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PROCESSO

PENAL
BRASILEIRO
Alexis Couto de Brito
Humberto Barrionuevo Fabretti
Marco Antnio Ferreira Lima
3a Edio
Revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis:
12.683/12lavagem de dinheiro 12.694/12julgamento colegiado
12.830/13investigao policial 12.850/13organizao criminosa

PROCESSO PENAL
BRASILEIRO

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ALEXIS COUTO DE BRITO


HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI
MARCO ANTNIO FERREIRA LIMA

PROCESSO PENAL
BRASILEIRO

3 Edio
3 Edio: Revista, Ampliada e Atualizada de acordo com as Leis:
12.683/12 (lavagem de dinheiro)
12.694/12 (julgamento colegiado)
12.850/13 (organizao criminosa)
12.830/13 (investigao policial)

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. 2015

2011 by Editora Atlas S.A.


1. ed. 2012; 2. ed. 2014; 3. ed. 2015
Capa: Zenrio A. de Oliveira
Composio: Lino-Jato Editorao Grfica

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Brito, Alexis Couto de
Processo penal brasileiro / Alexis Couto de Brito, Humberto
Barrionuevo Fabretti, Marco Antnio Ferreira Lima. 3. ed.
So Paulo : Atlas, 2015.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-9814-7
ISBN 978-85-224-9815-4 (PDF)
1. Direito penal 2. Direito penal Brasil I. Fabretti, Humberto
Barrionuevo. II. Lima, Marco Antnio Ferreira. III. Ttulo.
12-00034
CDU-343(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Direito penal 343(81)
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS proibida a reproduo total
ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
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do Cdigo Penal.

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01203 904 So Paulo SP
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Sumrio

Nota 2 edio, xix


1 Justia Penal no Estado Democrtico de Direito, 1
1 O garantismo como ponto central do sistema processual penal, 1
2 Configurao formal do sistema processual penal, 5
3 Aspectos gerais do processo penal brasileiro, 7
4 O acesso justia como cnone do processo penal, 9
5 O Cdigo de Processo Penal e a Constituio Federal, 10
2 Princpios Constitucionais, 13
1 Viso geral, 13
2 As vigas mestras do sistema: o princpio do estado de inocncia e do devido processo legal, 15
3 Classificao dos princpios subordinados, 19
3.1 Princpios Explcitos, 19
3.1.1 Relativos ao indivduo, 20
a) Proteo judicial efetiva, 20
b) Ampla defesa e plenitude de defesa, 20
c) Assistncia Jurdica Gratuita, 24
d) Contraditrio, 24
3.1.2 Relativos ao Estado, 27
a) Juiz natural, 27
b) Paridade de armas, 28
c) Licitude da prova, 29
d) Jri, 31

vi

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

e) Legalidade estrita da priso cautelar, 32


f) Durao razovel do processo, 32
3.2 Princpios Implcitos, 33
a) No autoacusao (prerrogativa do silncio), 33
b) Duplo Grau de Jurisdio, 34
c) Verdade processual, 35
d) Promotor natural, 36
e) Oficialidade, 37
f) Proibio de dupla punio, 38
g) Princpio da correlao entre acusao e sentena, 38
h) Publicidade, 39
3 Aplicao da Lei Processual Penal: Quanto ao Tempo, ao Espao e s Pessoas, 42
1 Aplicao da lei processual penal com relao ao tempo. Alcance processual, 42
2 Aplicao da lei processual penal quanto ao espao, 43
3 Aplicao da lei processual penal quanto s pessoas, 44
4 Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado, 46
1 A persecuo criminal, 46
2 A Polcia, 46
3 Notcia do crime, 49
4 O Inqurito, 50
4.1 Inquritos judiciais, 50
4.2 Inqurito ministerial, 51
4.3 Inqurito policial militar, 53
4.4 Inqurito parlamentar, 54
4.5 Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), 54
4.6 Inqurito civil, 54
4.7 Inqurito policial federal, 55
5 O Inqurito Policial, 56
5.1 Prazo para incio, 58
5.2 Incio do Inqurito Policial, 59
5.2.1 Requisitos mnimos, 59
5.3 Formas de iniciar-se um inqurito policial, 60
5.3.1 De ofcio (art. 5, I), 60
5.3.2 Por Requisio (art. 5, II), 61
5.3.3 Por Requerimento (a pedido), 62
5.3.4 Por Auto de Priso em Flagrante, 63
5.3.5 Por Auto de Apresentao Espontnea, 63
5.4 Providncias no Inqurito, 64
5.4.1 Comparecimento ao local dos fatos (art. 6, I), 64
5.4.2 Apreenso de objetos (art. 6, II), 64

Sumrio

vii

5.4.3 Colher todas as provas que servirem para esclarecimento do fato (art.
6, III), 65
5.4.4 Oitiva dos envolvidos (art. 6, IV e V), 65
5.4.5 Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 6, VI), 66
5.4.6 Acareaes (art. 6, VI), 67
5.4.7 Requisitar exames tcnicos (art. 6, VII), 67
5.4.8 Identificao, individualizao do indiciado (art. 6, VIII e IX) e formal indiciamento (Lei n 12.830/13), 67
5.4.9 Reproduo Simulada dos fatos (art. 7), 70
5.4.10 Acesso a dados cadastrais mantidos pela Justia Eleitoral, empresas
telefnicas, instituies financeiras, provedores de Internet e administradoras de carto de crdito em crimes de Lavagem de Ativos (art.
17-B da Lei n 9.613/98), 71
5.5 Diligncias em outras comarcas, 71
5.6 Prazos, 71
5.7 Concluso do Inqurito Policial, 73
5.8 Destino do inqurito policial, 73
5.8.1 Requerer o retorno dos autos Delegacia de Polcia de Origem, 73
5.8.2 Oferecer denncia, 74
5.8.3 Requerer o arquivamento, 74
5.8.4 No oferecimento da denncia em casos de investigao sobre Organizao Criminosa (Lei n 12.850/13), 77
5.9 Valor probatrio e nulidades, 78
5.10 Incomunicabilidade e sigilo, 79
6 Termo circunstanciado, 79
6.1 Infraes de menor potencial ofensivo, 80
6.2 Autoridade competente, 81
6.3 Providncias no termo circunstanciado, 83
6.4 Destino do termo circunstanciado, 84
5 Ao Penal, 85
1 Introduo. O direito de ao, 85
2 Caractersticas do Direito de Ao, 87
3 Ao e processo, 87
4 Condies da ao, 89
4.1 Condies genricas da ao, 89
4.2 Justa Causa, 91
4.3 Condies especficas da ao ou condies de procedibilidade, 92
5 Condies do processo, 93
5.1 Pressupostos processuais, 93
5.2 Condies de punibilidade, 94

viii

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

6 Classificaes da Ao, 95
6.1 Classificao Objetiva, 95
6.2 Classificao subjetiva, 96
7 Ao penal pblica, 97
7.1 Petio inicial da ao penal pblica: a denncia, 99
7.1.1 Requisitos formais da denncia, 99
a) Exposio do fato criminoso com todas as circunstncias, 99
b) Qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo, 101
c) Classificao do crime, 101
d) Rol de testemunhas, 102
7.1.2 Proposta de suspenso condicional do processo, 103
7.1.3 Prazos para o oferecimento da denncia, 106
7.1.4 Recebimento e rejeio, 107
7.2 Subdiviso da ao penal pblica: ao incondicionada e ao condicionada,
107
7.2.1 Ao pblica incondicionada, 107
7.2.2 Ao pblica condicionada, 108
a) Casos de representao, 109
b) Casos de requisio do Ministro da Justia, 112
8 Ao penal privada, 113
8.1 Ao penal privada propriamente dita, 117
8.2 Ao penal privada personalssima, 118
8.3 Ao penal privada subsidiria da pblica, 119
8.3.1 Ao privada subsidiria como direito fundamental, 120
8.4 Disponibilidade do ofendido, 122
8.5 Limitaes disponibilidade do ofendido, 124
8.6 Ao penal privada optativa (legitimidade concorrente), 125
9 Nascimento do processo penal, 126
10 Ao penal popular, 127
6 Jurisdio e Competncia, 129
1 Jurisdio, 129
1.1 Princpios da jurisdio, 130
1.2 Atributos da Jurisdio, 131
1.3 Diviso da jurisdio, 131
1.4 Organizao judiciria constitucional, 131
2 Competncia, 132
2.1 Determinao da competncia, 133
2.1.1 Competncia determinada pela infrao (arts. 70 e 71 do CPP), 134
2.1.1.1 Local da infrao, 134

Sumrio

2.1.1.2 Natureza da infrao, 138


a) Justia militar, 139
b) Tribunal do Jri, 143
c) Juizados especiais criminais, 144
d) Justia eleitoral, 144
e) Justia federal, 145
f) Crime organizado e julgamento colegiado, 146
2.1.2 Competncia determinada pelo autor do fato, 147
a) Domiclio ou residncia do ru (arts. 72 e 73 do CPP), 147
b) Prerrogativa da funo (arts. 84 a 87 do CPP), 148
2.1.3 Competncia determinada pela atividade judiciria, 152
a) Distribuio (art. 75 do CPP), 152
b) Preveno (art. 83 do CPP), 153
c) Conexo ou continncia (arts. 76 a 82 do CPP), 153
3 Extraterritorialidade, 155
7 Partes e Sujeitos Processuais, 158
1 Introduo, 158
2 Juiz, 158
3 Ministrio Pblico, 159
4 Assistente de acusao, 160
5 Querelante, 162
6 Defensor, 162
7 Peritos e auxiliares da justia, 163
8 Assistente tcnico, 163
8 Citao, Notificaes e Intimaes, 165
1 Introduo, 165
2 Citao, 166
2.1 Modalidades de citao, 167
2.1.1 Citao pessoal ou real, 168
2.1.2 Citao por carta precatria, 170
2.1.3 Citao por carta de ordem, 170
2.1.4 Citao por carta rogatria, 171
2.1.5 Citao por edital, 172
2.1.6 Citao com hora certa, 176
2.1.7 Situaes especiais de citao. Ru preso e servidores pblicos, 176
3 Notificaes e intimaes, 177
9 Provas, 180
1 Introduo, 180
2 nus da prova, 181

ix

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3 Fases da prova, 182


3.1 Apresentao da prova, 182
3.2 Deferimento da prova, 184
3.2.1 Provas ilcitas, 185
3.2.2 Provas ilcitas por derivao, 188
3.2.3 Prova fortuita, 190
3.3 Produo da prova, 191
3.4 Avaliao da prova, 193
3.4.1 Sistema da ntima convico, 193
3.4.2 Sistema da convico legal, 194
3.4.3 Sistema da livre convico motivada, 194
4 Das provas em espcie, 195
4.1 Prova Pericial, 195
4.1.1 Exame necroscpico (autpsia) e exumao, 197
4.1.2 Exame de leses corporais, 198
4.1.3 Exame residuogrfico, 199
4.1.4 Balstica, 200
4.1.5 Exame de local de crime, 200
4.1.6 Exames laboratoriais, 201
4.1.7 Exames em objetos ou instrumentos do crime, 201
4.1.8 Exame grafotcnico, 201
4.1.9 Documentoscpico, 202
4.2 O interrogatrio do acusado e a confisso, 202
4.2.1 Direito ao silncio, 203
4.2.2 Direito orientao jurdica, 207
4.2.3 Direito a saber o nome da autoridade, 207
4.2.4 Confisso e delao (ou colaborao) premiada, 207
4.2.5 Interrogatrio nas dependncias do estabelecimento penal, 210
4.2.6 Interrogatrio por videoconferncia, 210
4.3 O ofendido, 211
4.4 A testemunha, 212
4.4.1 Lei de proteo testemunha, 220
4.5 O reconhecimento de pessoas e coisas, 222
4.6 A acareao, 223
4.7 Os documentos, 223
4.8 Os indcios e a prova indiciria, 224
4.9 A busca e apreenso, 224
4.10 A interceptao de dados e de comunicaes, 227
10 Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria, 232
1 Introduo, 232

Sumrio

xi

2Priso, 235
2.1 Formalidades quanto execuo da priso, 236
2.2 Espcies de priso, 239
2.2.1 Prises para fins de investigao, 239
2.2.1.1 Priso temporria, 240
2.2.1.2 Priso em flagrante, 243
a) Elaborao do auto de priso, 245
b) Comunicao da priso em flagrante, 248
c) Providncias judiciais ao receber a comunicao da priso, 248
d) Priso em flagrante e apresentao espontnea, 251
e) Priso em flagrante nos casos das excludentes de ilicitude e culpabilidade, 252
2.2.2 Priso preventiva, 254
2.2.2.1 Certeza da existncia de crime doloso e indcios suficientes de
autoria, 255
2.2.2.2 Fundamentos sobre a necessidade de preveno (periculum libertatis), 255
2.2.2.3 Situaes de admissibilidade, 259
2.2.3 Priso domiciliar, 263
2.2.4 Priso cautelar em extradio, 264
3 Comparecimento peridico em juzo, 266
4 Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, 266
5 Proibio de manter contato com pessoa determinada, 266
6 Proibio de se ausentar da Comarca, 266
7 Recolhimento domiciliar, 267
8 Suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica
ou financeira, 267
9 Internao provisria, 267
10 Fiana, 268
11 Monitorao eletrnica, 270
12 Proibio de se ausentar do pas, 271
11 Procedimentos, 272
1 Introduo, 272
2 Procedimentos ordinrio e sumrio, 276
2.1 Oferecimento da denncia e suspenso condicional do processo, 276
2.2 Recebimento ou rejeio da inicial, 279
2.3 Citao e resposta acusao, 283
2.4 Absolvio sumria ou prosseguimento do feito, 284
2.5 Audincia nica de instruo e julgamento, 286
2.5.1 Oitiva da vtima (ofendido) e das testemunhas, 287
2.5.2 Oitiva dos peritos e assistentes tcnicos, 288

xii

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2.5.3 Interrogatrio do ru, 288


2.5.4 Debates orais e memoriais, 288
2.6 Deciso, 289
2.7 Diferenas entre os procedimentos ordinrio e sumrio, 290
3 Procedimento sumarssimo, 291
3.1 Peculiaridades do procedimento sumarssimo, 294
4 Procedimento do jri, 300
4.1 Acusao e instruo preliminar, 302
4.2 Trmino da fase preliminar: decises possveis, 302
4.3 Alistamento e funo dos jurados, 305
4.4 Formao do Conselho de Sentena, 306
4.5 Plenrio do Jri, 307
4.6 Quesitos, 309
4.7 Julgamento pelo Conselho de Sentena, 311
4.8 Desaforamento, 312
5 Procedimentos especiais do Cdigo de Processo Penal, 314
5.1 Crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, 314
5.2 Crimes contra a honra, 314
5.3 Crimes contra a propriedade imaterial e ao penal privada, 314
6 Procedimentos especiais da legislao extravagante, 315
6.1 Crimes de abuso de autoridade (Lei n 4.898/65), 315
6.2 Crimes de competncia originria (Lei n 8.038/90), 316
6.3 Crimes da lei de drogas (Lei n 11.343/2006), 317
6.4 Crimes de falncia (Lei n 11.101/2003), 318
12 Excees, 319
1 Introduo, 319
2 Suspeio. Incompatibilidade. Impedimento, 319
3 Incompetncia, 322
4 Ilegitimidade de partes, 323
5 Coisa julgada, 324
6 Litispendncia, 324
7 Exceo da verdade ou da notoriedade nos crimes contra a honra, 325
13 Questes Prejudiciais, 327
1 Introduo, 327
2 Questo prejudicial de devoluo obrigatria (art. 92 do CPP), 328
3 Questo prejudicial de devoluo facultativa (art. 93 do CPP), 329
14 Processos Incidentais, 331
1 Introduo, 331
2 Conflito de jurisdio e de competncia, 331

Sumrio

xiii

3 Restituio de coisas apreendidas, 333


4 Medidas assecuratrias, 334
4.1 Sequestro de bens, 335
4.2 Hipoteca legal, arresto prvio de imveis e arresto de mveis, 337
4.3 Medidas assecuratrias da lei de lavagem de ativos (Lei n 9.613/98), 339
4.4 Medidas assecuratrias da lei de drogas (Lei n 11.343/2006), 339
5 Incidente de falsidade documental, 340
6 Incidente de insanidade mental do acusado, 341
15 Nulidades, 343
1 Introduo. Classificao dos atos, 343
2 Caractersticas das nulidades, 346
3 Momento oportuno para a sanidade do vcio relativo, 347
4 Renovao e retificao dos atos, 347
16 Manifestaes Judiciais: Despachos e Decises, 349
1 Introduo, 349
2 Classificao das decises, 350
3 Correlao entre acusao e sentena. Emendatio libelli e mutatio libelli, 351
3.1 Emendatio libelli, 352
3.2 Mutatio libelli, 354
4 Decises definitivas: sentena condenatria e absolutria, 356
4.1 Sentena condenatria, 357
4.2 Sentena absolutria, 360
4.3 Publicao e intimao da sentena, 361
17 Teoria Geral do Recurso Penal, 363
1 Aspectos gerais dos recursos, 363
2 O princpio do duplo grau de jurisdio: fundamentos, natureza jurdica, contedo
e limitao, 364
3 Conceito, natureza jurdica e classificao dos recursos, 369
4 Princpios recursais, 374
4.1 Fungibilidade, 374
4.2 Taxatividade, 375
4.3 Unirrecorribilidade, 376
4.4 Complementaridade, 376
4.5 Dialeticidade, 377
4.6 Disponibilidade, 377
5 Efeitos dos recursos, 378
5.1 Efeito suspensivo, 380
5.2 Efeito devolutivo, 380
5.3 Efeito interativo ou regressivo, 380

xiv

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5.4 Efeito misto, 380


5.5 Efeito extensivo, 381
6 Irrecorribilidade das decises interlocutrias, 382
7 Proibio da reformatio in pejus e permisso da reformatio in mellius, 382
8 Tantum devolutum quantum appellatum, 384
9 Clusula da reserva de plenrio, 385
10 Juzo de admissibilidade e juzo de mrito, 386
10.1 Conceitos, 386
10.2 Juzo de admissibilidade. Objeto, competncia, natureza e efeitos, 387
10.3 Juzo de mrito. Objeto, competncia e efeitos, 389
11 Requisitos dos recursos, 389
11.1 Requisitos objetivos, 391
11.1.1 Cabimento e adequao (regularidade formal), 391
11.1.2 Tempestividade, 392
11.1.3 Ausncia de fatos impeditivos e extintivos, 395
11.2 Requisitos subjetivos, 397
11.2.1 Legitimidade Recursal, 398
11.2.2 Interesse em recorrer (utilidade), 399
18 Recursos em Espcie, 403
1 Apelao, 403
1.1 Cabimento, 403
1.1.1 Das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por
juiz singular, 404
1.1.2 Das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos no previstos no Captulo anterior, 405
1.1.3 Das decises do Tribunal do Jri, quando:, 406
a) Ocorrer nulidade posterior pronncia, 406
b) For a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso
dos jurados, 407
c) Houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana, 407
d) For a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, 408
1.1.4 Da deciso de impronncia, 409
1.2 Tempestividade, 409
1.3 Regularidade procedimental, 411
1.4 Ausncia de fato impeditivo ou extintivo, 412
1.5 Legitimidade, 413
1.6 Interesse, 413
1.7 Procedimento, 414

Sumrio

xv

1.8 Efeitos, 415


1.9 Apelao no procedimento sumarssimo da Lei n 9.099/95, 416
2 Recurso em sentido estrito, 417
2.1 Cabimento, 418
2.1.1 Rejeio da denncia ou queixa, 418
2.1.2 Incompetncia do juzo, 419
2.1.3 Procedncia das excees, exceto a suspeio, 419
2.1.4 Pronncia do ru, 420
2.1.5 Deciso sobre priso, liberdade provisria e fiana, 420
2.1.6 Deciso que declara ou rejeita o pedido de reconhecimento da extino
da punibilidade, 421
2.1.7 Deciso que conceder ou negar a ordem de habeas corpus, 421
2.1.8 Anulao do processo no todo ou em parte, 422
2.1.9 Denegao da apelao ou a julga deserta, 422
2.1.10 Suspenso do processo por questo prejudicial, 423
2.1.11 Deciso sobre incidente de falsidade, 423
2.1.12 Incluso ou excluso de jurado da lista geral, 423
2.1.13 Revogao da suspenso condicional da pena, 424
2.1.14 Suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno (Lei n 9.503/97), 424
2.1.15 Concesso ou denegao de priso preventiva ou afastamento do cargo
em crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, 424
2.1.16 Demais hipteses no aplicveis, 425
2.2 Tempestividade, 425
2.3 Regularidade procedimental, 426
2.4 Ausncia de fato impeditivo ou extintivo, 427
2.5 Legitimidade, 428
2.6 Interesse, 428
2.7 Procedimento, 428
2.8 Efeitos, 429
3 Embargos de Declarao, 430
3.1 Cabimento, 431
3.1.1 Ambiguidade e obscuridade, 431
3.1.2 Contradio, 431
3.1.3 Omisso, 431
3.1.4 Dvida, 432
3.2 Tempestividade, 432
3.3 Regularidade procedimental, 432
3.4 Legitimidade e interesse, 432
3.5 Procedimento, 433
3.6 Efeitos, 433

xvi

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

3.7 Suspenso ou interrupo do prazo de outros recursos, 434


3.8 Julgamento, 434
4 Embargos infringentes e de nulidade, 435
4.1 Cabimento, 435
4.2 Tempestividade, 436
4.3 Regularidade procedimental, 436
4.4 Ausncia de fato impeditivo ou extintivo, 437
4.5 Legitimidade e interesse, 437
4.6 Procedimento, 437
4.7 Efeitos dos embargos infringentes, 437
5 Carta testemunhvel, 438
5.1 Requisitos, 438
5.2 Tempestividade, 439
5.3 Procedimento, 439
5.4 Efeitos, 439
6 Correio parcial, 440
6.1 Cabimento, 440
6.2 Tempestividade, 441
6.3 Procedimento, 441
6.4 Efeitos, 441
7 Recurso extraordinrio e recurso especial, 441
7.1 Cabimento: questes comuns ao recurso extraordinrio e ao recurso especial,
442
7.1.1 Causas decididas, 443
7.1.2 nica ou ltima instncia, 443
7.1.3 rgo que proferiu a deciso, 443
7.1.4 Questes de direito federal, 444
7.1.5 O prequestionamento, 444
7.2 Repercusso geral no recurso extraordinrio, 445
7.3 Os recursos repetitivos e seus procedimentos no STJ e STF, 446
7.4 Hipteses de cabimento do recurso extraordinrio, 447
7.4.1 Contrariedade a dispositivo constitucional (art. 102, III, a), 447
7.4.2 Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III,
b), 448
7.4.3 Julgamento sobre a validade de lei ou ato do governo local contestado
em face da Constituio (art. 102, III, c), 448
7.4.4 Julgamento sobre validade de lei local contestada em face de lei federal
(art. 102, III, d), 448
7.5 Hipteses de cabimento do recurso especial, 448
7.5.1 Contrariedade ou negativa de vigncia de tratado ou lei federal (art.
105, III, a), 449

Sumrio

xvii

7.5.2 Julgamento sobre a validade de ato de governo local contestado em


face de lei federal (art. 105, III, b), 449
7.5.3 Dissdio/Divergncia jurisprudencial (art. 105, III, c), 449
7.6 Tempestividade, 450
7.7 Ausncia de fato impeditivo ou extintivo, 451
7.8 Legitimidade, 451
7.9 Interesse, 451
7.10 Processamento, 452
7.11 Efeitos, 453
8 Recurso Ordinrio Constitucional, 456
8.1 Cabimento, 457
8.2 Recurso Ordinrio Constitucional no STF, 457
8.3 Recurso Ordinrio Constitucional no STJ, 458
8.4 Procedimento, 459
8.4.1 Liminar, 459
8.4.2 Legitimidade passiva para interposio, 460
8.4.3 Procedimento no STJ, 460
8.4.4 Procedimento no STF, 462
8.5 Efeitos, 463
8.6 Denegao, 463
8.7 Recurso Ordinrio Constitucional Habeas Corpus Substitutivo, 463
9 Agravo em execuo penal, 464
19 Reviso Criminal, 467
1 Aspectos gerais, 467
2 Condies da ao, 468
2.1 Possibilidade jurdica do pedido, 468
2.2 Causa de pedir, 469
2.2.1 Quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei
penal (art. 621, I, primeira parte, do Cdigo de Processo Penal), 469
2.2.2 Quando a sentena condenatria for contrria evidncia dos autos
(art. 621, I, segunda parte, do Cdigo de Processo Penal), 470
2.2.3 Quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou
documentos comprovadamente falsos (art. 621, II, do Cdigo de Processo Penal), 470
2.2.4 Quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do
condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio
especial da pena (art. 621, III, do Cdigo de Processo Penal), 471
2.3 Interesse de agir, 472
2.4 Legitimidade, 472
3 Pressupostos processuais, 473
4 Competncia, 473

xviii

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

5 Procedimento, 474
6 Consequncias da procedncia da reviso criminal, 474
7 Coisa julgada, 475
8 Indenizao por erro judicirio, 476
20 Habeas Corpus, 477
1 Aspectos histricos, 477
2 Natureza jurdica, 479
3 Espcies de habeas corpus, 480
4 Condies da ao, 482
4.1 Possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir, 482
4.2 Legitimidade de parte. As partes envolvidas, 484
5 Hipteses legais de impetrao, 487
6 Pressupostos processuais, 488
7 Competncia, 489
8 Procedimento, 491
21 Ao Civil e Reparao Decorrentes do Delito, 495
1 Introduo, 495
2 Responsabilidade civil decorrente da sentena penal condenatria, 496
3 Responsabilidade civil decorrente de sentena penal absolutria, 497
4 Sentena que declara a extino da punibilidade. O perdo judicial, 498
5 Absolvio sumria e reparao civil, 499
Bibliografia, 501
ndice remissivo, 509

Nota 2 Edio

A 2 edio que o leitor tem em mos sofreu algumas alteraes e complementaes. Em nenhum momento mudamos nosso entender sobre os diversos
institutos processuais, ou sobre a poltica criminal que deve iluminar o processo
penal em um Estado Democrtico de Direito.
Em essencial, atualizamos o contedo conforme as mudanas legislativas que
vieram a lume em 2012 e 2013.
Para que isso fosse possvel, contamos com a inestimvel colaborao dos
colegas de academia e, principalmente, de docncia. A todos, indistintamente,
nosso muito obrigado.
Tambm foram de incomensurvel importncia todos os comentrios enviados pelos mais variados leitores que, de todo o Brasil, deram-nos o privilgio e
a honra de se interessarem pelo nosso texto e contribuir para a sua melhoria.
Um especial agradecimento s turmas de direito dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie que, com suas constantes
inquietaes, provocaram intensos debates e sugeriram muitas das complementaes que o texto incorpora.
E por fim, gostaramos de agradecer as valiosas observaes feitas obra
pelos amigos Roberta Calix e Glauter Del Nero sem as quais no conseguiramos
corrigir os erros comuns a qualquer primeira edio.
Janeiro de 2014
Alexis Couto de Brito
Humberto Barrionuevo Fabretti
Marco Antnio Ferreira Lima

1
Justia Penal no Estado Democrtico
de Direito

1 O garantismo como ponto central do sistema processual penal


O surgimento da sociedade, independentemente da teoria que se utilize para
justific-la utilizando Dallari, a Teoria Natural, que tem como expoentes Aristteles, Santo Toms de Aquino e Ranelletti, ou a Teoria Contratual, de Hobbes,
Montesquieu e Rousseau , foi um momento histrico em que homens e mulheres
procuravam formas de convivncia mais pacfica e segura, pois at esse momento
vivia-se isoladamente ou, no mximo, em pequenos grupos familiares. Entretanto, para alcanar os benefcios da vida em sociedade o homem teve que se submeter a uma srie de restries e ver diminuda sua liberdade, pois a partir desse
momento, h a necessidade de coexistncia de interesses e vontades individuais
que precisam ser coordenados.
Nesse sentido, Cesare Bonessana, Marqus de Beccaria, na obra Dos delitos e
das penas, afirma: desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder
uma parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em
pr no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o
que era necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante.
Assim, atualmente, essa restrio da liberdade individual, em prol de um bem
maior se concretiza na possibilidade, concedida pela sociedade, de que o Estado
puna, em nome dessa mesma sociedade, aquele agente que no respeitar as limitaes estabelecidas para a convivncia social. A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir.

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Desse modo, quando ocorre um ataque a bens ou interesses tutelados pelo


Estado, por exemplo, o direito vida, honra, integridade fsica, nasce o jus
puniendi, ou seja, o direito do Estado de punir o transgressor.
Rogrio Lauria Tucci conceitua jus puniendi como poder-dever de punir do
Estado como decorrncia de ato humano penalmente relevante, isto , tpico, antijurdico e culpvel. Modernamente, o jus puniendi possui duas caractersticas
que lhe so viscerais: a exclusividade da titularidade e a limitao de sua aplicao. No admitido, no atual Estado Democrtico de Direito, que outra instituio ou personalidade que no o Estado exera o jus puniendi. E igualmente no
possvel que o Estado utilize indiscriminadamente essa atribuio.
Essa segunda caracterstica do jus puniendi a limitao do poder-dever
imposta e aplicada pelo prprio Estado, pois, como bem anuncia Julio Fabbrini
Mirabete, o Estado tambm tutela o jus libertatis do imputado autor do crime.
O Estado, sob forma de princpios principalmente o da reserva legal e o do
devido processo legal inseridos no texto constitucional faz o controle de seu
poder punitivo. O princpio da reserva legal consubstancia-se no brocardo nullum crimen nulla poena sine praevia lege, que em nosso ordenamento jurdico
encontra-se expresso na Constituio Federal, art. 5, XXXIX, e no art. 1 do
Cdigo Penal, da seguinte forma: No h crime sem lei anterior que o defina.
No h pena sem prvia cominao legal, no permitindo, assim, que nenhum
cidado seja condenado por fato que no esteja previsto em lei anterior, como
crime. J o princpio do devido processo legal, entendido em sua mais simples
forma como um mandamento de que no haver pena sem um processo nulla
poena sine juditio , encontra-se no ordenamento ptrio na Constituio Federal,
art. 5, inciso LIV, que declara que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
Assim, dentre outros princpios, o da Reserva Legal e o do Devido Processo
Legal so dispositivos que limitam a atuao do Estado em sua prerrogativa da
punio, impossibilitando que qualquer cidado seja condenado por fato que
no esteja tipificado no ordenamento como antijurdico ou que seja condenado
sem que passe por todos os procedimentos at a anlise pela jurisdio, com
todas as garantias.
Portanto, no Estado Democrtico de Direito o limite imposto ao jus puniendi
a lei. Entretanto, o poder de punir do Estado deve ser entendido como um
dever-poder e no como uma faculdade ou direito subjetivo. Com o surgimento do direito-dever do Estado de punir nasce, ao mesmo tempo e com ele se confronta, o jus libertatis do agente. E o caminho a ser seguido desde o cometimento
do delito at uma sentena condenatria deve obedecer ao princpio do devido
processo legal, representado pela parmia nulla poena sine juditio, no se admitindo no atual Estado Democrtico de Direito qualquer condenao margem
do due process of law.

Justia Penal no Estado Democrtico de Direito

A frmula do devido processo legal democrtico, a nosso ver, deve ser a garantista. Como bem afirma Ferrajoli, a adoo de um modelo garantista no grau
mximo pressupe uma opo tico-poltica a favor dos valores normativamente
por eles tutelados. Se pretendemos preservar os valores consagrados em nossa
Constituio Federal, a soluo poltico-criminal passa pela adoo de um sistema processual garantista.
Nesse modelo, deve-se atender aos preceitos mnimos que como implicaes
denticas ou princpios enunciam uma condio sine qua non, isto , uma
garantia jurdica para a afirmao da responsabilidade penal e para a aplicao
da pena. Trata-se de uma definio de que o direito penal e processual penal
e seus princpios no so vistos como determinao ou condio suficiente na
presena dos quais seja permitido ou obrigatrio punir, mas sim de uma condio necessria, na ausncia da qual no est permitido ou est proibido punir.
Como esclarece Ferrajoli, a funo especfica das garantias no direito penal [...]
na realidade no tanto permitir ou legitimar, seno muito mais condicionar
ou vincular e, portanto, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva.
Precisamente porque delito, lei, necessidade, ofensa, ao e culpabilidade
designam requisitos ou condies penais, enquanto juzo, acusao prova e
defesa designam requisitos ou condies processuais; os princpios que se exigem aos primeiros chamar-se-o garantias penais, e os exigidos para os segundos,
garantias processuais.
Essas garantias representam o contedo de toda instrumentalidade processual. Cndido Rangel Dinamarco classifica a instrumentalidade processual em
negativa e positiva. A instrumentalidade negativa a negao do processo como
um fim em si mesmo e significa um repdio aos exageros processualsticos e
ao excessivo aperfeioamento das formas. A instrumentalidade positiva significa
extrair do processo um mximo proveito quanto a obteno dos resultados propostos, de modo a cumprir toda a funo social, poltica e jurdica.
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco so ainda mais enfticos ao afirmarem: indispensvel conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado sociedade e
ao Estado.
Nesse entendimento, o Processo Penal no tem razo de ser por si s.
O Direito Processual Penal deve ser operacionalizado como um instrumento,
no deixando que tecnicidades e formalidades processuais o desviem de seu fim
ltimo, a paz social e a proteo do indivduo. Ainda na esteira da instrumentalidade, o Processo Penal deve ser encarado como um instrumento de limitao da
atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais assegurados na Constituio Federal, como o estado de inocncia,
o contraditrio, a ampla defesa etc. Assim, o Processo Penal, como nico meio
de imposio de pena ao agente infrator, para a resoluo do conflito social, tem,

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ainda, a funo constitucional de defender o agente infrator do prprio Estado


que o quer punir, para que este ltimo no seja arbitrrio.
Em um Estado totalitrio no h direitos, na dependncia da vontade do
detentor do poder. Sequer o conhecimento da Lei h, mantendo-se pelo mecanismo de temor e em invaso plena a garantia do cidado. No possvel um
Estado Democrtico de Direito sem respeito aos Direitos Humanos como meio
para manuteno necessria prpria existncia do Homem. E isso com respeito soberania popular, a quem se compor o conjunto de direitos essenciais. A
Constituio Federal torna-se um mito com remendos e no atendimento de interesses conjecturais, sem observncia do interesse social. Assim, necessrio que
se hierarquizem as prioridades.
Portanto, as garantias devem ser adequadas, como instrumentos de proteo,
criados pelo Estado, como forma reflexa de manuteno dos direitos individuais.
A prestao jurisdicional deve vir de modo tico, sem que se avilte a dignidade
da pessoa humana, sob o controle igualmente tico e a dignidade do homem. As
bases de legitimao do sistema vm com a criao de normas rgidas, mas que
no afrontem o Estado de Direito e as garantias individuais.
Helio Tornaghi explica: a lei de processo penal resultante da composio
entre a segurana e a justia. preciso manter a ordem a qualquer custo; mas
convm que isso ocorra com o mximo respeito pela justia. A lei penal procura
abrigar e garantir a paz, ameaando com pena os atos que ela reputa ilcitos. A
lei processual protege os que so acusados da prtica de infraes penais impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e
impedindo que eles sejam entregues ao arbtrio das autoridades processantes. E
comenta Rogrio Lauria Tucci: esse, sem dvida, o motivo do destaque dado
ao processo penal como instrumento da preservao da liberdade jurdica do
acusado: consubstancia-se ele, com efeito, num precpuo direito no do Autor,
mas do Ru, interessado, que em defender sua liberdade jurdica, mediante a
jurisdio, que testa a legalidade da ao do acusador.
Essa viso Instrumental-Garantista observa o Processo Penal como instrumento de defesa, de proteo do acusado e das garantias constitucionais, com a
finalidade de alcanar a justia e a paz social, e no como mero objeto do Estado
para imposio de pena. Assim, o processo penal tem a funo de defender o
indivduo contra as arbitrariedades do prprio Estado, estabelecendo regras que
devero ser seguidas para a consecuo do jus puniendi, sob pena de se cometer
injustias e suprimir garantias conquistadas a duras penas pelo desenvolvimento
da humanidade.
Para concretizar essa linha de pensamento, transcrevemos o trecho de um
acrdo do Ministro Celso de Mello: A persecuo penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados
pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido e assim deve ser

Justia Penal no Estado Democrtico de Direito

visto como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru. O processo penal


condenatrio no um instrumento de arbtrio do Estado. Ele representa, antes,
um poderoso meio de conteno e de delimitao dos poderes de que dispem
os rgos incumbidos da persecuo penal. Ao delinear um crculo de proteo
em torno da pessoa do ru que jamais se presume culpado, at que sobrevenha
irrecorrvel sentena que, condicionada por parmetros tico-jurdicos, impe ao
rgo acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao
acusado que jamais necessita demonstrar a sua inocncia, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a gide do contraditrio, todos os elementos
probatrios produzidos pelo Ministrio Pblico. A prpria exigncia de processo
judicial representa poderoso fator de inibio do arbtrio estatal e de restrio ao
poder de coero do Estado. A clusula de salvaguarda da liberdade individual
(1 T HC n 73338/RJ Rel. Ministro Celso de Mello RTJ, 161/264).

2 Configurao formal do sistema processual penal


Demonstrada a indisponibilidade do processo penal, devido ao fato de
inadmisso de uma sentena condenatria sem a sua observncia plena e respeito aos institutos e princpios constitucionais, cumpre-nos salientar que nem
sempre foi assim.
Durante toda a histria da justia penal houve trs tipos de sistemas processuais que vigoraram: o sistema inquisitrio, o acusatrio e o misto.
O sistema inquisitrio considerado pela doutrina o mais injusto, e no poderia ser diferente. Em tal sistema, as figuras do juiz e do acusador confundem-se
e no h limites para os mtodos utilizados para a obteno da rainha das provas:
a confisso. Frederico Marques o descreve muito bem: impregnado de autoritarismo, o sistema inquisitivo, na fase histrica em que foi aplicado, constituiu
instrumento de iniquidade e injustias. Nele no se respeitavam os direitos do
acusado, seu status dignitatis e sua incolumidade fsica. Empregando a tortura,
para obter a confisso do ru (que era a rainha das provas); desconhecendo os
direitos mais elementares do acusado, para poder defender-se, o sistema inquisitivo, marcado pela violncia e pelo arbtrio, constitui, na histria da Justia
Penal, uma fase triste, negra e ignominiosa lembrana. No processo inquisitivo,
alm da confuso entre investigador, acusador e julgador, o juiz poderia ex officio
prover todo o impulso processual, inclusive produzir provas. No se falava em
contraditrio. O procedimento era secreto e escrito e vigia a regra do crcere
preventivo e da incomunicabilidade do acusado.
O sistema acusatrio vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Mdia nos domnios do direito Germano e sem soluo de continuidade, no direito Ingls, como nos informa Frederico Marques. Comeou a entrar em declnio no sculo XIII, quando o sistema inquisitrio passou

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

a ganhar espao, somente retornando na modernidade. Tem como caractersticas


a separao entre os rgos de acusao, defesa e julgamento; h a adoo do
princpio da publicidade no procedimento investigatrio, o procedimento oral
e tem carter contraditrio, vige a igualdade entre juiz, defesa e acusao e a
liberdade do ru a regra at sentena condenatria irrevogvel. O sistema acusatrio acabou por adotar o princpio da acusao penal ex officio, entretanto, o
rgo responsvel pela acusao no o juiz, e nunca o Judicirio. Atualmente,
esse rgo o Ministrio Pblico, criado originariamente na Frana e exportado
para outras naes.
Por sistema misto alguns definem o que possui configuraes tanto do inquisitrio quanto do acusatrio, em especial, permite a considerao de provas
realizadas sem o contraditrio, bem como a participao do juiz na sua produo.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, a Constituio brasileira de 1988 delineou
com toda clareza um processo penal acusatrio em que as funes de acusar,
defender e julgar so absolutamente separadas: um processo de partes. Clara
demonstrao desta tomada de posio da Constituio so as regras da titularidade da ao penal pblica ao MP (art. 129, I, CF), a constitucionalizao da
funo do advogado (art. 133, CF), a instituio de defensorias pblicas (art.
134, CF) e a desvinculao do MP do Poder Executivo (Cap. IV do Ttulo IV da
Constituio).
Porm, a aplicao de um sistema puramente acusatrio no Brasil constitui
muito mais um ideal a perseguir do que uma regra clara a ser aplicada. Nosso Cdigo de Processo Penal, decretado em 1941, em pleno perodo autoritrio, ainda
que tenha sido alterado constantemente com o passar dos anos, possui resqucios
intencionais do mais puro inquisitrio, tradio mal-vinda e persistente ainda em
muitos cdigos processuais da Amrica Latina. Um exemplo atual desse comportamento a manuteno da possibilidade de o juiz realizar provas ex officio, antes
mesmo do incio da ao penal, ou a aplicao da emendatio libelli, adotada em
nosso Cdigo Processual Penal, na qual o juiz, de ofcio, pode modificar a classificao jurdica do delito.
A se pugnar por um processo penal constitucional e garantista, mesmo que
esses institutos ainda estejam formalmente presentes em nosso ordenamento,
no possuem a legitimao constitucional necessria, pois, como asseverou Afrnio Silva Jardim, a tendncia de nossa legislao purificar ao mximo o sistema acusatrio, entregando a cada um dos sujeitos processuais as funes no
precpuas, mas absolutamente exclusivas, o que d ao ru a segurana de um
processo penal mais democrtico.
Ferrajoli ainda mais enftico: de todos os elementos constitutivos do modelo terico acusatrio, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente a separao entre juiz e acusao.
Essa separao, exigida por nosso axioma nullum judicium sine accusatione, forma
a primeira das garantias orgnicas estipuladas no modelo terico SG (Sistema

Justia Penal no Estado Democrtico de Direito

Garantista). Ela comporta no s a diferenciao entre os sujeitos que desenvolvem funes judicantes e os que desenvolvem funes de postulao e o consequente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros
em virtude da proibio ne procedat judex ex officio, mas tambm, e sobretudo, o
papel de parte em posio de paridade com a defesa consignado ao rgo da
acusao e a consequente ausncia de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separao representa, de um lado,
uma condio essencial do distanciamento do juiz em relao s partes em causa,
que, como veremos, a primeira das garantias orgnicas que definem a figura do
juiz, e, de outro, um pressuposto dos nus da contestao e da prova atribudos
acusao, que so as primeiras garantias procedimentais do juzo.
A manuteno de um sistema inquisitrio, mesmo que parcial, no colabora
com a forma de Estado eleita pela Constituio Federal. Em tais sistemas no
sentir de Ferrajoli a mistura de acusao e juzo compromete a imparcialidade
do segundo e, consequente e frequentemente, a publicidade e a oralidade do
processo. Dessa confuso entre acusao e juzo tambm se pode facilmente compreender a debilitao de todas as demais garantias, como o estado de inocncia
do acusado antes da condenao, o nus acusatrio da prova, o contraditrio e
a ampla defesa. Ferrajoli cita como exemplo institutos que vigoraram ou ainda
vigoram em nosso ordenamento processual penal: a priso preventiva obrigatria
do acusado (revogada de nosso cdigo), a ausncia da defesa e, portanto, do contraditrio nas fases secretas das investigaes preliminares (inquritos policiais
ou ministeriais secretos); a inverso do nus da prova nos delitos de suspeita
(como na Lei de Lavagem de Ativos). Nestes casos, ao faltar a obrigao de provar e, principalmente, a possibilidade de contraditar as provas e imputaes, os
juzos penais acabam por informar-se mediante critrios meramente substancialistas e de autoridade.
Ao observarmos nosso sistema processual vigente, entendendemos que h
muito mais semelhanas com o sistema inquisitrio do que com o acusatrio.

3 Aspectos gerais do processo penal brasileiro


A Constituio Federal de 1988 notabiliza-se por consagrar preceitos do garantismo, que consistem em uma composio difusa de princpios e valores sociais voltados a atender e a preservar a dignidade da pessoa humana.
O Garantismo uma consequncia da evoluo dos direitos humanos. Ao
longo dos anos, foi se percebendo a necessidade de normas que promovessem
os direitos inerentes ao ser humano contra o forte poder intervencionista estatal.
Por esse motivo, principalmente aps as guerras mundiais, os pases firmaram declaraes conjuntas plenas de normas protetivas, com o intuito de que os seus signatrios honrassem o compromisso de respeitar os direitos bsicos do indivduo.

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

No mesmo sentido, os pases inseriram em suas Constituies regras de cunho


garantista, que impem ao Estado e prpria sociedade o respeito aos direitos
humanos. Nas palavras de Flvia Piovesan, ao conjugar o valor da liberdade com
o da igualdade, a Declarao (Universal dos Direitos Humanos de 1948) demarca
a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam
a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel.
Assim, foram consagrados, num primeiro momento, os chamados direitos
humanos de primeira gerao, ou direitos a uma prestao estatal negativa, como
forma de limitar o poder do Estado Absolutista, direitos estes que tinham por foco
o homem individualmente considerado. Os principais valores consagrados, nessa
tica, foram a liberdade e a propriedade. Em um segundo momento, surgiram,
como resultado das conquistas sociais, os direitos humanos de segunda gerao,
ou direitos a uma prestao estatal positiva, voltados ao homem coletivamente
considerado, transmitindo a ideia de humanidade. o caso dos direitos sade,
educao, assistncia social etc. Em um terceiro momento, a humanidade
integra-se ao meio, resultando na criao dos chamados direitos humanos de
terceira gerao, que enfocam o valor da solidariedade, a exemplo do direito ao
meio ambiente equilibrado. H quem aponte, ainda, uma quarta gerao de direitos humanos, que englobaria a biotica e o biodireito. O importante assentar,
como o faz a doutrina, que medida que foram surgindo, as novas geraes de
direitos humanos no substituram as anteriores, ao contrrio, elas coexistem e
se complementam.
O atual Cdigo de Processo Penal brasileiro (1941) espelhou-se no Cdigo
de Rocco, elaborado luz do fascismo, bem como guarda o reflexo do regime
poltico da poca de sua edio, estando em certo descompasso com a Constituio Federal de 1988. Apesar das inmeras modificaes sofridas no decorrer dos
anos, ele ainda reflete o carter repressivo da lei penal, diante do entendimento
clssico poca de sua edio, que via a pena como um castigo e o processo como
limitao indireta s garantias individuais consagradas.
Assim, esse diploma deve ser interpretado de acordo com os princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito, exigindo, dessa forma, profundas
modificaes doutrinrias e jurisprudenciais para que se possa efetivar o acesso
justia.
O sistema penal e evidentemente tambm o processual penal , em um
Estado Democrtico de Direito, deve ter como limites os direitos fundamentais
acolhidos pela Constituio Federal, bem como pelos tratados e convenes internacionais de mesma natureza. Assim, o exerccio da justia penal tanto por
parte do Estado quanto por parte do cidado ser assegurado pelo respeito incondicional aos direitos fundamentais, no mbito do direito penal, e s garantias
individuais, no mbito processual.
Com isso propomos como a base imutvel do sistema processual penal as previses constitucionais contidas no art. 5 da Constituio Federal de 1988, como

Justia Penal no Estado Democrtico de Direito

clusulas especiais que so, e que, por representarem os direitos mais fundamentais do cidado contra as possveis pretenses estatais ocasionais, devem ser entendidos como absolutos perante os demais dispositivos do ordenamento jurdico.
primeira vista, afirmar que um direito tem o carter absoluto pode parecer
uma contradio terica, afinal toda regra possui sua exceo. Estamos cientes
dessa caracterstica, mas ao dizermos que o art. 5 da Constituio Federal
absoluto, estamos pretendendo delimitar a fora da expresso direitos fundamentais. Isso significa que as disposies do art. 5 ditam as regras que somente
podero ceder em nome do mesmo art. 5, ou seja, o art. 5 define o alcance e os
limites do direito ou garantia fundamental. Esse fundamento restar bem claro
ao estudarmos os princpios e as regras constitucionais nos captulos seguintes.

4 O acesso justia como cnone do processo penal


Um dos principais preceitos garantistas o acesso justia. Nos sculos XVIII
e XIX, tinha um carter meramente formal, no sendo dotado de efetividade. A
busca por instrumentos jurdicos especficos que garantissem ao cidado um real
acesso justia somente ocorreu a partir do momento em que houve uma reao
dos indivduos s estruturas polticas dos Estados. Percebeu-se que no bastava
que o ordenamento jurdico contivesse instrumentos formais para que o cidado
acionasse o poder jurisdicional do Estado, pois o que de fato assegura o acesso
justia como esse ordenamento materialmente se instrumentaliza, para tornar
efetiva a medida prevista. Em um Estado Democrtico de Direito, o acesso justia deve ser entendido como a possibilidade conferida ao cidado de obter uma
prestao jurisdicional do Estado sempre que isso for necessrio para preservar
o seu direito. Essa prestao jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial,
por um magistrado, poltica, econmica e moralmente independente, devendo
ser tambm rpida e eficaz.
O processo um dos meios de assegurar o acesso justia, mas no o nico.
Alis, o processo no deve ser utilizado como medida imediata para a soluo de
conflitos. Ele a ultima ratio para o acesso justia, ou seja, uma medida extrema por representar um nus constrangedor s partes envolvidas. A consequncia
de um processo na rea penal ainda mais sria, pois ele pode resultar na privao da liberdade e/ou na restrio patrimonial como efeitos da condenao.
Assim, devem anteceder ao processo mecanismos que procurem cont-lo, inibindo sem proibir (no podem ser considerados mecanismos bloqueadores, pois,
se assim fosse, haveria violao ao Princpio do Acesso Justia), observando-se a
sua finalidade garantista. Esses mecanismos de precedncia ao processo so conciliadores, esclarecedores ou preparatrios e integram a prpria justia, sendo dotados da mesma carga resolutiva contida no processo. Nesse contexto, so mecanismos de acesso justia a conciliao, a arbitragem, a atuao do PROCON etc.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Na seara penal, nem sempre ser possvel fazer uso de medidas substitutivas
ao processo. Esse expediente possvel, por exemplo, nas infraes penais de
menor potencial ofensivo, para as quais o legislador estabelece a possibilidade
de haver ou no uma ao penal, valendo-se do instituto da transao penal.
Contudo, nos demais casos, no h alternativa legal expressa ao processo, sendo
que em algumas hipteses, diante da magnitude do valor protegido pela norma,
a proteo conferida mesmo contra a vontade da vtima, como ocorre nos crimes de ao penal pblica incondicionada, que ainda a regra que vigora entre
ns (vide Captulo 5). assim que mtodos alternativos ao processo e justia
criminal tradicional tm ganhado fora, como o caso da Justia Restaurativa,
que mais adiante ser estudada.
O processo no tem por finalidade a mera resoluo da lide, muito menos a obteno primria de justia. Ele tem por finalidade mediata garantir o acesso justia
e por funo imediata assegurar a pacificao social. Em outros termos, a finalidade
do processo instrumentalizar o acesso justia, servindo, ao dirimir a lide, como
meio de pacificao social. Diz-se, por isso, que o processo tem finalidade restauradora, pois, alcanando-se a pacificao social, restaura-se o direito material violado.

5 O Cdigo de Processo Penal e a Constituio Federal


O aspecto dos direitos e garantias individuais, outrora tratados no art. 153 do
Texto Constitucional de 1947, passa por uma situao delicada no perodo militar, saneada com o art. 5 da Constituio de 1988, quando se erige o Brasil condio de Estado Democrtico de Direito. Tal episdio traz implicaes no campo
do Direito Processual Penal, a iniciar-se pela questo referente dignidade da
pessoa, que no s influencia o legislador ordinrio, mas os prprios operadores
do direito, para que zelem no sentido de que sejam asseguradas as garantias tratadas no referido Texto Magno. Para Manuel Gonalves Ferreira Filho, o esprito
do legislador constitucional tem por finalidade evitar que a nao seja regida por
leis estritamente formais que possam de alguma maneira, violar aos princpios
fundamentais de democracia to claramente estabelecidos na Lei Maior.
Assim, para que prevalea a ideia de Estado Democrtico de Direito, o aspecto processual penal no deve se voltar funo retributiva, mas, essencialmente,
ao carter de preveno para proteo social, mitigando o mecanismo punitivo
para o ajuste da pena conduta social e a sua potencialidade lesiva. Observa-se
que a Constituio Federal, desde o art. 1, traz um rol de princpios que a norteiam, essencialmente, o da dignidade da pessoa humana. So esses princpios
que norteiam as garantias individuais, no s pelo art. 5 do mesmo Texto, mas
tambm como uma continuidade daquilo que j se encontrava estabelecido na
Constituio Federal de 1947, no art. 153.

Justia Penal no Estado Democrtico de Direito

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Assim, a preocupao a de uma viso global e internacionalista, hoje guarnecida pelos tratados e relaes internacionais. Dessa forma, a proteo constitucional se presta pela garantia disposta pelo Estado, especialmente, pela jurisdio
e sua universalidade, no campo processual penal, por consequncia.
O Direito penal no se auto executa, exigindo regras processuais e balizamento de nossa Carta Poltica para proteo individual. Desse modo, o devido
processo, as prises, sua formalizao e forma de cumprimento, previstos no texto constitucional, entram diversas vezes em confronto com o Cdigo de Processo
Penal atual. A legalidade do sistema de um estado democrtico pode e deve ser
vista, no campo processual, pela prpria acessibilidade da justia e sem que num
aspecto de universalidade venha a se contrapor s garantias individuais, tratando o processo penal de ajustar recursos e seus limites para preservao do prprio estado de direito. Assim, a viso a ser dada nesse binmio a garantia e o
acesso justia, regulamentado pelo texto processual penal enquanto estrutura
e no enquanto poder, numa equao perfeita entre liberdade, acesso a justia
e democracia.
Portanto, com o advento da Constituio Federal de 1988, a composio do
Estado Democrtico de Direito traz ao processo penal no s uma funo instrumental para o Estado, mas, igualmente, instrumental para o cidado, de proteo
aos seus direitos fundamentais contra as possveis arbitrariedades ou vontades
estatais. Para isso, o mencionado Estado Democrtico de Direito deve trazer mecanismos com previso legal de conteno e proporcionalidade de instrumentalizao precpua a permitir o cumprimento da Constituio Federal. Assim, o
poder limita-se pelo sistema de freios e contrapesos num balanceamento entre os
bens antagonizados no mesmo contexto. No Estado de Direito, todos os poderes
sujeitam-se Lei. O interesse pblico sempre estar a exigir da administrao o
bem comum e por instrumentos indisponveis numa restrita obedincia ao princpio da legalidade.
A proteo constitucional garantista referida em vrios incisos do art. 5
da Constituio Federal, que se referem s garantias e aos direitos fundamentais.
Tal conjunto deve ser harmnico e, alm disso, compor-se a partir de uma norma
fundamental, um regimento maior que, no caso, a Constituio, de que, em
formao, surge o Estado de Direito. Esse Estado surge do poder constituinte originrio. A supremacia da Constituio, dentro do exame do livre direito, analisa
a unidade e a harmonizao, para da atingir a hierarquizao.
A Constituio Federal agasalha a infra-norma, que ser complementvel.
Ainda que vrias tenham sido as Constituies, a estrutura, basicamente, foi
mantida, respeitando-se a primeira concepo de Estado e, antes de mais nada,
a individualidade. Assim sendo, como fundamento e parmetro, a inteno do
legislador ordinrio deve ser vista a partir da Constituio Federal, sem poder
alter-la dentro do princpio da hierarquizao. A supremacia no permite que
se discuta validade, mas somente, a viabilidade qual se chega pelo conceito de

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

integrao, harmonizando-se a norma, de forma que as completudes no possam


trazer a antinomia jurdica, que o conflito de leis.
Nesse sentido, a compatibilidade dos direitos previstos constitucionalmente
deve ser harmoniosa, para que em um mesmo degrau se ponha outro direito,
sem que entre eles exista sublimao. Um direito se exaure quando surge outro
de mesmo nvel material e formal. Assim, por exemplo, liberdade no mundo do
direito relativa e deve ser vista sob a tica da legalidade, fruto da prpria formao do Estado. O homem, em sociedade, tem doses de ao para regramento
dessa convivncia. Essas limitaes de ao, no seu campo inibitrio, so controladoras da liberdade.
O direito, materialmente falando, invocativo de segurana. Essa segurana
vem da possibilidade de exercitar defesas, garantindo o estado de direito e a prpria legalidade. O poder de se fazer obedecer ou cumprir nem sempre desptico,
mas regrador de comportamento no campo coletivo. Gabriel Bauen traz esse poder regulamentando a autoridade, antes conferida pelo comportamento coletivo.
A razo humana conduz, portanto, legitimao do prprio Estado. Seus entes abstratos conduzem o poder (que do Estado) para conferir comportamento
e repreend-los. Assim, a legitimao e a coero so consequncias desse poder
e no podem ser utilizadas como instrumentos indiretos a ofender os direitos
fundamentais. Por esse motivo, o processo penal tambm representa garantia
constitucional; entretanto, limitado pela legalidade, que o meio inibitrio eficiente para restringir a atuao estatal, normatizar o comportamento individual
e evitar o caos social.
Destaca-se que garantia sinnimo, antes de mais nada, de proteo, conforme previsto no art. 5 da Constituio Federal e, nela se conceituando, o processo
no deve ser instrumento de vingana social e utilizado de modo aleatrio e irresponsvel, quando consideradas outras formas a evit-lo. Isso se aduz, essencialmente, pelos efeitos sociais, morais e pessoais, alguns desatendendo sua funo
garantista, que o processo possa apresentar dignidade humana.
Nessa esteira, o sistema processual penal composto de princpios norteadores, vigas mestras pelas quais todas as regras constitucionais e legais devem ser
aplicadas para que, mantendo-se a coerncia sistemtica, se possam atingir as
finalidades do processo e, destarte, buscar-se a justia como valor maior social.

2
Princpios Constitucionais

1 Viso geral
No processo penal, existe um natural desequilbrio na relao processual,
pois o Estado, alm de exercer o monoplio da atividade jurisdicional, via de regra, desempenha tambm a funo acusatria, atuando como rgo processante
(excepcionalmente a acusao ser promovida pela vtima nas chamadas aes
penais de iniciativa privada).
Por isso, a atividade estatal deve ser controlada para que se alcance uma paridade, um equilbrio na relao processual.
Os princpios constitucionais revelam o modelo de Estado social e democrtico de direito escolhido pelos cidados que o compe e servem como mecanismos de proteo da dignidade humana. A prpria natureza do direito evidencia
uma gnese valorativa, porquanto o pice do conceito repousa sobre a justia.
Por consequncia, ao se falar em sistema jurdico, obrigatoriamente, se fala em
sistema valorativo. tarefa do jurista pensar todas as consequncias at o fim,
transpor para casos comparveis os valores legislados, solucionando contradies
com outros valores existentes ou que venham a existir. E os princpios, assim considerados em relao ao ordenamento, podem ser identificados como a leitura
dos valores, naturais ou positivos, hierarquizados conforme o interesse comum
em determinado local e determinada poca. So os chamados princpios gerais
que do unidade ao ordenamento. Os princpios, como nos explica Canaris, explicitam a valorao do direito, so como uma transcrio dos valores, em grau
maior de concretude.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A doutrina utiliza o termo princpio em diversos contextos: como elemento de uma disciplina especfica, como valor, como instrumento mas, sobretudo,
como regra abstrata aplicvel a fatos especficos, nas palavras de Guido Alpa.
Assim, no uso doutrinrio, a expresso princpios de um ordenamento entendida
como os caracteres essenciais do ordenamento, o seu modo de ser e de aparecer, a sua fisionomia e o seu nimo, ou seja, o seu esprito. Conforme acentua
Falzea, a finalidade da pesquisa cientfica a de reconstruo e apresentao
do ordenamento jurdico como sntese unitria dos conjuntos normativos que o
compem, como um tecido contnuo dos valores jurdicos, em ao de estreita
coordenao. Isso se d graas ao emprego dos princpios gerais que se prestam
a ordenar e delimitar cada setor do direito positivo ao mesmo tempo em que os
coordena com o sistema real, este tambm entendido como o sistema cultural,
no qual a sociedade encontra-se e que vincula e disciplina as aes individuais.
Antnio Sampaio Dria discorre que os princpios devem ser entendidos como
normas fundamentais e, em termos constitucionais, so a base orgnica do Estado que como naus da civilizao devem sobrenadar as tempestades polticas e
as paixes dos homens. E suas consideraes so de extrema importncia, pois
exatamente nos momentos de turbulncia que os princpios devem ser reafirmados sob pena de se desmantelar a forma de Estado eleita pelos cidados. no
momento de crise que o princpio deve demonstrar sua fora.
Portanto, percebe-se que os princpios mantm o ordenamento unido como
as fundaes de uma construo. Sem as fundaes, o edifcio sustentado por ela
ruir. E cada pedao dessa fundao importante para a sustentao do todo,
ainda que em um determinado momento exera fora maior em um ou outro
destes fundamentos. Nas palavras de Gustavo Badar: onde a legislao no for
suficiente para assegurar o devido processo, os princpios constitucionais supriro a lacuna.
Contudo, importante ressaltar uma distino nem sempre abordada pelos
que tratam o tema. Ao ser falar dos valores identificveis, impende-se clarificar
que princpios no so axiomas, pois estes exigem uma realizao sem excees
(sempre que-ento), e principalmente sem contradies, e, a partir desses, todos
os teoremas devem ser deduzidos, com a exclusiva lgica formal, segundo Canaris. Essa , exatamente, uma das mais fortes crticas aos pensamentos estritamente formais de metodologias da Cincia do Direito, v. g., o modelo kelseniano,
que restringe e inviabiliza as concluses necessrias do cientista. Ao contrrio, os
princpios no so absolutos e exclusivos, e ostentam uma combinao de complementao e restrio recproca.
Eis a caracterstica dos princpios: ao mesmo tempo em que todos so importantes e se aplicam a todo o ordenamento, em um determinado caso concreto
um princpio poder ceder em relao a outro. Assim, isso que chamamos de
harmonizao dos princpios uma caracterstica natural do sistema, mas que
deve ser observada exatamente com esta tica: a de que se negamos a aplicao

Princpios Constitucionais

15

de um determinado princpio ao caso concreto, devemos obrigatoriamente indicar qual o princpio que demandou o enfraquecimento do outro. Este um erro
retrico muito comum entre os aplicadores do direito: negar a aplicao de um
determinado princpio no caso concreto, esquecendo-se de dizer qual foi o outro
princpio que o pressionou.
Buscando uma forma didtica, a doutrina costuma apresentar os princpios
constitucionais sob duas vises: os princpios explcitos, que esto expressos na
Constituio, e os implcitos, que, apesar de no estarem estabelecidos de forma
direta no texto constitucional, regulamentam, delimitam ou justificam a existncia de outros princpios. Os princpios implcitos guardam tanta importncia
quanto o princpio do qual derivam. A violao de um princpio implcito gera
igualmente um vcio de inconstitucionalidade, pois atingir um princpio implcito
atingir um explcito. Eles se correspondem e um integra o outro.
O Direito Constitucional Processual, assim, envolve em seu mbito princpios explcitos e implcitos, podendo estes ser relativos ao indivduo, ao Estado
e relao processual. Sero tratados separadamente a seguir. Por essa anlise,
temos que tomar como consideraes iniciais: o indivduo aqui referido o ru
naquela situao especfica mas que poderia estar integrado por qualquer outra
pessoa sob aquela condio e a relao processual deve ser regida pelo devido
processo legal, observando sempre a paridade, o equilbrio da relao processual
e o procedimento.
Mas, ainda que didaticamente se possa falar de princpios implcitos e explcitos, dois princpios podem ser considerados como os redutores e ponto de partida
de todo o sistema processual penal: o estado de inocncia e o devido processo
legal. Em linhas gerais, todo cidado inocente, at que se prove o contrrio. E,
por isso, jamais poder receber uma pena sem o devido processo legal. A partir
dessas duas consideraes fundamentais que devemos construir todo o conjunto principiolgico.

2 As vigas mestras do sistema: o princpio do estado de inocncia


e do devido processo legal
Conforme o art. 5, LVII, da CF/88, ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Cabe ao Estado provar a culpa do indivduo, ou seja, demonstrar a autoria
de determinado delito, cumprindo acusao seja ela pblica exercida pelo
Ministrio Pblico ou privada exercida pela vtima demonstrar os fatos articulados com tal finalidade, visto que, constitucionalmente, o indivduo inocente.
Decorre desse princpio a regra interpretativa (topos) das leis penais do in dubio
pro reo (na dvida, decide-se a favor do ru). O princpio do estado de inocncia
impede o cumprimento da pena imposta na sentena recorrvel, o lanamento do

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

nome do ru no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da sentena penal


condenatria, e configura a priso antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria como algo excepcional. Neste ltimo caso, todavia, possvel a
priso cautelar, tendo esta sempre que observar rigorosamente pressupostos para
ser efetuada (vide Captulo 10). Presentes os pressupostos necessrios e havendo
fundamentao ftica quanto necessidade da priso, restringe-se validamente o
status libertatis do indivduo.
O chamado princpio do estado de inocncia implica a exigncia de observncia de duas regras bsicas: a primeira delas, relativa instruo probatria, atribui acusao o nus de comprovar cabalmente a existncia do crime e autoria;
a outra diz respeito ao tratamento conferido ao acusado no curso do processo,
que no pode receber punies antecipadas com fundamento na sua provvel
condenao.
Como qualquer outro princpio, o ordenamento jurdico brasileiro no adota
o estado de inocncia em sua plenitude, pois o mesmo art. 5 permite a priso cautelar, utilizada na fase processual e imposta ao acusado antes mesmo da
condenao. Desse modo, ser absolutamente vivel a priso cautelar, quando
demonstrada a sua imprescindibilidade para efetividade do processo, caso em
que a medida no representar um pr-julgamento do acusado e o princpio ser
mantido intacto.
Diante de tal princpio, fica claro que s quando ao ru so assegurados o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio, e, em decorrncia disto,
constatar-se a autoria, a materialidade do fato e a falta de excludentes, por deciso no mais recorrvel, que se poder consider-lo culpado.
Ao lado do estado de inocncia, temos o devido processo legal. em virtude
da inocncia do acusado que a ele somente poder ser imposta uma pena depois
de um processo no qual lhe sejam garantidos todos os recursos legais possveis.
Em outras palavras, o devido processo legal estabelecido a partir de um ponto
controvertido. O conformismo com a acusao no afasta o devido processo legal, porque se est diante do princpio da obrigatoriedade e indisponibilidade do
devido processo legal. O devido processo legal representao garantista e, por
isso, indisponvel. Assim, no processo penal no h que se falar em fato incontroverso, como autorizador do julgamento imediato do mrito, pois a liberdade
jurdica que est em jogo.
O due process of law tem origem na Magna Carta inglesa de 1215, com a
seguinte redao: nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo
molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do
pas. Foi uma grande conquista para as garantias dos cidados.

Princpios Constitucionais

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Na Constituio Federal da Repblica de 1988, ele vem previsto no art. 5,


que trata dos direitos e garantias fundamentais, assim dispondo: ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, por sua vez, garante: toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, at que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no
qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
O devido processo legal subdivide-se em devido processo legal formal ou
adjetivo e devido processo legal material ou substantivo.
O devido processo legal formal, adjetivo ou ainda procedimental, adstrito
ao desenvolvimento dos atos processuais a observncia de regras de um processo
especfico, legalmente previsto, anteriormente vinculao de algum quele.
Como observa Canotilho, a pessoa tem o direito de exigir que a privao do seu
direito seja feita segundo um processo especificado em lei, havendo a observncia das diversas prerrogativas inerentes ao processo criado para a aplicao da
medida privativa. Concede tal princpio uma proteo processual aos direitos
fundamentais, a observncia que compete ao Estado das leis processuais, sendo
aplicado ao processo penal, como tambm ao processo civil e aos procedimentos
administrativos. Esse foi o significado original atribudo ao due process of law pela
Suprema Corte norte-americana, sendo o devido processo legal material posterior extenso do conceito.
O devido processo legal material ou substantivo a garantia do indivduo
contra toda forma de interveno do Estado; contra a atividade estatal arbitrria, desproporcional ou no razovel, podendo a violao emanar de qualquer
dos poderes. No common law, era utilizado tradicionalmente para a tutela dos
direitos vida, liberdade e propriedade: a pessoa, para ser privada de um
dos seus direitos fundamentais, tem direito a exigir que tal privao seja feita
segundo um processo especificado em lei, sendo posteriormente ampliado para
abrigar tambm os direitos fundamentais. Os princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade so inerentes ao devido processo legal material, como j
destacado por Scarance Fernandes. Razoabilidade, no sentido do bom-senso na
busca da deciso mais justa possvel, mantm relao com a legalidade, tendo
em vista a finalidade da lei; adequao, prudncia e moderao na interpretao
da lei. Proporcionalidade vista como vedao do excesso, adstrita a adequao e
a necessidade. A vertente substantiva do devido processo corresponde clusula
de vedao ao Estado, no sentido de o mesmo no poder desrespeitar procedimentos que privem arbitrria, desproporcional ou irrazoavelmente os direitos
fundamentais. Cabe ao Judicirio, observando os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, mitigar as ingerncias estatais arbitrrias e desproporcionais.
Esse contedo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, no
novidade para os americanos, que h muito se debruam sobre o devido pro-

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

cesso legal. Veja-se trecho proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs.
McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix
Frankfurter: Due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula [...] due process produto da histria, da razo, do fluxo
das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que
professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro.
um processo. um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio do julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o
desdobramento desse processo.
O devido processo legal foi concebido e conceituado durante muito tempo
como amparador ao direito processual, buscando uma adequao do processo
ritualstica prevista, praticamente confundindo-se ao princpio da legalidade. Ele
ganhou fora expressiva no direito processual penal, mas j se expandiu para o
processo civil e at para o processo administrativo.
Sintetizando, o princpio do devido processo legal busca a adequao dos
meios aos fins, posto que, de um lado, estabelece um procedimento pautado no
tratamento isonmico das partes e, de outro, leva soluo justa da demanda.
Justa porque proferida em conformidade com os padres ticos daquela nao e
reconhecidos por meio das normas jurdicas estatais. O devido processo legal
essa frmula que busca formal e materialmente a realizao concreta da justia,
desenhando o perfil de um processo jurisdicional democrtico.
O princpio acima suscitado guarda um vnculo muito forte com o Princpio
da legalidade, j que, em se tratando de questo de natureza pblica, s partes
processuais no possvel escolher procedimento diferente daquele previsto na
lei. A forma procedimental deve ter previso legal, anteriormente ocorrncia
do ilcito penal.
A partir desses dois princpios centrais vrias outras leituras podem ser feitas
da Constituio Federal, extraindo-se, com isso, explcita ou implicitamente, outros princpios subordinados aos dois maiores, e que a seguir sero expostos de
forma didtica para a compreenso da matria.
O STJ j se posicionou no sentido de que o devido processo legal indisponvel, interessante ao Estado, ainda que o ru confesse. Veja-se uma parte do
acrdo proferido pelo Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa: Com efeito [...],
o direito ampla defesa irrenuncivel, no podendo dele dispor o ru ou seu
representado, seu advogado ou o Ministrio Pblico, ainda que o acusado admita
o cometimento da infrao e queira cumprir a pena. Noutra senda, o respeito
ao devido processo legal tambm interessa ao Estado, representado na figura
do parquet, na medida em que busca o esclarecimento dos fatos, no punindo o
inocente (STJ, HC 42496/SP).

Princpios Constitucionais

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3 Classificao dos princpios subordinados


A classificao que facilita a apresentao e compreenso dos princpios subordinados a seguinte:
Explcitos (formais):
Quanto ao Indivduo:
a) Proteo judicial efetiva;
b) Ampla defesa e defesa plena;
c) Assistncia jurdica gratuita;
d) Contraditrio.
Quanto ao Estado:
a) Juiz natural;
b) Paridade de armas;
c) Licitude da prova;
d) Jri;
e) Legalidade estrita da priso cautelar;
f) Durao razovel do processo.
Implcitos (instrumentos):
a) No autoacusao (prerrogativa do silncio);
b) Duplo grau de jurisdio;
c) Verdade processual;
d) Promotor natural;
e) Oficialidade;
f) Proibio de dupla punio;
g) Princpio da correlao entre acusao e sentena.

3.1 Princpios Explcitos


Os princpios denominados explcitos ou formais so os previstos expressamente na Constituio. O carter formal garante maior segurana em relao aos
princpios, e, em decorrncia, uma limitao material ao poder de emenda. Canotilho, discorrendo sobre o assunto, expe que os elementos formais consistem em
normas consagradas como direitos fundamentais, colocadas no grau superior da
ordem jurdica; so submetidas a procedimentos agravados de reviso, chegando

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ao ponto de constiturem limites materiais da prpria reviso; e so normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes pblicos.
3.1.1 Relativos ao indivduo
a) Proteo judicial efetiva
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Garante a proteo, a tutela judicial quando presentes leso ou ameaa a
direito. Vinculado proteo judicial est o direito de petio. Tambm junto
tutela judicial, prev o prprio art. 5 outras garantias especficas que instrumentalizam as garantias gerais, permitindo assegurar os princpios e direitos, sendo
elas: habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data
e ao popular.
Indiretamente, as aes vinculadas ao controle de constitucionalidade atingem as situaes subjetivas em anlise, consagrando a proteo judicial. Assegura a indeclinabilidade da jurisdio.
Diante da violao de preceito normativo penal (tipo penal), surge para o
Estado o poder-dever de punir; a pena possvel de ser aplicada decorre do interesse pblico de manter a ordem, a paz social, a harmonia na sociedade que no
momento processual somente encontra justificativa na preveno geral e especial. Todavia, firmada a impossibilidade de determinar-se a tutela do interesse
punitivo do Estado por qualquer outra via que no a do Poder Judicirio.
O Estado com apoio em Canotilho tem de reservar ao cidado o direito de
defender seu interesse, sendo a proteo do seu direito, por via de acusao ou
por via de defesa, pois somente atravs da bilateralidade, pressuposto do exerccio da Jurisdio pelo Estado, que se assegura tanto o interesse coletivo como o
individual na justa aplicao da lei.
b) Ampla defesa e plenitude de defesa
No art. 5 da CF/88, a defesa prestigiada em dois momentos diferentes:
no inciso LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes) como garantia de qualquer rito processual; e no inciso
XXXVIII ( reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados: a) a plenitude de defesa), como algo estendido pleno no rito
do tribunal do Jri.
O direito ampla defesa latente em todos os preceitos emanados do Estado, como substractum da ordem legal, porque constitui o fundamento primrio
e bsico da segurana jurdica estabelecida pela vida social organizada. Como

Princpios Constitucionais

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direito individual de todo cidado, Frederico Marques defende que a defesa


um direito subjetivamente ilimitado, porm limitado como expresso de poder
objetivo, o que quer dizer que o indivduo deve subordinar, em geral, sua capacidade real defensiva aos limites e meios arbitrados pela lei para a proteo de
sua pessoa e a tutela de seus direitos. Em seu significado estrito, a palavra defesa
exprime o direito de algum se opor a uma pretenso, a fim de garantir um direito ou interesse que afirma existir e de que entende ser o titular. No plano processual, a defesa assim resistncia transformada em contrariedade pretenso
do autor. Ampla defesa o direito de defender-se utilizando todos os meios processuais possveis: direito do indivduo trazer ao processo todas as provas lcitas
e tambm se omitir e silenciar para no se auto-incriminar. Compreende, alm da
possibilidade de se defender, a de criar perspectivas favorveis ao convencimento
de sua inocncia. Em decorrncia dela, assegura-se durante o procedimento, a
posio processual da manifestao da defesa, sendo sempre a ltima a postular.
O princpio da ampla defesa consiste no dever do Estado de garantir a todo
acusado uma defesa o mais abrangente possvel. No basta que a defesa seja
formalmente apresentada. Ela deve ser efetiva, podendo o ru participar ativamente do processo e, assim, influir no convencimento do magistrado. Alm disso,
a atividade defensiva no deve ser limitada a certos momentos processuais, mas
deve ser exercida durante todo o processo, seja atravs da indicao dos meios
de prova, seja atravs do acompanhamento da sua produo, ou, ainda, pela garantia do duplo grau de jurisdio.
No entanto, a defesa mais do que um simples direito do acusado; deve ela
ser vista igualmente como uma garantia de um processo justo, como um instrumento para a efetivao do devido processo legal.
Analisando o processo a partir de uma tica publicista, pode-se dizer que, em
seu perfil objetivo, a defesa uma garantia da prpria jurisdio, pois se volta
regularidade do processo, imparcialidade do juzo, justia das decises.
do interesse pblico que todo acusado seja efetivamente defendido para que o
processo possa atingir uma soluo justa. Assim, mais do que uma tentativa de
fazer prevalecer pretenses em juzo, a defesa proporciona uma boa qualidade no
exerccio da atividade jurisdicional.
Nesse sentido, afirma Ada Pellegrini Grinover: no se nega, evidentemente,
que do ponto de vista subjetivo a defesa possa ser vista como direito do acusado;
mas no processo moderno adquire relevncia o perfil objetivo da defesa, como
ofcio essencialmente social: defesa, portanto, como condio de regularidade do
procedimento, na tica do interesse pblico atuao do contraditrio; defesa,
em ltima anlise, como fator legitimante da prpria jurisdio.
A defesa contrape-se ao exerccio da acusao formal, que ocorre por meio
da denncia, nos crimes de ao penal pblica, e da queixa-crime, nos crimes de
ao penal de iniciativa privada. A acusao limitada pela denncia ou pela
queixa, em funo do princpio constitucional implcito da correspondncia ou da

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

correlao. A seu turno, a defesa sempre ampla, mas isso no quer dizer que ela
seja ilimitada, pois, se assim fosse, haveria uma relao de desequilbrio. A conteno da ampla defesa est na licitude da prova e nos princpios da publicidade,
legalidade, convenincia, oportunidade e nos prazos processuais.
O princpio da ampla defesa contempla, de forma implcita, o princpio que
atende o interesse do ru. Assim, alm de tentar convencer o magistrado da sua
verso dos fatos, o acusado pode tambm optar por permanecer em silncio nessa ocasio, sendo esta uma das formas de evitar a sua autoincriminao e, por
conseguinte, de assegurar a sua ampla defesa. O silncio um ato defensivo que
poder ser exercido durante o interrogatrio, seja em sede policial ou judicial,
pois este o momento em que o ru fala por si (antes, ele fala por meio de seu
advogado) e no poder ser entendido como reconhecimento de culpa (art. 186,
pargrafo nico, do CPP).
Rogrio Lauria Tucci entende implicar, esse princpio, no direito informao
(citao vlida); na contrariedade (princpio do contraditrio como decorrncia
da ampla defesa) e no direito prova legitimamente obtida ou produzida.
Intrinsecamente ligado ao princpio da ampla defesa, encontra-se o do contraditrio, previsto no mesmo dispositivo legal acima descrito. Segundo esse princpio, alm de oferecer ao acusado o direito de se manifestar sobre as acusaes,
caracteriza-se por ser a somatria dos demais princpios.
Nele se extrai a imparcialidade do magistrado, incluindo a oportunidade de
as partes apresentarem excees de suspeio e impedimento para recusar o juiz;
a possibilidade de verificar a prova que foi produzida contra si e de poder produzir as suas; ter cincia dos atos ocorridos no processo; saber quem o acusador e
por que est sendo acusado; conhecer a motivao das decises judiciais.
De um modo geral e como bem conceituou Alexandre Cebrian Arajo Reis:
As partes devem ser ouvidas e ter oportunidade de se manifestar em igualdade
de condies, tendo cincia bilateral dos atos processuais, bem como oportunidade para produzir prova em sentido contrrio. Em razo desse princpio, a
condenao do acusado exclusivamente com base em prova produzida durante o
inqurito policial inadmissvel, tendo em vista que, neste, no vigora o contraditrio (art. 155 do CPP).
A plenitude de defesa justifica-se na natureza jurdica e na forma de julgamento de crimes dolosos contra a vida, previstos no inciso XXXVIII do art. 5
da Constituio. A amplitude da defesa, especfica do procedimento do jri,
maior do que a ampla defesa; a defesa plena envolve tanto a ampla defesa como
o contraditrio, consagra a produo de provas atpicas tambm, ampliando-se
os meios possveis de o acusado induzir o Conselho de Sentena sobre a sua
inocncia, sendo que o Conselho de Sentena que traz a ideia do julgamento pelos semelhantes. Analisando esse procedimento, observamos que a defesa plena
tem uma maior abrangncia em relao ampla defesa, isso porque o corpo de
jurados formado por pessoas leigas e, portanto, ao contrrio do juiz, no julga

Princpios Constitucionais

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os fatos conforme o Direito, e sim de acordo com a sua conscincia, o que lhes
permite julgar alm da legalidade escrita, reconhecendo causas de supralegalidade. Assim, ao contrrio da ampla defesa, a defesa plena pode ser ou no tcnica,
podendo o ru valer-se de um maior leque de teses defensivas, que podero ser
validamente aceitas, ainda que no encontrem respaldo na lei. A sociedade julga
e o Estado aplica a pena, limita-se o ltimo ao controle estrito pela legalidade.
Tanto a ampla defesa quanto a plenitude de defesa, juntamente com o contraditrio, so o corolrio do devido processo legal, abrangendo a possibilidade
da autodefesa e da defesa tcnica no processo penal.
Autodefesa a exercida pelo prprio acusado em momentos do processo, inclui o direito de audincia, direito de presena e direito a postular pessoalmente.
O direito de audincia o de o acusado apresentar pessoalmente a sua defesa por
meio do interrogatrio, levando ao juiz da causa a sua verso dos fatos. Direito
de presena consiste na possibilidade de acompanhamento dos atos de instruo
junto ao seu defensor tcnico, auxiliando na defesa. E a ltima prerrogativa a
capacidade de postular, pessoalmente, sua defesa em determinadas situaes. Em
suma, um direito de imediao com o juiz e com as provas. A principal oportunidade para que o acusado exera a sua autodefesa reside no interrogatrio,
atendendo-se ao princpio da pessoalidade do ato. At o ano de 2008, o interrogatrio era o primeiro ato a ser realizado no processo, sendo uma contraposio
entre a acusao formal articulada na denncia ou na queixa-crime e a verso
direta do acusado sobre estes fatos. O ato era revestido de pessoalidade, restrito
entre o juiz e o acusado. As Leis n 11.994/2008 e n 11.689/2008 modificaram
os procedimentos em espcie e restabeleceram os ritos processuais. Atualmente,
o interrogatrio o ltimo ato a ser realizado no processo. Isso modifica a natureza jurdica do interrogatrio, que passa a ser essencialmente um meio de defesa,
pois ele deixa de ser uma forma de contraposio acusao formal e passa a ser
contraposio toda prova produzida no processo.
A defesa tcnica, por sua vez, garantia e direito. Garantia indeclinvel,
pois h interesse pblico na defesa e manuteno da paridade processual. Direito em decorrncia da opo de o acusado escolher seu defensor. Deve o acusado
estar amparado por profissional tcnico habilitado o advogado ou defensor
pblico. A efetividade dessa garantia est prevista no pargrafo nico do art.
261 do Cdigo de Processo Penal e no caso de o acusado ser economicamente
impossibilitado, assegura-se-lhe a defesa tcnica atravs da assistncia jurdica
gratuita. A defesa tcnica aquela realizada por profissional habilitado e tem
por finalidade assegurar uma paridade de armas aos litigantes. Com efeito,
equivaleria ausncia de defesa a sua elaborao por pessoa leiga, quando o
ru enfrenta, na maioria das vezes, um acusador altamente habilitado, como
o Ministrio Pblico. Assim, a defesa tcnica tida como indisponvel, pois
integra o devido processo legal, sendo a sua apresentao imprescindvel regularidade processual, de modo que a sua ausncia vicia irremediavelmente o
processo, inquinando-o de nulidade absoluta.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Tanto a ampla defesa quanto a plena defesa so incompatveis com processos


secretos, inquisitivos, devassas, queixas, depoimento de inimigos capitais. Invertendo a antiga regra dos julgamentos sigilosos, surge o princpio da publicidade,
podendo esta ser plena (atos do processo abertos populao) ou restrita, quando no erga omnes, em decorrncia ao interesse das investigaes processuais
ou do sistema presidencialista, permitindo que a qualquer momento se estabelea o sigilo voltado para atender a imparcialidade, a moralidade pblica e a
intimidade das pessoas. No sistema processual brasileiro, a regra a publicidade
plena, sendo assim, esto presentes em lei as excees em que ser aplicada a
publicidade restrita. Assim dispe o art. 792 do Cdigo de Processo Penal. A garantia da publicidade apresenta-se como segurana reta aplicao da lei, bice
arbitrariedade judicial, permitindo a fiscalizao da correta aplicao da lei
por parte dos cidados. Assim, ao lado da motivao, a publicidade fonte de
legitimidade e garantia de controle, pelas partes e pela sociedade, das decises
judiciais, nas precisas palavras de Gilmar Mendes. Tal princpio no pode ser
desvirtuado, no sentido de a publicidade ser sensacionalista (sobre o princpio da
Publicidade, vide infra, item 3.2, letra h).
c) Assistncia Jurdica Gratuita
O inciso LXXIV do art. 5 da CF/88 prev que o Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Comprovada a hipossuficincia da parte, efetivando a igualdade material, assegura-se a defesa tcnica atravs da Defensoria
Pblica ou pelo convnio realizado com a Ordem dos Advogados do Brasil. O
Estado fornece ao ru um defensor dativo para garantir a ampla defesa. A inteno no vincular a capacidade defensiva capacidade econmica do ru, mas
universalizar o direito de defesa.
d) Contraditrio
Durante todo e qualquer processo, Arajo, Dinamarco e Grinover bem colocam que o juiz deve se colocar de forma equidistante e imparcial entre as partes
e pela soma das parcialidades das partes (uma representando a tese e a outra, a
anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em um processo dialtico.
Embora o direito de defesa e o direito ao contraditrio encontrem-se no mesmo dispositivo legal e sejam visceralmente ligados, no se confundem. No processo penal, o direito ao contraditrio assiste a ambas as partes, enquanto o direito
de defesa s assiste ao ru. Deixar de comunicar um ato processual ao acusador
certamente viola o princpio do contraditrio, mas no atinge o direito de defesa,
para Badar.

Princpios Constitucionais

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essencial ao processo que as partes tenham condies de contrariarem as


afirmaes e as provas oferecidas no processo. O contraditrio , em resumo,
cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los.
O primeiro passo dado a garantir o contraditrio foi a superao do sistema
inquisitrio, no qual o juiz reunia, simultaneamente, a funo de acusar e de julgar. Superado este em grande parte, e aproximando-nos do sistema acusatrio,
cada vez mais a relao processual passa a envolver trs partes distintas: o juiz,
com o dever de imparcialidade e a funo de julgar, mantendo-se equidistantes
das partes, sendo estas, em relao a ele, colaboradoras no sentido de auxiliarem
na reconstruo em busca da verdade; o acusador, figura normalmente exercida pelo Ministrio Pblico, rgo propulsor da atividade persecutria do Estado
investido da titularidade da pretenso punitiva representando a sociedade; e o
acusado acompanhado de seu defensor. Assim escreve Frederico Marques.
A resoluo da lide pelo rgo jurisdicional tem que ser feita atravs de atos
em que as partes em litgio possam demonstrar a sua pretenso, ou prevalncia,
de seu interesse sobre o do antagonista. Existe uma lide, diante dela, posies antagnicas ou divergentes quanto aplicao do direito. Centrado nessa oposio
de interesses, apresenta-se o Estado destinado a efetivar este direito na proposta
final de pacificao social, devendo equiparar os direitos: acusao com defesa.
O contraditrio se estabelece sempre que houver prova que venha a inferir na
paridade instrumental do convencimento, impondo a conduo dialtica do processo. tese de acusao se ope a anttese da defesa, e pretenso punitiva da
acusao, como expe Frederico Marques, a resistncia do ru. A imparcialidade
do juiz mantida atravs da instrumentalizao do contraditrio, o sistema da
persuaso racional, que tem por destino atingir o convencimento do juiz. O convencimento do juiz formado somente atravs de uma persuaso realizada pelas
partes, devendo ser motivado na sentena. vedada a fundamentao da deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao.
O contraditrio envolve direito informao e reao; nesse sentido, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino entendem que abrangidos pelo contraditrio
esto: (a) direito de as partes obterem informao de todos os atos praticados
no processo; (b) direito de manifestao, oral ou escrita, das partes acerca dos
elementos fticos e jurdicos constantes do processo; (c) direito das partes de ver
seus argumentos considerados. Todavia, condicionado ao interesse e liberdade da parte, e o papel do Estado garantir a oportunidade para que a parte possa
efetiv-lo. Como assevera Vicente Greco Filho, meio ou instrumento tcnico
para a efetivao da ampla defesa e tambm da igualdade entre as partes na
relao processual.
A doutrina reconhece uma estreita ligao entre defesa e contraditrio, mas
no existe concordncia sobre qual seria esta relao. Para uma primeira posio, o direito de defesa deriva da garantia do contraditrio, pois, somente tendo

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

conhecimento das acusaes contra ele formuladas, o ru teria possibilidade de


defender-se das mesmas.
Por outro enfoque, entretanto, a garantia da defesa que daria ensejo ao
contraditrio. Com efeito, sendo paralelos os direitos de ao e de defesa, ou seja,
constituindo a defesa um aspecto integrante do prprio direito de ao, o contraditrio nada mais seria do que uma emanao, uma exteriorizao daquela.
O processo, por sua natureza dialgica, exige partes em posies opostas, sendo
necessrio que cada qual possa contrapor-se aos atos da parte contrria. O contraditrio seria, portanto, garantido pelo prprio direito de defesa.
No processo penal, essa ligao ainda mais evidente. Ao contrrio do processo civil, no qual basta que seja assegurada a possibilidade de exerccio do
contraditrio atravs da citao, podendo o procedimento tramitar inteira revelia do ru, na seara criminal o contraditrio deve ser pleno, exigindo-se bem
mais do que a mera possibilidade de reao. Por isso, como mais frente se ver,
questiona-se a constitucionalidade da citao por hora certa, recm-importada ao
Direito Processual Penal. Acentua Scarance Fernandes que esses diferentes graus
de exigncia quanto observncia do contraditrio decorrem de um reflexo do
direito material sobre o processual, devido ao carter instrumental deste ltimo.
Por conseguinte, em razo da seriedade e indisponibilidade dos interesses em
jogo no processo penal, nele o contraditrio deve ser real, efetivo.
O contraditrio uma garantia que integra o devido processo legal, acompanhando, numa viso recproca, o princpio da ampla defesa e o exerccio estatal
do jus puniendi. Havendo prova, esta deve ser submetida ao contraditrio. Oferecer ou no o contraditrio a esta prova do juzo exclusivo da parte, que atuar
com base em um juzo de convenincia e oportunidade, mas impedir a realizao
do contraditrio passvel de nulidade.
Por isso que existe o sistema da livre convico motivada do juiz, podendo
ainda ser chamado de persuaso racional, no que tange avaliao da prova.
Segundo esse sistema, o magistrado est obrigado a fundamentar e motivar sua
deciso (art. 93, IX, da CF/88) nas provas constantes nos autos do processo, de
modo que seja possvel s partes conhecerem as razes que levaram o magistrado
quela deciso. A motivao das decises tambm essencial para que as partes
possam combater a deciso judicial atravs da via recursal. Entretanto, no procedimento do jri, o sistema vigente no o da livre convico motivada (ou da
persuaso racional), mas sim o da livre convico. Isso porque os jurados (que
so os juzes do Tribunal do Jri) no precisam fundamentar suas decises nas
provas do processo, mas apenas em suas convices pessoais.
Por fim, no Brasil fala-se em um sistema acusatrio misto porque tambm
adotamos, de forma restrita, o sistema inquisitivo. Este limitado a procedimentos administrativos, disciplinares e de carter indicirio como o inqurito policial,
ou na permisso de provas realizadas diretamente pelo juiz. No inqurito policial
h predominncia do sistema inquisitivo. Entretanto, o mesmo sistema vem per-

Princpios Constitucionais

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mitindo a realizao de um contraditrio, no em relao a todo o procedimento,


mas um contraditrio diferido e imprprio, nas hipteses em que o inqurito
policial se afasta da sua funo indiciria e passa a trabalhar como prova. Cabe
contraditrio em relao prova, e no ao procedimento. Essa discusso ser
aprofundada no Captulo 4.
3.1.2 Relativos ao Estado
a) Juiz natural
O princpio do juiz natural visa garantir a existncia de um juiz imparcial
atravs da fixao de competncia. Sabe-se assim por qual juzo ser apreciada
a questo, porm no por qualquer juiz. Por tal princpio se regula e legitima
um juzo, atribuindo-lhe os poderes da jurisdio. A imparcialidade do juiz
pressuposto para que a relao processual se instaure validamente. nesse sentido que Cintra, Dinamarco e Grinover dizem que o rgo jurisdicional deve ser
subjetivamente capaz. A capacidade subjetiva do juiz plena quando hbil para
mant-lo neutro, equidistante perante as partes. So fixadas garantias e vedaes
ao magistrado para resguardar a sua imparcialidade.
assegurada a imparcialidade do juiz pela competncia, no afastando esta
o poder do Estado de dizer o direito, mas sim assegura a inrcia da jurisdio
ao juiz natural, para que este tenha sua imparcialidade. As garantias dos magistrados presentes no art. 95 da Lei Maior, vitaliciedade (permanncia no cargo,
depende a decretao de perda do cargo de sentena judiciria), inamovibilidade
(permanncia do juiz na vara em que est julgando, no podendo ser removido
seno nos casos estabelecidos em lei) e irredutibilidade de subsdios, so conferidas com o intuito de firmar condies de possibilitar e garantir assim a imparcialidade do juiz. Da mesma forma as situaes de impedimento (afetao objetiva
da imparcialidade do juiz), suspeio (afetao provvel da imparcialidade, suspeita da imparcialidade do juiz) e incompatibilidade previstas nos arts. 112, 252
e 254 do Cdigo de Processo Penal.
Assegura-se no somente ao acusado, como tambm a toda sociedade, o direito de obter uma deciso fundada no direito, afastadas as hipteses de que impedimento e suspeio do juiz poderiam violar a neutralidade do rgo julgador.
No Tribunal do Jri, onde reina da mesma forma a imparcialidade, em caso de
haver dvida quanto parcialidade do jri, poder ser determinado o desaforamento, previsto no art. 427 do CPP.
Tal princpio relativo ao Estado probe a criao de tribunais e juzos de
exceo (art. 5, XXXVII, da CF), como tambm afirma regras objetivas de determinao de competncia e afastamento da parcialidade do rgo julgador. Os
tribunais de exceo so os criados especificamente para julgar casos determinados, ocorridos antes de sua criao. Ao contrrio, o juiz natural pugna pela

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

determinao das regras de competncia previamente aos fatos, abstratamente,


apontando qual o juzo adequado atravs de critrios objetivos (competncia
territorial, natureza jurdica da infrao e prerrogativa de funo) e critrios de
ordem instrumental vinculados ao processo (continncia, conexo, preveno e
distribuio) para assim garantir a imparcialidade atravs do juiz natural como
proposta de segurana jurdica. No so, portanto, admitidos em nosso ordenamento juzos ou tribunais de exceo, caracterizados como aqueles formados
posteriormente para julgar determinados casos, pois esses rgos certamente
no seriam dotados de imparcialidade, estando predispostos a condenar o ru.
Isso no significa que no se possam criar, por lei, varas especializadas, mas impede a nosso ver que tais varas recebam processos que j foram distribudos
e estejam tramitando por outras varas. Esse assunto no pacfico na doutrina,
mas a maioria dos autores entende que os processos em trmite poderiam ser
transferidos para a nova vara.
Estamos com Frederico Marques quando afirma que somente se considera
juiz natural ou autoridade competente, no Direito brasileiro, o rgo judicirio,
cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. A prpria Constituio, ao
regular os Poderes do Estado, estabelece que a jurisdio atribuda ao Poder
Judicirio, e fixa tambm a medida desta jurisdio (competncia). Delegando
esta justia comum por via de regra e por via de excluso. Prev tambm as
hipteses em que se atribui competncia justia especial, incluindo-se nessa as
justias: Eleitoral, Militar e Trabalhista. No s em relao aos diferentes ramos
da justia fixada constitucionalmente a competncia, mas tambm s hipteses
em que a competncia originria atribuda aos diferentes rgos componentes
das justias. A justia especializada e os tribunais de tica no so tribunais de
exceo. A justia especializada prevista constitucionalmente e regulada especificamente por leis de organizao judiciria e, conforme a Constituio, deve
respeitar a reserva legal e a anterioridade ao fato que julgar. J em relao aos
tribunais de tica, estes so organismos responsveis pelo julgamento de questes disciplinares, cujas decises esto sujeitas reviso judicial.
b) Paridade de armas
Decorre a paridade processual do princpio da igualdade, sendo nesse caso a
igualdade perante o rgo julgador, devendo ambos os polos da relao processual receber tratamento equnime, para, em juzo, exporem suas razes a fim de
firmar o convencimento do magistrado.
O processo equitativo tem como ponto de partida o due process of law, na
Magna Carta Libertatum, em seu art. 39: Nenhum homem livre ser detido ou
sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado,
ou de qualquer modo molestado e ns no procederemos ou mandaremos proceder contra ele, seno mediante um julgamento regular pelos seus pares e de
harmonia com a lei do pas.

Princpios Constitucionais

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A paridade processual mantm ntimo vnculo com o contraditrio. facultado parte contrria tomar conhecimento e defender-se das alegaes, manifestaes da parte contrria e tambm dos atos promovidos pelo juiz, para assim
intervir e influenciar na convico do ltimo. Ressalta-se que a igualdade no a
formal, o princpio da igualdade processual permite que sejam feitas distines,
seguindo critrios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciao. A igualdade literal poderia conduzir nesses casos a fim contrrio ao objetivo
do direito. Adota-se a igualdade substancial ou material, obedecendo esta igualdade proporcional, impondo tratamento desigual s partes desiguais, para assim
suprir as diferenas. A garantia da assistncia judiciria (inc. LXXIV do art. 5 da
CF) e a nomeao do curador ao acusado com problemas mentais so exemplos
decorrentes de tal princpio. Resumindo, autor e ru dispem dos mesmos direitos
e suportam os mesmos deveres. a ideia de fair trial do direito anglo-saxo.
c) Licitude da prova
Como j vimos, a Constituio garante aos litigantes o Direito ao contraditrio e, especialmente, ampla defesa. Essa previso constitucional possui forma
extremamente ampla, e por se tratar de uma garantia constante do inciso LV art.
5, nele precisa encontrar sua restrio.
A restrio aparece logo em seguida, no inciso LVI: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A regra citada tem o carter de
restringir a atuao do Estado no tocante produo de provas. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Esse mandamento,
extrado o direito anglo-saxo da exclusionary rule, visa desestimular o Estado na
produo de provas obtidas com a violao das previses legais. Como complemento, tambm sero ilcitas as provas derivadas das ilcitas, outra construo
anglo-sax conhecida como the fruits of the poisonous tree, que encontra respaldo
em nossa lei processual no art. 157 do CPP.
Por mais relevante que seja a prova obtida atravs de meios ilcitos, deve a
mesma ser afastada, a inadmissibilidade de provas ilcitas um dos dogmas do
devido processo legal. vedada constitucionalmente a utilizao das mesmas.
O desrespeito a tal projeo transgrediria a vida em sociedade democrtica e as
regras de um justo processo. A inadmissibilidade da prova ilcita est conexa
proteo de direitos fundamentais no catlogo: inviolabilidade da intimidade,
vida privada, honra e imagem (inciso X); inviolabilidade do domiclio (inciso XI);
sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas (inciso
XIII); e o sigilo profissional (inciso XIV).
Considera-se ilcita toda prova que tenha sido obtida em desrespeito lei ou
atingido princpio constitucionalmente assegurado. Conjuga-se a prova ilcita
ideia de ilegitimidade, inclusive quanto sua forma de obteno.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Com a recente reforma promovida pela Lei n 11.690/2008, o Cdigo de


Processo Penal passou a tratar expressamente da figura da prova derivada, interpretando que ela somente ser considerada prova vlida caso no guarde relao
direta com a ilicitude originria ou caso possa ser obtida a partir de uma fonte
independente da primeira (art. 157, 1, do CPP). Adotou-se a chamada Teoria
dos Frutos da rvore Envenenada ou Contaminada.
Imaginemos o exemplo de um ru que confessa o crime mediante tortura,
sendo que, alm de confessar, aponta tambm uma testemunha do crime. A oitiva
dessa testemunha, apesar de lcita a priori, no ser aceita no caso concreto, pois
se originou de uma prova ilcita. uma prova ilcita por derivao. Porm, se no
caso concreto o Ministrio Pblico, por exemplo, tiver tomado conhecimento da
prova por outros meios (lcitos), a oitiva realizada integrar validamente o acervo
probatrio daquele processo.
Do mesmo modo, se realizado um grampo clandestino no telefone de um
sujeito, o contedo dessa conversa prova ilcita. Mas se esse mesmo sujeito decide aparecer em juzo para contar tudo o que falou ao telefone, o seu depoimento
absolutamente lcito, apesar de derivado da escuta ilcita, pois foi produzido de
forma independente, sem nenhuma relao com a ilicitude.
A prova ilcita no considerada prova, devendo ser destruda e, uma vez
conhecida pela autoridade, acarreta a sua suspeio por interferir na sua imparcialidade. Isso porque mesmo desentranhando a prova ilcita, o juiz j teve
conhecimento do seu teor, ou seja, aquela prova provavelmente influir no seu
convencimento, ainda que involuntariamente. Assim, o juiz deve ser considerado
suspeito, porque a partir do momento que ele j conheceu a prova, a sua imparcialidade est comprometida. Entretanto, apesar de bvia suspeio do juiz que
teve acesso prova ilcita, o nosso Cdigo de Processo Penal no obriga o seu
afastamento do processo, limitando-se a determinar o desentranhamento da prova ilcita dos autos do processo (art. 157 do CPP).
H que se fazer distino entre a prova ilcita, a prova ilegal e a prova ilegtima. A prova ilegal o gnero, consistindo em violao de qualquer vedao
constante do ordenamento jurdico. Prova ilcita a que viola norma substancial
( aquela obtida atravs da prtica de um crime, como tortura, por exemplo) e,
por fim, prova ilegtima, quando desatende preceito processual. Ocorre a comunicabilidade da ilicitude das provas derivadas de provas ilcitas, tornando assim,
tambm as derivadas, ilcitas.
Independentemente de ser a ilicitude originria ou derivada, provas ilcitas
devem ser desentranhadas dos autos, por serem constitucionalmente inadmissveis. dever do juiz atuar de ofcio, no autorizando produo de prova ilcita e
no permitir o seu ingresso. Caso ingresse nos autos e permanea, vindo juiz a
proferir sentena, a parte prejudicada poder impugn-la em apelao. O processo que tem como fundamento somente prova ilcita ser equiparado ao processo
sem provas.

Princpios Constitucionais

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H algum tempo, sustentava-se que no se poderia dizer aprioristicamente


se uma prova ilcita seria ou no considerada vlida, sendo necessrio analisar
os bens jurdicos em conflito. O impasse seria resolvido sempre com base no
Princpio da Proporcionalidade, ponderando-se a garantia violada e o bem juridicamente tutelado no caso concreto. Assim, por exemplo, se atravs da ilcita a
autoridade policial tivesse descoberto um crime de homicdio, essa prova seria
vlida, pois o bem jurdico vida teria um valor maior. Muito se discute a exceo
que se poderia abrir no que tange a inadmissibilidade de provas ilcitas em favor
do ru, decorrente da ampla defesa. Para Mendes, Coelho e Branco, a regra da
inadmissibilidade de provas ilcitas no deveria preponderar quando se pudesse
suprimir o exerccio da ampla defesa pelo acusado, sob pena de se produzir um
paradoxo: a violao ao devido processo legal (ampla defesa) com o fundamento de proteo do prprio devido processo legal (inadmissibilidade de provas
ilcitas). A partir da surgiu a ideia de que a prova ilcita, apesar de no poder
embasar um decreto condenatrio, poderia servir para absolver o ru. Mas esse
raciocnio no tem nenhum fundamento jurdico, no podendo ser utilizado, pois
preciso buscar a objetividade no processo, como forma de assegurar a igualdade. O tratamento da prova ilcita no processo A tem que ter mesmo tratamento
da prova ilcita no processo B. Assim, atualmente, toda e qualquer prova ilcita
considerada invlida, devendo ser desentranhada dos autos e destruda (art. 157,
3, do CPP). Na verdade, ao se ter conhecimento de uma prova ilcita que deva
ser utilizada a favor do ru, consequentemente implicar que a prova dos autos
no foi devidamente analisada e sopesada, motivo pelo qual uma reanlise apurada das provas juntadas e da fundamentao da deciso sero suficientes para
se reformar a sentena anterior, sem que com isso se precise adicionar a prova
ilcita, preservando, destarte, o mandamento constitucional.
d) Jri
reconhecida a instituio do jri, conforme o art. 5, XXXVIII, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: (a) plenitude de defesa; (b) o sigilo das
votaes; (c) soberania dos veredictos; (d) competncia para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida.
A instituio do jri prevista na CF/88 com o carter de garantia, pois por
essa forma de julgamento so assegurados direitos e garantias fundamentais,
presentes nas alneas do art. 5, XXXVIII, enumeradas acima. Envolve a defesa
plena, leva-se em conta a no motivao da defesa dos jurados, a possibilidade
de renncia de jurados, e a produo de provas atpicas. O sigilo das votaes
resguarda a liberdade de convico e opinio dos jurados, assegurando a imparcialidade do julgamento. A sala secreta garante a inviolabilidade dos veredictos
e independncia dos jurados, preponderando a busca pela imparcialidade em
relao publicidade.

32

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A soberania dos veredictos traduz ideia da impossibilidade de substituio


da deciso proferida pelo Tribunal do Jri por outra proferida por tribunais do
Poder Judicirio. Nem mesmo a possibilidade de recurso de apelao, prevista no
Cdigo de Processo Penal, afeta a soberania dos veredictos, uma vez que a nova
deciso tambm ser dada pelo Tribunal do Jri.
e) Legalidade estrita da priso cautelar
A priso diante da liberdade exceo. O carter excepcional se vincula com
a ideia de cautelaridade diante de trs situaes que respondem prpria finalidade do processo: garantia de ordem pblica, regularidade da instruo criminal
e a perfeita aplicao da lei penal. A presuno de qualquer um dos pressupostos,
acrescidos do fumus boni juris e o periculum in mora, permitem as hipteses das
prises cautelares: priso temporria e priso preventiva.
f) Durao razovel do processo
A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, nos termos do estabelecido pela redao do inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88: a todos,
no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Como o texto constitucional perdeu uma excelente chance de estipular o prazo mximo, este dever
atender os critrios da proporcionalidade e da adequao funo instrumental do
processo. Buscam-se a celeridade do tramite processual e a reduo da morosidade. Preconiza-se o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego
possvel de atividades processuais, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco.
J Cesare Beccaria, em seu Dos delitos e das penas, escrito em 1764, levantou-se contra o ordenamento jurdico vigorante em sua poca, defendendo a curta
durao do processo: quando o delito constatado e as provas so certas, justo
que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for
possvel; necessrio, contudo, que tal tempo seja bem curto para no atrasar
muito o castigo que deve acompanhar de perto o delito, se se quer que o mesmo
seja um til freio contra os criminosos. A justia tardia equivale a uma denegao da justia. O processo tem que se desenvolver sem dilaes desnecessrias,
desenvolver-se com o mnimo dispndio de tempo, de custos e energias, garantindo dessa forma a aplicao da lei no tempo adequado, sem olvidar que a ampla
defesa essencial na justa apreciao do direito.
Tal princpio o reflexo do princpio da eficincia, princpio da administrao
pblica preceituado no art. 37 da Constituio, no exerccio do Poder Judicirio.
Os princpios da administrao pblica so dirigidos a todos os Poderes, abrangendo em seu mbito o Poder Judicirio, devendo este atuar com produtividade,
perfeio e adequao tcnica no exerccio do servio pblico; orientar-se para
alcanar o resultado de interesse pblico, conforme Moraes.

Princpios Constitucionais

33

Nessa linha, os Juizados Especiais intensificam a ampliao do princpio,


atravs de um julgamento mais clere e menos dispendioso. O Juizado Especial
Criminal competente para conciliao, julgamento e execuo das infraes
de menor potencial ofensivo, sendo estas as que a lei comina pena mxima no
superior a dois anos.

3.2 Princpios Implcitos


Os princpios implcitos so os extrados dos princpios adotados pela Constituio, do seu texto expresso. extrado em decorrncia do uso de raciocnio
lgico dedutivo partindo dos princpios textualmente arraigados em nosso texto
constitucional.
a) No autoacusao (prerrogativa do silncio)
uma prerrogativa ligada ao interesse do acusado, pois no existe obrigatoriedade de produo de prova contra si mesmo. O silncio no representao
de culpa nem de presuno de inocncia. Atende a proposta de evitar a autoincriminao, utilizando o silncio para evitar a culpabilidade.
Plasmado no art. 5, LXIII, da Constituio Federal o princpio da no
autoincriminao,1 que tambm encontra assento no art. 8, 2, g, da Conveno
Interamericana de Direitos Humanos,2 transcende o mero direito do preso de ficar calado. A expresso latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que
ningum obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa acusada da prtica
de um ilcito penal no tem o dever de se autoincriminar, de produzir prova em
seu desfavor.
O direito ao silncio decorre do princpio nemo tenetur se detegere, segundo o
qual no pode o acusado sofrer qualquer prejuzo jurdico por no colaborar com
a autoridade que busca incrimin-lo.
No se assegura o direito mentira. Em determinadas circunstncias, ela no
punvel, porm poder configurar outros crimes independentes. Assim, entendemos que a mentira no extensvel aos dados pessoais de identidade quando
por estes dados o interrogando atribuir-se falsa identidade (art. 307 do CP); ou
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
1

Art. 8 Garantias judiciais: [...]


2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
s seguintes garantias mnimas: [...]
g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
2

34

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ainda quando em seu interrogatrio indicar a autoria do delito a outra pessoa que
sabe ser inocente, configurando denunciao caluniosa (art. 339 do CP).
Nesse sentido, o STF julgou Recurso Extraordinrio no qual reconheceu a
repercusso geral da matria: O princpio constitucional da autodefesa (art. 5,
inciso LXIII, da CF/88) no alcana aquele que atribui falsa identidade perante
autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, tpica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes (RE 640139
RG, Relator(a): Min. Dias Toffoli, julgado em 22-9-2011, DJe-198, divulg. 13-102011, public. 14-10-2011, ement. v. 2607-05. p. 885).
Remetemos o leitor ao Captulo 9, no qual o princpio da no autoacusao
tratado mais detalhadamente em relao ao ato de interrogatrio do ru.
b) Duplo Grau de Jurisdio
O Duplo Grau de Jurisdio possibilita a reviso, mantendo relao com a
voluntariedade recursal, com a presuno de inocncia e com a ampla defesa. Em
regra, para que ocorra um segundo julgamento, realizado por um rgo do Poder
Judicirio, em uma posio hierarquicamente superior ao juzo inicialmente competente, necessita-se de provocao por parte do interessado, utilizando este dos
recursos existentes. Necessria tal provocao, pois no existe obrigatoriedade
do duplo grau de jurisdio, ficando sua efetividade condicionada ao interesse da
parte que sucumbe.
Juridicamente, o duplo grau se justifica pelo fato de que o magistrado, por
mais qualificado que seja, no um ser infalvel, podendo proferir decises equivocadas, merecedoras, portanto, de correo. Segundo Jos Carlos Barbosa Moreira, dado da experincia comum que uma segunda reflexo acerca de qualquer problema frequentemente conduz a mais exata concluso, j pela luz que
projeta sobre ngulos at ento ignorados, j pela oportunidade que abre para
a reavaliao de argumentos a que, no primeiro momento talvez no se tenha
atribudo o justo peso. Alm disso, o recurso julgado por um colegiado composto, em tese, de magistrados mais experientes, os quais, espera-se, corrigiro
os eventuais equvocos cometidos no julgamento pelo rgo a quo. Por sua vez,
para Grinover, Fernandes e Gomes Filho, o fundamento poltico do duplo grau
de jurisdio a necessidade de controle dos atos estatais, dentre os quais esto
inseridas as decises judiciais, sendo esta exigncia indissocivel do prprio Estado de Direito. Funda-se ainda na inconformidade natural dos homens em ver sua
pretenso rejeitada, na injustia ou erro da deciso anterior, ou ainda no controle
dos abusos e das vaidades. Parte da doutrina interpreta o duplo grau de jurisdio no necessariamente como um princpio, a ele identificando uma relao implcita de correspondncia entre acesso a justia em relao capacidade recursal
diante dos tribunais. Somente ter legitimidade ao segundo grau de jurisdio

Princpios Constitucionais

35

quem tiver legitimidade e interesse, interesse que decorre da sucumbncia. Vencendo, no h interesse em segundo grau.
Na CF/88 podemos retir-lo do texto final do inciso LV do art. 5: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Sabemos que a lei no deve possuir palavras ou expresses inteis, e, no contexto
do inciso citado, entendemos que meios e recursos no devem ser considerados
como sinnimos, por exatamente tornar um ou outro termo sem utilidade.
Como se no bastasse, a prpria previso constitucional de tribunais e recursos ordinrios a eles indicaria a presena do duplo grau de jurisdio como uma
garantia que deriva da Constituio Federal. Contudo, o entendimento do STF
de que tal princpio no encontra guarida no texto maior, mas sim no Pacto de
So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio.
Entretanto, entendemos que o duplo grau de jurisdio sim uma garantia
constitucional, conforme demostraremos no Captulo 17, quando tratarmos da
Teoria Geral dos Recursos.
O duplo grau de jurisdio ser aplicado nos casos assegurados pela Constituio, orientando a esse respeito o Ministro Seplveda Pertence: para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos:
a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse
reexame seja confiado a rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior
na ordem judiciria (RHC 79.785/RJ, Rel. Seplveda Pertence, julgado em 29-32003, DJ de 22-11-2002).
c) Verdade processual
O processo, atravs de sua caracterstica reconstrutiva, visa verdade, verdade esta que nem sempre a real, mas idealmente deve ser prxima real.
Tenta-se manter nessa reconstruo a maior fidelidade possvel ao fato ocorrido.
H muito se afirma como o faz Joaquim Canuto Mendes de Almeida que h
exigncia que se d o predomnio da verdade histrica, inquirida pelo juiz, sobre
a verdade debatida por meio de alegaes e provas do autor e do acusado.
Porm, essa verdade histrica que se pretende alcanar reconstruda atravs da contraposio das informaes trazidas individualmente pelo autor e pelo
acusado. Em busca dessa possvel verdade, a legislao permite que o juiz no
fique adstrito ao que as partes trazem ao processo, pois h o interesse social no
fim do Direito Penal. A verdade, como princpio da relao processual, apresentada como sendo a tentativa da reconstruo de um fato controvertido partindo
de propostas antagnicas e conflitantes para diminuir o ponto controvertido e se
estabelecer a efetividade enquanto instrumento de pacificao social. buscada
para que quem infrinja a harmonia social no permanea impune, como tam-

36

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

bm o inocente no seja injustamente condenado. No processo penal, busca-se a


maior aproximao possvel da verdade.
A funo do processo reconstrutiva da pacificao social, mas a reconstruo de um fato nunca perfeita. Por isso, no se trata de uma verdade absoluta,
mas sim de uma verdade possvel, a mais prxima possvel do acontecido, estabelecida diante da prova. A verdade processual obtida com a racionalizao do
devido processo, para atender o livre convencimento na prestao jurisdicional.
A persuaso racional controlada por critrios de paridade com o contraditrio.
Contudo, ao se permitir o ideal da verdade real, se tenta, na verdade, justificar a atuao ex officio do juiz na produo da prova, o que, como j expusemos
acima, pode comprometer sua imparcialidade, outro cnone processual. Uma
frmula racional seria permitir apenas a produo de provas pelas partes, e a
atuao do juiz como o fiel da balana da paridade de armas. Atuaes ex officio
seriam desnecessrias por dois motivos: se a prova feita pela acusao que tem
esta obrigao suficiente para a condenao, o juiz no precisar fazer mais
nada para decretar a condenao; agora, se essa prova deficiente ou o juiz no
est seguro da prova trazida, bastar sempre invocar o topos do in dubio pro reo,
e absolver o imputado. Portanto, a utilizao da busca da verdade real no tem
mais do que o condo de tentar justificar por que em um sistema processual contraditrio ainda se permite tal intromisso.
d) Promotor natural
O princpio do juiz natural, de forma implcita, assegura o princpio do promotor natural. A jurisdio una, indivisvel. Enquanto a jurisdio se quantifica pela competncia e unidade, o Ministrio Pblico se fragmenta pela atribuio funcional.
A forma inquisitiva mista ou absoluta no poder desatender os princpios
constitucionais que se propem a estabelecer a proteo dignidade humana. As
regras e limitaes que regem o Ministrio Pblico so as mesmas que compem
a jurisdio. Quando a imparcialidade estiver individualmente comprometida,
desloca-se a atribuio por critrios pontuais, resolvidos de maneira acidental, ou
por suspeio ou por impedimento. Partindo a suspeio de um juzo de valor e o
impedimento de um dado concreto e objetivo.
O princpio do promotor natural consiste na exigncia de que os rgos do
Ministrio Pblico tenham suas atribuies previamente fixadas por lei, vedando-se a designao de promotores ad hoc para atuar em determinados casos especficos fora dos critrios legais. Essa seria uma forma de assegurar aos membros do
parquet amplas garantias institucionais e de garantir sociedade a imparcialidade do rgo acusatrio. Ainda hoje existe intensa polmica sobre a real existncia
desse princpio. H quem entenda que no existe a figura do promotor natural
em funo de o Ministrio Pblico ser regido pelos princpios da unidade e da

Princpios Constitucionais

37

indivisibilidade. Essa tese refutada com base no argumento de que, do mesmo


modo que a ideia pretendida ao se estabelecer o princpio do juiz natural seria a
de assegurar a imparcialidade na prestao jurisdicional, tambm ao se estabelecer o promotor natural a finalidade seria a de assegurar a imparcialidade no
exerccio e na propositura da ao penal, titularizada pelo Ministrio Pblico, nos
termos do art. 129, I, da Constituio Federal.
Assim, no haveria incompatibilidade entre a existncia do promotor natural e os mencionados princpios, pois, da mesma forma que a jurisdio fragmentada, quantificada pela competncia, a funo una do Ministrio Pblico
fragmentada pela atribuio funcional. A nica restrio que traz essa unidade
seria quanto ao princpio da identidade fsica, que no integra a atuao funcional do parquet. Entretanto, a sua limitao pela atribuio funcional assegura o
reconhecimento de um promotor natural, inclusive por critrios de distribuio e
preveno, da mesma forma que se estabelece para a competncia jurisdicional.
A polmica existe tambm no mbito do Supremo Tribunal Federal, que tem
julgados em ambos os sentidos.
Comungamos, contudo, do entendimento adotado pelo Ministro Celso de
Mello que, alm de reconhecer a existncia do princpio do promotor natural,
confere-lhe fundamento constitucional direto nas clusulas da inamovibilidade e
da independncia funcional (STF, Pleno, HC 67759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello,
DJ 1-7-1993). Porm, h decises em contrrio (HC 90277/DF, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe 31-7-2008).
e) Oficialidade
O Estado, como responsvel pela manuteno da harmonia na sociedade,
tem interesse em solucionar os conflitos preservando a paz social e restaurando
a ordem jurdica. Nesse sentido, o princpio da oficialidade assegura o impulso
oficial. Depois de instaurada a relao processual, segue o processo at o exaurimento da funo jurisdicional.
Instaurada a relao processual, predomina o interesse pblico, do Estado,
de desenvolv-la para no mais breve prazo dar-se por concluda a funo jurisdicional com a composio da lide, como assevera Moacyr Amaral dos Santos. A
regra da oficialidade, segundo Canuto Mendes de Almeida, divide-se em: regra
da autoridade; regra do procedimento ex officio; regra da inevitabilidade do procedimento. A regra da autoridade o princpio que afirma que cabe ao Estado o
dever de provocar a atividade jurisdicional, sendo tal funo delegada ao Ministrio Pblico. O procedimento ex officio a regra que incumbe o exerccio de sua
funo independentemente de provocao, havendo algumas excees regra. E
a inevitabilidade do procedimento consiste no cumprimento do dever funcional
da obedincia lei no que tange s obrigaes dos funcionrios pblicos relativas
aos atos do procedimento penal.

38

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

f) Proibio de dupla punio


A jurisdio tem carter agente e impositivo que assegura a efetividade na
prestao jurisdicional. Esta efetividade procura efetivar-se impedindo a dupla
punio non bis in idem , estabelecendo que ningum poder ser processado
mais de uma vez pelo mesmo fato. A efetividade a segurana jurdica diante da
coisa julgada.
No haver processo vinculando ao mesmo acusado sobre o mesmo fato j
tratado em outro processo, assim como afirma o n 4 do art. 8 do Pacto de So
Jos da Costa Rica: o acusado absolvido por sentena transitada em julgado no
poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
g) Princpio da correlao entre acusao e sentena
De acordo com o princpio da correlao, deve haver estrita correspondncia
entre o fato descrito na inicial acusatria e o crime pelo qual o acusado foi condenado. Em outras palavras, o princpio da correlao estabelece uma delimitao
da funo acusatria e da prestao jurisdicional, que deve ser exercida com
relao aos fatos narrados na inicial.
O princpio da correlao decorre diretamente da opo pelo sistema acusatrio de processo (ainda que eivado pelo inquisitrio, como o brasileiro), que
emana da Constituio Federal, e do princpio da inrcia da jurisdio. Constitui,
assim, garantia efetiva do ru, dando-lhe certeza de que no poder ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputao e de que
apenas ser julgado nos limites do pedido do autor.
Nesse contexto, importante observar que os arts. 383 e 384 do CPP funcionam como limitaes ao princpio da correlao, por meio dos institutos da
emendatio e da mutatio libelli (vide Captulo 16). No caso da emendatio libelli, o
Cdigo de Processo Penal autoriza o juiz a dar ao fato definio jurdica diversa
da que constava da denncia ou queixa, ainda que, em consequncia, tenha que
aplicar pena mais grave. J na hiptese de mutatio libelli, o problema no seria
apenas de definio jurdica do fato; a inicial acusatria no faria meno a circunstncia ou elementar do delito, que ficasse provada na instruo. Nesse caso,
o juiz, para evitar a nulidade do processo por cerceamento de defesa, encaminha
a inicial ao Ministrio Pblico para aditamento e reabre o contraditrio, possibilitando que a defesa produzisse prova sobre este novo elemento, e s depois
proferia a sentena.
A nosso ver, contudo, a emendatio libelli estaria eivada de inconstitucionalidade, tendo em vista que operaria uma modificao essencial da acusao em
fase de sentena, sendo que essa modificao acusatria seria realizada no pelo
Ministrio Pblico, mas pelo juiz, de ofcio. Violava-se, assim, o princpio acusatrio, pelo qual h uma ntida separao entre as funes de acusar e de julgar, e

Princpios Constitucionais

39

o princpio da inrcia, do qual decorre o princpio da correlao. Alm de a correo ser realizada pelo prprio magistrado, a falta de correlao, como destaca
Baltazar Junior, pode acarretar prejuzo ao direito de defesa, na medida em que
a argumentao defensiva pode variar conforme a capitulao.
Gustavo Badar, em obra que trata sobre o Princpio da Correlao, sustenta que toda violao da regra da correlao entre acusao e sentena implica
em um desrespeito ao princpio do contraditrio. O desrespeito ao contraditrio
poder trazer a violao do direito de defesa, quando prejudique as posies processuais do acusado, ou estar ferindo a inrcia da jurisdio, com a correlativa
exclusividade da ao penal conferida ao Ministrio Pblico, quando o juiz age de
ofcio. No mesmo sentido, Maria Cristina Faria Magalhes: ainda que no exista
regra expressa estabelecendo que a sentena deve ser correlata imputao, nem
que afirme a imutabilidade do objeto do processo, a existncia de norma fixadora do contedo da sentena delimitadora das hipteses de alterao do objeto
do processo e reguladora de medidas a serem adotadas neste caso permite a
extrao dessa regra.
h) Publicidade
O princpio da publicidade funciona como mecanismo de controle lato sensu
do princpio da legalidade e stricto sensu do princpio do contraditrio. A sua
funo a de tornar o ato praticado pelo agente pblico disponvel para o conhecimento comum, preservando o contraditrio e assegurando o controle da
legalidade no mbito difuso.
A publicidade um princpio presente tanto nos processos quanto nos procedimentos e, tambm, no controle administrativo, funcional, processual prprio
ou imprprio do agente pblico ou poltico. O processo, assim como o procedimento, regido pelos princpios da obrigatoriedade e da oficialidade, diante
do sistema presidencialista dos atos. Tal sistema estabelece que, no inqurito
policial o procedimento regido sob a tica de convenincia e oportunidade pela
autoridade policial e, no processo, pelo juiz de direito. Esse modo de regncia
inicialmente estabelecido pela lei que regulamenta o procedimento. Entretanto,
na realizao dos atos que o integram guarda-se a caracterstica discricionria
que compe o sistema presidencialista.
Alguns atos praticados por esse agente pblico em certas situaes so imprprios, sendo relacionados prpria atividade administrativa. Outros so de
impulso oficial, relacionados ao processo e ao procedimento, que so os atos
considerados prprios. O princpio da legalidade assegura o controle pela publicidade de ambos os atos, entretanto, stricto sensu, quando relacionados prova,
o princpio da legalidade assegura o contraditrio em relao a esta prova.
Toda vez que ns mencionamos a expresso publicidade, natural pensarmos
na ideia de alarde. A funo do princpio da publicidade no processo no a de

40

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

fazer esse alarde, mas sim a de tornar o fato acessvel ao conhecimento comum
e, com isto, permitir que exista um controle comum contra a eventual nulidade
daquele ato. Um exemplo a prtica de um ato ilegal ou abusivo que lesione a
liberdade ambulatorial de um indivduo. Qualquer pessoa pode impetrar habeas
corpus em favor desse indivduo, mesmo que no tenha com ele qualquer relao
jurdica, e ainda que no esteja assistido por advogado.
A coletividade outorga poderes ao Estado e, se este poder est sendo desviado, o ordenamento jurdico assegura o controle externo comum, em relao
quela legalidade, o que se d justamente por meio do princpio da publicidade.
No processo, alm de ns encontrarmos esse controle comum da legalidade, encontramos tambm o controle sob a tica individual das partes e a que ganha
importncia a prova. A prova apresentada deve ser conhecida da outra parte, pois
a prova integra o contraditrio. Ento a publicidade deve acompanhar o processo, a preservar o contraditrio.
Alguns atos, embora sejam praticados em funo jurisdicional, no so atos
prprios de jurisdio. So chamados atos imprprios, e muito embora integrem
a jurisdio, no integram o processo. Tais atos no devem ser submetidos ao
contraditrio, porque eles no interessam s partes.
No inqurito, o sigilo tem por finalidade preservar a investigao. J no processo, sua finalidade preservar as partes ou a prpria relao processual. Como
a regra a publicidade, o sigilo sempre dever estar acompanhado de decises
fundamentadas, no podendo ele, sob nenhuma hiptese, impedir ou prejudicar
o exerccio do contraditrio.
Assim, por exemplo, se a autoridade policial decide proceder a uma escuta
telefnica mediante autorizao judicial, ela no dever cientificar antecipadamente os suspeitos da realizao dessa atividade, sob pena de prejudicar a prpria investigao. Contudo, depois de realizada a diligncia, ser dada aos envolvidos a oportunidade de se manifestarem sobre o seu contedo.
O Supremo Tribunal tem decidido reiteradamente nesse sentido, com base
no s na prerrogativa de acesso dos advogados aos autos, prevista no Estatuto
da OAB (art. 7 da Lei n 8.906/94), mas tambm com fundamento no prprio
art. 5, LXIII, CF, que assegura a todos os presos a assistncia por um advogado.
Nas palavras do Min. Seplveda Pertence, a oponibilidade (do sigilo) ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5,
LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto,
a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado
de prestar declaraes. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto
as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (HC 82354/PR, DJ
24-9-2004).

Princpios Constitucionais

41

Nesse sentido foi editada a Smula Vinculante 14: direito do defensor, no


interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia
de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Entenda-se bem: o inqurito pode correr em sigilo, entretanto, as provas que
o integram e que j tenham sido documentadas nos autos devero ser disponibilizadas s partes, em homenagem ao direito de defesa.
No Estado de So Paulo, o Tribunal de Justia editou o chamado Provimento
n 32, que procura impedir o acesso aos dados da testemunha e da vtima no processo penal e no inqurito policial, caso essas tenham sido submetidas a coao
ou grave ameaa, na proposta de assegurar a sua proteo. A ideia vlida, mas,
em um primeiro momento, foi questionada, sob o argumento de interferir no
princpio da publicidade e no prprio contraditrio. Contudo, esse entendimento
no prevaleceu, pois o provimento no impede o acesso ao depoimento, mas
apenas aos dados da pessoa que prestou o depoimento.
A publicidade se subdivide em duas espcies: interna e externa, com relao a um determinado processo judicial. Visto sob o aspecto externo, o processo
deve ser pblico a terceiros, exceto quando a vtima no puder ser exposta ou for
prejudicial para a colheita de provas. Quanto publicidade interna, ela quase
absoluta. s partes assegurado o conhecimento de tudo que ocorre no processo,
para preservar o contraditrio, mas, excepcionalmente, h casos em que, a princpio, o processo segue inaudita altera pars. Porm, a outra parte (em regra o ru),
poder tomar conhecimento do ato posteriormente (cincia diferida), podendo
exercer o contraditrio.

3
Aplicao da Lei Processual Penal:
Quanto ao Tempo, ao Espao e s
Pessoas

1 Aplicao da lei processual penal com relao ao tempo.


Alcance processual
A lei processual penal se aplica imediatamente, a partir de sua entrada em
vigor. Esse o mandamento do art. 2 do Cdigo de Processo Penal. Isso significa
que assim que uma lei processual cumprir seu perodo de vacatio legis se houver
, passar a ser aplicada a todos os processos, mesmo aos que tiverem por objeto
um delito praticado antes de sua vigncia.
A Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal (3.931/41) faz uma ressalva importante, e que entendemos absolutamente ser aplicvel como regra de
interpretao, at mesmo pela falta de outro critrio legal, como j apontavam
Mirabete e Guilherme Nucci. Se o dispositivo processual disser respeito priso
ou liberdade, no poder retroagir, exceto em benefcio do ru. o que se pode
extrair do art. 2: priso preventiva e fiana aplicar-se-o os dispositivos que
forem mais favorveis. Isso significa que em se tratando de priso, o alcance da
lei penal seguir a regra do direito material e o princpio da irretroatividade. Isso
acontece porque a essncia do direito penal a aplicao da pena e a irretroatividade se deve justamente para que uma pena no possa alcanar algum que
praticou um delito antes da vigncia da Lei que instituiu um crime. Assim, no
faria sentido que em matria penal no se pudesse aplicar a pena de forma retroativa, mas por meio do processo isso fosse possvel. Dessa forma, por exemplo,

Aplicao da Lei Processual Penal: Quanto ao Tempo, ao Espao e s Pessoas

43

se a lei altera o prazo de priso preventiva, o prazo novo no poder ser aplicado
aos que j estiverem presos por ela. Da mesma forma, se os casos de concesso de
fiana forem aumentados, isso dever favorecer aos que esto presos por crimes
anteriores.
Na mesma linha, se o dispositivo processual novo contiver algum mandamento que pertena ao direito material e igualmente ao processual chamado
por alguns de hbrido , dever seguir a regra do direito penal e no retroagir,
para que prevalea o entendimento mais garantista. o caso de uma lei que
no mais exigisse a representao da vtima para o processo de um determinado crime, transformando a ao penal pblica condicionada em incondicionada.
Nesse caso, para os delitos praticados at a data da alterao seria necessria a
representao sob pena de extino da punibilidade por falta do requisito anteriormente previsto.
Na doutrina encontramos os pensamentos de Paulo Queiroz, Aury Lopes Jnior, Juarez Cirino dos Santos, que abordam o assunto de uma perspectiva ainda
mais garantista. Para esses autores, a expresso lei penal diz respeito a toda a matria, seja ela substantiva ou adjetiva, e por isso sempre dever ser analisada em
conformidade com sua gravidade. Sempre que for prejudicial ao ru, mesmo que
processual, no poder retroagir. Por consequncia, a lei processual mais benfica
sempre retroagir e os atos que j foram realizados devero ser refeitos para se
garantir a melhor situao ao acusado. Esse entendimento garante uma melhor
coeso sistemtica com a ordem constitucional.
Surge discusso doutrinria quanto lei processual que altere a competncia
para o julgamento de determinado crime. O pensamento majoritrio doutrinrio e jurisprudencial o de que tal alterao poder ser imediatamente aplicada, inclusive para os processos em andamento, com a consequente transferncia
destes para a nova vara criada ou a que teve sua competncia alterada. Entendemos que a simples transferncia dos processos em andamento violar o princpio
do juiz natural que pressupe o julgamento por juzo institudo antes da ocorrncia do fato, o que inadmissvel. A nova vara criada poderia apenas receber os
novos processos que tivessem por objeto os delitos praticados aps a sua criao.

2 Aplicao da lei processual penal quanto ao espao


Por esta matria tenta-se determinar em que espao geogrfico de soberania
se aplica a lei processual penal brasileira. Enquanto a lei penal poder alcanar
fatos ocorridos fora do Brasil, a lei processual no tem esta fora e somente poder ser aplicada em territrio brasileiro, ainda que o ato processual deva ser
praticado fora do territrio em funo de processo penal que tramita pelo Brasil.
Lembramos que essas regras se aplicam aos casos nos quais pelo princpio da
extraterritorialidade da lei penal estivermos diante do chamado territrio ficto,

44

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

como o caso das embarcaes e aeronaves oficiais brasileiras que estiverem em


espao areo ou mar territorial estrangeiro, mesmo que pousadas ou atracadas
respectivamente (art. 5, 1, do CP).
Ainda que os atos processuais praticados no estrangeiro devam seguir as regras positivas do local, tal ato processual dever ser submetido ao controle de
legalidade adotado pelo ordenamento brasileiro.
Assim, as cartas rogatrias que forem enviadas para outros pases devero
ser cumpridas pelo procedimento do pas rogado. Isso no significa que o Brasil
aceitar o cumprimento da carta que for realizado com violaes dos direitos fundamentais ou mesmo das previses legais brasileiras. Se, por exemplo, na oitiva
de um acusado que se encontra fora em outro pas este utilizar-se de tortura ou
outro meio violento ou fraudulento, esta prova no poder ser considerada como
lcita aqui no Brasil.

3 Aplicao da lei processual penal quanto s pessoas


Algumas pessoas, mesmo em solo brasileiro, podero possuir algum tipo
de prerrogativa com relao aplicao da lei processual penal, conforme a
previso legal.
Os representantes diplomticos no estaro submetidos lei processual
penal brasileira. Por representantes devem ser compreendidos, alm do embaixador, os membros da famlia, os membros do pessoal administrativo e o tcnico
da misso. Isso significa que nunca sero processados criminalmente em solo
nacional, pois na mesma linha da lei penal, no cometero crime perante o Cdigo Penal brasileiro. Assim, no estaro sujeitos priso processual (art. 29 da
Conveno de Viena de 1961) ou qualquer outro ato processual, como citaes
e intimaes para servir como testemunha (art. 31, 2 da Conveno de Viena de
1961). Pelo art. 22 da Conveno de Viena, os locais da misso diplomtica so
inviolveis, bem como a casa dos agentes diplomticos (art. 30 da Conveno de
Viena de 1961) e os agentes do Estado acreditado no podero neles penetrar
sem o consentimento do Chefe da Misso, e os objetos que nele estiverem no
podero ser objeto de busca, requisio, embargo ou medida de execuo. Tambm os arquivos e documentos da Misso so inviolveis, em qualquer momento
e onde quer que se encontrem (art. 24 da Conveno de Viena de 1961). Tais
regras foram previstas na Conveno de Viena de 1961, assinada pelo Brasil e
internalizada pelo Decreto 56.435/65, e constituem uma prtica consagrada do
Direito Internacional. Algumas dessas prerrogativas estendem-se aos consulados
e representantes consulares, como a inviolabilidade dos locais consulares (art.
31, 1 da Conveno de Viena de 1963 sobre relaes consulares) e dos arquivos
e documentos (art. 33 da Conveno de 1963). Os funcionrios e os empregados
consulares no esto sujeitos jurisdio criminal pelos atos realizados no exer-

Aplicao da Lei Processual Penal: Quanto ao Tempo, ao Espao e s Pessoas

45

ccio das funes consulares, mas podero ser processados por crimes comuns.
Nesse caso, no podero ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso
de crime grave que entendemos como os hediondos e em decorrncia de deciso de autoridade judiciria competente. Em caso de priso preventiva de um
membro do pessoal consular ou de instaurao de processo penal contra ele, o
Estado receptor dever notificar imediatamente o chefe da repartio consular.
Se este ltimo for o objeto de tais medidas, o Estado receptor levar o fato ao conhecimento do Estado que envia, por via diplomtica. Quando for instaurado um
processo penal contra um funcionrio consular, este ser obrigado a comparecer
perante as autoridades competentes.
Os representantes polticos tambm possuem algumas prerrogativas. O
Presidente da Repblica jamais ser preso provisoriamente (art. 86, 3, da CF).
Os deputados federais e senadores so inviolveis por suas opinies, palavras
e votos (art. 53 da CF) e no sero presos salvo se em flagrante por delito inafianvel (art. 53, 2, da CF). Os deputados e senadores no sero obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes (art. 53, 6, da CF). Outras autoridades tambm possuem algumas garantias, ligadas competncia de julgamento, possibilidade e condies da priso,
que sero estudadas nos captulos correspondentes.

4
Fase Pr-Processual: Inqurito
Policial e Termo Circunstanciado

1 A persecuo criminal
A partir do acontecimento de uma infrao penal, surge para o Estado o
dever ou simples atribuio para a investigao do fato. O Dever nas infraes
consideradas pblicas, pois afetam interesses de maior relevncia sociedade.
Atribuio quando, sendo os delitos condicionados representao da vtima (p.
ex., ameaa) ou privados (p. ex., injria) por afetarem muito mais ao interesse
ntimo do ofendido, o interessado deve requerer o incio da investigao.
A persecuo criminal, ou persecutio criminis, compreende todo o esforo
despendido pelo Estado para investigar e processar o suposto autor de uma
infrao. Isso quer dizer que a persecuo criminal engloba tanto a fase pr-processual normalmente realizada pela polcia, na qual se colhem os elementos
mnimos para a acusao, como a fase da Ao Penal, em que ser deduzida a
tutela jurisdicional do Estado, ou seja, aplicada a lei penal ao fato considerado
criminoso.
Primeiro, trataremos da fase investigatria.

2 A Polcia
O termo polcia deriva do grego politeia, que significa administrao da cidade (a polis). A doutrina clssica costuma dividir a atividade policial em Administrativa e Judiciria. Segundo a lio de Frederico Marques, o fundamento emerge

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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do Cdigo de 3 Brumrio de 1894, que atribua polcia administrativa a funo


de prevenir o delito e manter a ordem pblica, e polcia judiciria a pesquisa
dos delitos que a polcia administrativa no conseguiu evitar, reunindo as provas
e levando os autores aos tribunais. Esse entendimento vem sendo repetido seguidamente, clamando, urgentemente, por uma atualizao conceitual.
O rgo policial de um determinado Estado soberano pode possuir diversas
atribuies. No Brasil, a Constituio Federal, em seu art. 144, institui e delimita
as corporaes responsveis pelas atividades, que devero ser exercidas e controladas pelo rgo policial:
a) Polcia Federal, com a atribuio de apurar infraes penais de repercusso interestadual ou internacional, que exijam represso uniforme
ou especificamente infraes penais contra a ordem poltica e social ou
em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas. Alm dessas funes, caber
Polcia federal exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e
de fronteiras e as demais funes de polcia judiciria da Unio.
b) Polcia Rodoviria Federal, destinada ao patrulhamento ostensivo das
rodovias federais.
c) Polcia Ferroviria Federal, destinada ao patrulhamento ostensivo das
ferrovias federais.
d) Polcias Civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
e) Polcias Militares, com a atribuio de polcia ostensiva e a preservao
da ordem pblica.
f) Corpos de Bombeiros Militares, com a incumbncia de atividades de
defesa civil.
s Polcias Rodoviria e Ferroviria Federais compete a funo ostensiva de
patrulhamento, ou seja, tem a funo primria de preveno, de evitar que as infraes penais ou administrativas aconteam. As mesmas funes tm as polcias
militares dos Estados.
A Polcia Federal, rgo mantido e controlado pela Unio, encarregada das
funes de polcia judiciria a ser desempenhada quando a competncia para
apurao e julgamento do delito seja da Justia Federal.
As polcias estaduais, denominadas Polcia Civil, cumprem as funes de Polcia Judiciria para a apurao das infraes de competncia da justia estadual.
A exceo se d apenas quanto s infraes militares, cujas investigaes permanecem a cargo das polcias militares atravs do Inqurito Policial Militar.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A Lei n 12.830/13 reza em seu art. 2 que: As funes de polcia judiciria


e a apurao de infraes penais exercidas pelo Delegado de Polcia so de natureza jurdica, essenciais e exclusivas de Estado.
Alm da funo judiciria, a Polcia Civil tambm poder exercer funes administrativa e preventiva especializada. Como Polcia Administrativa, poder ser
encarregada da prestao e controle de atividades de carter puramente administrativo, ou seja, que no tenha como objeto a investigao de uma infrao penal,
mas que pela importncia estratgica do servio prestado, dever permanecer
sob a fiscalizao policial. o caso dos Departamentos Estaduais de Trnsito,
dos Institutos de Identificao Civil, dentre outros. Como atividade preventiva
especializada, a Polcia Civil complementa e auxilia a atividade da polcia ostensiva, atuando diretamente em regies ou tipos de infrao penal para a reduo
focalizada de determinados delitos. De posse dos dados estatsticos, a funo
preventiva especializada direciona a atividade preventiva ostensiva para reduzir
os ndices de criminalidade. No Estado de So Paulo, divises como o GARRA e
GOE executam essa funo.
Como visto anteriormente, em um sistema acusatrio de persecuo criminal,
as funes que integram tal sistema foram divididas entre vrios rgos, a fim
de se evitar a concentrao de poderes em uma s pessoa ou instituio e a consequente violao das garantias fundamentais dos cidados. Polcia Judiciria
coube a funo de investigar as infraes penais e realizar as demais diligncias
judiciais, como rgo auxiliar do judicirio, como, por exemplo, o cumprimento
de mandados de priso, conduo de pessoas presas etc.
Qualifica-se, assim, de Polcia Judiciria o rgo estatal responsvel pela atividade investigatria e auxiliar das atividades judiciais voltadas investigao do
fato criminoso (crime ou contraveno) e de sua autoria, bem como ao cumprimento de quaisquer outras diligncias requisitadas pelo Judicirio, necessrias
prestao de sua atividade jurisdicional. No Direito Brasileiro, a exemplo da
maioria dos pases de influncia romano-germnica, a Polcia Judiciria integra o
Poder Executivo, ou seja, rgo da Administrao Pblica Federal ou Estadual.
Portanto, embora receba o adjetivo Judiciria, este indicativo apenas faz referncia ao tipo de atividade que ser prestada pelo rgo policial.
Conforme a Constituio prev expressamente em seu art. 144, a direo
da Polcia Civil ser destinada aos delegados de Polcia de carreira, incluindo-se
nesse conceito os servidores bacharis em Direito, investidos em cargo pblico
atravs de concurso pblico de provas e ttulos, conforme a Constituio Federal,
art. 37, II. Tal previso foi repetida pelo art. 3 da Lei n 12.830/13: O cargo de
Delegado de Polcia privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da
Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico e os advogados.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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O controle externo ser realizado pelo Ministrio Pblico, a partir da edio


de lei complementar federal e estadual (CF, art. 129, inciso VII).1 Essa legislao
dever limitar-se atividade externa, sem interferncia de natureza administrativa hierrquica. Assim, o controle ser relativo atuao da investigao para que
essa transcorra de forma lcita e eficiente.
O Cdigo de Processo Penal, datado de 1941, no faz referncia Polcia Civil, mas sim Polcia Judiciria. E apenas faz meno ao Delegado de Polcia em
um nico artigo (art. 295, XI), fazendo sempre referncia Autoridade Policial. A
partir da Constituio de 1988, a legislao dever ser interpretada no sentido de
equiparao dos termos, inclusive garantindo-se a exclusividade da investigao
das infraes penais, como diz o Texto Maior, s polcias civis, e a consequente exclusividade das atividades da Autoridade Policial ao Delegado de Polcia. No se
trata de extenso ou restrio das expresses, mas de simples adequao ao novo
texto Constitucional. Qualquer outra interpretao ser realizada contra legem.
A razo para tanto tem supedneo na manuteno da garantia ao cidado que
somente ser investigado pelo rgo competente, e no por qualquer entidade ou
rgo que se candidate a faz-lo. As excees esto previstas taxativamente na
legislao, conforme adiante se discorrer.
Pertencendo a Polcia Civil Administrao Pblica, a Autoridade Policial O
Delegado de Polcia uma autoridade administrativa, e, como tal, pratica atos
administrativos. Os procedimentos executados pela Polcia Civil tambm devero, por certo, ser considerados procedimentos administrativos.

3 Notcia do crime
A notitia criminis ou a notcia do crime o conhecimento ou a comunicao
de uma infrao penal autoridade pblica ou a um de seus agentes. O conhecimento pode dar-se de forma direta ou imediata, como, por exemplo, a descoberta
de um cadver, a veiculao de uma reportagem, o fato presenciado por um policial etc. A comunicao possui um carter de provocao, na qual o indivduo,
tenha ou no o dever, comunica autoridade o fato de que teve cincia. Isso
significa que qualquer pessoa poder comunicar a ocorrncia de uma infrao
penal autoridade competente, o que se convencionou chamar delao (delatio
criminis). Em alguns casos, essa comunicao ser obrigatria, diante do dever
da pessoa conhecedora da infrao em acionar o poder estatal. o caso, por
exemplo, dos funcionrios pblicos e dos mdicos e profissionais sanitrios, que
no exerccio da funo tiverem conhecimento de crimes de ao penal pblica
incondicionada (art. 66 da Lei de Contravenes Penais), os mdicos que devem
comunicar as doenas de notificao compulsria (art. 269 do CP) e ainda dos
CF, art. 129: [...] VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.
1

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

juzes que em autos e papis verificarem a existncia de um delito de ao pblica


(art. 40 do CPP).
No se admite, porm, a denncia annima como causa exclusiva do incio da persecuo criminal, diante da expressa vedao constitucional do anonimato (art. 5, IV). Essa afirmao vem corroborada pelos dispositivos penais
apostos nos arts. 339 (Denunciao Caluniosa) e 340 (Falsa Comunicao de
Crime) do Cdigo Penal, que tipificam as condutas de movimentar o sistema
penal de forma leviana. Ao se aceitar o anonimato, essas condutas ficariam impunes e serviriam de fomento para vinganas mesquinhas de carter pessoal.
Porm, isso no impede que de posse de uma comunicao annima, diligncias
discretas e lcitas sejam realizadas de forma a se averiguar sua veracidade, diante
da discricionria atividade policial, a fim de que diante de outros elementos, seja
instaurado o competente inqurito policial. Neste sentido j decidiu o STF no HC
105.484/MT (Rel. Min. Crmen Lcia. j. 12-3-2013).
De posse de uma notcia crime, a Autoridade Policial dispe de dois procedimentos legais para sua apurao: o Inqurito Policial e o Termo Circunstanciado.

4 O Inqurito
O termo inqurito deriva do verbo inquirir, que significa pesquisar, investigar,
querer saber. o nome utilizado para designar um procedimento oficial, legal e
formal para se apurar um fato criminoso.
O mais comum dos inquritos o conduzido pela polcia, e, portanto, nomeado inqurito policial. Mas diante do preciso significado da expresso, outras legislaes acabaram por adotar a mesma designao, e encontramos outros tipos
de inquritos voltados tanto a fatos civis ou administrativos, quanto presididos
por outras autoridades.

4.1 Inquritos judiciais


Denomina-se de inqurito judicial aquele que for presidido por uma autoridade judicial, seja ela um magistrado, um desembargador ou um ministro. Em alguns textos, encontramos a previso desse tipo de inqurito. Assim, por exemplo,
o art. 43 do regimento do STF e o art. 58 do regimento do STJ preconizam que
as infraes cometidas nas dependncias destes tribunais sero apuradas atravs
de um inqurito presidido por um ministro.
Em nvel estadual, utilizamos o exemplo do Regimento interno do TJSP, que
dispe que, quando, no curso de qualquer investigao, houver indcio da prtica
de crime por parte de magistrado, a Autoridade Policial, civil ou militar, remeter
os autos ao Tribunal de Justia, para prosseguimento da investigao, que ser

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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presidida por relator sorteado, dando-se cincia ao Procurador-Geral de Justia.


Ocorrendo infrao lei penal, em dependncias do Palcio da Justia, o Presidente requisitar a presena de Autoridade Policial de planto, para a lavratura
do auto de priso em flagrante, se for o caso, ou para a instaurao de inqurito
policial e nos crimes afianveis. Prestada a fiana, o inqurito ser remetido
Presidncia do Tribunal, que mandar prosseguir nas investigaes, por intermdio dos juzes auxiliares da Presidncia. Se a infrao penal envolver magistrado,
as investigaes sero presididas pelo Corregedor-Geral da Justia.
H tambm jurisprudncia firmada no STF de que se algum dos investigados
por certo delito for pessoa que possua prerrogativa de funo para julgamento,
as investigaes tambm devero ser conduzidas pelo rgo julgador. Assim, por
exemplo, se um deputado federal tiver que ser investigado por algum delito, o
inqurito dever ser conduzido por um dos Ministros do STF.

4.2 Inqurito ministerial


H tambm previso legal de inquritos conduzidos por membros do Ministrio Pblico. Conduzido pelo Procurador-Geral, tem sua previso no pargrafo
nico do art. 41 da Lei n 8.625/93 (LOMP). Se durante a apurao de um fato
criminoso ficar evidenciada a participao de um dos membros do Ministrio Pblico, os autos que inicialmente eram presididos por uma Autoridade Policial sero
remetidos imediatamente ao Procurador Geral de Justia para prosseguimento.
Uma questo importante em relao ao inqurito diz respeito investigao e exclusividade desta investigao. Nesse contexto, fundamental que se
aborde a questo relativa ao to discutido poder investigatrio do Ministrio
Pblico.
H quem sustente a impossibilidade de investigao direta pelo parquet, sob
pena de violao ao art. 144, 1, I e IV, da Constituio Federal, argumentando
que a investigao seria uma funo exclusiva da Autoridade Policial, havendo,
de outro lado, aqueles que sustentam essa inviabilidade com base na ausncia de
previso constitucional nesse sentido, como ocorre com o inqurito civil pblico.
Prevalece, contudo, o entendimento judicial de que o Ministrio Pblico pode
realizar investigao direta, que poder ocorrer de forma autnoma relativamente ao inqurito policial.
De fato, o art. 144, CF, ao tratar sobre segurana pblica, e, mais especificamente, o seu 1, ao tratar sobre investigaes, dispe competir polcia federal
o exerccio, com exclusividade, das funes de polcia judiciria da Unio. Contudo, essa exclusividade no est relacionada investigao em si. Ela apenas
delimita as atribuies investigatrias das polcias, de modo que no haja superposio entre as atividades prprias de cada uma delas.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Se a inteno fosse dizer que a investigao era exclusiva da Autoridade


Policial, no se teria excetuado, por exemplo, a competncia investigativa da
polcia militar ou das comisses parlamentares de inqurito, definida pelo art.
58, 3, CF.
O principal argumento em favor da investigao ministerial talvez seja a chamada Teoria dos Poderes Implcitos, a qual prega que a atribuio constitucional
de direitos/deveres abrange a correspondente atribuio de capacidade para o
seu exerccio. Dito de outra maneira, todos os meios adequados a executar um
poder constitucional esto nele implicitamente abrangidos. Assim, se a Constituio Federal outorgou ao Ministrio Pblico a titularidade privativa da ao
penal pblica (art. 129, I, CF), teria tambm lhe atribudo a competncia de
empreender investigaes, a fim de instrumentalizar e otimizar o oferecimento
da denncia.
Por isso, a Constituio Federal, no art. 129, VI, atribuiu ao Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma
da lei complementar respectiva. Esse dispositivo, diz a doutrina, no diz respeito
s investigaes de natureza civil, pois esta j mencionada autonomamente no
art. 129, III, CF, quando trata do inqurito civil pblico, tratando, portanto, da
investigao criminal.
Tambm muito citado o argumento que parte de uma analogia entre o inqurito civil pblico e a investigao criminal, para estabelecer que se o parquet
dirige o inqurito civil pblico para obter elementos embasadores de uma ao
civil pblica, tambm poderia promover diligncias investigatrias no mbito criminal, com vistas propositura de uma futura ao penal.
Outro argumento o de que o inqurito policial no um meio indispensvel para a propositura da ao penal, podendo o Ministrio Pblico embasar
sua denncia em outros elementos informativos. Assim, ainda que as diligncias
requeridas pelo parquet no sejam consideradas como uma investigao propriamente dita, elas poderiam ser consideradas peas de informao, ensejando o
oferecimento de denncia, na forma do art. 40 do CPP.
A matria encontra-se atualmente afeta ao Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, mas esta Corte, em diversas ocasies, j deixou bastante clara a sua tendncia em conferir poderes investigatrios quela instituio. Confira-se, nesse
sentido, recentssimo acrdo proferido pela segunda turma daquele Tribunal
(HC 91.661-PE). Houve tambm recente tentativa de se esclarecer os termos do
art. 144 da Constituio Federal e incluir a exclusividade da investigao polcia
judiciria expressamente no texto, mas a proposta de emenda constitucional foi
rejeitada (PEC 37).
Assim, apesar de serem exclusivos da Autoridade Policial a instaurao, o desenvolvimento e a presidncia do inqurito policial, o poder investigatrio no seria exclusivo da Autoridade Policial, podendo ser exercido por outras autoridades.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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A melhor soluo, sem dvida, seria a regulamentao da atividade de investigao. Por enquanto, no h previso legal para isso e, portanto, no existem regras de como essa investigao dever ser feita. Apesar disso, muito
comum que as promotorias instaurem procedimentos investigativos criminais
(PIC) para apurao de infraes penais. Do ponto de vista tcnico, no haveria
qualquer empecilho a que um promotor de justia presidisse uma investigao
formal. Porm, para que isso acontea, o melhor que se elabore uma lei federal que expressamente autorize e regulamente tal situao, algo perfeitamente
possvel desde que se edite uma lei que regulamente o controle externo da atividade policial, garantida ao Ministrio Pblico pela Constituio Federal, art.
129, inciso VII. Conforme o citado dispositivo, funo institucional do Ministrio Pblico exercer o controle externo da atividade policial, o que deve estar
disposto na Lei Complementar que estabelea a organizao, as atribuies e o
estatuto do Ministrio Pblico. Tal previso legal essencial para se assegurar o
princpio da legalidade, corolrio do Devido Processo Legal. Assim como outras
autoridades administrativas podem presidir investigaes, nada impediria que
o promotor de justia tambm presidisse algum procedimento neste sentido,
desde que como ocorre com outras autoridades administrativas houvesse
previso legal para tanto.
Por fim, trazemos colao a prudente observao de Anderson de Souza
Daura, que, diante da constatada vulnerabilidade dos direitos fundamentais na
fase de investigao prvia, administrativa de apurao dos fatos, e a importncia de seguir-se os preceitos garantidores das liberdades pblicas sob pena de
invalidao dos trabalhos probatrios, conclui que tais funes relevantes no
podem ser delegadas ou exercidas por agentes pblicos no designados para tal.
O cidado possui o direito de somente ser investigado criminalmente por aquele
que a Lei Maior assim definiu como responsvel para tal. No pode ter sua intimidade, seus bens ou, at mesmo, sua liberdade violada por qualquer um que se
intitule investigador. Neste mesmo contexto, havendo atribuies constitucionais distintas para as Polcias Judicirias do Brasil, Polcias Civis dos Estados e
do Distrito Federal e Polcia Federal, tais destinaes devem ser respeitadas como
garantia do cidado expressa em regra de fixao de competncia.

4.3 Inqurito policial militar


Tem sua previso no art. 9 do CPPM, sendo um procedimento executado
nos moldes do inqurito policial. Tem sua razo na investigao das infraes
prevista no Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001/69). Cumpre lembrar que
excepcionalmente nos casos de homicdio praticado por militar contra civil, os
autos de inqurito militar sero encaminhados justia comum (art. 82, 2, do
Decreto-lei n 1.002/69).

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

4.4 Inqurito parlamentar


o inqurito policial conduzido pela casa legislativa federal sempre que
acontecer um crime no interior de suas dependncias (Smula 397 do STF). No
se confunde em nada com as Comisses Parlamentares de Inqurito.

4.5 Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI)


Consistem em investigaes realizadas por comisses compostas por parlamentares, de uma ou mais casas legislativas, de importncia para o exerccio das
atividades parlamentares. So previstas no art. 58, 3 da CF/88 e disciplinadas
pela Lei n 1.579/52, e tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar fatos
determinados que do origem sua formao.
A criao de Comisso Parlamentar de Inqurito depender de deliberao
plenria, se no for determinada pelo tero da totalidade dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado. No exerccio de suas atribuies, podero as
Comisses Parlamentares de Inqurito determinar as diligncias que reputarem
necessrias e requerer a convocao de Ministros de Estado, tomar o depoimento
de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados,
inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de reparties pblicas e autrquicas informaes e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer
mister a sua presena. Os que estiverem sendo alvo das investigaes e as testemunhas sero notificados e intimados de acordo com as prescries estabelecidas
na legislao penal. Em caso de no comparecimento da testemunha sem motivo
justificado, a sua notificao ser solicitada ao juiz criminal da localidade em que
resida ou se encontre, na forma do art. 218 do Cdigo do Processo Penal. Os Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional
encaminharo o relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito respectiva, e a
resoluo que o aprovar aos chefes do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, ou ainda s autoridades administrativas ou judiciais com poder de deciso,
conforme o caso, para a prtica de atos de sua competncia. A autoridade a quem
for encaminhada a resoluo informar ao remetente, no prazo de 30 dias, as
providncias adotadas ou a justificativa pela omisso. A autoridade que presidir
o procedimento administrativo ou o processo judicial, instaurado em decorrncia de concluses de Comisso Parlamentar de Inqurito, comunicar, semestralmente, a fase em que se encontra, at a sua concluso. Por fim, o processo ou
procedimento ter prioridade sobre qualquer outro, exceto sobre aquele relativo
a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurana.

4.6 Inqurito civil


O art. 129, III, da CF/88 prev como funo institucional do Ministrio Pblico a promoo do Inqurito Civil Pblico e da Ao Civil Pblica para a proteo

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos


e coletivos. J a Lei n 7.347/85 prev a instaurao de um procedimento de
natureza civil, pelo Ministrio Pblico, para a apurao de fatos danosos ao meio
ambiente, consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A consequncia, obviamente, no ser a instruo de uma
ao penal, mas sim de uma ao civil pblica para pleitear o ressarcimento dos
danos causados.
Feitas essas consideraes iniciais, passemos ao estudo dos procedimentos
legalmente preconizados pelo CPP para a investigao das infraes penais: o
Inqurito Policial e o Termo Circunstanciado.

4.7 Inqurito policial federal


A polcia federal tem a competncia para a apurao das infraes que, por
via de regra, afetam bens e interesses da Unio. Sua atribuio constitucional
judiciria encontra-se no art. 144, 1, I, II e IV:
I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
II prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros
rgos pblicos nas respectivas reas de competncia;
IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
A Lei n 10.446/02 regulamentou o inciso I do referido dispositivo no tocante s infraes penais de repercusso interestadual ou internacional que exijam
represso uniforme, enumerando-as como:
I sequestro, crcere privado e extorso mediante sequestro (arts. 148 e
159 do Cdigo Penal), se o agente foi impelido por motivao poltica ou
quando praticado em razo da funo pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4 da Lei n 8.137,
de 27 de dezembro de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do
Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao interestadual ou internacional, quando houver

56

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

indcios da atuao de quadrilha ou bando em mais de um Estado da


Federao.
V falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais e venda, inclusive pela internet,
depsito ou distribuio do produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado (art. 273 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Cdigo Penal).
A previso legal no exaustiva e o prprio pargrafo nico permite que
outros delitos sejam atribudos polcia federal, desde que haja autorizao ou
determinao do Ministro da Justia.
Ainda quanto ao prazo para o trmino do inqurito com o acusado preso,
ser de 15 dias prorrogveis por mais 15.

5 O Inqurito Policial
O Estado, ao ser impelido investigao de uma infrao penal, deve faz-lo
com oficialidade e indisponibilidade. O objeto de sua atividade, neste momento,
apurar a verdade dos fatos ocorridos, como resposta sociedade a um fato
que, em tese, est tipificado na lei penal. Nesse sentido, sua misso utilizar-se
de todos os meios legais disponveis e necessrios para juntar os elementos que
comprovem a existncia ou no de determinado fato, e que, caso este tenha acontecido, atribua a sua autoria ao suposto culpado. Note-se que se trata de uma atividade imparcial, pela qual os aparatos policiais devero colher todas as provas
possveis que levem a um mnimo confivel de acontecimento do fato e indicao
de autoria. Existe a necessidade de confiabilidade desses elementos para que no
se iniciem aes penais de forma temerria que exponham, injustificadamente,
qualquer cidado ao tormento de um processo arbitrrio. O CPP determina que o
inqurito policial dever acompanhar a denncia ou a queixa-crime sempre que
servir de base para uma ou outra (art. 12).
O inqurito policial surgiu em nosso ordenamento jurdico em 1871, atravs
do Decreto n 4.824, que regulamentava a Lei n 2.033, sendo mantido pelo
Cdigo de Processo Penal, editado em 1941 e em vigor desde 1942. Somente
ficou ausente com a publicao do Cdigo de Processo do Distrito Federal de
1924, retornando com a Lei n 5.515, de 1928. Como instrumento estatal o
procedimento de que dispe o Estado para exercer sua atividade investigatria
e colecionar as evidncias relacionadas infrao penal. Como garantia do cidado, sua funo a de preservar o indiciado contra um nmero indeterminado
de investigaes, sejam elas de ordem privada ou de outras instituies que no
a policial, e de evitar que uma ao penal seja proposta sem um mnimo de elementos que a justifiquem.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

57

A conduo da investigao das infraes penais por meio de inqurito policial ou outro procedimento equivalente (p. ex., termo circunstanciado) cabe ao
Delegado de Polcia, conforme reza o art. 2, 1, da Lei n 12.830/13. Como
atividade administrativa vinculada, o inqurito policial atribudo a um Delegado somente poder ser avocado ou redistribudo a outro por ato fundamentado
do superior hierrquico nos casos de interesse pblico ou por inobservncia dos
procedimentos previstos em regulamentos e leis orgnicas que prejudiquem a
eficcia da investigao (art. 2, 4, da Lei n 12.830/13), ou nos casos de comprovada suspeio da Autoridade Policial (art. 107 do CPP).
Sendo o inqurito policial executado pela Polcia Civil, rgo da Administrao Pblica, e sendo ele conduzido por um Delegado de Polcia, uma autoridade
administrativa, evidentemente ser sempre um procedimento administrativo. E
para o atendimento ao estrito princpio da legalidade, dever ser um procedimento escrito, datilografado ou digitado (art. 9), ou armazenado em um banco de
dados informatizado confivel, que possibilite sua perpetuao e controle.
Essa investigao tem lugar como um precedente para o inicio da ao penal.
O inqurito policial situa-se na fase pr-processual, ou seja, antes do incio do
processo. Devido sua natureza investigatria, possui uma caracterstica inquisitria. Isso quer dizer que as provas ou os indcios colhidos durante essa fase
no sero submetidos ao contraditrio, no existe liberdade na propositura de
diligncias por parte do ofendido e do indiciado que estaro sujeitas anuncia
do Delegado de Polcia (art. 14), e a sua conduo ser, a rigor, sigilosa para no
comprometer a coleta das provas ou expor a intimidade do indiciado que se presume sempre inocente. Isso, de forma alguma colide com a Constituio Federal.
Embora o art. 5, LV, preconize que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes, a preocupao do constituinte justifica-se
aplicao de uma sano. Quando se garante o contraditrio e a ampla defesa
a um processo administrativo, preocupa-se com os demais processos ou procedimentos administrativos conduzidos pela Administrao Pblica e que, ao final,
podero cominar em uma sano. O inqurito policial uma pea informativa,
que jamais cominar, por si s, em qualquer espcie de sano. Para que isso
acontea, os elementos colhidos em seus autos devero, a sim, obrigatoriamente
ser submetidos ao contraditrio, durante um processo judicial.
Contudo, deve-se ter em mente que a partir de 1988 nossa Constituio Federal garante o contraditrio, ou seja, assegura que este acontea para se confirmar o devido processo legal. Nesse sentido, embora no haja como regra
o contraditrio na fase de inqurito, no se pode desprez-lo nos casos em
que somente puder ser feito durante o inqurito. Na verdade, o contraditrio
somente ir recair naquilo que for fruto da transmudao do indcio em prova.
Assim, ele no se aplicar ao inqurito por inteiro, mas somente quilo que puder
ser apresentado como prova ou meio essencial, ou seja, quela prova de efeito

58

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

objetivo, que passa a ser irretorquvel e a gerar efeito na convico jurisdicional,


de modo que ela no serve s para oferecimento da denncia, indo alm disso.
Trata-se do chamado contraditrio imprprio ou antecipado, normalmente pela
natureza da prova a ser realizada. Um caso comum a realizao de exame pericial, pelo qual o perito constatar elementos importantes para a determinao
da materialidade e autoria e que pela natureza do objeto que ser periciado (p.
ex., um cadver), no mais se poder realizar nova percia e em homenagem ao
contraditrio deve-se permitir que acusao e defesa (ainda que esta seja hipottica) possam apresentar quesitos ou constituir assistente tcnico (CPP, art. 159,
3). Outro exemplo o crime de leses corporais. Relatada a prtica da infrao, dever ser imediatamente realizado o chamado exame de corpo de delito na
suposta vtima, antes que desapaream os vestgios materiais do crime, devendo
o laudo pericial estabelecer, por exemplo, a extenso e a gravidade da leso corporal. Nesse caso, sempre entendemos que a Autoridade Policial deveria permitir
que o investigado formulasse quesitos ao perito, participando indiretamente da
produo desta prova. Atualmente, o 3 do art. 159 prev expressamente que o
Ministrio Pblico, o assistente de acusao, o ofendido, o querelante e o acusado
podero formular quesitos e indicar assistente tcnico, para que futuramente o
contraditrio, que ocorrer em fase judicial, seja preservado.
Ada Pellegrini Grinover e Antnio Scarance Fernandes sustentam que no momento em que a Constituio de 1988 estabeleceu a figura do advogado no interrogatrio policial, ela acabou permitindo, ainda que de maneira tmida, o contraditrio, ou seja, o advogado atuaria no inqurito para assegurar a ampla defesa, a
defesa tcnica. A ampla defesa integra o contraditrio. Consequentemente, esses
autores entendem que a prpria presena do advogado no interrogatrio ou no
acompanhamento do inqurito j representaria uma forma, mesmo que tmida,
de contraditrio.
Ento, fica claro que possvel algum contraditrio no inqurito policial no
momento em que o inqurito desvirtuar-se de sua funo originria de ordem
indiciria e passar a pretender se legitimar no campo da prova.
Diante dessas concluses, pode-se definir o Inqurito Policial como um procedimento administrativo policial, de carter sigiloso e inquisitrio.

5.1 Prazo para incio


Conforme se ver mais detalhadamente em captulos seguintes, a ao penal poder depender da natureza subjetiva do delito. O Cdigo Penal qualifica
os delitos, por via de regra, em delitos pblicos. Mas tambm prev, em menor
nmero, delitos condicionados representao e delitos privados, entendidos
como aqueles que sero perseguidos processualmente por um advogado constitudo pela vtima.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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Nos crimes pblicos, submetidos a uma ao penal pblica incondicionada,


a Autoridade Policial dever instaurar o inqurito policial to logo tenha a notcia do fato criminoso, desde que este no esteja prescrito. Nos crimes de ao
penal pblica condicionada, dever ser observado o prazo previsto em lei, em
regra, de seis meses. Sendo a ao de natureza privada, o ofendido dever ficar
atento, pois a instaurao do inqurito policial no suspender o prazo, definido como limite para o oferecimento da queixa-crime (pea inicial da ao).
Assim, dever observar os prazos de seis meses (art. 38 do CPP), bem como o
prazo de 30 dias para os casos especficos de crimes contra a propriedade imaterial (art. 529 do CPP).

5.2 Incio do Inqurito Policial


5.2.1 Requisitos mnimos
Em qualquer uma das hipteses a seguir, a instaurao do Inqurito Policial
somente ser legtima estando presente uma conduta tpica. Em seu conceito
analtico ou doutrinrio, o crime se revela uma conduta tpica, ilcita e culpvel.
O ato ou fato trazido ao conhecimento da Autoridade Policial deve estar previsto
em uma lei de natureza penal, sendo obrigatria a tipificao, ainda que em tese,
da conduta a ser apurada. Essa adequao conditio sine qua non para o incio da
atividade policial, sob pena de se caracterizar um constrangimento ilegal passvel
de ser sanado pela via do habeas corpus.
No sempre que a Autoridade Policial poder, por iniciativa prpria, instaurar um Inqurito Policial. Por vezes, tambm no ser diretamente a ela que
chegar a notcia de um fato criminoso. Assim, existem na legislao processual
certas formas para que o Inqurito Policial seja iniciado.
Dever, portanto, identificar a natureza da ao penal a ser proposta futuramente, ou seja, se pblica ou privada. Em regra, as infraes penais so de
natureza pblica incondicionada. Destarte, se o legislador desejar que determinada conduta seja apurada atravs de uma ao penal condicionada, dever indicar expressamente somente se procede mediante representao ou somente se procede mediante requisio, ou nos casos de ao privada, somente se
procede mediante queixa. Por excluso, os demais delitos que no possurem
ressalva sero de natureza pblica incondicionada. Como ocorre na ao penal,
o inqurito policial tambm no poder ser iniciado sem a autorizao expressa
do interessado. Nos crimes condicionados, dever haver a representao ou a
requisio do Ministro da Justia. Nos crimes privados (assim chamados os que
protegem interesses essencialmente da vtima), ser imprescindvel um pedido
expresso do ofendido.
essencial a considerao que faz Anderson de Souza Daura, quando disserta sobre a competncia e necessidade do Delegado de Polcia para analisar os

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

fatos que lhe so trazidos: O exame dos fatos trazidos autoridade policial deve
ser sempre realizado sob uma tica despida de paixes ou tendncias, luz das
normas, leis e regulamentos vigentes de forma que, mesmo parecendo contraditria, deve ser distante do prisma policialesco. O julgar imparcial dos fatos pela
autoridade policial deve transparecer como uma garantia cidadania, pois este
agente pblico encarregado constitucionalmente das funes apuratrias no se
vincula acusao ou defesa, bem como, no emite uma deciso final condenatria ou absolutria. Cinge-se, nica e exclusivamente, em elucidar os fatos em
sua totalidade. Filtra as emoes advindas da proximidade do ocorrido, no calor
dos acontecimentos, para apresentar o caso ao Poder Judicirio de forma serena
disponibilizando uma garantia maior de segurana para o seu julgamento.

5.3 Formas de iniciar-se um inqurito policial


5.3.1 De ofcio (art. 5, I)
Sendo a Autoridade Policial a encarregada da presidncia dos autos de Inqurito Policial, sempre que receber a comunicao de um crime pblico, ou
seja, que ser apurado em uma ao penal pblica, dever, por oficialidade e
indisponibilidade, instaurar o inqurito policial. Essa notcia-crime poder ser
levada diretamente pela vtima do fato, que procurar uma repartio policial
para comunic-lo. Por motivos prticos ou administrativos, o Delegado de Polcia
poder realizar um resumo inicial dos fatos, tomando nota dos acontecimentos
e das medidas preliminarmente adotadas. muito comum que as Delegacias de
Polcia efetuem inicialmente um registro conciso do fato para, em um segundo
momento, dar incio ao inqurito policial (Boletim de Ocorrncia, Talo de Ocorrncia etc.). Alm da comunicao direta na repartio, a Autoridade Policial
tambm poder ter conhecimento atravs da imprensa escrita ou radiotelevisionada, comunicao de outras autoridades administrativas, ou por apresentao
de seus agentes subordinados.
Em se tratando de uma autoridade administrativa, o Delegado de Polcia dever, atravs de um ato administrativo prprio nomeado portaria dar incio ao
procedimento, instaurando o inqurito policial. No Estado de So Paulo, a Portaria DGP-18, de 25-11-1998, orienta os delegados de polcia para que, de maneira
fundamentada, descrevam objetivamente o fato, sua classificao provisria e
possvel autoria ou indiquem os motivos de no apont-la.
importante observar que a portaria no vincula a investigao. Ela uma
mera diretriz, porque se no curso da investigao houver fato incidental, o objetivo da portaria pode ser modificado, sendo a investigao redirecionada apurao desse fato superveniente. Assim, se, por exemplo, instaura-se um inqurito
para apurar um crime de roubo e depois se percebe que o crime foi, na verdade,
um latrocnio, possvel modificar a investigao e passar a investigar o latrocnio.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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A Autoridade Policial participa de uma forma integrativa com o inqurito


diante do seu convencimento, na busca de uma verdade aproximada, de uma
verdade por verossimilhana, mas essa busca se d de acordo com aquilo que
aps na portaria. Isso porque a Autoridade Policial segue uma representao discricionria que prpria do procedimento administrativo e de sua autonomia no
desenvolvimento da investigao. Assim, a Autoridade Policial no est obrigada
a instaurar o inqurito em virtude do mero recebimento de uma notitia ou de
uma delatio criminis, pois, neste primeiro momento, a autoridade poder emitir
um juzo de valor, que prprio da sua caracterstica discricionria. Assim, o
princpio da oficialidade significa que ela pode instaurar o inqurito de ofcio,
mas a obrigatoriedade esbarra na sua discricionariedade, na sua autonomia, na
sua possibilidade de fazer emisso de um juzo de valor acerca da convenincia e
oportunidade dessa instaurao, por exemplo, em condutas que considerar atpicas, pertencentes a outra circunscrio administrativa ou mesmo cuja punibilidade do agente esteja extinta.
Ressalte-se, apenas, a ocorrncia de crimes condicionados e os privados. Quando a lei processual exigir para o incio da ao penal condicionada a representao, igualmente sem ela no poder ser instaurado o inqurito policial (art. 5,
4). Da mesma forma, em se tratando de crimes de ao penal privada, somente
a pedido do legalmente autorizado ser iniciado o Inqurito (art. 5, 5). Em
ambos os casos, tanto o ofendido quanto seu representante legal podero conceder a autorizao ou efetuar a solicitao. Aps a formal manifestao, dever o
Delegado de Polcia confeccionar a Portaria e determinar as primeiras diligncias.
Por fim, importante esclarecer que havendo dvidas sobre a natureza da
ao penal relativa ao crime, dever a Autoridade Policial instaurar o inqurito
policial.
5.3.2 Por Requisio (art. 5, II)
O termo requisio indica uma ordem. Por vezes, a notcia de uma infrao
penal poder ser dirigida ou mesmo constatada por uma autoridade judiciria ou
por um membro do Ministrio Pblico. O magistrado, por exemplo, no exerccio
de sua funo, tem o conhecimento direto de uma infrao e oficialmente a encaminha Polcia Judiciria, requisitando a instaurao de um Inqurito Policial
para a apurao dos fatos. Igualmente, o promotor de justia poder tomar o conhecimento de uma infrao, e atravs de um ofcio requisitrio ordenar a instaurao do procedimento. A requisio no poder ser descumprida pelo Delegado
de Polcia que a receber, exceto em casos transparentes de abuso de autoridade,
infraes penais irremediavelmente prescritas ou fatos manifestamente atpicos,
ou ainda por ausncia de competncia administrativa do delegado que recebeu
a requisio. O art. 5 do CPP restringe a atividade das autoridades policiais ao

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

territrio de suas respectivas circunscries, sendo que, neste ltimo caso, a requisio dever ser encaminhada imediatamente autoridade competente.
A terceira autoridade a que se concede a incumbncia de requisitar a instaurao de um Inqurito Policial o Ministro da Justia, nos casos de crimes praticados (a) contra a honra do Presidente da Repblica ou contra chefe de governo
estrangeiro (CP, art. 141, I); (b) nos casos de extraterritorialidade condicionada
da Lei Penal, em que um crime cometido por estrangeiro contra brasileiro no
exterior (CP, art. 7, 3, b); (c) quando o crime contra a honra praticado atravs
da imprensa contra o Presidente da Repblica, presidente do Senado, presidente
da Cmara dos Deputados, Ministro do Supremo Tribunal Federal, chefe de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomticos e Ministros de
Estado; e (d) quando algum entrar em entendimento com pas estrangeiro, ou
organizao nele existente, para gerar conflito ou divergncia de carter internacional entre o Brasil e qualquer outro pas, ou para lhes perturbar as relaes diplomticas (art. 141 do Cdigo Penal Militar). Embora o art. 5, II, do CPP no se
refira expressamente requisio do Ministro da Justia, os arts. 100, 1, do CP
e 24 do CPP a exigem para o incio da Ao Penal nos casos previstos em lei, acima tratados e, por interpretao analgica, deve ser aplicado o mesmo critrio.
Tratando-se de uma das formas autorizadas para o incio do Inqurito Policial, no ser necessrio que a autoridade policial confeccione uma Portaria, repetindo os fatos narrados no ofcio requisitrio. Bastar, para a instaurao, seu
despacho ordinatrio na pea oficial, e a determinao da regular autuao por
parte do escrivo de polcia.
5.3.3 Por Requerimento (a pedido)
O ofendido tambm poder solicitar a instaurao do Inqurito Policial. O
requerimento representa um pedido do interessado para a movimentao da
mquina administrativa que dever conter a narrativa detalhada dos fatos, suas
circunstncias, indicar as testemunhas e, quando possvel, identificar a autoria.
Contudo, embora se trate de um pedido, o Delegado de Polcia estar obrigado a
instaurar o inqurito policial em caso de um requerimento que noticie um delito
a ser objeto de uma Ao Penal Pblica, desde que haja verossimilhana nas alegaes constantes do requerimento.
Em se tratando de um delito de Ao Penal Pblica Condicionada, o requerimento ter a validade de uma representao, e sendo a ao privada, o requerimento ser pea inicial que autorizar o incio das investigaes, no podendo
proceder a Autoridade Policial antes deste pedido, conforme expressamente reza
o art. 5, 5 do CPP.
Nos casos em que a vtima for menor de 18 anos, o prazo decadencial de seis
meses somente comear a correr do dia em que completar 18 anos. Antes dessa
data, porm, seu representante legal poder requer-lo. Tambm podero reque-

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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rer a instaurao os representantes do mentalmente enfermo ou do de cujus, bem


como nos casos de ausncia declarada. No possuindo um representante, o juiz
lhe nomear um curador especial.
A Autoridade Policial, ao apreciar o requerimento formulado e decidir pela
necessidade ou no da instaurao do inqurito, deve motivar a sua deciso, pois
o eventual indeferimento do pedido comporta recurso. A polcia judiciria (polcia civil) dos Estados regida por um estatuto, que estabelece uma formao
e classificao de carreira e, consequentemente, uma hierarquia. Nessa relao
hierrquica, o Governador do Estado seria a ltima instncia em relao ao ilcito
civil; o Governador, por sua vez, delega a coordenao da segurana pblica a um
secretrio Secretrio de Segurana Pblica, e este, por sua vez, tem como seus
subordinados, no mbito da polcia civil, o Delegado Geral de Polcia. O recurso
do despacho que indeferir o requerimento de abertura de um inqurito ser dirigido ao chefe de polcia, nos termos do art. 5, 2, do Cdigo de Processo Penal.
Trata-se de uma relao estritamente administrativa, e, sendo assim, o recurso
caber hierarquicamente Autoridade Policial imediatamente superior quela
que houver indeferido o requerimento.
Mas esse recurso no consecutivo e nem consequencial, ou seja, caber um
nico recurso autoridade imediatamente superior quela que houver indeferido
o requerimento.
Para a interposio desse recurso, seria necessria a representao por advogado? A doutrina em geral sustenta que sim, entendendo sempre necessria a
atuao da defesa tcnica. Rui Stoco, em posicionamento isolado, interpreta que
o procedimento administrativo no exige a presena de advogado, pois se o prprio ofendido pode proceder ao requerimento, ele tambm poderia recorrer do
indeferimento de seu pedido. A ressalva seria quando a deciso no julgamento do
recurso puder ter como resultado o alcance de outro bem jurdico.
5.3.4 Por Auto de Priso em Flagrante
Como adiante ser visto, se o autor do fato for surpreendido cometendo ou
logo aps o cometimento de uma infrao penal, sua captura poder dar ensejo
realizao de uma priso em flagrante. O auto, presidido pelo delegado de polcia, ser a pea inicial do inqurito policial, no havendo a necessidade de outra
pea a inaugurar o procedimento. Ao trmino do auto, a Autoridade Policial colocar seu despacho determinando que o escrivo de polcia autue e registre o auto
de priso em flagrante, bem como as demais peas, que daro incio ao inqurito
policial (vide Captulo 10).
5.3.5 Por Auto de Apresentao Espontnea
Ao contrrio de ser surpreendido cometendo o ilcito, o autor de uma conduta tpica poder espontaneamente procurar a autoridade e comunicar-lhe a

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ocorrncia de uma infrao, at ento desconhecida. Nesse caso, a exemplo do


auto de priso em flagrante, o inqurito policial ser iniciado pelo respectivo auto
de apresentao (vide Captulo 10).

5.4 Providncias no Inqurito


Logo aps receber a notcia de um fato de interesse policial, ou seja, de uma
infrao penal, o Delegado de Polcia dever utilizar-se das medidas legais que
lhe so conferidas pelo Cdigo de Processo Penal para que consiga exercer sua
funo e coletar os elementos mnimos de convico para uma ao penal.
O CPP regulamenta, em um nico captulo (Ttulo VII), os procedimentos
referentes s provas que devero ser realizadas tanto na fase pr-processual do
inqurito policial, quanto na fase processual judicial em que vige o acusatrio.
Para que no se repita a matria, os institutos sero explicados de forma resumida, enviando-se o leitor ao Captulo 9, referente s provas, onde cada um dos
procedimentos ser detalhado minuciosamente. Cabe ao Delegado de Polcia, nos
termos do art. 2, 2, da Lei n 12.830/13 adotar as providncias com relao
investigao, como requisio de percias, informaes, documentos e dados que
interessem apurao dos fatos.
5.4.1 Comparecimento ao local dos fatos (art. 6, I)
Aps o cometimento de uma infrao, indcios importantes podem ser colhidos se, de forma imediata, for realizada uma coleta no stio dos fatos. Para tanto,
a Autoridade Policial dever comparecer ao local para conduzir as investigaes
iniciais e promover a preservao das evidncias, at a chegada dos peritos oficiais que realizaro a coleta de forma adequada. Como exceo, nos casos de
acidentes de trnsito, a Lei n 5.970/73 autoriza a alterao do local do fato
mesmo sem a realizao da percia, para evitar congestionamentos, bem como
outros acidentes.
5.4.2 Apreenso de objetos (art. 6, II)
Todos os objetos utilizados para o cometimento (exemplo: arma de um homicdio) ou alvo material do crime (exemplo: carteira furtada da vtima) devero ser apreendidos e devero acompanhar, sempre que necessrio, os autos de
inqurito policial (art. 11 do CPP). Nos casos em que os objetos encontrados
no local do crime no possurem relao direta com a infrao (exemplo: relgio do cadver, documentos pessoais), ser realizada uma simples arrecadao,
para a posterior entrega ao proprietrio ou seu representante. Objetos ou imveis
pessoais do acusado devero ser sequestrados, arrestados ou hipotecados, de

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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acordo com as normas do CPP (vide Captulo 14). Todos os objetos apreendidos
que interessarem prova devero acompanhar os autos de inqurito, quando
este for remetido ao juiz de direito.
Normalmente, todos os bens apreendidos ficam sob a custdia da Autoridade Policial e do cartrio policial, formalmente mantidos por meio de um auto de
apreenso ou de arrecadao, e seguem juntamente com os autos de inqurito
para o juzo. Contudo, sempre que se tratar de crimes de violao de direitos
autorais, os bens aprendidos sero entregues aos titulares de direito em depsito
(art. 530-E do CPP).
Importante destacar que em algumas situaes a apreenso poder depender
de autorizao judicial nos termos dos arts. 240 e ss. do CPP e do art. 5, XI, da
CF/88.
5.4.3 Colher todas as provas que servirem para esclarecimento do fato
(art. 6, III)
Alm dos objetos, h outras provas que podem ser coletadas pela Autoridade
Policial. O Cdigo de Processo Penal no as especifica, utilizando-se da frmula
genrica todas as provas, deixando a critrio do Delegado definir o que pode ou
no ser til. Assim, possvel que colete informaes dos populares, fotografias
no oficiais, vdeos das cmeras das proximidades etc.
A mesma ressalva feita no item anterior sobre a necessidade de autorizao
judicial para algumas situaes tambm deve ser observada.
5.4.4 Oitiva dos envolvidos (art. 6, IV e V)
A oitiva (de ouvir) dever ser reduzida a termo, perpetuando-se. O ofendido, o acusado e as testemunhas podero ser notificados a comparecer unidade
policial, onde fornecero seus relatos, contribuindo para a apurao dos fatos. O
comparecimento compulsrio, autorizando o CPP conduo coercitiva, a ser
realizada atravs de um mandado, nos casos em que o ofendido (arts. 201, 1),
as testemunhas (arts. 218 e 219 do CPP). O CPP, em seu art. 260, possui ainda a
previso de conduo coercitiva do acusado ou investigado; contudo, a partir do
expresso reconhecimento do direito ao silncio, reflexo do princpio nemo tenetur
se detegere, tal conduo no seria mais admitida pela nova ordem constitucional
de 1988 (vide Captulo 9).
O interrogatrio policial um ato privativo da Autoridade Policial, integrando o sistema presidencialista. composto por duas partes: uma que se relaciona
ao art. 6 do CPP, voltada a esclarecer o fato e sua autoria, possuindo carter objetivo, e uma segunda parte que tem o objetivo de complementar o convencimento
de Autoridade Policial.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A presena do advogado no interrogatrio uma forma direta de controle da


legalidade. O advogado no pode interferir diretamente no interrogatrio, pois se
trata de ato privativo da Autoridade Policial, mas ele pode manifestar-se sobre o
modo pelo qual o ato vem sendo realizado, insurgindo-se contra certas posturas/
condutas da Autoridade Policial. Dito de outra maneira, incumbe ao advogado
neutralizar os eventuais abusos cometidos na conduo do interrogatrio, exigindo respeito ao ordenamento jurdico. Ao mesmo tempo, a presena do advogado
estabiliza a autodefesa, pois guia, direciona o comportamento do indiciado, por
exemplo, aconselhando-o a no responder a certas perguntas.
O interrogatrio o principal mecanismo de exerccio da autodefesa, o que
fica evidenciado pela prerrogativa ao silncio. Ningum est obrigado a produzir
prova com a qual venha a se autoincriminar, e uma das formas para se evitar a
autoincriminao o silncio. No entanto, os dados de identificao devem ser
apresentados pelo agente.
Todas as perguntas formuladas pela Autoridade Policial devem estar consignadas no termo do interrogatrio, porque tanto o silncio como a confisso
podem ser parciais. Pode-se, por exemplo, admitir um fato e negar uma qualificadora. Nesse caso, a confisso no ter efeito redentrio, no implicando na
reduo da pena do agente, salvo se este torn-la integral por ocasio do interrogatrio judicial, ou seja, se nesse momento o agente admitir o fato criminoso
em sua integralidade. O interrogado poder se recusar a responder a perguntas
que no estejam relacionadas ao fato e s suas circunstncias, ante a ilegalidade
dessa conduta. A recusa, assim, tambm constitui forma de autodefesa.
No aspecto formal, existe a expressa previso legal da assinatura conjunta de
duas testemunhas que tenham presenciado, ao menos, a leitura do auto (art. 6,
V do CPP).
5.4.5 Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 6, VI)
Durante a conduo das investigaes poder ser necessrio o reconhecimento de determinados objetos apreendidos, sejam eles os instrumentos ou o objeto
material do crime, ou ainda de pessoas, sejam elas autoras ou vtimas da infrao. O reconhecimento poder influenciar diretamente na determinao da autoria ou da identificao da vtima. Por exemplo, aps a apreenso de uma grande
quantidade de aparelhos eletrnicos furtados, a vtima dever indicar qual dos
aparelhos o seu ou, aps um roubo, identificar se a arma apreendida em poder
do suspeito a mesma que foi utilizada para a ameaa. Quanto s pessoas, reconhecer o autor de um crime de roubo, ou identificar a vtima de um homicdio.
Para o reconhecimento na fase policial aplica-se o disposto ao reconhecimento judicial, nos termos dos arts. 226, 227 e 228 do Cdigo de Processo Penal.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

67

5.4.6 Acareaes (art. 6, VI)


A acareao tem por objetivo esclarecer pontos duvidosos e controversos
entre depoimentos, declaraes e interrogatrios, podendo ser realizado entre
vtima, testemunha e indiciado, nos termos do art. 229 do Cdigo de Processo
Penal. Quaisquer pessoas podem ser acareadas, e os depoimentos sero reduzidos a termo.
O acusado, por no ser obrigado a produzir provas contra si, em virtude do
princpio do nemo tenetur se detegere (art. 5, LV, CF/88 e art. 8.2.g da CADH),
no poder ser compelido a participar a acareao, podendo permanecer em silncio, sem que a recusa seja interpretada contra si.
5.4.7 Requisitar exames tcnicos (art. 6, VII)
Como uma das espcies de provas (vide Captulo 9), a percia tcnica dever
ser requisitada ainda na fase investigatria, sob pena de, com o decurso do tempo, desaparecerem os vestgios do fato. Uma leso corporal leve ou a capacidade
entorpecente de certa substncia so exemplos da necessidade da elaborao de
uma laudo que registre e constate a materialidade e existncia da infrao penal.
Ao extremo, sem a realizao da percia tcnica, qualquer outra diligncia poder
no ser realizada ou justificada.
5.4.8 Identificao, individualizao do indiciado (art. 6, VIII e IX) e formal
indiciamento (Lei n 12.830/13)
Podemos apontar duas figuras no curso do inqurito policial: o declarante e o
indiciado. Essas duas figuras no coexistem simultaneamente no inqurito, sendo
identificadas em circunstncias distintas no curso da investigao policial.
O declarante aquele cujo papel ainda no est estabelecido na investigao
policial, podendo ter sua situao alterada ou mantida no curso do procedimento. Ex.: o indivduo que foi visto saindo da cena do crime logo aps a sua ocorrncia ser ouvido como declarante. Pode ser que ele seja testemunha do fato ou
pode at mesmo ser o seu autor, mas a definio da sua condio depender do
resultado das investigaes.
Note-se que no existe uma transio de termos, ou seja, no se passa de
declarante ou suspeito para indiciado, no havendo assim previso de um
formal indiciamento no Cdigo de Processo Penal. Porm, a prtica administrativa e processual consideram os atos de qualificao, interrogatrio, identificao
dactiloscpica e resumo da vida pregressa como o ato de formal indiciamento
de um indivduo que contra si possua certo nmero de indcios com relao
autoria. Da mesma forma, a prtica acabou por reconhecer a importncia e a

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

mcula de um indiciamento para qualquer cidado. No Estado de So Paulo,


um ato administrativo ordinatrio praticado pelo Delegado Geral de Polcia regulamentou o que se considera o formal indiciamento, e aplicando o princpio da
motivao dos atos administrativos, exige que o Delegado de Polcia fundamente
a deciso de indiciar o suspeito de uma infrao penal (Portaria DGP 18/98).
Com a edio da Lei n 12.830, de 20 de junho de 2013, definiu-se que o ato de
indiciamento privativo de Delegado de Polcia e que tal ato deve ser precedido
de anlise tcnico-jurdica, o que equivale dizer que dever ser determinado somente aps um despacho fundamentado no qual a Autoridade Policial aponte os
indicativos de autoria, materialidade e circunstncias que estiverem demonstradas pelas evidncias colhidas nos autos de inqurito policial (art. 2, 4, da Lei
n 12.830/13. Assim, materializou-se na lei aquilo que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores j vinha entendendo, ou seja, que indiciamento um ato complexo privativo da Autoridade Policial, no sendo possvel a sua realizao por
requisio do juiz e/ou do MP (STJ 5 T., HC 28.003/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJ, 15-12-2003 e STF HC 87.675/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 3-1-2006, DJ,
1-2-2006), tampouco possvel o indiciamento aps o recebimento da denncia,
posto que ato prprio da fase pr-processual. Tambm j exigia a jurisprudncia
a necessidade de indcios da autoria para realizao do formal indiciamento, sob
pena de caracterizar ato absolutamente arbitrrio e constrangimento ilegal (STF,
HC 85.541-GO, 2 Turma, Rel. Cezar Peluso, j. 22-4-2008 e STF, Inq 2.041 MG,
Rel. Celso de Mello, j. 6-10-2003).
Por via de regra, o indiciamento no gera e nem deveria efeitos alm do
inqurito policial. Contudo, se o indiciamento atingir um servidor pblico e se
der em razo de investigao pelo crime de Lavagem de Ativos (Lei n 9.613/98)
o art. 17-D da referida lei dispe que aquele ser afastado do cargo sem prejuzo da remunerao at que o juiz competente determine seu retorno. A lei no
clara, mas se o retorno somente poder ser determinado pelo juiz de direito,
tambm o afastamento deve ser precedido de igual providncia judicial.
Ressalte-se que em se tratando de crime praticado por promotor de justia,
no poder a Autoridade Policial realizar seu indiciamento nos moldes acima,
pois a competncia administrativa para a conduo da investigao ser do Procurador-Geral (art. 41, II, e seu pargrafo nico da Lei n 8.625/93).
A Qualificao se resume na especificao do nome, filiao, nascimento,
naturalidade, profisso, escolaridade, endereos residenciais e comerciais, telefones, bem como demais dados que possam indicar, com maior preciso, a pessoa a
quem se pretende imputar um fato.
O Auto de interrogatrio, seguindo a previso constitucional, ser realizado caso o indiciado deseje se manifestar. Caso contrrio, seu direito ao silncio
dever ser respeitado. Se optar por falar, dever contar com assistncia de um
advogado se assim desejar, conforme expressa determinao legal (art. 185 do
CPP). Com a vigncia do novo Cdigo Civil, a doutrina vem se posicionando no

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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sentido da desnecessidade do curador, haja vista a reduo da capacidade civil


para 18 anos. Analisando-se um contexto histrico, no sobram dvidas de que a
previso processual penal somente foi oportuna por direta relao com a incapacidade civil, que terminava aos 21 anos, pelo Cdigo Civil de 1916. Prova disso
foi a revogao do art. 194 do CPP, que exigia a presena de um curador nestes
casos para o interrogatrio judicial.
O resumo da vida pregressa consiste na apurao de elementos que possibilitem ao magistrado uma melhor avaliao individual do autor a fim de que
ajuste o quantum da pena, seja ela privativa de liberdade ou pecuniria. Informaes como uso frequente de bebidas ou entorpecentes, internao em institutos
mentais ou de sade, convvio familiar, propriedades e rendimentos, processos
anteriores, arrependimento pelo crime, podem proporcionar elementos para uma
correta individualizao da pena.
A Identificao criminal composta pela identificao dactiloscpica e fotogrfica. A identificao dactiloscpica o sistema pessoal de individualizao
formulado por Juan Vucetich, baseado nas impresses papilares dos dedos das
mos. Por esse sistema, uma pessoa pode ser identificada atravs das impresses
das marcas constantes nas pontas dos dedos, que, conforme o demonstrado pelas
pesquisas, so nicas do indivduo. So classificaes e subclassificao, formuladas atravs de uma planilha que possua essas impresses dactiloscpicas (dactlos
= dedos), que podem variar entre quatro desenhos fundamentais: presilha externa, presilha interna, arco e verticilo, que recebem letras (E, I, A, V) e nmeros
(1, 2, 3 e 4) conforme o dedo em que sejam encontradas. Como a probabilidade
de que a natureza crie uma impresso igual a outra de 4,5 milhes de anos, o
sistema garante a certeza e a confiabilidade necessrias para o sucesso de uma
identificao individual.
A partir de 1988, com a nova Carta Poltica, o civilmente identificado (a Lei
n 12.037/09 que regulamentou a identificao estabelece em seu art. 2 que
serviro como identificao civil os seguintes documentos: carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificao funcional e outro documento pblico que permita a identificao pessoal)
no ser submetido a identificao criminal, exceto nos casos previstos em lei.
Isso ento abrange a identificao datiloscpica e a fotogrfica, configurando
constrangimento ilegal qualquer ato neste sentido, estando revogada a Smula
586 do STF, que dispunha: a identificao criminal do indiciado pelo processo
datiloscpico no constitui constrangimento ilegal, ainda que j identificado civilmente. Em 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente trouxe o primeiro
dispositivo legal, prevendo nova identificao nos casos em que houvesse dvida fundada (art. 109). Posteriormente, a Lei n 9.034/95, que disciplinava a
atuao de organizaes criminosas, imps a identificao mesmo em casos em
que houvesse a identificao civil (art. 5), entretanto, tal lei foi integralmente
revogada pela Lei n 12.654/12, que no tem nenhuma previso nesse sentido.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Finalmente, a Lei n 10.054/2000 disciplinou os demais casos de identificao


criminal. Atualmente, os casos de identificao criminal so regulados pelo art. 3
da Lei n 12.037/2009, que permite a identificao criminal nos seguintes casos:
I) o documento do investigado apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
II) o documento do investigado apresentar-se insuficiente para identific-lo cabalmente;
III) o investigado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si;
IV) a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da Autoridade Policial, do Ministrio
Pblico ou da defesa;
V) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
VI) o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da
expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
No especfico caso de identificao criminal essencial s investigaes policiais que exige despacho fundamentado do juiz de direito , a identificao
poder incluir a coleta de material biolgico para obteno de perfil gentico,
nos termos do pargrafo nico do art. 5 da Lei n 12.037/09. As informaes
genticas coletadas no podero revelar traos somticos ou comportamentais do
identificado (art. 5-A, 1, da Lei n 12.037/09).
Caso no haja oferecimento de Denncia (petio de incio da ao penal)
contra a pessoa identificada criminalmente em inqurito policial, ou que a Denncia tenha sido rejeitada, bem como nos casos de absolvio ao final do processo penal, a pessoa identificada poder requerer a retirada da identificao
fotogrfica do inqurito e/ou processo, desde que apresente provas de sua identificao, o que poder ser feito com a simples apresentao de documento de
identidade civil (art. 7 da Lei n 12.037/09). O melhor seria que mesmo sem a
comprovao da identidade civil, em caso de arquivamento de inqurito ou absolvio, a identificao fosse retirada, por evidente equvoco de sua necessidade,
que fica demonstrada com tais desfechos.
5.4.9 Reproduo Simulada dos fatos (art. 7)
A Autoridade Policial poder realizar uma reconstituio do fato, pois algumas infraes penais podero ser executadas de formas to peculiares que para

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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o entendimento do ocorrido e concluso das investigaes seja de grande valia


uma encenao dos atos praticados. Evidentemente, no se pode levar a reconstituio ao extremo, praticando-se atos ilcitos ou que perturbem a moralidade
ou a ordem pblica. No Estado de So Paulo, a Portaria DGP 18/98 recomenda
tambm que no se realizem reconstituies quando estas possam se prestar a
um exemplo didtico para a prtica de infrao penal ou quando puder alimentar o sensacionalismo mrbido na opinio pblica. O Delegado de Polcia
dever se fazer acompanhar de dois peritos, que registraro a reconstituio com
fotografias e anotaes, elaborando um laudo, ao final. Certamente, o indiciado
no estar obrigado a colaborar com a diligncia, por no estar obrigado a efetuar prova contra si mesmo.
5.4.10 Acesso a dados cadastrais mantidos pela Justia Eleitoral, empresas
telefnicas, instituies financeiras, provedores de Internet e
administradoras de carto de crdito em crimes de
Lavagem de Ativos (art. 17-B da Lei n 9.613/98)
No especfico caso de investigao de crimes sobre Lavagem de Ativos (Lei n
9.613/98), h previso de acesso a dados cadastrais dos investigados diretamente pela Autoridade Policial, sem a necessidade de pedido de autorizao judicial.
Bastar, para tanto, a expedio de ofcio ao rgo que mantm a informao.
Deve-se deixar claro que tal acesso diz respeito apenas aos dados cadastrais
de identificao (nome, endereo, telefone etc.) e no movimentao financeira ou de dados, ou o destino e teor da comunicao, que continuam protegidos
pelo sigilo constitucional e a depender de expressa autorizao judicial.

5.5 Diligncias em outras comarcas


Durante as investigaes, possvel que seja necessria a invaso de competncias administrativas, ou seja, que uma Autoridade Policial necessite ultrapassar os limites de sua circunscrio para cumprir com suas funes. Em se
tratando de autoridades administrativas, no h que se confundir com as regras
de jurisdio ou incompetncia de juzo. Nesse caso, poder diretamente executar tais medidas, independentemente de precatrias ou requisies. Podero, no
entanto, ser exigidas certas cautelas, como no caso da realizao de prises em
flagrante, em que o preso dever ser apresentado autoridade do local da priso
(art. 290 do CP).

5.6 Prazos
O prazo para a concluso do inqurito policial pode variar de acordo com
a competncia (Estadual ou Federal), com a espcie de infrao ou ainda com a
situao do indiciado (preso ou solto). Observe-se que, estando o indiciado solto,

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o prazo poder sempre ser prorrogado, a critrio do juiz, para possibilitar a concluso do feito. Nesses casos, embora ausente a previso legal, o juiz consultar
o Ministrio Pblico para que se manifeste, pois, em havendo indcios suficientes,
poder oferecer diretamente a denncia.
Em se tratando da Jurisdio Estadual, o prazo para a concluso do inqurito
policial ser de 30 dias, se o indiciado estiver em liberdade, e de 10 dias, se estiver preso provisoriamente, contado este ltimo prazo da data em que se efetivar
a priso (art. 10 do CPP). Assim, iniciado um inqurito, estando o indiciado em
liberdade, em caso de decretao de sua priso preventiva, o procedimento dever ser concludo em prazo mximo de 10 dias a partir do cumprimento da ordem.
Se iniciado o inqurito policial por um auto de priso em flagrante, desde j o
Delegado de Polcia dispor de 10 dias para a concluso. Esse prazo no comporta prorrogao, devendo a Autoridade Policial relatar o inqurito e encaminh-lo ao juiz competente. Se, porventura, outras diligncias tiverem que ser feitas,
podero ser concretizadas atravs de autos apartados, registrados sob o mesmo
nmero do inqurito principal que, to logo sejam remetidos ao mesmo juiz competente, sero apensados aos autos principais.
Excepcionalmente, quando o fato criminoso for cometido na presena da
autoridade ou contra ela no exerccio de suas funes, no haver prazo para a
concluso do inqurito, que dever ser remetido imediatamente ao juiz competente (art. 307 do CPP).
Na legislao especial podemos encontrar prazos especiais para o trmino do
Inqurito Policial. O art. 10, 1 da Lei n 1.521/51, que define os Crimes contra
a economia popular, estipula um prazo nico de 10 dias, estando o indiciado
preso ou solto.
A Lei n 11.343/2006, que define os crimes relacionados com as Drogas, estipula um prazo de 30 dias para indiciado preso e 90 dias quando solto (art. 51).
Na Justia Federal, o prazo para a concluso ser de 15 dias quando o indiciado estiver preso, prorrogvel por igual perodo a pedido da Autoridade Policial e
por concesso do juiz, aps a apresentao do preso (art. 66 da Lei n 5.010/66).
Por ausncia de disposio, pressupe-se que o prazo, estando o indiciado em
liberdade, ser o do CPP, de 30 dias.
Nos Inquritos Policiais Militares (IPM) o prazo para o trmino do expediente
ser de 20 dias se o investigado estiver preso e 40 dias se estiver solto, sendo que
no ltimo caso poder ser prorrogado por mais 20 dias, desde que no estejam
concludos exames ou percias j iniciados ou se houver necessidade de diligncia
indispensvel elucidao dos fatos, nos termos do 1 do art. 20 do CPPM.
Caso a Autoridade Policial no encerre as investigaes no prazo estabelecido pelo art. 10 do CPP, ela dever submeter uma solicitao de novo prazo ao
juiz, ouvido o Ministrio Pblico. A Autoridade Policial no parte, logo, ela no
formula requerimento, ela representa perante o juiz de direito. Nessa representa-

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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o, a Autoridade Policial dever justificar a prorrogao do prazo. Ela no pode


simplesmente pedir a prorrogao do prazo alegando genericamente a complexidade das investigaes, repetindo a terminologia do art. 10 do CPP, ela deve
dizer em que consiste a complexidade, justificando a ausncia de concluso do
inqurito no prazo legal e a necessidade de diligncias complementares.

5.7 Concluso do Inqurito Policial


Ao final das investigaes, o Delegado de Polcia dever elaborar um minucioso relatrio do que tiver sido apurado. O CPP no especifica o contedo desse
relatrio, mas dever conter os procedimentos adotados, as evidncias colhidas,
o resumo das verses apresentadas, o roteiro escolhido para a investigao, sem,
contudo, uma expresso pessoal da autoridade sobre a culpabilidade do indiciado.
Poder ainda indicar o nome das testemunhas que no foram ouvidas, apontando o endereo onde possam ser encontradas. No existe a obrigatoriedade do
Delegado de Polcia em ouvir todas as testemunhas arroladas ou mencionadas
nos autos, mesmo porque na fase processual haver uma limitao numerria de
acordo com o procedimento. Porm, poder acontecer que uma das testemunhas
ainda no ouvida contribua de forma decisiva para a convico do juiz. Portanto,
em havendo a identificao de outras testemunhas, no determinando suas oitivas, devero constar do relatrio para uma apreciao por parte do juiz ou do
promotor de justia sobre a convenincia de seu depoimento.

5.8 Destino do inqurito policial


Aps sua concluso, os autos de Inqurito Policial sero remetidos ao juiz
competente. Nos casos de Ao Penal Privada, aguardaro em cartrio judicial
pela iniciativa do ofendido em propor a Queixa-crime, ou lhe sero entregues mediante traslado, se assim o preferir. Nos casos de ao penal pblica, o Delegado
de Polcia encaminhar ao Ministrio Pblico, titular da ao penal, para que se
manifeste a respeito.
De posse de um inqurito relatado, o membro do Ministrio Pblico poder
adotar as seguintes providncias:
5.8.1 Requerer o retorno dos autos Delegacia de Polcia de Origem
Apenas nos casos em que o oferecimento da denncia por parte do promotor
no puder ser concretizado pela ausncia de diligncias imprescindveis, aquele
poder requerer ao magistrado o retorno dos autos delegacia para a concluso
de tais diligncias, emitindo nos prprios autos de inqurito quais so suas diligncias (cota ministerial), na qual especificar em detalhes a natureza da dili-

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

gncia a ser cumprida. Concludas, os autos sero remetidos ao juiz competente,


que os encaminhar ao promotor para o oferecimento da denncia, se for o caso.
5.8.2 Oferecer denncia
De posse de elementos confiveis que demonstrem o mnimo de materialidade e de autoria, dispondo de todas as condies processuais necessrias (exemplo: representao), o promotor de justia dever denunciar o indiciado para
que se possa iniciar a Ao Penal correspondente. Nesse caso, o inqurito dever
acompanhar a denncia como seu suporte ftico.
5.8.3 Requerer o arquivamento
Se mesmo aps as investigaes no existirem indcios suficientes de autoria e materialidade, ou existirem de que o indiciado no o autor do fato, o
promotor requerer o arquivamento dos autos de inqurito policial que somente
podero ser desarquivados em caso de provas novas (Smula 524 do STF) e
enquanto no tiver ocorrido a prescrio da infrao. Note-se, contudo, que a
jurisprudncia vem admitindo que, em alguns casos, a deciso de arquivamento
produza os efeitos da coisa julgada, como, por exemplo, no caso do arquivamento
fundamentado no reconhecimento da extino da punibilidade do agente (STF
HC 94.982/SP).
Caso o juiz competente discorde do pedido de arquivamento, dever enviar
os autos ao Procurador-Geral de Justia (art. 28 do CPP), chefe do Ministrio
Pblico, para que este decida, em definitivo, sobre o pedido. Se esse concordar
com o arquivamento, o juiz dever atend-lo. Se discordar, oferecer ele mesmo
a denncia ou designar outro promotor para atuar no caso (art. 28 do CPP), em
seu nome. Esse segundo promotor dever cumprir a determinao do Procurador-Geral, j que estar atuando em seu nome. O que no poder fazer obrigar
o promotor que entendeu pelo arquivamento a mudar sua convico.
Importante salientar que no mbito da Justia Federal no ao Procurador-Geral da Repblica que sero enviados os autos de inqurito caso o magistrado
no concorde com o requerimento de arquivamento efetivado pelo Procurador
da Repblica, mas sim a uma Cmara de Coordenao e Reviso, nos termos do
art. 62, IV, da Lei Complementar n 75, de 1993 (Estatuto do MPU). A 2 Cmara
de Coordenao e Reviso a competente para atuar nas hipteses do art. 28
do CPP e composta por trs Subprocuradores-Gerais da Repblica, sendo um
indicado pelo Procurador-Geral da Repblica e dois pelo Conselho Superior do
MPF (art. 3 da Resoluo n 6, de 16 de dezembro de 1993). A deciso sobre o
arquivamento do inqurito policial tomada por maioria.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

75

Eventualmente, o promotor de justia poder deixar de se manifestar sobre


algum dos crimes apurados no inqurito policial, ou ainda sobre um dos coautores ou partcipes. Essa atitude considerada por Mirabete como um arquivamento implcito ou tcito no tocante ao delito ou autor preterido. Segundo
Afrnio Silva Jardim, o arquivamento implcito ocorre nos casos em que o titular
da ao penal deixa de incluir na denncia algum fato investigado ou algum dos
indiciados, sem expressa manifestao ou justificao desse procedimento. Esse
fenmeno processual pode ser de ordem objetiva, quando se apurar na hiptese
um concurso de crimes e o Ministrio Pblico deixar de incluir na denncia um
ou mais fatos criminosos, ou subjetivo, caso as investigaes demonstrem ter
havido concurso de agentes e o rgo ministerial deixe de denunciar um ou mais
indiciados, sempre sem justificar essa atuao. Excluir da denncia um dos fatos
investigados ou um dos agentes envolvidos equivaleria a arquivar o inqurito
relativamente a estes fatos ou pessoas.
Para que se possa falar em arquivamento implcito, necessrio ter havido
uma dupla omisso, ou seja, preciso que o Ministrio Pblico tenha deixado
de incluir fatos ou pessoas na inicial acusatria e que o magistrado tenha aceitado essa postura sem maiores questionamentos, deixando de instar o Parquet a
motivar a excluso e abstendo-se de remeter os autos ao Procurador-Geral, nos
termos do art. 28 do CPP. Caso contrrio, a omisso estar sanada, no havendo
que se falar em arquivamento implcito. Alguns autores de escol, como Frederico
Marques e Demercian e Maluly, entendem que, nesses casos de omisso, se houver a discordncia do juiz competente, analogicamente deveria ser aplicado o
art. 28, e os autos remetidos ao Procurador-Geral de Justia, para o controle do
princpio da obrigatoriedade.
que a consequncia natural da adoo dessa tese seria a impossibilidade de
o Parquet proceder ao aditamento da denncia ou mesmo o oferecimento de uma
nova denncia (caso j houvesse sido proferida a sentena) sem que fossem descobertas novas evidncias do fato criminoso ou do envolvimento do agente excludo da inicial acusatria. Como o aditamento da denncia equivaleria a desarquivar o inqurito policial implicitamente arquivado, ele s poderia ser feito caso
houvesse novas provas, a teor do que dispe a Smula 524 do Supremo Tribunal
Federal: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do
promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas. Essa
a posio de Afrnio Silva Jardim e de Hlio Tornaghi, conforme se depreende
do seguinte trecho: se o promotor exclui da denncia algum indiciado, cabe ao
juiz concordar com ele ou dele discordar, porque no denunciar o mesmo que
pedir o arquivamento em relao ao no denunciado. E, se o Juiz concorda com
a excluso, porque tambm entende que h razes para excluir. Essas podem
estar explcitas ou no o estarem por serem manifestas e resultarem da evidncia
do inqurito. Por tudo isso, o Direito Brasileiro estabelece um sistema de controle
pelo juiz da denncia (CPP, art. 395) e da no denncia (CPP, art. 28). Se o juiz

76

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

concorda com o promotor, surge a precluso e a situao processual inaltervel


sem novas provas (Smula 524 do STF).
Contudo, grande parte da doutrina rechaa a tese do arquivamento implcito. Primeiramente, pela ausncia de previso legal nesse sentido, tendo em
vista que o Cdigo de Processo Penal trata apenas da figura do arquivamento
explcito. Ademais, porque a aplicao dessa tese implicaria frontal violao ao
princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, pois se estaria impedindo
o Ministrio Pblico de aditar ou oferecer uma nova denncia, incluindo o fato
ou o agente involuntariamente excludo. Assim, para essa parcela da doutrina,
a Smula 524 do STF diria respeito apenas ao arquivamento explcito, de modo
que apenas nas hipteses em que o rgo ministerial tenha voluntariamente e
justificadamente excludo um determinado fato ou agente da denncia que
sero exigidas novas provas para que se possa proceder ao aditamento ou
nova propositura de ao penal. Partilham desse entendimento Fernando da
Costa Tourinho Filho e Marcellus Polastri Lima, alm do prprio Supremo Tribunal Federal (STF HC 92445/RJ).
Por sua vez, o arquivamento indireto ocorre quando o membro do Ministrio Pblico entende no possuir atribuio para oficiar em um determinado
feito e, por outro lado, o magistrado entende ser competente para apreciar a
questo. Isso ocorre, por exemplo, quando o promotor de justia, ao final das
investigaes, conclui ser o crime da competncia da Justia Federal, declinando de sua atribuio, mas o magistrado considera-se competente para o
julgamento da causa, entendendo no ter a infrao penal sido praticada em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio, nos termos do art. 109,
IV, da Constituio Federal. Nessa hiptese, para muitos, essa declinatria de
competncia deve ser entendida como um arquivamento indireto do inqurito
policial, a ser resolvido pela aplicao analgica do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, por tambm haver, no caso, divergncia entre os entendimentos do
Ministrio Pblico e do magistrado.
Contudo, h quem refute essa soluo, sustentando que a inteno do parquet no a de arquivar o inqurito, mas sim a de fazer com que o feito seja remetido para julgamento pela Justia competente. Para essa parcela da doutrina,
a hiptese representa, em verdade, um conflito sui generis de atribuio, pois
o rgo ministerial estaria atuando como dominus litis e o magistrado estaria
atuando administrativamente, de forma anmala, na defesa do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
Muito embora essa tese seja razovel, o Supremo Tribunal Federal adotou
o primeiro posicionamento, entendendo que a hiptese deve ser tratada como
arquivamento indireto do inqurito policial (STF CA 12/BA).
Nos casos de competncia originria do Procurador Geral de Justia, a reviso da deciso de arquivamento caber ao Colgio de Procuradores de Justia do

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

77

Estado, mediante o requerimento fundamentado do legtimo interessado (art. 12,


XI, da Lei n 8.625/1993).
A rigor, no existe recurso contra a deciso de arquivamento do inqurito
policial, nem mesmo a possibilidade de ao privada subsidiria (vide Captulo
5, seo 8.3), pois esta somente ser cabvel em casos de inrcia do Ministrio
Pblico. Porm, o art. 7 da Lei n 1.521/1951, que define os crimes contra
a economia popular, preconiza que da deciso que determinar o arquivamento caber recurso ex officio ao tribunal, e o art. 6, pargrafo nico, da Lei n
1.508/51 prev um recurso em sentido estrito s contravenes penais de jogo
do Bicho (art. 58 do Decreto-lei n 6.259/44) e jogo sobre corrida de cavalo
(art. 60 do Decreto-lei n 6.259/44). Os diplomas citados criaram uma situao
inusitada, pois, caso o tribunal no concorde com o arquivamento, tambm no
lhe lcito impor ao promotor que apresente a denncia.
Por fim, cabe lembrar que no s o inqurito policial mas tambm as peas
de informao recebidas pelo promotor de justia devem ser submetidas ao juiz
de direito para o arquivamento, no sendo lcito ao representante do parquet
simplesmente desconsiderar ou engavetar informaes que receba sobre um
suposto delito praticado.2
5.8.4 No oferecimento da denncia em casos de investigao sobre
Organizao Criminosa (Lei n 12.850/13)
Como vimos no captulo sobre os princpios constitucionais, um deles retrata a indivisibilidade da ao penal, que sofre pequenas mitigaes nos casos de
crimes de menor potencial ofensivo (transao penal) e em casos de investigao
sobre Organizaes Criminosas (delao premiada).
A Lei n 12.850/13, especialmente no art. 4, 4, trouxe ao processo penal
brasileiro uma nova forma de delao premiada, que pode ter como consequncia jurdica o no oferecimento da denncia por parte de Ministrio Pblico em
relao ao colaborador. Ser possvel a aplicao desse instituto caso o colaborador (coautor ou partcipe delator) no seja o lder da Organizao Criminosa e tenha sido o primeiro a colaborar. O juiz no participar das negociaes realizadas
entre as partes para formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer entre a
autoridade policial, o investigado e o defensor e o Ministrio Pblico. Entretanto,
finalizado o acordo, este dever ser encaminhado ao magistrado para homologa Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao
procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para
oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. Grifamos.
2

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o, estando seu juzo limitado a regularidade, legalidade e voluntariedade. Caso


o magistrado entenda que o acordo no obedece aos requisitos legais, poder
rejeitar a homologao ou adequ-la ao caso concreto.
Ao que nos parece, tal deciso anloga do arquivamento do inqurito
policial, motivo pelo qual entendemos que havendo discordncia entre o magistrado e o membro do Ministrio Pblico, dever ser aplicado o art. 28 do Cdigo
de Processo Penal, j que o juiz no pode obrigar o Ministrio Pblico a oferecer
a ao penal contra o colaborador.

5.9 Valor probatrio e nulidades


A rigor, o inqurito policial no est restrito a formalidades processuais. So
utilizadas analogicamente as normas previstas no CPP para o processo. Portanto,
no h que se falar em nulidades no inqurito policial.
Contudo, determinados atos, devido a sua importante repercusso processual, devem seguir certa forma, prevista na legislao. O interrogatrio um
destes atos que dever se revestir de formalidades que visem a garantir os direitos do acusado, como acima dissertado, e por isso deve-se obedecer a previso
legal da presena de um advogado. Por vezes, ser com base no inqurito policial
que o juiz determinar a priso temporria ou preventiva do indiciado, o que
exigir um inqurito policial ordenado e consistente. A elaborao de uma priso
em flagrante poder ser desconsiderada judicialmente caso qualquer informalidade comprometa a legalidade da pea e, reflexamente, torne a priso em um
constrangimento.
Ainda assim, estes ou outros vcios praticados durante o inqurito em nada
podero prejudicar a ao penal, pois o juiz da causa poder refazer o ato ou
desconsider-lo no momento de sua deciso.
Muito se questiona, principalmente por essa informalidade acima citada, sobre o valor probatrio dos elementos ou indcios constantes de um inqurito
policial. pacfico que ningum poder ser condenado tendo por base apenas o
procedimento policial, que em nenhum momento exigiu o contraditrio, garantia constitucional, inclusive sendo esta a previso legal do art. 155 do CPP. Mas
nada impede que o magistrado, na formao de sua livre-convico, utilize-se
de elementos apresentados no inqurito, desde que corroborados pelas provas
judicialmente coletadas. Nesses casos, a forma como a investigao foi conduzida
dever ser considerada pelo juiz, que dever estar atento manuteno dos direitos e garantias individuais do indiciado. Alm disso, determinadas espcies de
provas percias, reconstituies no mais sero refeitas na fase processual, e
devero ser consideradas caso tenham sido regularmente realizadas e submetidas
ao regular contraditrio por intrinsecamente demonstrarem um ndice tcnico

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

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elevado de indicadores de sua veracidade. Quanto mais cientfica a atividade


policial, maior confiana poder transmitir ao deslinde da causa.

5.10 Incomunicabilidade e sigilo


O CPP prev expressamente a possibilidade de se manter o indiciado incomunicvel por trs dias por despacho fundamentado do juiz. Essa incomunicabilidade no afetaria a prerrogativa do advogado (art. 7, III, da Lei n 8.906/94),
das atividades do juiz ou do promotor de justia, que ainda assim poderia manter
contato com aquele. A medida encontrava fundamento na convenincia para as
investigaes, pois, impedido de se comunicar com terceiros, evitar-se-ia a fuga
de coautores ou partcipes, a ocultao de provas etc.
Porm, com a promulgao da CF/88, esse dispositivo deve ser considerado
como derrogado. O argumento consiste na previso da proibio da incomunicabilidade inclusive em um regime de exceo (estado de defesa ou de stio),
quanto mais em um momento de regularidade.
Outra questo que precisa ser analisada com cuidado a do sigilo do Inqurito Policial. Autoridade Policial dever assegurar o sigilo necessrio elucidao
do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, nos termos do art. 20 do CPP. Entretanto, esse sigilo jamais poder alcanar a Autoridade Judiciria e o Ministrio
Pblico, pois estes so responsveis pela legalidade das investigaes e somente
podero control-las se tiverem acesso ilimitado aos autos. Em relao ao acusado e seu patrono, entende-se que tambm no h sigilo, nos termos do art. 7,
XIV, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Porm, existem algumas medidas que podero ser frustradas e perdero completamente o objeto se o acusado
delas tomar conhecimento antes de se efetivarem, motivo pelo qual podero ser
mantidas em sigilo (somente em relao ao acusado e seu patrono) durante sua
execuo, como ocorre com a representao da priso temporria, representao
da priso preventiva, interceptao telefnica, agente infiltrado etc. Importante
destacar que mesmo nessas hipteses no pode a Autoridade Policial negar ao
patrono acesso aos autos de Inqurito Policial (Smula Vinculante n 14), mas
poder manter essas diligncias especficas fora dos autos, at que se encerrem,
momento em que devero ser formalizadas. No existe prova secreta. Efetivada a
censura, ela deve ser disponibilizada aos interessados.

6 Termo circunstanciado
Com a promulgao da Carta Constitucional de 1988, incorporaram-se definitivamente ao Direito Penal brasileiro as modernas correntes de despenalizao
e de descriminalizao, pautadas por teorias de um Direito Penal mnimo, que

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

buscam resgatar a subsidiariedade, caracterstica deste ramo do direito e concentrar os recursos disponveis no combate a condutas efetivamente graves. O
constituinte insere no ordenamento brasileiro, talvez inconscientemente, uma
classificao entre as gravidades dos delitos. No art. 5, XLIII, introduz-nos os
crimes hediondos, pice da pirmide criminosa. E no art. 98, I, apresenta-nos as
infraes de menor potencial ofensivo. Poderamos concluir que, materialmente, nossa lei reconhece trs categorias de injusto: os hediondos e equiparados, as
infraes comuns e as de menor potencial ofensivo.
Inspirados pelos frutos colhidos com o juizado especial civil, implantado desde 1984, propugnou-se pela instaurao de juizados especiais tambm na esfera
criminal. Os modelos colhidos em pases como Portugal, Itlia e Frana, onde reconhecidamente o procedimento especializado proporcionou considerveis resultados, foram mesclados com o modelo anglo-saxo (plea bargaining), chegando-se Lei n 9.099/95, que instituiu, dentre outras novidades, um procedimento
clere e calcado na oportunidade e reparao civil do dano.
E seguindo no s o princpio da celeridade, a fase investigatria pr-processual tambm foi adaptada para satisfazer os escopos da lei. No lugar do auto
de priso em flagrante e do consequente inqurito policial, surge o termo circunstanciado, procedimento investigatrio de elaborao imediata e de contedo
mitigado, no qual imperam outros princpios, como o da informalidade, da simplicidade, da oralidade e da economia processual.

6.1 Infraes de menor potencial ofensivo


O objeto de um termo circunstanciado ser uma infrao qualificada de menor potencial ofensivo. A Lei n 9.099/95 preencheu a expresso considerando
como tais todas as contravenes e os crimes cuja pena mxima cominada no
ultrapassasse dois anos.
A lei refere-se ao limite mximo de dois anos da pena cominada. Parece no
haver dvidas quanto aos crimes qualificados pelo resultado. Nesses casos,
diante da majorada valorao do injusto, os delitos recebem penas diferenciadas. Assim, por exemplo, as leses corporais leves (art. 129, caput, CP) so de
competncia do juizado especial. J as leses grave ou gravssima (art. 129,
1 e 2) e a leso seguida de morte (art. 129, 3) estaro excludas. Por
conseguinte, em se tratando de crime privilegiado, se essa circunstncia prev
uma pena menor, poder ser alcanado pela nova lei. Tem-se como exemplo o
crime de moeda falsa (art. 289, caput, do CP), que possui pena cominada de 3
a 12 anos. Caso seja privilegiado (art. 289, 2), poder ser entendido como de
menor potencial ofensivo.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado s causas especiais de aumento e diminuio. O delito de violao de domiclio prev uma pena de seis meses a

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

81

dois anos se o crime for cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o
emprego de violncia ou de arma, ou por duas ou mais pessoas (art. 150, 1,
do CP). Mas tendo sido praticado por funcionrio pblico, a pena aumenta-se de
um tero e impossibilita a classificao como de menor potencial ofensivo (art.
150, 2).
Durante a fase policial, poder surgir certa dificuldade em casos em que a
causa de aumento ou diminuio for de natureza subjetiva, ou a lei possibilitar
mais de uma alternativa, a critrio do juiz. So os casos de leso corporal privilegiada (art. 129, 4) ou furto privilegiado (art. 155, 2). No primeiro caso,
alm de existir complexidade na formulao da prova, a valorao incidir sobre
a culpabilidade. No segundo, ser discricionria a opo do juiz pela pena de
multa ou reduo. So valoraes que ultrapassam a simples adequao tpica e
que, portanto, devero ser avaliadas pelo juiz. Entendemos que nesses casos no
cabe Autoridade Policial efetuar essa valorao das circunstncias, devendo
abster-se de consider-las para a elaborao do termo circunstanciado.
Em ocorrendo concurso formal ou crime continuado, a doutrina e a jurisprudncia divergem. Entendemos que em ambos os casos cada delito dever ser
considerado isoladamente para ser entendido como de menor potencial ofensivo.
Assim, se cada um, isoladamente, no possuir uma pena mxima maior do que
dois anos, ainda que a soma das penas seja superior, poder ser elaborado o termo circunstanciado. Contudo, a posio majoritria (STF e STJ) entende que,
como nos casos de concurso material as penas devero ser somadas, o autor no
poder ser beneficiado. Preferimos acompanhar autores como Tourinho Filho,
que entendem que teleologicamente a lei procurou adjetivar de menor potencial
ofensivo os delitos de reduzida lesividade, e no pelo somatrio das penas que
devero ser impostas. E fundamenta seu posicionamento alegando que nos casos
de prescrio, o cmputo do prazo ser efetuado por cada crime, isoladamente
(nossa posio).

6.2 Autoridade competente


O Direito Processual Penal sempre manteve sua sistematicidade ao regulamentar os atos a serem praticados pelas autoridades pblicas, e sem qualquer
questionamento, definiu como Autoridade Policial o Delegado de Polcia, e autoridade judiciria o juiz de direito. Todos aqueles que, de qualquer forma, auxiliassem as funes dessas autoridades seriam considerados agentes da autoridade. Esse tratamento facilmente identificado em artigos do Cdigo, e guisa
de exemplo, citem-se os arts. 18 do CPP (Depois de ordenado o arquivamento
do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a Autoridade Policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notcia) e 245, 6 (Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, ser imediatamente apreendida e posta sob custdia da autoridade ou de seus agentes).

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Com o surgimento da Lei n 9.099/95, sem motivo aparente, iniciou-se uma


celeuma em torno da expresso Autoridade Policial. Procurou-se, com uma extenso desta expresso, considerar os que eram agentes como se a prpria autoridade fossem.
A questo fundamentou-se em uma falsa premissa: o poder de polcia das
entidades, rgos e agentes da Administrao Pblica. Sob o ponto de vista do
Direito Administrativo, todo aquele que atua em nome do Estado ter a obrigao
de satisfazer o interesse pblico e, para tanto, necessitar de certos poderes.
So os poderes do Estado que a doutrina classifica como Dever-poder ou Poder-dever. Esses poderes alam o agente pblico a uma posio elevada perante o
administrado, e o qualificam como uma autoridade pblica.
A legislao processual penal somente veio a especializar o papel de certas
autoridades pblicas na promoo do devido processo legal, e alcunhou-as de policial ou judiciria. E sempre pelo mesmo motivo, qual seja, a maior garantia ao
cidado. Jamais teve a pretenso de desconsiderar a caracterstica de autoridades
dos demais agentes que, pela prpria gnese da funo que praticam, dependero dessa supremacia para levar a cabo suas incumbncias.
Este padro foi olvidado, e alguns Estados passaram a atribuir funes privativas da Autoridade Policial a seus agentes. No Estado de So Paulo, o ento
Secretrio de Segurana Pblica Jos Afonso da Silva abordou abertamente o
tema, e dissipou a controvrsia durante sua gesto, mantendo o entendimento
tradicional do Processo Penal (Resoluo SSP/SP-353, de 27-11-1995). Curiosamente, atravs de um provimento da Corregedoria Geral de Justia, baixou-se
a orientao para que as varas judiciais aceitassem os termos circunstanciados
elaborados diretamente por policiais militares, o que foi normatizado pela Secretaria de Segurana Pblica atravs de uma resoluo, implantando regies piloto
para testar a praticidade e eficcia da medida.
Parece-nos que, embora seja transparente a boa vontade desses rgos, no
h justificativa para que a Administrao Pblica atue contra legem, afrontando
o art. 37, caput, da Constituio Federal. O princpio bsico da funo administrativa do Estado o da estrita legalidade, que somente autoriza a prtica de
atos conforme a lei, e veda tanto aqueles proibidos quanto aqueles no previstos.
Essa vinculao exigida, pois somente a lei poder definir o interesse pblico.
Esses atos praticados pelos referidos rgos so atos administrativos, porquanto
refletem atos da funo administrativa do Estado. Ao se permitir a legislao indireta, como o caso, no haveria limites ou critrios confiveis para evitar-se os
abusos. Portanto, entendemos que, malgrado exista essa tendncia de permitir-se
a outras autoridades administrativas a elaborao de um termo circunstanciado,
nunca houve a edio de uma lei que expressamente autorizasse essa situao
excepcional. A competncia para a lavratura do termo circunstanciado dever ser
atribuda ao Delegado de Polcia. No mesmo sentido, Tourinho Filho.

Fase Pr-Processual: Inqurito Policial e Termo Circunstanciado

83

Entretanto, no obstante alguns Estados da federao terem regulamentado


a elaborao dos termos circunstanciados pela Polcia Militar, a questo foi pacificada pelo STF no julgamento da ADIN 3.614-9/PR, que considerou ser de competncia exclusiva da Polcia Judiciria (Civil ou Federal) a elaborao e presidncia
do termo circunstanciado.
Por fim, entendemos que no se possa mais aventar qualquer dvida, posto
que com a edio da Lei n 12.830, de 20 de junho de 2013, tal discusso foi definitivamente resolvida, pois, conforme o 1 do art. 2, ao Delegado de Polcia,
na qualidade de Autoridade Policial, cabe a conduo da investigao criminal
por meio de inqurito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem
como objetivo a apurao das circunstncias, da materialidade e da autoria das
infraes penais.

6.3 Providncias no termo circunstanciado


O art. 69 da Lei n 9.099/95 determina que a Autoridade Policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as
requisies dos exames periciais necessrios.
A econmica dico do artigo sugere que a Autoridade Policial, ao receber
a comunicao da infrao penal, dever elaborar um resumo dos fatos. O texto
no fala da tomada de oitivas. Tambm no fala de testemunhas.
importante ter em mente que esta pea inicial contm toda a fase investigatria, e que as medidas adotadas neste momento sero as que embasaro
uma futura composio civil, transao penal, oferecimento de denncia ou at o
arquivamento do procedimento. Destarte, embora no exista uma especificao
detalhada das medidas a serem adotadas, a Autoridade Policial dever, ad cautelam, reduzir a termo as declaraes da vtima e do autor, e da mesma forma,
os depoimentos das testemunhas que se encontrarem presentes. Essas mnimas
providncias proporcionaro uma maior informao ao Ministrio Pblico e ao
Judicirio, evitando os pedidos de diligncias complementares, que causaro um
retardamento desnecessrio ao andamento do feito e podero ser teis para embasar uma futura composio civil (art. 72 ss), transao penal (art. 76), denncia (art. 77) ou suspenso condicional do processo (art. 89).
No mais, outras diligncias, como apreenses, arrecadaes, avaliaes, coleta de material grfico, ofcios etc., tambm devero ser praticadas, pois a celeridade exigida pela lei no pode prejudicar a ampla defesa e o contraditrio, nem
tampouco a reunio de um conjunto probatrio confivel.
Quanto aos laudos periciais, a lei determina que sejam requisitados pela Autoridade Policial. Administrativamente, nada impede que, aps a concluso, sejam
encaminhados diretamente ao cartrio do juizado. Tambm poder dispensar-se

84

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por


boletim mdico ou prova equivalente (art. 77, 1, da Lei n 9.099/95).
O autor que imediatamente for apresentado ao juiz ou que se comprometer
a comparecer quando intimado, no sofrer priso em flagrante nem se exigir
o pagamento de fiana. Isso significa que, mesmo em casos de deteno no momento do crime ou logo aps comet-lo, o autor que voluntariamente assinar
um termo compromissando-se a obedecer futura notificao no permanecer
preso cautelarmente.
Na verdade, a inteno da lei a de tornar clere o procedimento policial
em casos de menor potencial ofensivo. Assim, nos termos do pargrafo nico do
art. 69 da Lei n 9.099/95, pode-se dispensar o auto de priso em flagrante, e
tomar por termo o compromisso do autor da infrao de comparecer perante o
juiz, quando notificado. A lei no veda a priso em flagrante, e jamais pretendeu
acabar com ou substituir o inqurito policial nos casos em que o autor da infrao no estiver presente. Por isso, aqueles que se negarem a assinar o termo de
comparecimento podero ser autuados em flagrante, e sempre que for necessria
uma melhor investigao inclusive para se identificar o autor do fato , ser
recomendvel a instaurao do inqurito policial. Pelo mesmo dispositivo legal,
em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar cautelarmente o afastamento do lar, domiclio, ou local de convivncia com a vtima.

6.4 Destino do termo circunstanciado


Aps a lavratura do termo, a lei determina o seu encaminhamento imediato
ao juizado juntamente com autor e vtima. A ideia da lei foi a de prestar uma
jurisdio imediata que, comprovadamente, reveste-se de maior eficcia. Porm,
prevendo a ineficincia do Estado, ressalva-se a hiptese de posterior comparecimento, mediante intimao (art. 69, caput), a ser realizada pelo juizado.
Na prtica, depois das providncias legais, a Autoridade Policial encerra o
termo circunstanciado e o envia ao magistrado competente, que aps requerimento do Ministrio Pblico, intima as partes a comparecerem audincia preliminar de composio civil, nos termos do art. 72 e ss. da Lei n 9.099/95.

5
Ao Penal

1 Introduo. O direito de ao
Com o surgimento de um fato danoso, a pessoa vitimada clama por justia.
Em outras palavras, o descumprimento de uma norma pressupe que ao seu
transgressor ser aplicada uma sano. Se a vtima contasse apenas com suas
prprias foras, talvez a justia de seus interesses fosse vencida pela injustia dos
obstculos sua realizao, como adverte Mendes de Almeida. Por outro lado, se
houvesse a possibilidade de cada um aplicar sua prpria sano, na sua prpria
medida, a cada caso concreto, o que em princpio seria a justia poderia facilmente transmudar-se em vingana.
O Estado moderno configura uma aplicao da sano de forma a evitar
esses excessos. Um rgo imparcial (Judicirio) estar encarregado de aplicar a
sano oficial (lei), evitando, assim, penas repugnantes ou desproporcionais ao
ato lesivo.
Assim, retira-se do particular a possibilidade da justia privada ou justia
pelas prprias mos e concentra-se no Estado o dever de apreciar a situao real
e a esta aplicar o Direito pelo seu poder jurisdicional. Em contrapartida, entrega-se pessoa prejudicada o direito de exigir que o Estado aplique a lei sempre
que for necessrio. Essa a natureza jurdica do direito de ao: o direito que
tem o indivduo de exigir que o Estado aplique o direito (lei) ao caso concreto.
Percebe-se, pelo conceito, que o direito de ao ser exercido contra o Estado, e
no contra o ru do processo.
Essa faceta evidencia o poder-dever de punir do Estado. Esse recebe o poder
de punir e monopoliza seu uso, surgindo a expresso jus puniendi (somente o Es-

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

tado tem o direito de punir). Acontece que se somente o Estado pode exerc-lo,
no poder ficar a seu critrio discricionrio se dever ou no faz-lo. Da por que
falamos em poder-dever, pois toda vez que o caso concreto exigir, o Estado ter,
tambm, o dever de punir (princpio da indisponibilidade do interesse pblico).
A concepo do poder-dever de punir est intimamente ligada diviso de
poderes de um Estado democrtico de direito. Em uma separao inspirada em
Aristteles e politizada por Montesquieu, o Estado manifesta-se por suas funes
executiva, legislativa e judiciria. Cada um desses poderes , na verdade,
uma obrigao dos administradores para a conquista do Bem Comum. O Estado,
para alcan-lo, necessita de certos poderes. Como somente ele os ter, deve
utiliz-los sempre que exigido pelo Bem Comum.
Sempre que o Estado for suscitado a exercer essa atividade jurisdicional, estar concretizando-se como Estado-juiz.
Ao se falar em ao penal, fala-se no direito de exigir do Estado-juiz uma
deciso relativa ao Direito Penal. Esse direito de ao, por princpio, pertence ao
cidado e, como veremos mais adiante, poder inclusive ser por ele reivindicado
por meio da ao penal privada subsidiria da ao pblica (vide item 8.3). Mas,
como sabemos, esse o ramo do direito que aplica a mais violenta das sanes a
pena , mas est condicionado violao dos mais importantes bens da sociedade. As condutas tipificadas como penais so, fragmentariamente, as mais danosas
para o convvio social e, portanto, do interesse de todos que sejam prevenidas.
Por isso fala-se que a aplicao da pena aos crimes cometidos atividade de interesse pblico, e assim a ao penal diferencia-se da ao civil. Enquanto nessa
espcie de ao o prprio lesado incita o Estado-juiz a manifestar-se, na ao penal existe um rgo, pertencente ao Estado-administrao, que ser o titular do
direito de ao: o Ministrio Pblico. A regra que, em matria penal, pela gravidade das condutas, a ao seja proposta pelo rgo estatal. No Brasil, a partir da
Constituio Federal de 1988, o nico rgo com legitimidade para a propositura
da Ao Penal Pblica o Ministrio Pblico, que por meio do devido processo
legal, garantido pela Carta Magna e pelo Cdigo de Processo Penal, vai buscar
a condenao do transgressor. Assim como o Ministrio Pblico o nico rgo
com capacidade para perseguir o agente criminoso e pedir a sua condenao,
o Judicirio o nico rgo habilitado para julg-lo e conden-lo, impondo-se,
assim, a sano penal. Dessa forma, o prprio Estado quem acusa e quem julga
o indivduo praticante do ilcito, pois o nico titular do direito de punir. Entretanto, o faz por rgos completamente diversos e separados que no mantm
nenhuma relao de dependncia entre si, e isso ocorre para que o julgamento
possa ser o mais justo possvel. Mesmo assim, excepcionalmente, sobressaindo-se
em demasia o interesse privado, o Estado transfere (devolve) a legitimidade ao
ofendido, por motivos que logo adiante sero examinados.
Atendendo a esses conceitos, a ao penal pode ser conceituada como o direito do Estado-administrao ou do ofendido de exigir, do Estado-juiz, a aplicao do

Ao Penal

87

direito ao caso concreto. Para Maria Cristina Faria Magalhes, trata-se de consectrio lgico e imediato do princpio da inrcia da jurisdio. Ambos configuram
as faces da mesma moeda.
A Constituio brasileira consagra, no inciso XXXV de seu art. 5, que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Garante assim o direito de ao a toda pessoa que tenha um direito seu ameaado
ou concretamente lesionado, que poder exigir do poder pblico a prestao jurisdicional que somente ele pode prestar ao caso.
Na legislao ordinria, do art. 100 ao art. 106 do Cdigo Penal tem-se a disciplina da ao, complementada pelos arts. 24 a 62 do Cdigo de Processo Penal.

2 Caractersticas do Direito de Ao
Como acabamos de conferir no item anterior, o direito de ao tem um carter pblico, pois aquele que busca uma providncia apresenta suas razes ao Estado, representado pelo Poder Judicirio. Tambm o Estado-juiz quem aplicar
a pena ao autor da infrao. Assim, embora existam divises na ao penal qualificando-a de pblica ou privada, como adiante ser estudado, toda ao penal
tem um carter pblico. O que se percebe que, em certos casos, a lei mantm ou
devolve ao particular a legitimao para agir, colocando-o no polo acusador (ou
ativo) da relao. Nesses casos, a lei a qualifica de ao penal privada.
O direito de ao pertence a cada indivduo isoladamente e, portanto, falamos que um direito subjetivo. O indivduo, ao preencher os requisitos da lei,
adquire a possibilidade de exigir do Estado a prestao da jurisdio. Isso demonstra a natureza subjetiva (do sujeito) do direito de ao.
Diz-se ainda abstrato, pois existe mesmo sem a materialidade de um processo, sendo anterior a este, e sem a vinculao de uma sentena favorvel. O Direito de ao existe ainda que o autor no consiga o atendimento de seu pedido.
Fala-se ainda que o direito de ao determinado por possuir uma relao
com um fato concreto, mas sem perder seu carter autnomo, porquanto verificvel separadamente do direito material a que se pleiteia.

3 Ao e processo
muito comum que as palavras ao e processo sejam confundidas, ou utilizadas como sinnimas. Ainda que comum, no correto consider-los como
termos equivalentes, pois, de fato, no o so. Com frequncia, fala-se em processar algum ou mover uma ao contra outrem.
Como acabamos de discorrer, quando se fala de ao, fala-se de um direito,
subjetivo, pblico e abstrato de exigir, do Estado-juiz, que se manifeste sobre

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

algum direito material. Mas para que o Estado consiga proferir sua deciso, precisar de um instrumento, o qual nomeamos processo. Destarte, no entendemos
que o termo instrumento seja adequado a figurar no conceito de ao.
O processo, antes de tudo, o responsvel pela estruturao da relao entre as partes e o Estado. por meio dele que algum o interessado pleiteia a
afirmao concreta de seu direito. E tambm por meio dele, o juiz, investido do
poder jurisdicional pelo Estado, busca a soluo do conflito. O processo instrumento, consistindo em conjunto de atos, o qual posto pelo Estado disposio
da sociedade como forma de garantir a pacificao social mediante a soluo das
lides penais, para garantir a correta aplicao do Direito Penal, atravs do jus
puniendi, em defesa dos valores sociais, como da mesma forma em obedincia
aos direitos e garantias inerentes pessoa do acusado, principalmente seu status
libertatis, indispensvel se faz o uso das vias processuais.
, assim, garantia ativa e passiva. Ativa, pois diante de alguma ilegalidade,
pode a parte dele utilizar-se para a reparao da ilegalidade. Passiva, como meio
adequado para soluo de conflitos, impossibilitando a justia pelas prprias
mos, dando ao acusado meios para se defender; como tambm impossibilitando
a atuao arbitrria do Estado na aplicao da sano, sendo necessria a provocao do Poder Judicirio para a efetivao da garantia que constitui o processo.
A aplicao da sano s ocorrer, com o fim do curso processual, se dele resultar
sentena penal condenatria.
No entanto, representa da mesma forma um nus constrangedor, encargo,
pois gera obrigaes, gera a vinculao ao processo. Deve ser a ultima ratio, ltimo meio para o interessado assegurar o seu direito lesado ou ameaado, o que
no observado. Caso o fosse, geraria como efeitos: celeridade e eficcia. Com
o processo procura-se a efetividade enquanto princpio de segurana, garantia
jurisdicional. O processo monoplio do Estado, no pode servir como instrumento de satisfao do direito privado ou vingana pessoal. No devemos perder
de vista o carter de ultima ratio do processo, manifestado at mesmo pela existncia de mecanismos controladores, decorrentes estes da tendncia de gradual
abertura a alternativas procedimentais que evitam o processo. Abre-se espao
para resoluo mais clere do processo relativo s infraes de menor lesividade.
So inibitivos quanto ao processo: esclarecimentos, explicaes, arbitragem, conciliao, inclusive alguns institutos dos Juizados Especiais. So usados para evitar
o processo, mas no podendo, todavia, proibi-lo.
A finalidade do processo penal diverge da finalidade da lei penal. A finalidade do processo, para Frederico Marques, a de servir como instrumento de
pacificao social, para evitar a luta privada e a abdicao de direitos indisponveis, sua funo secundria, mediata, vincular-se ao fato, a violao do direito
material. O processo instrumento de aplicao da lei material, sendo composto
o processo penal por regras e princpios que disciplinam a jurisdio penal.

Ao Penal

89

O processo penal, na sua formao, observa uma caracterstica bifsica, sendo uma delas relativa ao poder-dever de punir do Estado jus persequendi e a
outra ao jus exequendi. A fase de execuo parasitria, na medida em que s
existir se for proferida sentena condenatria. A satisfao plena do jus puniendi
poder ocorrer pela via normal, atravs do cumprimento da pena, ou por formas
anormais ou anmalas, previstas no art. 107 do CP (prescrio, decadncia, perdo judicial, morte do agente etc.).
Assim, ao e processo no se confundem. Para que exista o processo, dever
existir o direito de ao. Esta precede aquele, possibilita-o existir. O exerccio do
direito de ao redundar no processo. Contudo, a invalidez do processo no
prejudica o direito de ao. Este, se no ocorrida a decadncia, poder ser exercido posteriormente, e originar um novo processo. A ao algo abstrato, uma
atividade, que precisa de um suporte material para poder ser exercida, enquanto
o processo a relao jurdica concreta de obrigao e deveres entre as partes e
o juiz, o supedneo material para a consolidao de uma srie de atos praticados.
Para que a ao possa ser admitida ou o processo possa ser constitudo, existem requisitos obrigatrios, chamados, respectivamente, de condies da ao e
pressupostos processuais, que a seguir sero explicados.

4 Condies da ao
Ao se falar das condies da ao, procura-se identificar todos os elementos
ou requisitos que devero estar presentes para que o titular do direito possa
exerc-lo. So requisitos mnimos de viabilidade do processo. Em outros termos,
so condies essenciais para que se obtenha uma resposta processual de mrito.
Caso se verifique a ausncia de alguma dessas condies, o magistrado dever
rejeitar a denncia ou a queixa-crime, nos termos do art. 395, II, do Cdigo de
Processo Penal, em virtude da ocorrncia da chamada carncia de ao.

4.1 Condies genricas da ao


O Saudoso mestre Frederico Marques adotava a teoria propagada por Liebman, e transportava ao Direito Processual Penal as mesmas condies da ao
civil: possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimao para
agir. Embora parte da doutrina nacional ainda admita a trplice composio do
direito de ao, o prprio Liebman, na terceira edio de seu Manual, reduziu-as
a apenas duas, fundindo a possibilidade jurdica do pedido ao interesse de agir.
A doutrina hodierna vem contestando a aplicao, fria e cega, dessas condies no Direito Processual Penal.
Utilizando as definies de Frederico Marques, a possibilidade jurdica do
pedido a possibilidade de provir ao interessado com algo admissvel, ou seja, o

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

pedido deve ser algo possvel de ser concedido. No se deve equiparar o pedido
juridicamente possvel a pena com o prprio mrito ou objeto do processo o
fato e sua autoria. Questiona-se a possibilidade jurdica do pedido frente ao princpio da legalidade, cnone do Direito Penal. Fundamenta-se que o nico pedido
possvel ser a pena legalmente cominada, e aps a violao (ou adequao) da
conduta descrita na lei. Portanto, a prpria estrutura do ramo penal impossibilitaria, ou ao menos tornaria irrelevante, a discusso sobre a possibilidade jurdica
do pedido.
A legitimidade para agir diz respeito aos sujeitos ativo ou passivo da relao. No Processo Penal, a legitimidade ativa pertence, por via de regra, ao
Estado, exercida atravs do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, a lei devolve
ao ofendido seu direito de ao e o denominamos substituto processual (legitimao extraordinria) no caso da ao penal privada. Na ao penal pblica, a
funo de parte exercida pelo Ministrio Pblico, que, nos termos do art. 129, I,
da CF, o seu titular. Contudo, apesar de ser primordialmente parte, o Ministrio
Pblico tambm assume implicitamente a condio de custos legis (curador da
lei) nessa relao de controle de legalidade. Ele um fiscal da legalidade estrita.
J na ao penal de iniciativa privada, o Ministrio Pblico no parte, essencialmente custos legis, sendo a condio de parte exercida pela vtima do delito.
Assim, caso o parquet oferea denncia em crime cuja ao penal seja de iniciativa exclusiva do ofendido, dever ser considerado parte ilegtima, rejeitando-se a
inicial acusatria, nos termos do art. 395, II, do Cdigo de Processo Penal.
Essa legitimao, que significa ser o titular do direito de ao, chamada
legitimatio ad causam (legitimao para a causa). Quanto capacidade processual, a possibilidade de estar em juzo, chamamos legitimatio ad processum, que
poder ser exercida pelo representante legal, ou constitudo, da parte ofendida.
Chamamos de legitimidade passiva, ou seja, possibilidade de ser ru, a capacidade de algum ter contra si a imputao de um fato criminoso. Por exemplo, os
menores de idade (18 anos), os mortos ou os animais ou aqueles que em nenhum
momento tiveram relao com o fato criminoso no podero ocupar o polo passivo da relao.
O interesse de agir a relao entre a situao antijurdica denunciada e a
tutela jurisdicional requerida. Complementando essa definio, alguns autores
como Grinover, Fernandes e Gomes Filho evidenciam que, para que haja interesse
de agir, dever estar presente o trinmio necessidade adequao utilidade.
No processo civil, este trip resulta na considerao de que dever existir a necessidade de uma ao para o atendimento do pedido, ao que dever ser proposta
correta e especificamente para o caso, e o interessado dever auferir uma vantagem da prestao jurisdicional. No processo penal, alguns autores entendem,
com muita propriedade, que sempre existir o interesse de agir do Estado quando
verificado um crime de ao penal pblica e diante da necessidade de um processo para que se possa infligir uma pena (nulla poena sine judicio). No processo pe-

Ao Penal

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nal, a necessidade surge a partir do momento em que ocorre a violao do direito


penal (material). Preenchendo um preceito normativo de ordem abstrata, os seus
efeitos so independentes e acabam gerando obrigatoriamente a interveno do
Estado e o desencadeamento, de forma igualmente reflexa, da ao penal. Dito
de outra maneira, a necessidade surge daquela violao do direito material e da
necessidade intervencionista do Estado, j que a aplicao de pena s autorizada atravs do processo. No haveria a necessidade de se tripartir o interesse
na necessidade-adequao-utilidade, pois toda aplicao de pena necessita de
um processo, que somente ele adequado, e no se vislumbra vantagem para o
Estado na aplicao da pena.
Uma repercusso prtica do interesse de agir diz respeito ao que se convencionou denominar de prescrio virtual ou prescrio antecipada, que vem
sendo reconhecida quando, analisando-se a conduta praticada pelo ru, pode-se perceber que muito provavelmente receber pena mnima ou uma pena que,
aps a sentena, certamente estar prescrita. O que se faz, na verdade, observar
a ausncia de circunstncias agravantes ou causas de aumento de pena, e sendo o ru primrio e de bons antecedentes, a pena mxima a ser aplicada j se
encontra prescrita. Entendemos que esse pensamento absolutamente correto,
mas os tribunais no tm aceitado tal posio, e o STJ editou a Smula 438 em
sentido contrrio: inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da
pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da
existncia ou sorte do processo penal.
Faltando uma dessas condies, Cintra, Grinover e Dinamarco sustentam que
o autor no conseguir uma manifestao sobre seu pedido, pois estar configurada a carncia da ao (consideradas nulidades) e o juiz, ainda que exercendo
sua jurisdio, no julgar o mrito do processo.
Atualmente, fala-se muito em justa causa para a ao penal, mais do que
nas condies genricas da ao. Mas, a nosso ver, a justa causa no se revela em
mais uma condio, mas sim, na principal condio para o incio da ao penal.

4.2 Justa Causa


O conceito de justa causa algo ainda controvertido no Direito Processual
Penal. O Cdigo de Processo Penal no define a justa causa. A denncia ou queixa-crime sero rejeitadas sempre que no estiver presente a justa causa.
A justa causa no deve se limitar lacuna quanto ao atendimento de requisitos legais, mas tambm ao conflito que possa existir com os princpios do Direito
Penal e Processual Penal. Portanto, todo o sistema jurdico deve ser apreciado
para a configurao ou no da justa causa. Uns entendem que deve se ater ao
direito material, outros que dever abarcar institutos de direito processual. E os
eclticos carimbam-na com os dois.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A inicial acusatria, para ser considerada vlida, deve estar lastreada em


um conjunto de provas sobre o fato criminoso, suas circunstncias e autoria. Em
outras palavras, deve haver um suporte probatrio mnimo, que confira credibilidade acusao. Essa a chamada justa causa. Para parte da doutrina, a justa
causa seria uma quarta condio da ao, tendo carter autnomo em relao
legitimidade, ao interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. a posio, dentre outros, de Afrnio Silva Jardim.
Contudo, para uma doutrina mais tradicional, a justa causa seria um mero
indicativo da presena do interesse de agir, demonstrando, a partir daquele suporte probatrio mnimo, a real necessidade da ao penal. Ela no seria, portanto, uma espcie autnoma de condio da ao, estando vinculada ao interesse
processual.
Doutrinariamente, Maria Teresa Rocha de Assis Moura define de forma ampla a justa causa como a causa conforme o ordenamento jurdico. Encontramos
outras definies como o conjunto de elementos e circunstncias que tornem
vivel a pretenso punitiva nas palavras de Frederico Marques, ou o impedimento de evidente necessidade, como a definiu Basileu Garcia. Vicente Greco
Filho e Afrnio Silva Jardim consideram-na como um suporte probatrio mnimo em que se deve lastrear a acusao. O que se pode concluir que em todos
os conceitos destacam-se dois elementos: a necessidade da ao e a legalidade
de seus motivos. Na falta de necessidade da persecuo ou seu supedneo em
motivos legais, faltaria justa causa, o que autorizaria o no recebimento da pea
inicial ou o trancamento do procedimento j iniciado.
Podemos entender a justa causa como a presena de elementos mnimos
que anunciem a existncia do fenmeno criminal desde a conduta, sua tipicidade, ilicitude, at a culpabilidade e punibilidade do agente. Se claramente
no existirem elementos mnimos de cada uma destas facetas da constituio do
delito, no haver justa causa para a aplicao do direito processual. O que se
pretende afirmar que, sendo perceptvel de plano pelo magistrado que no ser
necessria a instaurao de um processo para garantir a defesa do cidado, dele
poder prescindir-se, trancando qualquer tentativa de submeter-se desmotivadamente uma pessoa ao constrangimento de um processo.

4.3 Condies especficas da ao ou condies de procedibilidade


As condies de procedibilidade so requisitos especficos, exigidos expressamente em certos casos pelo direito material ou processual, para que se possa
exercer o direito de ao. No se confundem com as condies genricas da ao,
pois, enquanto estas estariam presentes em qualquer caso, aquelas somente sero
exigidas em casos determinados.

Ao Penal

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Podemos identificar algumas exigncias que se enquadram como condies


para o incio da ao penal: a representao da vtima ou a requisio do Ministro
da Justia, os laudos periciais no procedimento previsto nos arts. 524 e seguintes
do CPP, a sentena de anulao do casamento nos crimes de ocultao de impedimento e induo a erro (CP, art. 236), a entrada do agente no territrio nacional
(CP, art. 7), admisso da acusao de crime comum ou de responsabilidade contra
o Presidente da Repblica por dois teros da Cmara dos Deputados (CF, art. 86).

5 Condies do processo
A relao processual que dever ser formada pelo tringulo acusao-defesa-juiz nos apresenta requisitos de ordem processual para que possa ser consolidada.

5.1 Pressupostos processuais


A doutrina ainda enuncia que, para que um processo seja reconhecido como
uma relao jurdica vlida, alguns pressupostos processuais devem estar presentes. Esses pressupostos esto ligados, especialmente, s exigncias que a lei
determina quanto s formas a serem seguidas. Para que a relao processual se
instale e siga corretamente, a formalidade legal deve ser obedecida. Atendidos os
pressupostos, o processo existir concretamente.
Esses pressupostos so elementos que autenticam a existncia do processo
em si, como, por exemplo, a conduo por um juiz de direito, regularmente nomeado para o cargo, a existncia de uma pea acusatria, a capacidade postulatria do autor etc. So aspectos formais que obviamente indicam a regularidade
e o cumprimento das formas processuais. A estes, somam-se outros de validade,
como a no existncia de coisa julgada, pois pressuposto da propositura de
uma ao que seu mrito ainda no tenha sido objeto de outra ao, ou ainda
de litispendncia, porquanto somente se julgar uma nica vez qualquer pessoa
pelo mesmo fato.
A doutrina ainda os divide em pressupostos de existncia, considerados
subjetivos quando se referirem existncia de um juiz oficial e existncia real
das partes, ou objetivos quanto existncia de uma pretenso resistida. No processo penal longa a discusso sobre a existncia ou no de uma lide. H os que
afirmam existir uma pretenso resistida entre o direito de punir do Estado e o
direito de liberdade do acusado. Outros entendem que no h que se falar em
lide. Por pressupostos de validade entende-se a regular capacidade processual
das partes ou que o juiz seja imparcial e competente, pressupostos considerados
subjetivos, e ainda os objetivos, apontados como a ausncia de litispendncia
ou de coisa julgada.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

5.2 Condies de punibilidade


A doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, no possui uma posio pacfica, nem sobre os requisitos que identificam uma causa, nem sobre quais as
causas previstas em suas legislaes. Uma amostra dessa polmica nos trazida
por Heleno Cludio Fragoso, e Luis Jimnez de Asa dedicou quase cem pginas
de seu tratado ao estudo dessas condies. Este autor, aproximando-se do conceito de Liszt, considera que condies de punibilidade so aquelas das quais o
legislador faz depender, em uma srie de casos, a efetividade da pena cominada
e que por serem extrnsecas e independentes do prprio ato punvel no ho de
ser abarcadas pela culpabilidade do agente.
As condies de punibilidade, ou condies objetivas de punibilidade, so
circunstncias externas conduta, no abrangidas pelo tipo. No podem ter
ligao com a conduta do agente, ou seja, no podem estar abrangidas pelo tipo
doloso (direito ou eventual) ou culposo. Da por que no poderiam ser consideradas condies de punibilidade a ocorrncia de leso ou morte no auxlio ao
suicdio (CP, art. 122), a falta de socorro nos crimes de omisso (CP, art. 135),
o prejuzo na introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (CP,
art. 164) etc., pois esses desdobramentos devem estar abarcados pelo dolo do
agente, ainda que eventual, porquanto o direito penal no admite a responsabilidade objetiva. Quanto ao crime culposo, a ocorrncia do resultado faz
parte da tipicidade.
Tais condies no se confundem com as condies de procedibilidade e,
tampouco, com os pressupostos processuais. Aquelas (condies e punibilidade)
se referem ao direito material (penal), enquanto estas ao direito processual. Por
vezes, a legislao penal condiciona a punibilidade do agente ocorrncia de
certas circunstncias, anteriores ou posteriores ao delito, sem as quais no seria
possvel punir-se o autor.
Existem ainda os que diferenciam as condies objetivas de punibilidade, que
tm carter geral e incidem sobre qualquer pessoa, das condies negativas de
punibilidade, mais comumente chamadas pela doutrina de escusas absolutrias, porquanto estas ltimas somente incidiro sobre determinadas pessoas por
caractersticas individuais, como as relaes de parentesco nos crimes contra o
patrimnio (CP, art. 181) e no favorecimento pessoal (CP, art. 348), e igualmente
no permitiro a punio do autor do delito.
Como condies de punibilidade anteriores ao crime temos, por exemplo,
as que o Cdigo Penal prev em alguns casos de extraterritorialidade condicionada em seu art. 7, podendo-se aplicar a lei brasileira aos crimes cometidos no
estrangeiro, v. g., os crimes que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a
reprimir, os praticados por brasileiro e os praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no forem julgados. Nesses casos, somente ser punido o autor

Ao Penal

95

quando for o fato punvel tambm no pas em que foi praticado ou estiver o crime
includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio. Ausentes
essas condies, o fato ser impunvel pela lei brasileira, ainda que o nosso sistema tipifique a conduta como criminosa.
E, como condies de punibilidade posteriores, podemos ento considerar
a sentena que decreta a falncia (11.101/2002) e a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (CP, art. 236, pargrafo nico).
Existem, assim, trs elementos essenciais que devem ser observados: (1)
condies genricas e de procedibilidade, que influenciam no exerccio do
direito de ao por parte do interessado. Por outro lado, existem aspectos formais chamados (2) pressupostos processuais, estendidos a ambos, para que
se reconhea uma relao processual vlida. E, por fim, exige-se que o Estado
atente s (3) condies de punibilidade, para que possa exercer seu dever-poder de punir.
Essas condies adquirem importncia neste estudo, porquanto da mesma
forma que as condies de procedibilidade, as condies objetivas de punibilidade no deveriam permitir a instaurao da ao penal. E, em verdade, a falta
de uma condio objetiva de punibilidade demonstra falta de justa causa para
a ao (item supra 4.2). A importncia da diferena surge quando a ao tiver
sido iniciada: na ausncia de condio de punibilidade, haver deciso de mrito;
quando as condies forem de procedibilidade, quando descoberta a sua ausncia, levam extino do processo sem julgamento do mrito.
Em suma, essas condies impedem que se aplique uma pena ao autor, ainda
que o processo tenha chegado ao fim. Impedem, portanto, a punibilidade.

6 Classificaes da Ao
6.1 Classificao Objetiva
Para classificar objetivamente a ao, devemos levar em considerao o tipo
de prestao jurisdicional praticado pelo Poder Judicirio: ao de conhecimento, ao cautelar e ao executria.
A Ao de Conhecimento tem por objeto o conhecimento e comprovao de
um fato e de seu autor, para ao final atribuir-lhe uma infrao penal e a correspondente sano. A Ao Cautelar visa assegurar antecipada e provisoriamente
a prestao que poderia ser reduzida ou prejudicada caso se aguardasse o final
do processo (ex., sequestro de bens, priso preventiva, monitoramento eletrnico
etc.). No Processo Penal apresenta-se muito mais como simples medida, do que
propriamente como ao. Mas, no existindo ainda um processo instaurado,
indiscutvel que adquirir o formato de ao cautelar (ex., priso preventiva,
prestao de fiana judicial, busca e apreenso nos crimes contra a propriedade

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

imaterial etc.). E a Ao Executria ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, para cumprir o que esta dispe quanto pena concretamente,
ou seja, o ru dever cumpri-la de acordo com suas disposies.
Alguns autores entendem no ser cabvel essa classificao no Direito Processual Penal, alegando que neste ramo somente existe a ao de conhecimento,
pois a sentena executa-se por fora prpria e que as medidas adotadas cautelarmente no perfazem uma ao. Entendemos que no h qualquer problema
em utilizar-se esta classificao. No nos parece correto dizer que a sentena
executa-se por fora prpria, pois ainda que a execuo da pena seja determinada obrigatoriamente pelo juiz, um novo processo ser instaurado, agora na vara
das execues, que possui seu procedimento prprio (Lei n 7.210/1984), com
seus incidentes e recursos, e que tem absolutamente outras finalidades. Quanto
s cautelares, evidente que, mostrando-se como simples decises adotadas no
bojo dos autos, sero decises interlocutrias simples (vide Captulo 16). Mas
caso no exista ainda um processo instaurado, como no caso da busca e apreenso nos crimes contra a propriedade imaterial (CPP, arts. 524 a 530-I), inegvel
sua natureza cautelar.
Ainda poderamos classificar objetivamente a ao de conhecimento, da
perspectiva da ao concluda, ou seja, classificar a ao pelo provimento que
ser dado. Embora alguns doutrinadores elevem e valorizem essa classificao
como algo autnomo, entendemos que o estudo do assunto possui muito mais
coerncia no captulo referente s Decises Judiciais (Captulo 16), para o qual
remetemos o leitor, a fim de que no se repita a matria. Ainda assim, abaixo uma
conceituao sucinta do que se poderia entender por esta classificao:
absolutria: no houve a procedncia da ao, sendo, portanto, rejeitado o pedido da Acusao;
condenatria: deu-se provimento ao pedido da acusao;
declaratria: nos processos incidentes e em outros casos especficos regulados pelo Direito Processual Penal, onde a deciso proferida no possui o condo de condenar ou absolver o ru, mas somente de declarar
uma situao jurdica.

6.2 Classificao subjetiva


Para essa classificao consideramos a pessoa que poder atuar no polo ativo
da relao jurdica a ser instaurada. A perspectiva agora quanto ao incio da
ao, quem possui legitimidade ativa para intent-la. Em uma primeira diviso,
poder ser:
pblica: relevncia do interesse pblico sobre o interesse do ofendido;
privada: relevncia do interesse do ofendido sobre o interesse pblico.

Ao Penal

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As duas espcies acima possuem ainda suas subdivises, que sero detalhadamente tratadas a seguir, em itens prprios. A Ao Penal sempre ser ou pblica ou privada, independentemente das subdivises. Da, inicialmente, duas premissas devem ficar bem claras: (1) se ao for pblica, o polo ativo ser sempre
ocupado pelo promotor; se for privada, ser sempre ocupado pelo ofendido (ou
seu representante); (2) se for pblica, sempre ser iniciada atravs de denncia;
se for privada, sempre atravs de queixa-crime.

7 Ao penal pblica
A tipificao de determinadas condutas como ilcitos penais os tipos penais demonstram a relevncia que alguns bens jurdicos possuem em certas
comunidades. Sendo o direito penal a ultima ratio, a regra que os delitos tenham um carter pblico, e que sejam apuradas atravs de uma ao pblica. E
exatamente assim que a legislao brasileira se apresenta, e o Cdigo Penal,
sacramentando a frmula, preceitua em seu art. 100 que a ao penal pblica,
salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. A ao penal
ser sempre pblica, exceto quando o Cdigo Penal ou a legislao especial dispuserem de forma contrria. Assim, sempre que o legislador pretender evidenciar
uma proteo maior ao interesse do particular, dever expressamente faz-lo.
Quando o fizer, estar identificando as hipteses de uma ao penal pblica condicionada ou ao penal privada, que sero objeto dos itens seguintes.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a exclusividade da titularidade da ao penal pblica foi conferida ao Ministrio Pblico. O art. 129, I,
preceitua que compete a este rgo promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
A convenincia ou no para a propositura da ao penal fica a critrio do
titular do direito de ao, que nos crimes pblicos o Ministrio Pblico. Essa
convenincia de ordem discricionria revela-se por intermdio da opinio delicti
(opinio sobre o delito). Ela atividade discricionria facultada dentro de sua
convico e independncia funcional. Todavia, essa discricionariedade diz respeito apenas constatao ou no das condies da ao, e no sobre o mrito em
si de se processar. Aqui impera o princpio da obrigatoriedade, segundo o qual o
Ministrio Pblico tem o dever de instaurar a ao penal, caso estejam preenchidas as condies da ao, includa a a justa causa. Em outras palavras, o parquet
no atua discricionariamente na presena evidente de materialidade e indcios
de autoria, avaliando a convenincia e a oportunidade de se propor a ao penal;
presentes as condies legais, ele obrigado a faz-lo.
Nesse contexto, discute-se em doutrina se o instituto da transao penal,
consagrado no art. 76 da Lei n 9.099/95, que permite ao ministrio pblico negociar sobre o oferecimento ou no da Denncia, representaria uma mitigao

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ao princpio da obrigatoriedade, na medida em que possibilita que o Ministrio


Pblico, ao invs de oferecer denncia, apresente uma proposta de transao
penal, liberando o ru de submeter-se ao processo. Para a maioria da doutrina,
a possibilidade de o promotor deixar de oferecer denncia nesses casos representa efetivamente um abrandamento deste princpio, a ponto de alguns autores
renomados como Scarance Fernandes sustentarem que, nesse particular, a Lei n
9.099/95 teria consagrado o princpio da oportunidade ou discricionariedade regrada (pois submetida a controle judicial). Para outra corrente doutrinria, essa
possibilidade no implicaria na mitigao do princpio da obrigatoriedade, pois
a Lei n 9.099/95 no possibilitaria que o Ministrio Pblico optasse entre agir
ou no agir; a alternativa franqueada ao rgo ministerial seria apenas quanto
maneira de agir: apresentando proposta de transao penal ou oferecendo denncia. Voltaremos ao instituto da transao em captulo posterior, para o qual
remetemos o leitor a fim de no repetirmos a matria (vide Captulo 11, item 3).
Como consequncia da obrigatoriedade, outro princpio importante o indivisibilidade. Atravs desse princpio, o titular da ao penal deve necessariamente
formul-la contra todos os que, em tese, praticaram a infrao penal, no podendo
optar por excluir algum ou alguns dos envolvidos. A doutrina e a jurisprudncia
discutem acerca da aplicabilidade do princpio da indivisibilidade na ao penal
pblica. Em doutrina, o entendimento majoritrio o de que, apesar de a lei ter
silenciado nesse ponto, ele perfeitamente aplicvel ao penal pblica, uma
vez que indissocivel do princpio da obrigatoriedade. Em outras palavras, tendo
o Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal, caso existam elementos
para tanto (princpio da obrigatoriedade), dever faz-lo contra todos aqueles
que tenham eventualmente concorrido para a infrao penal. Parece-nos que este
o entendimento correto. Os Tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal,
possuem o entendimento de que o princpio da indivisibilidade especfico da
ao penal de iniciativa privada, no se aplicando ao penal pblica. O STF j
se pronunciou inmeras vezes nesse sentido, argumentando que, alm de inexistir
previso legal, como ocorre com a ao penal privada (art. 48 do CPP), na ao
penal pblica o Ministrio Pblico pode suprir a omisso quanto a algum dos envolvidos na infrao at a sentena, atravs do aditamento da denncia.1 Mas esse
argumento, data maxima venia, no prejudica em nada a aplicao do princpio da
indivisibilidade. Ao contrrio, refora-a. Tanto existe a indivisibilidade que o parquet deve aditar a denncia a qualquer tempo ou ainda propor nova ao no caso
Habeas corpus. Prova constante de exame pericial. Sentena condenatria fundamentada. Denncia. Possibilidade de aditamento pelo ministrio pblico. [...] III no tocante a alegao pertinente
a eventual inobservncia do princpio da indivisibilidade da ao penal, a jurisprudncia desta corte
consagra a orientao segundo a qual o princpio da indivisibilidade no se aplica ao penal pblica, podendo o ministrio pblico, como dominus litis, aditar a denncia, at a sentena final, para
incluso de novos rus, ou ainda oferecer nova denncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado
que as supostas vtimas tinham conhecimento ou poderiam deduzir tratar-se de documento falso.
IV habeas corpus indeferido (STF, 1 Turma, HC 71538/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 15-3-1996).
1

Ao Penal

99

de descobrir um coautor ou partcipe. A indivisibilidade diz respeito unidade


criminosa fato e autoria e no indivisibilidade da pea inicial. Haveria divisibilidade se fosse permitido ao Ministrio Pblico escolher entre quem processar e
quem no processar.
Note-se que o parquet no tem uma liberdade completa para escolher se quer
ou no propor a ao penal, em virtude do princpio da obrigatoriedade e da indivisibilidade, presentes a prova da materialidade da infrao penal e indcios de
sua autoria, bem como as demais condies para o exerccio do direito de ao,
ele dever propor a ao penal. No entanto, tem liberdade para avaliar a presena desses elementos, atuando livremente na formao da sua opinio delicti.

7.1 Petio inicial da ao penal pblica: a denncia


A pea ou petio inicial dos crimes de ao pblica ser sempre a denncia. A denncia dever obedecer s formalidades compatveis petio civil
(CPC, art. 282) como o endereamento ao juiz ou tribunal competente, qualificao completa do ru, o pedido de condenao e aplicao da pena e o pedido de
citao. A exceo s formalidades vem prevista no art. 77 da Lei n 9.099/95,
que definiu os juizados especiais criminais, e que admitiu a denncia oral.
Apenas evidenciamos que neste momento no so cabveis teses da acusao
visando convencer o juiz da futura condenao. Esse momento se dar ao final
da instruo criminal, na fase de alegaes finais (vide Captulo 11, item 2.7).
Em particular, seja escrita ou oral, a denncia dever:
atender aos requisitos do art. 41 do CPP, contendo: (a) a exposio do
fato criminoso, (b) a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identific-lo, (c) a classificao (tipificao) do crime e,
quando necessrio, (d) o rol das testemunhas;
vir acompanhada de manifestao sobre a possibilidade ou no de Suspenso Condicional do Processo.

7.1.1 Requisitos formais da denncia


a) Exposio do fato criminoso com todas as circunstncias
de fundamental importncia que a denncia traga uma detalhada narrativa
da infrao penal que imputada aos acusados, coautores e partcipes, individualizando de forma satisfatria a conduta de cada um, e contendo as circunstncias
factuais e normativas que sero consideradas pelo magistrado em sua deciso
final, diante da regra de exigncia de correlao entre acusao e sentena.

100

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Num primeiro momento, a denncia deve descrever, de forma objetiva e concisa,


o fato e as suas circunstncias, sendo importante a determinao da data e do
local em que os fatos teriam supostamente ocorrido, at mesmo para a fixao
da competncia e a delimitao do juiz natural para a causa. Uma denncia que
no descreva o fato criminoso ser considerada inepta, e ser rejeitada pelo juiz.
No concurso de agentes, alguns tribunais tm aceitado descries mais genricas,
desde que as circunstncias descritas indiquem o conluio ou a identidade de propsitos, mas o STF tem sido rigoroso e limitado muito essa prtica.
Ao descrever uma conduta, aconselhvel que se utilizem os elementos do
tipo legal a que se refere. Exemplificando, tratando-se de um furto, utilizar o
verbo subtrair; no homicdio qualificado, no bastar a simples citao de meio
insidioso ou cruel, mas precisar descrev-lo; da mesma forma precisar descrever a destreza nos crimes contra o patrimnio ou o meio fraudulento no crime de
estelionato, e assim por diante. Isso porque o ru (ou rus) dever defender-se
dos fatos descritos na inicial, e no poder ser surpreendido com outras acusaes sem que se promova um aditamento da denncia, conforme o art. 384 do
CPP, para que exera seu direito ampla defesa e ao contraditrio.
Assim, no nos parece correto falar de denncia alternativa, entendida
como aquela que descreve duas ou mais condutas pelas quais o acusado poderia
ser condenado, caso uma delas no estivesse suficientemente clara ou no pudesse ser provada, o que nos parece tambm ser o pensamento de autores como
Grinover, Demercian e Maluly, e Nucci. Parece-nos que a lei, ao exigir a descrio
do fato com todas as suas circunstncias, demanda sua adequada tipificao, o
que no coaduna com uma alternncia de tipicidades as quais arbitrariamente
elege a acusao. A variedade de delitos somente poder ser entendida como um
concurso de crimes, havendo adequao tpica para cada um deles. Ademais, se
as circunstncias do delito estiverem narradas de forma minuciosa, o magistrado
poder utilizar-se dos princpios da consuno ou da subsidiariedade, momentos
anteriores ou posteriores de uma progresso criminosa logicamente includa na
descrio constante da denncia, e no de condutas alternativas que, entre si,
no tenham uma coerncia lgica por diversidade de elementos do tipo, ou por
constiturem ante factum ou post factum impunveis. Por no permitir, a lei, a
conduo da ao por leigos, ao titular da ao penal caber utilizando-se de
sua formao tcnica indicar a conduta efetivamente praticada. Portanto, a
prpria legislao apresenta a soluo, permitindo ao juiz que decida de acordo
com as provas dos autos, ainda que outra tenha sido a classificao jurdica ou a
descrio contidas na sentena (ver Captulo 16). Porm, em sentido contrrio,
alguns autores defendem a possibilidade de alternatividade na denncia, como
o fazem Mirabete, Greco Filho e Muccio, aparentemente. A jurisprudncia vem
entendendo possvel a denncia genrica, que em nada se confunde com a denncia alternativa. Refere-se aos casos de concursos de pessoas, no qual pela
complexidade dos fatos ou pelo elevado nmero de agentes, no seja possvel

Ao Penal

101

individualizar claramente qual o papel desempenhado por cada um dos autores


ou partcipes, o que acarretaria na impunidade daqueles que soubessem se aproveitar destas circunstncias.
b) Qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo
atravs da qualificao do acusado (nome, sobrenome, filiao, nascimento, naturalidade, nacionalidade, residncia, estado civil, sexo etc.) que ser possvel aplicar a sano penal ao verdadeiro autor do fato. A qualificao poder ser
realizada atravs dos dados civis do identificado ou, na ausncia ou deficincia
destes, por confiveis e caractersticos dados biolgicos descritivos de suas peculiaridades fsicas (cor dos olhos, cabelo, porte fsico, cicatrizes, tatuagens, apelidos, dentio etc.), inclusive para evitar-se a instaurao da ao contra pessoa
homnima. A identificao pessoal do acusado elemento essencial da denncia,
seja por sua qualificao ou por outros elementos que a possibilitem, sob pena
de inpcia da inicial. Porm, aceita-se a denncia que faz mera referncia s folhas do inqurito ou peas de informao onde estes dados estejam corretamente
apostos, para que no sejam repetidos.
c) Classificao do crime
Classificar o crime significa indicar o dispositivo da lei no qual se ajusta a
conduta praticada pelo ru, devendo constar o artigo do Cdigo Penal ou da lei
especial e, facultativamente, o nomem juris. A classificao jurdica da infrao
penal formalidade tcnica da denncia, que no compromete a ao penal,
mas deve ser indicada para no comprometer a defesa do ru. Desde o incio da
persecuo, os rgos do sistema penal classificam juridicamente o fato para o
cumprimento de suas funes. O delegado de polcia, ao elaborar uma priso em
flagrante ou determinar o incio do inqurito policial, dever classificar o fato.
Igualmente, o Ministrio Pblico, no oferecimento da denncia. E por fim, o juiz,
mesmo no estando enclausurado nessas tipificaes, ao sentenciar o acusado
por outra diversa (jura novit curia), dever fundamentar a tipificao escolhida.
O que se exige a correlao entre o fato descrito na inicial do qual o ru se
defendeu e a sentena final do magistrado.
Enquanto a descrio do fato criminoso e a identificao do acusado so considerados requisitos essenciais, a classificao legal no vem sendo configurada
como vcio insanvel, mesmo porque o ru defende-se da imputao dos fatos,
e no do artigo de lei. Conhecendo o magistrado o direito positivo, ainda que a
denncia aponte certo artigo da lei penal, poder condenar ao ru por outro, que
corretamente se ajuste conduta descrita. Entendemos que ainda assim, por tratar-se de um requisito formal previsto expressamente em lei e sendo o promotor
de justia pessoa tecnicamente capacitada para apontar o tipo legal da conduta
praticada, a denncia no deveria ser aceita sem a tipificao, ou somente com

102

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

a tipificao inadequada quando tratar-se de caso complexo ou que aparente um


conflito de normas. Ademais, a doutrina de Muccio orienta que a elaborao da
denncia deve calcar-se nos termos e expresses utilizadas pelo tipo e, para que
isso seja feito, obrigatoriamente o promotor dever conhecer o artigo de lei no
qual estar se baseando.
d) Rol de testemunhas
Tanto a denncia quanto a queixa, na condio de iniciais acusatrias, devem
estabelecer os meios de prova que sero apresentados. O principal meio a prova
de natureza testemunhal, cujas peculiaridades dependero do rito seguido no
caso concreto.
Assim, por exemplo, o rito ordinrio, por ser mais amplo, admite que sejam
arroladas oito testemunhas por fato imputado, ao contrrio do rito sumrio, em
que so admitidas apenas cinco testemunhas por fato. Exemplificando: caso se
trate de um crime de roubo com duas vtimas, o Ministrio Pblico poder arrolar at 16 testemunhas, sendo oito delas por cada fato imputado ao ru. Note-se,
contudo, que a vtima ou vtimas no integram o conceito de testemunha, o que
significa que no h limitao para o nmero de vtimas a serem ouvidas em
juzo. Caso seja ultrapassado o limite de testemunhas autorizado pela lei, o juiz
poder determinar a adequao do rol de testemunhas e, no sendo atendido, ele
mesmo pode proceder adequao. Contudo, caso entenda conveniente, o juiz
pode ouvir as testemunhas excedentes como prova do prprio juzo.
O momento exato para o Ministrio Pblico indicar suas testemunhas o da
denncia. No se trata de um requisito obrigatrio e, no desejando fazer uso
de depoimentos como meio de prova, poder prescindir. Porm, passado esse
momento, estar precludo seu direito. Ressalve-se, apenas, que nos crimes dolosos contra a vida haver um segundo momento para a apresentao do rol das
testemunhas que devero comparecer em plenrio, especfico para o tribunal do
jri (vide Captulo 11, item 4).
A denncia tambm o momento adequado para o requerimento de outras
diligncias necessrias. Isso no significa que, mesmo requeridas a oitiva das testemunhas ou a feitura de diligncias, a acusao no possa desistir se entender
serem suficientes os outros elementos dos autos. No entanto, comum que as diligncias sejam requeridas fora do corpo da denncia, ou seja, em lauda parte,
para facilitar o entendimento e compreenso da pea inicial. A essa folha separada, que poder ser a ltima folha do inqurito policial, d-se o nome doutrinrio
de cota introdutria da denncia. nela que o promotor de justia solicitar
a juntada da folha de antecedentes ou documentos, a elaborao de percias, a
localizao de pessoas, expedio de ofcios, dentre outras providncias. Tambm
nessa pea separada que se manifestar sobre o pedido de priso preventiva,
liberao de coisas apreendidas, sequestro de bens, bem como arguir irregu-

Ao Penal

103

laridades ou nulidades, formular pedido de arquivamento quanto aos demais


indiciados, exemplos ofertados por Muccio.
7.1.2 Proposta de suspenso condicional do processo
A partir de 1995, com a edio da Lei n 9.099/95, os ritos processuais passaram a contar com uma oportunidade para que o processo e o litgio sejam evitados. Sempre que a infrao penal pela qual se acusa um sujeito possuir pena
mnima igual ou inferior a 1 (um) ano, se o acusado preencher os requisitos
legais previstos no art. 89 da citada lei, ser possvel a suspenso condicional do
processo penal. O STF editou a Smula 723, que no permite esta suspenso em
caso de crime continuado (art. 71 do CP) o que acaba valendo para o concurso
de crimes cujas penas mnimas, somadas, ultrapassem o limite de 1 (um) ano.
Assim, juntamente com a denncia, o promotor dever indicar ao juiz o cabimento da suspenso condicional do processo, se alm da previso mnima da
pena de 1 (um) ano o ru:
no esteja sendo processado;
no seja reincidente em crime doloso;
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias, autorizem a concesso
do benefcio.
Essa suspenso condicional, e portanto podero ser apresentadas condies
a serem cumpridas pelo beneficiado que sejam adequadas ao fato e s caractersticas pessoais do acusado, dentre as quais a lei aponta expressamente:
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
proibio de frequentar determinados lugares;
proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Se a proposta for aceita pelo ru, o juiz receber a denncia e conceder a
suspenso do processo, que acarretar igualmente a suspenso do prazo prescricional (art. 109 do CP). Se cumprida a suspenso sem revogao, estar extinta
a punibilidade. A revogao poder ocorrer se, no curso do prazo, o beneficirio
vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a
reparao do dano, ou ainda se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. Quanto
revogao pelo surgimento de novo processo, o melhor entendimento o de
que seu simples incio no pode produzir a revogao da suspenso, j que pelo

104

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

princpio do estado de inocncia o ru poder ser absolvido do segundo processo,


e assim a revogao concedida no primeiro processo teria sido indevida. O ideal
que se espere o desfecho da nova ao penal, para somente ento, havendo
condenao, revogar-se o benefcio concedido no processo anterior.
Em tese, a suspenso condicional do processo configura um direito subjetivo
do ru. Em termos poltico-criminais, trata-se de medida despenalizadora e que
procura evitar o estigma e o tormento de um processo penal. E insistimos que
pela natureza do instituto e pela sistemtica processual, deve ser considerado
como um direito subjetivo.
Sua origem histrica demonstra que no final do sculo XIX havia uma preocupao com a superpopulao carcerria e com o prejuzo das penas de curta
durao, que, alm de no permitirem qualquer programa de ressocializao,
ainda possibilitavam a degenerao ou violao fsica de criminosos menores,
problemas estes que infelizmente ainda podem ser utilizados como fundamento.
Naquela ocasio surgiram duas propostas que caminharam no mesmo sentido
de resoluo destes problemas: oferecer uma oportunidade ao autor e suspender
as consequncias penais. Uma das propostas a continental sugeriu que o processo tivesse seu curso normal e que apenas se suspendesse a execuo da pena
de priso. A outra sugeriu que se evitasse inclusive o processo.
A primeira proposta foi apresentada pelos pensadores franceses, mas executada inicialmente na Blgica, e por isso conhecida como sistema belgo-francs, e
chamada de suspenso condicional da execuo da pena (sursis a lexecution de
la peine), comumente chamado de Sursis. A segunda, apresentada pelo sistema
anglo-saxo, foi denominada de Probation. No incio do sculo XX, o Brasil optou
pelo Sursis, e portanto em conduzir o processo penal at o final e suspender apenas a execuo da pena de priso por um perodo entre dois a quatro anos, como
regra. Em 1995, o sistema processual tambm implementou o segundo sistema,
permitindo que para os crimes cuja pena mnima no ultrapassasse 1 (um ) ano,
o processo pudesse permanecer suspenso tambm pelo perodo de dois a quatro
anos. Para os dois casos, os requisitos legais so os mesmos previstos no art. 77
do Cdigo Penal. Portanto, pela natureza jurdica e at mesmo pelo texto da lei,
os dois institutos devem ser tratados sistematicamente da mesma forma.
Infelizmente, parece-nos que houve um pequeno equvoco no momento da
interpretao do texto legal. Assim que a suspenso condicional do processo entra em vigor, outra interpretao comeou a ser aplicada, ignorando-se completamente todo o desenvolvimento terico e jurisprudencial dispensado ao Sursis,
algo que, alm de indevido, gera confuso sistemtica e insegurana jurdica.
O Sursis de h muito sempre foi entendido como um direito subjetivo do
ru que, preenchendo os requisitos do art. 77, poder exigir que o juiz se manifeste sobre o cabimento ou no em sua sentena. Mesmo que o art. 77, em sua
redao, diga que a pena poder ser suspensa, tal redao nunca foi problema
para a interpretao pro reo. Contudo, a mesma redao, prevista no art. 89 da

Ao Penal

105

Lei n 9.099/95, recebeu interpretao diversa, apenas por atribuir ao Ministrio


Pblico a tarefa de verificar o cabimento legal. Essas diversas interpretao e
aplicao no se justificariam, pois em seu contedo e finalidade os institutos representam a mesma coisa, qual seja, a finalidade despenalizadora e minimalista
da ultima ratio que a sano penal. No mais, no h como se eleger a condio ou no de um instituto como direito subjetivo. Aqui, parece-me que ainda
cabe outra reflexo: a noo de direito subjetivo que em matria penal parece um
pouco distorcida.
muito comum que se diga isto direito subjetivo do ru, isto no, e no
se encontre nenhum tipo de argumento para suportar tal afirmao.
A noo de direito subjetivo passou por fases interessantes durante a evoluo dos conceitos jurdicos, desde os primeiros passos, dados por Guilherme de
Ockham. Lembremos que aos tempos de Kelsen afirmava-se que somente existiriam direitos objetivos.
Atualmente, considera-se que os direitos subjetivos podem tanto derivar de
uma ordem vinculada natureza humana (a exemplo dos direitos humanos)
como de um ordenamento positivo. Na verdade, os direitos subjetivos consistem
na possibilidade que o ser humano tem de estabelecer relaes jurdicas (justas)
e de exigir respeito s j constitudas. O que usualmente dizemos algum tem o
direito a isto ou no tem direito quilo pressupe que o direito seja subjetivo.
Nesse processo de transformao do direito objetivo em subjetivo constatamos
trs facetas: a primeira, que corresponde aquisio quando preenchidos os requisitos legais; a segunda, de disponibilidade de exerc-lo ou no; e uma terceira,
a fora de exigir que seja respeitado. Pensemos, por exemplo, no nascituro, que
pode adquirir certos direitos, como o direito vida, mas no pode dispor dele ou
mesmo exigi-lo.
A noo de direito subjetivo no tem por que funcionar diferentemente no
ramo penal. Quando falamos da suspenso no cenrio penal ou processual, o
condenado poderia adquirir tal direito ao preencher os requisitos legais. Poderia, contudo, no aceitar e, por isso, no exerc-lo, mas jamais no adquiri-lo
preenchendo os requisitos. Por isso, no entendemos correto qualificar o Sursis
como um direito subjetivo, e a suspenso do processo como uma faculdade do
promotor.
Contudo, a jurisprudncia optou por um entendimento poltico: a Smula
696 do STF contm a seguinte redao: reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor de
justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral,
aplicando-se por analogia o art. 28 do cdigo de processo penal. Isso significa
que se o promotor de justia no propuser a suspenso do processo, o juiz no poder conced-la de ofcio mesmo preenchidos os requisitos legais o que deveria
por tratar-se de direito do ru e ficar adstrito a deciso do Procurador-Geral
de Justia sobre a convenincia ou no da suspenso.

106

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

7.1.3 Prazos para o oferecimento da denncia


Existe uma diferenciao para o oferecimento da denncia, no tocante aos
prazos de que dispe o Ministrio Pblico. Estando o acusado em liberdade,
esses prazos so mais dilatados. Tratando-se de acusado preso, os prazos devem
ser menores, pois no interesse pblico est se restringindo a liberdade de um indivduo, ainda sem culpa formada. Portanto, os prazos processuais devero ser os
mais exguos possveis para submet-lo ao mnimo constrangimento. De acordo
com o art. 46 do CPP, a denncia dever ser oferecida no prazo de 15 dias se o
acusado estiver solto. Estando preso, o prazo ser reduzido para 5 dias. A legislao especial tambm prev outros prazos: 48 horas para os crimes de abuso de
autoridade (Lei n 4.898/65, art. 13), 2 dias para os crimes contra a economia
popular (Lei n 1.521/51, art. 10, 2), 10 dias para os crimes eleitorais (Lei n
4.737/65, art. 357), 10 dias nos crimes relacionados a drogas (Lei n 11.343/03,
art. 54). Lembre-se apenas que o Cdigo determina que o prazo comear a
fluir da data do recebimento (CPP, art. 46), pelo promotor, dos autos ou peas de
informao, no se aplicando, portanto, o art. 800, 1, do CPP.
Esses prazos podero ser suspensos pelo perodo de 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo (aparentemente sem limitao de vezes) em nico e
exclusivo caso de investigao sobre Organizao Criminosa (Lei n 12.850/13).
A previso legal a de que nestes casos, at que sejam cumpridas todas as medidas de colaborao e se tenha uma compreenso total de sua efetividade, o
oferecimento da denncia poder ficar suspenso e com ele tambm o prazo prescricional. O instituto da colaborao consiste na contribuio que oferece um dos
coautores e partcipes para os fins processuais de identificao de fato, autoria e
restituio ou restabelecimento dos efeitos negativos ligados ao delito.2
Como a Lei no fornece maiores detalhes, em uma interpretao sistemtica deve-se pressupor que essa suspenso somente poder ser contabilizada nos
casos nos quais uma denncia parcial j tenha sido oferecida em desfavor de
outros coautores ou partcipes ou que, ao menos, exista algum procedimento
de colaborao em andamento. Isso porquanto, ao se suspender o oferecimento
da denncia, a Lei tambm suspende o prazo prescricional (Lei n 12.850/13,
art. 4, 3, in fine), e por isso deve-se demarcar claramente o momento a ser
considerado o marco inicial dessa suspenso, para que no haja entendimento
desfavorvel ao ru.
Nos termos do art. 4 da Lei n 12.850/13, so resultados que podem ser considerados como
colaborao: I a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das
infraes penais por eles praticadas; II a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; III a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da
organizao criminosa; IV a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes
penais praticadas pela organizao criminosa; V a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
2

Ao Penal

107

A legislao processual no impede que a denncia seja recebida fora do


prazo. Mas, nesses casos, algumas consequncias podero ocorrer:
se o indiciado estiver preso, a manuteno da priso ser considerada
constrangimento ilegal, e dever ser colocado em liberdade;
o ofendido poder oferecer queixa-crime (ao penal privada subsidiria);
o promotor de justia responsvel pela desdia poder sofrer sanes
administrativas (LC n 75/93, art. 236, I; Lei n 8.625/93, art. 43, IV);
poder, o promotor, perder os dias de vencimento, referentes ao atraso
proporcionado (CPP, art. 801);
perder os dias de atraso, contados em dobro, para efeitos de promoo
e aposentadoria;
evidenciado que o retardamento deu-se por interesse ou sentimento pessoal, poder incorrer no crime de prevaricao (CP, art. 319).
tambm ser crime, conforme o Cdigo Eleitoral, a no apresentao da
denncia no prazo legal (Lei n 4.737/65, art. 342).
7.1.4 Recebimento e rejeio
Assim que o juiz tiver em suas mos a denncia, poder receb-la, e com isso
formalmente iniciar o processo contra o ru, ou rejeit-la, e por fim a pretenso
da acusao. Falaremos detalhadamente desse momento quando tratarmos dos
procedimentos em espcie (infra, Captulo 11).

7.2 Subdiviso da ao penal pblica: ao incondicionada e ao


condicionada
7.2.1 Ao pblica incondicionada
Como j vimos, possuindo indcios mnimos suficientes de autoria e materialidade do fato, que podero ser fornecidos por um inqurito policial ou termo
circunstanciado, o promotor de justia, membro do Ministrio Pblico, dever
oferecer ao juiz competente uma denncia. No precisar esperar quaisquer manifestaes ou autorizaes por parte da vtima.
A rigor, estando presentes os elementos que apontem para a existncia da
infrao penal, o Ministrio Pblico ter a obrigao de propor a ao penal.
Alguns doutrinadores consideram essa obrigao como o princpio da obrigatoriedade, pois sendo o titular exclusivo, nenhum outro rgo ou agente poder
faz-lo. A este adicionam outro, o da oficialidade, no sentido de que o Ministrio
Pblico poder proceder de ofcio. A partir da Constituio de 1988, criou-se a

108

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

excepcional possibilidade da no propositura da ao em casos de crimes de menor potencial ofensivo, cabendo ao Ministrio Pblico a anlise da convenincia
ou oportunidade de oferecer ao autor da infrao uma transao: o acusado
pelo delito aceita a imposio imediata de uma pena e, em troca, o Ministrio
Pblico no oferece a denncia (vide Captulo 11, item 3).
Assim, tendo a obrigao de propor a ao, dever promov-la at o seu
fim, acompanhando-a at o trnsito em julgado, sempre zelando pelo interesse
pblico (indisponibilidade). No poder desistir da ao (art. 42) ou mesmo do
recurso impetrado (art. 576).
A ao incondicionada tem, para Romeiro, por via de regra, as caractersticas
de ser necessria e irrevogvel. Isso porque obrigao do Ministrio Pblico
propor seu incio e manter sua conduo, at a deciso final. Mas evidente que
a necessidade e a irrevogabilidade no devero obrigar o promotor a manter-se
por uma condenao quando as provas dos autos indicarem a inocncia do ru, e
destarte, poder pedir sua absolvio.
7.2.2 Ao pblica condicionada
A legislao penal poder determinar que, em certas circunstncias, o interesse da vtima dever ser seriamente considerado, mesmo em se tratando de
um crime pblico. Nesses casos, a legislao penal impe, como condio para a
propositura da ao penal, uma autorizao do ofendido ou de outra autoridade.
Isso no retira a titularidade para a propositura da ao, que continua a pertencer
ao Ministrio Pblico, e tambm no altera a denominao da pea inicial, que
continua a se chamar denncia. A lei apenas exige que a parte interessada seja
o ofendido ou o Ministro da Justia autorize o titular da ao penal a oferecer
a denncia. A esse tipo de ao penal pblica chamamos condicionada. E as condies so a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia.
Os casos de ao penal condicionada so a exceo e, portanto, devero estar expressamente previstos no Cdigo Penal (p. ex., art. 147) ou na legislao
especial (p. ex., Lei n 9.099/95, que passou a exigir representao para os casos
de leses corporais leves ou culposas). O legislador adiciona expresses como
somente se procede mediante representao ou a ao do Ministrio Pblico depende de representao; ou ainda procede-se mediante requisio do
Ministro da Justia ou houver requisio do Ministro da Justia (ex., crimes
contra a honra do Presidente da Repblica, CP, art. 145, pargrafo nico). Alm
do interesse pblico, o interesse privado tambm possui certa carga que deve ser
considerada, e assim o Ministrio Pblico no poder iniciar a ao sem a autorizao do ofendido. Prestada esta, a ao poder ser iniciada e seguir seu curso
com a conduo da acusao pelo promotor de justia. Contudo, tanto a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia no vinculam a convico do Ministrio Pblico. Isso significa que o promotor no estar obrigado a

Ao Penal

109

oferecer a denncia se no estiver convencido da existncia do fato e de indcios


suficientes de autoria. Tambm no estar vinculado se, atravs da representao, evidenciar outra conduta criminosa, podendo oferecer a denncia por esta.
Ressalve-se somente que, caso reconhea uma terceira conduta que dependa de
representao ou requisio, estar impedido de prosseguir antes que essa seja
apresentada.
a) Casos de representao
Quanto natureza jurdica, concordamos com o entendimento preponderante de que tanto a representao quanto a requisio so condies de procedibilidade, pois somente impedem que a ao seja iniciada e nada tm a ver com
a existncia ou punibilidade do delito. Na doutrina ptria, alguns autores entendem que institutos como a representao so condies objetivas de punibilidade.
As crticas a esse pensamento argumentam que as condies de punibilidade so
situaes relacionadas com o fato criminoso e no com o procedimento. Frederico Marques pondera com muita propriedade que se a punibilidade se extingue
com a decadncia do direito de representao, considerando-a como condio
de punibilidade, o direito de punir estaria extinto antes mesmo de ter existido.
Outras posies consideram-na como um elemento do crime, e igualmente so
combatidas com veemncia, pois, se pudesse ser assim considerada, estaria condicionando a prpria existncia do delito vontade do ofendido.
certo que, quando os interesses do ofendido e do Estado adquirem relevncias equivalentes, o legislador optou pela configurao de um meio-termo entre
a ao plenamente pblica ou privada. Nesses casos, embora presente o interesse
pblico, a relevncia do interesse privado tem participao determinante e condiciona a persecuo manifestao expressa do ofendido. A existncia de um
interesse compartilhado entre Estado e vtima reforada pela doutrina nacional
de Romeiro e estrangeira com argumentos como o pequeno carter da ofensa, o
alto grau de intimidade, a dependncia do ofendido, quase exclusiva, na produo da prova, ou at mesmo a desnecessidade de o Estado incentivar o conflito
iniciando uma ao penal que no interessa ao ofendido.
A representao constitui-se em uma autorizao ou pedido que o ofendido
realiza junto ao poder pblico para que este inicie a persecuo penal. Assim, em
se tratando de ao penal, o Ministrio Pblico no poder oferecer a denncia,
ainda que possua todos os elementos de autoria e materialidade do fato. Igualmente, como vimos no captulo anterior, o delegado de polcia no poder instaurar o inqurito policial antes da representao do ofendido.
Assim, partindo-se do conceito de que a ao pblica, indiferente a forma
pela qual o Estado ter o conhecimento dessa autorizao. A representao poder ser apresentada ao delegado de polcia, ao promotor de justia ou ao juiz
de direito, que representam o Estado dentro do sistema processual penal. Uma

110

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

vez prestada, no precisar ser renovada perante cada uma dessas personagens e
dever ser considerada como vlida por todas elas. Apresentada ao delegado de
polcia, este providenciar a instaurao do inqurito, se comprovar a descrio
de conduta criminosa. Apresentada ao Ministrio Pblico, este poder oferecer
a denncia, se possuir todos os elementos de convico, ou remet-la ao rgo
policial, requisitando instaurao de inqurito. Por fim, sendo oferecida ao juiz,
este a remeter ao Ministrio Pblico, titular da ao penal para que adote as
providncias j citadas.
Quantos forem os crimes ainda que conexos que dependam de representao, tantas sero as representaes necessrias. Isso quer dizer que se dois ou
mais crimes condicionados representao forem imputados ao autor, uma
nica representao restrita a um dos casos no autoriza o Ministrio Pblico a
incluir as demais condutas na denncia, desde que sejam igualmente condicionadas. evidente que, formalmente, a manifestao (representao) quanto a
todos os delitos poder estar presente em uma nica pea.
No existe uma frmula adequada para a representao. Se possvel, conter as informaes que possam servir elucidao do fato e da autoria. Dever,
contudo, ser reduzida a termo, para que se perpetue a inteno do ofendido.
Poder ser prestada por escrito, atravs de declaraes ou verbalmente. Porm,
essa ausncia de frmula no garante ao ofendido a total disposio da representao. Ela dever ser proposta no prazo improrrogvel de 6 meses contados
a partir do dia em que o ofendido tiver cincia de quem o autor do crime (CPP,
art. 38), sob pena de extino da punibilidade do autor do fato, por decadncia
(CP, art. 107, IV).
Outra restrio constatada quanto retratao (retirada da representao), que poder ser livremente realizada, mas somente at o oferecimento da
denncia, momento a partir do qual a representao ser tida como irretratvel
(CP, art. 102, e CPP, art. 25). Mesmo assim, ainda que retratada, a representao poder ser novamente oferecida enquanto a decadncia no houver sido
constatada. Da mesma forma que a lei no exige formalidade especial quanto
representao, no h previso expressa quanto formalidade da retratao,
pressupondo-se que deve ser feita por escrito. Diante disso, tambm no haveria
problemas em se admitir a renncia ou retratao tcita, quando o ofendido
praticasse atos incongruentes com a vontade de ver o ru processado, situao
j enfrentada pelos tribunais e com parecer favorvel, conforme Demercian e
Maluly. O fundamento para essa concluso a analogia ao reconhecimento da
possibilidade de renncia ao direito de queixa, previsto expressamente no art. 57
do Cdigo de Processo.
Tratando-se de uma nica autorizao para a persecuo do crime, no h
que se falar em excluso de um dos autores, pois uma vez autorizada a persecuo penal, a todos os sujeitos que praticaram o crime dever alcanar. Consequentemente, havendo retratao quanto a um dos autores, a todos se estender.

Ao Penal

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Com a edio da Lei dos Juizados Especiais Criminais (9.099/95), criou-se a


possibilidade de renncia do direito de representao. Conforme ser estudado
adiante (Captulo 11, item 3), no procedimento sumarssimo da citada lei, ser
dada a oportunidade para que autor e vtima celebrem uma composio dos danos civis, antes do oferecimento da denncia. Com o sucesso dessa composio,
o ofendido renuncia seu direito de representao, em troca de uma sentena reconhecida como ttulo executivo judicial. Isso significa que, celebrado o acordo,
ainda que posteriormente descumprido pelo autor da infrao, no haver mais
possibilidade de a vtima representar pela ao penal, pois a renncia ser tida
como causa extintiva da punibilidade.
A legitimidade para representar pelo incio da ao penal conferida ao
ofendido (vtima) que ainda poder constituir procurador com poderes especiais.
Em caso de seu falecimento, o direito passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, nessa mesma ordem de preferncia. Entre os ascendentes e descendentes no haver preferncia, ou seja, em caso de discordncia entre pai
e me, um decidindo por no representar e outro pela representao, dever
optar-se por aquele que se manifestar positivamente pelo incio da ao, no sentir
de Nucci. Os tribunais j decidiram que o companheiro ou a companheira em
Unio Estvel no adquirem o direito a representar (RT 603/301). Entendemos
que aps a Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, a Unio estvel recebeu a equiparao ao casamento. Em vrios artigos se reconhece esse tratamento,
como no parentesco por afinidade (CC, art. 1.595), no poder familiar (CC, art.
1.636), na curatela ao cnjuge ou companheiro interdito (CC, art. 1.775), na
excluso da sucesso (CC, art. 1.814) ou deserdao (CC, art. 1.963). Os julgadores tm admitido o reconhecimento da situao de padrasto de fato nas comprovadas situaes de unio estvel, e igualmente tm aceitado a representao
realizada pelos avs, tios, ou outros parentes com quem reside a vtima menor.
Portanto, concordamos com Demercian e Maluly e nos parece que no h motivos
para no se conceder ou reconhecer como legtima a representao efetuada pelo
companheiro sobrevivente.
Necessitando ser representado por menoridade (18 anos) ou incapacidade,
o ofendido poder s-lo pelas pessoas enumeradas na lei civil (pais, tutores,
curadores) ou por um curador especial, nomeado ex officio pelo juiz ou a requerimento do Ministrio Pblico (art. 33 do CPP, por analogia). A jurisprudncia
tem interpretado de forma extensiva a legitimidade do representante do ofendido e alm das pessoas relacionadas na lei civil (pais, tutores, curadores), tem
conferido validade representao oferecida pelos avs, tios, irmos alm de
outras que possuam uma relao de cuidado ou dependncia econmica com
o ofendido. Apenas ressalte-se que o menor, ao completar 18 anos, adquirir a
plenitude de seu direito, e possuir o prazo de seis meses para oferecer a representao. Enquanto durar sua menoridade, o prazo decadencial no correr em
seu desfavor. A Smula 594 do STF dispe que os direitos de queixa e representao podero ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

representante legal. Trata-se, portanto, de substituio processual, na qual o


representante atua em nome prprio, mas defendendo o direito de terceiro. Ao
oferecer a representao pela propositura da ao, deve faz-lo em seu nome,
assinando a pea, se for o caso.
A lei ainda prev os casos de ausncia declarada judicialmente. A pessoa
poder ser declarada ausente quando desaparecer de seu domiclio, sem qualquer notcia de paradeiro, e sem constituir representante ou procurador para a
administrao de seus bens (CC, art. 22). Nesses casos, como nos casos de morte,
o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo
(CPP, art. 24, 1), mas no ao curador civil nomeado pelo juiz. No se trata,
aqui, de substituio processual, mas da transferncia do prprio direito. Entende a doutrina que o direito somente passar ao sucessor aps o trnsito em julgado da sentena que declarar a ausncia, motivo pelo qual o prazo decadencial
somente poder ser contado a partir dessa data, visto que antes de tal deciso,
o representante do ausente no possuir legitimidade para o oferecimento da
representao. Chegando-se a esse ponto, concordamos com a posio de Hlio
Tornaghi, entendendo que a ausncia equivaler a uma renncia tcita, e ainda
que o ausente reaparea, no retomar seu direito de representao. Em sentido
contrrio, Mirabete entende que no se pode considerar como renncia, j que
esta exige atos inequvocos da vontade de no representar.
Os prazos, nos casos de ausncia ou morte, devero ser contados individualmente, para cada sucessor. O art. 38, do CPP, em seu 1, diz que o direito de
representao ou de queixa dos representantes verificar-se- no mesmo prazo
dado ao ofendido. Alm da clareza do texto, uma interpretao sistemtica indica ser esta a regra, tambm evidenciada nos arts. 33, 34, 50 e 52, que expressamente atribuem prazos idnticos e autnomos ao representante do incapaz.
No nos parece correto conferir-se um direito a algum e negar-lhe o prazo para
seu exerccio ainda antes de adquiri-lo. o mesmo pensamento acima discorrido,
quanto independncia dos prazos conferidos ao menor e a seu representante
legal. Portanto, acompanhamos autores como Tourinho Filho e Tornaghi para os
quais o prazo atribudo aos sucessores dever ser o de seis meses contados da
data em que estes vierem a conhecer a autoria.
b) Casos de requisio do Ministro da Justia
Poucos autores abordam os motivos que ensejaram ao legislador para condicionar a ao penal requisio. Jorge Alberto Romeiro, aps um histrico acerca
dos antecedentes legislativos da requisio, enxerga motivos de interesse pblico,
mas de cunho poltico, para que sejam evitadas exploraes partidrias ou tendenciosas. No mesmo sentido, Tourinho Filho a chama de representao poltica.
Na legislao penal (Cdigo Penal, Processual Penal e Penal Militar), encontramos os seguintes casos condicionados requisio do Ministro da Justia:

Ao Penal

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crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da Repblica ou


contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 145, pargrafo nico);
crimes cometidos contra brasileiro no estrangeiro (art. 7, 3, b);
Cdigo Penal Militar, art. 141, combinado com o art. 122.
Isso significa que, para esses casos, o Ministrio Pblico tambm no poder
atuar de ofcio, devendo aguardar pela autorizao (requisio) do Ministro de
Estado.
A legislao no previu prazo para essa requisio. Alguns autores entendem
que, por analogia, deveria ser adotado o prazo previsto, em regra, para a representao, que o de seis meses. Justificam a necessidade de uma previso, como
medida mais benfica ao ru, j que a decadncia causa extintiva da punibilidade. Mas, diante da falta de expressa disposio legal, a maioria da doutrina vem
entendendo que a requisio no est submetida a qualquer prazo, podendo ser
proposta enquanto no ocorrer a prescrio.
Igualmente, no existe expressa disposio legal quanto formalidade e o
contedo da requisio. Pode-se mencionar a necessidade de descrio do fato e
indicao de suposta autoria e, oportunamente, a relao de testemunhas e provas que puderem auxiliar na persecuo criminal.
Na mesma linha, discute-se sobre a possibilidade de retratao da requisio. Majoritariamente, pelo mesmo fundamento de ausncia de texto legal, no
se tem admitido a retratao nesses casos. As posies tambm se apoiam na
exigncia de seriedade na conduta do Ministro que oferece a requisio, que no
poder ser uma atitude impetuosa e impensada. Por outro lado, tendo a requisio a mesma natureza da representao, outros autores como Pedroso admitem
a retratao.

8 Ao penal privada
Nos casos de Ao Penal Privada, clara a sobreposio do interesse particular sobre o coletivo. O Estado mantm a titularidade da ao (legitimatio ad
causam) com o ofendido que, pessoalmente, estar encarregado de inici-la e
moviment-la, de acordo com seu interesse, isso porque a vtima poder preferir o sigilo do fato condenao do criminoso, pelos prejuzos morais e sociais
que a exposio dos acontecimentos e os incmodos de um processo podero lhe
causar. Como destaca Vicente Azevedo, a vtima, nesses casos, entra no processo
desonrada; concludo o processo est prostituda.
A exemplo da ao condicionada, a ao privada configura-se uma exceo,
e dever expressamente estar prevista no Cdigo Penal e na legislao especial.
Expresses como somente se procede mediante queixa, a ao depende de

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

queixa ou a ao somente poder ser intentada pelo ofendido so utilizadas


pelo legislador para diferenci-la da ao pblica.
o ofendido que mantm a titularidade da ao. Pela leitura do Cdigo de
Processo Penal, este poderia constituir advogado ou apresentar pessoalmente
sua pea inaugural. Discute-se, atualmente, a possibilidade de o ofendido postular diretamente, assinando solitariamente a queixa-crime. O Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94) preconiza em seu art. 1 que a capacidade postulatria
atividade privativa da advocacia, o que no permitiria a interpretao de que
o ofendido, sozinho, pudesse oferecer a queixa, exceto quando integrante do
quadro da Ordem dos Advogados. O STF reconheceu a constitucionalidade do
dispositivo, excluindo sua aplicao apenas aos Juizados de Pequenas Causas,
Justia do Trabalho e Justia de Paz (ADIn n 1.127-8).
Alm do mais, caso seja pobre, e assim ser considerado se no puder prover
s despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio
sustento ou da famlia, o ofendido tem garantido o acesso justia, conforme
preconiza o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, e o juiz poder nomear-lhe
um advogado nos termos da Lei n 1.060/50 ou atravs da defensoria pblica,
normatizada pela Lei Complementar n 80/94. Essa situao no equivale total
misria da vtima, sendo suficiente que a despesa com o processo comprometa
a regular subsistncia da famlia, e ser prova bastante um simples atestado da
autoridade policial (CPP, art. 32, 1) ou uma declarao de prprio punho do
interessado. A miserabilidade ou pobreza no equivalem, necessariamente,
indigncia, como nos lembra Noronha.
Se o ofendido for pessoa jurdica, a queixa ser oferecida por aqueles a
quem os respectivos contratos ou estatutos designarem, ou se nada dispuserem,
a competncia ser de seus diretores, scios-gerentes ou presidente.
A petio inicial da ao privada ser sempre a queixa-crime, oferecida pelo
ofendido ou por seu representante, sempre atravs de seu advogado e dependendo da espcie de ao privada. Nos casos em que a ao privada for personalssima, somente o prprio ofendido tem o direito de apresentar a queixa-crime,
sempre atravs de seu advogado.
Em qualquer caso, a procurao outorgada ao representante postulatrio
(advogado particular ou integrante da assistncia judiciria gratuita) no poder
ser simples, mas sim conter poderes especiais que sero especficos narrao
do fato criminoso. Por isso, ainda que de forma sucinta, a procurao dever
conter uma descrio da conduta, e que somente quanto a ela ter, o procurador,
poderes para intentar a ao penal privada, e somente quanto a esta conduta
narrada poder responder o querelante, se eventualmente agir de m-f, por
crime de denunciao caluniosa (CP, art. 339). Esses pressupostos esto previstos expressamente no art. 44 do CPP. A ausncia desses requisitos na procurao
poder comprometer o recebimento da queixa. A nica ressalva est prevista no

Ao Penal

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final do prprio art. 44, e as formalidades de narrativa do fato ou indicao da


autoria estaro dispensadas quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente requeridas no juzo criminal. Essas ressalvas
se aplicam aos crimes contra a propriedade imaterial, referindo-se a diligncia
de busca e apreenso prevista no art. 527 do Cdigo de Processo Penal. Nesses
crimes, quando de ao privada, a queixa no ser recebida sem a comprovao
pericial dos vestgios do delito. Portanto, o procurador do ofendido poder precisar de diligncias solicitadas ao juiz criminal, e nesse caso, ainda no ter total
conhecimento dos detalhes do fato ou da autoria. Por isso, a lei prev a ressalva,
pois somente aps a apreenso dos objetos estaro definidos os detalhes da conduta criminosa.
Ainda assim, se a queixa-crime for recebida, suas omisses ou as da procurao podero ser supridas durante o prazo decadencial da ao. Contudo, se o
ofendido assinar, em conjunto com seu procurador, a queixa-crime, no h que se
falar em deficincia do mandato.
Se a vtima for menor de 18 anos ou incapaz, o direito de ao transferido a seu representante legal e este oferecer a queixa-crime em seu prprio
nome, tornando-se a parte acusadora da ao por substituio processual. Se no
possuir um representante legal ou seus interesses colidirem diretamente com os
daquele, o juiz poder nomear um curador especial para a propositura da queixa
(CPP, art. 33). O menor de 18 anos poder exercer, pessoalmente, seu direito
assim que completar a maioridade. Aqui no se considera o prazo de seis meses
do conhecimento da autoria, prazo que somente comear a ser contado aps o
menor completar 18 anos. No se pode falar em decadncia de um direito que
no se pode exercer e o menor somente poder faz-lo na sua maioridade. Completados 18 anos, aps seis meses sem a sua manifestao, ocorrer a decadncia.
Excetuando-se a ao personalssima, se o ofendido vier a falecer ou for
declarado ausente por deciso judicial, seu direito ser transmitido ao cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo, nesta mesma ordem de preferncia (CPP, art.
36), e tomamos a liberdade de incluir o companheiro. Assim, se o cnjuge oferecer a queixa, assumir a acusao, sem que os demais possam faz-lo, e assim sucessivamente. Na inrcia ou renncia de um deles, o direito passar ao prximo,
que poder oferecer a queixa ou prosseguir na ao, dentro de prazo de 60 dias
(CPP, art. 60, II). O prazo para o oferecimento da queixa, nesses casos, contar-se- individualmente para cada representante, iniciados do dia em que tomaram
cincia da autoria do fato.
A pessoa jurdica tambm poder ser vtima de um delito, e o oferecimento
da queixa-crime (e por analogia, da representao) competir s pessoas indicadas no instrumento constitutivo ou, na ausncia, de seus diretores ou scios-gerentes (CPP, art. 37). Porm, a pessoa jurdica poder transformar-se ou mesmo
desaparecer, antes ou durante o curso da ao. De acordo com o Cdigo Civil,

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

poder acontecer uma transformao, que no implica em seu desaparecimento,


incorporao, quando uma ou vrias sociedades so absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigaes ou fuso que determina a extino
das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, igualmente sucessora
dos direitos e obrigaes das extintas (CC, arts. 1.113 a 1.122). Nos dois ltimos
casos, o direito passar empresa incorporadora ou resultante da fuso. O Cdigo no enuncia o prazo, entendendo Espnola Filho que dever, por analogia,
ser aplicado o de 60 dias, atribudo s situaes de morte ou incapacidade do
ofendido (CPP, art. 60, II).
A queixa-crime dever obedecer aos mesmos requisitos da denncia (item
infra 7.1), descrevendo o fato criminoso, identificando o autor do delito e oferecendo o rol de testemunhas. Quanto a estas, tambm haver precluso se no
forem arroladas, exceto no procedimento dos crimes contra a honra, quando for
apresentada a exceo da verdade (ver Captulo 12, item 7). Na falta dos requisitos, ser igualmente rejeitada. semelhana com a denncia, a queixa tambm
deve ser escrita, exceto nos procedimentos dos juizados especiais criminais, onde
poder ser feita oralmente (Lei n 9.099/95, art. 77, 3).
Antes de receb-la, o juiz abrir vista ao Ministrio Pblico, pelo prazo de
trs dias (CPP, art. 46, 2), para que fiscalize sua regularidade e a obedincia
ao princpio da indivisibilidade, podendo, se for o caso, adit-la. Aqui existe uma
divergncia doutrinria no caso de o ofendido deixar de incluir algum autor do
fato, em caso de coautoria ou participao. Entendemos que se o ofendido
deixar de incluir na queixa o nome de algum dos indiciados, haver a renncia
quanto a este, que se estender aos demais. Isso quer dizer que o promotor no
poder aditar a pea para incluir um suposto autor negligenciado pelo ofendido.
Se a omisso for intencional, estar caracterizado que o titular da ao no quis
processar um dos autores, e, indiretamente, acabou por renunciar por toda a
ao. Tratando-se de um transparente esquecimento, ainda assim o promotor no
poder adit-la, devendo apenas apontar o equvoco ao magistrado, que poder
devolver a pea ao legtimo autor para que faa o aditamento, se desejar. No
desejando, entender-se- pela renncia, que se comunicar a todos os demais
autores do crime. Esse posicionamento parece-nos o mais adequado diante da
sistemtica do Cdigo de Processo Penal, que admite o instituto da renncia e do
perdo, tcito ou expresso. No faria sentido que se admitisse a renncia tcita
se o membro do parquet, que no detm a titularidade da ao neste caso, pudesse intervir e aditar a queixa para incluir algum, sobrepondo-se ao interesse
do ofendido. Se o papel do promotor atuar como custus legis e verificar o exato
cumprimento da lei, neste caso deve apontar em favor do ru a ocorrncia da renncia e pedir ao juiz a decretao da extino da punibilidade. Esse vem sendo
o entendimento do STF (2 Turma, HC 88165/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJe
29-6-2007).

Ao Penal

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Tratando-se de ao privada subsidiria (item 8.3), o Ministrio Pblico ter


obrigao de aditar a queixa quando essa revelar-se omissa. Em no fazendo e,
entendendo o magistrado a necessidade do aditamento, dever submeter os autos ao Procurador Geral de Justia, em analogia ao art. 28 do Cdigo de Processo
Penal. Durante a marcha do processo, o promotor dever acompanhar os atos e
exercer a funo de custus legis, participando de atos processuais e manifestando-se ao final do processo.
possvel o aditamento da queixa-crime pelo ofendido quando descoberto
outro autor do delito. Nesse caso, Hlio Tornaghi entende que somente ser possvel o aditamento at o incio da instruo criminal, mas se esta j tiver iniciado,
dever propor-se nova ao contra o ru recm-identificado. De qualquer forma,
os processos devero ser reunidos pela continncia (Captulo 6, item 2.1.3). Entendemos que, pelo princpio da indivisibilidade, o aditamento obrigatrio, j
que dever processar a todos os autores e revelado um segundo autor e no aditada a queixa, dever se considerar a renncia quanto a este, e o perdo quanto
aos demais que j estiverem sendo processados.
A legislao preconiza alguns prazos diferenciados para o oferecimento da
queixa. Porm, havendo priso em flagrante (Captulo 10, item 2.2.1.2), o prazo ser o de cinco dias, a partir da priso, por analogia ao art. 46, que prev esta
providncia nos casos de denncia.
Vistas essas caractersticas comuns, passemos a identificar os elementos que
diferenciam as trs espcies de ao penal privada: a comum ou propriamente
dita, a personalssima e a subsidiria da ao penal pblica.

8.1 Ao penal privada propriamente dita


a forma oposta ao pblica, mantida com o ofendido nos casos expressamente previstos na lei penal. denominada propriamente dita simplesmente
para diferenci-la das demais espcies de ao privada.
De forma geral, o prazo para o oferecimento da queixa de seis meses,
contados a partir da data do fato ou do conhecimento da autoria. Escoados estes,
estar extinta a punibilidade do agente pela decadncia (CP, art. 107). Note-se
que esse prazo contnuo, peremptrio e improrrogvel. Mesmo que o ofendido
tenha solicitado a instaurao de inqurito policial, este no suspender ou adiar o prazo para o oferecimento da queixa ao juiz. Enquanto a representao, nos
casos de ao pblica, poder ser apresentada ao delegado de polcia, a queixa-crime equivale pea processual inicial da ao privada, e a exemplo da denncia, dever ser oferecida ao juiz de direito.
Nos casos j citados de transmisso do direito de ao por morte ou ausncia
do ofendido, o prazo de seis meses tambm dever ser obedecido, e igualmente
ser contado da data em que o ofendido teve a cincia do fato e da autoria. Se,

118

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ao morrer, o ofendido tinha essa cincia, certo o entendimento de Romeiro para


quem o prazo decadencial continua fluindo, e o sucessor apenas ter os dias restantes. Outros prazos especiais podero ser encontrados na legislao especial.
Com a alterao do Cdigo de Processo Penal promovida pela Lei n
10.695/03, o exame pericial adquiriu maior relevncia. De agora em diante, sempre que o crime de ao penal privada deixar vestgios, o prazo para o oferecimento da queixa-crime ser o de 30 dias contados a partir da homologao judicial
do laudo pericial (CPP, art. 529). Esse dispositivo, que apenas abrangia os crimes
contra a propriedade imaterial (CP, art. 184) e industrial (Lei n 9.279/96), foi
estendido a todos os crimes dependentes de queixa (CPP, art. 530-A) cuja infrao
produza vestgios. Em uma interpretao sistemtica, conclui-se o seguinte: dentro do prazo decadencial de seis meses, homologado o laudo pericial pelo juiz, ter
o ofendido 30 dias para o oferecimento da queixa. Estando preso o ru, esse prazo
reduzido para oito dias (CPP, art. 530). Exaurido o prazo, haver a extino da
punibilidade, com fundamento na decadncia, conforme vm decidindo os tribunais superiores STJ (6 Turma, HC 10.911/PR, Habeas Corpus 1999/0091773-1;
no mesmo sentido, HC 8.225/RJ, Habeas Corpus (1998/0090061-6).

8.2 Ao penal privada personalssima


A principal diferena entre a ao privada personalssima e as demais aes
privadas consiste na exclusividade da legitimao ad causam, de carter exclusivo
do ofendido. Nesses casos, em caso de morte, no h a possibilidade de a ao
ser iniciada ou continuada por seu representante legal.
Somente um artigo do Cdigo Penal possui essa previso: o art. 236, que
tipifica o Induzimento a erro essencial ou ocultao de impedimento para o casamento.
No Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento, somente
o cnjuge enganado poder oferecer a queixa-crime, e no poder faz-lo seno
depois de transitada em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Isso significa que, nesse caso, o prazo de seis meses
para a propositura da ao somente comear a fluir da data de publicao da
sentena civil. A interpretar-se de outra forma, o dispositivo tornaria inaplicvel
a jurisdio a este crime.
Se a ao j houver sido proposta, nos casos de morte, deixando de comparecer a ato obrigatrio ou de posse da certido de bito, ocorrer de pronto a
perempo. Se no, o juiz dever aguardar o transcurso do prazo de 30 dias e
declarar extinta a punibilidade pela perempo (CPP, art. 60, I). Sobrevindo incapacidade ou ausncia, as medidas sero as mesmas, aumentando-se o prazo para
60 dias (CPP, art. 60, II).

Ao Penal

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8.3 Ao penal privada subsidiria da pblica


Como acima visto, ao receber elementos que apontem para a ocorrncia de
uma infrao, dever requisitar a instaurao de inqurito, oferecer a denncia
ou requerer o arquivamento das peas de informao. No poder permanecer
inerte e, a rigor, existindo indcios suficientes de autoria e materialidade, tem por
obrigao iniciar a ao penal.
H tempos, teve incio uma discusso acerca da possibilidade de oferecimento da ao subsidiria nos casos de pedido de arquivamento do inqurito. O
debate foi vencido pela corrente que entende s-la inadmissvel, j que no houve
inrcia por parte do promotor. A celeuma ressurgiu aps uma deciso do STJ,
agora quanto ao arquivamento em segunda instncia. Segundo o entendimento
majoritrio, quando o pedido de arquivamento fosse elaborado pelo Procurador
Geral de Justia, sendo ele o mais elevado hierarquicamente, ao tribunal caberia,
apenas, sacramentar o arquivamento. Todavia, a 5 Turma do STJ decidiu cabvel
o oferecimento de queixa-crime, por considerar que o pedido de arquivamento
implicaria em uma absteno ao poder-dever de iniciar a ao pblica. A celeuma durou pouco, pois a deciso foi cassada pelo STF (HC 79.029-CE).
A ao penal privada subsidiria consiste na propositura da ao por parte
do ofendido pelo crime, no caso de inrcia do Ministrio Pblico e tratando-se
de uma ao que originariamente seria pblica. Nesses casos de omisso, a Constituio Federal (CF, art. 5, LIX) e, antes dela, os Cdigos Penal (art. 100, 3)
e Processual Penal (art. 29) preconizam que o cidado ofendido tem devolvido
seu direito de ao que havia sido transferido ao Ministrio Pblico e com isso a
possibilidade de iniciar a ao como se privada fosse, diante da desdia do rgo
pblico, oferecendo, ele mesmo, uma queixa-crime. A ao no perder o carter
pblico, mas ser iniciada pela queixa e conduzida pelo prprio ofendido, mas
dever ser acompanhada em todos os atos pelo membro do Ministrio Pblico,
em respeito ao princpio da obrigatoriedade. Esse ter a obrigao de acompanhar e intervir em todos os atos, poder oferecer elementos de prova, recorrer
das decises e aditar a queixa em casos de omisso de circunstncia elementar do
crime, conduta concorrente (concurso de crimes) ou coautor ou partcipe (concurso de agentes). Assim, num primeiro momento, apenas o Ministrio Pblico
parte legtima para propor a ao penal. Diante da sua inrcia, ele passa a
dividir a legitimidade ad causam com a vtima ou seu representante legal, ou
seja, o Ministrio Pblico no deixa de ser parte legtima, mas passa a concorrer
sob a condio de parte. Efetivada essa concorrncia, deixa de existir a legitimao concorrente e passa a existir a substituio processual. No entanto, isso no
quer dizer que o substituto processual v se revestir das mesmas prerrogativas do
parquet, que permanecer nesta ao subsidiria, mas, primordialmente, como
custos legis, controlando a parte querelante.

120

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Se a queixa-crime for imprestvel, no sentido de no descrever a conduta


praticada ou no possuir a tcnica necessria, o promotor dever repudi-la e
apresentar denncia substitutiva. Esse um ponto de discusso doutrinria, pois
alguns autores entendem que o promotor poder sempre e de acordo com seu
entendimento repudiar a queixa e oferecer denncia substitutiva. Entendemos
que se a queixa for regularmente apresentada, isto , no contiver nenhum tipo
de vcio material ou formal, no seria lcito retirar do ofendido um direito que inicialmente sempre foi seu (direito de ao) e que estaria, in casu, sendo exercido
licitamente, inclusive com amparo constitucional. A se permitir simplesmente o
oferecimento da denncia e o repdio da queixa mesmo em casos de regularidade, estar-se-ia punindo o ofendido pelo simples exerccio de seu direito. Assim,
parece-nos que se o ofendido no der causa ao repdio de sua queixa, esta deve
ser mantida como a pea inicial em homenagem prpria natureza do instituto
da ao subsidiria, que serve de controle da atividade pblica nos casos de omisso de dever por parte da administrao e do Estado (infra, item 8.3.1).
Se for o caso de substituir-se a queixa pela denncia, teremos um problema
com relao ao prazo. Helio Tornaghi entende que quando o promotor repudiar
a queixa, ter reaberto o prazo de 15 ou cinco dias, respectivamente em casos
de ru preso ou solto, para apresentar sua denncia. Discordamos desse posicionamento, porquanto poderia converter-se em uma forma de burlar a exigncia
legal do prazo de cinco dias para a denncia de ru preso, e prorrogar-se uma
priso provisria que, em tese, deveria ter durado muito menos. A somarem-se
os prazos de cinco dias para o promotor, cinco para a ao subsidiria e mais cinco para a retomada da ao, o prazo inicial de cinco dias foi, inadvertidamente,
transformado em 15, em total arrepio da legislao processual.
Por fim, se o ofendido deixar de conduzir a ao, o Ministrio Pblico dever
retom-la como parte principal.
Afrnio Silva Jardim pontifica que na ao subsidiria, o princpio da obrigatoriedade deve ser preservado e vigiado pelo juiz. Portanto, ao ser oferecida
a queixa, determina o Cdigo de Processo que se d vista ao representante do
Ministrio Pblico. No se trata, aqui, de uma faculdade. A vista obrigatria e
a manifestao idem, pois o promotor estar curando o interesse pblico. Caso
no emita sua manifestao, o juiz dever, por analogia ao art. 28, encaminhar os
autos ao Procurador-Geral para que adote as providncias ao caso. Discordando,
dever indicar um substituto para atuar. Concordando com o promotor, poder
ocorrer o que se chama de arquivamento implcito, que no permitir um aditamento posterior da queixa sem novas provas, como bem observa Romeiro.
8.3.1 Ao privada subsidiria como direito fundamental
O Cdigo de Processo Penal estipula o prazo de seis meses para que o ofendido intente a ao privada subsidiria (art. 38). Convm ponderar que, com a

Ao Penal

121

Constituio Federal de 1988, o direito de propositura da ao subsidiria adquiriu novos contornos. Sua incluso no art. 5, LIX direitos e garantias fundamentais , elevou-o efetivamente a uma prerrogativa do cidado, vitimado por
um delito, e que possui o interesse social e pessoal na condenao do autor do
fato. Levanta-se o debate acerca da estipulao, por parte da legislao ordinria
(CPP), de um prazo para o exerccio desse direito fundamental. Parece-nos que
com a Carta de 1988 a ao penal subsidiria foi elevada categoria de instrumento de fiscalizao do cidado, verdadeiro instituto de ordem pblica face
ao Estado, para que os princpios da legalidade e obrigatoriedade sejam observados, e que as aes que originariamente so pblicas, pelo interesse que se
encontra em questo, no permaneam no estado embrionrio. Admitindo-se o
status de garantia, o art. 38 in fine no teria sido recepcionado pela nova ordem
constitucional, e no mais haveria prazo para a propositura da ao subsidiria,
desde que no tenha ocorrido a extino da punibilidade.
Frente nova realidade constitucional, relembremos os argumentos de Jorge
Alberto Romeiro que defendia, inclusive, a possibilidade de propositura de queixa-crime nos casos de arquivamento do inqurito policial. O autor evidenciava
que a ao, embora proposta pelo ofendido, no perderia seu carter pblico e
a prpria lei exigiria o acompanhamento do Ministrio Pblico no art. 29, o que
demonstraria a preocupao com interesse pblico por parte do legislador. E na
atualidade, Mirabete concatena o direito ao privada subsidiria ao inciso
XXXV do art. 5, que preconiza que a lei no excluir da apreciao do judicirio
a ameaa ou leso a direito e, da mesma forma, entende que a lei ordinria no
poder restringir uma garantia constitucional, embora alhures em sua obra, afirme o contrrio.
O tribunal pleno do colendo Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade
de manifestar-se sobre o tema, e chegou concluso do que ponderamos: O
Tribunal, por unanimidade, entendeu que a inrcia do Ministrio Pblico Federal, provocado oportuna e previamente para promover a ao penal por meio de
representao, justifica o recebimento da queixa-crime subsidiria oferecida pelo
ofendido j que, em se caracterizando como ao penal privada subsidiria da
pblica, no ocorreu a decadncia (Inq. 444/DF, julgado em 6-4-1990).
Cumpre lembrar que o direito fundamental garantido na carta de 1988 subsiste ainda que a legislao especial preconize procedimento diverso, como o
caso da Lei n 7.492/86. Essa legislao dispe que, na ocorrncia de crimes contra o sistema financeiro nacional, quando a denncia no for intentada no prazo
legal, o ofendido poder representar ao Procurador-Geral de Justia para que a
oferea, designe outro promotor para faz-lo ou determine o arquivamento das
peas de informao (art. 27). Optando o ofendido por propor a ao privada
subsidiria, esta dever ser aceita.
Para a constatao da inrcia, ser observado o prazo previsto em lei para
o oferecimento da denncia. Escoado esse, abre-se ao ofendido o direito de ofe-

122

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

recer a queixa-crime, que substituir a denncia e o polo ativo da ao, agora


ocupado pelo ofendido.

8.4 Disponibilidade do ofendido


Em situao oposta ao pblica, regida pela obrigatoriedade, a ao privada regida pela oportunidade, verificada pelo ofendido, acerca da propositura ou desistncia da ao e, at mesmo, da concesso de perdo. Poder, portanto, dispor da ao nos seguintes termos:
Antes do oferecimento da queixa-crime, poder o ofendido simplesmente
deixar escoar o prazo para a propositura, que de seis meses da data do conhecimento da autoria, gerando a decadncia e a consequente extino da punibilidade. Em casos de crime continuado, o prazo ser considerado isoladamente em
relao a cada delito. Nos crimes permanentes, do dia em que terminou a permanncia e nos crimes habituais, da data em que se praticou a ltima conduta.
Poder ainda renunciar a seu direito. Renncia o ato unilateral irretratvel,
praticado pelo ofendido, seu representante legal, ou o constitudo com poderes
especiais, anterior ao oferecimento da queixa-crime, que demonstra o desinteresse do ofendido na persecuo criminal. Praticada em relao a um dos autores,
estende-se aos demais. A renncia poder ser exercida de forma expressa (p. ex.,
redigindo um documento), tcita (p. ex., atravs de seu comportamento amigvel para com o autor) ou consequencial (havendo a composio civil no Juizado
Especial Lei n 9.099/95, art. 74). Com o surgimento da Lei n 9.099/95, criou-se uma exceo ao dispositivo no Cdigo Penal que expressamente dispe no
implicar em renncia o fato de o ofendido receber a indenizao do dano causado pelo crime (CP, art. 104, pargrafo nico).
Se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz, seu representante legal poder renunciar ao seu direito de oferecer a queixa. O direito de renncia do ofendido independe do direito concedido ao representante. Isso significa que cada
qual tem o seu direito e o seu prazo, separadamente. Porm, havendo divergncia, prevalecer a vontade daquele que optou pelo incio da ao (art. 50, pargrafo nico). Ento, para a declarao da extino da punibilidade (CP, art. 107,
V), o juiz dever aguardar a fluncia dos dois prazos, sendo que o pertencente
ao adolescente somente comear a escoar da data em que completar 18 anos.
Iniciada a ao penal, o ofendido poder conceder o perdo, que sempre
dever ser oferecido sem condies para sua aceitao. Poder faz-lo expressa
ou tacitamente; se for expresso, exigir aceitao expressa. Praticado processualmente (nos autos), o prazo para a aceitao ser de trs dias da data da notificao, avisando-se o acusado que, em havendo silncio, presumir-se- o aceite. Se
extraprocessual, ser formalizado atravs de uma declarao assinada pelo querelado, seu representante ou procurador com poderes especiais. Se tcito, dever

Ao Penal

123

ser provado, permitindo-se todas as provas admitidas pelo direito. O perdo um


ato bilateral e, para surtir efeito, demandar o aceite por parte do acusado. E, a
exemplo da renncia, quando concedido a um dos autores, todos os demais podero dele aproveitar. A forma expressa, tanto do perdo como da renncia, diz respeito literalidade do ato, ou seja, a expresso literal do ato. A forma expressa
necessariamente comissiva, dependendo necessariamente de uma conduta que
demonstre a vontade de que o sujeito no seja processado. J a forma tcita pode
ser um comportamento comissivo ou omissivo, desde que demonstre a inteno
inequvoca de renunciar ao direito de ao ou perdoar o agente.
Um exemplo clssico a situao em que a vtima apresenta uma queixa-crime contra o seu ofensor e, ainda no curso da ao penal, convida-o para ser
seu padrinho de casamento. Esse ato demonstra de forma inequvoca que ela no
tem a inteno de continuar com o processo, sendo hiptese de perdo tcito.
Mas para que se reconhea a renncia/perdo tcito, preciso que haja incoerncia entre o comportamento adotado e o incio/continuidade da ao penal,
no bastando para configurar a forma tcita a prtica de mero ato de cortesia,
cordialidade, ou de obrigao processual.
O ofendido poder, ainda, desistir da ao, no que acompanhamos autores
como Greco Filho e Nogueira. Considerada como uma decorrncia do princpio
da oportunidade, e podemos dizer que se diferencia da renncia por acontecer
durante a ao, e do perdo por no exigir o aceite por parte do ru, e ainda
diverge da perempo por no possuir o carter de sano. O Cdigo de Processo Penal no a regulamenta expressamente, mas pode ser encontrada em dois
artigos. De primeiro, aludindo sucesso ao direito de queixa, conforme dispe
o art. 36 do CPP: se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter
preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir
na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone (grifamos). E
mais adiante, ao tratar da reconciliao nos crimes contra a honra, conforme o
disposto no art. 522: no caso de reconciliao, depois de assinado pelo querelante o termo da desistncia, a queixa ser arquivada (grifamos). Nos crimes
contra a honra, como se ver adiante, o juiz poder fomentar a reconciliao entre ofendido e ofensor, em uma audincia a ser realizada depois do oferecimento
da queixa e antes de seu recebimento. Se a audincia for bem-sucedida, a queixa
ser arquivada.
Poder ainda ocorrer a perempo. Por sua inrcia ou desdia com a ao
que, sendo privada, dever por ele ser conduzida, perder seu direito de prosseguir com a ao, por ocorrncia da perempo, cuja consequncia ser a extino da punibilidade do agente. O art. 60 do Cdigo de Processo Penal determina
que haver perempo sempre que:
o ofendido deixar de promover o andamento do processo durante 30
(trinta) dias seguidos, como, por exemplo, retendo os autos ou no de-

124

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

positando custas judiciais. O texto fala em dias seguidos, motivo pelo


qual no ocorrer a perempo ainda que ocorram vrios perodos de
inrcia, desde que nenhum deles supere o prazo de 30 dias;
faltar, injustificadamente, ao ato processual que exija sua presena,
como o caso dos atos que exigem o contraditrio, como a oitiva de
testemunhas ou o interrogatrio do ru, e no enviar seu procurador. A
nosso ver, no h que se falar em perempo nos crimes contra a honra, se o ofendido no comparecer a audincia de conciliao que antecede o recebimento da queixa, por: (a) no se tratar de ato obrigatrio;
(b) o artigo claramente enunciar que esta audincia de conciliao ser
oferecida pelo juiz como oportunidade para a reconciliao. Tambm
no ocorrer a perempo nas audincias realizadas por carta precatria, j que a lei exige apenas a notificao da expedio e no para a
audincia (ver Captulo 8);
no requerer a condenao do querelante nas alegaes finais ou, ao
menos, no deixar de forma expressa e inequvoca sua inteno de procedncia da ao;
se o ofendido vier a falecer, haver perempo se os sucessores no prosseguirem na ao;
por fim, sendo a querelante pessoa jurdica, desaparecer sem deixar
outra pessoa que a suceda.

8.5 Limitaes disponibilidade do ofendido


importante salientar que esta disponibilidade por parte do ofendido no se
configura como algo absoluto, e est sujeita a certas regras.
Fala-se da indivisibilidade da ao penal privada. A doutrina penal refere-se reprovao do fato criminoso como um todo, e no apenas de um ou outro autor. Destarte, todos aqueles que indiciariamente concorreram para o delito
devero estar presentes na queixa-crime. No existe a liberdade, por parte do
ofendido, de escolher aqueles a quem deseja processar. Se renunciar seu direito
de queixa-crime contra um dos autores, estar renunciando quanto a todos (CPP,
art. 49). Caso subtraia intencionalmente da pea acusatria um dos autores, sua
atitude ser equivalente renncia, que dever ser estendida a todos os demais
autores. Apenas deve ficar claro que se o ofendido desconhece um dos autores, o
exclui da queixa pela impossibilidade de sua identificao. Assim que for devidamente identificado, ter incio o prazo decadencial e, se sua incluso na mesma
ao no prejudicar o processo, a queixa poder ser aditada. Caso contrrio, poder ser proposta uma nova ao, apenas em face do recm-descoberto coautor.

Ao Penal

125

Porm, devemos ter certo cuidado ao falarmos do perdo. Da mesma forma


que a renncia, oferecido o perdo a um dos acusados, a todos ser estendido.
A lei garante a fiscalizao da indivisibilidade ao Ministrio Pblico, que atuar
como custus legis (CPP, art. 48), no para incluir aquele excludo pela queixa, mas
para assegurar que os demais obtero o benefcio da renncia ou do perdo. Aceitar o perdo assumir que teve um comportamento passvel de ser perdoado,
ou seja, assumir implicitamente a prtica de um crime. Assim, no basta que o
perdo seja oferecido. necessrio que ele seja aceito, pois muitas vezes o reconhecimento de culpa no interessar ao querelado, que s ficar satisfeito com a
declarao de sua inocncia. Quando houver multiplicidade de agentes, o mero
reconhecimento de perdo a um deles estendido a todos os demais. Contudo,
cada um dos agentes ter liberdade para decidir se aceita ou no a benesse, pois,
como afirmamos anteriormente, o perdo importa no reconhecimento de culpa
pelo agente. Caso algum deles opte por no aceit-lo, a ao penal ir prosseguir
apenas em relao a ele, extinguindo-se a punibilidade dos demais agentes. o
que se depreende do art. 51 do CPP.
A ateno volta-se para a possibilidade de um dos rus no aceitar o perdo,
condio para que ele produza efeitos. Se no for aceito, a ao continuar em
relao ao que o recusou, configurando-se uma exceo indivisibilidade da
ao privada. Na prtica, situao que dificilmente se constata, at mesmo porque o ofendido que perdoou no tem mais interesse no prosseguimento da ao
e, ainda que um dos rus no aceite, restar ao ofendido permitir a perempo.
Ressalve-se ainda que, havendo mais de um ofendido ou mais de uma pessoa
capacitada para o oferecimento da queixa, a renncia ou o perdo de um deles
no prejudicar o direito dos demais em prosseguir com a ao.
Igualmente, no mais poder dispor da ao aps o trnsito em julgado da
condenao. evidente que a disponibilidade cinge-se ao, e no pena. Ao
penal privada, como acima visto, transfere apenas a titularidade da ao, e no
o jus puniendi. Assim, aps o trnsito em julgado da condenao, ser iniciada a
ao de execuo, de titularidade exclusiva do Estado, no se aceitando, portanto, o perdo do condenado.

8.6 Ao penal privada optativa (legitimidade concorrente)


Desnecessariamente, e como nica exceo, a jurisprudncia do STF vem admitindo o que a doutrina chamou de legitimidade concorrente, nos crimes contra a honra praticados contra servidor pblico, no exerccio do cargo (CP, art. 139,
pargrafo nico, c/c 141, II, e 145, pargrafo nico, segunda parte). O Cdigo
Penal dita, expressamente, que o crime contra a honra praticado contra servidor
pblico ser perseguido atravs de ao penal pblica condicionada. A Smula
714 do Supremo Tribunal Federal preconiza que concorrente a legitimidade do
ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representa-

126

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico


em razo do exerccio de suas funes.
O que a smula autoriza que se o ofendido em sua honra for servidor pblico e a ofensa decorrer do exerccio de suas funes, a vtima poder optar entre
representar ao Ministrio Pblico para que inicie uma ao pblica, ou ela mesma
oferecer queixa-crime, e conduzir uma ao de natureza privada. A frtil atividade do Judicirio inseriu, em nosso sistema, uma espcie hbrida de ao, jamais
concebida anteriormente, que ao mesmo tempo poder ser pblica e privada,
quer dizer, poder ser iniciada atravs de denncia ou queixa-crime.
Essa inovao no direito brasileiro absolutamente dispensvel e acaba
por desarrumar o sistema processual consolidado. Se a ofensa proferida em
razo das funes, o servidor estar representando o Estado, conforme pauta o
princpio administrativo da impessoalidade. O interesse ser sempre pblico e a
ao dever ter a mesma natureza, como tambm observa Nucci. A poro privada do interesse resguardada por ser, a ao, condicionada representao. De
qualquer forma, a ao somente ter incio aps a inquestionvel manifestao
de interesse por parte do ofendido.
O que na verdade ocorre um conflito real de leis penais pelo qual o legislador acabou por tipificar em dois artigos diferentes a mesma situao ftica,
qual seja, a ofensa irrogada ao servidor pblico em razo de sua funo. Nota-se
a desnecessidade de se ter um crime de injria contra funcionrio e um crime
de desacato para regular a mesma situao e, consequentemente, causa-se um
conflito na tratativa processual, a ponto de o STF ter admitido, por smula, a
eleio do ofendido diretamente atingido pelo fato: sendo o Estado, configura-se
desacato; sendo o servidor, configura-se a injria. Assim, aquele que por primeiro
buscar o Judicirio prejudicar o interesse do outro.

9 Nascimento do processo penal


Pela sistemtica do nosso Cdigo de Processo Penal, depreende-se que o nascimento do processo penal d-se com o recebimento da denncia ou queixa. O
argumento principal que a causa interruptiva da prescrio o recebimento da
denncia ou queixa. Essa vem sendo a posio majoritria.
Outros fundamentam que o nascimento disposto pelo art. 102 do CP, que
preconiza que a representao ser irretratvel aps o oferecimento da denncia, o que, para Frederico Marques e Tourinho Filho, indica ser este o momento
do nascimento da ao. Guilherme Nucci cita ainda o art. 24 do CPP e fundamenta na etimologia do verbo promover, que significa iniciar, bem como no fato de
que o juiz no o titular da ao, e por isso, somente verifica a regularidade do
exerccio desse direito.

Ao Penal

127

Alguns doutrinadores entendem ainda que, mesmo antes do oferecimento


ou recebimento da denncia, tanto as partes como o juiz podero executar
atos processuais, o que, inegavelmente, confirmaria a existncia da ao antes
do recebimento da pea inicial, como dispem as Leis nos 9.099/95, 8.038/91 e
11.343/03, que possuem atos judiciais antes do recebimento da denncia.
Esse reconhecimento prvio ao recebimento da denncia ou a queixa implicaria em pelo menos uma consequncia que no poderia ser desprezada. Apontamos a previso de recurso para a rejeio da denncia ou queixa (CPP, art.
581, I). Considerando-se que a ao inicia-se com o oferecimento e no com o
recebimento, ao receber o Recurso em Sentido Estrito, o juiz dever permitir ao
quase-ru que apresente suas contrarrazes. Nesse sentido foi editada a Smula 707 do STF: constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo
a nomeao de defensor dativo.

10 Ao penal popular
Em um retrospecto histrico, coletamos discusses doutrinrias acerca da
ao penal popular nos princpios da elaborao legislativa penal. Ainda que de
forma controversa, a constituio do Imprio e o Cdigo de Processo Criminal
suscitavam o tema. A polmica persistiu com a edio da Constituio de 1891
e o Cdigo Penal de 1890. A partir desses diplomas, algumas leis teriam institudo a ao penal popular, o que chegou a constar da Consolidao das Leis
Penais de 1932, como informa Mendes de Almeida: O Decreto n 3.084/1898,
nos crimes polticos e de responsabilidade dos funcionrios federais; Lei Federal
n 2.992/1915, nos crimes de manuteno de casa de tolerncia, art. 278 da Consolidao das Leis Penais; Lei Federal n 496/1898 e Decreto n 836/1900, nos
crimes contra a garantia dos direitos autorais.
O conceito de Ao Penal Popular subsume-se na possibilidade de qualquer
um do povo iniciar, de per si, uma ao de natureza penal, oferecendo diretamente ao rgo judicirio uma pea inicial. Restritivamente, o conceito abrangeria somente a ao penal de carter condenatrio, proposta diretamente por qualquer
um do povo, ainda que o objeto do processo seja um crime pblico, oferecendo-se
diretamente ao juiz de direito uma denncia.
Essa ao penal popular, de carter condenatrio, no existiria no direito
brasileiro, diante da titularidade exclusiva do Ministrio Pblico (CF, art. 129, I).
Contudo, alguns doutrinadores entendem que esta espcie de ao ainda
encontra espcime no ordenamento brasileiro. Tourinho Filho defende que a
Constituio Federal, ao preconizar em seu art. 52, I, a competncia do Senado
Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes

128

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos


com aqueles e, no inciso II, a competncia para processar e julgar os Ministros
do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade, recepcionou a Lei n 1.079/50,
que detalha o procedimento para o incio e julgamento desses crimes. Nos arts.
14 e 41 da citada lei, permitido a qualquer cidado o direito de denunciar o
Presidente da Repblica, o Ministro de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e o Procurador Geral da Repblica pelos crimes de responsabilidade que
cometerem. O autor fundamenta que, mesmo que a lei no disponha sobre a aplicao de uma pena de priso, a sano final (perda do cargo e inabilitao para
funo pblica por oito anos) no lhe retira o qualificativo de pena. No mesmo
sentido parecem caminhar Mossin e Tornaghi.
Em virtude da amplssima legitimidade ativa concedida ao habeas corpus, a
doutrina o reconhece como verdadeira ao penal popular. Nesse sentido manifesta-se Badar: Trata-se de ao popular em que o legitimado ativo qualquer
pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira. E Grinover, Magalhes Filho e
Fernandes: Trata-se, portanto, de uma ao popular para a qual est legitimada
qualquer pessoa, independentemente de outra qualificao especial. Tambm
Tourinho Filho: No caso do habeas corpus, como qualquer pessoa tem legitimidade para impetr-lo, podemos dizer cuidar-se de verdadeira ao penal popular;
e Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha: Temos para ns que uma ao de
natureza constitucional, criminal, popular e cujo objetivo a proteo ao direito
de liberdade individual, traduzido pelo direito de ir, ficar ou vir.
A legitimidade para impetrao da ao penal popular de habeas corpus
mais ampla que na prpria ao popular constitucional, regulamentada pela Lei
n 4.717, de 1965.
Segundo a referida lei, especificamente no 3 do art. 1, a legitimidade para
ingresso de ao popular ser do cidado, que dever provar sua condio atravs do ttulo de eleitor. Assim, enquanto para a impetrao do habeas corpus no
se faz necessrio o preenchimento de qualquer condio pelo impetrante, sendo
dispensvel inclusive a capacidade postulatria, na ao popular constitucional
somente o eleitor que tem legitimidade ativa, devendo, no momento da propositura, comprovar sua situao.
A legitimidade ativa na ao popular constitucional limitada ao cidado
brasileiro e eleitor.
Pode-se afirmar, portanto, que o habeas corpus, em termos da abrangncia de
legitimados, mais popular que a prpria ao popular constitucional, vez que
no h qualquer limitao formal para figurao em seu polo ativo, que comporta
qualquer pessoa, nacional ou estrangeiro, eleitor ou no.
Sobre o habeas corpus, remetemos o leitor ao Captulo 20.

6
Jurisdio e Competncia

1 Jurisdio
Jurisdio deriva do latim juris dictio: dizer o direito. A funo jurisdicional
do Estado a responsvel por dizer o direito no caso concreto. Assim, dentro das
trs funes bsicas do Estado (administrativa, legislativa e jurisdicional), atravs da jurisdio o rgo estatal aplica o direito positivo ao caso concretamente
apresentado. Porm, acima da funo de dizer o direito, encontra-se a funo de
pacificao social.
de se notar que a jurisdio, enquanto poder unitrio do Estado de Direito,
classifica-se por critrios funcionais e materiais, de acordo com a competncia,
que cuida de quantific-la. A jurisdio nica, algo que deve ser entendido
como um poder-dever do Estado, que retira do particular a possibilidade da justia privada.
Entretanto, atualmente no mais possvel encarar a jurisdio apenas como
um dever-poder do Estado, pois tambm um direito fundamental que engloba o direito de ser julgado por um juiz natural com competncia fixada em lei,
imparcial e em prazo razovel.
O primeiro atributo da jurisdio a substitutividade. Como o Estado chamou a si o monoplio da jurisdio, e, especificamente no campo criminal, o
monoplio da persecuo penal, sendo vedado s partes fazer justia pelas prprias mos (art. 345 do Cdigo Penal),1 eventuais conflitos de interesse devem
Exerccio arbitrrio das prprias razes, art. 345 do CP: fazer justia pelas prprias mos, para
satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena deteno, de quinze
dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
1

130

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ser levados ao Poder Judicirio para uma soluo. O magistrado, ao julgar o feito,
substitui a vontade das partes na soluo do litgio.
A jurisdio tambm dotada do carter de definitividade. As decises do
Poder Judicirio, uma vez transitadas em julgado, tornam-se definitivas, isto ,
imutveis, no podendo, em regra, ser modificadas. No entanto, possvel a desconstituio da coisa julgada material em determinados casos excepcionais, por
meio da reviso criminal, desde que em benefcio do ru.

1.1 Princpios da jurisdio


Os autores divergem um pouco sobre quais os princpios que dizem respeito
especificamente jurisdio. Optamos por apontar os mais importantes.
Por princpio da inrcia temos que no cabe ao Estado-juiz prestar a jurisdio de forma espontnea. Principalmente no processo penal, no qual sua imparcialidade fundamento do devido processo legal. O ideal que o juiz receba o
pedido das partes, e a partir deles inicie ou no o processo, utilizando de seus poderes para tornar eficaz a providncia pedida. Est vedada, portanto, a atuao
ex officio do juiz, de modo que o art. 262 do CPP foi revogado, pois em desacordo
com a nova ordem constitucional.
Outro princpio o da imparcialidade, segundo o qual o magistrado deve
estar igualmente afastado das partes que se contrapem no processo (acusao
e defesa). Tambm com base nesse princpio que no se pode permitir que o
magistrado tenha poderes instrutrios. Segundo Lopes Junior existe uma ntima
relao e interao entre esses institutos, da por que viola a garantia da imparcialidade, entre outros, a atribuio de poderes instrutrios para o juiz (poderes
para produzir a prova de ofcio), decretao de ofcio de prises provisrias, medidas cautelares reais etc.
O princpio da indeclinabilidade pressupe que o juiz no poder negar a
jurisdio, ou seja, que por ser o nico autorizado a dizer o direito no poder
manter-se inerte diante do exerccio do direito de ao. No poder se recusar e
nem delegar a outro.
Pelo princpio de investidura fundamenta-se que a funo jurisdicional somente pode ser exercida por pessoas habilitadas, isto , por magistrados regularmente investidos no cargo. Assim, a jurisdio considerada um pressuposto
processual de existncia do processo, dizer, o processo decidido por uma pessoa
no investida de jurisdio um no processo, e no produz qualquer efeito no
mundo jurdico.
O princpio da indelegabilidade pressupe que o juiz no pode delegar, ou
seja, transferir a outrem a sua parcela de jurisdio. H, em doutrina, quem sus Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por
meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial.
2

Jurisdio e Competncia

131

tente que a jurisdio pode ser excepcionalmente delegada, por exemplo, nos
casos de carta precatria e carta de ordem, como o caso de Espnola Filho e
Frederico Marques. Por outro lado, h quem sustente no existirem excees ao
princpio da indelegabilidade da jurisdio, sob o argumento de que delegao s
haveria se o delegante transferisse a prpria competncia ao delegado. E no
s no h transferncia, como tambm a competncia do suposto delegado lhe
advm da lei, embora sob condio, como sustenta Tornaghi.
Por fim, como dissemos anteriormente, o princpio do juiz natural um instrumento de preservao da imparcialidade no julgamento, atravs da prefixao
do rgo por ele responsvel. Para maiores informaes, remetemos o leitor ao
Captulo 2 desta obra.

1.2 Atributos da Jurisdio


Podem ser identificados cinco atributos (poderes) da jurisdio que so necessrios para seu exerccio efetivo:
conhecimento (notio): a lei no excluir da apreciao do Judicirio
leso ou ameaa a um direito (CF, 5, XXXV);
chamamento (vocatio): todos os que puderem colaborar com a causa
podero ser chamados;
coero (coertio): imposio de medidas, ordinrias ou excepcionais,
que devem ser obedecidas;
resoluo (judicium): deciso diante de uma lide ou pretenso;
execuo (executio): a execuo direta e imediata de suas decises.

1.3 Diviso da jurisdio


Com dissemos, poderamos simplesmente falar de diviso de competncia, j
que jurisdio uma funo originria do Estado. Mas ainda assim, alguns autores dividem a jurisdio, muito mais para fins didticos. Nesse sentido, fala-se de
jurisdio superior e inferior, em referncia jurisdio (ou justia) de primeiro
grau e de segundo grau, considerando-se o juiz singular e o tribunal de justia
que ir rever a deciso anterior. Tambm se fala da jurisdio comum e especial,
como a militar ou de infncia e juventude.

1.4 Organizao judiciria constitucional


Pelo texto constitucional, os rgos do Poder Judicirio so (art. 92 da CF):
o Supremo Tribunal Federal;
o Conselho Nacional de Justia;

132

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o Superior Tribunal de Justia;


os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
os Tribunais e Juzes Eleitorais;
os Tribunais e Juzes Militares;
os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Desses, apenas o Conselho Nacional de Justia no compe a jurisdio convencional e no tem a competncia para julgar processos judiciais normais.
O Supremo Tribunal Federal compe a jurisdio extraordinria de guardio
da constituio e, excepcionalmente, por prerrogativa de foro (infra, item 2.1.2).
Os Tribunais e Juzes eleitorais e militares so responsveis apenas pelo julgamento de suas matrias especficas. O Superior Tribunal de Justia compe a
jurisdio especial, que zela pela lei federal, e tambm excepcionalmente pelos
casos de prerrogativa de foro (infra, item 2.1.2). O duplo grau de jurisdio
garantido pelos tribunais regionais federais e pelos tribunais de justia dos Estados. E os juzes singulares, estaduais e federais so os encarregados de analisar
inicialmente as causas.

2 Competncia
Todos os rgos do Poder Judicirio exercem jurisdio, mas, por questes de
diviso de trabalho e para fins de especializao das atividades, ela distribuda
entre estes diferentes rgos, por meio dos critrios de fixao de competncia.
Em outras palavras, a competncia o mbito dentro do qual juzes e tribunais
exercem validamente a funo jurisdicional. A competncia a quantidade ou
medida de jurisdio atribuda a cada rgo ou grupo de rgos. uma distribuio formal realizada em acordo com a lei para determinar qual ser o rgo
competente para aplicar a jurisdio ao caso concreto. Essa diviso poder ser
em razo da infrao penal, do autor do fato ou atividade judiciria. Os preceitos
esto dispostos nos arts. 69 a 91 do CPP.
A competncia do rgo jurisdicional tem a natureza jurdica de pressuposto de validade do processo, isto , o processo no se desenvolve validamente
caso seja conduzido por juiz incompetente. Da o art. 564, I, do Cdigo de Processo Penal definir a incompetncia do juiz como uma das causas de nulidade
do processo.
Nesse particular, de se destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, mesmo nos casos de violao do princpio do juiz natural,
ou seja, mesmo naqueles casos de inobservncia de regra constitucional sobre
competncia em matria criminal, a incompetncia do juiz causa de nulidade

Jurisdio e Competncia

133

do processo, e no, como sustentam alguns doutrinadores como Grinover, Fernandes e Gomes Filho, causa de inexistncia jurdica do processo.
H diviso questionvel sobre o carter da competncia em absoluta e relativa. Seriam absolutas as competncias em razo da pessoa ou do crime, e relativa
aquela referente ao foro (local). Cada vez mais os autores repudiam essa classificao considerada civilista por Aury Lopes Jnior e que no respeita o aspecto
da competncia como garantia, com o que concordamos.
Assim, preciso atentar para o fato de que pacfico na jurisprudncia e
majoritrio na doutrina que a incompetncia do juzo em relao matria e
pessoa gera nulidade absoluta, que pode ser alegada e reconhecida em qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio, e a incompetncia do juzo em
relao ao lugar gera nulidade relativa, ou seja, se no for alegada na primeira
oportunidade gera precluso e prorrogada.

2.1 Determinao da competncia


Para Carnelutti, o critrio fundamental para a construo cientfica do instituto da competncia se baseia na anttese entre o sujeito e o objeto do poder
jurisdicional, conforme limitado pela natureza dos atos a que deva realizar e aos
fatos que se deva operar, levando a uma classificao de delimitao funcional e
material. A consequncia da classificao que a incompetncia relativa poder
ser relevada em caso de silncio da parte interessada. Essa definio tem sido
revista pelos processualistas modernos, e a competncia que normalmente tem
relao direta com o rito vista como parte do direito do acusado ao devido
processo legal. Por isso, mesmo que relativa a competncia, no poderia ser simplesmente aceita no silncio das partes.
Em uma classificao legal, prevista no Cdigo de Processo Penal, a competncia poder ser definida, conforme o art. 69, de sete formas:
I o lugar da infrao:
II o domiclio ou residncia do ru;
III a natureza da infrao;
IV a distribuio;
V a conexo ou continncia;
VI a preveno;
VII a prerrogativa de funo.
Entretanto, no esse o nico critrio existente para definio da competncia, pois a Constituio Federal e as leis especiais tambm estabelecem alguns cri-

134

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

trios, de modo que para se definir corretamente a competncia de uma infrao


penal necessrio analisar todos esses critrios.
Para fins didticos, agrupamos as formas de determinao da competncia
em trs categorias:
em razo da infrao (ratione materiae), que compreende o lugar
onde acontece o crime ou sua natureza;
em razo do autor (ratione personae), que compreende a competncia pelo domiclio do ru ou pela funo que exerce;
em razo da atividade judicial, que compreende a distribuio, a preveno e as formas de alterao da competncia conhecidas por conexo
e continncia.
Passemos a analis-las mais detidamente.
2.1.1 Competncia determinada pela infrao (arts. 70 e 71 do CPP)
2.1.1.1 Local da infrao
O local da infrao a primeira regra de competncia. o chamado foro
comum, pelo qual se pauta a maioria das infraes.
Inicialmente, devemos recordar a orientao do direito substantivo sobre a
matria. O Cdigo Penal, em seu art. 6, adota a teoria da ubiquidade e reconhece
como lugar do crime tanto onde se deu a ao como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado. Esse mesmo mandamento no repetido pelo CPP,
que considera como lugar da infrao o local onde esta se consumou ou onde
aconteceu o ltimo ato de tentativa, ou seja, uma teoria do resultado. A adoo
da teoria do Resultado poderia causar alguns inconvenientes de ordem processual, especialmente nos crimes plurilocais, nos quais tanto execuo como resultado podem acontecer em distintas circunscries territoriais, passando-se de um
Municpio ao outro ou de uma comarca a outra. Cite-se como exemplo o crime de
homicdio, que tem seus atos iniciais de execuo praticados em um Municpio,
sendo a vtima socorrida para outro hospital, situado em Municpio diverso, onde
vem a falecer em virtude das leses.
A adoo da teoria da ubiquidade, como fez o Cdigo Penal, atende muito
mais s finalidades preventivas da pena, alm de facilitar a colheita das provas e
reconstituio processual da infrao penal.
A escolha do lugar do resultado foi feita pelo legislador por duas razes principais. Uma de ordem funcional, porque no local do resultado que, nos crimes
materiais, permanecem os vestgios, facilitando a colheita das provas; e uma de
ordem social, porque no local do resultado que ocorre, predominantemente, o

Jurisdio e Competncia

135

strepitus delicti e o desequilbrio social decorrente da infrao, devendo, a, dar-se


a reao social consistente na represso penal.
O conceito de consumao tecnicamente definido pelo direito penal, entendendo-se que est consumado o delito quando se renem todos os elementos de
sua definio legal (CP, art. 14, I).
Nos crimes materiais, consuma-se a infrao no momento e no local em que
ocorre o resultado. Nos crimes formais e nos de mera conduta consuma-se no
local onde se desenvolve a ao, ou melhor, onde praticado o ltimo ato que
completa a definio legal.
Assim, nos crimes materiais, consuma-se a infrao no momento e no local
em que ocorre o resultado naturalstico, consistente na efetiva modificao do
mundo exterior causada pelo comportamento do agente. Ex.: no crime de leses
corporais, a consumao ocorre no local onde a vtima veio a sofrer leso sua
integridade fsica, sendo o juzo desta comarca o competente para processar e
julgar o autor deste delito.
essa a razo de ser das Smulas 521 do STF e 244 do STJ, que entendem
competente para o julgamento do estelionato na modalidade de emisso de cheque sem proviso de fundos o juzo do local onde se deu a recusa do pagamento
pelo sacado, ainda que outro tenha sido o local da emisso do ttulo, pois no
local da recusa que efetivamente ocorre o prejuzo alheio a que alude o art. 171
do Cdigo Penal.
Nos crimes formais e nos de mera conduta a consumao ocorre no local
onde se desenvolve a ao, ou melhor, onde praticado o ltimo ato que completa a definio legal. No entanto, enquanto nos crimes de mera conduta o legislador apenas descreve o comportamento do agente, no fazendo meno ao
resultado naturalstico (ex.: violao de domiclio), nos crimes formais ele descreve o comportamento e o resultado, mas no exige a sua produo para que
o delito se repute consumado (ex.: crimes contra a honra). Por esse motivo, os
crimes formais so tambm conhecidos como crimes de consumao antecipada,
pois o legislador antecipa a consumao para o momento da prtica da conduta,
ainda que posteriormente se verifique a produo do resultado. Assim, havendo
a prtica de crimes formais e de mera conduta, ser competente o foro do local
onde foi praticada a conduta descrita no tipo penal, independentemente do local
onde ocorrer eventual resultado.
o caso, por exemplo, do crime de extorso, considerado crime formal. Assim, se o constrangimento ocorre no Rio de Janeiro, este ser o foro competente
para o julgamento do delito, ainda que a obteno da vantagem econmica tenha
ocorrido em Niteri, pois a extorso se consuma com o mero constrangimento da
vtima, sendo a obteno da vantagem mero exaurimento.
Certas situaes, porm, dependem de alguma adaptao do conceito rgido
de consumao do direito penal, porque, se este se preocupa com a concepo

136

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

terica do crime, o direito processual exige que os conceitos sejam traduzidos em


solues prticas.
Assim, por exemplo, dizem os tratadistas de direito penal que se consuma
a apropriao indbita quando o agente transforma sua posse ou deteno em
domnio. Ora, esse momento, em grande nmero de casos, definido subjetivamente, de modo que seria impossvel saber quando, de fato, ocorreu. O processo,
contudo, no pode ficar sem esse dado, adaptando-se o conceito para se dizer
que a apropriao indbita se consuma no local em que foi praticado um ato que
exterioriza a deciso do possuidor ou detentor de se transformar em proprietrio,
desprezando-se a indagao do real momento subjetivo da mudana. Essa regra
vale para todas as infraes em que a consumao depende da ocorrncia de um
elemento psicolgico.
Outra situao, mais importante, merece observao. Em certos casos, o
agente esgota sua conduta para alcanar um determinado resultado, e este ocorre parcialmente, mas o resultado final afastado artificialmente do local primitivo. A hiptese clssica a da remoo da vtima mortalmente ferida do lugar em
que sofreu os ferimentos para outro distante, onde vem a falecer. Na atualidade,
tal comarca pode estar a milhares de quilmetros de distncia.
O deslocamento artificial no opera uma desvinculao do fato relativamente quele local, sob pena de ferir o juzo natural. Assim, para fins de processo
penal, nesses casos d-se como consumado o delito no local em que se esgotou a
atividade criminosa do agente, atingindo, ainda que parcialmente, o bem jurdico
tutelado pela descrio tpica.
De forma alguma se sustenta que a competncia se define pelo local da conduta. No. No caso, por exemplo, da carta-bomba o local da infrao o lugar
em que se atinge a vtima, e no o local em que a carta foi montada e enviada. O
que se sustenta que o afastamento artificial do resultado final irrelevante para
alterar a competncia, j definida no momento em que foi atingido, pelo menos
em parte, o bem jurdico sob tutela.
A prevalecer a orientao geral do art. 70 do CPP, o processo seria assolado
por haver muitos inconvenientes. Por exemplo, todas as provas teriam que ser
colhidas por carta precatria, consumindo desnecessariamente tempo e recursos
financeiros. Isso teria reflexos tambm no que tange preveno geral, pois, se o
agente for julgado no local da morte da vtima, a sua punio no produzir reflexos na comunidade onde foi praticado o crime. Alm disso, ser julgado por jurados que no tiveram maiores informaes sobre o evento. Assim, a jurisprudncia
hoje vem determinando que a competncia ser do local da prtica da infrao.
O 1 do art. 70 do Cdigo de Processo Penal trata da hiptese em que, iniciada execuo no territrio nacional, a infrao consuma-se fora dele.
Essa uma situao que atrai a jurisdio brasileira, a teor do disposto no
art. 6 do Cdigo Penal, que consagra a teoria da ubiquidade, ao estabelecer

Jurisdio e Competncia

137

que considera-se praticado o crime no local em que ocorreu a ao ou a omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado.
Alerte-se, desde logo, que a aludida norma no tem qualquer relao com
a competncia territorial para a represso de um delito. A norma do art. 6 do
Cdigo Penal uma norma de direito penal internacional, que trata das hipteses
de incidncia da jurisdio brasileira para a apurao de determinada infrao.
Assim, o art. 6 do CP estabelece que, se, por exemplo, uma carta-bomba
montada no Brasil e enviada a um indivduo nos Estados Unidos, que l vem a
falecer em decorrncia da sua exploso, o Brasil tem competncia para reprimir
esse delito, sendo aplicada a lei penal brasileira. Idntica a soluo no caso inverso, em que a carta-bomba confeccionada no exterior e vem a explodir em territrio nacional. Em ambos os casos, o Poder Judicirio brasileiro tem competncia
para processar e julgar o delito. Por isso, fala-se em ubiquidade, pois a lei penal
brasileira aplicada tanto s condutas tpicas praticadas em territrio nacional
quanto aos resultados que aqui sejam produzidos.
Contudo, em muitas situaes os Estados estrangeiros tambm proclamam
sua competncia. Nesse caso, devem-se utilizar as regras do Direito Internacional, aplicando os tratados. H casos em que escolhido um terceiro pas para
julgar o crime.
Internamente, a competncia fixada pelo art. 70, sendo atribuda, em regra, ao local onde se deu a consumao do delito, no prevalecendo a teoria da
ubiquidade.
O art. 70, 1, do CPP diz que, nas hipteses de crimes cuja execuo tenha
se iniciado em territrio nacional, mas cujo resultado tenha sido produzido fora
dele, a competncia ser determinada pelo local em que, no Brasil, tiver sido praticado o ltimo ato de execuo. Caso o ltimo ato de execuo tenha sido praticado fora do territrio nacional, ser competente o juzo do local em que o crime
tenha produzido, embora parcialmente, ou devesse ter produzido o resultado.
Hiptese distinta ocorre quando se tratar de infrao continuada ou permanente, praticada no territrio de duas ou mais comarcas.
O crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo por
obra do agente provocador. Ou seja, a consumao no ocorre instantaneamente
com a produo do resultado, mas elastecida no tempo pela vontade do agente.
Imagine um sequestro iniciado em So Paulo, sendo a vtima deixada em cativeiro em Ribeiro Preto e Campinas. Nesse caso, a infrao consumou-se tanto
em So Paulo, quanto em Campinas e em Ribeiro Preto e, adotando-se a regra
geral do art. 70 do CPP, todas as comarcas seriam competentes para processar e
julgar o delito. Nesse caso, deve-se aplicar o art. 71 do CPP, que trata do instituto
da preveno.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A preveno uma ferramenta auxiliar na tarefa de fixao da competncia,


sendo utilizada quando, mesmo aps o manejo dos critrios material, funcional
e territorial, houver dois ou mais juzes igualmente competentes para julgar um
mesmo caso. Segundo o art. 83 do CPP, ser considerado prevento o juzo que
houver antecedido aos outros na prtica de algum ato no processo, ou, ainda, na
fase pr-processual.
Assim, no caso citado, possvel que a competncia seja do juzo de So
Paulo, mesmo que a priso em flagrante tenha ocorrido em Ribeiro Preto, desde
que a famlia tenha, por exemplo, procurado uma delegacia em So Paulo e esta
tenha obtido autorizao judicial para proceder a uma interceptao telefnica.
a atuao judiciria que define a competncia.
Do mesmo modo, no caso do crime continuado que se estende por mais de
uma comarca.
De acordo com o art. 71 do Cdigo Penal, se o agente pratica crimes diferentes, mas da mesma natureza, atravs do mesmo modo de execuo e com proximidade de tempo e local, ter-se- o crime continuado, aplicando-se a pena de um
s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em ambos os
casos de um sexto a dois teros.
Trata-se, em verdade, de uma fico jurdica, decorrente de uma poltica legislativa favorvel ao ru, consistindo em uma alternativa ao concurso material.
Isso porque, a aplicar-se a lgica do concurso material de infraes, o somatrio
das penas resultaria em uma sano exagerada e desproporcional, equiparando-se a conduta daquele que intencionava concretizar um nico projeto criminoso
do criminoso habitual, este indubitavelmente mais reprovvel.
O crime continuado pode ser praticado em comarcas diferentes. o caso, por
exemplo, do sujeito que vem de Ribeiro Preto a So Paulo e, fazendo diversas
paradas pelo caminho, pratica vrios furtos.
Para que se reconhea a continuidade delitiva, necessrio que os crimes
sejam julgados por um s juiz na mesma sentena. Nesse caso, o juiz competente
para o julgamento dessas infraes ser determinado por meio da preveno.
A preveno igualmente utilizada para solucionar casos em que, apesar de
se conhecer o local da consumao do delito, incertos forem os limites entre duas
ou mais jurisdies ou quando o crime for praticado na divisa entre duas ou mais
jurisdies.
2.1.1.2 Natureza da infrao
Em alguns casos, a prpria lei ou a jurisprudncia definiu a competncia em
razo da natureza da infrao.

Jurisdio e Competncia

139

A mais comum determinao a competncia para o julgamento pelo tribunal do jri para os crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, da CF). Alm
dessas, tambm os crimes militares, assim considerados os previstos no Cdigo
Penal Militar (Decreto-lei n 1.001/69) e os eleitorais (Lei n 4.737/65). Tambm merece meno especial o juizado colegiado para julgamento dos crimes
praticados por Organizaes Criminosas (Lei n 12.694/12).
O critrio material em sentido estrito regrado na Constituio Federal, em
leis ordinrias e nas emanaes normativas dos tribunais, como, por exemplo, as
portarias e resolues.
Alm disso, os tribunais podem criar varas especializadas em determinadas
infraes penais, por meio de normas infralegais. O Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo manteve o juiz criminal generalista. Os crimes falimentares so os
nicos que tm vara especializada em So Paulo, sendo julgados pelo juzo falimentar. o nico caso de competncia em razo da matria determinada pela
norma paulista. J no Rio de Janeiro, por exemplo, existem varas especializadas
em crimes praticados por organizaes criminosas, bem como em crimes praticados contra o Sistema Financeiro Nacional e crimes de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores.
No tema da competncia material, importante destacar a questo da desclassificao do delito. Ao proferir sentena, o juiz, contemplando uma situao
diversa da narrada na inicial acusatria, pode dar ao fato outra qualificao jurdica, procedendo chamada desclassificao. H casos em que a desclassificao
no altera a competncia, quando chamada desclassificao inocente, pois no
h alterao da natureza da infrao penal. o caso, por exemplo, de quando o
juiz desclassifica um crime de furto qualificado para o de furto simples. Entretanto, h situaes nas quais, dada nova classificao ao fato, altera-se a natureza da
infrao, modificando a competncia. o que ocorre, por exemplo, se o magistrado desclassificar um estelionato para um crime falimentar. Quando se opera essa
desclassificao, o juiz deixa de ser competente para julgar o mrito, devendo encaminhar os autos ao juzo competente, a teor do disposto no art. 74, 2, do CPP.
No Estado de So Paulo, tal situao pode ocorrer nos quatro casos previstos
na Constituio Federal e na hiptese de crimes falimentares. Nos demais casos,
a desclassificao no altera a competncia.
a) Justia militar
A competncia da justia militar depende da identificao de alguns conceitos. Militar o servidor pblico vinculado Administrao Pblica Militar,
que compreende, em mbito federal, as Foras Armadas Exrcito, Marinha e
Aeronutica e, em mbito estadual, a polcia militar e o corpo de bombeiros.
O regime militar distingue-se do civil no que se refere hierarquia, havendo
uma ordem e subordinao dos diversos postos e graduaes que constituem a

140

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

carreira militar, e disciplina, devendo haver a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam
o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um
dos componentes desse organismo. Nesse sentido o art. 14 da Lei n 6.880/80
(Estatuto dos Militares).
Outra diferena significativa que, ao contrrio dos civis, os militares esto
sujeitos priso administrativa, que deve possuir carter estritamente disciplinar.
Em regra, a priso militar est fora do controle do Poder Judicirio, no sendo
impugnvel por habeas corpus (art. 142, 2, CF), salvo no que tange ao aspecto
da sua legalidade.
O Cdigo Penal Militar define crimes de duas naturezas: os chamados crimes
militares prprios e os crimes militares imprprios.
Os crimes militares prprios so aqueles definidos apenas na legislao
penal militar, no possuindo correspondncia na lei penal comum. o caso, por
exemplo, dos crimes de recusa de obedincia3 (art. 163 do CPM), insubmisso4
(art. 183 do CPM) e cobardia5 (art. 363 do CPM). Ainda que um civil pratique
alguma dessas condutas, ela ser atpica, pois exige como sujeito ativo a condio
militar, no permitindo sequer coautoria.
Por sua vez, os crimes militares imprprios so previstos no Cdigo Penal
Militar e tm correspondncia na lei penal comum, como, por exemplo, roubo,
crimes contra a Administrao Pblica e crimes contra a pessoa. Eles sero crimes
militares imprprios se praticados nas condies dos arts. 9 e 10 do Cdigo Penal
Militar.6
Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matria de servio, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instruo: Pena deteno, de um a dois anos, se
o fato no constitui crime mais grave.
3

Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado incorporao, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporao: Pena impedimento,
de trs meses a um ano.
4

Art. 363. Subtrair-se ou tentar subtrair-se o militar, por temor, em presena do inimigo, ao cumprimento do dever militar: Pena recluso, de dois a oito anos.
5

Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...].


II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal
comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou
assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou
em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou
reformado, ou civil;
6

Jurisdio e Competncia

141

Adentrando o tema da competncia da Justia Militar, preciso, antes de


qualquer coisa, distinguir a Justia Militar Federal da Justia Militar Estadual.
A Justia Militar da Unio competente para julgar os crimes militares praticados pelos integrantes das Foras Armadas, bem como os praticados por civis.
Assim, por exemplo, se um civil desacata um militar no exerccio de suas
funes, pratica o crime do art. 299 do Cdigo Penal Militar, atentando contra a
Administrao Militar. Nesse caso, julgado pela Justia Militar Federal de primeira instncia.
A seu turno, a Justia Militar Estadual tem competncia para o julgamento
de crimes militares praticados por policiais militares ou bombeiros militares, ou
seja, no se inclui no seu mbito de competncia o julgamento de civis, em nenhuma hiptese.
Exemplificando: se um civil d causa dolosamente a um incndio em instalaes da polcia militar, responder perante a justia estadual comum, e no
perante a Justia Militar. Nesse sentido, a Smula 53 do Superior Tribunal de
Justia.
Ainda no que tange Justia Militar Estadual, importante destacar que a
Emenda Constitucional n 45/04 acarretou importantes mudanas em seu funcionamento.
Isso porque o novo 5 do art. 125, CF, transferiu aos juzes de direito a competncia para julgar os crimes militares praticados contra civis, que antes pertencia aos Conselhos de Justia. Esses agora s possuem competncia para julgar os
demais crimes militares, ou seja, aqueles praticados contra outros militares ou
em detrimento da prpria corporao.
A EC n 45/04 ressalvou, contudo, os crimes dolosos contra a vida praticados
por militares contra civis, incluindo-os na competncia do tribunal do jri, o que,
alis, j constava do Cdigo Penal Militar, por fora da Lei n 9.299/96.
Uma ltima questo importante: segundo o art. 79, I, do Cdigo de Processo
Penal, havendo conexo ou continncia entre crime de competncia da Justia
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: [...]
III os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal
comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a eficincia ou
as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurana externa do Pas ou
podem exp-la a perigo.

142

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Comum e crime de competncia da Justia Militar, ser obrigatria a separao


dos processos.
Assim, por exemplo, se um policial militar associa-se a um civil para furtar
armas do batalho onde aquele lotado, haver o crime de furto em concurso de
agentes e, portanto, continncia. Nesse caso, o policial militar dever ser julgado
pela justia militar estadual e o civil pela justia comum, impondo-se a separao
dos processos.
Do mesmo modo, se um policial ou bombeiro militar pratica crimes conexos,
sendo um deles militar e o outro no militar, a nica soluo possvel a separao dos processos. Nesse sentido, a Smula 90 do Superior Tribunal de Justia.
Com relao justia militar estadual h vrias smulas que especificam a
competncia:
Smula 297 do STF: oficiais e praas das milcias dos estados no exerccio da funo policial civil no so considerados militares para efeitos
penais, sendo competente a justia comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles.
Smula 6 do STJ: compete justia comum estadual processar e julgar
delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura da polcia
militar, salvo se o autor e a vtima forem policiais militares em situao
de atividade.7
Smula 47 do STJ: compete justia militar processar e julgar crime
cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente
corporao, mesmo no estando em servio (sem efeito).
Smula 53 do STJ: compete justia comum estadual processar e julgar civil acusado da prtica de crime contra as instituies militares estaduais.
Smula 75 do STJ: compete justia comum estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso
de estabelecimento penal.
Smula 78 do STJ: compete justia militar processar e julgar policial
de corporao estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Smula 90 do STJ: compete justia estadual militar processar e julgar
o policial militar pela prtica de crime militar, e comum pela prtica de
crime comum simultneo quele.
Smula 172 do STJ: compete justia comum processar e julgar militar
por crime de abuso de autoridade, ainda que cometido em servio.
H entendimento de que aps a vigncia do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), esta
smula no teria mais aplicao.
7

Jurisdio e Competncia

143

b) Tribunal do Jri
Segundo o art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal, o Tribunal do Jri
o rgo competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.8 Tal
previso, insculpida no rol dos direitos e garantias individuais, constitui clusula
ptrea, no podendo ser reduzida ou suprimida por lei ou mesmo por emenda
constitucional. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia admitem o alargamento
dessa competncia para outras hipteses, muito embora no exista hoje nenhuma movimentao nesse sentido.
So crimes dolosos contra a vida os previstos no Captulo I do Ttulo I da
parte especial do Cdigo Penal, quais sejam, o homicdio (art. 121 do CP), o induzimento, a instigao ou o auxlio ao suicdio (art. 122 do CP), o infanticdio
(art. 123 do CP) e o aborto (arts. 124 a 128 do CP).
No se incluem nesse rol os chamados crimes qualificados pelo resultado
morte, como o caso do latrocnio, que nada mais do que o crime de roubo
seguido de morte (art. 157, 3, do CP). O latrocnio , portanto, um crime pluriofensivo e, muito embora envolva a morte da vtima, o seu julgamento no
realizado pelo Tribunal do Jri, pois, no Cdigo Penal, ele est topograficamente
localizado entre os crimes contra o patrimnio. Nesse sentido, a Smula 603 do
Supremo Tribunal Federal.
Em certos casos, contudo, a morte da vtima no ser punida como resultado qualificador do crime, mas sim como uma infrao autnoma. o caso, por
exemplo, do sujeito que estupra uma mulher e depois a mata. Na hiptese, no se
tem um crime de estupro qualificado pelo resultado morte, mas sim um concurso
material entre estupro e homicdio. Nesse caso, o tribunal do jri ser competente para julgar no apenas o crime de homicdio, mas tambm o de estupro, em
razo da conexo. dizer, prorroga-se a competncia do tribunal do jri para o
julgamento do crime conexo, em conformidade com o art. 78, I, do Cdigo de
Processo Penal.
Normalmente, os crimes dolosos contra a vida so da competncia do Jri
estadual. No entanto, h hipteses em que a matria ser julgada pelo Jri federal. o caso, por exemplo, do sujeito que mata um servidor do Tribunal Regional
Federal porque este no quis lhe favorecer em um determinado processo.
A vtima era servidor pblico federal e sofreu o homicdio por fato relacionado ao exerccio de suas funes. Nesse caso, de acordo com a Smula 147 do
Superior Tribunal de Justia, a competncia para julgar a infrao da Justia
Federal, por envolver interesse da Unio Federal (art. 109, IV, CF). A soluo,
para compatibilizar essa previso com o art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal,
atribuir competncia ao Tribunal do Jri federal.
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
[...]
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
8

144

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

c) Juizados especiais criminais


H ainda a competncia em razo de a matria constituir infrao de menor potencial ofensivo. Diz a Constituio Federal, em seu art. 98, I da CF, que
a Unio e os Estados criaro juizados especiais, providos por juzes togados, ou
togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau.
Ao regulamentar o dispositivo, o legislador ordinrio definiu as infraes
penais de menor potencial ofensivo com base em dois critrios. Primeiramente,
baseou-se na natureza da infrao, para considerar como de menor potencial
ofensivo todas as contravenes penais. Alm disso, adotou como critrio definidor da menor lesividade a quantidade de pena mxima abstratamente cominada
infrao, limitando-a em 2 (dois) anos para estes fins.
Assim, praticada uma infrao considerada de menor potencial ofensivo, ser
competente para o seu processo e julgamento uma das varas do Juizado Especial
Criminal da circunscrio onde foi praticada a infrao (conjugando-se o critrio
material com o territorial, que veremos mais frente).
d) Justia eleitoral
A Constituio Federal no fornece detalhes sobre a competncia da Justia
Eleitoral, remetendo a matria lei complementar (art. 121 da CF). Tecnicamente, os juzes e tribunais eleitorais s possuem jurisdio penal, pois as demais
matrias a seu cargo so meramente administrativas, no havendo conflito de interesses. A atuao do juiz eleitoral envolve o recrutamento de eleitores, controle
de atividade dos partidos polticos, eventos eleitorais, sejam permanentes, como
as eleies, ou extravagantes, como o referendo.
Quanto aos crimes eleitorais, gostaramos de expor apenas uma discusso.
Qual o rgo competente para julgar crime eleitoral conexo com crime doloso
contra a vida?
Para parte da doutrina, ambos os crimes so julgados pela Justia Eleitoral,
atraindo esta a competncia para os crimes dolosos contra a vida conexos aos
eleitorais. o que dispe o art. 35, II, do Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737/65), que
goza do status de lei complementar, estando essa posio em consonncia com o
j mencionado art. 121 da Constituio Federal.
No entanto, comungamos do entendimento de que, nesse caso, o tribunal do
jri deveria atrair a competncia, pois o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida pelo Tribunal do Jri consta do rol dos direitos e garantias individuais,
no podendo ser afastado por lei. No mnimo, deveria haver a separao dos

Jurisdio e Competncia

145

processos, tendo em vista que se trata de duas competncias previstas em sede


constitucional.
e) Justia federal
Tambm podemos definir a competncia por ser o crime de matria federal,
j que atinge interesse da Unio. Por vezes, a prpria constituio ou a lei define a competncia, como o caso dos crimes contra o sistema financeiro (Lei n
7.492/86). Mas, assim como nos crimes militares, h falta de definio da legislao, e a jurisprudncia editou vrias smulas a respeito:
Smula 498 do STF: Compete justia dos Estados, em ambas as instncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.
Smula 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando
ento a competncia ser da justia federal, compete justia dos estados o processo e julgamento dos crimes relacionados a entorpecentes.
Smula 38 do STJ: Compete a Justia estadual Comum, na vigncia
da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que
praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de
suas entidades.
Smula 62 do STJ: Compete a Justia Estadual processar e julgar o
crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social,
atribudo empresa privada.
Smula 73 do STJ: A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da
justia estadual.
Smula 104 do STJ: Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a
estabelecimento particular de ensino.
Smula 107 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar o
crime de estelionato praticado mediante a falsificao de guias de recolhimento das contribuies previdencirias, quando no ocorrente leso
autarquia federal.
Smula 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar crime em que o indgena figura como autor ou vtima.
Smula 147 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo.
Smula 165 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar o
crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

146

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Smula 208 do STJ: Compete Justia Federal julgar Prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo
federal.
Smula 209 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio Municipal.
Smula 224 do STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena
levara o juiz estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal
restituir os autos e no suscitar o conflito.
Destaque-se tambm a competncia da justia federal determinada pela
Emenda Constitucional n 45, que acrescentou ao art. 109, V-A, nos casos de crimes praticados com grave violao dos direitos humanos.
f) Crime organizado e julgamento colegiado
Embora no se trate de uma regra de determinao de competncia processual, a Lei n 12.694/13 definiu que para determinados atos o juiz que estiver
conduzindo o processo no qual o objeto for uma Organizao Criminosa (art.
1 da Lei n 12.850/13)9 poder decidir pela formao de um colegiado composto por trs juzes para a prtica de qualquer ato processual. Na prtica, isso
poder significar que todo o processo, mesmo em primeira instncia, poder
ser conduzido e julgado por um colegiado de trs juzes, j que a lei permite a
formao para qualquer ato.10 Para que isso acontea ser necessria a demonstrao fundamentada dos motivos e das circunstncias que acarretam risco
sua integridade fsica. Ainda conforme a Lei, as reunies podero ser sigilosas
e no secretas sempre que houver risco relacionado com a publicidade dos
Art. 1, 1: Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional.
9

Art. 1, caput, da Lei n 12.694/13: Em processos ou procedimentos que tenham por objeto
crimes praticados por organizaes criminosas, o juiz poder decidir pela formao de colegiado
para a prtica de qualquer ato processual, especialmente:
I decretao de priso ou de medidas assecuratrias;
II concesso de liberdade provisria ou revogao de priso;
III sentena;
IV progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena;
V concesso de liberdade condicional;
VI transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e
VII incluso do preso no regime disciplinar diferenciado.
10

Jurisdio e Competncia

147

atos, ou mesmo serem realizadas por meio de via eletrnica (videoconferncia,


Internet ou outro meio).
Cada tribunal poder expedir regras de regulamentao da composio desse
colegiado, que dever ser composto por meio de sorteio eletrnico dos outros
dois juzes que o comporo.
2.1.2 Competncia determinada pelo autor do fato
Duas so as formas de se definir a competncia tendo-se como referncia a
pessoa do autor do fato: (a) pelo domiclio ou residncia do ru e (b) por prerrogativa da funo que exercer.
a) Domiclio ou residncia do ru (arts. 72 e 73 do CPP)
Em duas situaes o Cdigo de Processo Penal permite que a competncia
seja definida pelo domiclio do ru. A primeira e principal previso a do art. 73,
que diz respeito s aes penais privadas. O ofendido poder oferecer a queixa-crime no local de residncia do ru, e no no local do fato. A previso plenamente justificvel porquanto os crimes de ao penal privada, geralmente, tm
penas reduzidas e a necessidade de envio e cumprimento de cartas precatrias
poderia facilitar a prescrio. Muito embora os conceitos de domiclio e residncia sejam considerados distintos no mbito do direito civil, o Cdigo de Processo
Penal utiliza ambos os termos indistintamente, abrangendo a residncia habitual
do indivduo, estabelecida com nimo definitivo.
O Cdigo Civil (Lei n 10.406/02) estabelece algumas hipteses de domiclio
necessrio, que devero ser observadas para fins de fixao de competncia nos
processos criminais. o caso do incapaz, cujo domiclio coincide com o do seu
representante legal; do servidor pblico, que tem domiclio no local onde exerce
permanentemente as suas funes; do militar, que, integrando o exrcito, tem
domiclio no local onde servir e, integrando a Marinha ou a Aeronutica, tem
domiclio no local da sede do comando a que estiver subordinado; do martimo,
cujo domiclio o local onde o navio estiver matriculado; e do preso, cujo domiclio o local onde cumprir a sentena (art. 76 do Cdigo Civil).
Contudo, no se aplicam no processo penal as regras dos arts. 71 e 73 do
Cdigo Civil,11 de modo que, nas hipteses em que o ru possuir mais de um domiclio ou, ao revs, no possuir residncia fixa ou for ignorado o seu paradeiro,
Art. 71 do CC: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente,
viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas.
Art. 73 do CC: Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o
lugar onde for encontrada.
11

148

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

a competncia penal ser determinada pela preveno, a teor do art. 72, 1 e


2, do CPP.
A segunda hiptese, mais rara, a de desconhecimento do local do fato, mas
que atualmente tambm se justifica pelos crimes de alta tecnologia, que envolvem especialmente a Internet, e que muitas vezes dificulta a determinao da
prtica do delito. Outro caso prtico ocorre em crimes contra o sistema financeiro, como o caso da evaso de divisas (art. 22 da Lei n 7.492/86), que consiste
em manter contas no exterior sem a comunicao devida ao rgo responsvel.
o que a doutrina chama de foro supletivo ou subsidirio, uma vez que ele
aplicado apenas nas hipteses em que for ignorado o local da consumao do
delito.
b) Prerrogativa da funo (arts. 84 a 87 do CPP)
Algumas pessoas ocupam cargos que, pela importncia que exprimem, recebem a determinao de um foro especial para o julgamento dos crimes que
cometeram. A ideologia a de que h uma hierarquia poltica entre tais pessoas
em relao s diversas funes judiciais que se dispem tambm de forma hierrquica, ainda que somente em relao jurisdio. Por isso, a Constituio Federal
e as leis em geral acabam determinando que rgo jurisdicional julgar determinado ocupante de certa funo, para, em tese, garantir que a funo seja exercida
com mais eficincia e evitar perseguies locais movidas por interesses polticos.
H quem defenda que esse mecanismo afronta o princpio da igualdade, pois
confere tratamento diferenciado a algumas autoridades, e h tambm quem defenda que fere o princpio republicano, pois concede privilgios a determinadas
pessoas. Entretanto, apesar das crticas, no possvel defender a inconstitucionalidade ou inaplicabilidade de tais dispositivos, vez que so oriundos do poder constituinte originrio, mas necessrio repensar esse modelo de privilgios
constitucionais.
Aqueles que defendem a diferenciao, justificam-na pela posio elevada
que determinados indivduos ocupam nos poderes pblicos, o que poderia ter
efeitos indesejveis no processo, como, por exemplo, presses polticas para que
o magistrado julgasse o caso em um determinado sentido. Assim, o foro por prerrogativa de funo, neste sentido, seria um mecanismo necessrio para se garantir a imparcialidade do julgador, atuando como garantia de eficincia da funo
jurisdicional diante de um ru poderoso.
Nesse contexto, o julgamento da causa j se inicia nos Tribunais, onde, ao
invs de um s julgador, existir um colegiado responsvel pelo julgamento do
processo, que, justamente por ser composto por um grupo de magistrados, menos suscetvel a influncias externas. Alm disso, os magistrados que atuam nos
tribunais so pessoas mais experientes, avanadas na carreira.

Jurisdio e Competncia

149

No mesmo sentido, afirma Eugnio Pacelli de Oliveira: optou-se, ento, pela


eleio de rgos colegiados do Poder Judicirio, mais afastados, em tese, do
alcance das presses externas que frequentemente ocorrem em tais situaes, e
em ateno tambm a formao profissional de seus integrantes, quase sempre
portadores de mais alargada experincia judicante, adquirida ao longo do tempo
de exerccio na carreira.
Assim, o chamado foro especial uma prerrogativa dos ocupantes de determinadas funes pblicas de serem julgados por rgos diferenciados.
A Constituio Federal atribui o foro por prerrogativa da seguinte forma:
Pelo art. 102 da CF, cabe ao STF julgar e processar:
nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica;
nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais
Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente;
o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos
do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral
da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;
o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o
coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam
sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se
trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia.
Caber ao STJ julgar e processar, nos termos do art. 105:
nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e,
nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de
Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais
de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio
Pblico da Unio que oficiem perante tribunais;
os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas
mencionadas na alnea a, ou quando o coator for tribunal sujeito sua
jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito
ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.

150

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Aos Tribunais Federais Regionais caber julgar (art. 108 da CF):


os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade,
e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia
da Justia Eleitoral;
os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal.
O tempo do crime nunca foi relevante para determinar a competncia originria. Por exemplo, no h necessidade de que o deputado federal pratique o
crime no exerccio da funo. Se tiver praticado o crime antes da eleio, haver
a competncia originria a partir do momento de sua diplomao. O que sempre
determinou a competncia originria a coincidncia do exerccio da funo com
o tempo do processo.
Com relao aos deputados e senadores federais lembramos que a Casa
legislativa poder sustar o andamento da ao (art. 53, 3, da CF). Aps
recebida a denncia contra o Senador ou Deputado por crime ocorrido aps a
diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que,
por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poder suspender o processo at a deciso final. Enquanto o
processo estiver suspenso, estar igualmente suspenso o prazo prescricional
(art. 53, 5, da CF).
Um dos principais problemas com relao ao foro privilegiado diz respeito
ao encerramento da atividade (mandato) ou perda da funo por demisso
ou aposentadoria. Durante 60 ou 70 anos, prevaleceu o entendimento de que a
competncia originria alcanava o ex-exercente de funo. At 1994, prevaleceu
a Smula 394 do STF. Tal smula era no sentido de que o ex-exercente de funo
tem competncia originria: cometido o crime durante o exerccio funcional,
prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. O fundamento da smula era a perpetuatio jurisdicionis, estabelecendo a continuidade da
competncia originria, mesmo que houvesse a perda dessa funo.
Atualmente, a Smula 394 foi cancelada e prevalece o regime de envio e
retorno dos autos, a partir do momento do exerccio da funo e do seu trmino.
Se o indivduo praticou crime enquanto no ocupava nenhum cargo, ao ser eleito
deputado federal, dever ser processado pelo STF, ainda que tenha praticado o
crime antes do exerccio da funo. Ao trmino de seu mandato, o processo retornar para o juzo comum do local do fato, caso no tenha ainda sido julgado.
Existe ainda alguma divergncia quanto a determinados cargos vitalcios,
como o caso dos juzes e promotores de justia. Para no haver competncia
originria, exige-se que a funo seja perdida definitivamente. Isso no ocorre,

Jurisdio e Competncia

151

por exemplo, se o indivduo estiver em frias ou em disponibilidade, mas ainda se


discute no STF se nos casos de aposentadoria esta tambm seria a regra.
Outra discusso diz respeito ao conflito entre a competncia por prerrogativa
da funo e determinada pela CF/88 e o julgamento pelo tribunal do jri nos
crimes dolosos contra a vida. No h dvidas de que se a competncia por prerrogativa de foro deriva de lei ou constituio estadual, dever prevalecer a competncia do jri (Smula 721 do STF). Mas, imagine que um promotor de justia
cometa um homicdio. Nesses casos, tem prevalecido no STF que a competncia
decorrente da funo especial e prevalece sobre a competncia do Tribunal do
Jri, que seria geral. Ousamos discordar, pois uma garantia fundamental do cidado Tribunal do Jri deve ser sempre especial em relao aos demais artigos
da Constituio Federal. No mnimo, tratando-se de prerrogativas, dever-se-ia
permitir ao interessado que escolhesse a qual competncia deseja se submeter.
Antes de 1988, o prefeito era julgado pelo juiz da comarca. A Constituio
Federal de 1988 criou competncia originria para os prefeitos, retirou a competncia do juiz da comarca. Ento, a partir de 1988, todos os prefeitos passaram
a ser julgados pelos tribunais de justia ou Tribunais Regionais Federais se o
crime for de competncia federal, independentemente de terem cometido crimes
contra a administrao pblica e crimes comuns. Atualmente, o Tribunal de Justia tem uma cmara especializada para julgar crimes cometidos por prefeitos.
Destacamos que os vereadores no possuem qualquer tipo de foro privilegiado,
mas o STJ j decidiu por estender aos vereadores o tratamento dado aos demais
polticos do Legislativo quando tal previso estiver presente na Constituio Estadual (HC 40.388/RJ).
Questo mais complexa : as Constituies Estaduais podem conferir prerrogativa de foro sem observar o princpio da simetria?
Exemplificando: a Constituio Federal no confere foro por prerrogativa de
funo aos membros da Advocacia Geral da Unio, da Defensoria Pblica da
Unio nem aos Delegados da Polcia Federal. Podem as Constituies Estaduais
conferi-lo aos Procuradores de Estado, aos Defensores Pblicos Estaduais e aos
Delegados de Polcia Estaduais?
Tradicionalmente, o Supremo Tribunal Federal entendia que no, sob o argumento de que competncia seria matria processual, incluindo-se, portanto, no
mbito da competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, I, CF).
Contudo, a Corte alterou seu posicionamento no julgamento da ADIN 2.587/
GO, passando a entender pela inaplicabilidade do Princpio da Simetria neste
particular. Considerou, portanto, constitucionais as normas previstas em Constituies Estaduais que conferissem essa prerrogativa a Procuradores de Estado e
da Assembleia Legislativa e Defensores Pblicos, ressalvando apenas o caso dos
Delegados de Polcia, sob o argumento de que haveria incompatibilidade entre a

152

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

prerrogativa de foro e outras regras constitucionais, notadamente a que trata do


controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico.12
A nosso ver, essa ressalva foi equivocada, pois ao se atribuir aos delegados
de polcia foro por prerrogativa de funo, no se estaria impedindo o controle
externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico, tal controle seria apenas
realizado por outro rgo ministerial. No caso, pelo Procurador que atuasse perante o tribunal onde o delegado tivesse o foro especial.
H discusso ainda no pacificada sobre a competncia por prerrogativa da
funo que determinada pela Constituio Federal e as regras gerais previstas
em lei sobre a conexo e a continncia (vide, infra, item 2.1.3, letra c).
Por fim, preciso lembrar que nos termos do art. 85 do Cdigo de Processo
Penal, a competncia para o julgamento de crimes contra a honra em que detentores do foro privilegiado forem vtimas, poder ser deslocada para o rgo
competente para julg-los quando autores do crime, em virtude da oposio da
exceo da verdade. Imagine-se, por exemplo, que algum sem foro privilegiado
calunie um juiz de direito e este apresente queixa-crime contra o suposto caluniador. O foro para julgamento da ao penal privada ser o comum, pois o autor
da calnia no tem prerrogativa alguma. Entretanto, ser possvel ao suposto
caluniador apresentar a exceo da verdade (Captulo 12, item 7) para tentar
provar que o juiz de direito de fato cometeu o crime que ele alega. Ocorrendo
essa situao, a competncia ser deslocada para o Tribunal a que o magistrado
est vinculado, pois somente este rgo tem competncia para apurar eventual
crime praticado pelo magistrado.
2.1.3 Competncia determinada pela atividade judiciria
H ainda a possibilidade de se determinar ou alterar a competncia pela convenincia da atividade judiciria pela (a) distribuio equitativa de trabalho, (b)
preveno e (c) reunio dos processos pela conexo ou continncia.
a) Distribuio (art. 75 do CPP)
Sempre que dois ou mais juzos forem competentes para a mesma causa, a
competncia poder ser determinada pela distribuio. A distribuio a diviso
equitativa de trabalho entre os juzos igualmente competentes. A finalidade
distribuir o servio de forma que todos tenham o mesmo nmero de processos e
tambm de forma a garantir a imparcialidade do julgador, j que a distribuio
feita por ordem de entrada dos processos para o prximo juzo ou vara criminal
de forma sequencial e ininterrupta.
12

ADIn 2.587/GO, Rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto, DJ 6-11-2006.

Jurisdio e Competncia

153

b) Preveno (art. 83 do CPP)


Por prevento denomina-se o juzo que de alguma forma j adotou alguma
medida com relao ao objeto principal da prestao jurisdicional. Com isso,
pretende-se a economia processual j que o juzo que j adotou alguma medida j
possui conhecimento da causa. Tambm se procura evitar decises contraditrias.
c) Conexo ou continncia (arts. 76 a 82 do CPP)
Na apurao de um nico fato criminoso, o mais lgico que tenhamos apenas um processo. Contudo, eventualmente um mesmo fato poder dar ensejo a
dois crimes independentes, ou o mesmo fato poder possuir mais de um autor.
Estaremos diante dos casos de concurso de pessoas e de concurso de crimes, que
deveriam igualmente proporcionar a instaurao de um mesmo processo, tanto
pela economia processual quanto pela integridade da prestao jurisdicional, j
que a apurao em processos diferentes poder levar a sentenas contraditrias.
Por isso, o CPP possui regras de alterao da competncia para a reunio dos processos que, tratando de vrios crimes ou vrias pessoas, possuem entre si relao
ntima. Destacamos que a conexo e a continncia no Processo Penal em nada se
assemelham aos mesmos institutos no Processo Civil.
Para essa reunio, o Cdigo de Processo Penal possui duas regras: denomina
conexo a reunio de processos que apurem dois ou mais crimes relacionados
e continncia a reunio que ocorre em razo de um nico crime, ainda que a
noo de unicidade decorra de concurso formal ou crime continuado.
O texto legal define os casos de conexo de trs formas (art. 76):
I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou
ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao
a qualquer delas;
III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.
A doutrina atribuiu nome s trs hipteses. Ao inciso I denomina-se Conexo consequencial. Ao inciso II, Conexo teleolgica. E ao inciso III, Conexo
ocasional.
Por continncia, o art. 77 estipula:
duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
no caso de infrao cometida nas condies de concurso formal, erro
na execuo com dois resultados e resultado diverso do pretendido

154

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

com dois resultados. Embora a referncia legal no inclua, por coerncia


lgica tambm os casos que possam configurar crime continuado.
O concurso formal est previsto no art. 70 do Cdigo Penal, e consiste na produo de mais de um resultado a partir da mesma conduta, como, por exemplo,
nos casos em que um motorista causa um acidente no qual duas ou mais pessoas
sofrem leses e morte. O erro na execuo (art. 73 do CP) e o resultado diverso
do pretendido (art. 74 do CP) podem ocasionar tambm mais de um resultado
a partir da mesma conduta, e caso isso acontea, a regra ser a do concurso formal. No erro na execuo, o agente tenta acertar uma pessoa e erra na pontaria,
acertando outra. Caso acerte tambm a que consistia seu primeiro alvo, causar
dois resultados. A mesma situao configura o resultado diverso do pretendido,
mas agora o agente tenta cometer um delito e acaba cometendo outro tambm.
Como estamos tratando de processos j instaurados em suas respectivas comarcas ou juzos, tanto a conexo quanto a continncia so formas de alterao
da competncia que de alguma maneira j foi definida. Portanto, o CPP estipula
as regras para sabermos qual ser o juzo que receber a incumbncia de ter para
si os processos reunidos. Segundo o art. 78 do CPP, temos os critrios para definir
qual o juzo restar competente:
I no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri;
II no concurso de jurisdies da mesma categoria:
a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais
grave;
b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos;
III no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de
maior graduao;
IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta.
Essas regras so quase sempre de fcil definio, mas ainda existem algumas
discusses sobre a reunio dos processos. Uma delas diz respeito aos casos de reunio dos processos por infraes que sejam de competncia federal e estadual.
Embora no se enquadre em nenhuma das situaes acima descritas (a jurisdio
federal no de maior graduao ou especial), o STJ editou ao Smula 122, que
entrega justia federal a competncia para atrair a infrao estadual.
Outra discusso envolve a reunio de processos em casos de coautoria ou participao entre os que possuem competncia por prerrogativa de funo e aqueles que no a tm. H algum prejuzo na simples reunio, como, por exemplo,
a negativa do duplo grau de jurisdio ao cidado comum que tem seu processo

Jurisdio e Competncia

155

deslocado para a jurisdio superior, j que no ter o direito apelao, muito


embora o STF tenha editado a Smula 704, que nega tal violao. Outro problema
diz respeito aos que tm, pela constituio, garantias distintas de foro, como um
ministro do STJ que deve ser julgado pelo STF e um procurador da Repblica que
atue no Tribunal Regional Federal deve ser julgado pelo STJ. O STF tem entendido
que mesmo nesses casos prevalecer a reunio nos termos da conexo ou continncia, e a competncia sempre ser do tribunal de maior jurisdio.
Apesar de a lei determinar a reunio dos processos por conexo e continncia, em alguns casos a reunio no dever acontecer quando se tratar de concurso entre a jurisdio comum e a militar e a jurisdio comum e a do juzo de
menores, nos casos em que sobrevier doena mental de um dos acusados (art. 79
do CPP), ou se um dos processos j foi julgado (Smula 235 do STJ). A jurisprudncia tambm tem decidido pela ciso dos processos em outros casos: competncia do jri e da justia eleitoral, competncia do jri para o cidado comum e
especial para quem tem prerrogativa de foro.
A reunio ser facultativa nos casos (art. 80 do CPP) quando as infraes
tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou,
quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso
provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao.
H tambm, nos termos do art. 81 do CPP, a hiptese de prorrogao da
competncia. Assim, verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra
que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos
demais processos. Entretanto, importante atentar para o pargrafo nico do art.
81 do CPP, que trata especificamente da desclassificao operada em processo de
competncia do Tribunal do Jri, sendo que nesse caso no haver prorrogao
da competncia. Desse modo, reconhecida inicialmente ao Jri a competncia
por conexo ou continncia, o juiz, se vier a desclassificar a infrao ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competncia do Jri,
remeter o processo ao juzo competente.
Por fim, o art. 82 do CPP trata da possibilidade de avocao. Assim, se, no
obstante a conexo ou continncia, forem instaurados processos diferentes, a
autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os processos que corram perante os outros juzes, salvo se j estiverem com sentena definitiva. Nesse caso,
a unidade dos processos s se dar, ulteriormente, para o efeito de soma ou de
unificao das penas.

3 Extraterritorialidade
Pelo princpio da territorialidade, aplica-se a lei penal aos crimes praticados
dentro dos limites do territrio de um determinado Estado. No se leva em con-

156

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

siderao outro fator que no a circunscrio territorial como cerne da aplicao


da lei ditada pelo respectivo Estado. Como fundamentos so oferecidas vertentes processuais, repressivas e internacionais. Processualmente, o desempenho da
atividade jurisdicional ser desenrolado com maior fluidez, com a facilidade na
obteno das provas e celeridade do procedimento. Tendo a pena carter preventivo, a punio dever acontecer no local onde foi praticada a infrao, servindo
de instrumento intimidatrio aos demais integrantes do agrupamento social. E,
em termos de Estado e de soberania, cabe a cada nao o monoplio da ordem
jurdica referente ao seu espao geogrfico, como afirmao de sua potestade e
reconhecimento internacional.
Como complementao ao princpio da territorialidade, o princpio do pavilho ou da Bandeira entrega ao Estado cuja embarcao ou aeronave esteja registrada a persecuo dos crimes ocorridos a bordo. A jurisdio a ser aplicada
conferida ao pas de registro, ainda que o delito tenha sido cometido em alto-mar
ou em territrio estrangeiro. A sua previso emana das convenes de Chicago e
Tquio, e se aplica essencialmente s embarcaes e aeronaves mercantes ou de
propriedade privada.
Chama-se princpio da personalidade ou nacionalidade sempre que a justificao da punio mantm seu cerne no cidado. A lei acompanha a nacionalidade do indivduo, seja ele autor (personalidade ativa) ou vtima (personalidade
passiva) da conduta criminosa. Quanto ao autor, onde quer que se encontre,
deve respeito legislao de seu pas. A adoo do critrio da personalidade
ativa deve-se essencialmente a uma tendncia dos Estados em no conceder a
extradio de seus nacionais, o que prejudicaria a aplicao da sano. Quanto
vtima, o direito ptrio deve estar sempre a postos para proteger os interesses
de seus nacionais.
Pelo princpio da defesa, tambm conhecido como princpio da proteo real,
pontua-se no bem jurdico lesionado a sua adoo. No importa o local ou a pessoa que comete a conduta criminosa, mas sim a origem nacional do bem protegido pela lei, e que restou concretamente lesionado. Em especial, so protegidos
aqueles bens jurdicos afetados aos Estados, ou quilo que representa a identidade da nao. Alegando-se a prpria manuteno da sua soberania, que em tese
no admitiria a intromisso de um Estado em outro, os interesses que atingem diretamente a organizao estatal em sua gnese deveriam ser punidos pelo Estado
lesionado, parte s medidas adotadas em razo do princpio da territorialidade.
Jescheck fala ainda no princpio de justia supletria (ou justia penal subsidiria, como quer Maurach, ou da justia por representaes na definio de
Welzel). Segundo esse princpio, adotado principalmente pelo Direito Alemo,
aplica-se a legislao do pas que detm o infrator em complemento legislao
estrangeira. Propugna-se a aplicao da lei e jurisdio nacional aos crimes cometidos no estrangeiro por estrangeiros e com o propsito de evitar sua escandalosa
impunidade. O sentido, aqui, o de no permitir a impunidade, seja pelo descaso

Jurisdio e Competncia

157

do pas diretamente interessado na punio do agente, seja pela impossibilidade


de extradio do imputado. Questionam-se as razes que teria um Estado para
aplicar uma punio quando o crime no atinge direta ou indiretamente a este
Estado. Nesse contexto estariam includos os crimes praticados em embarcaes
ou aeronaves privadas quando em territrio estrangeiro no fossem julgados.
Todas essas situaes esto contempladas, de alguma forma, no art. 7 do
Cdigo Penal. Para o julgamento das infraes que aconteam em situaes de
extraterritorialidade em outros pases, o art. 88 do Cdigo de Processo Penal preconiza que ser competente o juzo da capital do Estado onde houver por ltimo
residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo
da capital da Repblica, ou seja, a Justia Federal do Distrito Federal.
Especificamente quanto s infraes cometidas a bordo de embarcaes e
aeronaves, sero processados e julgados pela justia do primeiro porto ou aeroporto brasileiro em que tocar a nave, aps o crime, ou, quando se afastar do Pas,
pela do ltimo em que houver tocado em solo brasileiro. A competncia poder
variar entre a federal e a estadual, nos mesmos moldes do que acima foi visto.

7
Partes e Sujeitos Processuais

1 Introduo
A principal diferena entre partes e sujeitos processuais reside na imparcialidade. Parte quem postula ou contra quem se postula em juzo, sendo sempre
parcial, ao contrrio dos sujeitos processuais, revestidos de imparcialidade.
A mais importante relao entre partes e sujeitos a trade que compe a
relao processual: juiz, acusador (sujeito processual ativo) e ru (sujeito processual passivo). A acusao poder ser composta pelo promotor de justia (ou
procurador da repblica) ou pela vtima, que assumir a funo de querelante
e, no possuindo capacidade processual, ser representada por um advogado. A
defesa ser ocupada pelo prprio ru, por seu direito a autodefesa, e sempre por
um advogado, que possibilitar a defesa tcnica e, assim, a paridade de armas.
Para a concretizao do processo, outros sujeitos devero intervir como auxiliares da justia, como escreventes e oficiais, os peritos oficiais e nomeados para
elaborao de laudos, as testemunhas, os tradutores, os intrpretes etc.
Pela especial posio e importncia que ocupam, o ru, a vtima e as testemunhas sero analisados dentro do Captulo 9, referente s provas, ao qual
remetemos o leitor. Todos os demais sero tratados a seguir.

2 Juiz
O juiz integra a relao processual em uma condio estritamente peculiar.
Ele atua como sujeito processual, numa condio de absoluta independncia e

Partes e Sujeitos Processuais

159

imparcialidade. Para isso, a Constituio Federal lhe garante, no art. 95, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.
Em um sistema puramente acusatrio, para preservar essa independncia e
imparcialidade, no se permite ao juiz a intromisso na apresentao das provas, cabendo-lhe apenas a anlise do material carreado aos autos. Assim, no se
permite que o juiz, sem provocao da parte, determine alguma providncia que
no as necessrias para garantir a paridade de armas. Qualquer outra medida
ex officio que represente a produo de prova para uma das partes significa um
atentado sua imparcialidade.
Na legislao processual brasileira, infelizmente, no este o quadro que se
apresenta, e, como veremos mais adiante, o Cdigo permite uma participao
bem ativa do juiz na produo da prova.
Como forma de garantir a imparcialidade do juiz h previso no Cdigo de
Processo Penal de alguns instrumentos processuais (art. 95, I, do CPP) por meio
dos quais as partes podem questionar e eventualmente afastar um juiz por ser
suspeito, estar impedido ou manter situao incompatvel com a de julgador
(arts. 252 e ss.). Doutrinariamente considera-se suspeito o juiz que tem alguma
relao ou interesse em uma das partes do processo (p. ex., ser irmo do ru).
Estar impedido o juiz que possuir relao ou interesse no objeto (causa) do processo (p. ex., estiver sendo processado por fato semelhante). E ser incompatvel
quando tiver atuado como uma das partes ou mesmo julgador singular com relao ao mesmo processo (p. ex., tiver atuado como advogado do ru e atualmente
ocupar cargo de desembargador).

3 Ministrio Pblico
No processo penal, a interveno do Ministrio Pblico ser sempre obrigatria, qualquer que seja a natureza da ao penal. J no processo civil, essa interveno depender da natureza da ao, sendo a atuao do parquet obrigatria
apenas na realizao de interesse pblico. No processo civil, apenas excepcionalmente o Ministrio Pblico atua como parte, como, por exemplo, nas hipteses
de proteo de interesses difusos, do meio ambiente e da sade pblica. Na ao
penal de iniciativa pblica, ele atua enquanto parte (art. 257, I, do CPP), entretanto, na condio implcita e sempre presente de fiscal da lei; na ao penal subsidiria da pblica ele custos legis (art. 257, II, do CPP), sem perder a condio
latente de parte; na ao penal de iniciativa privada, ele exclusivamente custos
legis (art. 257, II, do CPP).
A partir dessa observao, podemos concluir que, qualquer que seja a ao
penal, o Ministrio Pblico sempre atuar como fiscal da legalidade, de modo
que a sua condio de parte nas aes penais de iniciativa pblica nunca ser
absoluta. Por essa razo, a sua condio de parte diferente daquela exercida pe-

160

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

los demais envolvidos na relao processual. O querelante de uma ao penal de


iniciativa privada em nenhum momento ocupa a posio de custos legis, pois no
est preocupado com a busca da verdade processual, mas sim com a condenao
do querelado. Por isso, o Ministrio Pblico assume a funo de custos legis para
permitir o controle da legalidade, impedindo que o processo penal se torne objeto
de vingana. Da mesma forma na ao subsidiria da pblica.
Os mecanismos de controle para essa imparcialidade so de carter incidental, intercorrentes relao processual, dizendo respeito a fatores que, de algum
modo, possam prejudicar, por conta do interesse pessoal presumido, a reconstruo da verdade e a imparcialidade no julgamento. Esses mecanismos, conhecidos
como suspeio, impedimento e incompatibilidade, so aplicveis no apenas aos
magistrados, mas tambm aos membros do Ministrio Pblico, aos jurados individualmente considerados e aos serventurios e auxiliares da justia, nos termos
do art. 258 do Cdigo de Processo Penal (vide infra, Captulo 12).

4 Assistente de acusao
uma figura de carter subsidirio e formao hbrida que integra a relao
processual de maneira voluntria. No possvel conferir ao assistente de acusao a condio absoluta de parte, pois ele sofre inmeras restries que no so
impostas s partes na relao processual. Segundo o art. 271 do CPP, o assistente
poder propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, participar do
debate oral e arrazoar complementarmente os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou interpor e arrazoar ele prprio todos os recursos previstos em
lei, nos casos de absolvio, impronncia ou extino da punibilidade, quando
houver inrcia por parte do promotor (sobre Recursos, vide Captulo 17).
A funo de assistente de acusao exercida pela vtima, mas no por qualquer vtima, e sim pela vtima direta, imediata, que tem interesse na obteno de
um ttulo executivo para embasar uma futura ao civil ex delicto, que uma ao
indenizatria dos prejuzos causados pela prtica da infrao penal. Em outros
termos, o assistente de acusao no est preocupado com a busca da verdade,
mas com a condenao, com vistas a satisfazer uma eventual ao de reparao
civil, e, portanto, o interesse no est no processo, mas nos seus efeitos. Excepcionalmente, nos casos de crimes que envolvam os direitos de autor (art. 184 do
CP), o art. 530-H permite que as associaes que representem os titulares dos
direitos e dos que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar
como assistente da acusao.
A atuao da vtima como assistente no significa a conquista do polo ativo da
ao penal, mas sim o exerccio da acusao em carter secundrio. Assim, o seu
desejo pela condenao no vincula a condio de custos legis do Ministrio Pblico que, ainda que exista o assistente de acusao, poder proceder acusao.

Partes e Sujeitos Processuais

161

Segundo o art. 269 do Cdigo de Processo Penal, o assistente de acusao


poder ser admitido em qualquer fase do processo at o trnsito em julgado da
sentena. No poder, portanto, ser admitido nas fases do inqurito policial e de
execuo penal.
Tambm no possvel a assistncia de acusao na ao penal de iniciativa
privada, pois, nesse caso, a vtima j autora da ao. Mesmo que haja mais de
uma vtima e apenas uma delas oferea a queixa-crime, a outra no poder servir
de assistente de acusao do querelante, pois ter havido renncia ou decadncia
de sua parte.
Na ao penal subsidiria, a princpio no pode haver a figura do assistente,
pelo mesmo motivo apontado acima, mas isso ser possvel caso o Ministrio
Pblico retome a ao penal em virtude da inrcia do querelante. Nessas circunstncias, a vtima poder integrar o polo ativo da ao sob a condio de assistente
de acusao.
Apesar de a acusao ser exercida pelo Ministrio Pblico, quem decide pela
admisso ou no do assistente o magistrado, que pode autorizar a sua interveno mesmo contrariando a vontade do parquet. A lei prev que o Ministrio Pblico ser consultado sobre a admisso, mas apenas para verificar a legitimidade
da pretenso, e no sua convenincia. O juiz, ao admitir a assistncia, no estar
autorizando propriamente o ingresso de algum no processo j que a vtima j
o integrava , mas uma recolocao, uma mudana de uma condio imprpria
para uma condio ativa.
Outra questo com relao condio relativa de parte do assistente. Conforme dito anteriormente, o assistente de acusao no assume uma posio absoluta de parte, pois est sujeito a algumas restries. Assim, por exemplo,
muito discutvel se poder ou no arrolar testemunhas, vedao de ordem lgica,
j que as testemunhas so arroladas na denncia e o assistente de acusao s
entra no processo aps o seu recebimento.
Outra limitao atividade do assistente de acusao que ele no possui
capacidade recursal plena, para todas as decises. Mas, atualmente tem-se admitido seu recurso pleiteando, por exemplo, o aumento da pena ou a mudana no
regime prisional, pois o seu interesse no estaria somente restrito condenao,
com vistas propositura da ao civil ex delicto (STF, RE 96.945/RS).
Como dissemos anteriormente, a funo do assistente subsidiria, auxiliar.
Assim, se ele prejudica o bom andamento da causa, poder ser excludo do processo, em deciso denominada como alijamento. de se destacar, nesse ponto,
que, tanto o despacho que admite o ingresso do assistente quanto aquela que o
afasta do processo irrecorrvel, ou seja, o alijamento tem carter definitivo.
Assim, para ser assistente de acusao, preciso que se identifique a condio de vtima; para que ocorra o alijamento, necessrio identificar o comporta-

162

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

mento tumulturio ou que revele desvio de finalidade. No se admite a assistncia exercida por vtima que no tenha interesse direto na sentena condenatria.
O assistente sempre participar da prova aps a acusao, sendo sua interveno possvel na realizao de todos os atos processuais. A ausncia de intimao
do assistente para participar dos atos processuais configura nulidade meramente
relativa, devendo ser alegada oportunamente, sob pena de precluso, alm de
ser necessria a demonstrao do prejuzo para que ocorra a invalidao do ato.

5 Querelante
Querelante ser o ofendido pelo delito que atuar como ente acusador, sempre que se tratar de infrao persequvel por meio de ao penal privada. Faltando-lhe capacidade processual, sempre ser representado por um advogado
especialmente constitudo para o caso.

6 Defensor
A defesa do ru no processo dever sempre ser proporcionada por um profissional capacitado, que poder ser um advogado liberal ou um membro da defensoria pblica. Atualmente, todo defensor pblico deve estar inscrito na Ordem
dos Advogados, condio que est sendo contestada pela instituio nos tribunais
superiores. Discusso parte, deve-se garantir ao ru que possuir uma defesa
to tcnica quanto a acusao que lhe feita.
Tanto a advocacia quanto a defensoria esto previstas na Constituio Federal como indispensveis ao exerccio da democracia e administrao da justia
(arts. 133 e 134). Por isso, em vrios artigos do Cdigo de Processo Penal expressamente se prev a participao do defensor, sempre indispensvel na fase
processual. Tambm na fase pr-processual, ter garantido o acesso aos autos de
inqurito policial (Smula Vinculante 14) e sempre que o ato implicar em manifestao do acusado, a presena do defensor no deve ser dispensada, como o
caso de seu interrogatrio, no qual o art. 6 determina que seja praticado nos termos do interrogatrio judicial, no qual a presena do advogado indispensvel.
A presena do defensor to importante que mesmo dispensada pelo ru
ser garantida pelo juiz, ainda que contra a vontade daquele. Para sua atuao
adequada, o art. 7 da Lei n 8.906/94 lhe garante vrias prerrogativas, dentre
elas a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e
telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia, bem como o direito de
comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos
civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis. Garante ainda o livre

Partes e Sujeitos Processuais

163

acesso a salas de sesses dos tribunais, mesmo alm dos cancelos que separam
a parte reservada aos magistrados, as salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios notariais e de registro, e, no caso de
delegacias e prises, mesmo fora da hora de expediente e independentemente
da presena de seus titulares, e ainda acesso livre a qualquer edifcio ou recinto
em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado
deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade
profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache
presente qualquer servidor ou empregado. Com relao aos autos, o mesmo art.
7 garante o direito de examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e
Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou
em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo,
assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos e, inclusive, examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar apontamentos.

7 Peritos e auxiliares da justia


Estas figuras, embora no tenham um papel to central no processo quanto
o juiz, o Ministrio Pblico e o ru desempenham tambm funo importante,
colaborando para a prestao jurisdicional.
O Cdigo de Processo Penal, reconhecendo a importncia dessas figuras, estende-lhes a disciplina relativa suspeio dos magistrados, conforme dispem
os arts. 274 e 280 do CPP. Assim, peritos e auxiliares da justia devem exercer
suas funes com a mais pura imparcialidade, podendo, caso contrrio, serem
afastados do processo como garantia da boa prestao jurisdicional.
Isso porque, principalmente o perito, que exerce funo de natureza tcnica, pode influir negativamente, ou seja, de maneira indevida no convencimento
do magistrado, trazendo prejuzo verdade processual e, consequentemente, ao
bom desfecho do processo.
Pelo mesmo fundamento, o Cdigo Penal tipificou, no art. 342, o crime de
falsa percia, consistente na conduta do perito que, no exerccio de suas funes,
faz afirmao falsa, nega ou cala a verdade em processo judicial ou administrativo, inqurito policial ou juzo arbitral.

8 Assistente tcnico
At pouco tempo atrs, no existia no processo penal a figura do assistente
tcnico. A Lei n 11.690/2008 introduziu essa possibilidade facultando ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusa-

164

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

do a sua nomeao, para que traga aos autos informaes especializadas sobre
determinado tema que exija conhecimentos tcnicos ou cientficos. Costumeiramente, eram chamados de expert witness, pois, embora no tivessem presenciado
sensitivamente os fatos como as testemunhas normais, contribuam para a formao do convencimento de juiz.
de se ver, assim, a semelhana entre a sua funo e aquela desempenhada
pelos peritos oficiais, que tambm trazem aos autos informaes especializadas,
auxiliando no convencimento judicial. A diferena entre eles que, enquanto o
perito tem o dever de atuar com imparcialidade, o assistente tcnico atua no interesse da parte, no estando, portanto, sujeito a impedimento e suspeio.
Questo relevante se o assistente tcnico somente pode ser nomeado em
juzo ou tambm na fase do inqurito policial. A nosso ver, o normal ser que sua
interveno somente seja feita em juzo, at porque, de acordo com o art. 159,
4, do Cdigo de Processo Penal, o assistente tcnico atuar a partir de sua
admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, e o 5, II, do mesmo artigo prev que as partes podero indicar
assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo
juiz ou ser inquiridos em audincia. Todavia, no podemos esquecer que certas
percias podero apenas ser efetivamente realizadas ainda em fase pr-processual
(de investigao) e, neste caso, dever ser permitida a participao do assistente
tcnico sob pena de se tornar impossvel sua anlise sobre a evidncia.
Entendemos, ainda, que a interveno do assistente tcnico poder ocorrer
tanto nos crimes de ao penal pblica quanto privada, tendo em vista que o 3
do art. 159 alude tanto ao ofendido quanto ao querelante ou Ministrio Pblico,
considerando-os como figuras distintas.

8
Citao, Notificaes e Intimaes

1 Introduo
Relembrando alguns conceitos, temos que a relao jurdica formada entre
autor, juiz e ru se desdobra no tempo, pelo processo, que se inicia com a petio
inicial e termina com o trnsito em julgado. O processo uma relao jurdica de
natureza pblica, complexa e dinmica, entre as partes de um conflito que deve
ser solucionado perante o Estado-juiz. Essa relao jurdica temporria, dizer,
existe at a soluo do conflito. Todo processo deve obedecer a uma frmula de
desenvolvimento, a qual denominamos rito ou procedimento. Muitos podero
ser estes ritos e os previstos pela legislao sero estudados detalhadamente nos
prximos captulos.
O tema citao e intimaes est ligado ao princpio do contraditrio e da
publicidade. As partes devem ser comunicadas dos atos processuais e devem ser-lhes explicados os motivos. A parte acusada deve ter a oportunidade de se defender, de produzir provas etc. Contraditrio, portanto, envolve publicidade.
Independentemente do rito, podemos identificar em todo procedimento trs
fases:
1) Formao do processo o Poder Judicirio precisa ser provocado em
razo do princpio da inrcia da jurisdio, o que ocorre por meio da petio inicial, endereada ao juzo competente, com a pretenso da parte.
2) Instruo as partes iro instruir o juiz acerca dos acontecimentos
fticos. O destinatrio o Estado-juiz. So assegurados os mesmos
direitos, obrigaes e faculdades s partes.

166

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

3) Julgamento o juiz se posicionar em favor de uma das partes, conforme o conjunto probatrio carreado aos autos.
Neste momento, interessa-nos a 1 fase de formao do processo. Aps verificar os pressupostos processuais e as condies da ao (vide supra, Captulo 5),
se o juiz considerar que a petio inicial est apta, determinar a citao do ru,
que deve ser realizada conforme as prescries legais. Como regra geral, trata-se
da primeira comunicao ao ru de que contra ele pesa uma acusao formal de
uma infrao penal e, por isso, ganha tratamento e regras especiais.
A partir dessa comunicao realizada regularmente, todos os demais atos
tambm sero comunicados s partes, tenham eles j sido realizados ou estarem
em via de realizao. Nesse contexto, surgem as notificaes e intimaes, que
tambm devem obedecer a algumas particularidades. Todos os atos do processo
devem ser comunicados aos interessados em respeito publicidade, ao contraditrio e principalmente ampla defesa. A possibilidade de concesso de alguma
medida inaudita altera pars, isto , sem que a parte contrria seja comunicada e
ouvida, excepcional. Trata-se normalmente de providncia de natureza cautelar
em que a publicidade impediria que o que foi requerido seja efetivado. Mas, aps
o cumprimento, todos os interessados devem ser comunicados.

2 Citao
Citao, no processo penal, a comunicao a algum que contra ele pesa
a acusao de uma infrao penal. Assim, significa muito mais do que chamar
algum ao processo, significa permitir a esta pessoa que saiba exatamente que
est sendo acusada, e do que est sendo acusada. Sem tomar conhecimento da
acusao no se pode garantir ao acusado o devido processo legal, especialmente
a ampla defesa e o contraditrio assegurados pela Constituio Federal. No plano
internacional, o Brasil signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica , que expressamente assegura, em seu
art. 8, letra b, a comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada. Assim, a falta de citao ou seu defeito (citao circunducta) significar a nulidade absoluta.
O processo penal tem por ponto final a aplicao da sano mais violenta
(privao da liberdade) de que dispe o Estado e por isso deve-se ter certeza
de que o acusado sabe exatamente o que pesa contra ele, principalmente para o
exerccio da ampla defesa. Assim, a regra a citao pessoal, pela qual se colhe
a assinatura do ru e se lhe entrega uma cpia do termo, para que possa tomar
as providncias que entender necessrias. Sem a certeza de que o ru sabe da
acusao no se pode garantir o devido processo. por isso que no processo
penal no se deve utilizar qualquer tipo de citao. Como regra, a nica citao
que permite a continuidade do processo a pessoal, na qual o citado recebe uma
cpia da acusao e ape sua assinatura para confirmar que a recebeu. Qualquer

Citao, Notificaes e Intimaes

167

tipo de citao ficta, pela qual se supe que o ru foi comunicado da acusao,
como, por exemplo, citaes por edital ou hora certa, no deve ser admitida
como vlida caso no se comprove posteriormente que surtiu o efeito desejado.
Ainda que essa seja feita, no havendo a correspondente manifestao do ru de
que realmente foi atingido pelo ato ficto, o processo jamais poder continuar na
simples presuno de que o ru foi citado.
Por sua importncia, a citao pessoal poderia ser feita a qualquer dia e hora,
sem qualquer restrio. Inclusive, as restries previstas para a citao do Processo Civil (CPC, arts. 217 e 218) no se aplicariam ao Processo Penal.1

2.1 Modalidades de citao


Como j adiantamos, a citao poder ser pessoal (real) ou ficta.
A citao pessoal, assim que realizada, permite a continuidade do processo
e caso o ru no comparea aos atos e audincias para os quais tenha sido notificado, ser declarado revel.
A citao pessoal ou real poder ser feita:
por mandado (arts. 351 e 352, CPP): o juiz expedir uma ordem (mandado) de citao para ser cumprida por um oficial de justia. Este, assim
que encontrar o acusado, certificar com f pblica em uma das cpias
que encontrou e entregou outra cpia da citao (contraf) ao acusado;
por carta precatria (arts. 353 e 354, CPP): caso o acusado resida em
outra comarca que no a do juiz ordenante, este pedir ao juiz da comarca onde se encontra o futuro ru para que tal juiz ordene a citao
pessoal;
por carta rogatria: como a precatria, a rogatria serve para a citao
do ru em outro pas que no o Brasil. A lei prev que, nesse caso, o prazo prescricional do crime pelo qual se acusa o ru ficar suspenso at o
retorno da carta rogatria;
por carta de ordem (Regimento Interno dos TJs e TRFs e Lei n
8.038/90): nos casos em que o acusado tenha foro privilegiado por prer Art. 217. No se far, porm, a citao, salvo para evitar o perecimento do direito:
I a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;
II ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consanguneo ou afim, em linha reta, ou na
linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
III aos noivos, nos 3 (trs) primeiros dias de bodas;
IV aos doentes, enquanto grave o seu estado.
Art. 218. Tambm no se far citao, quando se verificar que o ru demente ou est impossibilitado de receb-la.
1

168

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

rogativa de funo (p. ex., um governador), o tribunal competente para


o julgamento expedir uma carta de ordem para que o juiz singular da
comarca onde reside o acusado determine sua citao.
No sendo possvel a citao pessoal, ocorrer a citao ficta, por edital ou
hora certa, e caso o ru no comparea e nem constitua advogado nos autos, o
juiz dever decretar a suspenso do processo, produzindo a consequentemente
suspenso do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP (vide infra, item
2.1.5). Se houver a real necessidade de se produzir alguma prova, mesmo com
o processo suspenso, o juiz dever fundamentar tal deciso e permitir a prova.
Ressalte-se a excepcionalidade da produo de provas nesse perodo, pois, no
estando presente o ru e nem sabendo do que se passa, jamais poder exercer a
ampla defesa. Tambm, como atitude excepcional e somente se estiverem presentes os requisitos exigidos pela lei (CPP, arts. 312 e 313), o juiz poder ainda
decretar a priso preventiva do acusado.
A citao ficta poder ser:
por edital (arts. 361 e 365, CPP);
com hora certa (art. 362 e 363, CPP).
Analisaremos mais detidamente cada uma dessas modalidades.
2.1.1 Citao pessoal ou real
A forma mais comum de se fazer uma citao pessoal por meio do mandado
de citao expedido diretamente pelo juiz da causa. O mandado uma ordem
judicial emanada de autoridade competente, quando o ru se encontra no mesmo
territrio do juzo do processo. O ru ser citado sobre a acusao e intimado
para oferecer resposta por escrito no prazo de dez dias.
O mandado de citao um documento formal, possuindo seus requisitos no
art. 352 do CPP:
o nome do juiz: preciso que conste o nome do juiz, para que seja possvel verificar eventual caso de exceo de suspeio, incompetncia ou
impedimento. preciso assegurar a possibilidade de o ru afastar o juiz
quando este no puder manter sua imparcialidade;
o nome do querelante nas aes iniciadas por queixa: deve conter o
nome da vtima para eventuais excees de ilegitimidade de partes;
o nome do ru, ou, se for desconhecido, os seus sinais caractersticos:
elemento essencial da petio inicial o nome do acusado ou sua descrio fsica, conforme o art. 41 do CPP;

Citao, Notificaes e Intimaes

169

a residncia do ru, se for conhecida: uma das condies do mandado


j que, em sua ausncia, ser impossvel a citao pessoal e outra dever
ser determinada;
a finalidade da citao: tira-se uma cpia da denncia ou queixa, que
anexada ao mandado de citao. Trata-se de requisito essencial da
citao para que se garanta sua finalidade de comunicar ao acusado os
exatos termos da acusao e possibilitar sua ampla defesa;
a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz: ao contrrio do processo
civil, no qual o mandado de citao pode ser assinado somente pelo escrivo, no processo penal deve haver, ao menos, rubrica do juiz.
Faltando um desses requisitos, a citao irregular, podendo vir a ser declarada sua nulidade.
O oficial de justia dever entregar uma cpia da citao (chamada de contraf, pois a f a cpia na qual certificar a diligncia) e toma recibo de que o
ru a recebeu ou a recusou. Certificar, tambm, que leu o mandado do citando.
O oficial de justia difusor de conhecimento, devendo esclarecer eventuais dvidas do citando.
Caso o ru regularmente citado no comparea ou cumpra um determinado ato, o juiz poder reconhecer a contumcia, e decretar a revelia. A palavra
contumcia tem vrios significados. Na linguagem usual, contumaz aquele ou
aquilo que recorrente, repetidor. Na cincia do Direito (acepo tcnico-jurdica
processual), designa a falha da parte que descumpre suas obrigaes processuais.
Ou seja, o autor ou o ru deixam de fazer o que deveriam fazer. As consequncias
para o ru contumaz a revelia. Para o autor contumaz a perempo (perda
do direito de ao pela inrcia do autor).
No processo penal, tambm existe a perempo, mas no na ao penal pblica. Somente h perempo na ao penal privada, na qual causa extintiva
de punibilidade do ru nos termos do art. 60 do CPP (vide Captulo 5, item 8).
A revelia tem significado diferente no processo civil e no processo penal.
No processo penal, preciso analisar a forma como o ru foi citado. Se o ru foi
citado pessoalmente (quando h total certeza de que o ru foi citado e informado
sobre a pretenso punitiva contra ele) e no comparece, o efeito o previsto no
art. 367, e o processo seguir sem a presena do acusado. Assim, o processo segue, sem novas comunicaes a ele. Se tiver advogado constitudo, tal advogado
o representar. Do contrrio, o juiz nomear um advogado dativo. O processo
segue at o trnsito em julgado da deciso, pois h certeza plena de que ele foi
citado. Mas no processo penal no h presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, como ocorre no processo civil e, portanto, os fatos no
sero julgados como verdadeiros pela revelia. indispensvel que a acusao
demonstre de forma suficiente o que imputa ao ru.

170

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

O art. 367 traz, tambm, a revelia incidental (quando h intimao e o ru


no comparece para o ato). Nesse caso, o ru j foi citado pessoalmente, mas
revel incidentalmente. O processo prossegue at o trnsito em julgado. Tambm
h possibilidade de revelia incidental quando o ru se muda sem comunicar o
novo endereo ou quando se ausenta do seu domiclio por mais de sete dias sem
comunicar o juzo. O processo prossegue at o trnsito em julgado.
2.1.2 Citao por carta precatria
Quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz processante, ser
citado mediante precatria. a exata redao do art. 353 do CPP, que ordena
(ser) a citao por precatria. Mas na prtica forense tem-se admitido que
em comarcas contguas e prximas o oficial de justia possa realizar a citao
pessoal, o que em nada prejudica as garantias do acusado e, portanto, somente
produzir alguma nulidade caso seja demonstrado o prejuzo. Assim, carta precatria utilizada quando o ru est fora do territrio do juzo em que corre o
processo e no h nenhuma vantagem em cit-lo pessoalmente.
A carta precatria expedida pelo juzo deprecante para o juzo deprecado, que examina se a carta tem todos os requisitos formais. No preciso expedir
novo mandado. Basta o despacho do juzo deprecado autorizando a efetivao da
citao pelo oficial de justia. No juzo deprecado o oficial de justia dever tambm cumprir as formalidades e entregar uma cpia da citao ao ru contendo
todos os dados da acusao. Os requisitos da carta precatria so praticamente
os mesmos da citao por mandado, acrescentando-se a identificao dos juzos
deprecado e deprecante e a sede da jurisdio de um e de outro.
Eventualmente, o acusado pode ter se mudado novamente antes mesmo que
a carta precatria pudesse ter sido cumprida, ou por outro motivo estar em outra
comarca que no a deprecada.
Nesse caso, a carta precatria poder se tonar itinerante e por motivos de
celeridade o juzo deprecado encaminhar diretamente a carta precatria para o
juzo em que o ru se encontra, informando ao juzo deprecante o atual destino.
Cumprida a carta precatria, ser devolvida ao juiz deprecante.
Em homenagem celeridade, o CPP prev a possibilidade de envio da carta
precatria por meios eletrnicos, que atualmente incluem o fac-smile e o e-mail, ou qualquer outro meio pelo qual possa se manter a autenticidade dos
documentos.
2.1.3 Citao por carta de ordem
A citao por carta de ordem est prevista nos regimentos internos dos tribunais e na Lei n 8.038/90, que trata de processos e incidentes nos tribunais

Citao, Notificaes e Intimaes

171

superiores para quem possui foro privilegiado por prerrogativa de funo. Trata-se de espcie de carta precatria em que o juzo deprecante tribunal e o juzo
deprecado juzo de 1 grau. O nome outro, tendo em vista que os juzos envolvidos no so do mesmo grau (no caso de deprecao, mas sim de ordem).
O juzo deprecado, ento, verifica os requisitos formais. Tambm cumprida por
oficial de justia.
2.1.4 Citao por carta rogatria
H dois tipos de carta rogatria: uma denominada tradicional, que busca a
citao do ru que se encontra em outro pas, e outra denominada interna, utilizada para a citao pessoal diplomtica dentro do pas.
Por meio da carta rogatria tradicional, se o ru estiver residindo no estrangeiro mas em local certo e sabido, o juzo rogante (Brasil) expedir uma carta
pedindo ao juzo do pas onde se encontre o ru que procure por este e o cite.
Devido s chances de impunidade, nesses casos suspende-se o curso do prazo da
prescrio at o cumprimento da rogatria. S ser expedida a carta rogatria
quando se souber o local em que o ru est (lugar certo e sabido). Caso contrrio,
ser citado por edital.
Elaborada a carta rogatria, preciso traduzi-la para a lngua do pas de destino. Ento, a rogatria enviada para o Ministrio das Relaes Exteriores, que
a encaminha para o destino. Quando cumprida, feito o caminho inverso.
Evidentemente, haver a conjugao de duas leis processuais a brasileira e
a do local onde reside o ru e por isso, para garantir a legalidade do ato, a carta
rogatria dever obedecer ordem jurdica brasileira e do local ao qual a carta
ser expedida.
Existe ainda o que se convencionou chamar de carta rogatria interna. Por
motivos de cortesia diplomtica, as citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas mediante carta rogatria. Sabemos que os
embaixadores, seus familiares e funcionrios oficiais gozam de imunidade diplomtica, mas eventualmente os servidores no oficiais e os demais contratados
podero ser processados em nosso pas. Assim, tratando-se de uma Embaixada
(representao diplomtica do governo) ou de um Consulado (representao de
interesses econmicos, culturais etc.), e o ru residir ou trabalhar em uma dessas
representaes estrangeiras, dever ser citado com as formalidades de uma carta
rogatria, ainda que se encontre em territrio nacional. No ser um oficial de
justia a fazer a citao, mas sim um funcionrio do Itamaraty (oficial de diplomacia ou oficial da chancelaria). No so seguidos os requisitos da carta rogatria externa. Trata-se, na verdade, de um mandado de citao com outro nome
carta rogatria interna com os requisitos do mandado de citao e assim no
h suspenso do prazo prescricional, vez que a velocidade a mesma da citao
por mandado.

172

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

2.1.5 Citao por edital


Se as diligncias para encontrar o ru restaram infrutferas, o ru ser citado
por edital. Essa citao se dar mediante a elaborao de edital que atenda os
requisitos previstos no art. 365 do CPP:
o nome do juiz que a determinar;
o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais caractersticos,
bem como sua residncia e profisso, se constarem do processo;
o fim para que feita a citao;
o prazo para resposta, que ser contado do dia da publicao do edital
na imprensa, se houver, ou da sua afixao.
O edital ser publicado na imprensa oficial e tambm afixado na porta do
edifcio onde funcionar o juzo. No caso da publicao, alm da imprensa oficial
que atualmente praticamente somente a eletrnica , ser publicado pela
imprensa comum, comprovando-se com um exemplar do jornal ou certido do
escrivo, da qual conste a pgina do jornal com a data da publicao.
Todo edital tem um prazo determinado. Normalmente, o prazo considerado
razovel para um edital de 15 dias. Porm, a lei processual possui uma lacuna
a esse respeito. Com a alterao promovida no texto do CPP, o nico artigo que
estipula os prazos caducou ao fazer referncia a dispositivos revogados. Assim, o
art. 364 prev dois prazos: um entre 15 e 90 dias e outro de 30 dias, mas ambos
apontando para dois incisos revogados. Portanto, o melhor entendimento seria o
de que o juiz poder fixar o prazo que entender melhor, nunca menor do que 15
e nunca superior a 90, em qualquer caso. Seja qual for o prazo fixado, comear
a correr do dia seguinte de sua publicao e ser o intervalo pelo qual se esperar
que o ru tome conhecimento do edital. Somente depois de decorrido esse prazo,
ser contado o prazo de dez dias para apresentar defesa escrita.
Questiona-se como preenchido o requisito da finalidade da citao. Trs
correntes se formaram:
1) O edital deve conter a transcrio da petio inicial.
2) Basta que contenha um resumo da petio inicial.
3) Basta a indicao dos dispositivos da lei penal.
Esta ltima a corrente que prevalece na jurisprudncia. A Smula 366 do
STF consolidou que no ser nula a citao por edital que indica o dispositivo da
lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos
em que se baseia.
Ressalte-se que quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo
(Lei n 9.099/95) jamais haver citao por edital, devendo os autos serem re-

Citao, Notificaes e Intimaes

173

metidos ao juzo comum para que l se expea o edital e se prossiga com o feito
(vide infra, Captulo 11, item 3).
Caso o ru citado por edital no comparea ou constitua seu prprio advogado demonstrando que obteve cincia da acusao, o processo dever permanecer suspenso at sua localizao. Com a suspenso do processo estar igualmente suspenso o prazo prescricional. Essa previso visa atender ao princpio
da ampla defesa, j que o ru poderia ser considerado revel e ser processado
sem tomar conhecimento e poder se defender da acusao. Por isso, independentemente do rito ou das caractersticas especiais de jurisdio (p. ex., jurisdio
militar ou de menores), entendemos que a previso do art. 366 do CPP dever
sempre ser aplicada por ser absolutamente a mais compatvel com a Constituio
Federal. Inclusive, exatamente por isso no h como se aplicar a restrio prevista
no 2 do art. 2 da Lei n 9.613/98, que veda a suspenso do processo para os
crimes de lavagem de ativos: a uma, porque a prpria lei prev sua aplicao no
3 do art. 4, e a duas porque violaria igualmente o Pacto de So Jos da Costa
Rica, de categoria sistemtica superior da Lei n 9.613/98.
Excepcionalmente, para no haver prejuzo futuro, a prova poder ser antecipada, mas somente em real e fundamentada necessidade, nos termos da Smula
455 do STJ: a deciso que determina a produo antecipada de provas com base
no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando
unicamente o mero decurso do tempo. Essa produo antecipada no a regra,
uma medida extraordinria, ficando esse carter excepcional ligado urgncia
na produo dessa prova, falando-se, assim, na chamada de prova urgente. Mas
o que configuraria uma prova urgente? Na verdade, o carter de urgncia aqui
est vinculado ideia de perecimento efetivo da prova, ou seja, se a prova no for
realizada naquele momento ela ficar inviabilizada, no podendo ser produzida
depois.2 Assim, por exemplo, urgente a oitiva de uma testemunha que est
internada no hospital na iminncia da morte, pois, caso se aguarde a retomada
do processo para a efetivao da oitiva, provavelmente ela no ser mais possvel
(art. 225 do CPP). Outra prova que reputada urgente a prova pericial, nas
infraes no transeuntes, pois, caso a percia no seja realizada logo, os vestgios
podem se perder. o caso, por exemplo, da pessoa que sofre leses corporais ou
que tem a porta da sua casa arrombada.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PRODUO ANTECIPADA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA NECESSIDADE. INDEFERIMENTO. O artigo 366
do Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade da produo antecipada de provas e o artigo
225, ao dispor especificamente sobre a prova testemunhal, fornece os parmetros que autorizam a
antecipao da oitiva de testemunhas. O juiz no est vinculado a frmulas genricas, vlidas para
todo e qualquer caso, como o esquecimento pelo decurso do tempo e a possibilidade de mudana
de domiclio, ora invocados pelo Ministrio Pblico estadual. Recurso ordinrio em habeas corpus a
que se d provimento para restabelecer a deciso que indeferiu a produo antecipada da oitiva de
testemunha (STF, 1 Turma, RHC 85311/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1-4-2005).
2

174

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Mas como que essa prova ser produzida sem a presena do acusado? O
que irrenuncivel, uma vez que compe o devido processo legal, a defesa tcnica, que tambm integra a ampla defesa. Consequentemente, ausente o acusado, dever ser nomeado ao acusado um defensor dativo, que, em regra, ser um
defensor pblico para que possa no s identificar eventuais vcios processuais,
numa viso estritamente tcnica, como tambm participar do contraditrio na
hiptese de produo antecipada de prova.
Logo de incio, houve quem sustentasse que, relativamente aos crimes cometidos antes da Lei n 9.271/96 a qual conferiu esta redao ao art. 366 do
CPP , apenas o processo deveria ser suspenso, mas no o prazo prescricional,
pois, possuindo, neste particular, evidente carter penal (material), a norma no
poderia retroagir para prejudicar o ru, a teor do disposto no art. 5, XL, da CF.
Prevaleceu o entendimento de que a norma deveria ser aplicada de maneira integral, mas apenas aos crimes praticados aps a sua entrada em vigor, sob pena de
se violar o princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.3
A lei no estabeleceu por quanto tempo restar suspensa a prescrio, e no
razovel que tenha pretendido que este prazo permanecesse indefinido, o que
provocaria a imprescritibilidade de qualquer crime, por mais simples que fosse.
Isso, como sabemos, seria impossvel, j que fato que a Constituio Federal
enumerou expressamente os casos de imprescritibilidade: crime de racismo
(Lei n 7.716/89) e crimes contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico
(ainda sem definio legal). De fato, o dispositivo no fixa um prazo mximo
pelo qual o processo e o curso da prescrio poderiam ficar suspensos. Contudo,
isso no implica em afirmar a imprescritibilidade nesses casos. Os crimes continuam estando sujeitos prescrio, at porque, se o ru aparecer, o processo
retoma seu curso e o prazo prescricional volta a fluir. Assim, firmou-se tanto na
doutrina como na jurisprudncia o entendimento de que no teria sido a inteno
da lei criar uma nova hiptese de imprescritibilidade, tratando-se, na verdade, do
recorrente caso de lacuna tcnica. A ausncia de meno ao prazo teria sido uma
simples falha, um descuido do legislador, no tendo o condo de permitir que a
suspenso se d ad aeternum.
Surgiram duas correntes quanto exegese dessa suspenso:
1) o prazo de suspenso dever ser o mesmo previsto para o crime pelo
qual o ru est sendo acusado; terminado este perodo, o prazo voltar
a correr normalmente;
2) o prazo dever ser o mnimo ou o mximo previsto para todos os crimes, que de 20 anos.
Para o efeito de aplicao do Princpio da Retroatividade da lex mitior, prevalece o preceito de
direito penal, que, sendo mais gravoso, afasta a retroatividade da norma em sua integralidade, por
ser indivisvel, at porque, se se admitisse a suspenso do processo sem a suspenso do curso do
prazo da prescrio, estar-se-ia criando um terceiro sistema que no nem o da lei nova, nem o da
lei antiga (STF, 1 Turma, HC 75.284-5 SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 21-11-1997).
3

Citao, Notificaes e Intimaes

175

Na primeira hiptese, pretende-se que a suspenso dure o mesmo perodo


previsto para a prescrio normal, que voltar a correr normalmente aps este
perodo. Essa corrente varia entre a utilizao do prazo mnimo ou mximo cominado em abstrato. Assim, por exemplo, em um crime de pena mxima de trs
anos, cuja prescrio ocorre em oito anos, o processo ficaria suspenso por este
mesmo perodo de oito anos, e, passado esse tempo, a prescrio voltaria a correr de onde havia sido suspensa, o que significaria, no mximo, mais oito anos,
totalizando um prazo mximo de 16 anos para a persecuo penal. A mesma
regra seria utilizada se o parmetro utilizado fosse a pena mnima abstratamente
cominada. Embora essa parea ser a soluo mais proporcional principalmente
nos casos dos crimes menores, para os crimes com prazo prescricional elevado
ocasionaria um desrespeito ao limite do prazo prescricional de 20 anos previsto
no Cdigo Penal, pois, por exemplo, em um crime cuja pena mxima seja de 16
anos o prazo prescricional poderia durar um total de 40 anos.
Para a segunda corrente, em qualquer caso a suspenso simplesmente obedeceria ao prazo mximo de prescrio previsto em lei, que de 20 anos, e, aps
esse perodo, deveria se decretar a extino da punibilidade pela prescrio. Essa
parece ser a melhor soluo.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre o assunto,
filiando-se tese de que a prescrio pode ficar suspensa por prazo indeterminado, enquanto no fosse encontrado o acusado, sob o argumento de que isso
no equivaleria a criar um novo caso de imprescritibilidade e, ainda que assim
fosse, no haveria qualquer bice, tendo em vista que a Constituio Federal
no proibiria que a lei ordinria criasse outras situaes de imprescritibilidade.
Infelizmente, o entendimento atual do STF no possui respaldo sistemtico ou
constitucional, e nem a corroborao da doutrina.
A citao guarda efeito quanto ao prprio processo em si, o que a diferencia
da intimao, que referente a um determinado ato processual. Lembre-se que
em relao ao ru preso no haver intimao, de modo que, quando houver necessidade do seu comparecimento em juzo, isso ser feito por meio de requisio.
Em outras palavras, o ru preso no intimado para comparecer a um ato processual, ele requisitado do presdio onde se encontra, ou seja, ele no tem opo.
Para atender o princpio da publicidade, a citao dever sempre apresentar
condies mnimas que permitam o conhecimento da acusao formal. No processo civil, necessria a entrega ao ru da chamada contraf, que nada mais
do que uma cpia da inicial. No processo penal, no existe essa obrigao, de
modo que a acusao pode estar definida ou ainda ser reduzida no prprio mandado de citao, desde que permita o conhecimento da acusao formal.
Atualmente, o ru no mais citado para comparecer ao interrogatrio, como
ocorria no procedimento anterior. Conforme salientamos anteriormente, de acordo com a Lei n 11.719/2008, ele citado para responder por escrito acusao,
no prazo de 10 (dez) dias. Trata-se da chamada defesa preliminar.

176

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

2.1.6 Citao com hora certa


A Lei n 11.719/2008 implantou no processo penal a citao com hora certa
do Direito processual civil. Nos mesmos termos dos arts. 227 a 229 do CPC, se
o oficial de justia tentar citar o ru por trs vezes e entender que este oculta-se
para no ser citado, comunicar qualquer pessoa da famlia ou qualquer vizinho
que voltar no dia imediato em hora certa, para efetuar a citao. Se nesta ltima
tentativa o acusado no estiver presente, o oficial de justia certificar as razes
da ausncia e dar por feita a citao, deixando a contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho. Entendemos que essa alterao no veio em boa
hora, vez que, quando o ru fugia do oficial de justia, era citado por edital. J
havia soluo e que em nada prejudicava a apurao do fato, j que o processo
permaneceria suspenso e as provas urgentes sempre poderiam ser feitas, caso
devidamente justificadas.
Note-se, no entanto, que a admissibilidade da citao por hora certa no exclui a possibilidade da citao por edital, que ainda poder ser realizada caso o
ru se encontre em local incerto ou inacessvel. Assim, a disciplina do art. 366 do
CPP continua aplicvel s hipteses em que a citao pessoal no aperfeioada
por estar o ru em local incerto ou inacessvel. Nesses casos, ser ele citado por
edital e, caso no comparea em juzo nem nomeie advogado, ficaro suspensos
o processo e o curso do prazo prescricional.
O texto legal diz que se ocorrer a citao por hora certa e no comparecendo
o ru, o juiz dever lhe nomear defensor dativo para o prosseguimento do feito (CPP, art. 362, pargrafo nico). Todavia, se interpretarmos esse dispositivo
com os seguintes, parece-nos que ainda assim o processo no poder prosseguir,
pois o 1 do art. 363 e a redao do art. 366 continuam vigentes e prevendo
a suspenso do processo caso o ru no seja encontrado. Assim, para manter a
constitucionalidade da citao por hora certa no processo penal e respeitar a previso do pacto de So Jos da Costa Rica, ainda que ocorra a citao com hora
certa a melhor providncia ser exatamente a publicao do edital e determinar a
suspenso do processo e do prazo prescricional caso o ru no comparea e nem
constitua advogado, nos termos do art. 366 do CPP.
2.1.7 Situaes especiais de citao. Ru preso e servidores pblicos
Existem situaes que merecem regramento especial. Uma delas a do ru
preso. A priso pode ser por qualquer motivo, inclusive diverso do processo pelo
qual deve ser citado. Pode ser at de natureza no criminal (e. g.: por no pagar
penso alimentcia). O ru preso dever sempre ser citado pessoalmente, no
substituindo a citao sua requisio e apresentao em juzo. A anterior redao
do art. 360 insinuava que o ru preso no precisaria ser citado, pois falava apenas
da requisio, que na verdade no se dirigia ao ru, mas sim ao seu custodiador
para que o apresentasse em juzo. Tal redao foi alterada e expressamente se

Citao, Notificaes e Intimaes

177

exige a citao do ru, ainda que preso. A simples requisio no permitia ao ru


se defender adequadamente da acusao, j que poderia estar sendo processado
por mais de um crime e sem a citao no saberia exatamente do que se defender.
O ru preso no pode ser citado por modalidade fictcia, e isso deveria valer
para qualquer lugar onde se encontrasse, devido aos recursos tecnolgicos disponveis na atualidade, o que exigiria um cadastro nacional de pessoas presas a
ser mantido pelo Departamento Penitencirio Nacional. Enquanto essa realidade no atingida, o juiz, antes de determinar a citao por edital ou com hora
certa, deve procurar o ru nos registros prisionais no mnimo do Estado da
jurisdio que exerce. O ru ser citado pessoalmente por mandado no estabelecimento prisional se na mesma comarca. Em se tratando de comarca diversa, a
citao ser feita por carta precatria. nula a citao por edital de ru preso
na mesma unidade da federao em que o juiz exerce a sua jurisdio (Smula
351 do STF).
Outro caso especial o do servidor pblico militar. Sua citao ser feita
por intermdio do chefe do respectivo servio (art. 358 do CPP). Servidores pblicos militares so aqueles relacionados no art. 142 da CF: integrantes das Foras Armadas (Exrcito, Marinha, Aeronutica). So militares, tambm, aqueles
mencionados no art. 144, V: integrantes da polcia militar e do corpo de bombeiros militar.
Para citar o ru militar, o oficial de justia no deve procur-lo diretamente, mas sim seu superior hierrquico. Caso esse ru esteja acessvel, o superior
hierrquico poder cham-lo e o oficial de justia far a citao na frente desse
superior. Entretanto, caso o ru no se encontre, o superior hierrquico dever
combinar com o oficial de justia uma data para seu retorno, de modo que o prprio superior far a citao, nos termos do art. 357 do CPP. Na data marcada, o
oficial de justia retornar para buscar o mandado cumprido.
O ru servidor pblico civil tambm ser citado observando-se certa formalidade. Conforme o art. 359 do CPP, o dia designado para que comparea em juzo
ser notificado tambm ao chefe de sua repartio. O superior hierrquico do
servidor pblico civil deve ser informado dos dias em que o ru servidor pblico
civil comparecer em audincia, para justificar a falta no servio e providenciar
sua substituio.
Atualmente, o oficial de justia no precisa dar notcia ao chefe do servidor
pblico civil acerca do processo. Assim, prximo data da audincia, o juiz,
mediante ofcio de requisio, informar ao superior hierrquico do ru servidor
pblico civil.

3 Notificaes e intimaes
Embora semanticamente as duas palavras sejam consideradas como sinnimos (ato de informar, avisar, comunicar), esses dois atos foram diferenciados

178

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

juridicamente no passado. Dentro da teoria do processo, tentou-se dar a cada um


significado especfico, o que raramente foi acompanhado pelo legislador.
Assim, duas foram as tentativas de diferenci-los:
1) a notificao serviria como a informao de ato futuro, enquanto intimao seria a informao de um ato j realizado;
2) a notificao seria apenas uma informao para um ato obrigatrio
e seu descumprimento viria acompanhado de uma sano, enquanto
intimao seria a informao de um ato facultativo (sem sano).
Essa diferena, contudo, nunca foi respeitada pelo legislador e a prtica processual acabou por igualar as duas palavras.
Em suma, notificao ou intimao a comunicao de um ato processual a
ser realizado ou j praticado, para que a parte tome a devida cincia e possa adotar as providncias exigidas ou que entender cabveis. Por afetar diretamente a
publicidade, o contraditrio e a ampla defesa, por vezes dever obedecer a certas
formalidades.
A rigor, as notificaes e intimaes devero ser feitas pessoalmente e assim
permitido pela lei que aconteam diretamente em um despacho em uma petio
ou na prpria audincia to logo os atos sejam realizados ou adiados. Mas para
alguns atos a lei permite que sejam feitas por outros meios, como a publicao
em jornais oficiais ou na imprensa comum, ou ainda podero ser feitas por correspondncia fsica ou eletrnica, como o caso dos juizados especiais.
As vtimas, peritos e testemunhas do processo normalmente sero intimados
ou notificados por mandado. Contudo, a legislao permite que antes da emisso
do mandado se tente localiz-los por outros meios, como cartas registradas ou
mesmo por telefone. Alis, essa dever ser a regra quando se tratar de infrao
de menor potencial ofensivo (Lei n 9.099/95), em homenagem ao princpio da
celeridade e economia processual que ilumina o rito sumarssimo (vide Captulo
11, item 3).
A intimao ou notificao do advogado constitudo (escolhido) pelo ru,
do advogado do querelante e do assistente da acusao (vtima) poder ser
feita pessoalmente pelo escrivo, por mandado, ou via postal com comprovante
de recebimento, ou por qualquer outro meio idneo. Mas a regra que as comunicaes sejam feitas por publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos
judiciais da comarca. Obrigatoriamente, a publicao dever conter o nome do
acusado para que os intimados saibam de qual processo se trata.
As comunicaes ao Ministrio Pblico e ao defensor nomeado sero sempre pessoais. Assim, comum que os autos sejam encaminhados ao Ministrio
Pblico para que tome cincia diretamente nos autos. O mesmo poder acontecer quando o defensor nomeado pertencer a defensoria pblica. Se o defensor

Citao, Notificaes e Intimaes

179

nomeado fizer parte de algum convnio estatal, dever ser comunicado pessoalmente por via de mandado.
Quanto ao ru, quando estiver preso, dever sempre ser comunicado pessoalmente. Quando solto, as comunicaes podero ser feitas por meio de seu
advogado constitudo ou nomeado, no formato previsto para estes. Sabemos que
o ru pode se tornar revel e no mais receber as comunicaes (vide supra, item
2.1.1). A lei exige apenas que em caso de sentena condenatria o ru seja sempre comunicado da deciso: estando preso, ser comunicado pessoalmente; se
em local incerto, por meio de seu advogado; se nem o ru e nem seu advogado
forem encontrados, por meio de edital, com o prazo de 90 dias, se condenado a
uma pena igual ou superior a um ano, e 60 dias nos demais casos. Com relao a
intimao da sentena penal condenatria, remetemos o leitor ao Captulo 16
pela especificidade da matria.
Ressalte-se que as comunicaes para comparecimento devem ser sempre
atendidas, sob pena de conduo coercitiva e eventual acusao de desobedincia. Parece-nos que uma providncia exclua outra, como que em um crescendo.
Assim, caso a conduo coercitiva d resultado, no haveria a necessidade de se
processar o conduzido por desobedincia. Na impossibilidade de sua conduo e,
faltando esta ao ato, a sim diante da frustrao da justia poderia ser processado
pelo crime de desobedincia. Essas consequncias poderiam em tese ser aplicadas
a qualquer um dos envolvidos: vtima (art. 201, 1, do CPP), testemunhas (art.
218 do CPP) e ru (art. 260 do CPP). Porm, quanto a este ltimo, parece-nos
que aps a Constituio de 1988 e a garantia fundamental da no autoacusao
tal medida deixou de ser aplicvel ao ru (vide Captulo 9, interrogatrio). No
se pode exigir sua presena nem sua conduo coercitiva para que, na presena
do juiz, permanea calado ou mesmo se recuse a participar de algum ato de reconhecimento ou acareao. Manter tal exigncia seria apenas um capricho.

9
Provas

1 Introduo
Como dissemos anteriormente, os objetos do processo so fato e autoria. Sua
misso resgatar para o presente um acontecimento passado, da melhor e mais
completa forma possvel, a fim de que o juiz possa se convencer do alegado e
emitir sua deciso. A prova tem por funo a reconstruo do fato e de suas circunstncias, ou seja, um instrumento de busca da verdade. O processo busca reconstruir o fato da maneira mais prxima possvel da realidade, mas sabemos que
a reconstruo do fato nunca ser perfeita. A verdade no pode ser classificada
quando se considera a funo reconstrutiva do processo, pois, mesmo no processo
civil, o objetivo nem sempre a mera resoluo tpica de um conflito, principalmente diante das aes de estado, como, por exemplo, anulao de registro pblico, reconhecimento de paternidade, dissoluo de casamento, que so situaes
que exigem uma aproximao com a verdade. Por isso, pode-se afirmar que tanto
o processo penal quanto o processo civil tm por objetivo a verdade que integra o
processo, que aquela verdade possvel diante da reconstruo dos fatos.
Por isso, no se trata de uma verdade absoluta (impossvel de ser resgatada), mas, sim, de uma verdade possvel, estabelecida diante da prova. Assim,
hoje no vigora mais o entendimento que classifica a verdade em formal ou
real, caso ela diga respeito ao processo civil ou ao processo penal, respectivamente. Hoje, ela uma s: a verdade processual, que representa muito mais o
conceito lgico de concordncia com as premissas do que um conceito real de
revelao da natureza.

Provas

181

No se falando mais em verdade real que foi um conceito historicamente


inventado para justificar a intromisso do juiz na produo da prova , devemos
destacar o princpio da inrcia da jurisdio. Os rgos jurisdicionais, por sua
prpria natureza, tm como caracterstica a inrcia, ou seja, um rgo jurisdicional no pode sem provocao da parte prover uma tutela, sob pena de irremediveis injustias. Entretanto, no se pode negar que esse princpio sofre raras
excees, sempre previstas em lei, como ocorre com o habeas corpus de ofcio nos
termos do Cdigo de Processo Penal no art. 654, 2.
E no poderia ser diferente. Qualquer juiz que motu proprio realizasse qualquer ato jurisdicional estaria certamente envenenado pela suspeio, no podendo de forma alguma realizar um julgamento livre de paixes. O objetivo da prova
exatamente o de permitir a formao da convico do juiz e por isso deve ser
realizada pelas partes. Quando o juiz, por sua vontade, determina a realizao
de alguma prova, transmite a mensagem de que as demais que foram trazidas
aos autos no so boas o suficiente para isso. Assim, inevitvel que acabe por
considerar a que foi feita por sua vontade como mais importante que as demais.
Isso no mnimo perturba sua imparcialidade sem a qual no pode haver prestao jurisdicional adequada. No sistema acusatrio, a soluo bem simples: no
se deve permitir a intromisso ex officio do juiz na produo da prova. Portanto,
de duas uma: ou a acusao realiza de forma satisfatria sua misso e apresenta
um conjunto probatrio de forma a convencer o juiz da existncia do fato e de
sua autoria, ou no o faz, e o juiz deve aplicar a mxima do in dubio pro reo e
absolver o acusado.
Contudo, veremos adiante que o Cdigo de Processo Penal, mantendo-se fiel
ao ideal inquisitivo que o inspirou, ainda permite e demasiadamente a produo de provas do juiz, o que significa serem provas que originariamente partem
de sua vontade, e no das partes (infra, item 3.1), o que para ns incompatvel
com a ordem constitucional inaugurada em 1988. Destacamos, contudo, que Guilherme Madeira Dezem, concordando com nossos argumentos de que a dvida
plena deve levar absolvio, admite a prova produzida de ofcio pelo magistrado: quando se verificar a possibilidade de a verso do acusado ter ocorrido.

2 nus da prova
Por nus devemos sempre entender encargo. No correto se dizer que existe uma obrigao de provar, pois sempre que utilizamos a palavra obrigao dizemos que de outra parte haver um direito. Se dizemos que existe uma obrigao
de provar, devemos dizer que existe um direito de algum exigir esta prova, sob
algum tipo de sano. No o que acontece com a prova, e por isso devemos
falar de faculdade, de encargo, de nus: caso a parte pretenda se beneficiar do
que alega, dever apresentar algum tipo de prova; se no apresentar, no pode se
beneficiar do alegado. Diz Carnelutti que a noo de nus utilizada quando o

182

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

exerccio de uma faculdade posto como condio para se obter uma vantagem.
E Echandia diz que a regra do nus da prova no determina quem deve provar,
mas quem assume o risco decorrente da falta ou insuficiente produo de prova.
H discusso interessante sobre o nus da prova em processo penal, pois
diante da particularidade dos princpios que o permeiam em especial o do estado de inocncia muitos entendem que caber acusao sempre provar tudo o
que alega, tanto de forma positiva o que o ru fez quanto de forma negativa
o que poderia ser utilizado como excludente. Assim, por exemplo, em um caso
de crime de furto, a acusao deveria demonstrar que algo realmente foi subtrado pelo ru, bem como demonstrar que tal fato no foi cometido sob qualquer
situao excludente de ilicitude (p. ex., estado de necessidade) ou de culpabilidade (p. ex., inexigibilidade de conduta conforme o direito). Nesse sentido a
posio de renomados juristas como Grinover, Magalhes Filho, Fernandes, Lopes
Jnior, principalmente com base em Ferrajoli. Em sentido majoritrio o pensamento contrrio, que entende que compete ao Ministrio Pblico apenas provar
as alegaes positivas deduzidas na inicial e, portanto, que o fato aconteceu (tipicidade, qualificadores, causas de aumento e agravantes) e que o ru o autor
(por todos, Demercian e Maluly). O contrrio transformaria a produo de prova
judicial em algo interminvel, j que todas as causas de diminuio e todas as
atenuantes deveriam ser igualmente rechaadas pela acusao.

3 Fases da prova
3.1 Apresentao da prova
Normalmente, qualquer tipo de processo segue a mesma lgica: apresenta-se uma pretenso em juzo e concede-se parte contrria a possibilidade de
contestar o alegado; entendendo o juiz haver justa causa para a jurisdio, a
parte peticionria apresenta suas armas (provas) e o mesmo permitido parte
contrria; passa-se, ento, produo das provas, sempre mantendo-se o contraditrio; por fim, o juiz diz o direito.
Nesse compasso, as partes tm sempre um momento inicial e adequado para
apresentar as provas que desejam produzir caso o processo seja iniciado. Em tese,
essas provas no devem ser indeferidas, pois pertencem ao direito de petio e
so as que a parte julga necessrias para demonstrar sua pretenso ou alegao.
Por isso, absolutamente excepcional que se restrinja a produo dessas provas,
exceto por motivos de ilegalidade, como veremos a seguir, mas o 1 do art.
400 permite que o juiz indefira as que considerar irrelevantes, impertinentes ou
protelatrias. Ainda que na opinio pessoal do magistrado tais provas sejam desnecessrias, no o momento adequado para esse tipo de manifestao, sob pena
de se violar o direito a ampla defesa, e assim somente em casos evidentes de protelao que deveriam ser indeferidas. Assim, por exemplo, no lcito ao juiz li-

Provas

183

mitar o nmero de testemunhas, ou a qualidade da testemunha porquanto o que


ir dizer ser repetio das demais ou apenas ir revelar algum ponto positivo da
vida ou conduta do ru. Caso essas provas no favoream o seu convencimento,
dever descart-las aps sua produo, no momento em que estiver valorando-as
para emitir sua deciso, para assegurar a ampla defesa.
Eventualmente, durante a instruo criminal podero surgir algumas dvidas sobre a prova produzida ou a possibilidade de outras provas que no foram
apontadas no incio da ao pelas partes. Nesse caso, caber ao juiz decidir sobre
sua convenincia e aqui ter maior liberdade para deferi-las ou no, pois poder
entender que j possui o conjunto probatrio necessrio para sua deciso.
O Cdigo de Processo Penal no faz meno ao momento de apresentao
de todas as provas e consenso doutrinrio e jurisprudencial que somente as testemunhas tm momento certo para a indicao: as da acusao sero indicadas
na pea inicial (Denncia ou Queixa) e as da defesa na resposta acusao (art.
396-A do CPP). Isso significa que aps esses momentos haver precluso com a
consequente impossibilidade de indicao de testemunhas. Contudo, diante de
certos fatores materiais, poder ser difcil identificar todos os dados das testemunhas da defesa, ou mesmo ser impossvel sua localizao. Nesses casos, para
garantir a ampla defesa, a redao anterior do Cdigo de Processo Penal previa
a possibilidade de substituio das testemunhas que tivessem sido oportuna e
regularmente indicadas.1 Atualmente, no existe expressamente tal previso (o
art. 397, que regulava a substituio, foi alterado), mas diante da ordem dos atos
praticados e ainda em homenagem ampla defesa tem-se admitido que na resposta acusao sejam arroladas as mesmas testemunhas da acusao pleiteando-se pela substituio posterior. Isso porquanto, muitas vezes, o ru encontra-se
preso em comarca distante ou mesmo em local incerto e a defesa competir
defensoria pblica ou ao advogado nomeado pelo juiz, que sem contato com
a pessoa acusada dificilmente saber quais testemunhas indicar no curto prazo
de dez dias para apresentar a resposta. Utilizando-se analogicamente o CPC, no
mnimo se permitiria a substituio das testemunhas nos casos do art. 408, I, II,
III: em caso de falecimento da testemunha, enfermidade que impossibilite seu
depoimento e a no localizada oficialmente.
Podemos identificar, pelo menos, trs momentos para a apresentao da
prova: na petio inicial da acusao (art. 41 do CPP), na resposta oferecida pela
defesa (art. 396-A do CPP), e aps a instruo destas provas quando o juiz permite a indicao de outras diligncias (art. 402 do CPP). Mas, repetimos, pelo princpio da ampla defesa, nada impede que durante toda a instruo se peticione ao
juiz pela produo de outras provas que colaborem com a verdade processual.
Redao anterior (revogada) do art. 405: Se as testemunhas de defesa no forem encontradas
e o acusado, dentro em trs dias, no indicar outras em substituio, prosseguir-se- nos demais
termos do processo.
1

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Um ponto que merece reflexo a previso inserida no Cdigo de Processo


Penal por meio da Lei n 11.690/08 e que ampliou ainda mais os poderes instrutrios do juiz. Pela atual redao, o juiz poder, de ofcio (art. 156 do CPP):
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a
realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Diante de todos os argumentos acima expostos (vide supra, Captulo 1), tal
previso parece-nos indevida e em descompasso com o sistema acusatrio, comprometendo em muito a imparcialidade do juiz. O primeiro inciso causa espanto
maior, ao permitir que o juiz, de ofcio, realize prova mesmo sem que haja uma
ao penal ou mesmo um inqurito policial. Por tudo o que dissemos da busca
da verdade processual e da necessidade de sem manter a imparcialidade, no
h lgica na produo de provas ex officio: se as provas carreadas aos autos no
forem suficientes para a condenao, aplica-se o in dubio pro reo e absolve-se
o acusado; se insuficientes para a defesa, havendo suficientes para a acusao,
deve-se condenar o ru. Em nenhum caso justifica-se a produo de provas de
ofcio. Trata-se, portanto, de retrocesso, quase inacreditvel e inaceitvel, nas
palavras de Pacceli Oliveira. O juiz no deve tutelar a investigao e quando defere uma medida na verdade age como garantidor que das liberdades pblicas
e exerce o controle constitucional das restries s inviolabilidades, nos limites
da Constituio da Repblica e do devido processo legal. Para Guilherme Madeira Dezem, a determinao da produo de prova de ofcio pelo magistrado no
inqurito policial deve ser entendida, novamente, dentro do quadro do sistema
acusatrio j apresentado: o magistrado somente poder determinar a produo de provas que tenham sido requeridas pelos sujeitos atuantes no inqurito
policial. Se o magistrado atuar de ofcio no inqurito policial haver violao do
sistema acusatrio e, tambm, haver a transformao deste magistrado em um
verdadeiro inquisidor, de maneira a que se possa questionar sua parcialidade pela
via da exceo.
Defendemos que o juiz dever determinar apenas as provas pleiteadas pelas
partes, e garantir a paridade de armas. Em nenhum outro caso entendemos que
se justifique a intromisso do magistrado na argumentao de qualquer uma das
partes, sob pena de se comprometer sua imparcialidade, algo essencial e o mais
importante para a atuao do juiz no processo.

3.2 Deferimento da prova


Aps a indicao das provas feita pelas partes, caber ao magistrado deferir
sua produo. Como dissemos acima, em tese no seria apropriado indeferir as

Provas

185

provas previstas em lei e as no proibidas, desde que apresentadas na petio


inicial e na resposta acusao, por integrarem o rito normal do processo, j que
a Constituio Federal garante a ampla defesa e o contraditrio a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo (art. 5, LV).
Contudo, embora a regra seja a da ampla defesa e da apresentao de todas
as provas possveis, em especial para a construo da defesa do ru, o prprio
art. 5 restringe este direito, ao prever no inciso LVI a proibio de provas ilcitas:
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. O assunto
apresenta certa polmica na doutrina e jurisprudncia, motivo pelo qual abriremos um tpico especfico para o apresentarmos adequadamente.
3.2.1 Provas ilcitas
No contexto da prova, a Constituio Federal garante aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essa a
regra e a garantia constitucional que fundamenta o devido processo legal em um
Estado de Direito.
Porm, seguindo a mxima toda regra tem sua exceo, a prpria Constituio, no mesmo art. 5, LVI, limita tal direito: so inadmissveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilcitos.
Notamos, ento, que o direito o da ampla defesa e a utilizao de todos os
meios de prova, e a exceo que as provas ilcitas no sero aceitas.
Historicamente, o objetivo da lei principalmente o de evitar que os rgos
oficiais encarregados da investigao do delito violem as garantias fundamentais
do cidado, o que se convencionou chamar de exclusionary rule (regra da excluso). Para desestimular a produo ilcita da prova, sempre que conseguida com
esta premissa seria desconsiderada e excluda do processo.
Nessa linha, o Cdigo de Processo Penal foi alterado para garantir o cumprimento do texto constitucional. O art. 157 repete a inadmissibilidade da prova
ilcita e determina seu desentranhamento do processo. Aqui no h diferena entre a prova que viole o direito material (chamada de ilcita stricto sensu), como,
por exemplo, interceptar uma ligao telefnica sem ordem judicial, e a que viole apenas o procedimento de sua produo (chamada de ilegtima), como, por
exemplo, realizar um reconhecimento de uma pessoa sem outras semelhantes ao
lado. Ambas devem ser retiradas dos autos por sua ilegalidade lato sensu. Aps a
alegao de ilicitude, autuada como um incidente (art. 157, 3), o juiz permitir o contraditrio e decidindo pelo desentranhamento, sero extradas.2
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-
pela seguinte forma:
2

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Todavia, h posicionamento doutrinrio e jurisprudencial que tenta justificar a utilizao da prova ilcita mesmo contrariando o texto constitucional. Alguns transportam para o Brasil a regra da boa-f (good faith exception) do direito
norte-americano, pelo qual a boa-f (ou o erro) daquele que est colhendo a prova em acreditar que atua conforme a lei permitiria que a prova fosse mantida,
ou seja, a transformaria em lcita. O mais comum a utilizao do princpio da
proporcionalidade, que, diante do caso concreto, permitiria que a prova ilcita
fosse mantida nos autos quando o direito violado para a produo da prova fosse menor do que o direito preservado por meio de sua produo. Essa corrente
divide-se ainda entre os que admitiriam a valorao da prova ilcita pro reo e os
que a admitiriam em qualquer caso, ou seja, a favor e contra o ru. Na jurisprudncia, encontramos decises nos dois sentidos, admitindo a prova ilcita pr e
contra o ru.
Entendemos que a prova ilcita jamais poder ser utilizada. Diante da literalidade do texto constitucional, qualquer outra interpretao seria flexibilizar
demais uma clusula ptrea, o que impossibilitaria qualquer limitao a outras
flexibilizaes. E em qualquer caso, seja a favor ou contra o ru. O que no se
pode permitir que o Estado atue ilegalmente, seja na produo da prova ou
em sua aceitao, no caso, pelo juiz que, ao consider-la, estar legitimando a
ilegalidade. um contrassenso e aberrao jurdica permitir que o Estado atue
ilegalmente, sob pena de negar sua prpria existncia. Nem mesmo a good faith
exception poderia ser admitida, pois ainda que pudesse servir de argumento para
no punir o servidor que age fora da lei pelo evidente motivo de que violou um
direito fundamental por estar em erro, jamais teria fora para retirar o carter
ilcito da prova e permitir que o Estado-juiz a considere acima das garantias fundamentais. Aqui lembramos as palavras de Eros Grau, que parecem se perder no
tempo, que em 2008 (HC 95009/SP), farto de presenciar a banalizao das garantias fundamentais, bradou contra o falso princpio da proporcionalidade,
pois que se trata, na verdade, no de um princpio mas de regras de interpretao
e aplicao do direito. Em suas palavras, esse falso princpio estaria sendo vertido na mxima segundo a qual no h direitos absolutos. E, tal como tem sido
em nosso tempo pronunciada, dessa mxima se faz gazua apta a arrombar toda
e qualquer garantia constitucional. [...] Essa a proporcionalidade que se impe
I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva
ser reconhecida;
II a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras
que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a
apont-la;
III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciar para que esta no veja aquela;
IV do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Provas

187

em sede processual: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da


liberdade sobre o que fundamenta sua supresso. E aqui remetemos o leitor ao
Captulo 2, no qual explanamos mais detidamente a natureza dos princpios.
Assim, na ausncia de provas lcitas contra o ru, o caminho ser sua absolvio por falta de provas. E, mesmo a favor do ru, no se deve utilizar a prova ilcita como fundamentao para a absolvio. Na verdade, a prova ilcita que aponta
para a inocncia do ru revela algo muito mais srio. Revela que, na verdade, o
processo foi mal conduzido e que as provas carreadas foram mal produzidas e
avaliadas. Portanto, bastar uma reanlise correta dos autos para se verificar o
erro, e absolver o ru pelos motivos j identificados nos autos.
Contudo, o desentranhamento da prova ilcita do processo pode no garantir
a imparcialidade do juiz, j que se houver tomado conhecimento da prova esta
poder t-lo influenciado de alguma forma. Foi pensando nisso que, para garantir a imparcialidade do julgamento, na alterao legal promovida pela Lei n
11.690/08 existia a previso, no 4 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal,
de que o juiz que tomasse conhecimento da prova declarada ilcita estaria impedido de julgar o feito.3 Tal previso configuraria uma demonstrao de enorme
avano e respeito ao devido processo legal e ao Estado de Direito que se pretende
atingir no mbito processual. Contudo, houve veto presidencial ao dispositivo
nos seguintes termos: o objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, imprimir celeridade e
simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestao jurisdicional em
condies adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento,
uma vez que pode causar transtornos razoveis ao andamento processual, ao
obrigar que o juiz que fez toda a instruo processual deva ser, eventualmente
substitudo por outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo no mais se encontra em primeira instncia, a sua redistribuio no atende
necessariamente ao que prope o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado
conhecedor da prova inadmissvel seja afastado da relatoria da matria, poder
ter que proferir seu voto em razo da obrigatoriedade da deciso coligada. No
podemos concordar com tais motivos, pois entender que a razo primordial da
reforma a celeridade e no a prestao jurisdicional correta desfigurar a prpria natureza do processo. Ademais, alegar que a substituio do juiz provocaria
tumulto processual insinuar que o Estado tem por praxe utilizao de provas
ilcitas e no o contrrio. E se de fato o nmero de processos que utilizam provas
ilcitas mnimo, tal tumulto seria absolutamente tolervel em troca da correta
e imparcial prestao jurisdicional.
Neste sentido, Guilherme Madeira Dezem, ao defender a suspeio e o afastamento do juiz que teve contato com a prova, bem nota que preciso que se re A redao do 4 do art. 157 era a seguinte: O juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo.
3

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conhea o magistrado como ser humano e, portanto, sujeito a limitaes comuns


a todos. Nessa situao, virtualmente impossvel quer se reconhea imparcialidade no magistrado para o julgamento da causa, que pode at mesmo ser trado
por seu inconsciente quando for valorar as demais provas constantes dos autos e
no atingidas pela ilicitude. Concordamos inteiramente com esse posicionamento e mesmo diante do veto do dispositivo acima citado, defendemos que o juiz
deve ser considerado suspeito por meio de exceo prpria.
O Cdigo de Processo Penal no adotou o sistema da prova proibida, e nossa
Constituio preferiu apenas dizer genericamente que as provas ilcitas no sero
admitidas. comum em outros ordenamentos processuais e mesmo em outras
constituies que certos procedimentos sejam expressamente proibidos como
meios de se obter uma prova processual. Por exemplo, o CPP alemo (StPO) prev expressamente em seu art. 136 e pargrafos que o interrogado tem o direito
de no ser coagido ou enganado em seu interrogatrio, de no ser obrigado a se
autoacusar, e de sempre consultar um defensor por ele escolhido com antecedncia ao seu depoimento.4
3.2.2 Provas ilcitas por derivao
Ao no se admitir a prova ilcita, obviamente no se pode admitir toda prova
que derive da prova ilcita. Essa correta construo deriva dos ordenamentos
comparados a partir da construo do Estado de Direito. O objetivo da lei
principalmente o de evitar que os rgos oficiais encarregados da investigao
do delito violem as garantias fundamentais do cidado, o que se convencionou
chamar de exclusionary rule (regra da excluso). Para desestimular a violao
da lei, toda prova conseguida com esta premissa seria desconsiderada e excluda
do processo. Porm, percebeu-se que a partir de determinada prova obtida ilicitamente, outras poderiam ser coletadas de forma lcita. Assim, em complemento
exclusionary rule, foi elaborada a doutrina conhecida como the fruits of the
poisonous tree (frutos da rvore envenenada), pela qual todas as provas derivadas da prova ilcita tambm seriam consideradas ilcitas.
nesse contexto que a nova redao do art. 157, em seu 1, prev que
tambm sero inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, previso que sempre
136a [mtodos de interrogatrio proibidos] (1) a liberdade da vontade de resoluo e da
vontade de participao do acusado no poder ser prejudicada mediante maus-tratos, fadiga, interveno corporal, administrao de meios, tortura, fraude ou hipnose. A violncia somente poder ser utilizada quando permitida pela Lei processual penal. A ameaa e suas medidas rigorosas e a
promessa de um benefcio legalmente no previsto esto proibidas. (2) no se permitem as medidas
que prejudiquem a memria ou a capacidade de discernimento do acusado. (3) a proibio dos pargrafos 1 e 2 vlida ainda que com o consentimento do acusado. As declaraes que tenham sido
feitas sob a violao de ditas proibies no podero ser utilizadas, ainda que o acusado consinta
sua utilizao. Traduo livre.
4

Provas

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esteve no Cdigo de Processo Penal desde sua origem no art. 573, 1, relativo
s nulidades: a nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que
dele diretamente dependam ou sejam consequncia.
Mas esse mesmo 1 do art. 157 trouxe um complicador jurdico para o assunto, ao ressalvar que as provas derivadas das ilcitas podero ser aceitas quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
So, portanto, duas as situaes que permitiriam que as provas obtidas por
derivao da prova ilcita fossem admitidas: (1) quando no houver relao de
causalidade entre elas ou (2) quando puderem ser obtidas por fonte independente das ilcitas.
No vemos como possvel a configurao da primeira situao, pois, se no
h nexo causal entre as provas, no se pode dizer que uma derive da outra.
J no segundo caso obteno por fonte independente , parece-nos igualmente impossvel fazer tal juzo aps a obteno da prova. Em primeiro lugar,
porque a prova j foi obtida por meio ilcito, e no mais interessa se poderia ou
no ter sido obtida de outra forma. Utiliz-la ser utilizar prova ilcita. E em segundo lugar, aps se descobrir o que j aconteceu no espao e no tempo, possvel se imaginar inmeras situaes para se fazer ou no fazer alguma coisa. A lei
tenta definir o que seja a fonte independente no 2 do art. 157: considera-se
fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe,
prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova. evidente que depois de descobrir onde se encontra tal prova
ser possvel se imaginar inmeras formas de, seguindo-se os trmites tpicos e
de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, obter-se a mesma prova. No h razo lgica ou jurdica para se trabalhar com a imaginao diante
da realidade processual e da previso constitucional. Aceitar a aplicao do 2
pode representar, em acordo com Dezem, destruir todo o sistema de garantias
criado pela Constituio Federal, pois, no limite, sempre possvel imaginar um
meio, em tese, apto a gerar a aquisio do elemento de prova.
A exceo que se pretende aplicar s regras da exclusionary rule e dos fruits
of the poisonous tree tem origem na judicatura norte-americana, em doutrinas
chamadas de independent source limitation (limitao pela fonte independente)
e inevitable discovery (descoberta inevitvel). Em alguns casos concretos, e sem
maioria da corte suprema, permitiu-se a prova ilcita. Em um deles, a polcia, mediante uma suspeita de contrabando, invadiu uma casa sem mandado para confirmar sua suspeita, retornando posteriormente com um mandado e apreendendo
a mercadoria, o que foi considerado como fonte independente. Em outro, uma
confisso arrancada do suposto autor indicou onde estaria o cadver de um
homicdio, que apenas antecipou a localizao que fatalmente ocorreria, pois
estava em curso uma grande operao de busca realizada pela polcia, o que foi
considerado como descoberta inevitvel. Podemos facilmente identificar a fal-

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cia lgica nesses casos, pois a alegao de que a prova seria obtida de qualquer
forma no pode ser aceita, j que pelo corte temporal jamais se poder dizer o
que aconteceria ou no at o encontro da evidncia. Mesmo com a proximidade
do encontro da prova, havia a imprevisibilidade dos acontecimentos futuros, e
assim, qualquer um deles poderia impedir o encontro. Nota-se que o argumento
utilizado pelo julgador foi falacioso para satisfazer uma necessidade de justificar
logicamente sua deciso contrria s regras citadas. E, ademais, mostra-se amplamente temerria a adoo da teoria no sistema brasileiro, como alude Dezem,
porque a experincia democrtica brasileira ainda recente e no pode se comparar com a experincia norte-americana.
3.2.3 Prova fortuita
Outro aspecto relevante e que pode proporcionar a ilicitude da prova o que
a doutrina convencionou chamar de encontro fortuito de prova. Nesse caso, a
partir de uma diligncia lcita para encontrar algum tipo de prova, chega-se a
outra prova, por acaso. O tema somente ganha relevncia porquanto a diligncia
lcita possui a caracterstica particular de ser realizada por meio de uma exceo
a uma garantia constitucional, como o caso do sigilo de comunicao ou da inviolabilidade de domiclio. Assim, por exemplo, ao se interceptar legalmente uma
conversa telefnica para conseguir prova de um crime de trfico, descobre-se alguma evidncia sobre um homicdio, ou, ao se penetrar em residncia alheia para
a busca e apreenso de uma arma de crime, acaba-se encontrando documentos
que comprovem um estelionato.
O assunto no de fcil soluo e a doutrina tem se dividido em duas correntes: uma, que aceita a prova fortuita em qualquer situao alegando que a
licitude da primeira transfere-se para a segunda; e outra, que somente admite a
licitude da prova fortuita quando a segunda prova possuir um mnimo de relao
com o crime investigado licitamente.
Entendemos que diante da particularidade e excepcionalidade com a qual se
busca a evidncia ou seja, a violao de uma garantia constitucional apenas
se pode tolerar que a prova fortuita seja carreada em caso de possuir ligao com
o crime investigado no processo que originou a diligncia. Se, por exemplo, ao
se interceptar uma ligao para investigar uma entrega de drogas, descobre-se
fortuitamente que o mesmo investigado j entregou um carregamento dias antes.
Ou em uma investigao de homicdio, descobrir onde se ocultou o cadver. Isso
porque essa a nica forma de se limitar a produo da prova por esses meios
e se respeitar os limites constitucionais. Sabemos que a casa asilo inviolvel
e nela somente se poder entrar com ordem judicial, durante o dia, nos exatos
termos da lei. E a lei sempre delimitar como se deve cumprir o mandado. Assim,
necessitar de objeto especfico que to logo seja encontrado, retirar da busca
sua necessidade, restabelecer a garantia constitucional. O mesmo se diga de

Provas

191

uma interceptao, legalmente autorizada pelo juiz, e que dever indicar o crime
investigado e as pessoas a serem interceptadas. Permitir que a prova fortuita seja
sempre aceita mesmo sem essa conexo com o fato investigado conferir carta
branca ao Estado e fazer tabula rasa da garantia constitucional, que ser facilmente burlada.

3.3 Produo da prova


Assim que deferidas, as provas devero ser produzidas. Nomeia-se instruo
criminal a fase processual dedicada produo judicial da prova. Algumas podero ser produzidas por tempo mais dilatado, com o caso de percias e juntada
de documentos. Outras possuiro momentos certos, como o caso das provas
pessoais, que devero ser concentradas em uma nica audincia. E, excepcionalmente, poder haver a produo antecipada de provas, sempre que de forma fundamentada se demonstre a concreta e real necessidade da antecipao (Smula
455 do STJ: a deciso que determina a produo antecipada de provas com base
no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando
unicamente o mero decurso do tempo). O importante que o juiz que participar
da produo judicial da prova seja o mesmo que ir julgar a causa. Com isso,
evidenciamos o princpio da identidade fsica do juiz, conforme disposto no
art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal. Tal princpio s recentemente comeou a vigorar no processo penal. Mas, ainda assim, foi adotado de uma forma
imprpria ou limitada, observando principalmente a modificao ritualstica no
desenvolvimento do processo. Significa dizer que o princpio da identidade fsica
do juiz, na atual conjuntura do processo penal, acaba se vinculando natureza
ou forma do rito processual, pois estar vinculado ao juiz que concorrer para
a finalizao da instruo processual. Ou seja, a vinculao no diretamente
prova, mas ao encerramento da prova.
O legislador processual penal estabeleceu, em relao aos procedimentos,
duas caractersticas essenciais: celeridade e concentrao dos atos processuais.
Havendo a concentrao dos atos processuais, o efeito natural seria a obteno
de um processo clere. a partir desse dado e da EC n 45/04 que se estabelece,
no rito ordinrio, que a instruo dever se encerrar em 60 (sessenta) dias, e no
rito sumrio em 30 (trinta) dias (arts. 400 e 531 do CPP, respectivamente). Mas
a principal caracterstica em relao aos ritos, seja sumrio ou ordinrio, est
na proposta de concentrao dos atos processuais, o que significa dizer que, em
qualquer deles, deve haver um ato nico, ou seja, uma nica audincia que englobe instruo, alegaes finais e julgamento.
Com isso, facilita-se em grande medida a aplicao do princpio da identidade fsica, pois se o ato um s, o mesmo juiz que realizar a instruo vai proceder
oitiva das alegaes finais e ao julgamento. Dessa forma, alterando o procedimento, quis-se preservar o princpio da identidade fsica do juiz. Mas o legislador

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foi alm. Se observarmos atentamente, o princpio da identidade fsica no deixa


de estar vinculado prova, mas o legislador quis estabelecer que esse vnculo em
relao prova se desse por via indireta.
Vincula-se a identidade fsica com a realizao do ltimo ato de instruo,
que o interrogatrio. Antes das alteraes procedimentais, para que se pudesse realizar o interrogatrio, era necessria apenas a denncia. Hoje, para isso,
preciso j ter havido a produo da prova. Consequentemente, s vai poder
realizar o interrogatrio aquele que tenha conhecimento, ainda que indireto,
da prova. Por essa razo, o que efetiva o princpio da identidade fsica do juiz
a vinculao em relao ao interrogatrio, pois nele j ocorreu a finalizao
da fase probatria. Um dos problemas que se coloca nesse contexto a impossibilidade da realizao do interrogatrio de forma direta, pessoal pelo juiz que
conduz um determinado processo. Trata-se do chamado interrogatrio deprecado. Imaginemos uma hiptese em que toda a instruo tenha sido realizada
na capital, mas o ru se encontra em outra comarca e l ser interrogado, por
meio de uma carta precatria. A carta precatria um instrumento de extenso
a um ato prprio de jurisdio. A circunstncia de se deprecar um ato processual
no interfere na competncia para julgamento da causa, que continua sendo do
juzo deprecante, ela simplesmente estende a possibilidade da realizao do ato,
e o que justifica a possibilidade da realizao desse ato a unidade da jurisdio, enquanto princpio.
O grande problema que esse procedimento fere o princpio da identidade
fsica do juiz, pois o magistrado sentenciante no ter sido aquele que realizou
o interrogatrio e, portanto, aquele que finalizou a instruo. Assim, subsiste a
possibilidade de se proceder ao interrogatrio por carta precatria apenas de maneira excepcional, desde que no haja outro meio idneo para a sua realizao.
O legislador j se antecipou a essa discusso e recentemente restabeleceu a
possibilidade de o interrogatrio ser realizado por intermdio de videoconferncia, conforme se depreende dos arts. 185, 2, e seguintes do Cdigo de Processo
Penal. Outra forma subsidiria de realizar o interrogatrio o deslocamento do
juiz ao presdio, na forma do art. 185, 1, do CPP. Assim, a precatria no deixou de existir, mas, atualmente, ela um instrumento extremo utilizvel apenas
quando no houver a possibilidade de o juiz comparecer diretamente ao presdio
ou de realizao do interrogatrio virtual.
O mesmo pode ser dito com relao s demais testemunhas, que, residindo
fora da comarca, sero ouvidas por precatria.
Em todo caso, toda prova dever ser submetida ao contraditrio, de modo
que seja conhecida pela outra parte, alm de garantir a esta o direito a impugn-la, apresentando contraprova, sem excees, sob pena de nulidade processual.
Depois de produzida, a prova passa a ser parte integrante do processo, e no
mais admite lateralidade. O princpio da comunho da prova integra a busca
verdade, pois a funo da prova no processo a reconstruo do fato e de suas

Provas

193

circunstncias, sendo que todas as partes que se encontram envolvidas na relao


processual esto comprometidas com este resgate dos fatos. A prova, ao integrar
o processo, deixa de ser disponvel por aquele que a tenha apresentado, passando
a pertencer funo reconstrutiva do processo.
No momento em que o processo, como um todo, ganha uma viso garantista,
ele perde aquela relao simplista de forma resolutiva diante do conflito. Ou seja,
se num primeiro momento entendia-se que a funo do processo era limitada
resoluo da lide, hoje se sustenta que a relao do processo no est na forma
de mera composio lgica, sendo sua funo resgatar a pacificao social.
por isso que Adalberto Camargo Aranha, ao expor o seu significado, leciona:
no campo penal no h prova pertencente a uma das partes, mas sim o nus
de produzi-la. Toda a prova integra um campo unificado, servindo a ambos os
litigantes e ao interesse da justia.
Ainda em respeito identidade fsica do juiz bem como ao contraditrio,
muito se questiona acerca da prova emprestada, assim considerada toda prova
que, elaborada em um processo, transferida a outro. A princpio, no h por que
se rechaar a prova emprestada, caso submetida ao contraditrio no processo ao
qual ser juntada. Contudo, a simples juntada de prova produzida em outra tese,
alm de violar a identidade fsica do juiz, violar a garantia do contraditrio, e
portanto dever ser considerada ilcita e desentranhada dos autos.

3.4 Avaliao da prova


Aps o trmino da instruo criminal, o juiz dever analisar tudo o que foi
apresentado como material probatrio, de tal forma que possa emitir sua deciso
sobre o que foi pedido na denncia. Podemos identificar trs sistemas judiciais de
avaliao da prova: sistema da ntima convico, sistema da convico legal e
sistema do livre convencimento motivado.
3.4.1 Sistema da ntima convico
O sistema da ntima convico pressupe que o juiz possa ditar sua deciso
sobre o caso com base em seus conhecimentos pessoais e sua interna impresso
sobre o fato. As provas trazidas sero intimamente analisadas por ele, que simplesmente ditar a deciso, eximindo-se de justificar por que e como chegou a
ela. Bastar decidir pela condenao ou absolvio do ru sem dar nenhuma
satisfao sobre como se convenceu para chegar a essa concluso. Nos ordenamentos processuais modernos, esse tipo de sistema est em desuso por sua evidente qualidade arbitrria e no Brasil somente o verificamos nos julgamentos
realizados pelo tribunal do jri. Nesse, os jurados no so obrigados a justificar
sua deciso e apenas votam pela condenao ou absolvio do ru.

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3.4.2 Sistema da convico legal


Durante certo perodo da histria, justamente para evitar decises pela ntima convico, surge o sistema da convico legal, uma tentativa de tabelar
quais os tipos de prova admissveis para demonstrar certo fato ou relao jurdica
e ainda qual tipo de prova valeria mais. Assim, por esse sistema somente se poderia demonstrar determinado fato utilizando-se de determinada prova; na inexistncia desta, tal situao no estaria jamais provada. Nesse contexto, a confisso,
por exemplo, era considerada a rainha das provas, possuindo o mais alto valor
probatrio, no podendo, portanto, ser suplantada. Atualmente, no h provas
absolutas, ou seja, no h primazia abstrata de um meio de prova sobre o outro.
Assim, at mesmo a confisso hoje tem valor relativo, devendo estar em harmonia com as demais provas. No Brasil, o sistema da convico legal est presente
em poucos casos, como na comprovao do Estado Civil, que somente poder ser
feita por meio do respectivo registro civil, conforme dispe o art. 155, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal.
3.4.3 Sistema da livre convico motivada
Uma das grandes consequncias da adoo do princpio do contraditrio no
processo exatamente a garantia de que a deciso do juiz seja motivada. Hoje,
rege o processo o princpio do livre convencimento do juiz, ou da persuaso
racional. Este o mandamento expresso contido no art. 155 do CPP: o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Isso significa que o Juiz, dentre as provas coligidas, valorar o conjunto,
motivando assim seu decisum, dando chance de saber a parte quais os motivos
de sua deciso. Vigendo o princpio da livre convico motivada (ou da persuaso racional), deve o juiz optar pelo conjunto probatrio existente, para decidir,
e importante que nele se mantenha. Diz Moacyr Amaral Santos: o juiz, no
obstante aprecie as provas livremente, no segue suas impresses pessoais, mas
tira sua convico das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e vis
probandi destas; a convico est na conscincia formada pelas provas, no arbitrria e sem peias, e sim condicionada pelas regras jurdicas, regras de lgica
a regras de experincia, tanto que o juiz deve mencionar na sentena os motivos
que a formaram. O magistrado deve se ater restritamente aos fatos e dedues
extraveis dos autos, e jamais emitir impresses pessoais, sob pena de se tornar
suspeito. Consideraes sobre a pessoa do ru, seu carter, sobre a criminalidade
em geral e outras de cunho pessoal no podem integrar a fundamentao de uma
sentena, seja ela absolutria ou condenatria. Tem razo Nucci quando diz que

Provas

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a liberdade de apreciao da prova (art. 157, CPP) no significa que o magistrado possa fazer a sua opinio ou vivncia acerca de algo integrar o conjunto
probatrio, tornando-se, pois, prova.
Tal se d porque o juiz, ao sentenciar, deve discriminar quais as provas que
baseiam seu convencimento, afastando as outras, na motivao da sentena. A
prova, portanto, um elemento de apreciao unitria, devendo o magistrado
valorar o conjunto probatrio como um todo para formar livremente o seu convencimento. E, ao se falar em conjunto probatrio, deve-se destacar que se refere
ao conjunto produzido em juzo, sob o princpio do contraditrio. Por isso que o
art. 155 impede que a deciso da causa seja baseada apenas em evidncias coletadas na fase investigatria pr-processual.
Ressalte-se, contudo, que, como bem pontua Nucci, a liberdade de apreciao das provas no se confunde com uma autorizao para que o juiz adote decises arbitrrias, mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a
verdade judicial com base em dados e critrios objetivos de uma forma que seja
controlvel.

4 Das provas em espcie


4.1 Prova Pericial
O termo percia vem do latim peritia, que significa habilidade, saber, capacidade, proficincia. A prova pericial uma prova tcnica que tem por objetivo
auxiliar o juiz na certificao de fatos cuja compreenso exige conhecimentos
profissionais especficos. Na verdade, deve constituir a principal prova a ser buscada, por sua confiabilidade e qualidade. A percia pode ser realizada por peritos
oficiais, que so servidores pblicos, ou por peritos no oficiais, tambm conhecidos como louvados, caso no haja peritos oficiais na comarca ou no juzo. Neste
ltimo caso, devem eles prestar compromisso de que desempenharo o encargo
de maneira adequada, a teor do disposto no art. 159, 2, do CPP.
Antigamente, o art. 159 do CPP exigia que a percia fosse realizada por 2
(dois) peritos oficiais, tendo o Supremo Tribunal Federal editado uma smula
corroborando essa exigncia e inquinando de nulidade os exames realizados por
apenas 1 (um) profissional. Com a alterao promovida pela Lei n 11.690/08,
atualmente a percia pode ser realizada por apenas 1 (um) perito oficial, que
dever ser portador de diploma de curso superior. No entanto, na falta de perito
oficial, o exame dever ser realizado por 2 (dois) no oficiais. Nesse caso, poder
haver divergncia entre os peritos, e dever ser consignado no laudo do exame as
declaraes e respostas de um e de outro, ou cada um redigir separadamente o
seu laudo. A seguir, a autoridade nomear um terceiro para tentar resolver a divergncia, mas se este divergir de ambos, a autoridade poder mandar proceder
a novo exame por outros peritos (art. 180 do CPP).

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Toda prova pericial dever produzir um laudo, no qual o perito colocar suas
observaes e responder aos quesitos formulados pela autoridade policial, pelas
partes e pelo juiz, eventualmente. Esse laudo dever ser elaborado no prazo de
dez dias, que poder ser prorrogado em casos excepcionais e a requerimento dos
peritos (art. 160, pargrafo nico, do CPP). As observaes podero dizer respeito a pessoas e coisas, e as concluses dependero do tipo de delito que se apura.
A lei processual exige em seu art. 158 que sempre que a infrao deixar vestgios
ser imprescindvel o exame destes vestgios. Nem mesmo a confisso do acusado
poder supri-lo. Excepcionalmente, quando for impossvel de se realizar o exame,
tentar se provar por outros meios, como a prova testemunhal (art. 167). At
algum tempo atrs, esse dispositivo era aplicado literalmente pela jurisprudncia, entendendo-se que apenas a prova testemunhal poderia suprir a ausncia da
percia. Entretanto, esse entendimento foi reformulado, e o Supremo Tribunal
Federal passou a admitir que qualquer prova, desde que lcita, supra a ausncia
do exame de corpo de delito. Mas deve ficar claro que a prova testemunhal ou
qualquer outra somente poder suprir o exame quando este, desde o incio, no
puder ser feito, e no por simples motivo de desdia ou desinteresse.
Ao conjunto de vestgios deixados pela prtica do delito denominamos corpo
de delito. nesse corpo de delito que sero realizados os exames adequados.
Portanto, incorreto dizer que h um exame de corpo de delito. Em outros
termos, o exame de corpo de delito considerado indispensvel para a comprovao da materialidade dos chamados crimes de fato permanente ou crimes no
transeuntes.
H quem veja nessa exigncia um resqucio do chamado sistema da prova legal ou tarifada. Porm, prevalece o entendimento contrrio, pois, de acordo com
o art. 182 do CPP, o juiz no est obrigado a acatar as concluses da percia, podendo repudiar o laudo, desde que de forma fundamentada. Assim, mesmo nesses casos, o laudo pericial ter valor probatrio relativo, devendo ser analisado
conjuntamente com as demais provas dos autos. Exige-se apenas uma prudncia
elevada do magistrado que pretender repudiar um laudo tcnico, j que exatamente a tcnica que qualifica o perito como a pessoa mais indicada a valorar o
vestgio. O ideal que se respeite a regra do art. 158: quando a infrao deixar
vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no
podendo supri-lo a confisso do acusado. Ainda assim, a lei extravagante poder
prever casos excepcionais, como a lei de abuso de poder (4.898/65), que permite
em seu art. 14, letra a a substituio do laudo por duas testemunhas, e a lei
dos juizados especiais (9.099/95), que no 1 do art. 77 permite a dispensa do
exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por
boletim mdico ou prova equivalente.
O exame pericial poder ser direto ou indireto. Direto quando realizado no
prprio corpo de delito, como, por exemplo, o exame no cadver para descobrir
a causa de sua morte ou na porta arrombada no crime de furto qualificado. E in-

Provas

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direto quando baseado em observaes feitas sobre aquele, como, por exemplo,
um exame de leses corporais realizado a partir da ficha clnica elaborada pelo
hospital que atendeu a vtima. H uma discusso sobre a natureza desse exame
indireto, se poder ou no se basear em outras circunstncias (p. ex., depoimentos de testemunhas) ou dever ser igualmente baseado em anlise pericial. O STF
tem se posicionado pela primeira corrente, admitindo que o exame indireto possa
derivar de depoimentos, mas data maxima venia, no coadunamos com esse entendimento. O exame pericial deve decorrer da congregao dos mtodos cientficos e por isto que se justifica e tem tanta importncia. No faz sentido nomear
de percia o que decorre de outras provas j nominadas, e de contedo valorativo
diverso. Tanto que o prprio Cdigo diz que na impossibilidade de realizao do
exame este poder ser suprido por outra prova, a saber, a testemunhal.
Tambm poder ser classificado de exame principal ou inicial, realizado inicialmente sobre os vestgios latentes, e exame complementar, para anlise de
fatos no observados no primeiro exame ou consequncias derivadas do vestgio
inicial. Sempre que a autoridade entender necessrio, principalmente nos casos
de inobservncia de formalidades, omisses, obscuridades ou contradies, poder requisitar um complemento ou novo laudo para suprir, complementar ou
esclarecer o laudo inicial (art. 181 do CPP).
O Cdigo no prev as regras para a realizao de todos os exames, at
porque isso seria impossvel diante da infinidade das cincias relacionadas e da
incapacidade do legislador em enumerar todos os critrios cientficos. Contudo,
algumas referncias foram feitas para certos exames mais comuns:
4.1.1 Exame necroscpico (autpsia) e exumao
A finalidade da autpsia5 ou necropsia identificar a causa da morte violenta. Se a morte no for violenta ou seja, natural no haver necessidade
de percia e o mdico que tratava da pessoa ou qualquer outro rgo estadual
poder identificar a causa.
Os sinais comuns imediatos da morte so identificados como a perda da conscincia, insensibilidade, imobilidade, parada da respirao e parada da circulao. Os sinais comuns consecutivos so o resfriamento corporal, a rigidez, a
formao de hipstases ou livores (acmulo de sangue) e a formao de uma
mancha verde abdominal. Diante da margem temporal desses sinais, o art. 162
do CPP exige que o exame seja feito, pelo menos, seis horas depois do bito, salvo
se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feito antes daquele prazo, como, por exemplo, a morte por decapitao. Inclusive, se os
A palavra autpsia significa exame atento de si mesmo, introspeco, e seria incorreta para definir o tipo de exame aqui tratado. O correto se falar de necropsia, do grego Nekros (morto) e Opsis
(vista), ou simplesmente exame cadavrico.
5

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sinais externos forem absolutamente evidentes, bastar o simples exame externo


do cadver.
Caso o cadver j tenho sido enterrado por ausncia de desconfiana sobre
sua morte ou, mesmo tendo sido examinado, seja necessrio algum dado complementar, a autoridade policial ou o juiz podero determinar a exumao, nos
termos do art. 163 do CPP. Em dia e hora previamente marcados, a autoridade requisitar que o administrador de cemitrio pblico ou particular indique o local,
sob pena de desobedincia. De tudo ser lavrado um auto por escrivo com f pblica, alm do laudo que ser elaborado pelos peritos que realizarem os exames.
4.1.2 Exame de leses corporais
Ao exame de leses corporais interessa a classificao das leses em simples
e mistas.
As leses simples so classificadas em punctrias, incisas e contusas. Nas
punctrias definidas pela presso em um ponto (perfurao) , deve-se analisar
o orifcio de entrada, o trajeto do instrumento e o orifcio de sada. Nas incisas
de leso deslizante maior do que a presso (corte) observa-se a predominncia
do cumprimento sobre a profundidade, com o local de entrada do instrumento
sendo curto e profundo e local de sada alongado e superficial. E as leses contusas choque contra o corpo podem configurar uma escoriao (o atrito do
deslizamento lesa a superfcie da pele), uma equimose (quando h rompimento
de vasos profundos e derrame sanguneo) ou um hematoma (quando o derrame
sanguneo no consegue se diluir).
As leses mistas podem ser prfuro-incisas, corto-contusas e prfuro-contusas. As prfuro-incisas perfurante e cortante so produzidas por uma lmina
com gume e ponta (p. ex., um punhal). As corto-contusas cortante e contundente por instrumento de gume pouco cortante e volume de massa (p. ex., um
faco, machado, foice). E as prfuro-contusas perfurante e contundente perfuram atravs do impacto.
Esta ltima prfuro-contundente sem dvida a que adquire maior relevncia para o estudo, pois o principal instrumento de produo a arma de fogo.
Nesse caso, deve-se observar o orifcio de entrada, que usualmente menor do que
o calibre (dimetro) do projtil, mas o disparo muito prximo pode causar um
orifcio maior que o calibre pela expanso dos gases muito prxima do corpo. A
depender da distncia do disparo, podero ser produzidas orlas e zonas: orla de
contuso, quando, ao penetrar a pele, o projtil causa uma leso contundente;
orla de enxugo, quando o projtil, girando, limpa-se na pele atravessada; zona
de tatuagem, quando em disparos prximos, h a incrustao dos grnulos e
poeiras que acompanham o projtil e que no so removveis facilmente; e zona
de esfumaamento, quando em disparos prximos, ocorre o simples depsito de

Provas

199

plvora incombusta e impurezas facilmente removveis. Quanto ao orifcio de sada, poder apresentar aspecto dilacerado, evertido, desproporcional ao projtil
ou sem orlas ou zonas.
Em caso de leses corporais, o exame complementar adquire relevncia principalmente nos casos do delito previsto no art. 129, 1, I, do Cdigo Penal, que
dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
Em virtude do nmero assustador de mortes violentas ocorridas no Brasil nos
ltimos anos, sendo que em muitos casos h envolvimento de agentes do Estado,
a questo da preservao da prova pericial especialmente no local do homicdio tem ganhado muita relevncia. Tanto assim que h um projeto de lei, o
PL 4.471, tramitando no Congresso Nacional para alterar os arts. 161, 162, 164,
165, 169 e 292 do atual Cdigo de Processo Penal.
As alteraes buscam, em sntese, preservar melhor as provas e acabar com
os famigerados autos de resistncia, que tm sido uma vlvula de escape jurdica para legitimar homicdios praticados por agentes do Estado. No so raras
as vezes em que agentes do Estado praticam verdadeiros crimes de homicdio,6 e
o fato registrado nas Delegacias como autos de resistncia ou autos de resistncia seguida de morte, ou seja, instaura-se um procedimento para investigar
a conduta da vtima morta e no do agente estatal autor do crime. Obviamente, esse procedimento acaba por ser objeto de pedido de arquivamento pelo
Ministrio Pblico, e arquivado pelo Poder Judicirio, sem que se investiguem
as causas do confronto e da morte. Eventual punio do agente estatal autor do
crime acaba ficando exclusivamente a cargo das corregedorias, que tm sua atuao enfraquecida pela ausncia de processo criminal. O PL 4.471 busca alterar
essa realidade, especialmente com a alterao do art. 292 do Cdigo de Processo
Penal, segundo o qual, havendo resistncia e, consequentemente, ofensa integridade corporal ou vida do resistente, a instaurao do inqurito policial para
apurar os fatos seria obrigatria.
4.1.3 Exame residuogrfico
o exame que se realiza no caso de delito praticado com o uso de arma de
fogo. Ao se disparar uma arma, a depender do aparato, resduos do disparo podero se instalar nas mos do atirador. Assim, restos de plvora, chumbo e outros
metais acabam se incrustando nas mos do agente e podero ser retirados a partir de uma lavagem qumica, o que poder demonstrar que um suspeito realizou
um disparo.
Apenas para se ter uma ideia sobre os nmeros, segundo o Anurio Brasileiro de Segurana
Pblica de 2014, no ano de 2013, foram mortas no Brasil, de forma violenta, 53.646 pessoas, o que
significa uma morte a cada 10 minutos. Ainda segundo o mesmo estudo, seis pessoas so mortas
por dia pelas polcias brasileiras.
6

200

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

4.1.4 Balstica
Tambm ligado arma de fogo, outro exame importante o denominado de
Balstica, pelo qual se examinam os projteis de armas de fogo, comparando-se
atravs de um microscpio as ranhaduras (estrias finas) marcadas atravs do atrito do projtil, pelas imperfeies da parte interna do cano da arma. Compara-se
o projtil localizado no local do crime com um projtil obtido da arma suspeita,
e, havendo uma confluncia entre as estrias finas, pode-se afirmar que o projtil
que atingiu a vtima ou foi localizado no local de crime partiu da arma suspeita.
4.1.5 Exame de local de crime
Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se altere o estado das coisas
at a chegada dos peritos (art. 6, I, do CPP), que podero instruir seus laudos
com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Os peritos registraro, no
laudo, as alteraes do estado das coisas e discutiro, no relatrio, as consequncias dessas alteraes na dinmica dos fatos. Os peritos devero anotar os dados
mais relevantes, como posio do cadver, objetos no local, animais, pelos, manchas etc., e o ideal que o local dever ser fotografado sem alterao.
Evidncias muito importantes em locais de crime so as impresses digitais.
As impresses podero aparecer de forma moldadas ou latentes. As moldadas
so as que se produzem quando o toque acontecer em substncia depressvel (p.
ex., manteiga, massa de vidraceiro, argila etc.). As latentes que so as mais
comuns , quando a pessoa toca os objetos com as mos desprotegidas. Pode
haver a impresso quando a mo estiver untada com alguma substncia colorida.
Mesmo que no haja cor, o suor, que contm cidos graxos e gua, garante que
a impresso permanea no objeto tocado. Quase sempre no muito evidente,
precisando, s vezes, ser revelada. A revelao da impresso latente pode ser
feita por meio de reveladores slidos, lquidos ou gasosos. Os slidos so ps
capazes de revelar as impresses, e devem ser secos, finos, pesados e contrastantes, como, por exemplo, o alvaiade de chumbo (branco), negro de fumo (preto),
sudam III (vermelho), flor de enxofre (esverdeado), licopdio (areia). Uma vez
aplicado, o excesso deve ser removido, e o melhor recurso um jato de ar. Os
reveladores lquidos necessitam que o objeto a ser periciado seja imerso em
uma substncia lquida que ir colorir a gordura deixada pelos dedos, como, por
exemplo, soluo alcolica de sudam III (vermelho), soluo de cido pcrico
(amarelo), soluo de cido smico (tinge de castanho). E os reveladores gasosos so muito utilizados para a coleta de impresses em papis, submetendo-se
o papel ao vapor da substncia que se condensa ao atingir a gordura dos dedos,
como, por exemplo, o cido fluordrico e a ninidrina.

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201

4.1.6 Exames laboratoriais


Alguns exames precisam de equipamentos especficos para sua realizao.
Normalmente, esses equipamentos exigem que parte do material a ser examinado seja destrudo. Sempre que possvel, os peritos devero, aps realizar a percia, guardar material suficiente para a contraprova. Ao analisarem substncias
como veneno, entorpecente etc., devero guardar uma pequena poro para, se
for o caso, possibilitar uma nova percia. O restante poder ser destrudo. Se isso
no for possvel, devem expressamente identificar essa situao no laudo.
Alm das substncias orgnicas, outras inorgnicas tambm podero ser analisadas, como o exame metalanogrfico, que analisa a consistncia, durabilidade,
fadiga e resistncia de um material metlico. Para alguns exames, alguns equipamentos podem ser importantes, como o Cromatogrfico, que atravs de uma
tabela de cores indica as que forem caractersticas de cada elemento (mineral,
vegetal ou animal), e de posse do cdigo de cores, compara-se com a evidncia
colhida no local do crime. Outro equipamento poderoso o Microscpico Eletrnico de Varredura (MEV), no qual coloca-se o objeto a ser examinado diante das
lentes de um microscpio que aumenta inmeras vezes, alcanando precises
surpreendentes, projetadas na tela de um computador.
4.1.7 Exames em objetos ou instrumentos do crime
Muitos delitos tm como modo de perpetrao a utilizao de instrumentos
como facas, armas de fogo, alavancas, escaladas etc., bem como atingem a vrios
objetos materiais, como paredes, portas etc. Nesses casos, tanto os objetos como
os instrumentos de crime devem ser periciados para demonstrar sua capacidade
de atingir ou serem atingidos e a eficcia para tanto. Por vezes, a prpria tipicidade do delito depende do exame a ser feito. Assim, em um crime no qual se
pretende aumentar ou qualificar a pena por uso de arma de fogo, deve-se necessariamente demonstrar o potencial lesivo da arma como um instrumento capaz
de causar leso corporal ou morte. Igualmente para se configurar o crime de
conduo sob efeito de lcool deve-se analisar o sangue da pessoa.
4.1.8 Exame grafotcnico
Em alguns crimes nos quais podem ser utilizados documentos ou papis,
poder ser realizado um exame de grafia ou grafotcnico para identificar de que
punho partiu o escrito analisado. Para isso, a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, e solicitar que escreva o que lhe
for ditado. Destaque-se que a pessoa no estar obrigada a fornecer o material,
diante do princpio da no autoacusao. Caso se recuse, para a comparao
podero servir quaisquer documentos que produzidos por ela ou j tiverem sido

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no


houver dvida. Se for necessrio, a autoridade requisitar para o exame os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou o perito
poder nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados.
4.1.9 Documentoscpico
Esse exame procura verificar a veracidade ou adulterao de um documento.
So analisados a composio do papel, a adulterao dos escritos, a incluso de
letras, palavras, fotografias ou quaisquer outros sinais legtimos. Muitas vezes,
so utilizados microscpios para a deteco da falsidade. um exame importante
nos casos de delitos de falsidade e estelionato.

4.2 O interrogatrio do acusado e a confisso


A recente reforma de 2008 promoveu alteraes importantes na legislao
processual penal, modificando consideravelmente a sistemtica do interrogatrio.
A principal mudana, a nosso ver, foi quanto ao momento da sua realizao.
Pela sistemtica antiga, o juiz, ao receber a denncia, marcava dia e hora para
o interrogatrio, que era, portanto, o primeiro ato da instruo. Com o advento
da Lei n 11.719/2008, o interrogatrio passou a ser o ltimo ato da instruo
processual, sendo realizado apenas depois da apresentao da defesa escrita e da
audincia una a que se refere o art. 400 do CPP, no caso do procedimento ordinrio, e o art. 531, no caso do procedimento sumrio. Essa alterao teve como objetivo ampliar as possibilidades defensivas do ru, que, agora, pode se manifestar
sobre todos os elementos probatrios colhidos no curso da instruo. Em outras
palavras, no procedimento antigo, o interrogatrio implicava uma contraposio
direta e formal entre a acusao estabelecida na denncia e a autodefesa; atualmente, a sua contraposio no somente em relao acusao, mas tambm
prova, pois, sendo o interrogatrio o ltimo ato da instruo, todas as provas j
tero sido produzidas, podendo o ru opor-se ao seu resultado.
Consequentemente, muito embora o interrogatrio no tenha perdido seu
valor probatrio, ele hoje um ato essencialmente defensivo. Essa caracterstica
j era a ele atribuda por boa parte da doutrina considerando-se a possibilidade
de exerccio da prerrogativa do silncio, com o intuito de evitar a autoincriminao. Contudo, agora o seu carter defensivo tornou-se ainda mais evidente pelos
motivos antes aduzidos.
Outra caracterstica do interrogatrio que atualmente no se trata mais de
um ato personalssimo. Aps as perguntas elaboradas pelo magistrado, este indagar acusao e defesa se existem alguns pontos a serem esclarecidos, e poder perguntar ao ru sobre tais pontos. Note-se que no se trata de reperguntas,

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203

como o que acontece com as testemunhas que so inquiridas diretamente pelas


partes. Aqui o juiz dever analisar a pertinncia da pergunta e faz-la ao ru, caso
entenda conveniente. A exceo ser o interrogatrio no plenrio do Jri, no qual
a Lei expressamente determina procedimento diverso no qual as perguntas sero
diretamente feitas pelas partes (art. 474, 1, do CPP).
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao
e de seus direitos, em especial o de permanecer calado, o interrogatrio ser realizado dividindo-se o ato em duas partes. Uma que conter residncia, meios de
vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida
pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional ou condenao,
qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais, conforme
previso do 1 do art. 187 do CPP. Na segunda parte fornecer caso assim o
deseje respostas s perguntas da autoridade, podendo responder somente s
que bem entender. Essas perguntas tero por objetivo obter dados sobre o fato e
sero elaboradas de forma a permitir a livre resposta do ru, de preferncia em
confrontao com as provas j obtidas at ento. O 2 do art. 187 traz uma lista
exemplificativa de quais perguntas seriam interessantes para o deslinde da causa.
A rigor, o interrogatrio ocorrer em pelo menos uma oportunidade, perante
o juiz e como ltimo ato de instruo (mesmo no Tribunal do Jri), que deve
ser oferecida ao ru sob pena de nulidade. Mas poder tambm ocorrer na fase
policial, se assim desejar o acusado. Caso seja interrogado na delegacia, no h
motivos para que todos os seus direitos constitucionais no sejam respeitados. A
lei exige, ainda, que o termo de interrogatrio policial lhe seja lido na presena
de duas testemunhas.
O ru, ao ser interrogado, goza de certos direitos: direito ao silncio, direito
a ser orientado por um advogado e direito a saber o nome da autoridade que
o interroga.
4.2.1 Direito ao silncio
A Constituio Federal da Repblica brasileira prev, em seu art. 5, LXIII,
que: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. Grinover,
Magalhes Filho e Fernandes explicam que, com relao ao art. 5, inciso LXIII,
da CF, acima descrito, o legislador teve apenas sua preocupao inicial com a
pessoa capturada: a esta, mesmo fora e antes do interrogatrio, so asseguradas
as mencionadas garantias. Mas isto no pode, nem quer dizer, que ao indiciado
ou ao acusado que no esteja preso no seja estendida a mesma proteo, no momento maior da autodefesa que o interrogatrio. Ainda a respeito do direito
ao silncio, importante salientar que, de acordo com o art. 186 do Cdigo de
Processo Penal, o magistrado tem o dever de informar ao ru o seu direito de no

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

responder s perguntas que lhe forem formuladas, oportunizando-lhe o exerccio


da autodefesa, sob pena de nulidade. Sendo assim, o interrogatrio passa a ser
disponvel em relao ao ru, pois, ainda que tenha comparecido ao ato, a sua
presena pode se revelar absolutamente intil, caso ele escolha permanecer calado. Alm disso, o silncio no pode ser interpretado em desfavor do ru, a teor
do pargrafo nico do mesmo dispositivo.
Originrio da Inglaterra, o direito ao silncio foi influenciado pela edio
da Magna Carta de 1215, juntamente com as diversas reformas que tinham o
objetivo de instaurar o sistema acusatrio e acabar com a violncia praticada por
agentes pblicos.
O direito ao silncio expresso de extrema relevncia ao direito contra a autoincriminao. A frase em latim nemo tenetur prodere seipsum, quia nemo tenetur
detegere turpitudiem suam; ou nemo tenetur se detegere, entre outros, bem revela
o significado desse direito, qual seja, o de que nenhuma pessoa est obrigada a
produzir provas contra si mesma ou praticar atos lesivos sua defesa ou, ainda a
autoincriminar-se, podendo, inclusive, faltar com a verdade ao negar fato ilcito
que lhe imputado. A jurisprudncia unnime com relao a essa questo (STF,
HC 68929 SP). O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua postura, com fundamento constitucional, quanto ao direito subjetivo do cidado em permanecer
calado, inclusive caracterizando nulidade processual a falta de informao desse
direito ao indiciado ou acusado, para que o silncio no se converta em meio ativo de prova contra quem calou (STF, HC 82463). Em sentido amplo, o ru poder
escolher se quer ou no responder s perguntas, se responder apenas algumas,
ou se inclusive ir mentir nas respostas que ofertar.
O Cdigo de Processo Penal desrespeitava essa regra, pois era fruto de um
regime autoritrio vigente na dcada de 40 do sculo passado. Atualmente assegura de forma mais abrangente o princpio de no autoacusao, mas contm um
dispositivo assistemtico que deve ser considerado no recepcionado, qual seja
a conduo coercitiva do ru. Faamos uma breve incurso histrica para fundamentar a impossibilidade da conduo coercitiva aps a Constituio de 1988.
A antiga configurao era a seguinte:
1) trazia o interrogatrio como ato obrigatrio (art. 185),7 e para garanti-lo,
2) permitia a conduo coercitiva do ru (art. 260),8 pois,
Art. 185. O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimao, perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado.
REVOGADO.
7

Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua
presena.
8

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205

3) mantendo-se calado, o silncio seria utilizado em seu desfavor (art.


186).9
Em um primeiro momento o STF reconheceu a no recepo do art. 186,10
que posteriormente foi profundamente alterado pela Lei n 10.792/03, que conjuntamente revogou o art. 191,11 que determinava que as questes que ao ru
seriam feitas fossem consignadas.
Contudo, o art. 260, situado topograficamente no Captulo III do Ttulo VIII
e no no Captulo III do Interrogatrio do Acusado foi esquecido e no revogado. Todavia, isso no lhe garante legitimidade porquanto sistematicamente
estava vinculado obrigatoriedade de se conduzir o ru presena do juiz para
obrig-lo a falar. Se possui o direito no autoacusao, todo ato processual que
deriva dela tambm deve ser tido como no recepcionado pela Constituio.
Uma discusso em sede judicial e doutrinria sobre a natureza jurdica do
interrogatrio, se meio de prova ou meio de defesa (autodefesa), poderia em tese
alterar o quadro da conduo coercitiva. Porm, nem esse debate altera o estado
atual da questo.
Assumindo-se uma ou outra postura terica, em nenhuma delas a conduo
coercitiva pode ser admitida.
Se o interrogatrio meio de prova, no se pode obrigar o ru a fazer
prova contra si mesmo.
Se o interrogatrio meio de autodefesa, no se pode obrigar o ru a
se defender.
Portanto, embora ainda previsto no Cdigo de Processo Penal, trata-se de
dispositivo anacrnico e que no deve ser considerado recepcionado pela CF/88.
Nesse sentido j h pronunciamento dos tribunais superiores.12
Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em
prejuzo da prpria defesa. REVOGADO
9

INTERROGATRIO ACUSADO SILNCIO. A parte final do artigo 186 do Cdigo de Processo Penal, no sentido de o silncio do acusado poder se mostrar contrrio aos respectivos
interesses, no foi recepcionada pela Carta de 1988, que, mediante o preceito do inciso LVIII
do artigo 5, dispe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados. Mostra-se discrepante da ordem jurdica constitucional, revelando apego demasiado forma, deciso
que implique a declarao de nulidade do julgamento procedido pelo Tribunal do Jri merc
de remisso, pelo Acusado, do depoimento prestado no primeiro Jri, declarando nada mais ter a
acrescentar. Dispensvel a feitura, em si, das perguntas, sendo suficiente a leitura do depoimento
outrora colhido. (RE 199570, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma, julgado em 1612-1997, DJ 20-3-1998 PP-00017 EMENT VOL-01903-06 PP-01069).
10

Art. 191. Consignar-se-o as perguntas que o ru deixar de responder e as razes que invocar
para no faz-lo. REVOGADO
11

12

STF, HC 80.592/PR; STJ, REsp 346.677/RJ.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Dentro do direito ao silncio existem duas discusses sobre o alcance deste


direito. Uma diz respeito ao que for dito e possa configurar um delito. A segunda,
se o interrogando poder mentir sobre seus dados pessoais.
No primeiro caso cometer um delito , temos algumas situaes nas quais o
ru poder incorrer em algum crime ao mentir sobre os fatos, como por exemplo
os delitos de calnia (art. 138 do CP), difamao (art. 139 do CP), injria (art.
140 do CP) ou mesmo delitos mais graves como a autoacusao falsa (art. 341
do CP) e a denunciao caluniosa (art. 339 do CP). Nesse sentido, Nucci defende que o acusado pode at incriminar outra pessoa para salvar-se, sem que seja
punido, para o exerccio da sua autodefesa e para no incidir na autoacusao,
haja vista que o que no vedado pelo ordenamento jurdico permitido. Outros
autores entendem que h limites ao direito ao silncio e que este no poderia
ser utilizado para cometer crimes. Parece-nos que a interpretao deve partir de
qual o contedo do direito ao silncio. Se a interpretao for ampla a ponto
de entender que dentro do silncio cabe, inclusive a mentira, no poder haver
limitaes a isso e ainda que o ru cometa em tese uma conduta tpica, jamais
poder ser considerada como criminosa, pois ningum pode ser punido ainda
mais criminalmente por exercer um direito. Agora, caso o direito ao silncio
seja interpretado como manter-se calado diante das acusaes provenientes do
Estado o que certamente j cumpriria a funo de proteo , certamente essa
forma mais restrita de interpretao no englobaria a mentira que eventualmente
configurasse uma conduta tpica. Entendemos que o direito ao silncio no deve
alcanar a esses fatos, pois o simples fato de se calar deve ser suficiente para a
garantia do ru. Parece-nos que o problema muito mais cultural do que jurdico,
pois espera-se do ru algum tipo de explicao ou arrependimento pelo que est
sendo acusado. Talvez fosse o caso de a lei evitar a manifestao do ru como
regra, e somente permiti-la em expressos casos nos quais o prprio requeira sua
oitiva. Assim sendo, caso o ru cometa algum delito em seu interrogatrio, entendemos que o mais correto seria proporcionar o processo e consequente punio
do ru pelo delito praticado.
No segundo caso mentir sobre seus dados pessoais , parece-nos que o
assunto deve ser tratado sob duas perspectivas. Caso a mentira limite-se a dados fictcios, parece-nos que no haver delito a ser punido e tal comportamento poder integrar o seu direito ao silncio e nem mesmo a contraveno
penal do art. 68 deveria ser invocada, por absoluta insignificncia. Mas no caso
de mentir sobre seus dados informando os dados de outra pessoal real, pelos
mesmos motivos alegados acima, parece-nos que configurado o delito de falsa
identidade (art. 307 do CP), o fato dever ser apurado e eventualmente redundar em punio ao ru. Nesse sentido existe deciso do STF (RE 561.704/SP).
No obstante, o Superior Tribunal de Justia recentemente entendeu constituir exerccio de autodefesa, sendo, portanto, impunvel, at mesmo o uso de
documento falso (art. 304 do CP), com fundamento na prerrogativa contra a
autoincriminao (HC 56.824/SP).

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207

Por fim, existe previso legal na qual aquele que era inicialmente ru em
persecuo de crime nas situaes previstas na lei de organizao criminosa (art.
4, 14, da Lei n 12.850/13) resolve aderir colaborao premiada, e nesse
caso dever renunciar ao direito ao silncio e aceitar o compromisso de dizer a
verdade, pois ao que parece ser tratado como testemunha e no mais como ru.
Questo interessante dever ocupar os debates sobre o dispositivo, j que o ru,
neste caso, poder ser inquirido sobre sua participao efetiva em outros delitos
conexos ou no ao que funciona como colaborador, e nesse caso ainda estaria
amparado pelo direito ao silncio.
4.2.2 Direito orientao jurdica
Tratando agora do direito a ter orientao jurdica por um advogado, devemos consider-los por duas faces, uma para garantir que o ru sempre seja
orientado por um advogado antes de seus depoimentos e outro que sempre possuir uma defesa tcnica, mesmo os que no possurem recursos financeiros. Essa
garantia constitucional reforada pelo texto do CPP no art. 185, de que o ru
sempre ser interrogado na presena de seu defensor no importando qual o local onde o interrogatrio ocorrer, e no 5 do mesmo artigo, que garante que
em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de
entrevista prvia e reservada com o seu defensor.
4.2.3 Direito a saber o nome da autoridade
Tambm ter direito a saber o nome da autoridade que o interroga. A previso est no art. 5, inciso LXIV da CF, que expressamente garante que o preso
tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial. Por isso, em caso de priso em flagrante, sua nota de culpa dever
possuir essas informaes e nos casos de interrogatrio no curso do inqurito
policial, dever receber uma cpia ou termo do ato contendo esses dados.
4.2.4 Confisso e delao (ou colaborao) premiada
Nessa segunda parte na qual lhe ser perguntado sobre a autoria, poder
o ru confess-la. A confisso meio de prova porque um dos recursos pelos
quais se objetiva alcanar a verdade dos fatos dentro do processo, apesar de nem
sempre ser produzida de forma correta e legtima. O principal objeto da confisso so os fatos, juntamente com a declarao de autoria e, nesse sentido, explana Hlio Tornaghi: confessar o crime admitir a autoria. Tudo mais corolrio,
acidente e entra na confisso como acessrio. Pode algum fazer uma narrativa
pormenorizada do fato, com todas as suas circunstncias, mas se a descrio no

208

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

for acompanhada da declarao de autoria no ser confisso. Nas palavras de


Nucci, admitir a culpa contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntria, expressa e pessoalmente, diante da
autoridade competente, em ato solene e pblico, reduzindo a termo, a prtica de
algum fato criminoso.
Assim como o interrogatrio, a confisso poder ser judicial ou extrajudicial, a primeira realizada em juzo e a segunda em outro tipo de procedimento
ou termo, como a proferida no inqurito policial, ou comisses parlamentares de
inqurito. Todas podem influenciar no julgamento, mas a que se deve buscar a
judicial. Para que a confisso judicial seja vlida, necessrio que estejam presentes alguns requisitos, quais sejam, que ela seja verossmil, de forma que, segundo
Florian, as declaraes do acusado precisam ter um mnimo de probabilidade,
no podem afrontar as leis da natureza, nem repugnar verdade, entendida esta
como a lgica e o bom-senso; certa, pois cabe ao ru confessar fatos que no precisam ser comprovados por outras fontes; inteligvel, sem que haja contradies
ou obscuridades; persistente, uniforme e coerente. Ademais, necessrio que a
confisso tenha sido produzida perante autoridade competente, isto , frente ao
juiz do processo; voluntria, livre de qualquer coao; pessoal e produzida por
pessoa capaz, j que no processo penal lida-se com direitos pessoais indisponveis, no podendo ser delegado tal ato a outra pessoa, nem tampouco estar maculada por ter o confitente qualquer insanidade mental.
A confisso, como meio de prova que , se rege por uma srie de princpios,
dentre os quais podem-se citar o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditrio, a presuno da inocncia, a verdade material ou real, a comunho
ou aquisio da prova, a audincia contraditria, a publicidade, a oralidade e a
concentrao.
H ainda quem difere a confisso qualificada em outras duas, quais sejam,
a confisso qualificada em sentido prprio e aquela em sentido imprprio. Malatesta define esta como no sendo, de fato, uma confisso, haja vista que nessa
espcie, quem confessa acaba no sendo punido, por apresentar fatos que o beneficiaro, enquanto que aquela no isenta de pena aquele quem a faz; o que
ocorre, por exemplo, com quem alega a aberratio delicti.
Conforme salientamos anteriormente, a confisso, a exemplo dos demais
meios de prova, ostenta valor meramente relativo, devendo estar em harmonia
com os demais elementos constantes dos autos. O magistrado dever analisar,
ainda, se a confisso efetivamente apresenta um carter redentor ou se est descaracterizada enquanto confisso. o que ocorre, por exemplo, quando a confisso for parcial ou cedida confessa o crime, mas nega a qualificadora , ou quando funcionar como justificativa da ao matou, mas foi por legtima defesa.
Alm disso, a confisso dever ser no mnimo voluntria. Retratao de confisso no confisso. Assim, no deve ser reconhecida a confisso se o sujeito
admite o crime perante a autoridade policial, mas se retrata perante o juiz. Ele

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209

deve confessar em ambas as oportunidades ou, ao menos, no interrogatrio judicial. Do contrrio, no far jus reduo de pena prevista no art. 65, III, d, do
Cdigo Penal.
Como uma parte da confisso o ru poder aderir delao ou colaborao premiada. No que somente possa delatar no momento previsto em lei
para o interrogatrio, j que a lei no faz restrio e permite que seja antes
mesmo do processo ou em momento posterior condenao (Lei n 12.850/13,
art. 4), mas quase inevitvel que ao delatar acabe por prestar tambm um
depoimento, mesmo porque o interrogatrio poder ser realizado mais de uma
vez durante o processo.
No direito penal brasileiro, a delao foi modernamente restaurada com a
edio da Lei n 8.072/90, que trata dos crimes considerados hediondos, que
incluiu o 4 no art. 159 do Cdigo Penal, que aps a alterao promovida pela
Lei n 9.269/96 permite que o concorrente que denuncie autoridade os demais
coautores e facilite a libertao do sequestrado tenha sua pena reduzida de um
a dois teros. Atualmente, encontramos dispositivos que premiam a revelao
da empreitada criminosa nas Leis nos 7.492/86 (art. 25, 2), 8.137/90 (art. 16,
pargrafo nico), 9.613/98 (art. 1, 5), 9.807/99 (art. 13), 11.343/2006 (art.
41) e 12.850/13 (arts. 4 a 7). Em todos esses dispositivos, necessria a confisso do ru, pois sempre estar delatando coautores ou partcipes.
Apesar de alguns autores entenderem que a delao no deveria existir por
padecer de imoralidade, adotando outra linha de raciocnio, ousamos discordar
dessa afirmao, exatamente com fundamento na Teoria dos Valores. A Delao,
se reconhecida mediante srios critrios que possam coibir o denuncismo e as
falsas acusaes, tem por objetivo a manuteno dos valores sociais quando reconhece um objetivo maior, qual seja, a reduo dos efeitos diretos e indiretos de
uma empreitada criminosa. Ademais, poderamos ressaltar que a delao poder
acontecer pelos mais variados motivos, inclusive de alto padro moral, como o
arrependimento do ru pelo ilcito praticado, a vontade de reparar o mal causado, ou o reconhecimento do respeito normatividade. E, por derradeiro, lembramos que a lealdade para os integrantes de grupos criminosos no passa de uma
miragem, j que a relao entre os indivduos do grupo no se pauta pela ideia do
justo, mas sim do interesse vil e do temor exercido pelos chefes da organizao,
apoiado exclusivamente no domnio e uso da fora.
Contudo, vrias questes ainda devero ser respondidas, porquanto os limites e as consequncias da delao no possuem regulamentao e alguns sequer
podero ser apagados. Questes como o que fazer quando a delao no for homologada ou seus termos forem alterados, j que as informaes foram prestadas
e mesmo que no sejam includas no processo como material probatrio j faro
parte do conhecimento do delegado de polcia ou do promotor de justia, o que
comprometer as evidncias coletadas posteriormente em razo das informaes
fornecidas pelo delator. Tais evidncias devero ser consideradas ilcitas. Outro

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

aspecto diz respeito impossibilidade de vinculao de outros institutos como a


priso temporria e preventiva delao, como, por exemplo, incluir como consequncia da delao a revogao da priso decretada. Isso colocaria o juiz como
parte da negociao da delao e o tornaria investigador, algo j considerado inconstitucional pelo STF quando previsto na antiga lei de organizaes criminosas
(9.034/95, art. 3).
A delao, alm de atender a situaes especficas, deve estar relacionada
eficcia e em relao ao delito em que o agente seja o autor.
4.2.5 Interrogatrio nas dependncias do estabelecimento penal
A despeito do que alguns doutrinadores vm afirmando, entendemos que a
regra continua sendo a de que o acusado preso seja interrogado em juzo, sendo
requisitado do presdio onde se encontra. Apenas excepcionalmente o juiz se deslocar ao presdio, tanto por questes de segurana sua, do Ministrio Pblico e
dos auxiliares da justia , quanto porque o contrrio seria absolutamente invivel na prtica. At porque os arts. 400 e 531 do CPP pedem uma audincia una,
que englobe a oitiva do ofendido, as provas de acusao e defesa, dentre outros, o
que seria invivel de ser promovido no interior de um estabelecimento prisional.
4.2.6 Interrogatrio por videoconferncia
A partir de 2009 (Lei n 11.900/09), o CPP passou a prever a possibilidade excepcional do interrogatrio por videoconferncia. A proposta j havia sido
apresentada e rechaada em alterao promovida alguns anos antes (em 2003), e
houve at tentativa de se implantar o sistema sem previso legal, como aconteceu
no Estado de So Paulo. Muitas crticas so feitas a esse tipo de interrogatrio,
que violaria princpios como os da imediatidade, judicialidade e ampla defesa,
bem como excluiria ainda mais o ru da relao jurdica, tornando o ato mais frio
e impessoal e muito mais opressivo. Mas tambm muitas so as vozes a seu favor,
que no identificam violao ampla defesa j que o ru falar diretamente ao
juiz, mesmo que por uma cmera, ter sempre um advogado junto a ele e na sala
de audincias do frum, bem como a fatalidade que representa a tecnologia, da
qual no se pode fugir. Nesse ponto, podemos lembrar que a primeira sentena
datilografada no pas (por uma mquina trazida por um juiz em viagem ao exterior) foi anulada por suspeita de que o juiz poderia no t-la proferido, e que a
primeira sentena digitada em um computador tambm foi anulada por no estar
proferida no vernculo, j que os teclados dos computadores no possuam sinais
caractersticos da lngua portuguesa (como acentos e o cedilha).
Por deciso fundamentada, o juiz de ofcio ou a requerimento das partes,
poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia

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211

ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real,


diante de um dos seguintes casos ( 2 do art. 185 do CPP):
prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de
que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo,
possa fugir durante o deslocamento;
viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja
relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde
que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia,
nos termos do art. 217 deste Cdigo;
responder gravssima questo de ordem pblica.
Julgada a legalidade, as partes sero intimadas com antecedncia mnima
10 (dez) dias para se prepararem ou, querendo, impugnarem o ato. No existe
previso de recurso e portanto o nico meio adequado seria a Correio Parcial
ou, em caso de ilegalidade ou abuso de poder, o habeas corpus.
Como os procedimentos preveem uma audincia nica para toda a produo
da prova, ser necessrio que o interrogando possa acompanhar, pelo mesmo
sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia nica. Como na
modalidade comum, o ru tambm ter garantido todos os seus direitos, dentre
eles o de entrevista reservada e antecedente com seu advogado, acrescentando-se, se for o caso, linha telefnica caso o advogado permanea no frum do juzo
e no no local onde se encontra o ru.

4.3 O ofendido
O ofendido pelo crime pode, em sentido amplo, abranger no somente a vtima direta do delito, como tambm outras pessoas indiretamente (familiares da
vtima, do ru, o prprio Estado ou a coletividade). No processo penal, quando a
lei se refere ao ofendido, devem-se observar dois momentos: um que diz respeito
vtima direta de um delito de ao privada e outro que pode reunir mais de uma
pessoa, caso o delito seja pluriofensivo.
No primeiro caso, a referncia ao ofendido diz respeito ao nico legitimado a
propor a ao penal privada, assunto j tratado acima, ao qual remetemos o leitor
para no repetirmos a matria.
o segundo caso que nos interessa neste momento, qual seja, as vtimas do
delito e que de alguma forma podero contribuir com seu testemunho ou evidncias sensveis reconstruo da dinmica do delito.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

O ofendido nunca teve um papel muito significativo no processo penal brasileiro. Pela prpria prevalncia dos crimes pblicos, a vtima do delito sempre foi
dispensvel para a aplicao da justia, e no mximo contribua com seu testemunho, sempre parcial e emotivo. Esse papel continua existindo e sempre que tiver
condies de prestar alguma informao, esta dever ser colhida.
Foi efetivamente a partir de 1995, com a edio da Lei n 9099/95, que se
passou a prestar maior ateno aos anseios da vtima. Nessa lei que estipula os
juizados especiais criminais , pela primeira vez buscou-se integrar a vtima na
resoluo do conflito e permitiu-se que se discutisse a reparao dos danos sofridos. Posteriormente, outros dispositivos passaram a integrar a lei processual de
uma forma geral e a prestigiar a vtima ou seu interesse.
Nesse sentido, a vtima dever ser comunicada (notificada) sempre que o
ru ingressar ou sair da priso, quando estiver detido por cautelar processual
(priso preventiva, flagrante e temporria). Tambm dever ser comunicada da
designao da data para audincia e da sentena e respectivos acrdos que a
mantenham ou modifiquem.
O ofendido dever ser notificado para comparecer s audincias, e comumente arrolado como informante por uma das partes. A lei ainda permite que,
caso no comparea, o juiz determine sua conduo coercitiva. Quando estiver
aguardando a audincia ou durante a sua realizao, ser reservado espao separado para ele. O juiz tambm dever adotar as providncias necessrias para preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, como
preceitua o 6 do art. 201 do CPP, determinar o segredo de justia em relao
aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito, para evitar sua exposio aos meios de comunicao. Note-se que a restrio
jamais poder atingir qualquer uma das partes.
Em alguns casos, principalmente os que envolvam violncia ou ameaa, o
ofendido poder requerer ou o juiz oferecer atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do
ofensor ou do Estado.
Alm dessas previses, a lei tambm observou o interesse do ofendido quando regulamenta a sentena condenatria, determinando que o juiz, sem prejuzo
de eventual ao civil posterior, fixe um valor mnimo de reparao j na sentena, que dever ser pago pelo condenado.

4.4 A testemunha
Embora possa ser considerado como um dos piores meios de prova,13 infelizmente a cultura processual brasileira dedica quase que exclusivamente teste Apenas para se ter uma ideia, segundo Mlodinow, cerca de 75 mil exames de reconhecimento
acontecem na polcia dos EUA todos os anos, e as estatsticas mostram que em 20 a 25% das ve13

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213

munha a tarefa de reconstruir os fatos investigados em um processo penal. Um


dos piores, porquanto a mente humana extremamente voltil e as memrias, a
depender do tempo e das caractersticas da pessoa, so substitudas ou misturadas, entre si ou com a fantasia.14
Optando-se pela prova testemunhal, vrios fatores devem ser observados,
apontados e considerados. Por exemplo, fatores pessoais como idade (crianas,
idosos), doenas, deficincias (dificuldade de viso), relaes de amizade ou inimizade, relaes de sujeio (patro, filhos).
No campo de valorao, no se atribui maior ou menor validade prova
testemunhal. Ela uma prova como qualquer outra, sendo apta a influenciar o
livre conhecimento do magistrado. Mas na prtica, acaba recebendo um peso
maior, sendo muito raro que no seja utilizada como a base da condenao ou
absolvio.
A prova testemunhal permite algumas consideraes diante da caracterstica
da pessoa que ir prestar o depoimento, ou seja, h uma determinada categoria
de pessoas que, por conta de relaes pessoais, laos afetivos, familiares ou at
mesmo profissionais, no apresentam o mesmo compromisso com a verdade.
Existem pessoas que esto impedidas de depor, pessoas que esto proibidas de
depor e pessoas a que se faculta a obrigao de prestar o depoimento, conforme
veremos a seguir.
O que leva uma pessoa a assumir a condio de testemunha a sua percepo, atravs de um dos sentidos, de algum fenmeno direta ou indiretamente
zes as testemunhas fazem uma escolha que a polcia sabe incorreta, isto porque escolhem um dos
inocentes conhecidos ou figurantes que a prpria polcia insere para completar a fila. Informa,
ainda, que uma organizao chamada Innocence Project descobriu que das centenas de pessoas
isentadas de culpa com base em exames de DNA depois da condenao, 75% haviam sido presas
com base em identificaes de testemunhas.
Interessante transcrever trecho de Mlodinow, sobre um caso estudado por Mnsterberg, um
cientista que se dedicou ao estudo da memria: Em um dos casos estudados por Mnsterberg,
depois de uma palestra sobre criminologia em Berlim, um estudante lanou um desafio ao distinto
palestrante, o professor Franz von Liszt, primo do compositor Franz Liszt. Outro estudante levantou-se para defender Von Lizst. Surgiu uma discusso. O primeiro estudante puxou uma arma. O
outro engalfinhou-se com ele. Depois Von Liszt entrou na contenda. Em meio ao caos, a arma disparou. A sala inteira virou um tumulto. Afinal Von Lizst gritou pedindo ordem no recinto, dizendo que
era tudo uma encenao. Os dois raivosos estudantes no eram estudantes, mas atores seguindo
um roteiro. A altercao era parte de um grande experimento. O propsito? Verificar os poderes de
observao e memria de todos. Depois do ocorrido, Von Liszt dividiu a plateia em quatro grupos.
Pediu que um dos grupos escrevesse um relato s do que tinha visto; outros foram acareados de
imediato; outros deveriam escrever os relatos um pouco mais tarde. Para quantificar a preciso dos
relatos, Von Lizst dividiu a apresentao em catorze componentes, alguns referentes ao das
pessoas, outros ao que haviam dito. Ele levou em conta erros, omisses, alteraes e acrscimos. Os
erros dos estudantes variavam de 26 a 80%. Comportamentos que no haviam acontecido foram
atribudos aos atores. Outras importantes aes no tinham sido notadas. Foram postas palavras na
boca dos estudantes que discutiam, e mesmo na boca de estudantes que nada disseram.
14

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

relacionado com o delito. A testemunha pode ter ouvido um grito ou disparo de


arma, pode ter inalado algum gs, pode ter sentido o calor com suas mos, pode
ter visto o momento de uma exploso, e assim por diante. essa condio a
de ter presenciado com os sentidos que transforma algum em testemunha.
Assim, ou se presencia algo e se testemunha, ou no se presencia e no se
testemunha. muito comum que alguns relatos digam que esta ou aquela pessoa
no quis ser testemunha. Contudo, no h essa possibilidade, e a testemunha
que se calar ou se recusar a dizer a verdade poder ser processada criminalmente
pelo delito de falso testemunho (art. 342 do CP). Da mesma forma, no se deve
admitir uma testemunha que no presenciou o fato, mas que apenas ouviu dizer sobre ele. Essa testemunha que obtm indiretamente dados acerca do delito
no se encaixa no conceito de testemunha, pois no possui nenhuma ligao
com os fatos que se pretende provar, e por isso no pode certificar aquilo que
est retransmitindo, que muitas vezes pode no passar de uma mera fofoca. E
a lei no permite que a testemunha exprima impresses pessoais sobre o caso ou
sobre o ru, devendo o juiz coibir na medida em que tais impresses no tenham
relao com a fluidez do depoimento.
Inclusive, para que se possa tratar uma pessoa adequadamente como uma
testemunha nos termos da lei, deve-se tomar o seu compromisso, ou seja, a pessoa somente ser considerada legalmente como testemunha aps se submeter ao
compromisso perante a autoridade policial ou judicial. Apesar de o compromisso
ser um ato estritamente formal, ele no possui uma frmula sacramental. Assim,
basta que a testemunha seja advertida, que tome conhecimento de forma inequvoca, que ela est compromissada com a verdade. Esse compromisso jamais
poderia ser feito pela testemunha de ouvir dizer, j que o mximo que poder
fazer jurar sobre quem lhe comentou sobre o assunto.
Mas como se define se uma determinada pessoa ser ou no submetida ao
compromisso? comum nos depararmos com a expresso s de costume disse:
nada, que se refere s perguntas de costume, que possam identificar aquela pessoa como algum que no ir se sujeitar ao compromisso, seja por imaturidade,
seja por relaes com o fato, seja por intimidade com o ru ou a vtima.
importante destacar que, nesse momento, a Lei n 12.850/13, que trata das
organizaes criminosas em seu art. 5, II, prev que o colaborador que delatar
os demais coautores e partcipes (e nesse momento atuar como testemunha)
ter nome, qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados e
prevendo como crime a revelao da identidade do colaborador (art. 18 da Lei n
12.850/13). No Estado de So Paulo, o Provimento n 32 do Tribunal de Justia
regulamentou uma forma de proteo indireta do Estado integridade pessoal
da vtima e da testemunha. Esse provimento assegura que, formulando mero
pedido perante a autoridade policial ou judicial, a testemunha e a vtima possam ter seus dados pessoais mantidos sob sigilo caso estejam sendo coagidas ou
submetidas a grave ameaa em decorrncia de depoimentos que devam prestar

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215

ou tenham prestado no inqurito policial ou processo. Alis, tanto a autoridade


policial quanto a judicial podem determinar esse sigilo de ofcio, a partir de uma
interpretao extensiva do art. 217 do CPP. H discusso acerca da ofensa ao princpio do contraditrio, que assegura pleno conhecimento da prova. Atualmente,
pacfica a posio dos tribunais superiores no sentido de que omitir os dados que
identifiquem a testemunha efetivo cerceamento de defesa, principalmente pela
impossibilidade de comprovar ou contraditar a testemunha.
A rigor, a testemunha estar submetida a trs deveres: o dever de comparecer, o dever de falar e o dever de contar a verdade.
A pessoa est obrigada ao comparecimento ao ato. Fala-se de um dever de
comparecer, porque, ainda que proibida ou desobrigada ao depoimento, essa
circunstncia somente ser apurada com a sua presena, ou seja, somente com
a presena da pessoa que a autoridade ir atestar se ela est desobrigada ou
proibida de depor, atravs das mencionadas perguntas de costume. O art. 206
traz como regra geral uma obrigao ao depoimento, de modo que a condio de
testemunha no uma prerrogativa, mas uma obrigao. Assim, tanto a autoridade policial como a autoridade judicial podem determinar a conduo coercitiva
da testemunha, referida na praxe forense como conduo embaixo de vara. A
testemunha que deixa de comparecer ser conduzida coercitivamente, podendo,
ainda, ser obrigada a pagar uma multa de um a dez salrios-mnimos (atual art.
458 do CPP), sem prejuzo de eventual crime de desobedincia. E essas mesmas
consequncias podero ser aplicadas testemunha que desrespeitar sua vinculao ao processo, que dever durar por um ano, o que significa que, em caso de
alterao de endereo neste perodo, dever informar ao juzo do processo para
que sempre possa ser encontrada. Caso no seja localizada, seria o caso de sua
substituio.
A lei excetua apenas algumas poucas situaes nas quais a testemunha no
precisaria comparecer ao juzo ou autoridade policial requisitante: nos casos
em que residir em outra comarca; e as que por idade avanada ou enfermidade
tambm no puderem se locomover, que devero ser ouvidas onde se encontrem, caso indispensveis. As que residirem em outra comarca ou fora do
pas podero ser ouvidas por carta precatria (com prazo para cumprimento)
ou rogatria (s custas do ru) respectivamente. Nesse ponto, a lei possui previso de duvidosa constitucionalidade, j que permite que o juiz poder julgar a
causa sem o cumprimento da carta precatria, que ser juntada posteriormente.
O dispositivo no nos parece coerente, porquanto se houve a expedio porque a oitiva foi deferida e considerada importante, caso contrrio o juiz a teria
indeferido. Se, por exemplo, uma das importantes testemunhas de defesa dever
ser ouvida por precatria e o julgamento acontecer antes de sua juntada, o ru
no exercer sua ampla defesa. No mais, de nada adiantar uma carta precatria juntada tardiamente.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A lei permite ainda que, ao invs da carta precatria, a testemunha possa ser
ouvida por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real.
H ainda certa restrio convocao da testemunha que possua algum tipo
de prerrogativa poltica. Conforme o art. 221 do CPP, o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado,
os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos
do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assembleias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais
de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal
Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles
e o juiz. Assim, na necessidade de serem ouvidos, o juiz dever encaminhar um
ofcio ao rgo pblico respectivo com prazo para cumprimento, eventualmente
sugerindo algumas datas de forma que no perturbe sua pauta, e combinar com
a testemunha a forma mais conveniente para a audincia.
Ter ainda o dever de falar sobre o que sabe, no sentido de que no poder
trazer seu depoimento por escrito, por constituir um ato personalssimo. Somente
o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal,
da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela
prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas
partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio (art. 221, 1).
Isso no significa que se exija que a testemunha decore alguns dados especficos, como placas de carro, horrios, nomes de ruas etc. A lei permite que a
testemunha consulte brevemente alguns apontamentos para que relate com fidelidade esse tipo de informao. Para garantir essa individualidade, a lei exige que
as testemunhas sejam mantidas separadas de forma que uma no possa ouvir o
depoimento da outra.
De acordo com o art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada
pela Lei n 11.690/2008, as testemunhas sero inquiridas diretamente pelas
partes (cross-examination), e no mais pelo juiz, como ocorria na sistemtica
anterior. Atualmente, as partes formulam suas indagaes diretamente s testemunhas primeiramente a acusao e depois a defesa, sob pena de nulidade
, podendo o juiz indeferi-las caso as considere prejudiciais ou impertinentes.
Quando as testemunhas a serem ouvidas forem as da acusao, esta perguntar
primeiro, passando-se a palavra defesa. Quando forem as testemunhas da defesa, ocorrer o inverso. Caso algum ponto no tenha ficado esclarecido, o juiz
poder complementar a inquirio, a teor do pargrafo nico do art. 212 do CPP.
Antes do depoimento, as partes podero oferecer contradita, que nada mais
do que a suspeita levantada contra a testemunha sobre ser suspeita ou indigna
de f. Porm, a lei no prev outras consequncias que a consignao da contradita no termo e o afastamento de seu depoimento somente nos casos de parentesco ou impedimento profissional (arts. 206 e 207 do CPP).

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No momento da reduo do depoimento a termo, a lei aconselha que se


mantenha o mximo possvel a fidelidade do que foi dito. Nesse sentido, a melhor
forma de se tomar um depoimento reproduzir entres aspas exatamente o que
foi dito, e tentar o menos possvel traduzir ou limpar o depoimento de certas
expresses. Outro aspecto mais importante ainda o de no se permitir a induo
da testemunha. As perguntas devem sempre ser feitas de forma a permitir a livre
resposta. Perguntas do tipo portava uma faca ou um revlver, ou a cor do sapato era branca no so corretas, pois induzem a resposta. O certo seria perguntar
se o autor estava armado e qual arma portava, ou qual era a cor do sapato.
H ainda o dever de contar a verdade ou de no silenciar sobre ela, de tudo
aquilo que sentiu na ocasio dos fatos. Para proteger a personalidade e veracidade do depoimento, o juiz, verificando que a presena do ru poder causar
humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, far
a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma,
determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do
seu defensor.
Contudo, pode ser que a pessoa no esteja sujeita ao compromisso por conta
de qualquer relao ou compromisso social, moral, religioso, profissional, afetivo
ou familiar. Essas pessoas esto dispensadas apenas do compromisso, mas no
esto dispensadas do depoimento. No campo de valorao da prova, esse testemunho especfico no ter aprioristicamente um valor maior ou menor do que
as outras provas, devendo ser confrontado com os demais elementos constantes
dos autos.
De qualquer modo, importante destacar que, como essas pessoas no prestam compromisso, no adquirem a condio de testemunhas, e, consequentemente, caso faltem com a verdade, no podero ser punidas pelo crime de falso
testemunho (art. 342 do Cdigo Penal).
O prprio art. 206 do CPP excepciona a obrigao de depor nos casos em
que a pessoa ostente a condio de ascendente, descendente, afim em linha reta,
cnjuge ou irmo do acusado, preservando-se a clula familiar.
Essas pessoas, apesar de poderem se recusar a depor, no esto proibidas de
faz-lo, de modo que podem optar por prestar o depoimento. Trata-se de uma
liberalidade. Mas, se, ainda que componham essa categoria de pessoas quiserem
prestar o depoimento, devero submeter-se ao compromisso. Com isso, o legislador quis demonstrar que a dispensa de depor no funciona como um salvo-conduto para essas pessoas mentirem em juzo ou perante autoridade policial,
embaraando a investigao/instruo processual.
Assim, as pessoas no tm a obrigao de incriminar seus filhos, esposas
ou irmos, mas tambm no podem favorec-los mentindo. Por esse motivo, se
quiserem depor, devero submeter-se ao compromisso, sujeitando-se, caso faltem
com a verdade, s penas do crime de falso testemunho. Note-se, por oportuno,
que o falso testemunho um crime que se configura tanto na forma comissiva,

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

como na forma omissiva. Em outras palavras, pratica esse delito tanto aquele que
faz afirmao falsa ou nega a verdade quanto aquele que cala a verdade.
importante ressaltar ainda que mesmo essas pessoas ligadas ao indiciado/
ru por laos familiares podero ser obrigadas a depor na hiptese prevista na
parte final do art. 206 do CPP, qual seja, quando no for possvel, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Nesse caso, o depoimento no uma faculdade, mas uma obrigao; entretanto, o indivduo no
ser submetido ao compromisso, como forma de preservao da famlia.
O art. 207 do CPP trata de uma categoria de pessoas que, por conta de funo, ofcio, ministrio ou profisso, so proibidas de depor. Aqui, no se trata de
um parmetro tico ou parmetro moral, mas de um parmetro legal. So pessoas que, em virtude de funo, ofcio, ministrio ou profisso que exercem esto
vinculadas ao sigilo legal, estando proibidas de depor, ainda que assim desejem.
Contudo, como em qualquer caso, esse sigilo no absoluto, ou seja, disponvel, de modo que aquele que confidenciou o fato pode abrir mo do sigilo. Caso
isso ocorra, a deciso sobre a realizao do depoimento ser uma deliberao
tica do profissional.
Mais frente, o art. 208 do Cdigo de Processo Penal determina a no sujeio dos doentes mentais, menores de 14 anos ao compromisso. Pela literalidade
da norma, o maior de 14 anos vai se submeter ao compromisso, mas qual a finalidade dessa medida, se ele inimputvel? que o adolescente, muito embora
no pratique crime por conta de sua inimputabilidade, pode cometer ato infracional, sendo esta conduta apurada perante o juzo da infncia e da juventude,
sujeitando-se eventualmente aplicao das medidas socioeducativas previstas
no Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, o adolescente no comete crime
de falso testemunho, mas comete ato infracional equivalente conduta de falso
testemunho.
Porm, o simples fato de em alguns casos no ser firmado o compromisso
no significa que o depoimento valer menos do que os outros. H determinados
crimes nos quais a importncia da palavra da vtima essencial para a prpria
configurao do crime. Nos crimes contra a liberdade sexual, por exemplo, o que
mais importa so as declaraes prestadas pela vtima. Consequentemente, dizer
que no h compromisso no quer dizer que esse depoimento vale mais ou menos
que outro. Esse depoimento, como qualquer outro, deve ser valorado conjuntamente com as demais provas constantes dos autos.
Pode acontecer de, em uma determinada hiptese, a testemunha verificar
que a continuidade do seu depoimento poder gerar a sua autoincriminao.
possvel nesse caso que ela invoque a prerrogativa do silncio?
O princpio, em si, o nemo tenetur se detegere, pelo qual ningum obrigado
a produzir prova com a qual venha a se incriminar. Indissocivel desse princpio
o direito ao silncio, que uma das formas de evitar a autoincriminao.

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219

Contudo, o direito ao silncio limitado ao interrogatrio, seja policial ou judicial. Consequentemente, a testemunha no poderia se utilizar da prerrogativa
constitucional do silncio porque no est sendo interrogada, mas sim atuando
sob a condio de testemunha. Portanto, caso ela permanea em silncio, responder pelo crime de falso testemunho. Entretanto, sempre poder recusar a depor
sobre algo invocando a autodefesa, como proposta de evitar a autoincriminao.
De acordo com o Pacto de So Jos da Costa Rica, a testemunha estaria amparada pelo direito ao silncio, mas esse silncio somente seria aplicvel quando se
tratasse de fato prprio, no podendo haver a invocao desta garantia com o fim
de no responder s perguntas sobre fato de terceiro, como entende Couceiro.
A discusso comeou nas Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs), nas
quais era frequente o senador convocar um dos suspeitos do crime para depor
como testemunha. Tecnicamente, a pessoa investigada no pode ser arrolada
como testemunha, podendo, entretanto, ser ouvida em declaraes. Nesse caso,
todavia, ela no ser submetida ao compromisso, no estando, portanto, sujeita
s penas do crime de falso testemunho, mas poder responder por outros crimes,
como, por exemplo, por denunciao caluniosa. Assim, o fato de a pessoa investigada ser arrolada como testemunha funciona como salvo-conduto apenas do
crime de falso testemunho.
O falso testemunho um crime estritamente formal, tambm chamado de
crime de consumao antecipada, ou seja, ele equivale a uma conduta instantnea, em que o momento consumativo concomitante realizao do verbo
descrito no tipo penal, de modo que conduta e resultado ocorrem no mesmo momento. Assim, o falso testemunho est configurado no momento em que, aps o
compromisso, a testemunha faz afirmativa falsa, nega ou cala a verdade.
A mesma regra formal do crime estabelece que, quando o depoimento for
deprecado, ou seja, realizado mediante a expedio de carta precatria, a competncia para apurar o crime de falso testemunho do juzo deprecado e no do
juzo deprecante. Assim, por exemplo, se o processo tramita em So Paulo, mas
a testemunha ouvida em Santos, e vem a cometer o crime de falso testemunho,
o delito dever ser apurado em Santos, aplicando-se o art. 70 do CPP, que consagra a competncia ratione loci, ou seja, uma regra de territorialidade. Em outras
palavras, o crime de falso testemunho ser apurado no juzo deprecado, e no
no local onde tramita o processo em que ele surtir efeitos, justamente porque
se trata de um crime formal, consumando-se no local onde foi praticada conduta
descrita no tipo penal, e no onde ocorreu o resultado.
Esse entendimento, embora no seja pacfico em sede doutrinria e jurisprudencial, adotado pelo Superior Tribunal de Justia: Na linha do entendimento
desta Corte, o crime de falso testemunho delito formal, de natureza instantnea, consumando-se no momento em que o ato processual do depoimento concludo. In casu, o crime imputado ao denunciado foi perpetrado perante o Juzo

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de Direito, despiciendo o fato de que prestado o depoimento mediante precatria (STJ, CC 092170 RS, Ministro Og Fernandes, DJ 30-9-2008).
O falso testemunho tambm um crime prprio e de mo prpria. O crime
prprio aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas
e o de mo prpria aquele que somente pode ser praticado pela pessoa em si,
no podendo ser delegado ou cometido em concurso com uma terceira pessoa.
Preocupando-se com a busca da verdade, o legislador possibilita a retratao
no crime de falso testemunho, mas esta somente poder efetivar-se at a prolatao de sentena no processo em que o depoimento falso foi cometido. No cabe
retratao no processo ou no inqurito instaurado para apurar o falso testemunho. Essa conduta pode at ser considerada como o arrependimento posterior
(art. 16 do CP), mas no retratao, ou seja, no opera como causa extintiva da
punibilidade.
Discute-se at quando o agente pode se retratar no procedimento do jri.
A discusso se d porque esse procedimento possui algumas peculiaridades no
que diz respeito sentena. Na primeira fase desse procedimento, denominada
sumrio de culpa, o objetivo no estabelecer culpabilidade, e sim competncia.
Assim, a chamada sentena de pronncia no diz se o agente culpado ou inocente, mas sim que ele ser julgado pelo Tribunal do Jri.
Assim, com relao ao falso testemunho nesse procedimento, temos duas
correntes. Para uma primeira corrente, o agente pode retratar-se at a sentena
de pronncia, pois a lei refere-se apenas a sentena. J para uma segunda corrente, a oportunidade para a retratao at o julgamento pelo plenrio, pois
nesse momento que se analisar a culpabilidade, sendo possvel evitar, ainda que
em potencial, o efeito do falso testemunho.
A retratao ocorrida no processo em que o falso foi praticado causa extintiva da punibilidade. Caso o processo instaurado para apurar o falso testemunho
seja mais rpido do que aquele em que o falso foi praticado, ele ficar suspenso
at a sentena deste ltimo, pois ainda ser possvel a retratao, com a consequente extino da punibilidade pelo crime de falso testemunho.
4.4.1 Lei de proteo testemunha
O Brasil, muito tardiamente, resolveu adotar procedimentos para a proteo
das vtimas e testemunhas contra ameaas e leses, diante da real dificuldade de
se contar com seus depoimentos diante do medo que sentem de represlias. Com
esse fito foi editada a Lei n 9.807/99, que estipula algumas formas de proteo
diante destes casos em todos os nveis.
Em princpio, a Unio e os Estados devero celebrar convnios para efetivar
os intentos da lei. A superviso e a fiscalizao dos convnios ficaro a cargo do
rgo do Ministrio da Justia com atribuies para a execuo da poltica de
direitos humanos.

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221

As medidas previstas na lei sempre sero adotadas como na gravidade da coao ou da ameaa integridade fsica ou psicolgica, a dificuldade de preveni-las
ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importncia para a produo
da prova. Se for o caso, a proteo dever alcanar o cnjuge ou companheiro,
ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivncia habitual com
a vtima ou testemunha, conforme o especificamente necessrio em cada caso.
A incluso no programa poder ocorrer a pedido:
do interessado;
do representante do Ministrio Pblico;
da autoridade policial que conduz a investigao criminal;
do juiz competente para a instruo do processo criminal;
dos rgos pblicos e entidades com atribuies de defesa dos direitos
humanos.
Caso aceite o programa de proteo, aps a manifestao do Ministrio Publico, o sujeito ser inserido no programa e ficar obrigado ao cumprimento das
normas prescritas. Em caso de urgncia e levando em considerao a procedncia, gravidade e a iminncia da coao ou ameaa, a vtima ou testemunha poder ser colocada provisoriamente sob a custdia de rgo policial.
Os programas compreendem pelo menos as seguintes medidas:
segurana na residncia, incluindo o controle de telecomunicaes;
escolta e segurana nos deslocamentos da residncia, inclusive para fins
de trabalho ou para a prestao de depoimentos;
transferncia de residncia ou acomodao provisria em local compatvel com a proteo;
preservao da identidade, imagem e dados pessoais;
ajuda financeira mensal para prover as despesas necessrias subsistncia individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistncia de qualquer
fonte de renda;
suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor pblico ou militar;
apoio e assistncia social, mdica e psicolgica;
sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida;
apoio do rgo executor do programa para o cumprimento de obrigaes civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Em casos excepcionais e como ltima medida, poder se pleitear a alterao


dos registros pblicos para alterao de nome completo da testemunha e demais
protegidos. Se concedida a alterao, todo o processo e averbao permanecero
em absoluto sigilo. Se futuramente no existirem mais as situaes de coao e
ameaa, poder o protegido solicitar ao juiz competente o retorno situao anterior, com a alterao para o nome original.
O programa tem uma previso de durao de dois anos, que poder ser prorrogada em casos excepcionais. Poder haver excluso do programa pelos bvios
motivos de cessao da situao de coao ou ameaa, mas tambm por pedido
do interessado ou por conduta sua incompatvel com as cautelas do programa.

4.5 O reconhecimento de pessoas e coisas


Assim como destacamos ao dissertarmos sobre a testemunha, a memria humana algo reconhecidamente falvel. Maringela Tom Lopes afirma que so
vrios os estudos e pesquisas no campo da Psicologia moderna sobre a capacidade de armazenamento de informaes que evidenciam as falhas e erros que
podem advir da memria. E quanto ao reconhecimento, a autora entende que o
processo psicolgico ainda mais profundo por ser imediata ativao dos complexos mecnicos da memria.
O reconhecimento consiste em submeter coisas e pessoas observao da
vtima ou das testemunhas. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma (art. 226 do CPP):
A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a
pessoa (ou objeto) que deva ser reconhecida. Dever fornecer o maior nmero
de caractersticas que sejam aptas a identificar a pessoa. Em seguida, a pessoa
(ou o objeto) cujo reconhecimento se pretender ser colocada, se possvel, ao
lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem
tiver de fazer o reconhecimento a apont-la. Note-se que a regra que outras
pessoas, se possvel semelhantes, sejam colocadas ao lado daquela sobre a qual
se recai a suspeita. No nos parece que o se possvel diga respeito possibilidade de outras pessoas participarem do reconhecimento. Colocar apenas o
suspeito induzir o reconhecedor em sua deciso. Esta tambm a preocupao
de Maringela Tom Lopes.
No reconhecimento realizado na delegacia, se houver receio por parte da
pessoa chamada para o reconhecimento de ser intimidada ou influenciada de
outra forma, a autoridade policial providenciar para que o reconhecedor no
seja visto. Contudo, em juzo a lei no faz tal ressalva, o que significaria que no
se poderia esconder a identidade de quem reconhece. Contudo, tem-se admitido a proteo da imagem da pessoa, pelos mesmos motivos que o CPP permite
que a testemunha que se sentir ameaada poder prestar seu depoimento sem
a presena do ru. Assim, caso se sinta ameaada, poder requerer que no seja

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223

vista pelo ru. O tratamento dado a testemunha tambm ser dado ao caso com
relao a manter a incomunicabilidade dos reconhecedores, para que um no
influencie o outro.
De tudo ser lavrado um auto de reconhecimento pormenorizado, subscrito
pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por
duas testemunhas presenciais.
Na ausncia da pessoa, os tribunais tm admitido o reconhecimento fotogrfico.

4.6 A acareao
A acareao providncia excepcional, pela qual se coloca cara a cara qualquer dos que possam prestar declaraes: vtimas, testemunhas e ru. Entre eles,
qualquer tipo de combinao vlida. Mas devido ao constrangimento que sempre a acompanha, a acareao somente dever ser utilizada se houver contradio sobre fatos ou circunstncias relevantes.
Para a realizao do ato convocam-se aqueles que prestaram os depoimentos contraditrios e faz-se novamente as perguntas sobre os pontos conflitantes.
Tudo deve ser conduzido de forma a tentar esclarecer as dvidas e ao final tudo
dever constar de um auto de acareao.
Ainda que no proporcione um resultado ideal, tambm se permite que a
acareao seja feita por carta precatria. Nos termos do art. 230 do CPP, se ausente uma das pessoas, informa-se a presente dos pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente,
transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos
em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete
a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida
para a testemunha presente. Essa diligncia s se realizar quando no importe
demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

4.7 Os documentos
Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares (art. 232 do CPP). Tambm se garante a qualidade de documento s cpias devidamente autenticadas, mas ressalte-se que as cpias jamais
podero permitir certo tipo de percia, como, por exemplo, a de veracidade do
papel. Por isso, sempre se juntaro os documentos originais. Ao final do processo,
os documentos originais podero ser devolvidos quando no existir motivo relevante que justifique a sua conservao nos autos.
Os documentos podero ser trazidos aos autos tanto pelo inqurito policial
quanto diretamente pelas partes. Entendendo relevante ou na impossibilidade ou

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dificuldade da parte de conseguir um documento, o juiz providenciar a juntada


aos autos, se possvel.
Em regra, podero ser juntados a qualquer momento, exceto no plenrio do
Jri, no qual, para serem lidos, devero ser apresentados parte contrria com
um prazo mnimo de trs dias antes da realizao (CPP, art. 479).

4.8 Os indcios e a prova indiciria


Segundo o art. 239 do CPP, considera-se indcio a circunstncia conhecida
e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a
existncia de outra ou outras circunstncias.
Alguns autores no o consideram como um meio de prova, pois um simples
indcio realmente somente pode levantar uma suspeita sobre algo. Por isso, fazem a diferena entre o indcio e a prova indiciria, esta sim descrita no art. 239.
Assim, um copo encontrado no local de crime com uma mancha de batom indcio de que o criminoso possa ser uma mulher, o que no passa de uma suspeita e
nada mais. A prova indiciria descrita pelo artigo pressupe muito mais. Prova-se
algo no diretamente relacionado com o fato criminoso, mas este algo provado
permite a induo de algo relacionado diretamente como fato, por exemplo, o
libi: prova-se que na hora do crime o suspeito estava em outro local que fica a
10 quilmetros minutos antes do crime. Isso permite induzir que essa pessoa no
pudesse ter colaborado para a prtica do crime, ou que precisaria se deslocar com
auxlio de um veculo. Nenhuma das duas indues prova algo sobre o fato e a
autoria, mas pode auxiliar na prova sobre eles.
O indcio, como assevera Manzini, uma circunstncia certa da qual se pode
alcanar, por deduo lgica, uma concluso acerca da existncia ou inexistncia
de um fato a provar. Seu requisito primordial a certeza da circunstncia indiciante, que, embora no prove exatamente um fato, comprova outro de nuances
importantes elucidao do caso em tela.
O valor do indcio a relao direta com o fato. Vicente de Azevedo pontuava
que o indcio algo certo, objetivo, que serve de base edificao probatria
presuntiva, conducente certeza. A palavra indcio vem do latim indicium, do
verbo indico ou mais propriamente do verbo induco composto da preposio In e
do verbo duco, ducere, conduzir, levar a. Para o autor, a exemplo do pensamento
seguido por Manzini, a fora probante dos indcios, dado o princpio do livre convencimento do juiz, equivalente a qualquer outro meio de prova.

4.9 A busca e apreenso


A finalidade da busca e apreenso (arts. 240 ss do CPP) localizar algo ou
algum. Isso pode ser preciso tanto na fase de inqurito policial como na fase

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225

processual. A busca pode ser determinada pela autoridade policial ou judicial,


mas quando for necessria a invaso de algum domiclio, somente o juiz poder
expedir o mandado.
A busca ser domiciliar ou pessoal. Tanto uma como outra, pela lei, exigem
mandado da autoridade. Atualmente, a necessidade de mandado para a busca
pessoal tem sido muito relevada, mesmo porque a lei j prescinde do mandado
nos casos de fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou
objetos produto de crime. Ainda assim, a regra o mandado e somente mediante
fundada suspeita se pode revistar algum, o que na prtica tem sido absolutamente desconsiderado pelos agentes policiais. A lei ainda ressalva que a busca em
mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da
diligncia. Parece-nos que esta previso final deve ser tida como a mais absoluta
exceo, e para locais muito isolados nos quais seja absolutamente impossvel se
conseguir uma mulher para fazer a revista.
De fato, as principais consideraes sobre a busca e apreenso dizem respeito
busca domiciliar, pois a Constituio Federal garante a inviolabilidade de domiclio no art. 5, inciso XI. Assim, a entrada na casa de algum sem sua permisso
somente poder ocorrer nos especficos casos previstos na Carta Maior: em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial. este ltimo caso que nos interessa.
Como regra inviolabilidade, a busca e apreenso em domiclio dever seguir estritamente os limites legais, sob pena de contaminar de ilicitude a prova
obtida e ainda responsabilizar os executores por crime de abuso de autoridade
(Lei n 4.898/65). Assim, devero ser obedecidos os seguintes requisitos:
indicao precisa do lugar;
os motivos e a finalidade da busca;
a assinatura da autoridade judicial competente.
Quanto indicao, ressalte-se que sem os dados que possam identificar corretamente o local no h como se manter a garantia constitucional. Assim, so
absolutamente irregulares os mandados em branco, ou que indiquem vrios locais como alternativos.
Tambm no se deve permitir a entrada em domiclio de ningum sem que
haja fundadas suspeitas sobre o que se deseja encontrar. inadmissvel um mandado que no estipule o objeto, como que uma carta branca para a revista e
encontro de qualquer coisa. Remetemos o leitor aos itens 3.2.1 e 3.2.3, nos quais
discorremos sobre a prova ilcita e a prova fortuita. Assim, deve-se indicar o que
se deseja buscar, e sempre que possvel permitir ao morador que entregue o objeto ou pessoa indicada, conforme veremos adiante.
Outro fator importante a assinatura da autoridade competente. No ser
qualquer autoridade judicial a assinar o mandado, mas somente aquela que te-

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

nha competncia em razo de uma das formas de atribuio. A lei no excepciona


o deferimento de invaso de domiclio como o faz com a simples apreenso
de forma que possa ser expedida por qualquer juiz, para que o de uma comarca
autorize a entrada em outra pela qual no competente. No caso da simples
apreenso, a lei permite que a autoridade ou seus agentes penetrem em circunscrio de outra se for em perseguio de pessoa ou coisa, mas devero sempre se
apresentar autoridade do local da apreenso, seja antes da diligncia ou aps,
conforme a urgncia.
Presentes os requisitos, o mandado poder ter como finalidade:
prender criminosos;
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos;
apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso;
descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa
ser til elucidao do fato;
apreender pessoas vtimas de crimes;
colher qualquer elemento de convico.
O cumprimento do mandado somente poder acontecer durante o dia. Alguns entendem que dia compreende o horrio entre seis da manh e seis da noite. Contudo, o melhor conceito seria o de alvorada e crepsculo. O importante
que haja luz do dia para o cumprimento do mandado.
Havendo possibilidade, deve-se exibir o mandado e exigir o objeto ou pessoa
antes mesmo de se entrar no domiclio. Dizemos se possvel porquanto, s vezes,
pela natureza da busca, tal ato pode comprometer a diligncia (p. ex., busca de
drogas). Intimando-se o morador a abrir a porta, havendo negativa de sua parte, os executores podero utilizar de fora necessria contra a coisa e a pessoa.
Ressalte-se que, dificultando o ato ou impedimento sua realizao, o perpetrador
poder ser acusado pelo crime de resistncia (art. 329 do CP). Caso permita a
entrada, a busca dever ser feita da melhor forma possvel a se preservar o ambiente do morador. Se o local estiver vazio, os executores devem solicitar o acompanhamento de algum transeunte ou vizinho.
Presente o morador e cumprida a ordem, a diligncia dever ser considerada
como realizada, mesmo sem a entrada. Na verdade, a entrada no mais poder
ser feita, pois inexistentes os motivos que a autorizariam.

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227

Ao final da diligncia, deve-se elaborar um auto circunstanciado do ocorrido,


que dever ser assinado por duas testemunhas presenciais da diligncia. Esse
requisito deve ser obedecido sob pena de contaminar a prova. Quanto ao objeto
apreendido, dever ser especificado em auto de exibio e apreenso.

4.10 A interceptao de dados e de comunicaes


Assim como o domiclio, as comunicaes pessoais tambm gozam de status
constitucional. Assim como se garante um mnimo de intimidade para a pessoa
em si, deve-se garantir tambm um mnimo de espao para que possa se comunicar com os demais semelhantes, afinal, somos scios por natureza.
Mas, como nenhum direito absoluto, tambm a intimidade das comunicaes sofre restries. Mas, sendo um direito constitucional, tais restries tambm devero estar prvia e expressamente previstas em lei. A desobedincia dos
limites legais simplesmente nega vigncia aos direitos fundamentais, tornando-os
desnecessrios e corroendo o Estado de Direito.
Nos exatos termos do art. 5, inciso XII da Constituio Federal, inviolvel
o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal. Como j defendemos em outra sede, a Constituio somente
permite a violao da comunicao telefnica e no abrindo qualquer ressalva
aos demais casos, nem mesmo nos presdios ou hospcios, como nos lembra Celso
Bastos. Jos Afonso da Silva acena na mesma direo, pois enfatiza o termo inviolvel, com a proibio de que se abram cartas e outras formas de correspondncia
escrita, ou se interrompa seu curso.
To logo entrou em vigor (no mesmo ano), o texto proporcionou um intenso
debate doutrinrio sobre o que seria o ltimo caso referido no artigo. Pela lgica
e at mesmo a gramtica , o ltimo caso seriam as comunicaes telefnicas,
nicas a terem seu sigilo violado. Mas havia tambm entendimento doutrinrio
no sentido de que o inciso XII possua dois blocos: o primeiro, correspondncia
e comunicaes telegrficas; e aps a vrgula, o segundo: dados e comunicaes telefnicas. Foi interposta a ADI 1488 MC/DF, na qual se questionava o
pargrafo nico do art. 1, que permitia tambm a violao da comunicao de
dados. O STF acompanhou o entendimento doutrinrio de que o ltimo caso
seria composto pela expresso dados e das comunicaes telefnicas, tambm
se utilizando da gramtica para dizer que o texto constitucional definiu dois blocos, separados pela vrgula.
De qualquer forma, nem o texto constitucional, nem a doutrina da poca e
nem o STF em sua funo de interpretao, permitiram a violao do primeiro caso, ou seja, a violao do sigilo da correspondncia e das comunicaes

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

telegrficas. E isso deve ser ressaltado, pois existem posies em contrrio que
defendem a nosso ver contra legem a possibilidade de se violar esse tipo de
comunicao. E o comum que partam da premissa falaciosa de que no h
direito absoluto, algo que em nenhum momento foi afirmado pela Constituio
ou sequer pelo dispositivo em comento, que, exatamente ao contrrio, permite
a violao. O que se deve ter em mente que nem toda violao ser permitida,
somente a concedida pelo texto maior, justamente pela justificativa acima da
garantia do mnimo de identidade da pessoa humana como integrante de sua
dignidade.
Em sentido contrrio, Guilherme de Souza Nucci alega que deixar de abrir
a correspondncia de um suspeito de crime, somente porque se est seguindo,
cegamente, o disposto na Constituio Federal, seria privilegiar uma norma constitucional em detrimento de outras. O embate das normas constitucionais seria
entre o direito intimidade e inviolabilidade da correspondncia e da vida privada contra a segurana pblica e o interesse em punir criminosos. Essa assertiva
volta-se para justificar o porqu de o juiz permitir a apreenso e abertura de uma
correspondncia que constitui prova de uma conduta ilcita.
Concordamos com a afirmao de que no existe princpio constitucional
absoluto, tanto que o prprio inciso XII permite a violao da intimidade, mas
eis a pedra de toque apenas no ltimo caso, qual seja, das comunicaes
telefnicas, j estendidas aos dados por interpretao da Corte Constitucional.
Conforme nosso pensamento, entendemos que o art. 5, ao falar em direitos e
garantias fundamentais, no somente mais um artigo da Constituio Federal,
mas sim o mais importante. Isso vale para que qualquer interpretao restritiva
das liberdades previstas no art. 5 em confronto com os demais artigos da Constituio Federal seja dotada de extrema ponderao. Nem mesmo a restrio feita
pelo autor sem previso legal que tenta impor que nada encontrando de relevante ou pertinente na carta aberta, deve a autoridade resguardar a intimidade
do ru ou investigado, devolvendo-a ao destinatrio faz sentido, pois o direito
intimidade garantido contra todas as interferncias no queridas pelo titular
do direito, inclusive ao juiz. Se teve acesso ao contedo, sem autorizao dos
titulares do direito, viola-o. E no s o autor citado, mas alguns outros tambm
insistem em temperar ou mitigar os direitos fundamentais individuais. argumento recorrente na doutrina como bem coloca Lopes Jnior de que os
direitos individuais devem ceder (e, portanto, serem sacrificados) frente supremacia do interesse pblico. Trata-se, ainda na precisa viso do autor, de uma
manipulao discursiva que faz um maniquesmo grosseiro (seno interesseiro)
para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. E tambm de argumento
falacioso: em matria penal, todos os interesses em jogo principalmente os do
ru superam muito a esfera do privado, situando-se na dimenso de direitos e
garantias fundamentais (portanto, pblico, se preferirem).
evidente que no estamos falando da encomenda postal que constitui objeto ou instrumento de crime, como, por exemplo, o envio de armas, drogas etc.,

Provas

229

que, indiscutivelmente, deve ser apreendida, mas sim do indiscriminado acesso


ao contedo daquela. A abertura de correspondncia, seja ela indiscriminada,
com relevantes suspeitas ou mesmo autorizao judicial, equivale a retirar de
qualquer cidado o direito mnimo intimidade, e consequentemente configura
uma violao da Constituio Federal. O Estado poder violar a intimidade, mas
somente da forma permitida pelo Texto Maior. Fora delas, no, e no devemos
nos acostumar com isso. No se mantm o Estado de Direito a qualquer preo, e
este um dos que devemos pagar.
Alguns questionam o porqu de se garantir absoluta proteo correspondncia e no aos outros meios, como a comunicao telefnica. Justamente se
escolheu a telefnica por ser a mais comum forma de comunicao atual e pela
qual mais se poderia conseguir matria de prova. Por outro lado, garante-se ao cidado o mnimo de intimidade que precisa para realmente exercer sua individualidade. Sem esse mnimo, o cidado viver sempre na ansiedade de interpretar
um papel, pois sempre poder estar sendo observado por algum e jamais poder
ser ele mesmo. por isso que as constituies e os tratados internacionais garantem esse reduto mnimo da residncia que diz respeito pessoa ser ela mesma
sozinha e das comunicaes a pessoa ser ela mesma com quem escolher.
Ao se admitir a falcia utilizada, no haveria restries jurdicas para outras
mitigaes. Observemos o art. 5, XLVII, que probe certas penas. No caso da letra a, h proibio da pena de morte, mas a prpria Constituio, no interior do
mesmo art. 5, prev a exceo. E assim que devem estar previstas, no mesmo
nvel interno constitucional. Da mesma forma, ningum sustentaria que, em benefcio da segurana de todos, ou do interesse em punir criminosos pudssemos
aplicar, com base na harmonia dos princpios ou em critrios de proporcionalidade, qualquer exceo a qualquer outra das penas proscritas, como, por exemplo,
aplicar pena de banimento a um criminoso altamente reincidente, ou atribuir-lhe
trabalhos forados para ressarcir todo o enorme prejuzo que tenha causado
mais benemrita e necessitada instituio.
Ento, no se poderia violar a correspondncia de ningum? Sim, somente
nos casos previstos na prpria Constituio Federal, e sempre em momentos de
exceo. Aqui, no s a correspondncia mas at a liberdade poder ser cerceada
em benefcio da coletividade, mas estaremos em um Estado de Exceo, definido
pela prpria CF como Estado de Defesa (art. 136, 1, I, letra b) ou Estado de
Stio (art. 139, III), e no em um Estado de Direito (regra). A se permitir a violao da correspondncia fora dessas hipteses, estaramos tomando como regra a
exceo, e no o direito.
O que desejamos ressaltar que ainda que um princpio no seja absoluto,
ou que uma regra tambm possa ter excees, tratando-se de um dispositivo
constitucional, a Constituio o incio e o fim da determinao. a Carta
Maior quem define a regra, e quem delimita a exceo. Interpretar alm disto

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retirar da Constituio sua funo de garantia e eixo mestre do Estado Democrtico de Direito.
A Lei n 9.296/96 regulamentou a regra do art. 5, XII, da CF, e somente permitiu a interceptao telefnica diante de todos os seguintes requisitos:
servir de prova em investigao criminal ou processo penal;
a prova no puder ser feita por outros meios disponveis;
crimes punidos com recluso;
mediante ordem do juiz competente;
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;
descrio clara da situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
Presentes esses requisitos, a interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico.
O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, e deve-se
justificar porque os demais meios no foram suficientes. Lembramos que aqui se
viola uma garantia constitucional e, portanto, deve-se ter muita cautela e prudncia. Havendo outros meios de prova, estes devem ter preferncia.
Aps o pedido, que poder ser verbal e reduzido a termo, o juiz dever decidir em 24 horas de forma fundamentada. Entendemos que a fundamentao
dever apontar incondicionalmente, de forma objetiva, todos os requisitos da
concesso.
Existe uma lgica na lei que vem sendo desrespeitada na prtica. Como estamos tratando de uma garantia constitucional, sua violao dever ser sempre
a exceo. Por isso que um dos requisitos a real necessidade diante da impossibilidade de outras provas. Assim, a lei estipulou um prazo de 15 dias, prorrogveis por igual perodo quando indispensvel , pois a lgica que em um
prazo razovel de 30 dias se consiga alguma informao que possa ser apurada
mediante outros meios de prova, interrompendo-se a violao. Na prtica, as
interceptaes tm perdurado por anos, em uma evidente afronta natureza da
garantia e muito mais ao texto da lei. Isso fez com que um mtodo excepcional
de investigao se transformasse em um dos primeiros a ser utilizado, quando
no o nico, o que certamente nunca foi pensado ou permitido pela Constituio
Federal. Atualmente, o STF tem admitido um prazo indeterminado desde que a
prorrogao quinzenal seja fundamentada pelo juiz (HC n 83.515/RS), mas o
STJ (HC n 49.146/SE; HC n 76.686/PR) tomou postura garantista frente a es-

Provas

231

tes abusos e anulou a prova conseguida por interceptao em um caso no qual a


exceo perdurou por dois anos.
praticamente impossvel ou imprestvel que uma interceptao telefnica
no seja gravada. Para evitar a seleo arbitrria de trechos que possam levar
a uma errada interpretao, a lei exige que no caso de a diligncia possibilitar
a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.
Aqui no h faculdade, e as gravaes devero ser transcritas.
Para se preservar o sigilo garantido constitucionalmente ao cidado e no
para se garantir o sucesso da diligncia como entendem alguns , a interceptao
ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do
processo criminal, e a apensao somente poder ser realizada imediatamente
antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo
de Processo Penal, art. 10, 1) ou na concluso do processo ao juiz antes da
sentena. Isso no significa que as partes em especial o ru no possam ter
acesso ao contedo, pois do contrrio no haver ampla defesa e contraditrio.
Caso o teor das interceptaes seja revelado, o autor da revelao cometer o
crime previsto no art. 10 da Lei n 9.296/96 (Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa). Isso inclusive vale para os meios
de comunicao, mas, curiosamente, todos os dias so revelados os contedos de
interceptaes nos noticirios de todos os meios.

10
Liberdade, Medidas Cautelares e
Priso Provisria

1 Introduo
Durante o curso do processo penal algumas providncias com relao pessoa do acusado podem ser tomadas para que se previna um acontecimento futuro. Esta , portanto, a pedra de toque de qualquer medida processual cautelar:
imprescindibilidade de se evitarem atos ou fatos futuros.
At recentemente, a nica medida cautelar com relao ao acusado era a
priso preventiva. certo que sempre tivemos a priso em flagrante e a priso
temporria, mas estas dizem muito mais respeito fase de investigao do que a
garantir o processo em si. A partir da edio da Lei n 12.403/2011, outras medidas cautelares foram somadas priso preventiva: comparecimento peridico
em juzo, proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, proibio de
manter contato com pessoa, proibio de ausentar-se da comarca, recolhimento
domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, suspenso do exerccio de
funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira, internao
provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, fiana, monitorao eletrnica; e proibio de ausentar-se do pas.
Diante da profunda novidade que representam j que no faziam parte de
nossa cultura processual , as exposies que faremos a seguir representam nossas
primeiras reflexes sobre o assunto, amparadas pelos institutos parecidos adotados em outros pases cujo sistema processual tenha semelhana com o nosso.
Agora, caber ao magistrado a anlise mais apurada do grau de cautelaridade para determinar a preveno quanto aos atos futuros. Havendo um grau mxi-

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

233

mo, poder o juiz decretar a priso preventiva. Nos demais casos dever analisar
qual ou quais medidas sero suficientes para o que pretende garantir. evidente
que toda deciso deve ser fundamentada, e no poderia ser diferente com relao
decretao de uma medida cautelar.
Por expressa disposio legal (art. 282, 2 do CPP), o magistrado somente
poder decretar de ofcio uma medida na fase processual. Para decretar qualquer
medida na fase de investigao, dever ser provocado pela representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico.
O Cdigo de Processo Penal traa algumas diretrizes para que uma medida
cautelar seja aplicada. As duas mais importantes, acreditamos, so a excepcionalidade e subsidiariedade da priso preventiva (art. 282, 6), que somente
ser decretada na impossibilidade de outra medida, e a presena do contraditrio, como regra geral para a decretao (art. 282, 3). Na ausncia de um juiz
de garantias, a intimao do acusado sobre a medida a que se pretenda submet-lo passo importante em um processo que se pretenda acusatrio, ainda que a
lei preveja que excepcionalmente se dispense a intimao do acusado em casos
de urgncia ou frustrao da medida (p. ex., possibilidade de o acusado evadir-se). E agora, textualmente, a priso deve ser considerada a ltima de todas as
medidas testadas (art. 282, 6). Mesmo no caso de descumprimento de qualquer das medidas impostas, o juiz poder substitu-la por outra, acrescentar outra
medida que no a priso em cumulao, e, somente no ltimo caso, decretar a
priso preventiva, ainda assim, sem poder desprezar os requisitos do art. 312
(art. 282, 5). Parece bastante bvio que o simples descumprimento no ser
idneo a converter a medida cautelar de outra natureza em priso preventiva,
sob pena de se violar o sistema constitucional, que no admite priso por decorrncia de texto legal. Aparentemente, alguns operadores do direito esquecem
que, para que falemos de ultima ratio, pressupe-se necessariamente que tenha
existido outra ratio.
Em suma: antes de decretar a mais gravosa das cautelares priso preventiva
o magistrado dever fundamentar por que as demais medidas so ineficazes e
no eventual descumprimento da medida imposta, sempre tentar substitu-la ou
cumul-la com outras antes de decidir pela priso.
Alm das diretrizes acima, o art. 282 do CPP ainda regulamenta os casos nos
quais se permitir a decretao de uma medida cautelar. O magistrado dever
fundamentar qual a real necessidade da medida, em paralelo com sua adequao s circunstncias do fato e s condies pessoais do autor.
Com relao necessidade ou finalidade a que servir, quase todas as
medidas diro respeito fase processual. E esta deveria ser efetivamente sua
aplicao, pois para a fase investigatria a lei extravagante e o prprio Cdigo de
Processo Penal nos trazem a priso temporria e a priso em flagrante. Quanto ao
flagrante, fica bem claro que se trata de uma medida imediata de coleta de prova,
e que perdurar por um prazo mnimo necessrio para esta coleta (vide infra,

234

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

item 2.2.1.2). Agora quanto priso temporria, parece-nos que surge certa confuso, criada pelo legislador ao prever que todas as medidas cautelares podero
ser adotadas para a investigao, conforme texto expresso do caput do art. 282.
Conforme veremos mais frente, a hiptese de adequao da priso temporria imprescindvel para a investigao muito duvidosa, pois dificilmente
se pode pensar em um caso prtico que no se confunda com a hiptese da priso
preventiva, em especial, a garantia da realizao da prova. Uma forma possvel
de diferenciar as duas modalidades de priso dizia respeito, justamente, a que
uma se aplicaria ao inqurito, enquanto a outra, ao processo. Com a atual previso do caput do art. 282, alguns autores de escol entendem que a priso temporria foi tacitamente revogada, pois expressamente se permitiu a priso preventiva
para investigao. Porm, respeitando as posies em contrrio, primeira vista,
entendemos que ainda se poder aplicar mesmo que de forma escassa a priso
temporria, nos termos do que trataremos no item prprio.
Manteve-se, contudo, uma previso um pouco temerria sobre a possibilidade de se decretar uma medida cautelar para evitar a prtica de infraes penais.
A exemplo de outros pases, talvez tivesse sido melhor que o legislador restringisse tal hiptese aos casos de extrema gravidade (p. ex., crimes hediondos), vinculando o crime em abstrato s condies fticas do caso em concreto.
Quanto gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais
do indiciado ou acusado, o dispositivo tem muito mais uma funo de garantia
do que de mandato de prisionizao. Parece-nos que a finalidade muito mais
evitar medidas cautelares penosas e excessivas para casos menos graves, sem violncia, praticados por pessoas de mais idade ou mesmo em situaes passionais
ou de difcil repetio. Caber ao magistrado utilizar de sua mxima prudncia
para dosar a cautelaridade e decretar a medida que se mostre mais proporcional
em termos de garantias individuais e necessidade ftica.
Traadas as caractersticas gerais das cautelares, propomos um grau de relevncia ou de cautelaridade de cada uma delas, da maior para a menor, apenas
para facilitar a exposio didtica do tema, pois bem sabemos que, a depender
do caso concreto, uma medida poder ser, de fato, mais gravosa ao seu especfico
destinatrio do que abstratamente aparenta ser. Certamente, as privaes da liberdade como a priso preventiva do acusado e a internao provisria dos inimputveis nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa so
as medidas mais graves. Em seguida, as restries de liberdade positivas como
o recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, a monitorao
eletrnica, e o comparecimento peridico em juzo. Muito prximas a estas esto
as restries de liberdade negativas, como a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, proibio de ausentar-se da Comarca, proibio de
manter contato com pessoa e a proibio de ausentar-se do Pas. As restries
administrativas seriam as seguintes, como a suspenso do exerccio de funo

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

235

pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira. E, por fim, a restrio pecuniria consistente no pagamento de fiana.
Passemos a analis-las na ordem que foram dispostas pelo legislador, iniciando pela priso.

2 Priso
Iniciamos a reflexo sobre a priso que antecede uma condenao transitada em julgado com uma brilhante frase de certo Marqus italiano: o crcere ,
portanto, a simples custdia de um cidado at que seja julgado culpado, e esta
custdia, em sendo essencialmente penosa, deve durar o menos tempo possvel
e deve ser menos rigorosa o quanto possa. O menor tempo deve ser medido da
necessria durao do processo e da antiguidade de quem primeiro tem o direito
de ser julgado. A restrio ao crcere no pode ser seno a necessidade, ou de
impedir a fuga, ou para no ocultar as provas dos delitos.
As sensatas palavras de Beccaria demonstram o levante de sua poca ao abuso consolidado na mo do prncipe: a indiscriminada priso de pessoas sobre
os mais diversos pretextos, mas sempre com o disfarce de proteo social, seja
contra o herege, seja contra aquele que contestasse o poder constitudo. A priso
provisria adquire maior fora na idade mdia, como ideal instrumento a se ter o
corpo do suspeito mo, e aplicar-lhe os tormentos mais indicados sua purificao, primeiro pela confisso, depois pela fogueira.
Ao longo das dcadas, a priso processual tem sofrido as mais diversas crticas, e servido de instrumento na mo dos mais diversos governantes, sempre
invocada como um mal necessrio, em favor da sociedade, e contra o criminoso. Atualmente, absolutamente pacfica a sua aceitao em todos os estatutos
processuais penais vigentes, e so pouqussimas as vozes que ousam se levantar
contra ela, como o faz Ferrajoli. O filsofo italiano denuncia a mutao da deteno processual em um instrumento espetacular de estigmatizao pblica antes
da condenao, que toma o lugar da pena como sano primria do delito ou,
mais precisamente, do suspeito do delito.
Tem sido essa, infelizmente, a funo da priso conhecida por processual no
Brasil: servir de castigo ao seu destinatrio. Mas a preocupao maior surpreendentemente no sua qualidade de castigo antecipado, mas sim o fato de agora
no mais ser um instrumento na mo do poderoso, mas do Poder Judicirio, que
justamente deveria zelar pela sua aplicao com prudncia e justia.
Do ponto de vista terico, comum que se divida a priso em dois momentos: um processual, e outro aps a condenao definitiva da qual se origina uma
pena em concreto. Tecnicamente, no poderamos qualificar de processual toda
priso que antecede a condenao final. Corretamente, teramos trs classificaes sobre a priso quanto sua finalidade: (1) para fins de investigao, como

236

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

o caso da priso em flagrante e da priso temporria; (2) a cautelar, atualmente reduzida priso preventiva; e (3) a penal, decorrente da pena em concreto
da sentena irrecorrvel. Essa classificao atende muito mais aos objetivos da
priso e ao texto do art. 283 do CPP. Neste livro, interessam-nos as duas primeiras
espcies.
Quanto ao seu mandante, a priso somente poder ser decretada por ordem
escrita da autoridade, seja ela policial nos casos de flagrante delito, seja ela a
judiciria nos demais casos.
Algumas pessoas gozam de certas imunidades que afetam diretamente a
priso. Os representantes diplomticos, seus familiares e os funcionrios pblicos estrangeiros a ele vinculados jamais podero ser alcanados pela lei processual penal brasileira, o que inclui a priso (vide supra, Captulo 2, item 3). O presidente da repblica jamais ser preso processualmente, seja para investigao
ou por exigncia cautelar. Os deputados federais e estaduais, os senadores, os
promotores de justia e os juzes de direito no sero presos em flagrante, exceto
por crimes considerados inafianveis. O advogado somente poder ser preso em
flagrante, no exerccio da profisso, na hiptese de crime inafianvel.

2.1 Formalidades quanto execuo da priso


A priso emanar da ordem de uma autoridade, seja ela policial ou judiciria. Como tal, deve ser obedecida pelo destinatrio e muito mais pelas demais
pessoas. Havendo resistncia por parte da pessoa que se prende ou de terceiros,
os executores da priso e os que lhe auxiliam podero usar dos meios necessrios inclusive a fora para se defender ou para vencer a resistncia (art. 284
do CPP). Caso isso seja necessrio, ser imprescindvel a elaborao de um auto
de resistncia (art. 292 do CPP), subscrito por duas testemunhas, para que se
apurem os eventuais crimes praticados (p. ex., resistncia, desobedincia, abuso
de autoridade etc.).
A priso poder ser realizada a qualquer hora do dia ou da noite, em qualquer lugar, ressalvando-se a garantia da inviolabilidade de domiclio que impede
que se entre na casa de algum durante a noite. Conforme o art. 5, XI, da Constituio Federal a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito [...].
A nica ressalva diz respeito priso em flagrante por crime que esteja ocorrendo
no interior do domiclio no exato momento da invaso, o considerado pela doutrina como flagrante prprio (art. 302, inciso I: o crime est acontecendo) para
que exista coerncia com o texto constitucional que garante a inviolabilidade de
domiclio. Entendemos que as outras espcies de flagrante (art. 302, incisos II, III
e IV) no permitem a entrada na casa de ningum. E como noite no se entra
no domiclio para o cumprimento de mandado de priso, o art. 293 prev que se
o executor do mandado verificar, com segurana, que o ru entrou ou se encontra

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

237

em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Caso o morador no atenda, dever o executor convocar duas testemunhas
e aguardar que seja dia, guardando todas as sadas e tornando a casa incomunicvel. Ao amanhecer, poder entrar fora no domiclio e efetuar a priso. Todo
esse regramento deve ser aplicvel tambm na priso em flagrante (art. 294 do
CPP), excetuando-se apenas os casos do inciso I do art. 302 por expressa permisso constitucional.
Toda pessoa presa deve receber uma cpia dos motivos de sua priso. Isso se
concretiza com a entrega de uma cpia do mandado de priso ou do que se chama nota de culpa no caso de flagrante. Tratando-se de medida extrema, evidente que algumas informaes no podero faltar, como o nome da pessoa que tiver
que ser presa, a infrao penal que se lhe imputa e o nome da autoridade responsvel pela priso. O art. 285 do CPP descreve essas formalidades, e acrescenta a
previso de que o mandado conter o valor da fiana, nos casos em que a infrao
for afianvel. Tal previso parece-nos um pouco contraditria, porquanto o descumprimento da fiana no poder representar o imediato encarceramento do
sujeito. O novo regime das cautelares reconhece que existem outras medidas cautelares muito menos rgidas e obriga o magistrado a analisar a imposio dessas
medidas antes de decretar a priso. Remetemos o leitor s consideraes acima
realizadas sobre a incoerncia de se falar em liberdade provisria e da impossibilidade de imediata priso em caso de descumprimento da cautelar.
Ainda com relao vinculao da priso fiana, o art. 287 do CPP prev
que se a infrao for inafianvel, a falta de exibio do mandado no obstar
priso, e o preso, em tal caso, ser imediatamente apresentado ao juiz que tiver
expedido o mandado. O correto que toda ordem de priso seja produzida por
escrito at mesmo para que seja exibida pessoa que ser presa e que esta possa
receber uma cpia do mandado. Parece-nos que diante da atual estrutura policial
e judiciria, a excepcional execuo da priso sem a exibio material do mandado sempre poder ser suprida pela imediata apresentao do preso autoridade
judiciria e isto nada tem a ver com ser o delito afianvel ou no. Na verdade,
a atual redao do art. 289-A prev a formao de um banco de dados mantido
pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) no qual os mandados de priso sero
registrados pelas autoridades que os emitirem. A ideia que se possa cumprir
qualquer mandado de priso e em qualquer lugar a partir da informao constante no banco de dados do CNJ. Evidentemente, a tecnologia pode permitir que
tal mandado seja impresso diretamente do acervo do CNJ, e exibido quase que
imediatamente ao sujeito que se prende.
Se a priso for urgente, o juiz poder requisit-la por qualquer meio de comunicao, ainda que o mandado no esteja registrado no CNJ, cabendo ao executor verificar a veracidade da ordem de priso.
A priso normalmente ser realizada na comarca do magistrado que emitiu
a ordem ou no local em que cometeu o delito, nos casos de flagrante. Contudo,

238

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

no incomum que se prenda algum em comarca diversa. Caso isso acontea, o


executor dever sempre apresentar a pessoa presa autoridade local. O art. 290
do CPP faz aluso apenas aos casos de flagrante delito, para que a autoridade do
local concretize o auto de priso, mas o ideal que tambm em casos de mandado de priso o preso seja apresentado ao juiz local. A seguir, em obedincia ao
princpio da territorialidade, o preso dever ser removido para o local do juzo
processante, cabendo a este, inclusive, providenciar sua remoo no prazo de 30
dias (art. 289, 3 do CPP).
A partir da priso considerada como o momento da exibio do mandado
ou da ordem de deteno em caso de flagrante , o sujeito estar sob a custdia do Estado, tanto para fins de responsabilidade administrativa, civil ou penal
quanto para o incio da contagem do tempo de restrio de sua liberdade. Todos
os seus direitos que no comprometam a liberdade devero ser respeitados, e alguns garantidos de forma ativa: direito de comunicar famlia sua priso, direito
a informar um advogado e direito de saber o nome da autoridade e os motivos
de sua priso. Caso no tenha um advogado para informar, sua priso dever ser
informada Defensoria Pblica.
Nos casos de priso cautelar, deve-se manter o preso em local separado daqueles que cumprem pena, por expressa determinao do art. 300 do Cdigo de
Processo Penal. Alm dessa separao, outra considerada especial tambm deve
ser feita. O art. 295 e vrias leis extravagantes garantem o recolhimento em quartis ou prises especiais a determinados sujeitos. Pelo artigo citado, tais pessoas
tero direito priso especial enquanto estiverem presas cautelarmente, mas
algumas devero ser mantidas separadamente mesmo durante o cumprimento de
sua pena, como o caso dos presos definitivos que, ao tempo do fato, eram funcionrios da Administrao da Justia (art. 84, 2, da Lei de Execuo Penal).
Pelo texto do art. 295, tero direito a serem recolhidos em regime especial:
I os ministros de Estado;
II os governadores ou interventores de Estados ou Territrios, o prefeito
do Distrito Federal, seus respectivos secretrios, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polcia;
III os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV os cidados inscritos no Livro de Mrito;
V os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios;
VI os magistrados;
VII os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repblica;
VIII os ministros de confisso religiosa;

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

239

IX os ministros do Tribunal de Contas;


X os cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado,
salvo quando excludos da lista por motivo de incapacidade para o exerccio daquela funo;
XI os delegados de polcia e os guardas-civis dos Estados e Territrios,
ativos e inativos.
Essa priso especial consiste apenas no recolhimento em local distinto do
local nos quais os presos sem essa prerrogativa se encontram e ao transporte
em separado quando se deslocarem entre reparties ou estabelecimentos. A lei
ainda prev a possibilidade de a separao ser apenas com relao cela, e no
ao estabelecimento como um todo. Alm dessas diferenas, sendo o preso militar
de qualquer natureza, dever ser encaminhado ao quartel da instituio a que
pertencer, onde ficar preso disposio das autoridades competentes.
Aps a priso, toda pessoa deveria ser imediatamente apresentada ao juiz,
no importando qual a espcie de priso a qual se submete o sujeito (temporria, flagrante ou preventiva). Nossa Constituio Federal (art. 5, LXII) e nosso
Cdigo de Processo Penal (art. 306) no possuem previso expressa nesse sentido, dizendo apenas que a priso de algum ser imediatamente comunicada ao
juiz, no havendo sequer previso de apresentao do preso ao magistrado. H
evidente descompasso entre nosso ordenamento e o sistema interamericano de
direitos humanos, pois o art. 7, 5, do Pacto de So Jos da Costa Rica expressamente prev a apresentao sem demora: toda pessoa presa, detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei a exercer funes judiciais.
De qualquer forma, comunicao imediata significa de pronto, de plano
como bem enfatiza Ivan Luis Marques. A comunicao, como bem descreve o autor, deve ser feita independentemente do horrio, do local, do motivo da priso.

2.2 Espcies de priso


Conforme diferenciamos acima, as prises que interessam ao processo podem ser classificadas em priso para investigao e priso cautelar. Esta ltima
pode ainda ser dividida em priso preventiva e priso domiciliar. A seguir, analisaremos suas particularidades.
2.2.1 Prises para fins de investigao
O sistema de justia criminal dispe de duas prises para investigao. Na Lei
n 7.960/89 est a priso temporria e no Cdigo de Processo Penal encontramos
a priso em flagrante.

240

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

2.2.1.1 Priso temporria


A origem da priso temporria em nosso ordenamento no costuma ser associada a algo legtimo. Antes da Constituio de 1988, especialmente no perodo
de ditadura militar que a antecedeu, era comum mas igualmente ilcito que
as autoridades policiais e seus agentes recolhessem algumas pessoas para que
depois pudessem averigu-las. Tais pessoas eram mantidas presas sem que estivessem em situao de flagrante delito ou sem qualquer ordem judicial. Essa
priso que inicialmente era para investigaes (ou averiguaes) no era combatida e logo se tornou uma priso para correo, um castigo dado pela polcia a
determinados sujeitos que incomodavam ou impediam seu trabalho. Nessa poca, tornou-se comum que as carceragens dos distritos policiais ficassem repletas
de pessoas detidas sem motivo legal.
Bastaria, ento, que se combatesse tal abuso rigorosamente. Contudo, os
constituintes optaram por legalizar a priso para averiguaes, chamando-a de
temporria e agora com o aval de um magistrado. Ressalte-se que ser apenas
o aval, j que o magistrado no poder jamais decretar a priso temporria de
ofcio, por no ser responsvel pela investigao.
A finalidade da priso temporria foi sempre duramente criticada. Supostamente, deveria auxiliar na investigao, mas seus objetivos nunca foram muito
claros, especialmente diante da previso constitucional do estado de inocncia e
da no autoacusao, que garantem a qualquer acusado o direito de no colaborar com sua incriminao. Normalmente, se justifica que a prova poder ser comprometida se o investigado permanecer solto, contudo este motivo se confunde
com o previsto para decretao da preventiva (garantia da instruo criminal). A
partir disso, iniciou-se um entendimento doutrinrio de que a priso temporria
serviria para instruo da investigao nos moldes em que a priso preventiva
serve tambm para a instruo criminal. Por esse entendimento, a partir da edio da Lei n 7.906/89 no mais se poderia decretar uma priso preventiva na
fase de inqurito policial, somente a priso temporria. Esse entendimento vinha
ganhando fora, at a alterao do captulo sobre a priso promovida recentemente pela Lei n 12.403/2011, que expressamente previu no inciso I do art. 282
do CPP a decretao de cautelar no caso, priso preventiva para fins de investigao. Assim, a nica diferena atual que existe entre uma priso temporria e
uma preventiva diz respeito maior facilidade para a concesso da primeira, que
no exige prova do fato, algo indispensvel para a decretao da priso preventiva (art. 312:... quando houver prova da existncia do crime...).
De acordo com o texto legal, seria possvel a decretao da priso temporria
nos seguintes casos (art. 1 da Lei n 7.960/89):
I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

241

III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) sequestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante sequestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);1
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o
art. 223, caput, e pargrafo nico);2
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico);3
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;4
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956),
em qualquer de suas formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976);5
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de
1986).
Tais incisos foram muito mal redigidos, e houve a necessidade de que o intrprete conciliasse e limitasse os casos de sua decretao. A grande dvida surgiu quanto aos incisos serem alternativos ou cumulativos na hora de se decidir
pela priso. Uma rpida leitura permite-nos identificar que o inciso II prejudica
o entendimento, tanto em um quanto em outro sentido. Prender somente por
ausncia de identificao ou no prender somente pela presena de identificao
tornaria o instituto inaplicvel. Atualmente, o entendimento majoritrio da dou1

O art. 223 foi revogado e a situao por ele tratada foi tipificada no art. 217-A do CP.

O art. 214 foi revogado e a situao nele tratada incorporada ao art. 213.

O art. 219 foi revogado e a situao nele tratada foi tipificada no 1, V, do art. 148 do CP.

O crime do art. 288 do CP passou a se chamar associao criminosa e exige apenas a reunio
de trs pessoas, e no mais de trs como na redao anterior.
4

Atualmente definidos nos arts. 33, caput, e 1, da Lei n 11.343/2006.

242

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

trina e da jurisprudncia no sentido de que o inciso III deve sempre ser respeitado, por ser a limitao material das hipteses mais graves e que justificariam
uma privao da liberdade, em abstrato. Como parmetro concreto, o magistrado
dever conciliar ou o inciso I ou o inciso II, a depender da fundamentao do requerimento oferecido pela autoridade policial ou pelo promotor de justia.
Em nosso entendimento, os incisos I e III deveriam estar sempre presentes. Na atual configurao das estruturas do Estado, no seria possvel se pensar
que uma pessoa deve ficar presa por vrios dias apenas para que seja identificada, ainda que nos casos previstos no inciso III. A priso temporria diz respeito supostamente imprescindibilidade para as investigaes e isso o seu
diferencial, que jamais poderia ser mitigado pelo magistrado no momento da
decretao. Essa imprescindibilidade j foi reconhecida pelo STJ em brilhante
relatoria do Ministro Gilson Dipp: I. inadmissvel que a finalidade da custdia
cautelar, qualquer que seja a modalidade, seja deturpada a ponto de configurar
antecipao do cumprimento de pena. II. Ao decretar a priso temporria, o magistrado deve demonstrar, efetivamente, quais obstculos pretende impedir que
o acusado possa causar ao trabalho da autoridade policial. III. In casu, o decreto
prisional carece de fundamentao idnea, com fatos concretos que evidenciem
a imprescindibilidade do cerceamento da liberdade do acusado para o xito das
investigaes. IV. Ordem concedida (HC 187.869/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp,
quinta turma, julgado em 1-3-2011, DJe 14-3-2011).
Outro ponto importante a corroborar esse entendimento que a priso temporria deve sempre estar vinculada a um inqurito policial que o instrumento
reconhecido por lei para que se tenha uma investigao. O que formaliza a instaurao do inqurito a portaria editada pela autoridade policial. A autoridade
policial no pode representar pela priso temporria tendo por base apenas um
mero boletim de ocorrncia, por exemplo, ou tendo por base uma mera representao formulada pelo ofendido ou seu representante legal. essencial que o
inqurito policial tenha sido instaurado a partir dessas informaes, j que esta
a exigncia expressa do inciso I do art. 1 da lei.
Por fora de lei, a priso temporria dever durar, no mximo, cinco dias,
prazo que em caso de real e fundamentada necessidade poder ser prorrogado
por mais cinco dias. Esse prazo est exatamente em consonncia com o prazo
para o trmino das investigaes do inqurito policial com o acusado preso, que
de dez dias. Em casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, simplesmente por essa qualidade, o prazo poder ser de 30 dias, prorrogvel por igual
perodo, o que se contrape ao prazo de inqurito policial. Diante dessa redao,
alguns passaram a entender que no caso de crimes hediondos, o prazo de inqurito policial deveria ser entendido como de 30 dias, pois no faria sentido manter-se algum preso para investigao se esta j houvesse terminado. Na verdade,
a lei de crimes hediondos notvel por sua duvidvel constitucionalidade no
deveria ter simplesmente alterado o prazo sem correspondncia com a finalidade

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

243

da priso, ainda mais para um prazo to extenso que pode chegar a 60 dias. Recentemente, especificamente nos casos da lei de drogas, o prazo para o trmino
do inqurito estando o acusado preso foi aumentado para 30 dias, prorrogvel
por igual perodo.
Ressaltamos que os prazos podero ser prorrogados uma nica vez. Da mesma forma, somente se poder prender algum temporariamente por uma nica
vez, ainda que a priso tenha durado apenas cinco dias. O fato de no ter sido
prorrogada no implica que poder ser dividida em duas prises de cinco dias.
Decretada a priso e expedido o mandado, o sujeito ser procurado para
cumprimento. A lei probe que se prenda ou se detenha uma pessoa para depois
se representar pela priso. O 5 do art. 2 expressamente determina que a
priso somente poder ser executada depois da expedio de mandado judicial.
No havendo pedido de renovao ou terminada a necessidade de se manter
o sujeito preso, dever ser colocado imediatamente em liberdade, sem a necessidade de alvar de soltura, comunicando-se o juiz que decretou a priso. o
que se extrai da redao do 7 do art. 2: decorrido o prazo de cinco dias de
deteno, o preso dever ser posto imediatamente em liberdade, salvo se j tiver
sido decretada sua priso preventiva. Se ao trmino do prazo o preso dever
ser libertado ainda que essencial investigao, com muito mais razo deve ser
libertado se esta essencialidade terminar antes do prazo legal.
Durante a priso, os presos temporrios devero ser mantidos em separado
dos demais presos provisrios (art. 3 da Lei n 7.960/89), ou seja, presos em
flagrante ou por priso preventiva. evidente que a previso legal de separao
no diz respeito ao temporrio e ao condenado, pois esta previso j existe no
ordenamento e anterior Lei n 7.960/89.
2.2.1.2 Priso em flagrante
A priso antecedente pena mais conhecida do leigo a priso em flagrante, motivada pela patente autoria e materialidade daquele que est cometendo
o crime. O flagrare, do latim arder, estar em brasa, significa que as frmulas
probatrias apontam incontestavelmente autoria, o que permitiria a restrio
da liberdade para a concretizao dos atos de investigao. Esta a definio
do flagrante propriamente dito, ou simplesmente prprio: estar cometendo um
crime. Pelo texto do art. 302 do CPP, estar em flagrante quem:
I est cometendo a infrao penal;
II acaba de comet-la;
III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

O Cdigo de Processo Penal vai alm, e aumenta o conceito legal de flagrante. Tambm poder ser preso em flagrante quem acabou de cometer a infrao
ou ainda permite que apenas por presuno o suposto autor tambm seja preso,
o que jamais conseguiu ser explicado satisfatoriamente pela doutrina. A previso
legal de deteno em flagrante daquele que perseguido logo aps fundamenta-se no mais na ardncia do fogo da infrao, mas nos restos do combustvel
que precisa ser alimentado com o comburente da lei, o que agravado com a segunda hiptese de presuno, que possibilita a priso de quem encontrado logo
depois com os objetos ou instrumentos do crime, quando, quem sabe, somente
existir a fumaa do que outrora poderia ter sido o fogo do delito.
A doutrina, aqui, tambm oferece uma classificao incorreta, a nosso ver.
Costuma identificar o inciso I e II como o flagrante prprio, o inciso III como
imprprio ou quase-flagrante (definio autofgica) e o inciso IV como flagrante
presumido. Na verdade, flagrante prprio o que se refere ao ato de surpreender algum cometendo o delito (art. 302, I); imprprio o que se refere ao acabar
de cometer (art. 302, II); e qualquer outra situao deve ser considerada como
flagrante presumido (art. 302, III e IV), pois at mesmo a lei processual penal
reconhece o esforo mental utilizando tal expresso.
A partir de 1988 e com a nova Carta Maior, as duas ltimas hipteses esto a
merecer uma reviso. E essa deve comear pelo estado de inocncia. Presuno,
em matria penal, deve ser somente uma: a de que todos so inocentes, at que
se prove o contrrio.
Em tese, qualquer infrao penal permitiria a elaborao de um auto em
flagrante, mais como um registro ftico e probatrio do que como uma ordem de
priso. O auto a materializao de que um sujeito foi surpreendido no momento
em que a infrao estava sendo cometida. Como consequncia da elaborao do
auto, poder surgir a priso, caso a autoridade policial tenha a convico de que
o retratado no auto elaborado possua fora probatria suficiente para autorizar
a restrio da liberdade. O correto seria denominar o auto apenas como Auto
Flagrancial, sem a referncia priso. Em alguns momentos, a prpria lei despreza a elaborao do auto, o que em termos de coleta da prova pode prejudicar
o conjunto probatrio. Mas entendemos que o interesse da lei o de evitar a
priso, ainda que para isso e na esteira de nossa cultura processual dispense
a elaborao do auto.
Assim, nos crimes de menor potencial ofensivo, caso o autor do fato se comprometa a comparecer em juzo oportunamente, no se lhe impor priso, bastando para registro a elaborao de um Termo Circunstanciado. Tambm no
ser preso o condutor do veculo que no momento do acidente prestar socorro
vtima. A lei de drogas tambm impede a priso do usurio surpreendido na
posse de drogas para consumo. Esses so alguns exemplos em que a prpria
lei despreza a priso, ainda que para isso acabe desprezando a lavratura do
prprio auto.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

245

Como coleta imediata de prova, o auto deve obedecer aos exatos ditames
da lei para que no seja comprometido por algum vcio. Ainda que este vcio
no possa ser transportado fase processual, caso o auto sirva de suporte para a
priso, esta dever ser relaxada, por conter uma ilegalidade. Priso em desconformidade com a lei constrangimento ilegal.
A rigor, as autoridades policiais e seus agentes tm a obrigao legal de deter
algum em flagrante delito. o que alguns denominam de flagrante obrigatrio,
denominao sem utilidade prtica. Mas a lei concede a qualquer cidado a possibilidade de deter algum em flagrante, para posterior apresentao s autoridades (chamado de flagrante facultativo).
Existem algumas nomenclaturas doutrinrias sobre as espcies de flagrante:
esperado, prorrogado, preparado, forjado.
O flagrante esperado o que representa uma ao policial que, informada
sobre a futura ocorrncia de um crime, toma as providncias para tentar evit-lo,
e conclui com a priso do sujeito. Por flagrante prorrogado ou ao controlada
entende-se a permisso legal de algumas leis extravagantes (Lei de Drogas n
11.343/03, art. 53, II e Lei de Combate ao Crime Organizado n 9.034/95, art.
2, II) que permitem que a autoridade e seus agentes, que devem prender em
flagrante os sujeitos no momento em que tm cincia do crime, possam esperar e
observar um momento mais oportuno para realizar a priso com maior fonte de
provas e identificao de todos os autores do fato.
Tambm h referncia na doutrina ao flagrante preparado e ao flagrante forjado, que na verdade no so situaes lcitas de priso em flagrante e que
assim so denominadas apenas por simularem uma priso indevida. No flagrante preparado, h uma induo ou provocao de algum para que um terceiro
pratique um crime, o que de fato acontece para que possa ser preso justamente
por conta do ato provocado. O STF editou a Smula 145, que condena tal atitude: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. No segundo caso flagrante forjado , quem comete
o crime a pessoa ou autoridade que simula uma situao ilcita atribuindo a
propriedade de algo a algum, colocando fraudulenta ou violentamente em seu
poder objetos ou instrumentos de crime para que seja acusado de autoria (p. ex.,
um policial que coloca no carro de algum uma quantidade de drogas que no
pertence pessoa).
a) Elaborao do auto de priso
Assim, to logo autoridade seja apresentada uma pessoa detida, sua priso
dever ser formalizada em 24 horas. Esse o prazo que a lei estipula para que se
formalize a priso ou que se liberte o acusado. A autoridade dever providenciar
a incomunicabilidade das testemunhas, que depois sero ouvidas separadamente e sem que umas tomem conhecimento do depoimento das outras. Essa

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

providncia assaz importante porquanto o auto poder produzir a priso de


algum. Aquele que apresenta o detido autoridade denominado de condutor,
pois conduz o preso ao poder pblico. Caso tenha presenciado algum fato, tambm ser considerado como testemunha. Assim que for ouvido (apenas sobre a
conduo ou tambm sobre o fato), entregar formalmente o preso autoridade
em troca de um recibo que comprove a transmisso da deteno. Aps a oitiva de
todas as testemunhas e da vtima do delito caso exista , o acusado ser interrogado, se assim o desejar. Essa ordem importante e, se descumprida, dever
provocar a nulidade da priso decorrente do auto. A ordem vem expressamente
prevista em lei e tem contedo garantista, para se permitir ao acusado que se
manifeste apenas aps ter ouvido todos os depoimentos em seu desfavor.
Destacamos que raramente poder ocorrer uma priso em flagrante sem testemunhas presenciais (art. 304, 2). o caso, por exemplo, de algum ser surpreendido na residncia alheia pelo morador que consegue domin-lo durante
um furto. Nesse caso, no haver testemunha presencial e a autoridade policial,
no momento da lavratura do auto, dever colher a assinatura de duas testemunhas que presenciarem a apresentao do preso (testemunhas instrumentrias).
A lei processual penal no traz uma regulamentao diversa para o interrogatrio do acusado na fase policial. Apenas se limita a remeter tal ato s disposies
previstas no art. 185 e seguintes, que tratam do interrogatrio na fase judicial.
Destarte, todas as formalidades adotadas na fase judicial esto automaticamente transferidas para a fase inquisitorial. No h motivo para que no se adotem
as mesmas cautelas, especialmente as que disserem respeito a uma garantia do
acusado. Por exemplo, o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 185, diz que o ru
ser interrogado na presena de seu advogado. Tal previso, nitidamente garantista, deve ser respeitada muito mais na fase policial. Esse entendimento que se
pode extrair da nica previso diversa com relao aos dois interrogatrios: na
fase policial, o auto de interrogatrio dever ser lido na presena de duas testemunhas, o que no se exige na fase judicial (art. 6, V). Portanto, o ato policial se
reveste de muito mais cautela do que o judicial. Assim, se o acusado possuir um
advogado, este dever ser comunicado para o ato, sob pena de nulidade. Caso
no o tenha, o ideal seria que a Defensoria Pblica mantivesse um sistema de
planto para atender a essas especficas situaes. No mnimo, enquanto tal providncia no puder ser adotada, na ausncia fsica de um advogado, o acusado
dever ser informado de seu direito de permanecer calado, e abrir mo expressamente deste e da presena de um advogado.
O Cdigo de Processo Penal sempre teve previso no mnimo curiosa sobre
o flagrante ocorrido na presena da autoridade ou contra ela. A previso
do art. 307 diz que quando o fato for praticado em presena da autoridade, ou
contra esta, no exerccio de suas funes, constaro do auto a narrao deste
fato, a voz de priso, as declaraes que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

247

e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato


delituoso, se no o for a autoridade que houver presidido o auto. Sempre entendemos que no haveria motivo para que a ordem dos atos praticados fosse
alterada, e com a atual postura do Cdigo de Processo Penal que alterou todos
os procedimentos para que o interrogatrio do ru seja o ltimo ato de instruo
a ser praticado parece-nos que tal dispositivo deveria ser revisto (ou revogado)
por total incompatibilidade com as cautelas relacionadas ampla defesa. No mnimo, deve ser considerado caduco, e o procedimento a ser adotado igualado ao
flagrante comum.
Terminado o auto, a autoridade, fundamentando sobre seu convencimento
acerca da suspeita contra o conduzido, mandar recolh-lo priso (art. 304,
1). Assim, todo flagrante deve ter, em seu desfecho, a fundamentao da autoridade que decidiu pela priso, para que se possam controlar os motivos determinantes do ato administrativo por ela praticado. Havendo vcio, tal ato poder ser
considerado ilegal e a priso relaxada pelo juiz. Como ato formal de comunicao
ao acusado da imputao que lhe feita, a autoridade policial entregar quele
um documento contendo o motivo da priso e a infrao penal, o nome das testemunhas e da autoridade responsvel pela sua priso e, sendo afianvel a infrao, tambm o valor da fiana arbitrada. A esse documento a lei chamou nota
de culpa (art. 306, 2) e que deve ser entregue ao preso no prazo de 24 horas.
Se a infrao for afianvel, significa que a prpria lei considerou dispensvel a priso como medida cautelar, e a autoridade policial poder arbitrar o valor
da fiana a todos os crimes cuja pena mxima no seja superior a quatro anos.
No entendemos por que o legislador limitou as hipteses de concesso de fiana
ao delegado de polcia a este mximo da pena, pois, sendo alternativa priso,
no importaria o quantum da pena mxima cominada para o crime. Ausentes os
requisitos da preventiva, a fiana deveria ser concedida pela autoridade policial
em todos os casos. Vejamos o exemplo do crime previsto no art. 7 da Lei n
8.137/90: Constitui crime contra as relaes de consumo: [...]. Pena deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Diante da limitao injustificada da
lei ao limite de quatro anos de pena mxima, o delegado de polcia no poderia
arbitrar fiana em caso de flagrante, mantendo-se a pessoa presa, mesmo que ao
final do processo acabe por ser condenada a apenas uma pena de multa. Nesse
caso, entendemos que o melhor seria lavrar-se o flagrante mas no se impor a
priso, livrando-se o ru solto, como antes previa o Cdigo de Processo Penal
em casos nos quais a nica pena prevista para a infrao era a de multa. E esse
entendimento pode ser extrado da prpria redao do art. 322, que permite a
fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja
superior a 4 (quatro) anos. Assim, a contrario sensu, no havendo pena privativa
de liberdade ou havendo, mas em previso alternativa com restritiva ou de multa,
em interpretao favor rei, no se deveria impor a priso processual, diante da
igual possibilidade de que ao final do processo no se impor priso.

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

b) Comunicao da priso em flagrante


Lavrado o auto, o art. 306 do Cdigo de Processo Penal determina que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa
por ele indicada. Como vimos, nosso ordenamento ainda tmido e no obriga
a apresentao imediata do preso autoridade judiciria (vide supra, Captulo
10, item 2.1). Esse mandamento exige comunicao imediata, e acompanha a
garantia constitucional fundamental prevista no art. 5, inciso LXII: a priso de
qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente
ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (grifamos).
Discordamos dos que interpretam o texto constitucional e legal de forma diferente ou com restries garantia, e a comunicao deve ser efetivamente imediata,
independentemente do envio de cpia dos documentos que autorizaram a priso,
pois a lei tambm prev o envio de uma cpia do auto de priso em flagrante
em 24 horas s mesmas pessoas: 24 horas tempo diverso de imediatamente.
Quanto famlia, tal providncia j adotada. Uma coisa a comunicao imediata e outra o envio de cpia dos autos em 24 horas (art. 306, 1). E agora,
diante da nova sistemtica das medidas cautelares, a medida parece-nos ainda
mais correta, pois a priso em flagrante decididamente passou a ser considerada
uma providncia de investigao. Se comunicada imediatamente, o juiz poder
aplicar uma medida cautelar se for necessrio, legalizando a priso por motivos
processuais, evitando a deteno do sujeito ao mnimo possvel. Pelo menos ao
magistrado a priso deve ser comunicada imediatamente, e para isso pode-se
criar um sistema de planto judicirio. A comunicao do flagrante ao Ministrio
Pblico no figurava no Cdigo de Processo Penal, mas no se trata de novidade,
j que a lei orgnica do Ministrio Pblico da Unio previa tal providncia em
mbito federal (art. 10 da LC n 75/93). Agora, o texto legal amplia essa providncia ao Ministrio Pblico Estadual.
Em at 24 horas (art. 306, 1, do CPP), alm do envio ao juiz, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, tambm ser enviada uma cpia
integral do auto de priso para a Defensoria Pblica.
c) Providncias judiciais ao receber a comunicao da priso
O art. 310 do Cdigo de Processo Penal atualmente determina que o juiz, ao
receber o auto de priso em flagrante, se manifeste da seguinte forma:
relaxe a priso ilegal;
converta a priso em flagrante legal em preventiva, desde que atendidos
os requisitos dos arts. 312 e 313; ou
conceda a liberdade provisria.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

249

Se o juiz verificar que a priso ilegal, seja por ausncia de estado de flagrncia, por inexistncia de infrao penal, seja por uma ilegalidade cometida na
lavratura do auto por desrespeito ao texto legal (p. ex., inverso da ordem das
oitivas, ausncia do advogado no interrogatrio do acusado, violao da incomunicabilidade das testemunhas etc.), dever imediatamente relaxar a priso e
colocar o acusado em liberdade, determinando a apurao do constrangimento
ilegal praticado.
Caso o auto de priso em flagrante esteja formalmente correto diz a Lei que
o juiz poder converter a priso em uma medida cautelar, mas destacamos que
somente poder faz-lo se houver expresso pedido por parte da acusao, j que
a lei expressamente o impede de decretar ex-officio as cautelares na fase de investigao (art. 282, 2 , e art. 311, caput). Assim, ao receber o auto de priso em
flagrante, verificando estar este formalmente perfeito, dever instar a acusao
abrindo-lhe vistas dos autos para se manifestar sobre a decretao de uma medida cautelar ou mesmo da priso preventiva. Essa , inclusive, a orientao da Resoluo n 66 do CNJ.6 Aps a manifestao expressa da acusao neste sentido,
caber ainda ao magistrado identificar se h motivos para a decretao de uma
medida cautelar, e somente assim, de forma fundamentada, poder converter
a priso em tal medida e, apenas em ltimo caso (art. 282, 6), decretar a priso preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP.
No terceiro caso concesso de liberdade provisria , parece-nos que
o legislador no se atentou para o novo regime de priso e liberdade que ele
mesmo instituiu. A liberdade provisria sempre foi um instituto relacionado com
o status de priso que o acusado adquiria em face do antigo regime autoritrio
da redao anterior do Cdigo de Processo Penal. Antes da Constituio Federal
de 1988 e principalmente na vigncia do texto anterior do Cdigo de Processo
Penal, a regra era a priso e a liberdade era provisria. Era este e continua erroneamente sendo inclusive o nome do ttulo IX do Livro I do CPP: Da priso
e da liberdade provisria, que atualmente apenas acrescentou as medidas cautelares. Basta lembrarmos que a liberdade provisria era concedida nas prises
em flagrante, na priso derivada da sentena condenatria recorrvel e na priso
decorrente da deciso de pronncia. As duas ltimas passaram a ser inconstitucionais a partir da Carta de 1988, pois no haveria mais prises decorrentes simplesmente do texto da lei, mas apenas as que partissem de deciso fundamentada
da autoridade competente: o delegado de polcia na priso em flagrante e do juiz
Resoluo n 66, de 27 de janeiro de 2009: Art. 1 Ao receber o auto de priso em flagrante,
o juiz dever, imediatamente, ouvido o Ministrio Pblico nas hipteses legais, fundamentar
sobre:
I a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir;
II a manuteno da priso, quando presentes os pressupostos da priso preventiva, sempre por
deciso fundamentada e observada a legislao pertinente; ou
III o relaxamento da priso ilegal.
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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

na preventiva ou temporria (art. 5, LXI: ningum ser preso seno em flagrante


delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente). As prises decorrentes diretamente de ordem legal por sentena recorrvel
e por deciso de pronncia foram expressamente revogadas, restando apenas a
priso em flagrante.
Liberdade provisria e priso preventiva sempre foram incompatveis, pois,
no persistindo mais os motivos da preventiva, esta deveria ser revogada, e no
concedida a liberdade provisria. Renovando-se os motivos, nova priso preventiva deveria ser decretada, e cada qual com seu prprio fundamento. Assim, a
nica hiptese de se conceder uma liberdade provisria at a alterao promovida pela Lei n 12.403/2011 e como defendemos, aps 1988 estaria ligada
priso em flagrante, e esta liberdade poderia ser com ou sem fiana. Descumpridas as condies, a liberdade que era provisria por causa da priso anterior
em flagrante seria restabelecida. Mas o novo regime transformou a fiana, que
antes era a garantia pecuniria da liberdade provisria, em agora medida
cautelar alternativa priso preventiva. Isso obrigatoriamente significa que,
embora haja uma necessidade de preveno ou cautelaridade, obviamente tal
cautelaridade no possui fora suficiente para justificar uma priso. A fiana agora poder ser decretada para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada
ordem judicial (art. 319, VIII do CPP).
Como o art. 310 da lei obriga o juiz a converter a priso em flagrante em
priso preventiva, consolida-se o entendimento de que a priso em flagrante tambm no subsistir na fase processual, bem como que seu motivo apenas o
de pr-cautelaridade, uma preparao para eventual cautelaridade posterior que
deve ser fundamentada pelo juiz com base nos arts. 312 e 313 do CPP. Assim, no
haveria mais como se falar em liberdade provisria.
Entendimento contrrio poderia gerar um regresso ao regime anterior de
priso decretada de ofcio pelo texto legal: bastaria o simples quebramento
da fiana para que a priso preventiva fosse decretada, pois no haveria outra
priso a ser restabelecida pelo quebramento, j que o flagrante perde sua fora
na fase processual. A nica priso a ser concretizada seria a preventiva. E tal entendimento conduziria a outra consequncia pior. Imagine-se que se o acusado
descumprisse qualquer outra medida cautelar, o juiz igualmente poderia simplesmente converter a medida cautelar aplicada em priso preventiva. fcil reconhecer que essa no foi a inteno legal e nem o sistema constitucional vigente,
que exige, como dissemos, que toda priso deva ser fundamentada na preveno
de atos futuros demonstrada perante o caso concreto. Pensemos no exemplo de
algum que descumpre a cautelar de se aproximar de outra pessoa, mas que em
nada compromete a apurao da prova, ou de quem, impedido de sair do pas, o
faz mas retorna logo em seguida, no dando indcios de que se furtar aplicao
da lei penal.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

251

A corroborar o entendimento esposado, o prprio 4 do art. 282 reza que


no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de
ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do
querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico). Destacamos
a faculdade que remete obrigatria fundamentao e ao fato de que a prpria
lei exige uma decretao da priso, demonstrando que a anterior foi revogada
ou trocada por uma cautelar diversa. No mesmo sentido a redao do 5, que
permite ao juiz revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes
que a justifiquem.
Portanto, retornando pergunta inicial: haveria ainda a liberdade provisria? A rigor, somente poderamos falar de liberdade provisria nas situaes de
flagrante, e pelo curto perodo de 24 horas dado pela lei para que o juiz adote as
providncias do art. 310. Mas, ainda assim, no pela fora jurdica que sempre se
emprestou a este instituto de liberdade precria diante da fora evidente de sua
priso, mas sim pela situao real de que o acusado preso em flagrante poder ter
contra si nova priso decretada, e o provisrio da liberdade, na verdade, iguala-se
brevidade do intervalo no qual ficou livre do crcere.
d) Priso em flagrante e apresentao espontnea
H uma diferena gigantesca entre a priso e a autoapresentao do autor
do crime autoridade, o que era denominado de apresentao espontnea por
expressa previso legal. O texto do Cdigo de Processo Penal dizia que aquele que se apresentasse espontaneamente poderia ser preso preventivamente, se
houvesse a necessidade de preveno. Tal previso era um indicativo mais do que
correto sobre a diferena entre o Estado ir ao encontro de algum para prend-lo,
e algum apresentar-se ao Estado para assumir a autoria de um crime.
Contudo, o artigo de lei que continha essa previso foi alterado, e outro no
foi inserido em seu lugar. Mas, haveria tal necessidade?
Na verdade, o que o artigo de lei previa era justamente o contrrio: que a
apresentao espontnea, embora no constitusse uma priso em flagrante, permitiria a decretao da priso preventiva, caso o juiz entendesse que estivessem
presentes os motivos previstos em lei. Portanto, este artigo antigo 317 do CPP7
apenas estipulava a exceo sobre a regra, que continua sendo que no se pode
prender em flagrante quem se apresenta autoridade competente.
Essa concluso sempre pode ser extrada da prpria redao da lei: sempre
que o texto legal prev a situao de priso em flagrante que permitiria um es Antiga redao: Art. 317. A apresentao espontnea do acusado autoridade no impedir a
decretao da priso preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

pao de tempo para que o autor do fato se apresentasse, utiliza a voz passiva: no
art. 302, III e IV, o sujeito ser perseguido, ou encontrado. Depois, no art. 304, a
lei diz que o preso ser apresentado autoridade.
Tal concluso evidente, pois a priso em flagrante justificar-se-ia para a
consecuo da prova na fase de investigao diante da possvel fuga ou oposio
do sujeito produo das provas imediatas. Se o sujeito a quem se imputa o fato
apresenta-se espontaneamente, a priori j no se demonstra uma precariedade
ou risco na produo da prova. Por isso que sempre se fez meno inclusive pelo
alterado art. 317 espontaneidade da apresentao, pois caso seja apenas voluntria (p. ex., escutou a polcia chegando), no seria to evidente o seu desejo
de colaborar com a elucidao do fato. Esse entendimento foi corroborado com
a edio da Lei n 7.960/89, que, ao prever a priso temporria, enunciou como
condio essencial de sua decretao a imprescindibilidade para a investigao, algo que tem sido observado sem ressalvas desde sua publicao.
Portanto, evidente que se o poder pblico ainda no tem conhecimento de
um crime que poderia permanecer desconhecido , o recebe diretamente do
seu autor por sua livre e espontnea vontade, no haver fundamento processual
imediato para a sua priso processual. E esta orientao no decorria do art. 317,
que previa justamente o contrrio, ou seja, a decretao da priso caso surgissem os requisitos da priso preventiva, mas sim da prpria estrutura da priso
processual. Caso a autoridade policial equivoque-se e prenda em flagrante quem
se apresenta espontaneamente, o juiz dever relaxar a priso imediatamente,
apurando-se a responsabilidade criminal por constrangimento ilegal. E lembramos que diante da previso legal do art. 306, a comunicao de qualquer priso
dever ser imediata (vide infra, item 2.1).
e) Priso em flagrante nos casos das excludentes de ilicitude e culpabilidade
H doutrina clssica que sempre defendeu a impossibilidade da autoridade,
no momento da lavratura do auto de priso em flagrante, analisar se o acusado
cometeu o fato amparado por uma excludente de ilicitude prevista no art. 23 do
CP: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e
exerccio regular de direito. Para essa doutrina, no caberia ao delegado de polcia esse juzo, devendo simplesmente verificar se esto presentes os elementos
que caracterizam a tipicidade.
Contudo, essa posio no nos parece a mais adequada, at porque a tipicidade de uma conduta poder depender, inclusive, da teoria do delito que se adota: basta pensarmos que para os seguidores da teoria dos elementos negativos do
tipo, que considera o delito como uma antijuridicidade tipificada, a excludente
de ilicitude na verdade uma excludente de tipicidade. No analis-la seria o
equivalente a prender algum em flagrante por uma conduta atpica.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

253

Mas ainda que se adote a teoria mais tradicional de ser o delito uma conduta
tpica, ilcita e culpvel,8 no h justificativa lgica ou dogmtica para se prender
algum em flagrante que atuou em evidente causa excludente de ilicitude. Se os
elementos apontam indubitavelmente para uma conduta justificada, no h motivo para se autuar algum em flagrante que fatalmente ser absolvido por no
ter cometido um crime.
Nesse sentido, o Cdigo de Processo Penal prev que, verificado que o crime
foi cometido em situaes excludentes de ilicitude (art. 23 do CP), pelo pargrafo
nico do art. 307, o juiz poder conceder-lhe liberdade provisria ainda que incompatvel com o atual sistema de medidas cautelares por no haver mais liberdade provisria, conforme nosso entendimento (vide supra, item 22.1.2, letra c):
nesses casos, o juiz dever simplesmente conceder ao ru a liberdade. Tambm
o artigo diz que no se impor priso preventiva se o juiz verificar os mesmos
motivos excludentes (art. 314).
Como exemplo, fcil entendermos que no se prende algum que pratica
esportes e acaba lesionando o seu oponente, como em uma luta de boxe ou partida de futebol, se esta leso estiver dentro do exerccio regular do direito (p. ex.,
leso corporal em virtude de um chute). Mas ningum negaria a possibilidade de
priso em flagrante por uma ofensa honra por motivos raciais, j que nada tem
a ver com a prtica do esporte. Do mesmo jeito, no faz sentido prender algum
em flagrante por executar uma ordem de penhora, por atuar em estrito cumprimento do dever legal. Aparentemente, os problemas esto sempre relacionados
legtima defesa em casos de homicdio, mas, pelo que vemos, sem fundamento
legal ou dogmtico para tanto. Assim, no fazendo a lei qualquer diferenciao,
tambm no se deve retirar do delegado de polcia esse tipo de juzo, j que tem
todas as condies fticas e tcnicas para analisar tal situao.
Igualmente, entendemos que a discusso no deveria parar por aqui. Jamais
se fundamentou adequadamente por que nos casos das excludentes de culpabilidade tambm se deveria manter o acusado preso provisoriamente em flagrante.
Alguns justificam seu pensamento dizendo que as excludentes no garantiriam
sempre a plena absolvio do acusado, apenas diminuindo a pena em algumas
vezes ou impondo medida de segurana internativa nos casos dos inimputveis.
Mas o mesmo raciocnio poderia ser transportado para as excludentes de ilicitude, como nos casos de excesso nas excludentes de ilicitude, que podero redundar em priso ao final do processo, e ainda assim o Cdigo de Processo Penal no
faz tal diferena, determinando que em nenhum caso se impor a priso. Assim,
muito difcil justificar a priso em flagrante de algum que agiu em evidente
coao moral irresistvel por ter sido surpreendido praticando um estelionato
diante da coao plausvel de que teria o filho morto caso no o fizesse. E mais
Destaque-se que existe pequena parcela dos autores nacionais que no considera a culpabilidade como elemento do conceito analtico de crime.
8

254

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ainda, prender em flagrante um autor de um fato que evidentemente apresenta


transtornos mentais (inimputvel).
2.2.2 Priso preventiva
No mbito internacional, faz-se necessria a observncia do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que preconiza no art. 9, item 3, in fine: a
priso preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir a
regra geral. Assim, o primeiro pressuposto a autorizar qualquer priso cautelar
, precipuamente, a sua consonncia com os princpios constitucionais e tratados
internacionais, os quais consagram o estado de inocncia e encontram guarida
na viso legalista do processo penal. Alm do argumento principiolgico, para
a decretao de qualquer priso cautelar devem estar presentes os pressupostos
cautelares, quais sejam: fumus comissi delicti, periculum libertatis e as condies
de admissibilidade.
Conforme o texto do CPP e ainda sem nenhuma anlise crtica , podemos
extrair que somente se decretar a priso preventiva se houver:
a) prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria, o comumente denominado pela doutrina de fumus comissi delicti (art. 312, in
fine, CPP);
b) um dos fundamentos aptos a demonstrar a necessidade da priso (periculum libertatis), cujas hipteses esto previstas alternativamente no
art. 312 e seu pargrafo nico:
garantia da ordem pblica ou da ordem econmica;
convenincia da instruo criminal;
assegurar a aplicao da lei penal;
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de
outras medidas cautelares.
c) uma das condies de admissibilidade, previstas no art. 313 e seu pargrafo nico:
nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima
superior a quatro anos;
reincidente em crime doloso;
se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para
garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

255

Se primeira vista, como dissemos, esses seriam os pressupostos legais para a


decretao, essa simples anlise do previsto em lei no nos permite uma aplicao
sistemtica por algumas contradies ou lacunas que sero analisadas a seguir.
2.2.2.1 Certeza da existncia de crime doloso e indcios suficientes de autoria
Para a priso preventiva necessria a demonstrao, inconteste, da existncia de um crime. Sem essa certeza, no h priso preventiva, devendo-se valer a
autoridade policial da priso temporria para investigar o fato. Alm da certeza
do crime, preciso que haja indcios suficientes e objetivos sobre a suposta autoria, j que a finalidade evitar atos futuros sempre associados ao acusado.
Nesse ponto, h uma divergncia doutrinria sobre a interpretao da palavra crime, se faria ou no referncia ao conceito e aos elementos do direito penal
estudados na teoria do delito (conduta tpica, ilcita e culpvel), ou se a inteno
seria apenas fazer referncia descrio do fato prevista em lei (tipicidade).
Concordamos com os autores que interpretam a palavra crime a partir de seu conceito analtico: conduta tpica, ilcita e culpvel, conforme j discorremos no item
supra sobre a possibilidade de priso em flagrante quando estiverem presentes
causas excludentes de ilicitude (vide item 2.2.1.2, letra e), o que possui base legal
na vedao contida no art. 314 do CPP: a priso preventiva em nenhum caso
ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23
do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.
Na mesma esteira que entendemos que tambm na presena de excludentes de culpabilidade evidentes no se deveria decretar a priso preventiva (supra,
item 2.2.1.2, letra e).
Outro ponto importante que no se pode decretar priso preventiva em
crimes culposos. A antiga redao do art. 313 era explcita nesse sentido,9 mas
a nova redao igualmente no autoriza outra interpretao, j que todos os
incisos do art. 313 obrigatoriamente possuem o elemento dolo. Conforme o
artigo, caber a priso preventiva em crimes dolosos cuja pena mxima no ultrapasse quatro anos, tambm em reincidncia por outro crime doloso, e em casos de
violncia domstica, o que inevitavelmente no caso concreto exige tal elemento
subjetivo especfico, ou seja, que se atua em situao de violncia de gnero de
forma dolosa.
2.2.2.2 Fundamentos sobre a necessidade de preveno (periculum libertatis)
Em seguida, deve a autoridade judiciria identificar de forma objetiva quais
os atos futuros que se pretende evitar (prevenir), igualmente apontando de for Redao antiga do artigo: em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser
admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos [...]. Grifamos.
9

256

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

ma objetiva quais os elementos fticos que a levaram convico de que o ato


futuro tem uma probabilidade alta de ser realizado. Esse tem sido o principal
motivo de anulao das prises decretadas, pois costumeiramente alguns juzes
fazem meno abstrata ao texto da lei, e no indicam quais os motivos objetivos
que fundamentam a cautela. No basta, por exemplo, alegar que pela gravidade
do crime o acusado ir fugir. necessrio que se demonstre de forma objetiva
que est caminhando nesse sentido, como, por exemplo, dilapidando patrimnio,
comprando passagens areas apenas de ida, enviando recados ou perseguindo
uma testemunha etc.
Alis, como o mais popular motivo, o modismo forense nos traz a gravidade
do crime. Como se o ato ilcito praticado e definido como crime no fosse o mais
grave sociedade, alguns magistrados limitam-se a fundamentar no s priso
processual mas at mesmo aos regimes de cumprimento de pena na suposta e
subjetiva gravidade do crime, a ponto de exigir do Supremo Tribunal Federal a
edio de uma Smula 718 para afastar esta reprovvel prtica. A gravidade do
fato ou resultado quase sempre se deduz da publicidade adquirida. Essa publicidade varia conforme a notoriedade do autor ou da vtima, ou da necessidade
da notcia. De qualquer forma, a repercusso ou publicidade so fatores externos
ao ato e dele absolutamente independentes que jamais poderiam servir de baliza
para qualquer deciso do Judicirio. Basta lembrar que o mesmo tipo de delito
pode ter repercusses variadas conforme as intenes da chamada mdia marrom, e que isto no lhe acrescenta ou retira qualquer circunstncia, nem aumenta ou diminui a reprovabilidade do autor.
valiosa a lio de Vincenzo Manzini, que, para apontar a ilegitimidade de
se debruar sobre a gravidade do crime ou do exemplo a ser dado o motivo
suficiente para uma custdia preventiva, diz o notvel processualista ser absurdo admitir que a deteno preventiva seja ordenada para servir de exemplo, j
que a ela se submete o imputado, ou seja, uma pessoa de quem no se sabe ainda
se ou no culpado. Pela mesma razo, seria errneo pensar que essa custdia
teria o fim de dar satisfao ao sentido pblico de justia, para o qual suficiente
que se proceda contra o imputado. Na prtica, todavia, a autoridade judicial se
inspira s vezes neste falso critrio, como se a justia fosse serva da poltica, ou
pior, da demagogia.
Alm da gravidade do crime, outros argumentos abstratos e retricos j foram considerados inidneos pelo STF, como a comoo ou repercusso social (ou
clamor pblico), a importncia de se suprir a sensao de impunidade, a insegurana social, a credibilidade das instituies de Administrao da Justia Penal, a
abstrata meno fuga do ru, os maus antecedentes per se considerados, impossibilidade de citao, a magnitude do resultado do crime, ausncia de advogado,
simples condenao recorrvel, o desprezo pelas normas que regem a vida em
sociedade, dentre outros motivos que nada tm a ver com a finalidade da priso

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

257

preventiva a preveno , mas sim com o funcionamento do sistema de justia


penal ou com as circunstncias do fato em si.
Na magistratura do Estado de So Paulo, infelizmente, comum que os despachos de decretao e principalmente converso da priso em flagrante em preventiva venham com um argumento absolutamente vazio, pelo qual simplesmente se diz que nenhuma outra medida to segregadora como a preventiva. Tal
afirmao no quer dizer absolutamente nada com relao necessidade objetiva
de se decretar a preventiva. E faz tbula rasa da nova configurao processual
que instituiu medidas cautelares que, na verdade, prestigiam a atividade judicial
e a deciso do magistrado.
A primeira situao considerada extremamente controversa a priso
decretada para garantia da ordem pblica ou econmica, normalmente associada continuidade da prtica criminosa. Costuma-se justificar a priso nesses
casos com o argumento de que o acusado continuar cometendo outros crimes,
tenham ou no relao com o delito ao qual est sendo acusado no processo que
derivou sua priso. Historicamente, a formao do conceito deriva do direito
continental, em especial dos que primeiro trataram sistematicamente do tema, e
por conseguinte mais influenciaram nosso ordenamento: o italiano e o francs.
A primeira concepo de ordem pblica devida a Francesco Carrara, em seu
Programma del Corso de Diritto Criminale, no qual o professor de Padova admitia
a decretao da priso processual como a necessidade de justia, para impedir a
fuga do ru; a necessidade de verdade, para impedi-lo de turbar as pesquisas da
autoridade, destruir os vestgios do delito, intimidar as testemunhas; a necessidade de defesa pblica, para impedir certos facnoras de continuarem, pendente
o processo, nos seus ataques ao direito alheio. nesse mesmo diapaso que a
doutrina francesa constri e autoriza a deteno pela ordem pblica. Galdino
Siqueira e Joo Mendes Jnior, bem como outros de seu tempo, citam Faustin
Hlie: a priso preventiva se manifesta como medida de segurana, como garantia da execuo da pena, e como meio de instruo. Como medida de segurana,
a priso preventiva tem por fim evitar que o delinquente cometa novos crimes, e
mesmo evitar que seja vtima da vindicta do ofendido. Evidentemente, argumentos questionveis.
Da Frana e da Itlia cujos ordenamentos processuais ainda permitem a priso por esses argumentos a previso imigrou para vrios ordenamentos conhecidos. Atualmente, h grande discusso sobre a legitimidade da priso preventiva
decretada para garantia da ordem pblica, pois esta ordem deve ser garantida
pelos rgos responsveis pela segurana, e no pela priso de uma pessoa. Mas,
ainda que se admita tal fundamento, com certeza jamais se pode equiparar a
efetiva perturbao da ordem pblica, entendida como a concreta possibilidade
de reiterao criminosa, com a repercusso pblica do fato, que em nada tem a
ver com a finalidade preventiva da priso. A repercusso miditica de determinado fato no significa a necessidade de se prender algum, pois no se estaria

258

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

fundamentando a priso em nenhuma perspectiva de ato futuro, nada haveria a


evitar ou prevenir, sem contar que a repercusso de um fato depende muito mais
da seletividade da mdia do que da gravidade ou concreta probabilidade de repetio do crime. Ao fim e ao cabo, seria a mdia a determinar quem ficaria preso
ou solto, quando esta funo cabe ao juiz diante da concreta probabilidade de
perpetuao da conduta criminosa.
Havendo efetivamente necessidade de garantir a instruo criminal, por
fatos objetivos e no conjecturas de que o acusado comprometer a produo da
prova, enquanto isto puder acontecer, poder o magistrado fundamentar a priso preventiva. Ao trmino da instruo, dever revogar a priso ou substitu-la
por outra medida menos constritora, caso seja necessrio. Aqui destacamos que
diante do estado de inocncia e do princpio da no autoacusao, no se pode
justificar a priso preventiva (e nem outra qualquer) sobre o pretexto de se submeter o acusado realizao de provas as quais dependero de sua participao,
como, por exemplo, uma reconstituio de crime, reconhecimento pessoal ou
comparecimento em audincia de interrogatrio.
O juiz tambm poder determinar a priso preventiva se, por motivos fticos
objetivos, identificar que o acusado se furtar aplicao da lei penal e prepara
sua fuga para no se submeter sano penal decorrente de futura condenao.
Trata-se de um pressuposto de difcil comprovao, mas que nem por isso permite
anlises subjetivas e desprovidas de demonstrao ftica.
Com a recente alterao do texto legal, incluiu-se no pargrafo nico do art.
312 a possibilidade de se decretar a priso preventiva pelo descumprimento de
qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares,
previstas nos arts. 319 e 320, analisadas mais adiante.
Certamente, tal dispositivo produzir embates acadmicos e prticos sobre a
necessidade ou no de se fundamentar tambm nos requisitos do caput (garantia
da instruo criminal, garantia de aplicao da lei penal e garantia da ordem
pblica e econmica) ou se o simples descumprimento permitiria a decretao
da priso. Parece-nos que as hipteses do caput devero ser sempre verificadas,
mesmo porque a prpria lei exige que antes de se decretar a priso preventiva o
juiz analise a possibilidade de aplicao ou substituio de medida menos restritiva (art. 282, 6, do CPP). Podemos chegar a essa concluso porquanto todas as
medidas cautelares esto atreladas a motivos especficos de preveno, e que devem ser observados no momento de sua decretao, como, por exemplo, a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares porque h a preocupao
de evitar o risco de novas infraes, ou a proibio de ausentar-se da Comarca
porque a permanncia conveniente ou necessria para a investigao ou instruo. Todas as medidas cautelares tambm tm por finalidade evitar atos futuros
e, ainda que haja o descumprimento, no havendo sequer objetividade no risco
de produo dos atos que se pretende evitar, a priso preventiva no poder ser
decretada sob pena de se configurar um mero castigo ou repristinarmos a priso

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

259

preventiva obrigatria que figurou em nosso Cdigo de Processo Penal at finais


da dcada de 60.
Tambm no devemos esquecer que h outras situaes de admissibilidade
que vinculam todas as prises preventivas, e que tambm devero ser respeitadas
nos casos de priso por descumprimento das outras medidas cautelares, como
veremos a seguir.
2.2.2.3 Situaes de admissibilidade
Por fim, alm dos dois pressupostos acima citados, existem quatro situaes de admissibilidade jurdica para a decretao da priso preventiva: pena
mxima cominada superior a quatro anos, acusado reincidente em crime
doloso, aplicao das medidas protetivas de urgncia e necessidade de
identificao do acusado. Insistimos que em qualquer desses casos, no se
poder decretar a priso preventiva se os requisitos antecedentes do art. 312
no estiverem presentes.
O primeiro caso pena mxima cominada para o crime superior a quatro
anos vem ao encontro da poltica criminal adotada pelo Cdigo Penal, e obedece seguinte lgica: os crimes apenados em at quatro anos implicaro regime
aberto de cumprimento de pena, e normalmente a pena privativa de liberdade
cominada at este patamar, por crimes praticados sem violncia ou grave ameaa, permitir a substituio por uma ou duas restritivas de direitos. Por isso, no
faria sentido prender provisoriamente uma pessoa que, ao final do processo, seria
colocada em liberdade.
Contudo, algumas questes podem ser apresentadas e que perfazem nosso
entendimento inicial diante da novidade da matria. Estamos falando especificamente do caso de concurso de crimes e do descumprimento das demais
medidas cautelares, situaes previstas na lei e que podem entrar em conflito
com o dispositivo em comento.
Quanto ao concurso de crimes, a jurisprudncia tem se inclinado (inclusive com a adoo de smulas)10 no sentido de que as previses legais que fazem
meno pena em abstrato no sero consideradas em caso de concurso. Em
outras palavras, se existe uma previso legal como o limite de quatro anos para
a preventiva esta no abrangeria o concurso de crimes. o entendimento dos
tribunais superiores com relao determinao do rito processual a ser adotado,
ou de outros direitos do acusado, como a suspenso do processo e a transao pe STF, Smula 723: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se
a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a
um ano. E STJ, Smula 243: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s
infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o
limite de um (01) ano.
10

260

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

nal. Se, por exemplo, algum acusado de dois crimes de menor potencial ofensivo, e a soma das penas em abstrato ultrapassar o mximo de dois anos, dever
ser processado pelo rito sumrio ou ordinrio, e no pelo rito sumarssimo da Lei
n 9.099/95. Da mesma forma, se as somas das penas mnimas em abstrato ultrapassar o limite de um ano, no receber a proposta de suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n 9.099/95). A questo no nos parece to simples,
j que tambm se pode extrair do sistema penal que os crimes devem ser considerados em separado, como o caso da contagem do prazo prescricional. E, do
ponto de vista poltico-criminal, a soma de dois crimes de menor gravidade no
os transforma em um crime de alta gravidade. Assim, em um exemplo grotesco,
quatro crimes de furto no possuem a gravidade de um crime de roubo. Enquanto
o crime de furto simples no admitiria a priso preventiva, o crime de roubo sim.
Outra polmica que j aparece diz respeito previso do pargrafo nico
do art. 312, que admite a priso preventiva em casos de descumprimento das
condies impostas pelas outras medidas cautelares. Imagine-se que vrias
outras medidas j foram aplicadas, em cumulao ou substituio, e que ainda
assim o acusado insiste em no cumpri-las. A dvida que surge diz respeito
possibilidade de, nesse caso, se impor a priso preventiva em crimes cuja pena
mxima no ultrapasse o limite de quatro anos. Em um exemplo concreto de um
processo por crime de aborto consentido (art. 126 do CP), cuja pena de um a
quatro anos. J foi atribuda a fiana, proibio de frequentar certos lugares, de
ausentar-se da comarca, o monitoramento eletrnico, e, mesmo assim, o acusado
continua a comprometer a instruo criminal. Nos casos em que seu comportamento constituir outro fato criminoso, parece-nos que a soluo seguir no sentido exposto acima do concurso de crimes, e j que as penas somadas ultrapassaro
o limite de quatro anos, em tese a priso preventiva seria possvel.
Agora, nos casos nos quais seu comportamento no configurar nenhum tipo
de crime, parece-nos que a poltica criminal do sistema penal deve prevalecer.
O fundamento poltico criminal, conforme j expusemos, diz respeito futura
condenao na qual o sujeito ir receber uma pena de quatro anos e, no sendo
reincidente, jamais poder receber outro regime que no o aberto. Por isso, entendemos que mesmo nos casos de descumprimento reiterado, h uma vedao
legal absolutamente justificvel diante do sistema penal, e que deve ser respeitada, assim como se respeita a vedao que decorre do texto da lei de que no se
deve prender preventivamente algum por crime culposo, por mais que estejam
presentes as situaes do art. 312.
Respeitando as opinies divergentes, entendemos que no h diviso entre
espcies de priso preventiva, submetidas a limites ou fundamentos diferenciados de decretao, pelo simples argumento de que a lei no fez tal distino
quando lhe era possvel e absolutamente fcil faz-lo. Interpretao nesse sentido
seria, portanto, alm de contra reum, assistemtica, o que por si s entra em conflito com o regime principiolgico da Constituio Federal.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

261

Tambm no entendemos vlido o argumento de que o prprio art. 313 previu outros dois incisos sem este limite de quatro anos. Uma, porquanto a previso do inciso II reincidncia dolosa poder significar regime semiaberto ou
fechado, o que se coaduna com o sistema penal. Outra, porquanto o inciso III
limita expressamente a priso para garantir as medidas protetivas de urgncia, e
tambm possui defeitos de fundamentao, conforme a seguir sero apontados.
O inciso II do art. 313 tambm autoriza a priso preventiva para o acusado
reincidente em crime doloso. Essa previso j vem sendo criticada por configurar pressuposto preconceituoso e bis in idem do ponto de vista poltico criminal.
A primeira consequncia seria a desnecessidade de no se respeitar o limite de
quatro anos como mximo da pena previsto no inciso I do art. 313. A nica justificativa para essa previso a de que em caso de futura condenao, o ru poderia
receber regime semiaberto ou mesmo fechado, e neste sentido a fundamentao
poltico-criminal que ilumina o inciso I no teria cabimento.
De qualquer forma, j que a lei considera o prazo de cinco anos para a reaquisio do status de primariedade, esse critrio dever ser observado pelo magistrado como empecilho decretao da priso preventiva.
Outra situao que autorizaria a priso, presente no ordenamento desde
o ano de 2006, a garantia de aplicao das medidas protetivas de urgncia
em casos de violncia domstica. Segundo a Lei n 11.340/2006, as medidas
protetivas de urgncia se dividem naquelas que obrigam o agressor (art. 22 da
Lei n 11.340/2006) e nas que protegem a ofendida (arts. 23 e 24 da Lei n
11.340/2006).
So medidas que obrigam o ofensor:
suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao
ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro
de 2003;
afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
proibio de determinadas condutas, entre as quais:
aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor;
contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer
meio de comunicao;
frequentao de determinados lugares, a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida;
restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a
equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar;
prestao de alimentos provisionais ou provisrios.

262

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

So medidas de proteo vtima:


encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento;
determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor;
determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
determinar a separao de corpos;
restituir bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
proibir temporariamente a celebrao de atos e contratos de compra,
venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao
judicial;
suspender as procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
prestar cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar
contra a ofendida.
Em algumas no todas medidas protetivas percebemos que a priso do
ofensor pode colaborar com a eficcia da medida, como o caso de contato com
a ofendida ou familiares ou reconduo da ofendida para o lar. A princpio, seria
um tanto contraditrio que se decretasse a priso preventiva em casos pouco
graves, como leses leves, ameaas ou crimes contra a honra. Contudo, a Lei n
11.340/2006 utilizou-se de um critrio material a situao de gnero e no
somente do montante da pena em abstrato para considerar a importncia de tais
situaes, inclusive retirando-as do conceito de menor potencial ofensivo, o que
por si s j bastante discutvel diante da previso constitucional que faz meno
apenas quela qualidade (CF, art. 98, I).
Por fim, h previso extremamente discutvel de se decretar uma priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade do acusado. Uma simples
leitura do dispositivo poderia conduzir a uma interpretao muito ampla, e justificar esse tipo de priso em qualquer tipo de crime, independentemente da pena
ou de sua condio material (p. ex., crimes de menor potencial ofensivo, crimes
culposos).
Parece-nos que faltou viso prtica e sistemtica aos autores do texto legal.
Tal hiptese parece-nos juridicamente impossvel.
Lembramos que muito incomum que um processo penal seja iniciado sem
que se possua a identificao do ru ou que se duvide dessa identificao. justamente por isso que um dos motivos da priso temporria exatamente a previso do pargrafo nico do art. 313, ou seja, o investigado no fornecer elementos
necessrios de sua identidade. Havendo essa necessidade, ainda assim, somente

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

263

se justifica sua priso temporria se investigado por um dos crimes previstos no


inciso III do art. 1 da Lei de Priso Temporria (vide supra, item 2.2.1.1). Permitir que a priso preventiva seja utilizada com esse nico e exclusivo motivo poderia burlar a previso da Lei de Priso temporria que somente permite a priso
por este motivo (identificao) naquele citado e taxativo rol de crimes graves do
inciso III do art. 1 da lei.
Por isso, entendemos desnecessria a previso legal por falta de aplicao
prtica e impossibilidade sistemtica de isso ser aplicado. Tal previso a falta de
identificao teria que obedecer incondicionalmente aos requisitos do art. 312,
j que esse artigo o que determina as hipteses que se pretende prevenir. Assim,
presente qualquer das hipteses do art. 312, j no mais haveria necessidade de
se alegar a falta de identificao como um motivo a justificar a priso. Por exemplo, se o motivo da decretao da priso preventiva for a garantia de aplicao
da lei penal, por demonstrao objetiva que o ru ir fugir, pouco importa se est
ou no identificado.
Alm disso, o pargrafo somente poder ser aplicado nos expressos casos do
caput do art. 313, nos moldes do que prev a lei da priso temporria (7.960/89)
que somente permite igual aplicao nos crimes expressamente previstos no inciso III da lei, ou seja, no caso da preventiva, somente se permitir a priso para
identificao nos casos do art. 313 de crimes com penas superiores a quatro anos,
reincidentes dolosos e casos de violncia domstica, o que, repetimos, ainda assim, parece improvvel diante do fato de a priso preventiva ser aplicada muito
mais em fase processual.
Portanto, entendemos que, na falta de identificao, a priso correta ser a
temporria, e no a preventiva, pela completa impossibilidade de aplicao prtica desta ltima em tais casos.
2.2.3 Priso domiciliar
At muito recentemente, somente se permitia a priso domiciliar aos presos condenados que se encontrassem em regime aberto de execuo da pena,
em casos ligados a motivos humanitrios (art. 117 da Lei de Execuo Penal n
7.201/84). A reforma do Cdigo de Processo Penal aproveitou esse instituto e
criou tambm uma medida cautelar de recolhimento domiciliar (art. 319, V), nos
mesmos moldes, e que ser analisada em item prprio (infra, item 7), mas que
no se confunde com a priso domiciliar em anlise, prevista no art. 318.
Atualmente, o Cdigo de Processo Penal, em boa hora, permite que tambm
o acusado em processo criminal possa ter sua liberdade restringida de forma
menos gravosa, tambm por motivos humanitrios, determinando ao ru seu recolhimento em sua residncia. Devemos ressaltar que a priso domiciliar tambm
uma priso, e por expressa previso legal, para ser decretada, dever possuir

264

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

os requisitos da priso preventiva. O art. 318 preceitua que a priso domiciliar


substituir a priso preventiva.
Segundo o art. 318, o juiz, justificando a necessidade de se manter cautela
sobre o acusado, poder converter a priso preventiva em domiciliar, nas seguintes hipteses:
maior de oitenta anos;
extremamente debilitado por motivo de doena grave;
imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de
idade ou com deficincia;
gestante a partir do stimo ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
A lei aparentemente taxativa, mas nada impede que por outros motivos
humanitrios o juiz defira a priso domiciliar, devendo este ser o entendimento a
prevalecer. Tome-se, por parmetro, casos de menor essncia humanitria, como
o caso do deferimento de priso domiciliar na ausncia de vagas no sistema penitencirio de regime aberto. Mas mesmo o rol previsto proporciona, primeira
vista, alguns problemas de interpretao.
Certas situaes so extremamente objetivas, como o caso do ru maior
de 80 anos e ser gestante de stimo ms. No nos parece que nestes casos possa
o juiz denegar a converso da preventiva em priso domiciliar, por no haver
espao na lei para tanto. Preenchidos os requisitos, dever converter. Tambm
quanto a limite de 80 anos pode-se fazer uma crtica, j que tal idade no figura
no sistema penal como limitadora de nada. A prpria priso albergue domiciliar
prev a idade de 70 anos para sua concesso, e nenhuma justificativa haveria
para se aumentar este limite.
J os casos de debilitao por doena grave, imprescindibilidade de cuidar
de menor de seis anos ou com deficincia e gestao de alto risco, caber uma
anlise de convenincia por parte do magistrado, por serem situaes que, em
tese, admitem graduao.
2.2.4 Priso cautelar em extradio
O Estatuto do Estrangeiro, Lei n 6.815/80, traz o procedimento referente
extradio a pedido de Estado estrangeiro. A redao do art. 81 previa que o Ministro da Justia ordenaria a priso do extraditando e o colocaria disposio do
Supremo Tribunal Federal. Tal priso no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, na qual se restringe a decretao de qualquer priso ordem fundamentada da autoridade policial (flagrante) ou judicial (mandado de priso).
Havia ainda a previso expressa de priso preventiva no art. 82 da Lei n
6.815/80, em casos de urgncia, algo como uma liminar, na pendncia da apre-

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

265

sentao do pedido formal de extradio. Assim, antes mesmo da formalizao


do pedido de extradio com a apresentao regular de todos os documentos, o
Estado interessado poderia requerer a priso, nesse caso denominada preventiva,
e teria o prazo de 90 dias para regularizar o pedido de extradio.
Com a alterao promovida pela Lei n 12.878/14, essa priso como medida
liminar e anterior ao formal pedido de extradio foi mantida (art. 82) sob a etiqueta de priso cautelar, e no mais como priso preventiva. O pedido ser
endereado ao Ministro da Justia, que, verificando a presena dos pressupostos
formais de admissibilidade exigidos na prpria Lei n 6.815/80 e em tratados, representar pela priso ao Supremo Tribunal Federal. Como pressupostos formais
apenas verificamos a instruo do pedido com a documentao comprobatria
da existncia de ordem de priso proferida por estado estrangeiro (art. 82, 2).
A natureza jurdica de tal priso provoca dissdios doutrinrios. H entendimento de que se trata de uma modalidade de priso administrativa em seu
contedo, mas judicial em sua forma. Assim, os pressupostos de sua decretao
seriam apenas os previstos no Estatuto do Estrangeiro, e nada mais.
Contudo, entendemos que se trata de uma priso preventiva, modalidade de medida cautelar pessoal. Ao se adotar outro entendimento, estaramos de
fato admitindo que a priso pode ser decretada simplesmente para finalidades
administrativas, e no penais. Se h de fato um delito que corrobora o pedido de
extradio, no faria sentido que apenas para garantir o envio do extraditando
para o Estado requerente pudssemos prender algum quando, pelo mesmo fato,
em solo brasileiro, tal pessoa no poderia ser presa por ausncia dos requisitos
previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, que definem os casos de priso cautelar.
Em coerncia com nosso entendimento, no se pode entender como recepcionado o dispositivo do art. 84, pargrafo nico, da Lei n 6.815/80, que reza
que a priso perdurar at o julgamento final, sendo inadmissveis a liberdade
vigiada, a priso domiciliar ou a priso albergue. Uma vez decretada uma priso
cautelar, esta dever perdurar enquanto perdurarem os motivos preventivos que a
ensejaram, bem como absolutamente possvel deveria ser a substituio por outras
medidas cautelares menos restritivas. Porm, pacfico o entendimento do STF
em sentido contrrio, de recepo e total aplicao do art. 84, pargrafo nico.11
EXTRADIO. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE PRISO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendimento pacfico de que a
privao cautelar da liberdade individual do extraditando deve perdurar at o julgamento final,
pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de extradio, vedada, em regra, a adoo de meios
alternativos que a substituam, como a priso domiciliar, a priso-albergue ou a liberdade vigiada
(Lei n 6.815/80, art. 84, pargrafo nico). (Ext 1.121 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 071,
16-4-2009). 2. De outro giro, no verifico, no presente caso, situao excepcional que pudesse
justificar o deferimento de priso domiciliar ao extraditando. 3. Agravo regimental desprovido
(Ext 1035 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2009, DJe-035 DIVULG
25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-03 PP-00838 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010,
p. 235-246).
11

266

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

3 Comparecimento peridico em juzo


O comparecimento peridico em juzo j era adotado no sistema penal e
processual nos casos de suspenso condicional da pena (art. 78, 2, c, do CP)
ou do processo (art. 89, 1, IV). Caber ao juiz determinar os horrios e dias de
comparecimento, bem como a forma de controle, que provavelmente ser feita
por meio de assinatura perante o cartrio judicial.
Em tese, seria relevante nos casos nos quais o sujeito trabalha em horrios incomuns ou viaja constantemente, pois tais situaes reduzem a possibilidade de
ser encontrado para notificaes e intimaes. Comparecendo periodicamente, o
juiz poder constatar o que tem feito e avis-lo de atos passados e futuros. Como
a lei no estipulou a frequncia, caber ao magistrado determin-la de acordo
com o grau de cautelaridade (semanal, quinzenal, mensal etc.).

4 Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares


A medida cautelar somente poder ser decretada nos exatos termos da lei,
ou seja, quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes.
H preocupao com a reiterao criminosa, algo semelhante discutvel perturbao da ordem pblica, mas em nvel muito menor do que esta.
A medida funcionar melhor quando a proibio tiver relao com o lugar
no qual o proprietrio ou responsvel possa fiscalizar a medida, como o caso
de estdios de futebol, clubes etc. nos quais os funcionrios possam reconhecer o
sujeito e alert-lo ou denunci-lo ao magistrado.

5 Proibio de manter contato com pessoa determinada


Trata-se de uma antecipao para prevenir uma possvel coao no curso
do processo ou crimes ainda mais graves, quando ausente a necessidade de se
prender algum. Segundo a lei, aplica-se tal medida quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

6 Proibio de se ausentar da Comarca


Essa medida faria muito mais sentido se a preocupao fosse com a possvel
mas remota hiptese de o acusado se furtar aplicao da lei penal, mas pelo
texto da lei, ser cabvel quando a permanncia seja conveniente ou necessria
para a investigao ou instruo. No nos parece que esta medida seja eficaz,

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

267

porquanto diante do princpio da no autoacusao o ru jamais poder produzir


prova contra si.

7 Recolhimento domiciliar
Diferentemente da priso domiciliar, aplicvel nos casos do art. 318 e que se
configura como uma converso da priso preventiva, aqui no h a necessidade
to exagerada de cautela como na preventiva. Por isso, a simples determinao de
recolhimento em domiclio no perodo noturno e nos dias de folga pode satisfazer
pretenses de preveno quanto fuga ou garantia de aplicao da lei penal.

8 Suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de


natureza econmica ou financeira
A medida tem por objetivo impedir que aqueles que praticaram delitos valendo-se de uma condio especial sejam afastados da atividade de forma a impedir
a perpetuao criminosa, algo a garantir a ordem pblica, nos moldes que a
conhecemos. Assim, fraudes cometidas no sistema financeiro ou outros casos de
repercusso econmica, como crimes contra o meio ambiente, sistema tributrio
etc., podem ser evitados simplesmente retirando-se do acusado o acesso s facilidades proporcionadas por sua atividade.

9 Internao provisria
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, criou-se uma polmica sobre a possibilidade de se internar provisoriamente um inimputvel que
estivesse sendo acusado de algum delito. A nica previso existente no Cdigo
de Processo Penal dizia respeito internao antecipada em casos nos quais o
incidente de insanidade mental apontasse para a situao de inimputabilidade
adquirida posteriormente ao fato, mas que implica na suspenso do processo
at a recuperao do ru (art. 152, 1). Isso significa, em termos prticos,
que o ru poderia ficar eternamente internado sem julgamento do fato que lhe
atribudo, o que viola diretamente o princpio do devido processo legal (vide
infra, Captulo 2).
Com a atual previso legal, o art. 152, 1, do Cdigo de Processo Penal
deve ser conciliado com a situao do art. 319, VII, e a internao provisria do
acusado ser cabvel apenas nas hipteses de crimes praticados com violncia ou
grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel
(art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao. Isso refora a impossibi-

268

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

lidade de simples internao para se aguardar a recuperao do ru considerado


inimputvel prevista de forma genrica no art. 152, 1.

10 Fiana
Durante a vigncia anterior do Cdigo de Processo Penal, a fiana era a cauo pecuniria que mantinha a liberdade provisria, assim considerada a liberdade concedida a quem estivesse preso em flagrante ou por decorrncia das previses legais de deciso de pronncia ou sentena condenatria recorrvel. Com
a atual redao, a fiana deixa de ser a cauo pecuniria e passa a ser medida
cautelar alternativa para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem
judicial (art. 319, VIII).
Caso o acusado no obedea s condies da concesso da fiana, poder
perder parcial (quebra de fiana) ou totalmente (perda da fiana) seu valor, alm
de poder ter contra si decretada outra medida cautelar, inclusive, a priso preventiva, se for o caso.
A fiana poder ser concedida pelo delegado de polcia ou pelo juiz de
direito. O delegado poder arbitrar fiana apenas nos crimes cuja pena mxima
abstrata no supere quatro anos de priso. Ultrapassado esse patamar, somente
o juiz poder arbitr-la. Conforme j dissemos acima, este limite de quatro anos
para o arbitramento no encontra justificativa plausvel e qualquer crime poderia
ter a fiana arbitrada pelo delegado de polcia, j que, se admite fiana, consequentemente no o caso de se manter o sujeito preso (vide supra, item 1).
Caso o delegado de polcia se recuse ou demore em arbitrar a fiana, o interessado, por simples petio, a requerer ao juiz, diretamente. A lei prev o
prazo de 48 horas para a deciso judicial, algo que entendemos desnecessrio e
arbitrrio, j que a anlise do cabimento ou no objetiva. Acompanha-nos
Ivan Lus Marques, destacando que para o arbitramento bastar que o juiz acesse
o sistema informatizado e o prprio auto de priso em flagrante. De qualquer
forma, no lcito ao juiz encaminhar o pedido ao Ministrio Pblico para sua
manifestao, j que o art. 333 expressamente diz que a fiana ser concedida
independentemente de audincia do Ministrio Pblico, que posteriormente
ter vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Por expressa vedao constitucional, no se poder conceder a fiana nos
casos de racismo, crimes hediondos e equiparados e nos crimes cometidos por
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico, que ainda no possuem previso legal. Surge dvida interessante
sobre se outras medidas cautelares poderiam ser aplicadas. Conforme dispusemos acima, a fiana acaba sendo a medida cautelar menos gravosa ao acusado.
As demais medidas restringem ou impedem sua liberdade. Nesse sentido, a partir

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

269

da atual configurao das medidas cautelares, no h fundamento legal para


que o magistrado, partindo do entendimento de que o crime inafianvel o
que representa o menos grave , possa negar outras medidas alternativas que
se mostrem eficazes para a cautelaridade do caso concreto o que significaria
o mais grave. Na verdade, sempre houve crtica doutrinria vedao da fiana
pelo texto constitucional, que, embora tenha que ser respeitado, demonstrou desconhecimento do sistema processual sobre priso e liberdade, impedindo apenas
uma das modalidades de concesso do que configurava, poca, a liberdade
provisria.
Tambm fica vedada a concesso da fiana, agora por previso legal (art.
324 do CPP), aos que no mesmo processo tiverem quebrado fiana anteriormente
concedida; aos presos por priso civil ou militar; ou quando presentes os motivos
que autorizam a decretao da priso preventiva. A contrario sensu, caber fiana
em todos os demais casos. Considera-se quebrada a fiana nos casos em que o
afianado descumprir as condies previstas nos art. 327, 328 e 341:
no comparecer perante a autoridade policial ou judicial todas as vezes
que for intimado ou notificado;
mudar de residncia sem prvia permisso da autoridade processante
ou ausentar-se por mais de oito dias de sua residncia, sem comunicar
quela autoridade o lugar onde ser encontrado;
deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo;
descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana;
resistir injustificadamente ordem judicial;
praticar nova infrao penal dolosa.
Se a fiana for considerada quebrada, metade do valor ser perdido em favor
do fundo penitencirio e o juiz dever analisar se esto presentes os pressupostos
de cautelaridade e aplicar outra medida, se for o caso (art. 343 do CPP).
Os valores da fiana variaro conforme a pena mxima cominada em abstrato. Se o ru for absolvido, o valor lhe ser devolvido. Mas em caso de condenao, a fiana dever servir para (art. 336) o pagamento das custas, da indenizao
do dano, da prestao pecuniria e da pena multa, e, portanto, o valor tambm
poder ter por base esta preocupao. Segundo o art. 325, o valor poder ser de
um a 100 salrios-mnimos se a infrao penal no possuir pena mxima superior
a quatro anos. Quando superior a esse limite, a fiana poder variar entre dez e
200 salrios-mnimos. Nos casos especiais cujo valor se demonstre muito alto ou
pouco eficaz, a fiana poder ser dispensada (se o ru for pobre), reduzida em at
dois teros, ou aumentada em at mil vezes. Portanto, de suma importncia que
a autoridade que arbitrar a fiana tenha parmetros objetivos sobre a natureza
da infrao, as condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel

270

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

das custas do processo, at final julgamento, conforme dispe o art. 326 para
poder estipular o valor.
Para registrar o pagamento, os cartrios judiciais e policiais mantero um
livro especial (livro de fiana) com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiana. O termo ser lavrado pelo escrivo, assinado pela
autoridade e pelo prestador, contendo os valores pagos, a qual procedimento diz
respeito, e dele ser extrada uma certido para juntar-se aos autos.
O pagamento da fiana poder ser, conforme o art. 330, em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica, federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Caber ao escrivo a manuteno dos bens ou valores at o recolhimento em conta bancria especfica
do pagador ou a entrega a um depositrio pblico. Se o pagamento for feito em
bens, ser nomeado um perito para avaliar o montante.
Existem situaes nas quais a fiana poder ser reforada ou cassada. Dever
ser reforada quando for arbitrada em valor indevido, por perecimento do bem
dado em fiana, ou se houver reclassificao do delito que ultrapasse o limite de
quatro anos de pena mxima. Ser cassada quando for arbitrada em casos nos
quais era vedada ab initio, ou quando por reclassificao do delito este for inafianvel.
O valor da fiana poder ainda ser perdido, caso o beneficirio, se condenado, no se apresentar para o incio do cumprimento da pena definitivamente
imposta.

11 Monitorao eletrnica
A monitorao eletrnica aposta no acompanhamento do acusado distncia, valendo-se a administrao pblica da tecnologia para tanto.
Conforme j expusemos em outra sede, existem algumas formas que diferem
entre si de se monitorar eletronicamente um sujeito, consistentes basicamente
em sistemas passivos, nos quais a superviso realizada por meio da telefonia
ou transmisso de dados; sistemas ativos, nos quais o vigiado fica restrito a certa
rea, delimitada entre um transmissor fixado em seu corpo e um receptor instalado em um local ou entregue a outra pessoa; e sistemas de localizao global,
formado por satlites e estaes em terra, combinados com um aparelho fixado
ao corpo do vigiado (p. ex., GPS ou Transponder).
Em alguns pases o monitoramento j era utilizado como alternativa priso
preventiva, como o caso de Portugal e Frana. De fato, no havendo a necessidade da priso para se garantir a cautelaridade, pode-se perfeitamente monitorar
o sujeito para a consecuo da garantia desejada.

Liberdade, Medidas Cautelares e Priso Provisria

271

O ideal para garantir a eficcia do sistema a nosso ver conjugao de diversos tipos de monitoramento, como, por exemplo, o GPS e a chamada telefnica, pois assim um sistema poder complementar o outro e efetivamente implicar
a vigilncia do acusado.

12 Proibio de se ausentar do pas


Tal medida j vinha sendo aplicada indevida e ilegalmente por alguns juzes,
que obrigavam a alguns rus a entregarem seus passaportes sob pena de serem
presos preventivamente. No existe poder geral de cautela no processo penal,
ainda que alguns tentem argumentar em sentido contrrio, pois tratamos com o
direito de liberdade e a restrio do princpio da legalidade.
Com a recente previso legal, tal medida cautelar poder ser aplicada na
evidncia prevista no art. 282, I (necessidade para aplicao da lei penal, para
a investigao ou a instruo criminal), desde que fundamentadamente. A lei
ainda orienta no sentido de se comunicar as autoridades de fronteira para que a
medida possa ser eficaz.

11
Procedimentos

1 Introduo
Como se sabe, o Cdigo de Processo Penal sofreu uma recente reforma,
notadamente na parte procedimental, realizada, nesse particular, pela Lei n
11.719/2008. Os novos procedimentos representam, necessariamente, uma conquista que simplifica o processo e com isso assegura de forma mais equilibrada o
acesso justia e a efetividade da prestao jurisdicional.
Entretanto, sempre necessrio esclarecer que o processo deve ser tratado
como sendo a ultima ratio, como uma medida extrema, diante de seus efeitos
graves no s a quem a ele se sujeita, como um verdadeiro nus constrangedor,
mas sua realizao final, que a pacificao social. Assim, existe uma clara
preocupao do legislador em evitar ao mximo a realizao do processo como
meio de resgatar a pacificao social atingida ainda que abstratamente com a violao do direito material. Primeiro, estabelecendo os princpios constitucionais
como sendo uma forma de equilbrio na relao Estado Ru e, depois, imprimindo ao processo mecanismos de obstculo iniciais que permitam que esse seja
interrompido, ainda que prematuramente, como o caso, por exemplo, da defesa
preliminar. Voltaremos ao tema mais adiante.
Uma das principais alteraes procedimentais foi a tentativa do legislador de
adaptar o processo penal aos ditames da Emenda Constitucional n 45/2004, que
trata da razovel durao do processo.
Assim, os novos ritos processuais so justificados diante de dois preceitos: a
celeridade e a concentrao dos atos processuais, entendendo o legislador que a

Procedimentos

273

celeridade acaba sendo uma consequncia lgica da concentrao em relao aos


atos processuais.
Antigamente, entendia-se que, no procedimento ordinrio, a instruo deveria ser concluda em 81 (oitenta e um) dias ou 101 (cento e um) dias, caso
houvesse a articulao de prova defensiva. Contudo, esse prazo no decorria de
um critrio legal, ou seja, nunca foi um prazo oficial, e era estabelecido por uma
construo doutrinria e jurisprudencial, que afirmava que esses limites seriam
estabelecidos a partir da soma dos prazos previstos no Cdigo de Processo Penal.
Somando-se os prazos para a concluso do inqurito, para o oferecimento da
denncia, para a apresentao da defesa e para a apresentao das alegaes
finais, seria atingido o prazo de 81 (oitenta e um) dias para a realizao da prova
de defesa. Consequentemente, interpretava-se matematicamente a durao do
processo.
Observe-se, nesse ponto, que esse prazo, alm de ser confuso, no decorria
de uma preocupao com o ru solto, mas sim com o ru preso. A doutrina e a jurisprudncia acabaram estabelecendo um prazo no para a durao do processo,
mas um prazo para a priso cautelar decretada no processo.
A Emenda Constitucional n 45/2004, ao invs de criar uma relao matemtica, definiu, como direito fundamental (art. 5, LXXVIII, da CF/88), que o
processo deveria ter uma durao razovel. A razoabilidade uma proposta de
bom-senso, ou seja, no implica em prazos absolutos, peremptrios, dependendo
da proporcionalidade, dependendo da necessidade e adequao da medida.
Na sequncia, o legislador infraconstitucional no entendeu que seria possvel estabelecer um prazo razovel para todo o curso do processo penal e definiu,
como limite para o encerramento somente da instruo no procedimento ordinrio (art. 400 do CPP), o prazo de 60 (sessenta) dias e, para o seu encerramento no
procedimento sumrio, o prazo de 30 (trinta) dias. O atendimento desses prazos
seria possvel justamente em virtude da concentrao dos atos processuais, que
sero, em sua maioria, praticados em uma audincia una, como se ver adiante.
Esses prazos so imprprios, pois o legislador no estabeleceu nenhum preceito sancionatrio para o seu descumprimento, nem mesmo a precluso. Na verdade, deve-se observar a razoabilidade, podendo a durao do processo variar de
acordo com a gravidade e a complexidade dos fatos e a necessidade de extenso
da instruo. Se esse prazo fosse fatal, estar-se-ia objetivando o processo penal e
estabelecendo uma situao de desequilbrio para o seu desenvolvimento seguro,
vinculando-o somente ideia de celeridade, em detrimento da eficincia.
O nico prazo que se afasta da essncia da EC n 45/2004 o prazo de 6
(seis) meses para que o ru pronunciado seja julgado (art. 428 do CPP). Se o
ru no for julgado nesse perodo, a consequncia ser o desaforamento do
feito, que ser remetido para outra comarca, conforme veremos ao estudarmos
o procedimento do jri. Nesse caso, o legislador entendeu que o limite de seis

274

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

meses seria um prazo mais do que razovel e estabeleceu um efeito para o seu
descumprimento.
Contudo, a extrapolao desse prazo dever ter carter excepcional, porque,
ao se estabelecer o procedimento, estabelece-se o devido processo legal, a caracterstica instrumental, ou seja, os meios pelos quais o devido processo legal deve
ser desenvolvido naquele determinado caso.
Tanto o devido processo legal quanto o procedimento so efeitos do devido
processo legislativo e, assim, guardam uma concepo garantista, sendo, portanto, indisponveis. O procedimento no pertence s partes, assim como no
pertence ao juiz. O procedimento aquele estabelecido pela lei e, portanto, no
ato de disposio das partes ou do juiz, uma imposio legal. As partes tm
direito ao procedimento previsto em lei, e por isso as regras sobre competncia
que j estudamos em captulo anterior (vide Captulo 6).
importante observar que, da mesma forma que h uma correspondncia
entre o processo e o direito material, existe tambm uma correspondncia entre
o procedimento e o devido processo legal, o que quer dizer que ambos devem ser
de conhecimento antecipado, ou seja, no momento em que ocorre a violao do
direito material j se conhece qual seria a pena respectiva, consequentemente j
se estabelece a submisso ao devido processo legal e j se estabelece qual ser o
procedimento cabvel para que o processo se desenvolva. As regras so conhecidas antes do incio da ao penal, ou seja, so preestabelecidas.
Num primeiro momento, as ideias de razoabilidade, proporcionalidade e necessidade compunham um critrio conjunto, comum em relao aos ritos, que
era o critrio de gravidade da infrao. A gravidade era um critrio prprio, vinculado a uma espcie especfica de pena, que era a pena privativa de liberdade.
Assim, a espcie de pena estabelecia o procedimento a ser adotado, o qual recebia, num primeiro momento, trs grandes classificaes: procedimento ordinrio,
procedimento sumrio e procedimentos especiais, sendo este ltimo uma forma
de acomodar todos os demais casos. Ento, todo aquele procedimento que no
fosse ordinrio ou sumrio seria um procedimento especial.
Dentro dos procedimentos especiais, o legislador classificou, por exemplo, o
procedimento do jri, percebendo, que, enquanto nos demais procedimentos a
gravidade da infrao seria medida com base na espcie de pena aplicada, aqui a
gravidade seria classificada de acordo com a natureza jurdica da infrao, dizendo respeito aos crimes dolosos contra a vida. Do mesmo modo, os crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006). Dentre as hipteses de procedimento
especial, poderamos destacar tambm os crimes de competncia originria dos
tribunais (Lei n 8.038/90), mas, nesses casos, a gravidade do delito no estaria
vinculada natureza jurdica da infrao, mas condio funcional do agente,
do autor da infrao.
O procedimento ordinrio foi e ainda considerado um procedimento mais
amplo. Isso no significa que ele tem maior ou menor segurana do que qualquer

Procedimentos

275

outro procedimento ou que nele a defesa mais ou menos ampla. A defesa, no


procedimento ordinrio, igualmente ampla e desenvolvida como em qualquer
outro procedimento. O que caracteriza essa maior amplitude o maior nmero
de atos processuais, o que acaba redundando num maior nmero de fases.
Num primeiro momento, o procedimento ordinrio era restrito aos crimes
apenados com recluso, pois, na viso do legislador, tais crimes eram considerados objetivamente mais graves.
Nessa escala valorativa, o legislador considera a pena de recluso mais grave
do que a de deteno, partindo de um critrio estritamente objetivo. Tomemos
como exemplo o crime de leso corporal. O art. 129, caput, do CP comina pena
de deteno para a leso corporal simples, mas comina a pena de recluso para
a leso corporal grave. Da mesma forma, o art. 155, 2, do Cdigo evidencia a
mesma concluso, quando possibilita que o juiz substitua a pena de recluso pela
de deteno, caso o criminoso seja primrio e a coisa furtada de pequeno valor.
Em contrapartida, o legislador estabelecia o chamado rito sumrio especificamente para os crimes punidos com deteno. A definio desse procedimento
est na sua prpria denominao: um procedimento abreviado, com menor nmero de fases, um procedimento no qual se observava uma maior concentrao
dos atos processuais. No procedimento sumrio, os atos processuais so voltados
a atender um aspecto de unidade, concentrao, numa ideia de unificar os atos
processuais, mas sempre observando o apenamento por deteno.
Atualmente, o critrio utilizado pelo Cdigo de Processo Penal para a definio do rito continua a ser a pena, mas hoje no importa mais a espcie de
pena cominada, mas sim a sua quantidade. Ou seja, o procedimento passou a ser
estabelecido no mais de acordo com a espcie de pena (recluso ou deteno),
mas sim de acordo com a quantidade de pena abstratamente cominada, sendo
aplicvel o procedimento ordinrio para os crimes cujas penas sejam iguais ou
superiores a quatro anos e o procedimento sumrio para os crimes cujas penas
sejam inferiores a quatro anos.
O legislador antes conferia ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais (JECRIM) a caracterstica de um procedimento especial, partindo da premissa de que tudo o que no era ordinrio nem sumrio era colocado na categoria
especial. Mas, no momento em que o legislador passa a estabelecer que o rito est
vinculado pena, ele no mais pode incluir o procedimento do JECRIM nessa categoria. Ento, ele o retira do mbito dos procedimentos especiais e o insere em
uma nova categoria de procedimentos: o chamado procedimento sumarssimo.
Assim, hoje o procedimento sumarssimo no uma espcie de procedimento
especial, mas um procedimento independente, comum.
O procedimento sumarssimo passa a atender a um critrio vinculado quantidade da pena, tal qual os procedimentos anteriores, sendo aplicvel sempre que
a pena abstratamente prevista seja igual ou inferior a dois anos (art. 61 da Lei n
9.099/95). Excedendo esse limite, o julgamento do crime no ser de competncia do JECRIM, nem ser seguido o rito sumarssimo.

276

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Alm disso, a Lei n 9.099/95 adota como critrio definidor da competncia


dos Juizados Especiais a natureza jurdica da infrao, de modo que o julgamento
de toda contraveno penal, independentemente da pena cominada, ser da sua
atribuio e, consequentemente, seguir o procedimento sumarssimo, justificando-se esta regra pelo diminuto potencial ofensivo dessas infraes penais.
Em suma: atualmente, o rito ser determinado de acordo com a quantidade
de pena cominada. Assim (art. 394, 1, do CPP):
se a pena for igual ou superior a quatro anos, o procedimento ser o
ordinrio;
se a pena for menor de quatro anos, o procedimento ser o sumrio;
se a pena for menor ou igual a dois anos, o procedimento ser o sumarssimo;
se pela natureza da infrao ou pela condio do agente houver previso
em lei extravagante, no interessar a quantidade em abstrato da pena.
importante lembrar que em relao competncia originria ou de ordem
funcional, acrescentando-se aqui aquela prevista no art. 514 do CPP, o desenvolvimento do processo ainda segue o antigo procedimento ordinrio. A modificao
dos procedimentos ordinrio e sumrio no atingiu os procedimentos especiais e,
consequentemente, alguns procedimentos especiais permanecem nessa qualidade, entretanto, na mesma condio que operava o antigo procedimento ordinrio.

2 Procedimentos ordinrio e sumrio


De forma sinttica, estes so os passos dos procedimentos sumrio e ordinrio:
oferecimento da inicial e/ou suspenso do processo;
recebimento ou rejeio da inicial;
citao;
resposta acusao;
absolvio sumria ou despacho saneador;
audincia de instruo e julgamento.
Passamos a analisar mais detidamente cada um desses passos.

2.1 Oferecimento da denncia e suspenso condicional do processo


Conforme analisamos, todo e qualquer procedimento, seja ordinrio ou sumrio, tem como termo inicial o oferecimento da denncia ou queixa, que deve

Procedimentos

277

preencher os pressupostos previstos nos arts. 41 e seguintes do CPP, bem como


apresentar as condies exigidas pela lei para o regular exerccio do direito de
ao, quais sejam, a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurdica
do pedido. Alm disso, a lei estipula prazos para o oferecimento da inicial, que
podem variar entre os procedimentos e a depender da condio do acusado, se
preso ou solto. A rigor, se o acusado estiver solto, a inicial dever ser oferecida no
prazo de 15 dias a contar do momento em que o promotor dispe de elementos
suficientes para a acusao. Se o acusado estiver preso (priso temporria ou em
flagrante), o prazo ser de apenas cinco dias (supra, Captulo 5, item 7.1.3).
Juntamente com a Denncia, o promotor poder oferecer uma proposta de
suspenso do processo (sursis processual), mediante a presena dos requisitos
previstos no art. 89 da Lei n 9.099/95: crimes cuja pena mnima cominada seja
igual ou inferior a 1 (um) ano, desde que o acusado no esteja sendo processado
ou no tenha sido condenado por outro crime nos ltimos 5 (cinco) anos, observados ainda os requisitos para a concesso da suspenso condicional da pena
(art. 77 do Cdigo Penal).1
Lembramos que em toda espcie de procedimento o promotor poder oferecer, juntamente com a denncia, a proposta de suspenso condicional do processo. Embora o dispositivo esteja na Lei n 9.099/95, no se trata de um instituto exclusivo daquele rito.
Com relao ao requisito da pena mnima, importante ressaltar que, de
acordo com a Smula 723 do Supremo Tribunal Federal, caso a infrao tenha
sido praticada em continuidade delitiva de acordo com o previsto no art. 71 do
CP (o que vale tambm para os crimes praticados em concurso formal, art. 70 do
CP), o que se deve aferir para fins de cabimento da proposta de suspenso condicional do processo se a pena mnima do delito acrescida do aumento mnimo
no supera 1 (um) ano.2 Seguindo a mesma lgica, caso a infrao tenha sido
praticada sob o abrigo de uma determinada causa de diminuio de pena, deve-se observar se a pena mnima do delito diminuda do percentual mximo previsto em lei no supera 1 (um) ano. A diminuio opera-se no percentual mximo j
que se busca aferir qual a pena mnima aplicvel hiptese.
Caso o juiz homologue a suspenso condicional do processo, submeter o
acusado a um perodo de prova de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, durante o qual ele
ter que cumprir certas condies, previstas no 1 do art. 89 da Lei 9.099/95,
Art. 77 do CP: A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder
ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I o condenado no seja reincidente em
crime doloso; II a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; III No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
1

Smula 723: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a


soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior
a um ano.
2

278

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

dentre as quais esto a reparao integral do dano, salvo impossibilidade de faz-lo, a impossibilidade de ausentar-se da comarca onde reside sem autorizao do
juiz, dentre outras.
De acordo com o 3 do art. 89, o benefcio ser obrigatoriamente revogado
se durante o perodo de prova o acusado vier a ser processado por outro crime
ou deixar de reparar o dano, sem motivo justificado. Por outro lado, a revogao
ser facultativa caso ele venha a ser processado por contraveno penal ou descumpra qualquer outra condio imposta (art. 89, 4 da Lei n 9.099/95). Nesse
ponto, ocorre uma divergncia doutrinria acerca da revogao pelo simples fato
de estar sendo processado. Diante do princpio do estado de inocncia, no correto punir o acusado com a revogao da suspenso antes do trnsito em julgado
do novo processo. Porm, os tribunais superiores so pacficos em reconhecer que
a revogao no viola o estado de inocncia.
Caso decorra integralmente o perodo de prova sem que o benefcio tenha
sido revogado, ocorrer a extino da punibilidade do agente, nos termos do 5
do art. 89. No entanto, conforme recente deciso do Supremo Tribunal Federal,
o benefcio pode ser revogado aps o trmino do perodo de prova, desde que o
fato que ensejou a revogao tenha ocorrido durante o seu curso, ou seja, antes
do trmino desse perodo.3
Tambm aqui no tema da suspenso condicional do processo existe divergncia quanto sua aplicabilidade s aes penais de iniciativa privada.
A nosso ver, isso plenamente possvel, pois se trata de ato processual que
independe da natureza da ao, e aplicvel a todos os ritos. O Supremo Tribunal
Federal tem julgados em ambos os sentidos, mas acreditamos que venha a prevalecer o entendimento aqui defendido, no sentido da viabilidade da suspenso
condicional do processo nos crimes de ao penal privada.
Por fim, cumpre investigar at que momento pode ser concedida a suspenso condicional do processo. Para boa parte da doutrina, a sentena funcionaria
como um limite temporal para a apresentao da proposta. Assim, no seria cabvel a sua formulao nas hipteses de emendatio (art. 383) e mutatio libelli (art.
384 do CPP), sob o argumento de que nesses casos o benefcio no implicaria na
suspenso do processo, mas sim em suspenso da sentena, tornando o benefcio
inaplicvel.
Contudo, entendemos que a concesso do benefcio possvel at mesmo
na sentena, quando for o caso de desclassificao ou de procedncia parcial da
acusao. o que dispe a Smula 337 do Superior Tribunal de Justia.4
3

Confira-se, nesse sentido, o HC 97527/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30-6-2009.

Smula 337: cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na


procedncia parcial da pretenso punitiva.
4

Procedimentos

279

Aps aceita a suspenso e somente aps , o juiz receber a denncia


e o processo ficar suspenso, juntamente com o prazo prescricional. Sendo a
suspenso condicional do processo impossvel ou recusada pelo acusado, o juiz
analisar se o caso de receber a denncia e seguir com o rito, ou rejeit-la e
extinguir o feito.
O que serve para o oferecimento da denncia e, consequentemente, para a
prpria efetivao da ao penal a existncia de indcios relacionados autoria
e materialidade que integram o fato. No existe nessa primeira fase nenhum
regramento vinculado prova, pois ela s ser obtida no desenvolvimento do
devido processo legal.

2.2 Recebimento ou rejeio da inicial


De acordo com o art. 395 do Cdigo de Processo Penal, o juiz s receber a
inicial acusatria caso entenda no ser o caso de rejeit-la liminarmente, ou seja,
caso ela no seja manifestamente inepta nem esteja ausente um dos pressupostos
ou condies para o exerccio da ao penal. Lembramos que a inicial poder ser
a denncia ou a queixa, mas neste ltimo caso dificilmente no ser a inicial de
uma ao penal privada subsidiria da pblica.
A denncia poder ser rejeitada liminarmente pelo juiz, se descumpridos
os requisitos do art. 395 do CPP: (a) for manifestamente inepta; (b) faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou (c) faltar justa
causa para o exerccio da ao penal.
a) No primeiro caso, quando for manifestamente inepta, verifica-se ou
que o fato narrado evidentemente no constitui crime, ou a ausncia
de subsdios mnimos de fato e autoria. Por isso a presena da expresso manifestamente, que retira do magistrado a exigncia de um
pr-julgamento do caso, e situa-o no mbito da simples aferio de
indcios mnimos que justifiquem a marcha de um processo penal.
importante destacar que, no procedimento anterior, o recebimento da denncia ou queixa no era fundamentado; embora com
natureza decisria, no tinha motivao. Sustentava-se que essa fundamentao era implcita, de modo que, quando o juiz recebia a denncia, estaria implicitamente reconhecendo a presena de requisitos
formais vlidos ao desenvolvimento do processo, ou seja, estaria reconhecendo que a denncia preencheria os requisitos dos arts. 41 e
seguintes do CPP, alm de preencher as chamadas condies da ao.
No entanto, essa afirmao no se sustenta, pois uma das principais caractersticas do procedimento seria garantir que toda e qualquer
sentena fosse sempre motivada, pois, a partir da motivao, possvel assegurar no s o contraditrio, como tambm o duplo grau de

280

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

jurisdio. Consequentemente, faz sentido falar em uma deciso com


motivao implcita. Ainda que no precise antecipar julgamento, o
juiz dever fornecer uma mnima fundamentao para que se evitem
os processos temerrios. Portanto, no nos parece correto afirmar que
o recebimento ou a rejeio da denncia prescindam de qualquer fundamentao, ainda que diminuta. Entendemos com Mossin e Nogueira que se tratando de um momento valorativo que poder culminar
com a incluso do acusado em uma relao jurdica desgastante e a
interrupo do prazo prescricional, o juiz dever, ainda que de forma
sucinta, explicar os motivos do recebimento ou no, alm de explicitar
a verificao da regularidade e legalidade, com base no art. 93, IX, da
Constituio Federal. evidente que o magistrado no dever imiscuir-se no mrito a ponto de realizar um pr-julgamento. Mas existem
julgados que admitem o no recebimento da denncia pelo reconhecimento do crime de bagatela (STJ, Resp 308.307/RS), por estarem
firmemente comprovadas as excludentes de ilicitude (TJMG ReSE
0010598-97.2006), ou por excludentes de culpabilidade (STJ, AI n
1.167.308 DF). Fica impossvel pensarmos em uma rejeio sob esses
argumentos que no necessite fundamentao por parte do julgador.
Nos crimes de competncia originria dos tribunais (Leis n 8.038/90 e
n 8.658/90), Nucci entende que se deduz diretamente da lei a necessidade de fundamentao, aps a realizao de um contraditrio prvio,
pois nesses procedimentos h previso de manifestao dos acusados
(defesa prvia) antes da anlise da acusao pelo Poder Judicirio.
b) A falta de pressuposto processual ou de condio da ao diz respeito
s formalidades da formao do processo (vide supra, itens 2 e 3). Por
exemplo, se for manifesta a ilegitimidade de partes, pois um dos polos
da ao no ocupado por quem possui o direito de ao ou no pode
ser considerado autor do delito. No polo ativo, a rigor, somente o Ministrio Pblico poder figurar na ao pblica; e o ofendido, na ao
privada. Excepcionalmente (p. ex., ao penal privada subsidiria), os
polos podero sofrer alguma alterao, ou poder haver restrio (p.
ex., ao privada personalssima). Quanto ao polo passivo, por exemplo, no poder figurar um menor de idade. Outro exemplo diz respeito falta de condio exigida por lei para o exerccio da ao penal.
As condies de procedibilidade (Captulo 5, item 5), como a representao da vtima ou a requisio do Ministro da Justia, os laudos
periciais no procedimento previsto nos arts. 524 e seguintes do Cdigo
de Processo Penal, a sentena de anulao do casamento nos crimes de
ocultao de impedimento e induo a erro (CP art. 236), a entrada
do agente no territrio nacional (CP, art. 7), admisso da acusao de
crime comum ou de responsabilidade contra o Presidente da Repblica
por dois teros da Cmara dos Deputados (CF, art. 86).

Procedimentos

281

c) A terceira hiptese, falta de justa causa, diz respeito ausncia de


requisitos mnimos de materialidade e autoria. Para no repetirmos
a matria, remetemos o leitor ao Captulo 5, item 4.2 supra, no qual
discorremos sobre o assunto. Nesse ponto, o que devemos considerar
a inconsistncia do que se convencionou denominar in dubio pro
societate, um suposto princpio ou topos que autorizaria o juiz, na dvida, a receber a pea em prol da defesa da sociedade. Trata-se de
argumento autofgico: sabemos que no Estado de Direito justamente
o in dubio pro reo que deve vigorar. Assim, reconhecendo a aplicao
desse brocardo jurdico, a acusao faz exatamente o contrrio do que
pretende: diz expressamente que tem dvidas sobre os fatos, e, portanto a medida correta a de requerer o retorno dos autos delegacia de
polcia para complementar as investigaes.
Discute-se sobre a possibilidade de rejeio ou recebimento parcial da denncia. Concordamos com o entendimento que vislumbra a possibilidade de o
juiz, ao fundamentar sua deciso, rejeitar ou receber apenas parcialmente a denncia, desde que manifestamente tenha elementos para faz-lo. Assim como
poder rejeitar a pea por completo, poder rejeitar apenas uma de suas partes.
Nucci entende que se um dos fatos no estiver devidamente instrudo ou estiver
prescrito, se uma das circunstncias qualificadoras evidentemente no houver
acontecido, no haveria razo para que o magistrado rechaasse toda a pea que,
no seu restante, apresenta-se perfeita. Contudo, existem decises em contrrio
(STJ, HC 1.160/PE).
A denncia poder ser aditada quando, embora j recebida, houver a possibilidade de nova definio jurdica do fato (adequao ao outro tipo penal). O
Ministrio Pblico ter vista dos autos para que possa aditar a denncia, e incluir
a nova classificao, com nova abertura de prazo defesa para manifestao.
Tambm poder ser aditada em caso de novas condutas ou circunstncias do crime, conexas ou continentes descrita inicialmente na denncia, praticadas pelo
ru ou por coautores e partcipes no includos, o que implicar em uma nova
citao ao ru, para que conhea as descries acrescentadas inicial e, em desejando, proteste pela produo de novas provas ou reinquirio de testemunhas.
Por fim, no h nenhum recurso cabvel para a deciso que recebe a denncia, restando, se for o caso de ilegalidade ou abuso de poder, a impetrao de
habeas corpus. J para a deciso que rejeita a denncia caber um recurso em
sentido estrito, previsto no art. 581, I (Captulo 18, item 2).
H discusso atual na doutrina com respeito ao momento do recebimento
da denncia ou da queixa. Essa questo importante, porque um dos efeitos do
recebimento da inicial acusatria o incio da ao penal e, alm disso, funciona
como causa interruptiva do prazo prescricional, ou seja, produz tambm efeitos
de ordem material.

282

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

A atual redao dos arts. 396 e 399 poderia nos levar a acreditar que existem dois recebimentos da inicial acusatria, um em uma fase e outro em outra
fase. Assim, h quem sustente que o recebimento ocorreria desde logo, mas
seria provisrio, efetivando-se depois da defesa preliminar. Esse entendimento,
contudo, teria efeitos prticos absurdos, a exemplo da dupla interrupo do
prazo prescricional.
Uma outra corrente interpreta que o art. 396 do CPP, ao falar em recebimento da denncia ou queixa, estaria se referindo apenas ao ato de t-la em mos,
sendo que o recebimento formal da inicial acusatria ocorreria apenas depois da
defesa preliminar, caso o acusado no fosse absolvido sumariamente nos termos
do art. 397. Contudo, a instituio de um contraditrio prvio, preliminar instaurao da prpria ao penal, foi refutada pelo legislador, que preferiu suprimir
esta previso, a qual originalmente constava do projeto da Lei n 11.719/2008.
Afastados esses argumentos, parece-nos bastante evidente que o recebimento
formal da inicial acontece na fase do art. 396, pois o dispositivo faz meno tanto
ao recebimento quanto citao do ru para responder acusao. Ao falar em
citao, o legislador deixa claro j ter havido o recebimento formal da denncia
ou queixa, tendo em vista que a citao s possvel depois de iniciada a ao
penal. Alm disso, se a inteno fosse instituir efetivamente um contraditrio
prvio ao recebimento formal da inicial acusatria, o legislador poderia ter se
valido da expresso notificao, como o fez no art. 514 do CPP e no art. 55 da Lei
n 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Outra circunstncia que nos conduz a essa concluso que na fase que se
segue resposta escrita, na qual o seu carter de relao tcnica absoluto,
apresenta-se a possibilidade de absolvio sumria do ru. Ora, somente
possvel que se fale em absolvio quando enfrentada matria com fundo de mrito. Fosse o contrrio, se falaria em rejeio da denncia e no em absolvio,
numa indicao de que a denncia j foi efetivamente recebida. De outro lado,
a questo essencial at para fins de ordem recursal, porquanto da rejeio da
denncia cabe recurso em sentido estrito e da absolvio em referncia caberia
recurso de apelao.
Compulsando o Cdigo de Processo Penal e a Legislao extravagante, encontramos outra hiptese de rejeio da denncia. Nesses procedimentos, existe
uma defesa prvia oferecida antes do recebimento da denncia.
Nos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (arts. 513 a
518), possibilita-se que, antes de o juiz receber a denncia, o acusado possa
apresentar uma defesa prvia. Caso o juiz aceite seus argumentos, rejeitar a denncia. Segundo o art. 516 o juiz rejeitar a queixa ou denncia, em despacho
fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da
inexistncia do crime ou da improcedncia da ao (grifamos). Contudo, em

Procedimentos

283

uma interpretao contra legem, o STJ editou a Smula 330,5 negando vigncia
a esse artigo e dispensando tal defesa quando a denncia estiver instruda por
inqurito policial, o que entendemos inconstitucional e violador da ampla defesa.
Em procedimentos especiais como o julgamento por tribunais superiores
(art. 4 da Lei n 8.038/90), pelo juizado especial criminal (art. 81 da Lei n
9.099/95) e no relacionado aos crimes de drogas (art. 55 da Lei n 11.343/2006),
h previso de defesa antes do recebimento da denncia. Na verdade, o ideal
seria que todos os ritos fossem assim, inclusive era esta a proposta inicial da reforma ocorrida em 2008, mas o texto neste sentido foi retirado do projeto sem a
devida discusso poltica a respeito.

2.3 Citao e resposta acusao


Recebida a denncia ou queixa, o juiz ordenar a citao do ru para responder por escrito acusao, no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do CPP).
A citao o primeiro ato formal que atende o princpio da publicidade, e,
consequentemente, atravs disso, assegura o contraditrio e seus corolrios, suas
formas derivadas, como a ampla defesa.
J analisamos detalhadamente a citao (Captulo 8), mas faremos uma breve descrio para facilitar a compreenso da matria neste momento. A citao
no um chamamento. Ela informa o ru de que ele compe o polo passivo de
uma ao penal, ela lhe d cincia de que ele j est envolvido, integrado ao
processo, querendo ou no participar dele. Assim, a citao traz essa publicidade,
traz esse conhecimento em relao aos termos da acusao formal, passando a
permitir a realizao do contraditrio pelo exerccio da ampla defesa, observando-se aqui uma contraposio direta entre a acusao formal e a realizao da
defesa. Essa citao, no procedimento anterior, devia ser sempre pessoal, ou seja,
realizada pelo oficial de justia na pessoa do acusado. Se o ru no fosse encontrado para ser pessoalmente citado ou se procurasse frustrar a diligncia, ele era
obrigatoriamente citado por meio de edital, ou seja, era citado de modo ficto.
Se, realizada a citao por edital, o ru no comparecesse em juzo nem
nomeasse advogado, seria decretada a sua revelia. Todavia, considerando que a
citao por edital uma modalidade ficta e, que, portanto, o acusado poderia no
ter tomado cincia da existncia da ao penal, o legislador entendeu por bem
proibir o prosseguimento do processo revelia do ru nesses casos, determinando a suspenso do processo e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do
CPP. plenamente possvel que algum no encontrado para ser citado constitua
defensor. Basta que imaginemos a situao do ru que tem a sua priso preven Smula 330 do STJ: desnecessria a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo de
Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.
5

284

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

tiva decretada e fica foragido, mas constitui defensor para tentar desqualificar o
decreto prisional.
O instituto proporciona discusses doutrinrias relevantes com relao ao
prazo de suspenso da prescrio, j que a lei no foi categrica a respeito. Remetemos o leitor ao Captulo 8, no qual explicamos a citao por edital e suas
consequncias, para no repetirmos a matria.
Caso tenha sido citado ou constitudo advogado nos casos j vistos, dever
apresentar uma resposta acusao formulada (art. 396-A do CPP). Trata-se de
manifestao tcnica que faz parte do direito de ampla defesa, e, sendo assim,
passa a ser indisponvel e, portanto, obrigatria. Nessa resposta, poder se defender diretamente dos fatos fazendo argumentaes, juntar documentos, alegar
excees, nulidades e questes prejudiciais, bem como indicar os meios de prova
que pretende produzir, especialmente as testemunhas que deseja ouvir.
importante observar que, por ser uma interveno tcnica e de carter obrigatrio, a resposta acusao observa uma contraposio formal de ordem tcnica em relao acusao, ao contrrio do que acontecia no procedimento antigo,
no qual a denncia era contraposta de forma imediata/direta autodefesa, ou
seja, o primeiro ato que impugnava a denncia no era a defesa tcnica e sim o
interrogatrio, que era o terreno prprio para a manifestao da autodefesa.
Alm desse carter de interveno tcnica e apresentao obrigatria, a resposta acusao tambm a oportunidade para a indicao dos meios de prova
que a defesa pretende produzir. Essa oportunidade vinculada a uma proposta
da necessidade, de modo que indicar ou no prova nesta fase uma questo de
convenincia. Assim, muito embora seja obrigatria a apresentao da defesa
preliminar, o acusado no obrigado a indicar as provas pretendidas, exceto a
testemunhal, sob pena de precluso.
Essa defesa obrigatoriamente dever ser apresentada por um advogado ou
defensor pblico, nos termos do 2 do art. 396-A do Cdigo de Processo Penal.
Oportunizando-se a indicao de provas, estabelece-se um contraditrio, o
que fica absolutamente evidente no instante em que nesta fase concede-se ao juiz
possibilidade de absolvio sumria do acusado.
importante que a defesa analise a possibilidade de se obter uma absolvio
sumria do acusado a partir dos argumentos e documentos juntados na resposta
acusao. Conciliando com os elementos trazidos ao processo e utilizados de
base para a acusao, ser possvel que o juiz dispense a fase de instruo e absolva ao ru com os elementos que dispe neste momento.

2.4 Absolvio sumria ou prosseguimento do feito


A expresso absolvio sumria foi emprestada do rito do jri. Nesse tipo de
rito, h uma fase denominada sumrio de culpa, que tem como funo o estabele-

Procedimentos

285

cimento da existncia ou no de um crime doloso contra a vida, para se definir se


a competncia para o julgamento da causa seria do juiz singular ou do jri. Nessa
fase, so permitidas algumas modalidades de deciso: a pronncia, que remete o
ru a julgamento pelo jri; a impronncia, que no remete o ru ao julgamento
pelo jri; a desclassificao, que reconhece a competncia do juzo comum; e a
chamada absolvio sumria, quando se reconhece, de forma extreme de dvidas, inexistncia do fato, excluso da autoria, atipicidade e a presena de uma
excludente de antijuridicidade ou iseno de pena.
Segundo dispe o art. 397 do Cdigo de Processo Penal, a absolvio sumria
limitada, somente podendo ser declarada nos especficos casos de:
existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;
o fato narrado evidentemente no constitui crime (atipicidade);
extino da punibilidade do agente.
A ideia central da absolvio sumria permitir que o juiz antecipe o julgamento do processo com base somente nos elementos de convico de que dispe
naquele momento. Por entender que j possui o que precisa para seu convencimento, o juiz dispensa a fase de instruo e imediatamente julga o fato. Caso
entenda que no possui os elementos suficientes, dever sanear o processo e
designar a audincia de instruo e julgamento.
Nota-se que as duas primeiras situaes so realmente merecedoras da absolvio antecipada. Trata-se dos casos de excludentes de ilicitude ou culpabilidade, que ao fim e ao cabo redundaro na absolvio do ru, mesmo tendo ele
praticado o fato imputado. As excludentes de ilicitude (art. 23 do CP) contm os
casos de legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de direito. E as excludentes de culpabilidade so o erro
de proibio (art. 21 do CP), a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica ordem no manifestamente ilegal (ambas no art. 22 do CP). Este dispositivo
ressalva apenas a impossibilidade de absolvio sumria em virtude da inimputabilidade do agente, pois a imposio de eventual medida de segurana exige a observncia do devido processo legal. Nesse caso, necessria a instruo criminal
e, sendo procedente a acusao, o juiz proferir sentena absolutria imprpria.
A absolvio sumria por atipicidade no se confunde com reconhecimento
da impossibilidade jurdica do pedido. Enquanto neste ltimo caso possvel
constatar, em uma anlise perfunctria dos fatos, a flagrante atipicidade da conduta, na absolvio sumria a imputao no adquire contornos absurdos, de
modo que a constatao de atipicidade s possvel aps o oferecimento da defesa preliminar e, portanto, aps o recebimento da denncia. Assim, por exemplo,
se uma determinada pessoa foi denunciada pelo crime de estelionato, mas a defe-

286

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

sa preliminar trouxe elementos a demonstrar que no se trata de estelionato, mas


de um simples ilcito civil, o juiz dever absolv-la sumariamente reconhecendo a
atipicidade da conduta. Sem dvida, o caso mais importante o reconhecimento
de uma questo prejudicial (arts. 92 e 93 do CPP), j que esse pequeno incidente tem por finalidade justamente questionar a tipicidade da conduta imputada,
quando, por exemplo, discute-se a legalidade do primeiro casamento nos casos
de bigamia (vide Captulo 13).
Por fim, inclui-se a extino da punibilidade (art. 107 do CP). evidente que
no se trata de uma causa preexistente ao recebimento da denncia ou queixa,
mas sim de causa descoberta ou ocorrida posteriormente, j que se preexistente
deveria ter causado a rejeio liminar da inicial. Nesse caso, a situao somente
foi descoberta ou o que seria mais correto apenas ocorreu aps o recebimento.
Assim o que ocorre, por exemplo, nos casos de pagamento do tributo em crimes
de sonegao (Lei n 8.137/90) que realizado aps o recebimento da denncia
e que causa de extino da punibilidade.
A fase do art. 397 do CPP procura conferir viabilidade instruo, partindo
de uma viso utilitarista, ou seja, no se realiza a instruo se j se sabe, desde
logo, que, ao final do processo, o ru ser absolvido em virtude de uma dessas circunstncias, que j se encontra provada. uma medida de economia processual.
Mas, para reconhecer a existncia de uma dessas condies, necessrio que se
viabilize a prova e, para isso, preciso assegurar o contraditrio.
Assim, o procedimento foi alterado nesse particular, por entender o legislador que a antiga defesa prvia, apresentada aps o interrogatrio, representava
uma interveno tcnica tardia, levando, muitas vezes, ao desenvolvimento da
instruo de forma completamente intil.
No procedimento anterior, depois da realizao do interrogatrio e da apresentao da defesa prvia, era designada a audincia de instruo, na qual era
produzida a prova de acusao e posteriormente a prova de defesa, predominando o princpio da literalidade em relao aos atos processuais. No havia mais o
que fazer em casos evidentes de excludentes ou atipicidade. Agora se permite ao
juiz evitar o processo que considerar absolutamente indevido.
Tem-se entendido que se o juiz absolver sumariamente o ru caber apelao por parte da acusao, por tratar-se de uma sentena terminativa de mrito
(Captulo XVIII, item 1.1.1).

2.5 Audincia nica de instruo e julgamento


Diante das recentes alteraes legislativas, a instruo passou a seguir um
procedimento prximo ao antigo procedimento sumrio, que j conservava as
ideias de concentrao e unidade dos atos processuais, havendo uma audincia
unitria, a qual englobava a instruo, os debates orais e o julgamento propriamente dito.

Procedimentos

287

A literalidade aqui era apresentada de forma mista, em relao ao princpio


da oralidade. Esse princpio, entretanto, era mitigado, diante da chamada reduo a termo (mantinha-se o registro escrito da essncia dos atos processuais), ou
seja, no se transcrevia a integralidade dos atos processuais, e sim a sua essncia.
O que se observa que essa audincia obedecia a um carter nico, com uma
predominncia da oralidade sobre a literalidade.
Atualmente, tanto o procedimento ordinrio quanto o sumrio seguem um
modelo prximo ao acima apresentado, predominando a oralidade na realizao
dos atos processuais. A audincia passou a ser instrumentalmente una, envolvendo alegaes finais e julgamento na mesma oportunidade em que se realiza a
instruo, de acordo com os arts. 400 a 403 do CPP.
Assim, pode-se dizer que os procedimentos so mais enxutos, mais restritos,
em virtude da reduo no nmero de atos processuais. Para os ritos ordinrio e
sumrio, est prevista a seguinte ordem de instruo: oitiva da vtima, oitiva das
testemunhas de acusao e da defesa, oitiva dos peritos e interrogatrio do ru.
Ao final, debates orais e julgamento da causa.
2.5.1 Oitiva da vtima (ofendido) e das testemunhas
Nesse ponto, importante destacar que vigorava de forma plena o sistema
presidencialista quanto ao modo de inquirio da prova, de modo que as partes
deveriam dirigir suas perguntas ao magistrado que, caso as julgasse pertinentes,
repass-las-ia testemunha.
Atualmente, diante das alteraes promovidas pela Lei n 11.690/2008, houve uma mitigao do sistema presidencialista, de modo que, muito embora o juiz
ainda permanea na presidncia dos atos processuais, as perguntas devem agora ser feitas diretamente pelo Ministrio Pblico e pela defesa s testemunhas,
atuando o juiz apenas supletivamente, inquirindo a testemunha caso algum ponto no tenha sido esclarecido (art. 212, caput e pargrafo nico do CPP). Nesse
contexto, o Superior Tribunal de Justia recentemente concedeu uma ordem de
habeas corpus para anular uma audincia de instruo realizada em desconformidade com o novo art. 212 do CPP, sob o argumento de violao ao devido
processo legal: A abolio do sistema presidencial, com a adoo do mtodo
acusatrio, permite que a produo da prova oral seja realizada de maneira mais
eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das
declaraes colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar,
razo pela qual evidente o prejuzo quando o ato no procedido da respectiva
forma. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audincia
de instruo e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP (STJ,
5 Turma, HC 121.216/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19-5-2009). Alm disso, o
juiz atua no controle da legalidade na forma de conduo dessa inquirio.

288

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

Estudamos detalhadamente a prova testemunhal em captulo anterior (vide


Captulo 9, item 5.4), ao qual remetemos o leitor para evitar a repetio da
matria.
2.5.2 Oitiva dos peritos e assistentes tcnicos
Os peritos e assistentes tcnicos podero ser ouvidos para principalmente
esclarecerem os critrios utilizados na anlise e as concluses atingidas. Havendo
interesse, a parte dever requerer ao juiz a notificao do expert para a audincia
(art. 400, 2).
A lei no faz nenhuma restrio e, portanto, nada impediria que uma das
partes arrolasse como sua testemunha algum experto em determinada matria,
ainda que no constitudo como auxiliar tcnico no processo. o que alguns
identificam como expert witness, e que em tese estaria limitada constituio de
um assistente tcnico.
Durante a oitiva dos peritos, as perguntas sero feitas da mesma forma que
so feitas s testemunhas, devendo os peritos prestarem o compromisso de dizer
a verdade.
2.5.3 Interrogatrio do ru
O interrogatrio passa a ser o ltimo ato a ser realizado, considerando-se no
s o princpio da oralidade, mas tambm a mudana da sua natureza jurdica,
que passa a ser um ato prprio de defesa. Lembrando que o interrogatrio no
mais uma contraposio direta entre a acusao e autodefesa, e sim uma contraposio direta a toda a prova, que j foi diluda e reduzida diante da resposta
acusao.
Sendo o interrogatrio o ltimo ato a ser realizado, caso o juiz no se sinta
seguro para decidir, poder reabrir a produo de provas, mas, nesse caso, dever
obrigatoriamente reabrir o contraditrio.
Ressalte-se, ainda, que, por fora da adoo do princpio da identidade fsica
do juiz, o magistrado que encerrou a instruo criminal, ou seja, que presidiu o
interrogatrio, dever proferir a sentena, nos termos do art. 399, 2, do CPP.
Tratamos do interrogatrio no Captulo 9, item 5.2, ao qual remetemos o
leitor para no repetirmos a matria.
2.5.4 Debates orais e memoriais
Os atuais ritos ordinrio e sumrio preveem que ao final da instruo sero
abertos os debates orais por 20 minutos para cada uma das partes, prorrogveis

Procedimentos

289

por mais dez, para argumentaes de acusao e defesa, necessariamente nesta


ordem. Havendo assistente de acusao, este dispor de dez minutos aps a argumentao do promotor de justia.
indispensvel que no incio dos debates as partes aleguem as nulidades
relativas ocorridas, sob pena de precluso. Aps, podero utilizar das provas colhidas durante a audincia e mais as constantes do processo para argumentar
perante o juiz buscando o reconhecimento de seu interesse.
Na hiptese de o caso ser complexo ou de alguma das partes requerer alguma
diligncia que seja deferida, as alegaes finais podero ser feitas por escrito no
prazo de cinco dias, relatando em memria a audincia (memoriais). Nesse caso,
os autos sero encaminhados primeiramente ao Ministrio Pblico para suas alegaes e depois a defesa ser notificada para apresentar as suas. Lembramos que,
havendo mais de um ru, cada um individualmente poder retirar o processo
para elaborar sua defesa pelo prazo de cinco dias, notificando-se o prximo sucessivamente.
Eventualmente, um dos defensores poder no atender notificao ou renunciar defesa neste momento. O juiz dever primeiro notificar o ru do ocorrido para que este, querendo, constitua novo advogado. Caso no se manifeste
ou no deseje constituir um novo defensor, o juiz dever comunicar a defensoria
pblica para que elabore a alegao final. Diante do devido processo legal, a falta
de defesa tcnica causa de nulidade absoluta.
O contedo da alegao final oral ou por memorial apenas sofre algumas
restries, como no caso de ao penal privada, na qual a acusao dever pedir a
condenao do ru sob pena de perempo. Assim, o promotor de justia poder
pedir a absolvio do ru se entender que a imputao indevida ou no ficou
comprovada, mas a defesa jamais poder pedir a condenao. Isso no significa
que a defesa dever tentar, a todo custo, que o ru seja plenamente absolvido
mesmo diante de provas incontestes de materialidade e autoria, transformando
seu ato em algo destitudo de bom-senso e risvel. A defesa deve ser sria e coerente e exercida da melhor forma possvel, mas dentro do razovel e lcido.

2.6 Deciso
De posse das alegaes, o juiz poder proferir a deciso em audincia, logo
aps o trmino dos debates. Alis, essa a regra, sendo a exceo o pedido
de concluso para elaborao da deciso em outro momento. Se entender procedente o pedido, dever condenar o ru. Se improcedente, dever absolv-lo.
Destaque-se que se reconhecer a inimputabilidade ao acusado, dever absolv-lo
e, se for o caso, atribuir medida de segurana.
Em captulo futuro, falaremos detidamente sobre a deciso judicial (infra,
Captulo 16).

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2.7 Diferenas entre os procedimentos ordinrio e sumrio


Apesar de todas as semelhanas apontadas, os ritos ordinrio e sumrio continuam comportando diferenas entre si, sendo a principal delas que o procedimento ordinrio continua sendo mais amplo, o que, como salientamos, no
significa que a defesa ser mais desenvolvida ou que ele implicar em maior
segurana. A maior amplitude consiste apenas num maior nmero de atos processuais.
Assim, por exemplo, o art. 402 do CPP prev a possibilidade de, no procedimento ordinrio, o Ministrio Pblico, o querelante e mesmo o acusado requererem diligncias cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados
na instruo.
Caso considere imprescindveis tais providncias, o juiz dever deferi-las e
encerrar a audincia sem as alegaes finais. Ou seja, o carter incidental dessas
diligncias suspenderia o seguimento do feito que ficaria, na maioria das vezes,
sob a dependncia de seu cumprimento. De acordo com o art. 404, caput e pargrafo nico do CPP, nesse caso as alegaes finais devem ser apresentadas em
momento posterior, por forma escrita (memoriais), proferindo-se em seguida a
sentena.
Como se v, a necessidade de diligncias complementares acarreta no s
uma ciso na instruo, que no mais ocorrer integralmente na audincia, como
excepciona a oralidade que informa os novos procedimentos, j que tanto as
alegaes finais quanto a sentena obedecero forma escrita. Entendemos que,
nesses casos, atendidas as diligncias eventualmente faltantes, deve-se designar
data para os debates orais e o julgamento. Isso porque, caso reabrisse o contraditrio quanto a essa prova e, em seguida, determinasse que as partes apresentassem memoriais escritos, o magistrado estaria resgatando o rito anterior, em ideia
de retrocesso e procurando estabelecer um procedimento remendado, que no
ato de disposio jurisdicional ou das partes, mas sim preceito de segurana normativa, como efeito do devido processo legal. No se pode permitir que a ideia
de economia processual, de ordem implcita, possa se chocar com o princpio da
legalidade, de ordem explcita, permitindo que a literalidade, na hiptese, se sobreponha oralidade pretendida pelo legislador.
Essas regras so igualmente excepcionadas na hiptese do art. 403, 3, que
autoriza o juiz, diante da complexidade da causa, a conceder s partes prazo para
a apresentao de memoriais, proferindo em seguida a sentena.
Tal disciplina no se aplicaria ao procedimento sumrio por ausncia de previso legal, de modo que, nesse caso, a audincia dever ser necessariamente
una e os atos processuais sero praticados obrigatoriamente na forma oral. H,
contudo, quem divirja desse entendimento, como o caso de Sbardellotto, sustentando a aplicao subsidiria das regras do procedimento ordinrio no que
tange possibilidade de realizao de diligncias, em homenagem ao princpio

Procedimentos

291

da ampla defesa. Entendemos no haver qualquer irregularidade no tratamento


isonmico, nesse caso, permitindo-se, quando essenciais, diligncias que evitem
nulidades posteriores.
Outra diferena diz respeito ao prazo para a instruo. Enquanto no procedimento sumrio a instruo dever ser encerrada no prazo de 30 (trinta) dias,
conforme o art. 531 do CPP, no procedimento ordinrio esse prazo de 60 (sessenta) dias, a teor do que dispe o art. 400 do CPP, justamente em razo da possibilidade de se fracionarem as fases instrutria, postulatria e decisria.
Alm disso, enquanto no procedimento ordinrio a oitiva da vtima/ofendido
obrigatria, na audincia una de que trata o art. 400 do CPP, o art. 531 estabelece a dispensabilidade dessa oitiva no procedimento sumrio, sendo esta realizada
apenas caso seja possvel, o que se deve, possivelmente, ao fato de o procedimento sumrio ser aplicvel a infraes penais de menor gravidade.
Uma ltima diferena diz respeito ao nmero de testemunhas que podem
ser arroladas: 8 (oito) para cada crime tanto para a acusao quanto para a defesa, no procedimento ordinrio, e 5 (cinco) para cada parte no procedimento
sumrio.

3 Procedimento sumarssimo
As chamadas infraes de menor potencial ofensivo so julgadas pelo procedimento sumarssimo (Lei n 9.099/95), que atualmente considerado um
procedimento prprio, e no mais uma modalidade do procedimento especial.
Atualmente, podemos catalogar as espcies de infrao penal em trs tipos: crimes hediondos, crimes intermedirios ou comuns e infraes de menor potencial
ofensivo.
Ns sempre tivemos uma catalogao simples em relao ao gnero infrao:
ou a conduta representava um crime ou uma contraveno penal. A gravidade,
em um primeiro momento, era verificada de acordo com a espcie de pena, punindo-se as condutas mais graves com recluso e as menos graves com deteno.
Alm disso, o legislador definia a gravidade de cada delito com base num critrio
tambm objetivo, que dizia respeito muito mais recluso e deteno do que
s diferentes espcies de pena, quais sejam, privativa de liberdade, restritiva de
direitos e multa.
Esse panorama foi alterado com a promulgao da Constituio Federal de
1988, a qual, no art. 5, XLIII, trouxe a evidncia de que determinados crimes
seriam classificados como hediondos. A partir da, no foi mais possvel dizer
que crime era uma coisa s, sendo necessrio distinguir os crimes comuns dos
crimes hediondos.
A partir da edio da Lei n 8.072/90, que tratou dos crimes hediondos, o legislador estabeleceu uma forma imprpria e diferenciada, catalogando os crimes

292

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

diante de um critrio de gravidade objetiva. Ou seja, o legislador fugiu daquela


forma inicialmente apresentada de que haveria um gnero tradicional infrao
dividido em espcies, que seriam os crimes ou delitos e as contravenes penais.
O legislador estabelece que os crimes hediondos devem ser definidos de acordo com a sua natureza jurdica. Esse o ponto de partida para que se defina um
determinado crime como hediondo. O prprio constituinte j classificou como
inafianveis e insuscetveis de graa e anistia o crime de tortura, o crime de trfico de drogas e o crime de terrorismo.
Outro efeito de ordem igualmente objetiva diz respeito prescrio e ao
reconhecimento de causas extintivas de punibilidade. o caso, por exemplo, da
anistia e da graa, que so mecanismos redentrios que implicam numa interferncia do Poder Legislativo e do Executivo nas decises do Poder Judicirio, j
que ambas interferem na coisa julgada material. No mencionado dispositivo, o
constituinte determinou expressamente a edio de uma lei de crimes hediondos. O texto constitucional traz um problema para o legislador infraconstitucional, quando diz que sero considerados hediondos os crimes assim definidos
por lei, pois ele engessa a atuao legislativa, exigindo que sejam catalogados
esses delitos.
Sob o pretexto de cumprir os ditames constitucionais, o legislador acabou
extrapolando alguns preceitos garantistas, como na hiptese em que estabeleceu
como nico regime prisional possvel para os crimes hediondos o regime fechado, determinando que a pena fosse cumprida sempre em regime integralmente
fechado, sem direito a progresso. A questo foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da
Lei n 8.072/90, entendendo que a vedao progresso de regime afrontaria o
direito individualizao da pena (art. 5, LXVI), j que desconsideraria as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e os esforos
empreendidos no sentido da sua ressocializao. Aps esse incidente, foi editada
a Lei n 11.464/2007, que, alterando a redao do mencionado dispositivo legal,
determinou que os condenados por crime hediondo cumprissem pena em regime
inicialmente fechado, sendo possvel a progresso para regime mais benfico dependendo do mrito do apenado. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem
admitindo, inclusive, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos nos crimes hediondos,6 tendo em conta o afastamento do bice
progresso de regime.
O legislador estabeleceu uma categoria paralela ideia de crimes hediondos
denominada de crimes de menor potencial ofensivo. Ele reconhece a lesividade
das condutas, entretanto, reconhece que no ordenamento jurdico essa lesividade
potencialmente menor do que a dos crimes hediondos ou mesmo em relao
aos crimes intermedirios.
Nesse sentido, dentre outros, o HC 85894/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
28-9-2007.

Procedimentos

293

O legislador precisa objetivar o menor potencial ofensivo, e o primeiro critrio que ele utiliza o da natureza jurdica da infrao, interpretando que as contravenes penais so naturalmente consideradas de menor potencial ofensivo.
Outro critrio que tambm leva o legislador a interpretar objetivamente os
crimes de menor potencial ofensivo diz respeito quantidade da pena abstratamente aplicada. Num primeiro momento, a Lei n 9.099/95 conceituou como
crimes de menor potencial ofensivo aqueles com pena mxima no superior a
1 (um) ano. O primeiro grande impasse enfrentado pelo legislador foi que a
Unio Federal editou uma lei especfica para os Juizados Especiais Federais (Lei
n 10.259/2001), estabelecendo o que seria considerado crime de menor potencial ofensivo no mbito federal. Mas ela se esqueceu de que a Justia Federal est
no mbito da justia comum ordinria. Nessa lei, resolveu-se interpretar que o
menor potencial ofensivo tambm deveria ser aferido a partir da quantidade da
pena privativa de liberdade abstratamente cabvel, mas este prazo foi fixado em
2 (dois) anos, e no em 1 (um) ano, como na Lei n 9.099/95. Assim, o critrio
do que seria o menor potencial ofensivo seria diferente nos mbitos estadual e
federal, de modo que existiriam crimes considerados pelos Juizados Especiais
Federais como de menor potencial ofensivo, que no receberiam essa qualificao
no mbito dos JECRIMs. Um exemplo seria o crime de desacato, previsto no art.
331 do CP, que, se praticado contra funcionrio pblico federal, seria de menor
potencial ofensivo, mas se fosse praticado por funcionrio estadual, no o seria.
Aps algum tempo, a Lei n 11.313/2006 alterou o art. 61 da Lei n 9.099/95,
estabelecendo como parmetro da menor ofensividade a pena mxima no superior a 2 (dois) anos, nos moldes da Lei n 10.259/2001. Assim, atualmente, o
parmetro um s no mbito estadual e no federal.
O legislador estabeleceu estes dois critrios: natureza jurdica da infrao e
quantidade de pena abstratamente cominada. So infraes em que, ainda que
levadas a termo, o agente condenado no receberia uma pena privativa de liberdade, ou seja, a priso seria uma medida absolutamente impraticvel, diante
da natureza jurdica dessas infraes, quer por sua formao natural, quer pela
quantidade de pena aplicada.
Esse procedimento deve adotar, segundo o art. 62 da Lei n 9.099/95, os
princpios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a
aplicao de pena no privativa de liberdade.
Por esse motivo, mesmo que seja uma infrao de menor potencial ofensivo,
a prpria Lei n 9.099/95 determina a remessa dos autos ao juzo comum (rito
sumrio), caso o acusado no seja encontrado para ser citado (art. 66) ou caso a
complexidade do caso impea o Ministrio Pblico de oferecer denncia, sendo
necessrias investigaes mais aprofundadas (art. 77, 2). Caso essas situaes
fossem julgadas no mbito dos juizados, isso prejudicaria em grande escala o
ideal de celeridade da Lei n 9.099/95.

294

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

H certa controvrsia sobre essa possibilidade de envio de uma infrao de


menor potencial ofensivo ao juzo comum, porquanto a definio da competncia
ao JECRIM foi dada diretamente pelo art. 98, I, da Constituio Federal. Desse
modo, a lei ordinria no seria competente para dispor de forma contrria ao Texto Maior. E a consequncia poderia ser mais abrangente, o que de fato aconteceu,
pois atualmente temos previses que retiram infraes de menor potencial ofensivo em razo simplesmente da matria, como o caso da Lei n 11.340/2006
(art. 40) sobre violncia domstica e dos delitos previstos no Cdigo Penal Militar
(Lei n 9.099/95, art. 90-A).
Outra particularidade do procedimento sumarssimo a de que, ao contrrio
do que ocorre nos demais procedimentos, a celeridade alcanou tambm a fase
indiciria. Nas infraes de menor potencial ofensivo, o inqurito policial ser
utilizado apenas quando houver a necessidade de investigao, podendo essa investigao se vincular identificao da autoria ou da materialidade da infrao
ou, at mesmo, identificao de uma circunstncia que possa interferir no reconhecimento do menor potencial ofensivo. Imaginemos, por exemplo, um crime
de leso corporal que levou a vtima a enfaixar seu brao. Sem a prova pericial
no se pode dizer qual o nvel de gravidade da leso, sendo necessrio um exame
complementar. Nessa hiptese, a infrao receber um tratamento diferenciado,
sendo necessria a instaurao do inqurito.
Mas se, em regra, no h inqurito policial, no h formal indiciamento. Identificada a infrao de menor potencial ofensivo, no haver formal indiciamento,
devendo a autoridade policial, nesse caso, elaborar termo circunstanciado.

3.1 Peculiaridades do procedimento sumarssimo


Vimos que, em um primeiro momento, o procedimento era estabelecido de
acordo com a espcie de pena aplicada, de modo que, se a pena aplicvel fosse de
recluso, o procedimento cabvel seria o ordinrio e, se a pena fosse de deteno,
o procedimento seria o sumrio. Diante dessa lgica, o procedimento sumarssimo destoava, pois se vinculava no espcie da pena, mas quantidade da pena
abstratamente cominada. Por essa razo, no instante em que os procedimentos
passam hoje a ser pautados pela quantidade da pena aplicvel, o procedimento
sumarssimo acaba sendo uma composio a essa nova regra, quando na verdade foi um evento inspirador. Atualmente, tanto o procedimento sumarssimo
quanto os procedimentos ordinrio e sumrio so definidos de acordo com a
quantidade de pena aplicvel ao crime a ser apurado.
O menor potencial ofensivo no permite mais uma ao discricionria, ou
seja, no permite mais aquela ideia de relacionarmos, por exemplo, o patrimnio
com um determinado valor relativo a uma determinada pessoa, ele passa a pautar a representao do mundo jurdico diante da quantidade de pena aplicada. A
proteo jurdica conferida pelo ordenamento diz respeito ao patrimnio, e no

Procedimentos

295

ao valor desse patrimnio. O que ns vamos tratar com relao aos valores do
patrimnio est a diretamente relacionado disponibilidade e propriedade.
Os direitos de usar, de fruir e de dispor no necessariamente se ajustam representao econmica, mas assim ideia de propriedade. O critrio estritamente
objetivo, de modo que o bem jurdico, ou seja, o valor tutelado pelo Direito Penal
o patrimnio, e no o seu valor. O valor desse patrimnio pode ter reflexos em
outros pontos, como na aplicao da pena, mas no na disponibilidade do que o
Estado ou qualquer outra pessoa possa fazer em relao quilo que seu.
Por essa razo, o legislador atribui ao Juizado Especial Criminal o dever de
verificar a disponibilidade em relao ao bem jurdico. S que essa disponibilidade obedece a duas vertentes: a primeira delas a iniciativa do prprio ofendido
e a segunda a forma ou modo de interveno do Estado.
Se o Estado rotula um determinado crime como hediondo, est reconhecendo que ele interfere de forma grave na ordem jurdica, ameaando fortemente a
proposta de pacificao social. A sano deve sempre ser proporcional gravidade do delito, de modo que, obviamente, essas condutas no podem ser punidas
da mesma maneira que crimes de mdio ou menor potencial ofensivo.
Nessa relao, o legislador quis tambm que o menor potencial ofensivo fosse vinculado mesma proposta de concentraes terminais dos atos processuais,
ou seja, se a infrao de menor potencial ofensivo considerada simples, no seria possvel e nem desejvel conferir-lhe um tratamento complexo, ou seja, estas
infraes devem estar atreladas a um procedimento que seja igualmente simples.
Na viso do legislador, o procedimento simples aquele que concentra o maior
nmero de atos processuais, porque a ideia de concentrao de atos processuais
imprimir maior celeridade ao procedimento. At mesmo na fase pr-processual,
na qual prevalece a elaborao do termo circunstanciado em detrimento do inqurito policial (vide Captulo 4).
A primeira ressalva em homenagem celeridade ocorre no termo circunstanciado que tem uma natureza informativa/subsidiria, que se limita descrio unilateral dos fatos, sem que a autoridade investigue ou apure os fatos que
esto sendo apresentados. A funo da autoridade policial no termo circunstanciado de formalizar a verso das partes, cuidando de subsidiar essas verses
quando a natureza jurdica da infrao exigir esta relao, ou seja, a autoridade
policial no ir investigar, mas estabelecer meios complementares a tudo aquilo
que conheceu unilateralmente; o que justifica a simplicidade e a forma compensada do termo circunstanciado.
O art. 69 da Lei n 9.099/95 mitiga ou reduz o princpio da obrigatoriedade
no que diz respeito priso em flagrante, ou seja, a priso em flagrante passa a
ser exceo diante de uma infrao de menor potencial ofensivo. Isso no quer
dizer que ela esteja dispensada, no quer dizer tambm que o inqurito deixa de
existir. Quer dizer que tanto o inqurito quanto a priso em flagrante so excees diante da identificao de uma infrao de menor potencial ofensivo.

296

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

O art. 69 traz uma condio para que o auto de priso em flagrante no seja
elaborado: que o autor do fato se comprometa a comparecer diante do juizado.
Nesse compromisso no h mera relao de confiana, porque a inteno da
parte em comparecer a juzo deve estar demonstrada de modo factual, ou seja,
devem existir elementos que permitam interpretar que aquela pessoa no ir se
furtar a esse comparecimento.
Lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial, as partes sero
imediatamente apresentadas ao juizado (art. 69) para a audincia preliminar.
Na impossibilidade de comparecimento imediato (p. ex., feriados ou horrios
noturnos), sero intimadas para comparecer a essa audincia. A inteno, nessa
fase, evitar ao mximo que exista o processo, bem como os seus efeitos. Assim,
a maior preocupao, nesse primeiro momento, de efeito conciliatrio, ou seja,
de promover um acordo entre as partes.
Nessa primeira audincia chamada preliminar podero ser tomadas duas
providncias a evitar o processo: uma composio civil, a cargo da vtima, que
visa satisfazer o interesse privado, e uma transao penal, a cargo do Ministrio
Pblico, com o objetivo de resolver o conflito social.
A composio civil (arts. 72 ss da Lei n 9.099/95) passa a representar a
antecipao ao prprio processo, ou seja, a forma de resoluo civil no est evitando s o processo penal, mas tambm o processo civil. A inteno tornar isso
uma forma conciliatria entre bens jurdicos aos quais o Estado conferiu relativa
disponibilidade. O bem jurdico de menor expresso e, assim, acaba guardando uma relativa disponibilidade. A composio, nos termos da Lei n 9.099/95,
no um mero preceito de ordem moral, pois tem efeito de ao judicial. Essa
composio apresenta um efeito jurdico, transformando-se num ttulo executivo
judicial. Quando falamos em composio, no nos referimos apenas composio que tenha uma expresso econmica, uma reparao de dano, mas tambm
numa composio de ordem social.
A composio poder ser conduzida por conciliadores, de preferncia, bacharis em direito e sempre com a presena de advogado. Como um dos objetivos
garantir o ressarcimento da vtima, se possvel, alm dela e do autor, tambm
ter a presena do responsvel civil. Assim, sempre que houver vtima, seja a
ao pblica ou privada, dever ser proposta a composio. A diferena que se
a ao for privada ou pblica condicionada, a homologao da composio pelo
juiz acarretar a renncia ao direito de representao ou de prosseguir com
a queixa. Em troca, a deciso de homologao ter status de ttulo executivo e
ser irrecorrvel, e a vtima poder executar diretamente o que ficou acordado.
Caso no ocorra a composio ou se trate de um crime de ao penal pblica e havendo representao quando necessria, passamos segunda parte
da audincia, denominada transao penal (arts. 76 ss da Lei n 9.099/95).
Destaque-se que o fato de o ofendido oferecer a representao no implica necessariamente a existncia de uma ao penal. Assim, muito embora tenha sido

Procedimentos

297

oferecida a representao, o Ministrio Pblico pode optar por no oferecer a


denncia, por celebrar a transao penal. A vtima no pode dispor do processo,
dispe apenas quanto condio de procedibilidade para a propositura da ao.
A transao penal copia, de forma tmida, o instituto da plea bargaining do
direito norte-americano, com a diferena de que esta ocorre quando ao penal
j est instaurada. o que ocorre, por exemplo, quando o promotor faz um acordo com o ru, estabelecendo que se ele confessar o crime, s ser aplicada uma
determinada pena. J no sistema brasileiro, a transao penal impede o incio
da ao penal, propondo o parquet a aplicao imediata de pena restritiva de
direitos ou de multa.
A transao a possibilidade que se concede ao autor do fato de no se
sujeitar ao processo, se aceitar cumprir uma pena alternativa. , portanto, uma
medida processual desprisionizadora. Ao aceitar a transao penal, o agente no
est reconhecendo a sua culpa, est apenas reconhecendo que o cumprimento
da medida proposta menos gravoso do que a sujeio ao processo. Mas no
obrigado a aceitar a proposta de transao penal, podendo optar por se sujeitar
ao processo, mas ciente dos custos e riscos que isso pode lhe causar. Assim, um
direito do acusado submeter-se ao processo.
Do mesmo modo que no implica o reconhecimento de culpa, a aceitao
da transao penal tambm no induz reincidncia ou maus antecedentes, bem
como no produz efeitos civis. Simplesmente se aceita a transao penal para se
evitar o desgaste do processo. Contudo, a transao penal produz efeitos processuais, pois este benefcio no poder ser novamente concedido ao mesmo sujeito
antes de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 76, 2, II, da
Lei n 9.099/95. Assim, o nico efeito da aceitao da proposta de transao penal que o agente no poder usufruir do mesmo benefcio pelo prazo de cinco
anos, de modo que, praticando outro delito de menor potencial ofensivo nesse
perodo, dever obrigatoriamente submeter-se ao processo, exceto se beneficiado
pela suspenso condicional do processo (vide Captulo 5, item 7.1.2, e Captulo
11, item 2.1).
O grande problema que, no raro, o agente descumpre os termos da
transao penal, no observando as limitaes impostas na pena restritiva de
direitos ou deixando de realizar o pagamento da multa. A Lei n 9.099/95 no
traz soluo para esse caso, havendo na doutrina e na jurisprudncia trs posicionamentos opostos acerca do tema.
Para uma primeira corrente, ao realizar a proposta de transao penal, o
Ministrio Pblico j estaria exercendo a ao penal, ou seja, nesse momento j
existiria processo, sendo que a sentena que homologa o acordo teria natureza
condenatria, fazendo coisa julgada. Assim, caso haja o descumprimento dos
termos da transao, a soluo ser a execuo da pena. Caso houvesse sido imposta pena restritiva de direitos, esta seria convertida em privativa de liberdade,
nos termos do art. 44, 4, do Cdigo Penal; caso houvesse sido imposta pena

298

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

de multa, esta seria inscrita como dvida ativa e executada, nos termos do art. 51
do Cdigo Penal. Essa corrente minoritria e do ponto de vista constitucional
no pode ser admitida, j que violaria o devido processo legal e o princpio de
culpabilidade. No se pode considerar que pelo simples fato de serem praticados
atos processuais se possa aplicar uma pena sem antes se instruir devidamente o
processo garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio.
Para um segundo entendimento, a propositura da transao penal no daria
incio a um processo e esta fase seria meramente administrativa, e a sentena que
homologa o acordo teria natureza meramente declaratria. Por isso, descumpridos os termos da transao, no seria possvel a execuo imediata da pena, sob
pena de violao ao devido processo legal. Mas, como houve o descumprimento
do acordo por parte do autor do fato, o Ministrio Pblico tambm poderia descumprir a sua parte e, portanto, oferecer denncia. Esse tem sido, inclusive, o
entendimento do STF (HC 84.976/SP), que editou a Smula Vinculante 35: a
homologao da transao penal prevista no artigo 76 da Lei n 9.099/1995 no
faz coisa julgada material e, descumpridas suas clusulas, retoma-se a situao
anterior, possibilitando-se ao Ministrio Pblico a continuidade da persecuo
penal mediante oferecimento de denncia ou requisio de inqurito policial.
Para uma terceira corrente, a prpria possibilidade de transacionar sobre o
processo reconhece sua gravidade e condio de ultima ratio, conforme afirmamos em linhas anteriores. Assim, optando as partes em dispens-lo, expressamente reconhece-se que a via penal muito rigorosa, e que a via civil a mais
adequada para o caso. Assim, se o autor do fato descumprir sua parte, caber
apenas process-lo no mbito civil para que a cumpra, no podendo mais se
utilizar o Direito Penal como ameaa para o cumprimento de uma relao de
natureza civil. Esse vem sendo o entendimento j pacificado pelas duas turmas
criminais do STJ (HC 91.054/RJ).
Compartilhamos desta ltima posio. A transao penal uma relao contratual consistente no cumprimento de determinadas condies para no se submeter ao processo, mas que configura poltico-criminalmente uma renncia da
via penal para a resoluo do conflito. Sendo o processo penal dedicado a isto,
sendo este dispensvel por acordo das partes, a ele no se pode retornar por j
se ter reconhecido sua desnecessidade. Logo, as partes renunciaram ao processo
penal e se o autor do fato descumpre a transao penal, a nica soluo vivel e
garantista ser process-lo no mbito civil, no qual se buscar concretizar o acordo como obrigao de dar ou de fazer.
Outra questo de carter incidental diz respeito prpria proposta de transao penal. O Ministrio Pblico detm legitimidade para oferecer a proposta
de transao penal, e, apesar de o art. 76 da Lei n 9.099/95 se utilizar da expresso poder, indicando uma mera liberalidade, o rgo ministerial ser obrigado
a oferec-la caso sejam preenchidos todos os requisitos formais. Trata-se de um
direito do acusado, sempre que preencher os requisitos previstos na lei (sobre

Procedimentos

299

direito subjetivo, vide supra, Captulo 5, item 7.1.2). Contudo, esse entendimento
no pacfico e h muitos autores que defendem que a oferta de transao penal
faculdade exclusiva do Ministrio Pblico.
Surgiu da uma discusso de qual seria a soluo adequada para o caso de
o Ministrio Pblico recusar-se a apresentar a proposta de transao. Em um
primeiro momento, sustentou-se que o juiz poderia realizar a proposta de ofcio, pois se trataria de um direito subjetivo pblico do acusado. Contudo, o STF
entendeu que, desse modo, estaria sendo atingida a regra de imparcialidade da
prestao jurisdicional, pois o mesmo juiz que formularia a proposta procederia
sua homologao. Atualmente, prevalece a ideia de que quem ir realizar a
proposta de transao, assim como a proposta de suspenso do processo, ser
sempre o Ministrio Pblico, aplicando-se, por analogia, a regra do art. 28 do
Cdigo de Processo Penal, com a remessa dos autos ao Procurador-Geral, caso ele
se recuse a faz-lo. este o teor da Smula 696 do STF: reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o
Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
No concordamos com essa soluo, porquanto, caso o Procurador Geral no
oferea, o acusado ser tolhido em seu direito, pois no haver meios de obrigar
o promotor a ofert-la. Por isso, se o caso de direito subjetivo do ru, caberia ao
juiz suprir a inrcia ou negativa do promotor, apresentando ao acusado as condies da lei e decidindo pela transao. Se o promotor discordar, poder sempre
interpor recurso de apelao (art. 76, 5, da Lei n 9.099/95).
Existe tambm questionamento acerca da aplicao do instituto da transao
penal aos crimes de ao penal de iniciativa privada. O entendimento majoritrio o de que essa aplicao absolutamente vlida, pois, sendo possvel a
caracterizao dos crimes de ao penal privada como crimes de menor potencial
ofensivo (por no haver nenhuma restrio constitucional e porque a condio
de infrao de menor potencial ofensivo aferida a partir da pena aplicvel, e
no da natureza jurdica da ao penal cabvel), a eles se aplicaria integralmente
o procedimento previsto na Lei n 9.099/95, inclusive as disposies relativas
transao penal e suspenso condicional do processo.7 Na verdade, o principal
argumento o de que, sendo um direito subjetivo do acusado, sempre dever ser
oferecido, independentemente do desejo da acusao.
Estabelecida essa premissa, surge outra discusso: quem deve realizar a proposta nas aes penais de iniciativa privada?
A nosso ver, tambm nas hipteses de ao penal privada, a proposta dificilmente ser oferecida pela vtima, pois j no obteve sucesso na composio civil e
sua nica opo tentar a condenao do ru para que tenha um ttulo executivo
Nesse sentido, entendeu o Superior Tribunal de Justia no CC 30164, Rel. Min. Gilson Dipp,
DJ 4-3-2002.
7

300

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

em mos. Nesse caso, sendo direito do acusado, a proposta dever ser oferecida pelo prprio juiz, at mesmo por sugesto do Ministrio Pblico, que atuar
como custos legis, nos termos do art. 45 do Cdigo de Processo Penal.
Como dissemos, o agente no obrigado a aceitar os termos da proposta
de transao penal. E aqui devemos esclarecer uma parte importante do procedimento. Na oferta de transao podemos verificar dois momentos muito bem
distintos no tempo: um, a oferta de transao; outro, os termos da transao.
Isso no tem sido observado na prtica. Quase sempre se vincula a transao
a seus termos. Isso no correto.
A transao deve primeiro ser oferecida como alternativa ao ru: se ele deseja ou no realizar uma transao, o que significa, se deseja ou no evitar o processo. E, caso afirmativo, passamos ao segundo momento, no qual so apresentadas
as condies da transao. Essas podem no ser exatamente as que o acusado
entenda adequadas para si, ou podem ainda ser abusivas ou ilegais. Nesse caso,
o ru poder ressalv-las no momento da homologao. Isso significa que poder
fazer a transao, mas discordar dos termos desta. E a prpria Lei n 9.099/95,
em seu art. 76, 5, assegura o direito a interpor apelao da sentena que homologa a transao. Se no houvesse possibilidade de discordar dos termos, no
haveria contedo a ser discutido em uma apelao.
Agora, caso o acusado no aceite nem mesmo a possibilidade de transao,
estar optando por sujeitar-se ao processo, ainda que este seja mais gravoso.
Nesse caso, o Ministrio Pblico dever oferecer denncia, imputando ao
acusado as condutas criminosas que reputar comprovadas e que tenham o acusado como seu possvel autor. Como no procedimento sumarssimo predomina o
princpio da oralidade dos atos processuais, a denncia dever ser oferecida na
forma oral, na prpria audincia preliminar, sendo reduzida a termo, entregando-se uma cpia ao acusado que servir como citao.
Apenas lembramos que como em todo procedimento, juntamente com a denncia, o parquet poder propor a suspenso condicional do processo. Aqui, mais
uma vez, resta evidenciada a preocupao do legislador em evitar o processo,
constituindo o sursis processual mais uma espcie de medida despenalizadora.

4 Procedimento do jri
O rito do jri tem previso constitucional mnima para os crimes dolosos
contra a vida. Mnima porquanto no veda a incluso de outros crimes por meio
de lei ordinria, mas veda a excluso dos dolosos contra a vida. Na legislao
encontramos os previstos nos arts. 121 a 126 do CP (homicdio, participao em
suicdio, infanticdio e aborto), genocdio (art. 1, letra a, da Lei n 2.889/56),
que prev uma forma especial de homicdio. Eventualmente, o Tribunal do Jri
tambm julgar outros crimes, desde que conexos com os dolosos contra a vida.

Procedimentos

301

O rito completo do Tribunal do Jri composto de trs fases. A primeira que


se assemelha ao rito sumrio e consiste em uma fase preliminar respeitando-se o
contraditrio e a ampla defesa denominada informalmente de sumrio de culpa.
O sumrio de culpa no revela propriamente uma carga decisria, sua finalidade
estabelecer competncia para o julgamento. No art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal, o legislador preconiza que os crimes dolosos contra a vida devem
ser julgados pelo Tribunal do Jri, sendo essa uma das garantias fundamentais.
necessrio um anteparo antes desse julgamento, o que estabelecido pelo
sumrio de culpa.
A segunda fase consiste na preparao para o plenrio que envolve a possibilidade de produo de meios de prova, inclusive documentos e indicao de
prova testemunhal. Encerrando essa fase, o juiz elaborar um relatrio sucinto
sobre a fase anterior.
Por fim, na terceira e ltima fase, o caso ser submetido a um julgamento em
plenrio, e decidido em seu mrito por um grupo de jurados.
Como j salientamos no captulo referente aos princpios constitucionais
(vide, supra, Captulo 2), no procedimento do Jri a defesa mais do que ampla,
plena, por expressa previso constitucional.
Isso porque, ao contrrio do juiz, que julga de acordo com o direito o que
racionaliza a persuaso , o jurado juiz de fato, julga de acordo com sua conscincia, ou seja, julga livremente.
Se as decises proferidas pelo conselho popular no esto relacionadas diretamente ao direito e so sigilosas e soberanas, podem ser baseadas em critrios
de supralegalidade, ou seja, em critrios no previstos em lei. Logo, a defesa
consideravelmente mais ampla do que nos demais procedimentos, pois tem a
possibilidade de alegar excludentes supralegais de ilicitude ou de culpabilidade.
Supra legem, mas no contra legem.
Ao instituir o Tribunal do Jri, o legislador pretendeu atribuir uma ideia de
paridade, prxima ao princpio da equidade. A inteno foi que a sociedade julgasse a prpria sociedade, julgasse seus pares, estabelecendo-se um julgamento
pautado pela igualdade.
Contudo, a soberania no absoluta, no podendo o jurado decidir de forma
contrria lei. Exige-se um controle mnimo pela legalidade estrita, havendo
uma vinculao com o procedimento e o seu formalismo.
O jurado no pode ainda julgar de forma contrria aos fatos, j que ele juiz
de fato. Assim, as circunstncias de fato podem intervir parcialmente nessa soberania, permitindo a reviso dessas decises atravs do duplo grau de jurisdio
e da voluntariedade dos recursos. Contudo, as decises no sero revistas pelo
tribunal, mas pelo prprio juiz natural. Em grau de recurso, o tribunal limita-se
a anular o julgamento e devolve o processo ao juiz natural para um novo e nico
julgamento, que ser consolidado, mesmo que tenha a mesma deciso.

302

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

4.1 Acusao e instruo preliminar


A instruo da fase preliminar (ou sumrio de culpa) segue praticamente a
regra do procedimento sumrio comum: ao receber a denncia ou a queixa, o juiz
ordenar a citao do acusado para responder a acusao, por escrito, no prazo
de 10 (dez) dias. A pea inicial segue a regra prevista no Cdigo e dever conter a
descrio detalhada dos fatos e apontar as provas que sero produzidas, podendo
arrolar at 8 (oito) testemunhas. Na resposta acusao, a defesa poder arguir
preliminares, alegar questes de mrito, oferecer documentos, apontar as provas
que deseja produzir e tambm arrolar at 8 (oito) testemunhas.
A primeira diferena consiste em abrir prazo de 5 (cinco) dias para a acusao para se manifestar sobre os documentos e as preliminares. Entendemos que
tal previso viola a ampla defesa e no deveria existir.
A segunda diferena diz respeito ao prazo para a realizao da audincia de
instruo e julgamento, que no rito ordinrio de 60 dias e no sumrio de culpa
ser de dez dias.
No mais, a audincia seguir o curso previsto para o rito ordinrio: declaraes do ofendido (se possvel), inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa (nesta ordem), esclarecimentos dos peritos e, por fim, interrogatrio do ru. Finda a instruo, debates pelo mesmo tempo: 20 minutos para
cada uma das partes. Encerrados os debates, o juiz decidir imediatamente ou no
prazo de dez dias.
O Cdigo determina o prazo de 90 dias para a finalizao dessa fase de instruo (art. 412). Na primeira fase do procedimento do jri, so possveis quatro
tipos de deciso: absolvio sumria, desclassificao, impronncia e pronncia.
Sendo proferida deciso de pronncia e estando esta preclusa, os autos sero
remetidos ao juiz presidente do Tribunal do Jri, que determinar a intimao
das partes para indicao do rol de testemunhas cuja oitiva deseje promover em
plenrio. A indicao das testemunhas no obrigatria, vinculando-se convenincia e oportunidade, ou seja, ao interesse das partes.
A seguir, trataremos dos detalhes de cada uma das decises possveis.

4.2 Trmino da fase preliminar: decises possveis


So quatro as espcies de deciso: absolvio sumria, desclassificao, impronncia e pronncia.
A deciso de absolvio sumria proferida diante das circunstncias previstas no art. 415 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam, caso esteja comprovada a inexistncia do fato ou que ele no constitua infrao penal, caso se comprove que o autor no participou do fato como autor ou partcipe ou, ainda, caso
se demonstre que o ru agiu acobertado por uma causa de excluso de ilicitude

Procedimentos

303

ou de culpabilidade, salvo a inimputabilidade, pelos motivos j expostos quando


tratamos da absolvio sumria do art. 397 do CPP.
A sentena pode tambm ser de desclassificao, quando, apesar de reconhecer a existncia de uma infrao penal, o juiz entender que este no um
crime doloso contra a vida, no sendo a causa de competncia do Tribunal do
Jri. o caso, por exemplo, da deciso que reconhece a existncia de um crime
de homicdio, mas entende que ele foi praticado na modalidade culposa. Nesse
caso, os autos so enviados ao juzo competente e o processo prossegue sob o rito
correspondente infrao para a qual houve desclassificao.
A sentena pode ser, ainda, de impronncia quando se reconhecer que, naquele determinado momento, ainda no h elementos que justifiquem que o ru
seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, seja porque o magistrado no
se convenceu da existncia do crime, seja porque no se convenceu do envolvimento do ru nos fatos levados sua apreciao. A sentena de impronncia faz
coisa julgada formal, mas se surgirem fatos novos posteriores, poder ser oferecida nova denncia ou queixa e iniciado novo processo, desde que no esteja
extinta a punibilidade do agente (art. 414, pargrafo nico).
Por fim, a sentena pode ser de pronncia, quando reconhecer a existncia
de um crime doloso contra a vida, reconhecendo-se a competncia do Tribunal
do Jri para o julgamento daquele determinado caso, desde que o magistrado
esteja convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios de que o
ru contribuiu para a sua realizao, na condio de autor ou partcipe.
Lembramos que alguns entendem que nessa fase no vigoraria o princpio do
in dubio pro reo, pelo contrrio, a dvida preponderaria em favor da sociedade,
pois se a sentena no seria de mrito, trataria apenas de um juzo de admissibilidade da acusao. Mas como j dissertamos acima, no existe topos contrrio ao
in dubio pro reo, e na dvida, sempre se deve evitar o processo temerrio (vide
supra, Captulo 2, item 2).
De acordo com a nova redao do art. 413, 1, do Cdigo de Processo Penal, a fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do
fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, alterao esta que teve por escopo evitar que um eventual excesso de linguagem do
magistrado acabasse por influenciar o convencimento dos jurados em momento
posterior. Na mesma linha, o novo art. 478 do CPP veda, sob pena de nulidade,
que durante os debates orais as partes faam referncia deciso de pronncia.
Essa alterao legislativa acarretou uma mudana de entendimento no Supremo Tribunal Federal, que passou a entender que no existe mais interesse
de agir para a impetrao de habeas corpus contra deciso de pronncia por
excesso de linguagem, uma vez que no existiria mais a possibilidade de leitura
da sentena de pronncia por ocasio do julgamento em plenrio e, com isso,

304

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

eventual excesso de linguagem no teria mais o condo de influenciar a convico dos jurados.8
Contudo, como j vem sendo apontado por parte da doutrina, a vedao da
leitura da sentena de pronncia em plenrio no impede de todo essa influncia indevida, j que alm de os jurados receberem cpia da pronncia antes do
julgamento (art. 472, pargrafo nico), tero eles acesso aos autos caso assim
requeiram ao juiz presidente (art. 480, 3, do CPP).
Compartilhando desse entendimento, o Superior Tribunal de Justia entendeu recentemente pela subsistncia do interesse processual em recursos ou ordens de habeas corpus que discutam o excesso de linguagem (REsp 946289/PE).
Atualmente, com as alteraes realizadas pela Lei n 11.689/2008, o ru
poder ser citado por edital da sentena de pronncia, caso no seja encontrado, independentemente da hiptese ser de crime afianvel ou inafianvel, de
acordo com o art. 420, pargrafo nico. Caso no comparea, poder ser julgado
revelia.
Outra importante mudana promovida pela Lei n 11.689/2008 foi a supresso do libelo, uma pea acusatria que procurava adaptar a acusao sentena de pronncia. Consequentemente, no h mais tambm a contrariedade ao
libelo. Com isso, o legislador pretendeu simplificar o procedimento e abreviar
a sua durao. Assim que o juiz presidente do Tribunal do Jri receber os autos
determinar a intimao do rgo da acusao e da defesa para, em querendo,
no prazo de 5 (cinco) dias:
apresentarem o rol das testemunhas que iro depor em plenrio (mximo de cinco);
juntarem documentos;
requererem diligncias.
Caber ao juiz decidir sobre as diligncias com vistas a garantir a plenitude
de defesa. Caso sejam deferidas, devero ser cumpridas antes de trs dias da
realizao do plenrio, para que a parte contrria tenha tempo de tomar cincia.
Alm das diligncias, o juiz deve procurar sanar todas as irregularidades para que
no ocorra nenhuma nulidade, ainda que relativa.
Saneado o processo, o juiz far relatrio sucinto e determinar sua incluso
na pauta de julgamentos do Tribunal do Jri.
Antes de iniciado o julgamento em plenrio, sero escolhidos os jurados
que integraro o chamado Conselho de Sentena dentre os alistados e aptos
para tanto.
8

Confira-se o HC 96123/SP, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 6-3-2009.

Procedimentos

305

4.3 Alistamento e funo dos jurados


O jurado o verdadeiro juiz da causa. Por isso, dever cumprir certos requisitos para que possa exercer sua funo.
Considera-se o servio de jurado como um munus publico. O alistamento
compreender todos os cidados maiores de 18 (dezoito) anos e se convocado
ou escolhido, no poder se recusar, exceto por justa causa e apresentada at o
momento da chamada dos jurados que ocorre no incio da sesso (vide, infra,
item 4.5). A recusa injustificada ao servio do jri acarretar multa no valor de
um a dez salrios-mnimos. Caso a recusa ocorra por convico religiosa, filosfica ou poltica, aquele que recusou dever prestar servio alternativo, consistente
em exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou
mesmo produtivo, no Poder Judicirio, na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade conveniada para esses fins. Caso se recuse, ter seus direitos
polticos suspensos.
De outra parte, o jurado que efetivamente prestar o servio ter direito presuno de idoneidade moral, priso especial, preferncia em igualdade de condies nas licitaes e concursos pblicos, preferncia nos casos de promoo
funcional ou remoo voluntria, e nenhum desconto ser feito nos vencimentos
ou salrio do jurado sorteado.
Apenas os casos previstos no art. 437 estaro isentos de servir no jri:
I o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado;
II os Governadores e seus respectivos Secretrios;
III os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e
das Cmaras Distrital e Municipais;
IV os Prefeitos Municipais;
V os Magistrados e membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica;
VI os servidores do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica;
VII as autoridades e os servidores da polcia e da segurana pblica;
VIII os militares em servio ativo;
IX os cidados maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
X aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.
Anualmente, o juiz presidente do Tribunal do Jri dever elaborar uma
lista com os jurados alistados, que deve variar de acordo com o nmero de habitantes da comarca (art. 425). Para isso, o juiz poder requisitar s autoridades locais, associaes de classe e de bairro, entidades associativas e culturais,

306

Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

instituies de ensino em geral, universidades, sindicatos, reparties pblicas


e outros ncleos comunitrios a indicao de pessoas que renam as condies
para exercer a funo de jurado (art. 452, 2). Os nomes e endereos dos
alistados sero verificados na presena do Ministrio Pblico, de advogado indicado pela seo local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Pblicas competentes e na ausncia de irregularidades,
permanecero guardados em urna fechada chave, sob a responsabilidade do
juiz presidente (art. 426, 3).
A lista conter o nome e a profisso de cada candidato a jurado e dever ser
publicada de forma provisria at o dia 10 de outubro, tanto na imprensa quanto
atravs do trio do tribunal. Qualquer pessoa poder requerer a alterao da lista
e caso isto no acontea, ou seja, o pedido seja indeferido, uma lista definitiva
ser publicada at o dia 10 de novembro. Aps essa publicao, ainda haver a
possibilidade de impugnao da lista atravs de recurso em sentido estrito (art.
581, XIV, do CP).
Para garantir a imparcialidade ou a profissionalizao do servio de jurado,
aqueles que tiverem integrado o Conselho de Sentena nos 12 meses que antecederem publicao da lista geral sero excludos.

4.4 Formao do Conselho de Sentena


Cada Tribunal do Jri ser formado por 25 jurados, alm de um juiz togado, que ser seu presidente. Os 25 nomes devero ser sorteados da lista geral
e colocados em uma urna, que ser utilizada em cada reunio peridica. O
sorteio do contedo de cada urna ser pblico (portas abertas) e ser acompanhado pelo Ministrio Pblico, pela Ordem dos Advogados do Brasil e pela
Defensoria Pblica. Dever ser feito pelo menos com antecedncia de 15 dias
teis antes da reunio.
A cada reunio, os jurados de cada urna sero convocados para comparecer
em dia e hora designados para a reunio.
O formalismo que predomina no efetivo julgamento pelo conselho popular
exige um ritual especfico, diante de um processo solene, que na verdade procura
preservar os preceitos constitucionais originariamente atribudos, investindo o cidado de funo jurisdicional e a ele impondo todos os nus e tambm garantias
decorrentes dessa conquista.
No dia da reunio, o juiz verificar se pelo menos 15 dos 25 jurados que
compem o tribunal esto presentes e instalar a sesso. Comear o sorteio dos
sete jurados que formaro o conselho de sentena. Ainda que existam parentes
ou afins na lista geral ou na mesma urna, no podero fazer parte do mesmo conselho de sentena marido e mulher, companheiro e companheira, ascendente e
descendente, sogro e genro ou nora, irmos e cunhados, tio e sobrinho, padrasto,

Procedimentos

307

madrasta ou enteado. Tambm no podero participar do conselho de sentena


o jurado que tiver participado de julgamento anterior do mesmo processo, o que
tiver julgado o coautor ou partcipe do mesmo crime e o que j tiver manifestado
prvia disposio para condenar ou absolver o acusado.
Em sua redao antiga, o Cdigo de Processo Penal falava na escolha de 7
(sete) jurados dentre 21 (vinte e um) jurados presentes, sendo que cada uma
das partes teria direito recusa injustificada de at 3 (trs) jurados. Contudo,
na prtica era relativamente comum o chamado estouro de urna, que ocorria
quando no havia possibilidade de formao do conselho de sentena. Para evitar o estouro de urna e evitar ciso do julgamento, o novo art. 477 do CPP fala
na escolha dentre 25 (vinte e cinco) jurados presentes, com idade superior a 18
(dezoito) anos. Mantm-se a possibilidade de recusa injustificada de 3 (trs) jurados, sendo que se a recusa for justificada (p. ex., suspeio), podem-se recusar
quantos jurados forem necessrios.
A ciso do julgamento ocorria quando, na existncia de mais de um ru,
havia a recusa de um deles quanto formao do conselho. Nessa hiptese, os
rus eram julgados separadamente, sendo julgado primeiro o que no deu causa
ciso.
A lei agora cria formas alternativas a essa ciso. Hoje julgado primeiramente o autor, depois o coautor da infrao penal. Sendo os dois coautores, o que
estiver preso tem preferncia. Estando os dois presos, d-se preferncia ao que
est preso h mais tempo e, se estiverem presos pelo mesmo perodo de tempo,
leva-se em conta a sentena de pronncia mais antiga.
Assim que forem escolhidos, os jurados no mais podero conversar entre
si. Formado o conselho de sentena, os jurados sero compromissados. O compromisso a forma pela qual os jurados sero legalmente investidos da funo
jurisdicional. nessa mesma oportunidade que o jurado readvertido das causas
de suspeio e impedimento, a eles aplicveis por fora do art. 448, 2, do CPP.
O juiz conclamar os jurados da seguinte forma: em nome da lei, concito-vos a
examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa deciso de acordo
com a vossa conscincia e os ditames da justia. E os jurados, um a um, respondero: assim o prometo.
Prestado o compromisso, ter incio a instruo em plenrio.

4.5 Plenrio do Jri


Os jurados recebero cpias da pronncia ou, se for o caso, dos acrdos que
a confirmaram e tambm uma cpia do relatrio elaborado pelo magistrado.
O antigo art. 408 teve sua redao modificada. Antigamente, condicionava-se o julgamento do ru pronunciado ao seu recolhimento priso, sendo que
uma das justificativas para essa priso era a circunstncia de que o julgamento

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

pelo jri no poderia ser realizado sem a presena fsica do acusado. Com a alterao promovida no Cdigo de Processo Penal, a presena fsica do ru no
mais obrigatria no julgamento, entendendo-se a sua ausncia como manifestao da autodefesa. Caso a ausncia do ru seja injustificada, o julgamento ser
realizado sem a sua presena, desde que seja assegurada a sua defesa tcnica.
Caso, por outro lado, a sua ausncia seja justificada, o julgamento dever ser
redesignado para outra data.
Nessa oportunidade, o Ministrio Pblico, o querelante, o assistente de acusao podero tomar as declaraes do ofendido e inquirir as testemunhas arroladas. Vigora, nesse particular, o sistema da cross examination, pelo qual as
perguntas so formuladas diretamente pelas partes s testemunhas.
A instruo seguir a ordem conhecida para oitiva das testemunhas: inicialmente as da acusao e depois as da defesa. As perguntas sero feitas diretamente pelas partes e pelo juiz presidente. Os jurados tambm podero formular
perguntas s testemunhas e ao ofendido, mas devero faz-lo por intermdio do
juiz presidente, por escrito, e sem manifestar sua inteno de voto. A qualquer
tempo, as partes e os jurados podero requerer acareaes, reconhecimento de
pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peas que
se refiram, exclusivamente, s provas colhidas por carta precatria e s provas
cautelares, antecipadas ou no repetveis.
A juntada de documentos deve ocorrer com uma antecedncia mnima de 3
(trs) dias em relao ao plenrio. Aparecendo novo documento, deve ser designada outra data para julgamento, com outro conselho de sentena.
Aps a instruo de todas as provas, ser o momento do interrogatrio do
ru, caso esteja presente. Todos os direitos garantidos em lei se fazem vigentes.
Todas as perguntas tambm lhe sero feitas diretamente. Durante todo o tempo
que permanecer em plenrio o ru somente ficar algemado em caso de comprovada e justificada necessidade.
Encerrada a instruo, tero incio os debates orais, na forma do art. 476 do
Cdigo de Processo Penal.
Como predomina o princpio da oralidade, as alegaes das partes sero
apresentadas por debates orais, sendo os atos reduzidos a termo e consignados
na ata do julgamento. Em nenhum momento poder se fazer referncia nos debates orais revelia, ao uso da prerrogativa do silncio ou deciso de pronncia,
pois essas circunstncias podero acarretar uma influncia indevida no convencimento dos jurados. Disponibiliza-se uma hora e meia para a formulao da
acusao e da defesa; uma hora para rplica e trplica, se for o caso. Entretanto,
a recusa quanto utilizao da rplica deve ser escrita, expressa, manifesta, sem
adjetivaes ou menes, ainda que indiretas, prova.
Compete ao juiz presidente zelar pela relao de urbanidade na realizao
dos debates, controlando eventuais excessos. Havendo excesso que prejudique a
serenidade dos trabalhos, o juiz dissolver o conselho de sentena.

Procedimentos

309

Outra questo importante so os apartes. Aparte uma interveno, concedida ou no, daquele que detm o uso da palavra. O aparte poder ser concedido
quando houver necessidade de esclarecimento por utilizao de termos ofensivos
honra ou dignidade da outra parte. Caber ao juiz regular os apartes com prazo
mximo de trs minutos, que sero acrescidos no tempo da parte apartada (art.
497, XII).
Ao final dos debates, o juiz presidente indagar dos jurados se esto habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos, que podero ser realizados com o auxlio dos autos e dos objetos apreendidos. Caso a dvida persista
sobre algo essencial e no possa ser resolvida no momento, o juiz dever dissolver o conselho de sentena e remarcar o julgamento.
Em seguida, o juiz dever elaborar os quesitos sobre os rus e os crimes,
um para cada qual. Os quesitos sero lidos ainda no plenrio e em seguida
perguntar para as partes se tm algum requerimento ou reclamao a fazer,
constando-se tudo da ata. Os quesitos tambm devero ser explicados aos jurados ainda em plenrio.
No havendo dvidas, ser iniciado o julgamento em sala secreta.

4.6 Quesitos
Por questes lgicas, esses quesitos so prejudiciais em relao aos outros.
Se no houve materialidade, no houve autoria; do mesmo modo, se no houve
autoria, no h que se falar em culpabilidade. O art. 483 preconiza o contedo
dos quesitos da seguinte forma:
I a materialidade do fato;
II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido;
IV se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao.
Os dois primeiros quesitos inquirem acerca da materialidade e da autoria.
Aps o segundo quesito, poder haver a desclassificao do crime, se os jurados
concordarem com a tese da defesa de que o crime foi culposo.
Aps responder aos quesitos previstos nos incisos I e II, os 4 e 5 do art.
483 devem ser observados. Os jurados podero ser perguntados se reclassificam
o delito para outro de competncia do juiz singular ( 4) ou sobre a alterao
da tipicidade para crime tentado ou outro delito doloso contra a vida ( 5).

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Processo Penal Brasileiro Brito, Fabretti, Lima

No caso do 4, a lei indica que o quesito sobre a reclassificao dever


ser apresentado aps os quesitos II ou III. A posio do novo quesito sobre a reclassificao merece um esclarecimento. Se a tese da reclassificao for a nica
apresentada (acusao ou defesa), faz sentido que o novo quesito seja inserido
aps o quesito II. Contudo, se houver tese da defesa de absolvio (por exemplo,
de legtima defesa), deve-se dar a oportunidade ao conselho de sentena que se
manifeste sobre o quesito III para se preservar o direito fundamental de julgamento dos crimes dolosos contra a vida pelo tribunal do Jri. Caso o conselho
no absolva o ru, a sim ser perguntado sobre a reclassificao. Caso contrrio,
a se permitir que a reclassificao seja apresentada antes, o julgamento passar
ao juiz togado, que ser o responsvel pela manifestao sobre a legtima defesa,
o que pode no ser a melhor situao ao ru, j que dever estar demonstrada
nos autos.
No caso do 5, havendo tese de tentativa ou de ocorrncia de outro delito
doloso contra a vida, o juiz elaborar um quesito referente a essa circunstncia
para ser respondido aps o quesito II.
A pergunta sobre a absolvio uma pergunta direta e que poder na prtica ser complementada. Assim, se os jurados responderem sim a esse quesito, o
juiz deve interromper a votao e reconhecer a absolvio em sua sentena. Isso
significa que se os jurados votarem sim ao quesito da absolvio, no caber
mais nenhum quesito. Por exemplo, suscitada a legtima defesa como nica tese
da defesa, se mais de trs jurados responderem sim, o juiz deve encerrar o julgamento e sentenciar absolvendo o ru, no lhe sendo permitido quesitar sobre
excesso doloso ou culpado alegado pela acusao. Se o fizer, estar cometendo
constrangimento ilegal (STJ, HC 190.264, rel. Laurita Vaz).
Mas se houver sido alegada a tese de inimputabilidade, dever haver um quesito sobre a aplicao ou no de medida de segurana. Pode ser que os jurados
respondam que o ru no deve ser absolvido, mas ser necessrio o desdobramento em outros quesitos, por exemplo, se os jurados entenderem que, embora o ru
no deva ser absolvido, tenha sido sustentado que o crime foi cometido em excesso em uma causa excludente de ilicitude. Nesse caso, o juiz dever perguntar
sobre se houve ou no excesso e se ele doloso ou culposo. Se no fosse possvel
fazer essa pergunta, jamais se poderia julgar o ru corretamente, pois acabaria
sendo condenado sempre por homicdio doloso em excesso na legtima defesa.
Quanto ao excesso, cabe ainda outra observao. Reconhecida a excludente
de ilicitude e o excesso de natureza culposa, entendemos que o julgamento deve
ser interrompido e assumido pelo juiz presidente do tribunal do Jri, pois agora
o tipo penal tem por elemento subjetivo a culpa, no mais o dolo.9 At o reco A punio pelo excesso de uma excludente de ilicitude situa-se no campo do erro sobre uma causa excludente. Trata-se de uma discusso tormentosa na dogmtica penal. O Cdigo Penal brasileiro
adotou a teoria limitada (Exposio de motivos, item 19). Mesmo entre os finalistas no h una9

Procedimentos

311

nhecimento da excludente de ilicitude tratava-se de um crime doloso. Por esse


comportamento o ru acabou absolvido por fora do quesito III. Logo, absolvido
pelo delito doloso poder ser condenado pelo culposo, este de competncia do
juiz togado. No mesmo sentido o entendimento de Guilherme Madeira Dezem,
Fernando da Costa Tourinho Filho e Guilherme de Souza Nucci. Em sentido contrrio, entendendo que se trata de um crime doloso punido com a pena do culposo, Aury Lopes Jnior e Gustavo Badar.
O quarto quesito pretende que os jurados reconheam a existncia de alguma
causa de diminuio de pena. Aqui toma importncia o reconhecimento da violenta emoo ou do relevante valor moral, por serem circunstncias subjetivas.
Elas devem ser perguntadas em primeiro plano, pois o ltimo quesito perguntar
sobre qualificadoras, que sabemos, podem ser objetivas (p. ex., mediante fogo)
ou subjetivas (motivo ftil). Caso os jurados tenham reconhecido a causa de
diminuio do homicdio (privilegiado), no se poder quesitar sobre qualificadoras de carter subjetivo (p. ex., motivo ftil ou torpe).
Se o julgamento pelo tribunal do jri abranger outros delitos conexos, para
cada crime dever ser repetida a sequncia de quesitao.

4.7 Julgamento pelo Conselho d