultades psíquicas de la persona. 20.2.4.2. Miedo insuperable y causas de justificación

En caso de poder aplicarse simultáneamente el miedo insuperable y la causa de justificación, debe estimarse de aplicación preferente la causa de justificación toda vez que esta última excluye al injusto, esto es, el presupuesto de la exigencia de responsabilidad y la segunda, la responsabilidad misma. En este sentido, el miedo insuperable tiene un carácter supletorio y se aplicará en todos aquellos casos en que no pueda apreciarse la justificación por faltar algún requisito, pero aún así haya razones para eximir de pena. 20.2.4.2.1. Miedo insuperable y legítima defensa

Tendría aplicación, supletoriamente, en los casos de exceso extensivo de la legítima defensa, en la llamada legítima defensa preventiva (Varona, 1999). En ellos, la falta la actualidad de la agresión impide la aplicación de la legítima defensa, por lo que la doctrina penal recurre a la eximente de estado de necesidad para solucionarlos. Pues bien, en estos casos de legítima defensa preventiva en los que tampoco puede estimarse el estado de necesidad por faltar alguno de sus requisitos, podría aplicarse, no obstante, la eximente de miedo insuperable. También en el exceso intensivo. El miedo puede ser lo que lleve a una persona a excederse en la defensa, tal como ha admitido tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia (Antón Oneca, DP, 313; Córdoba, Com. 347; STS. 2-10-1981 y 10-10-1988). 388

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20.2.4.2.2.

Miedo insuperable y estado de necesidad

La relación entre ambas eximentes plantea un difícil y discutido problema sobrevenido por la evolución histórica del estado de necesidad, que de contemplar en su origen supuestos específicos de necesidad, pasó a configurarse con las reformas 1932 y 1944 como una eximente genérica capaz de abarcar los casos de conflicto entre bienes jurídicos debidos a la existencia de un peligro. Ello dejó al miedo insuperable en una situación incómoda, pues pareciera que el estado de necesidad vendría a abarcar los supuestos anteriormente reservados al miedo insuperable. Así por ejemplo, antes de las reformas aludidas, el clásico motivo del náufrago que lanza al agua a su compañero más débil a fin de poder salvarse asiéndose a una tabla que sólo puede soportar a uno, no podía eximirse de pena amparado por un estado de necesidad, pues lo impedía el tenor literal de la eximente («el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena», art. 8 n.° 7 CP 1848), debiendo recurrirse, por tanto, al miedo insuperable (Groizard, CP 1870 I, 223). Con la reforma, estos casos pudieron ser abarcados sin problemas por el estado de necesidad exculpante (supra 20.1) y, por ello, la doctrina penal se vio en la necesidad de buscar un espacio para el miedo insuperable con criterios alternativos de diferenciación. Esta necesidad llegó al paroxismo con el CP 1995 que conservó el miedo insuperable, aunque, como veremos con una muy relevante y acertada reforma. Así, un primer criterio propuesto (Rodríguez Devesa-Serrano Gómez, DPE, 648) de diferenciación se basa en el diferente origen de la amenaza o peligro ante el que se enfrenta la persona: cuando éste deriva de un suceso natural (por ejemplo, un terremoto), debe aplicarse la eximente de estado de necesidad, quedando con ello reservada la eximente de miedo insuperable para aquellos casos en los que el mal tiene su origen en la amenaza de un tercero. Sin embargo, éste no parece un criterio adecuado de diferenciación entre ambas eximentes, pues restringe en exceso tanto el miedo insuperable como el estado de necesidad que no distingue, precisamente, el origen del peligro. Un segundo criterio propuesto pone el acento en la emoción del miedo como elemento diferenciador entre ambas eximentes (Antón Oneca, DP, 311). De este modo, la concurrencia de tal emoción conduciría al miedo insuperable, siendo compatible, por contra, el estado de necesidad con la más perfecta serenidad de ánimo. No es admisible este criterio, pues como puede comprobarse, se apoya en los efectos psicológicos de la amenaza soslayando sus aspectos normativos. 389

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últimamente, se ha defendido que lo que diferencia ambas eximentes es el carácter del conflicto ante el que se enfrenta la persona: cuando éste sea objetivo o inevitable, se aplicará el estado de necesidad; por el contrario, cuando el conflicto no sea objetivo (supuestos de mal irreal) o inevitable (casos de mal proveniente de la amenaza de un tercero y no de un suceso natural), deberá aplicarse el miedo insuperable (Cobo-Vives, DP, 627; Cuerda Arnau, 1997, 212). Entendemos que este criterio, si bien es más sólido que los anteriores, provoca problemas difíciles de solucionar. En primer lugar, margina del estado de necesidad (y, con ello, de la posible justificación de la conducta) los supuestos de amenaza de un tercero. En segundo lugar, deja fuera del ámbito tanto del estado de necesidad como del miedo insuperable, los casos en los que la amenaza proviene de un suceso natural y se causa un mal mayor que el evitado que, con los límites anteriormente señalados, podrían en algunos casos ser comprendidos por el miedo insuperable. Entendemos con Varona (1999) que el criterio de diferenciación entre ambas eximentes debe partir del entendimiento del miedo insuperable como una eximente que permite la exención de pena más allá de los supuestos propios del resto de eximentes y, en este caso, del estado de necesidad. Así, en primer lugar, cuando el mal causado quepa considerarlo mayor que el evitado, pues como vimos, el miedo insuperable permite, en ciertos supuestos, la resolución parcial de un conflicto. En segundo lugar, cuando no pueda aplicarse el estado de necesidad debido a que se considere que en el caso concreto existían otras medidas alternativas para evitar el mal amenazante, pero no obstante se pueda disculpar la no utilización de dichas medidas en virtud del miedo insuperable. Por último, otros supuestos en que el miedo insuperable puede aplicarse en defecto del estado de necesidad, es aquel en el que el mal que amenaza a la persona sea lícito. En estos casos, la doctrina penal considera inaplicable el estado de necesidad, pero, según vimos, no puede descartarse para todos los casos la estimación del miedo insuperable. 20.2.4.2.3. Miedo insuperable y cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo

El miedo insuperable puede cumplir también una función supletoria respecto a la eximente de cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En concreto, en el supuesto de obediencia a órdenes antijurídicas en el marco de las relaciones laborales o familiares (supra 9.6). En estos casos, desaparecida la eximente 390

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de obediencia debida en el nuevo CP y teniendo en cuenta que una orden ilegal no puede considerarse obligatoria y, por ello, no puede aplicarse la eximente de cumplimiento de un deber, el miedo insuperable podría llegar a fundamentar la exención de pena. 20.2.5. Conclusión: el miedo insuperable como una eximente supletoria necesaria

Como hemos visto, el miedo insuperable puede llegar a cubrir una serie de lagunas en las eximentes en aquellos casos en que éstas resulten insuficientes, pero que, sin embargo, aún así se vean razones suficientes para eximir de pena, pues el resto de eximentes no tienen en cuenta la importancia de la valoración parcial del conflicto como razón suficiente, como en determinadas ocasiones puede llegar a ocurrir, para la exención de pena. Esta función, que podríamos llamar supletoria y complementaria del miedo insuperable, se facilita, en gran medida, con el nuevo CP que no la condiciona, como se hacía anteriormente, a que el mal fuera igual o mayor. 20.2.6. La atenuante de eximente incompleta de miedo insuperable

Lógicamente hoy, ya que la jurisprudencia aplica la eximente incompleta (art. 21.1.' CP), aunque la eximente no tenga requisitos, se puede apreciar una eximente incompleta de miedo insuperable (así, STS 31-3-86) en función del requisito que en el caso concreto esté ausente. Siempre, eso sí, que se cumpla la base esencial de la eximente que exige que la persona obre para evitar un mal que la amenaza, lo cual implica la necesaria presencia de indicios razonables de la existencia de un peligro.

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DEL

SUJETO

RESPONSABLE

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Parte Tercera CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

21 LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

21.1. 21.1.1.

Las circunstancias en general Evolución

El derecho romano no conoció circunstancias de modo general, sino vinculadas a los delitos en particular. Igual sucedió en el derecho germánico. Es con los canonistas en la Edad Media al tratar de precisar la relación moral del sujeto con su hecho, en cuanto la pena era la expiación de la culpabilidad (moral), que se le dio significación general a las circunstancias que podían influir sobre esa relación moral entre el sujeto y su acto. En ello tuvo especial importancia Santo Tomás, que distinguió, como ya lo habían hecho Aristóteles y Cicerón, entre circunstancias referidas al acto mismo, a sus causas y a sus efectos. En la época de la recepción, de los siglos xvi a xvill, hubo un perfeccionamiento de la doctrina de las circunstancias, ya sea como agravantes o como atenuantes, sin llegar, eso sí, a producir la falta de responsabilidad. Este planteamiento que fue recogido por los autores iluministas, además, influyó en la redacción de los códigos, en especial en el español gracias a Bentham (Alonso, 1982, 30 ss.). Esta evolución, ligada tan estrechamente a una concepción garantista y de elaboración de una teoría general del delito, se detiene con el positivismo naturalista que las considerará sólo índices de mayor o menor pehgrosidad del sujeto. Más aun, al plantearse la base estructural del delito sobre una concepción puramente causal (con el causalismo naturalista), que se da o no (tanto en el aspecto objetivo, de relación entre un efecto y un antecedente, o bien, subjetivo, de

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DELITO

una pura relación psicológica mecánica con el hecho), se tendió a pasar por alto la significación de las circunstancias. La primera reacción en contra de estas posiciones, desde el punto de vista de la causalidad, fueron justamente las críticas de Frank en el sentido de que no se consideraban las circunstancias que podían atenuar o agravar la culpabilidad. A partir de ese momento y no sólo en el nivel de la culpabilidad, sino también del injusto, viene una reconsideración de las circunstancias favorecido ello por una consideración valorativa general en la teoría del delito y, por tanto, una concepción más garantista y doctrinariamente más profunda respecto del injusto y la culpabilidad en sus relaciones con el sujeto. Esta evolución llega a un punto especialmente importante con la concepción personal del injusto, que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas en que ha actuado el sujeto, así como también las circunstancias que han influido en la configuración de su conciencia. Este mismo planteamiento llevó también a considerar que las circunstancias podían llegar a excluir la responsabilidad. Fue el planteamiento básico iniciado por Freudenthal (1922) con relación a la exigibilidad de la conducta. En definitiva, la consideración de las circunstancias ha sido fundamental para la evolución de la teoría del delito y para una concepción garantista del derecho penal. Y ello porque se deja de contemplar al sujeto como un puro ser abstracto, producto de alguna idea filosófica, teológica o ideológica, y se le considera como ser social, como un ente concreto, no como pura idea. Un tal planteamiento tenía necesariamente que ser profundizado a medida que el Estado se profundizaba democráticamente como Estado de derecho, debiendo considerar las circunstancias concretas en que actúa cada sujeto. De otro modo, el principio de igualdad pasa a ser una pura ficción.

21.2.

Concepto y clases

Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito, que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-constitutivas) el injusto ni la responsabiÜdad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiación indebida y, en general, de la mayoría de los delitos, ya que un ti396

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po legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado. De ahí que, acertadamente, el art. 67 CP señala que las reglas de determinación de la pena referidas a las circunstancias agravantes o atenuantes no se aplicarán respecto de aquellas «que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse». Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e, igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales. Conforme a la determinación de la pena, las circunstancias pueden ser agravantes, atenuantes o mixtas que son aquellas que tanto pueden, según el caso, agravar o atenuar la pena (art. 23 CP). Estas circunstancias pueden, además, ser: — Nominadas, que son aquellas expresamente señaladas de modo específico en la ley, que es el sistema básico seguido por el Código, especialmente en los arts. 2 1 , 22 y 23 CP. — Innominadas, que son aquellas que solamente están comprendidas de modo general mediante una cláusula legal general; será el juez quien las determine. Si bien ello podría ser aconsejable respecto de las atenuantes y de ahí la atenuante analógica (art. 21.6.^ CP), no sucede lo mismo respecto de las agravantes, pues se dejaría en manos del juez la determinación precisa del injusto y la pena, en contra de lo que señala el art. 25.1 de la Constitución. El Código contempla, por excepción, estas cláusulas generales, dándoles un carácter tan restrictivo, que no habría vulneración del principio de legaÜdad en la agravación, ya que no puede salirse del marco legal fijado por el tipo delictivo (art. 66.1.* CP). También se pueden dividir las circunstancias en: — Generales, que son aquellas que, en principio, son aplicables a todos los delitos (pero que a veces, por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar, en virtud del principio de non bis in Ídem). Así, el abuso de confianza (art. 22.6." CP) no se puede aplicar en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP de acuerdo con el citado art. 67 CP. — Específicas, que son las que en la Parte Especial o también en la Parte General como sucede con la alevosía en el art. 22.1." CP, están se397

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ñaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así, por ejemplo, las agravantes para el tráfico de drogas en el art. 369 CP. Por último, en relación a su comunicabilidad entre los partícipes de un delito: — Personales (art. 65.1 CP), que son aquellas que sólo agravan o atenúan la responsabilidad de aquellos en quienes concurren. — Materiales (art. 65.2 CP), referidas tanto al hecho como a los medios, y que agravan o atenúan a todos los que las hayan conocido al momento de la acción o de su cooperación. De acuerdo con la tendencia causalista general de dividir el delito en aspecto objetivo y subjetivo, también se ha tendido a estimar que hay circunstancias objetivas, subjetivas y mixtas (cf. Antón, DP, 350; Rodríguez Devesa, DP, 692). Esta clasificación no se adapta a la nueva concepción del delito, ya que no hay posibilidad de hacer una separación tan tajante en el delito entre aspectos objetivos y subjetivos. De ahí que pareciera más adecuado atender al aspecto valorativo que se ha tenido en consideración (Alonso, 1982,435 ss.). Por tanto, en el injusto habría que distinguir aquellas que están en relación con el desvalor de acto, o bien, con el desvalor de resultado y, en cuanto al sujeto responsable, aquellas que podrían decir relación con la exigibilidad de una determinada conciencia del injusto o bien con la exigibilidad de la conducta.

21.3.

función o efecto de las circunstancias

Su función es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso mismo, aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la medida, se va contra el principio del non bis in idem, y así lo ha señalado expresamente la ley (art. 67 CP). Su efecto preciso es en la medida de la pena y es uno de los aspectos de la determinación de la pena (art. 66 CP; vol. I, lección 24). En esta línea, González Cussac (1988, 91 ss., 145, 177), concediendo, a pesar de todas sus matizaciones, que suponen «una mayor o menor gravedad de delito», viene a querer decir que no son ajenas a la teoría del delito y a la teoría del sujeto responsable. 398

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DELITO

21.4. 21A.1.

Las circunstancias atenuantes La eximente incompleta

El art. 21.1.^ CP señala que son circunstancias atenuantes «las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Realmente, desde el punto de vista de su naturaleza, no se trata de una circunstancia (Alonso, 1982, 194 ss.), ya que no se hace referencia a un elemento accidental dentro del injusto, sino a la concurrencia incompleta del injusto en sí mismo, ya sea en relación a la tipicidad o a la antijuridicidad, o bien del sujeto responsable. De ahí que su tratamiento aparece lógicamente privilegiado respecto de las atenuantes propiamente tales (art. 68 CP). Se trata simplemente de la consideración general de un mayor o menor injusto en sí, que necesariamente tiene que afectar al marco penal mismo. Es por eso que la hemos analizado al considerar cada causa de exclusión del injusto. Sólo cabe señalar que se pueden aplicar determinadas medidas de seguridad en los casos del art. 20.1.°, 2° y 3.° CP de conformidad con lo que señala el art. 104 CP e insistir en lo que ya manifestáramos al tratar cada una de las eximentes, en el sentido de que la apreciación de la atenuante de eximente incompleta está condicionada a la presencia de los requisitos esenciales. Podrán faltar los no esenciales, pero jamás aquellos que son condición de la existencia de la eximente. Induce a confusión que el precepto remita al capítulo anterior que contiene el art. 19 referido al menor de edad. Sin duda, la atenuante de eximente incompleta no es aplicable al menor de edad, pues se trata de una situación, la edad de una persona, de carácter absoluto que no admite graduación. 21.4.2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas

El art. 21.2." CP señala que es circunstancia atenuante «la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior». Tampoco se trata propiamente de una circunstancia, sino de una consideración en relación a la imputabilidad disminuida. Es una atenuante de carácter residual respecto de la eximente de into399

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xicación plena (art. 20.2." CP) y de la atenuante de eximente incompleta. Se tratará de aquellas situaciones de menor intensidad (Muñoz Conde-García Aran, DP, 536) vinculadas a la comisión de hechos cuya causa es la dependencia del autor a las sustancias prohibidas. Atenuaría la pena, por ejemplo, respecto de comportamientos punibles para procurarse la droga o los medios para adquirirla y, también, respecto de aquellos provocados por la agresividad acentuada por la adicción del sujeto a dichas sustancias. La ejecución de la pena, en estos casos, puede ser suspendida a tenor de lo dispuesto en el art. 87 CP. 21.4.3. La atenuante pasional

El art. 21.3.^ CP señala que es circunstancia atenuante «la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Esta atenuante por su naturaleza implica una graduación en relación a la exigencia de una determinada conducta, que no logra eximir, pero sí atenuar la pena, en virtud de un agudo estado de excitación. La jurisprudencia ha restringido considerablemente esta atenuante al exigir que la causa de ello provenga del ofendido (SSTS 3-7-67; 304-74; 24-1-75), lo que no tiene fundamento, tanto porque la ley no lo exige cuanto por la naturaleza misma de la atenuante, en que basta el estado emocional en que se encuentra el sujeto (el efecto) y no de quien provenga. Ciertamente, como se trata de una atenuante en relación a la conducta exigida, no puede estar en contraposición a aquello que se exige respecto a los ciudadanos en general, es decir, la motivación no puede estar en abierta contradicción con la conciencia jurídica general. La no exigencia de héroe o santo no significa que la motivación sea precisamente en contra de la conciencia jurídica. En este sentido la jurisprudencia, aunque lleva a confusión al plantear exigencias de carácter moral, STS 22-6-72; 30-4-74; diferente STS 24-1-84. 21.4.4. Confesión a las autoridades (art. 21.4.* CP)

El art. 21.4." CP señala que es circunstancia atenuante «la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». Tampoco se trata de una circunstancia, ya que es posterior al hecho. Por tanto, no está en relación al injusto ni al sujeto responsa-

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ble por su injusto. Más bien se trata de considerar en específico una graduación de la necesidad de la pena desde un punto de vista preventivo-especial y aun preventivo-general (por el efecto que la actitud del sujeto tiene en los demás). No es necesaria la exigencia subjetiva del arrepentimiento que sólo puede explicarse o bien, desde una concepción expiatoria de la pena {así la jurisprudencia, STS 10-3-70; 24-2-77; 1-12-84), con un claro sentido moral, o bien, desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Se trata de una exigencia que no se aviene con una concepción moderna del derecho penal, en que para los efectos de la necesidad de la pena basta con la voluntariedad de tales actos. No aparece adecuada la exigencia de espontaneidad entendida en el sentido que no debe ser producto de terceros. El precepto exige que la confesión sea cronológicamente posterior al inicio del procedimiento judicial, pero la jurisprudencia ha entendido que éste ya comienza con las diligencias policiales (STS 2-4-70; 3-6-77; 16-7-1990; 24-9-1992) lo cual es una exigencia excesiva, bastaría con que se tratase de actos voluntarios. 21.4.5. La reparación del daño a la víctima o disminución de sus efectos

El art. 21.5.^ CP dispone que es circunstancia atenuante «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». Al igual que la anterior, tampoco se trata de una circunstancia del delito, ya que es posterior al hecho y también está más vinculada político-criminalmente a la necesidad de la pena. Se trata de considerar los intereses de la víctima y el texto legal no impone condición algima con respecto a los motivos del autor que, obviamente, pueden ser cualquiera. La reparación del daño o disminución de sus efectos puede efectuarse hasta la celebración del juicio oral. Luego, incluso, hasta el momento inmediatamente anterior a la vista propiamente tal o, incluso, en la misma sesión antes que ésta termine. La alternativa reparación del daño o disminución de sus efectos sugiere que no necesariamente tiene que ser de carácter pecuniario, puede ser de cualquier naturaleza. Puede valer incluso hasta una explicación a la víctima. Basta con que sea un acto voluntario y dentro del límite de lo razonable. 401

CIRCUNSTANCIAS

DEL

DELITO

21.4.6.

Atenuante analógica

De acuerdo con el art. 21.6." CP, es circunstancia atenuante «cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». A pesar de que se habla de circunstancia analógica, ciertamente hay que considerarla en relación a todas las otras, sean o no propiamente circunstancias, ya que el Código las considera a todas como tales. Luego, la analogía también ha de abarcar a todas las eximentes incompletas, con lo cual se puede salvar la precariedad de las atenuantes dando la posibilidad de ampliarlas. En este sentido, es de destacar la STS de 14-12-1991 que aplicó la atenuante analógica en relación con el principio de culpabilidad en un supuesto de dilación indebida del proceso. Es importante en este contexto destacar que lo fundamental es la análoga significación (STS 14-7-80; 13-3-81; 11-5-1992) y no se exige similitud absoluta (STS 25-6-86), por tanto lo importante es el efecto que produzcan y la ratio que ha inspirado a la correspondiente atenuante que se toma como base. 21.5. 21.5.1. 21.5.1.1. Las circunstancias agravantes Aumentan el desvalor de acto La alevosía

El art. 22.1." CP señala que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». 21.5.1.1.1. Naturaleza y requisitos

En cuanto a su naturaleza, cabe señalar que aumenta el injusto del delito, ya que lo fundamental de ella es el ánimo aleve o traidor, es decir, buscar la indefensión de la víctima o, lo que es lo mismo, asegurar totalmente su acción; se trata, pues, de un elemento subjetivo específico que acompaña al dolo (así STS 26-6-63). Hay, por tanto, un aumento del desvalor de acto. En lo que se refiere a sus requisitos, son tanto de carácter objetivo como subjetivo. En efecto, el Código al definirla señala: «em-

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picando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido» (SSTS 21 y 30-4-80; 24-1-1992,12-3-1992). Luego, desde el punto de vista objetivo, lo fundamental es que se dé la indefensión de la víctima. Desde el punto de vista subjetivo., que esté presente, además del conocimiento de la situación de indefensión, el ánimo de asegurar la acción, lo que clásicamente se llamaba ánimo traidor o cobarde, aunque tales planteamientos tienen un matiz moral que no se aviene con la valoración jurídica. Sin embargo, la STS 11-7-84 equivocadamente señala que es objetiva y desde lo subjetivo bastaría el dolo. Se requiere, por tanto, la concurrencia de ambos requisitos, para que se dé la agravante (Córdoba Roda, Com. I, 544 ss., 549 ss.; Rodríguez Devesa, DP, 727; Alonso, 1982, 489 ss.). Luego, no basta con el simple aprovechamiento (por ejemplo, lo encuentra dormido o desmayado; en contra, STS 5-5-81), tampoco si se trata en sí de seres indefensos (en contra, STS 15-6-68; STS 19-7-84 expresamente que basta el aprovechamiento del desamparo), como un niño o un anciano salvo casos extremos (por ejemplo, usar un chocolate para engañar a un niño, que le producirá lesiones graves por ser tóxico, o bien golpear a un anciano por no atreverse a maltratar al hijo, etc.). En general, los casos en relación a seres indefensos se pueden reconducir a la agravante de abuso de superioridad. Tampoco hay alevosía si falta propiamente el ánimo aleve (así el padre que para salvar a su hijo de una muerte muy dolorosa, le da una inyección letal). 21.5.1.1.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

La propia disposición señala que se aplica a los delitos contra las personas solamente. En general, será incompatible con aquellas circunstancias que precisamente tienen o pueden tener como base subjetiva el ánimo aleve, caso del veneno, astucia, disfraz. En lo que se refiere a su comunicabilidad, debe señalarse que no es comunicable, ya que presupone un elemento estrictamente personal, el ánimo aleve (la jurisprudencia, en cambio, tiende a supeditarla al solo conocimiento, art. 65.2. CP; STS 15-6-55; 30-4-79). 21.5.1.1.3. Crítica

Resulta difícil fundamentar esta agravante, ya que todo sujeto que realiza un delito, lógicamente, tiende a asegurarlo y buscar la inde403

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fensión de la víctima en el mayor grado posible. Su origen está más bien relacionado con antiguas concepciones culturales y morales sobre el homicidio (duelo, muerte en lid, etc.), que hoy no pueden tener aplicación (así, Córdoba, Com. I, 556 ss.). La otra alternativa es buscarle una fundamentación peligrosista, que no se aviene con su naturaleza y que además va contra los principios garantistas del derecho penal. 21.5.1.2. Mediante precio, recompensa o promesa

El art. 22.3." CP establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa». 21.5.1.2.1. Naturaleza y requisitos

Resulta discutible, pues algunos señalan que aumenta la culpabilidad (Rodríguez Devesa, DP, 743; Alonso, 1982, 653; Martínez, 1983, 59 ss.), pero pareciera que lo fundamental es el móvil de lucro (Antón, DP, 356). Como el ánimo de lucro (como lo demuestra el hurto), es un elemento subjetivo específico del injusto (de autor), se aumenta en virtud de él el desvalor de acto. El sujeto quiere sacar un lucro de cualquier delito. La jurisprudencia, sin embargo, lo ha ampliado también al que entrega el dinero (STS 18-1-1893; en contra, Martínez, 1983, 50 ss.), lo que hoy no sería posible atendiendo a que la agravante, de acuerdo con el texto, sólo alcanza al ejecutor. Además, el precio, recompensa o promesa ha sido la forma de inducir al hecho, de otro modo no se podría lograr castigar al que está detrás, de suerte que habría una violación del non bis in idem, si se considera tal circunstancia para incluirlo como inductor y, además, para aumentarle la pena (STS 23-6-52; 15-6-55; 25-5-76). Más aún, se puede decir que el precio, recompensa o promesa, da una posición de superioridad al sujeto que está atrás, en el sentido de que puede detener el curso de los hechos a su arbitrio, luego es más que un inductor y se homologa con el autor mediato que utiliza, en virtud de su posición de superioridad, a un autor inmediato doloso. El pacto previo que supone (STS 4-7-58; 3-2-77) esta circunstancia refuerza la idea de que el que está atrás es un verdadero autor, tanto por su homologación con el autor mediato cuanto también con el coautor, ya que el pacto implica una determinada forma de reparto de funciones entre los sujetos para la realización del hecho.

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Exige requisitos objetivos y subjetivos. Objetivamente, es necesaria la existencia de un precio, una cosa con un determinado valor pecuniario, ima recompensa, esto es, ima determinada remuneración, o una promesa, satisfacción en el futuro de una retribución de carácter pecuniario, lo que necesariamente implica un pactum sceleris (Martínez, 1983,53 SS.). Subjetivamente, requiere que el sujeto realice el hecho por ánimo de lucro, lo que, además, desde un punto de vista político-criminal hace que este delito sea más grave, pues lleva a la constitución de asociaciones del crimen, a dificultades en la persecución y en la prueba de los hechos; por tanto, hay aquí vm aumento no sólo del merecimiento de pena, sino también de la necesidad de la pena. 21.5.1.2.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabiÜdad

En general a cualquier delito, salvo todos aquellos que ya lleven ínsito el ánimo de lucro, como los delitos contra el patrimonio. Es compatible, además, con cualquier otra agravante. Requiere de un elemento subjetivo específico de autor, luego no es comunicable. 21.5.1.3. Abuso de confianza

Para el art. 22.6.^ CP, constituye una circunstancia agravante «obrar con abuso de confianza». 21.5.1.3.1. Naturaleza y requisitos

Lo fundamental es el ánimo de facilitar el delito utilizando una situación de confianza, de ahí que haya también cierta relación con la alevosía, pues la víctima queda en la indefensión (deslealtad y traición se asemejan). Hay, por tanto, un aumento del desvalor de acto. Exige tanto requisitos objetivos como subjetivos (STS 16-2-72; 17-7-81), ya que se requiere que exista objetivamente una relación de confianza y que el sujeto la utilice con el ánimo de facilitar la ejecución del hecho (STS 22-9-1992). Es irrelevante la naturaleza de la relación personal, no necesariamente ha de ser jurídica (Rodríguez MouruUo, Com. 1,655 ss.). 21.5.1.3.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabiÜdad

Tiene una amplia aplicación, pero por su naturaleza no se puede aplicar a ciertos delitos, como la apropiación indebida, la estafa. No es compatible con la alevosía. 405

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Como requiere un elemento subjetivo específico de autor, no es comunicable. 21.5.1.4. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable

El art. 22.7." CP dice que es circunstancia agravante «prevalerse del carácter público que tenga el culpable». 21.5.1.4.1. Naturaleza y requisitos

Está emparentado con el abuso de confianza y de superioridad. Lo fundamental es el concepto de abuso y, por tanto, el ánimo de utilizar el cargo (cf. STS 2-7-41; 14-2-78) para la comisión del hecho (cf. Rodríguez Mourullo, Com. I, 674 ss.); por eso, aumenta el desvalor de acto. Sus requisitos son objetivos y subjetivos: objetivos son la cualidad de funcionario público y el aprovechamiento del cargo, y subjetivos el abuso, que implica la finahdad de prevalerse del cargo para dejar en una situación de indefensión a la víctima o facilitar el hecho (STS 8-2-68). 21.5.1.4.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

Su ámbito es amplio, pero por su naturaleza no se aplicará a los delitos de los funcionarios públicos, pues éstos se basan justamente en el abuso; la jurisprudencia amplía la incompatibilidad a los delitos que sean producto de un exceso de celo o extralimitación delictiva en los actos de servicio (STS 8-2-68). Ciertamente en el caso de exceso de celo, faltará el aspecto subjetivo de la agravante, pero en la extralimitación en acto de servicio, precisamente puede ser en razón de abuso, de modo que no aparece acertado el criterio jurisprudencial. No es compatible con la alevosía, ya que están estrechamente emparentadas. Como presupone un elemento subjetivo específico de autoi; no se comunica. 21.5.1.5. Disfraz, abuso de superioridad, aprovechamiento de circunstancias, y auxilio de personas

El art. 11.1." CP establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que de406

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biliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente». En esta agravante se pueden distinguir cuatro situaciones: a) disfraz; b) abuso de superioridad; c) aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; y d) auxilio de personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. 21.5.1.5.1. 21.5.1.5.1.1. Disfraz Naturaleza y requisitos

El disfraz está emparentado con la alevosía en cuanto tiende a asegurar el hecho. Luego, significa un aumento del desvalor de acto porque evita el reconocimiento y confunde a la víctima (lo que produce dificultades para la labor investigadora y probatoria). El disfraz debe ser utilizado, como señala el texto, para la ejecución del hecho. Esto trae dos consecuencias: la primera, que el empleo de disfraz después de la comisión del delito, para eludir su persecución, no constituye agravante; y la segunda, que tampoco quedan abarcados por la agravante los actos de participación no ejecutivos (Rodríguez Mourullo. Comentarios, 125). En esta línea, la STS 27-11-87 que, con razón, requiere que el disfraz facilite la ejecución del hecho, al momento del hecho, no después para evitar la detención, y, además, que sea eficaz. El disfraz, por tanto, persigue la indefensión de la víctima. 21.5.1.5.1.2. Requisitos

Tanto objetivos como subjetivos: es necesario que el disfraz provoque efectivamente la indefensión, pero, además, se requiere el ánimo de engañar, es decir, de llevar a un error a la víctima, que le produzca la indefensión. No basta, por eso, llevar disfraz si la víctima sabe quién se esconde detrás y sus propósitos (STS 5-3-36; 31-10-74). 21.5.1.5.1.3. Ámbito y compatibilidades

Su ámbito no sólo puede quedar reducido a la vida y la salud, sino que puede aplicarse a otros bienes jurídicos de la persona, como la libertad y la propiedad. Lógicamente no es compatible con la estafa, ya que este delito supone el ardid que está presente en ca-

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da una de estas circunstancias. Tampoco es compatible con la alevosía, ya que tienen el mismo fundamento subjetivo (en contra STS 30-3-77). 21.5.1.5.1.4. Comunicabilidad

No es comunicable, ya que requiere un elemento subjetivo específico de autor. En contra, STS 7-2-1985, que erróneamente la hace comunicable cuando el disfraz es el medio material de ejecución del delito sobre el que incide la circunstancia. 21.5.1.5.2. 21.5.1.5.2.1. Abuso de superioridad Naturaleza y requisitos

Su aspecto fundamental está dado por el ánimo de abuso, que implica a su vez un determinado aseguramiento del hecho, por eso hay un aumento del desvalor de acto. Tanto objetivos como subjetivos. Objetivamente, se requiere una desigualdad de fuerzas de modo que se produce un debilitamiento de la defensa del ofendido. Subjetivamente, la existencia del abuso. Para Rodríguez Mourullo (Com. I, 646 y Comentarios, 129), implicaría además vileza, lo que no parece necesario y sería un requisito más bien que diría con el carácter o personahdad del sujeto. 21.5.1.5.2.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

Por su parentesco con la alevosía, la jurisprudencia la ha llamado a veces alevosía de segundo grado (STS 25-4-64; 16-6-78; 14-71992), la hace sólo aplicable a los delitos contra las personas (STS 17-1-77; 20-11-81) y, lógicamente, es incompatible con la alevosía. De todos modos, su parentesco con la alevosía no puede llevar a estimarla como un embrión de alevosía, como ha dicho la jurisprudencia o una alevosía de segundo grado o cuantitativamente menor (STS 16-1-1985) ya que, si bien son iguales en sus efectos, hay una diferencia conceptual, pues lo fundamental es el concepto de abuso que no requiere la clandestinidad, que va ínsita en la alevosía y que se expresaba antiguamente con la idea de traición. Por eso, no hay alevosía al golpear un niño, pero sí puede haber abuso de superioridad. Por representar un elemento subjetivo específico de autor, no es comunicable. 408

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21.5.1.5.3.

Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente Naturalezayrequisitos

21.5.1.5.3.1.

Las circunstancia de lugar y de tiempo han de producir un debilitamiento de la defensa del ofendido o facilidades al autor para conseguir la impunidad. El carácter genérico de la circunstancia permite que queden comprendidas en ella las clásicas agravantes de despoblado y nocturnidad. Lo importante es que se produzcan alguno de los efectos de debilitamiento o impunidad (Rodríguez MouruUo, Comentarios, 131). Aumenta el desvalor de resultado. La circunstancia de tiempo se refiere al tiempo cronológico y no en la acepción de período temporal como tiempo de guerra, del cólera, de hambre, etc. Exige requisitos objetivos y subjetivos. Objetivamente, las condiciones de lugar y tiempo que produzcan los efectos señalados (despoblado; de noche; día lluvioso; lugar soHtario; el alta mar; en el espacio aéreo; etc.). Subjetivamente, el conocimiento de esas circunstancias y aprovechamiento con el fin de debilitar la defensa del ofendido o lograr la impunidad (Rodríguez Mourullo, Comentarios, 131). 21.5.1.5.3.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

Tiene una aplicación amplia a hechos contra las personas. Al ser material, es comunicable, de conformidad con el art. 65 CR 21.5.1.5.4. Auxiho de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente Naturaleza y requisitos

21.5.1.5.4.1.

Es una agravante de carácter genérico que comprende las antiguas, también clásicas y más específicas agravantes de auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad y la cuadrilla. Objetivamente, se aumenta la certeza de la realización del hecho o de lograr la impunidad. Aumenta el desvalor de resultado por la mayor certeza en la lesión del bien jurídico. De ahí su diferente naturaleza con la alevosía o el abuso de superioridad que afectan al desvalor de acto. 409

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En cuanto a sus requisitos, pareciera que la naturaleza de la circunstancia exigiera el auxilio de más de una persona. Para Rodríguez MouruUo (Comentarios, 133), bastaría una. Subjetivamente, se exige el conocimiento del auxilio y que debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad. 21.5.1.5.4.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

La circunstancia agravante en la medida que plantea la exigencia de ejecución «con auxilio de otras personas» supone que se trate de actos de cooperación (necesaria o mera complicidad) anteriores o simultáneos al hecho. Si los que auxilian son ejecutores, no entrará en juego la agravante y sí, quizá, otras como alevosía o abuso de superioridad. Si se trata de actos de favorecimiento posteriores a la consumación, habrán de haber sido acordados con anterioridad o al mismo tiempo de la ejecución (Rodríguez MouruUo, Comentarios, 134). Se trata de una circunstancias comunicable de acuerdo con el art. 65 CR 21.5.2. Circunstancias que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta exigida (aumento del juicio sobre el sujeto responsable) Motivos racistas

21.5.2.1.

Dice el art. 22.4.^ CP que es circunstancia agravante «cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca». 21.5.2.1.1. Naturaleza y requisitos

Es una circunstancia personal de motivación en la que se aprecian los más bajos y primitivos instintos de desprecio al ser humano y a los derechos fundamentales de la persona. El autor en el momento del hecho está haciendo manifestación de una ideología que es determinante en su decisión de lesionar los bienes jurídicos de sus víctimas. Como requisito objetivo requiere la pertenencia de la víctima a una raza, ideología, religión, nación o que profese una creencia. 410

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pertenezca a un sexo o tenga una orientación sexual o padezca enfermedad que motive la discriminación del autor. Subjetivamente, requiere que el autor con conocimiento de esa circunstancia objetivas actúe con motivación discriminatoria. 21.5.2.1.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

Su ámbito se extiende a toda clase de delitos, salvo los de genocidio (art. 607 CP) y discriminación del empleo (art. 314 CP), la provocación a la discriminación, al odio y a la violencia (art. 510 CP), denegación de prestaciones públicas (art. 511 CP), denegación de prestaciones en ejercicio de actividad profesional (art. 512 CP) a una persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a etnia, raza o nación, se sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía. Por su carácter personal es incomunicable, de acuerdo con el art. 65 CR 21.5.2.2. El ensañamiento

En el art. 22.5." CP, se establece que es circunstancia agravante «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». 21.5.2.2.1. Naturaleza y requisitos

Lo que se aprecia es una circunstancia personal de motivación, de provocar lo que la doctrina clásica llamaba «lujo de males», el placer en aumentar la intensidad de la afección al ofendido (por eso la ley reza «aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución»). Se trata, pues, de una circunstancia en que se entra a enjuiciar al sujeto mismo, pero al momento del hecho, de ahí que es el límite dentro de un derecho garantista, diferente sería el enjuiciamiento de un rasgo de carácter o personalidad permanente (avaricia, sadismo, perversidad, egoísmo, etc.); en estos casos, se entraría a un derecho penal por el carácter, que va en contra de los principios de un Estado de derecho. Exige requisitos objetivos y subjetivos. Objetivamente, se requiere el lujo de males, es decir, más de los necesarios para la comisión del hecho (Córdoba, Com. I, 580 ss.), de ahí que no cuentan los «males» posteriores al hecho (cortar en pedazos el cadáver, para encubrir el 411

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delito), ha de tratarse de delito y no de falta. Subjetivamente, requiere la motivación específica de aumentar el dolor del ofendido, es el placer (deliberadamente) en aumentar el injusto, por eso objetivamente siempre se aumenta también el desvalor de resultado (STS 35-79). En virtud de este requisito subjetivo, no basta entonces con que haya más males si éstos no son producto de una motivación especial excluyendo, por tanto, simples procesos de nerviosismo, mecanismos psicológicos de repetición, etc. 21.5.2.2.2. Ámbito, compatibilidades y comunicabilidad

Habría que entender que se extiende a todos los delitos contra las personas en sentido amplio, así también la libertad, aun la sexual (violación de la hija delante del padre) (así, Córdoba, Com. I, 580). Por ser un juicio respecto del sujeto responsable, no es comunicable. 21.5.3. 21.5.3.1. Agravantes que no son propiamente circunstancias La reincidencia

Se contiene en el art. 22.8." CP que señala como agravante «ser reincidente», para decir a continuación «hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo». 21.5.3.1.1. Precisión conceptual

No se ve fundamentación precisa para su existencia como agravante, ya que generalmente se funda en el desprecio permanente en contra de ios bienes jurídicos por parte del sujeto, lo que no puede implicar ni mayor responsabilidad, ya que se funda en un rasgo permanente, ni mayor injusto. La nota de permanencia que implica necesariamente la reincidencia lleva o a tipos de autor o bien a un derecho penal por el carácter (la propia ley parece darse cuenta de ello, pues reza ser reincidentes). Tal rasgo de carácter no puede fundamentar, por tanto, una agravación (salvo para una concepción pehgrosista radical, ajena a un derecho penal de un Estado de derecho), a lo más podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.

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La reincidencia es claramente inconstitucional, a pesar de que no lo entienden así ni el TC (S 150/1991 de 4 de julio), ni el TS (SS 212-1992; 10-7-1992), pues va en contra del principio de responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho (arts. 9.2, 10.1 y 14 en relación con el art. 25.1 de la CE) (Zugaldía, 1989, 85 ss.). 21.5.3.1.2. Clases y requisitos, y comunicabilidad

El CP sólo admite la reincidencia específica, esto es, por la condena por un delito del mismo título del código y de la misma naturaleza. Como requisito objetivo, en general, se exige que exista ya sentencia firme, ejecutoriada, y, además, sólo respecto de delitos y no faltas respecto de delito del mismo título del Código, luego lógicamente no en relación a un delito de ley especial. Además es necesario que el delito sea de la misma naturaleza. Delitos de la misma naturaleza serán los que protegen idéntico bien jurídico y castigan semejante forma de ataque, según la pauta que indica la Disposición Transitoria Séptima CP. En efecto, esta disposición señala que «a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Luego, no podrán considerarse delitos culposos y dolosos como delitos de la misma naturaleza pues constituyen formas de ataque diferentes (Rodríguez Mourullo, Comentarios, 152). Entre delitos imprudentes, sería posible considerar reincidencia si se cumplen las condiciones del mismo Título y ataque del mismo modo a idéntico bien jurídico. Dado los términos CP («mismo título») referidos sólo a la ley española, no procede conceder aplicación a las resoluciones extranjeras para los efectos de la reincidencia, salvo los casos de aceptación expresa de los arts. 190, 375, 388 y 580 CP. Como requisito subjetivo se señala la exigencia de una actitud de desprecio permanente a los bienes jurídicos por parte del sujeto, que es claramente un rasgo de carácter o personalidad, más allá de los límites del injusto y la responsabilidad. No es comunicable por requerir un elemento subjetivo específico de carácter personal. 21.5.3.1.3. Cancelación de los antecedentes

Constituye un requisito para la apreciación de la reincidencia el que los antecedentes penales estén vigentes. De acuerdo con el art. 136.1 413

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CP, «los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia e Interior, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador». No se computarán ni los antecedentes cancelados ni los que hayan podido cancelarse al tiempo de la comisión del nuevo delito.

21.6.

Circunstancia mixta

El art. 23 CP establece que «es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del dehto, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado en forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor». Puede atenuar o agravar la responsabilidad según el caso y está fundada en una determinada relación de parentesco o afectividad homologable a la de los cónyuges. Su naturaleza está referida al injusto, ya que requiere una determinada posición del sujeto respecto de la víctima, por tanto, está en relación a la actividad, luego aumenta el desvalor de acto (véase STS 12-11-84 en que no agrava el desvalor de acto cuando la víctima provoca la comisión del delito o cuando se ha roto la relación afectiva entre ofensor y ofendido). No es comunicable, ya que se basa en una posición subjetiva personal, conforme al art. 65 CP.

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DEL D E R E C H O

PENAL

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ÍNDICE GENERAL

Contenido Prólogo Abreviaturas PARTE PRIMERA: TEORÍA DEL DELITO 1. LA TEORÍA DEL DELITO

7 9 11

15 15 16 17

1.1. Cuestiones generales 1.2. El concepto de delito y su génesis 1.3. Variaciones sistemáticas del modelo
1.3.1. Inseparabilidad de antijuridicidad y culpabilidad (18); 1.3.2. Inseparabilidad de tipicidad y antijuridicidad (18); 1.3.2.1. Mezger y Sauer (19); 1.3.2.2. La teoría de los elementos negativos del tipo (19); 1.3.3. La imputabilidad como elemento autónomo (20); 1.3.4. La inclusión de un nuevo momento en el análisis: la pena o bien de la punibilidad (20)

1.4. Consideraciones sobre el papel y significación de la acción en la historia de la teoría del delito 1.5. Conclusiones y planteamiento personal respecto del delito 1.6. Concepto y clasificación de los delitos en el Código Penal español Bibliografía 2. BIEN JURÍDICO E INJUSTO

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2.1. Planteamiento 2.2. Posición personal: tipo, tipicidad, desvalor de acto y desvalor situacional
2.2.1. El bien jurídico como referente para la determinación del desvalor (31)

421

LECCIONES

DEL

DERECHO

PENAL

2 . 3 . Funciones del tipo penal 2.3.1. Función de garantía (34); 2.3.2. Función indiciaría (34); 2.3.3. Función de instrucción (35) 2.4. Posición personal: antijuridicidad y desvalor de resultado 2 . 5 . Clasificación de los delitos 2.5.1. Según la modalidad de realización (39); 2.5.2. Según la relación con los sujetos del delito (40); 2.5.3. Según su forma de consumación (42); 2.5.4. Según su forma de afectar al bien jurídico (42) Bibliografía 3. EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO: LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA TIPICIDAD

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45 45

3 . 1 . La estructura del tipo penal 3.1.1. Los elementos objetivos de la tipicidad: elementos descriptivos y valorativos (46); 3.1.2. Las características típicas (49); 3.1.2.1. La actividad y medios (49); 3.1.2.2. Sujeto activo y sujeto pasivo del delito (50); 3.1.2.2.1. La persona jurídica como sujeto activo (51)