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LUIS RODOLFO ARGÜELLO Profesor titular de Derecho Romano.:n la Facultad Je Derecho de la Universidad

LUIS RODOLFO ARGÜELLO

Profesor titular de Derecho Romano.:n la Facultad Je Derecho de la Universidad

Nacional de Tucumán. en la Universidad Católica de Santiago del Estero y en la Escuela

Profesor extraordinario de

dc Abogacía ue la Universidad Nacional de C:llamaren.

Derecho Romano en la Universidad C,ltólic¡¡ de Salta. Presidente de la Asociación

de Derecho Romano de la República Argentina.

Manual

de derecho romano

Historia e instituciones

3 a edición corregida

10' reimpresión

0000

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO y

RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2004

O,,! i

l' edición, 1976. l' reimpresión, 1979. 2' edición, 198!. l' reimpresión, 1984. 2' reimpresión, 1985. 3' reimpresión, 1987. 3' edición, 1988. l' reimpresión, 1990. 2' reimpresión, 1992. 3' reimpresión, 1993. 4' reimpresión, 1996. 5' reimpresión, 1997. 6' reimpresión, 1998. 7' reimpresión, 2000. 8' reimpresión, 2002. 9' reimpresión, 2003. lO' reimpresión, 2004.

9' reimpresión, 2003. lO' reimpresión, 2004. .' " Universidad de ::::ongre')11 "

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EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO y

RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires

www.ustrea.coffi.ar-info@astrea.com.ar

ISBN: 950-508-101-4

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

-;----;

que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA -;----; A la memoria de mi padre,
que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA -;----; A la memoria de mi padre,

A la memoria de mi padre, doctor Luis A. Argüello.

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l.)

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(:.

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:'; i ~i l.) " J 'o, :;, (:. :.! ÍNDICE GENERAL ,.~;   Prólogo a

ÍNDICE GENERAL

,.~;

 

Prólogo a la primera edición

 

VII

Prólogo a la segunda edición

IX

Prólogo a la tercera edición

 

"

""

"

"

XI

 

LIBRO PRIMERO

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

 

TÍTULO ÚNICO

INTRODUCCIÓN

 

§

1.

Método de exposición "

""

"

""

"""""""

 

1

§

2.

Concepto del derecho romano

""

:

"

""

""".

 

3

§

3.

Utilidad actual del estudio del derecho romano

""

""""

4

. 4.

Concepto del derecho e ideas romanas.""."

"1'

""

1

6

 

_

a)

El "ius"

7

-b)

"

"""

"

""

"""

",,

7

_c)

·-d)

Los preceptos del derecho El "fas" " Justicia

""

""

;

""

"

:

"

""""

--e). La "aequitas" -f) Jurisprudencia 5. Derecho público y derecho privado

""

"

"

""

"

!

"

"""

""

""""

"

"

""

"""

""

""""

"

"""

 

8

8

9

9

9

 

-Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil

6. Derecho civil, derecho honorario""

 

10

-§-

""

12

-Ius extraordinaríum" .,

13

Derecho escrito, derecho no escrito

13

-§'-8.

Derecho

común,

derecho

singular ""

""

"""""

 

14

 

15

 

-b)""Privilegium"

"

15

XV

XIV

g-g.

-t-if}.

íNDICE GENERAL

íNDICE GENERAL

Fuentes de producción y conocimiento del derecho romana

lnlluencia~ p.rimordiales que operan sobre el derecho romano

15

17

17

18

18

19 §

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

§

---e)

La censura

53

.--d) La cuestura

53

-") La edilidad curul

54

--f) El tribuno de la plebe

54

-gj Magistraturas extraordinarias: la dictadura

56

24,- El senado y los comicios

57

25.-lntegración patricio-plebeya durante la República

 

60

26

-El

Imperio

63

2h--J.nstítuciones políticas del principado

64

64

-~t¡¡s antiguas magistraturas

65

c;.}-El senado

66

d:l--b<>s comicios

66

e~ funcionarios imperiales

67

7:tb- Estado social durante el principado

68

29.-EI Imperio absoluto o autocrático

70

3lJ,-.l.as reformas de Diocleciano y Constantino

71

3r:-i:'nvisión del Imperio e invasión de los bárbaros

 

74

3~Imperio Bizantino y Justiniano

76

TÍTULO nI

EL DERECHO EN LA EVOLUCIóN HISTóRICA DE ROMA

 

33 .~nceptos generales

79

34. ~odo del derecho quiritario (consuetudinario-decenviral)

35. LiU:Dstumbre

j

 

79

'

.,.Las leyes regias y el "ius civile Papirianurn"

'

80

81

36.

_Ley de las XII Tablas

82

37. --período del derecho honorario o de gentes

.

.'

85

38. Eili::lo

de los magistrados

::

85

Edicto Perpetuo de" Salvia Juliano

87

39.

Ley comicial

89

40. Ylebiscitos

90

41.

Período del derecho jurisprudencial

91

a)

Junsprudencia pontificial

92

b) "Ius ~um"

92

c)

EI·~rl!LAcli=" y la "'r:0'ertita"

93

42. JuJis.¡;u:¡¡dencia laica

94

a)

Proculeyanos y sabinianos

95

b)·

Jurisprudencia clásica

96

-;rj

_b)

La reltglOn

La filosofía griega

--e:1 El cristianismo

d) Los derechos de la antigüedad

LIBRO SEGUNDO

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

TÍTULO 1

EVOLUCIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO

§ Conceptos generales

11.

:

§ Primeros criterios de clasificación

i2.

o.'

§ Modernos sistemas de división

13.

21

22

23

TÍTULO II

, L-EVOLUCIóN POLíTlCO-SOCI~~ DE ROMA

35

36

38

§ 17. 6rganos políticos primitivos: ':~:,_familia,_tflbus yc,:,r~as 39

§ 14.--Conceptos generales

§ 15. -!'rehistoria de Italia y fundación de Ron¡a

. § 16.--La Monarquía

"'

-

'"":

-"-',

,

".:

~

§ 1&.--' Órganos políticos de la "civitas": el rey, el senado, los comICIOS 40

§ 19~Los colegios sacerdotales

 

43

§ 20

-0rganización social: patricios y plebeyos

 

44

--La clientela

··

·.··············

46

§ 21--.-E:a dinastía etrusca

 

46

----Reformas de Servio Tulio

47

§ n.-- La República

 

49

§ 23

tas-magistraturas

republicanas:

caracteres, distintas clases

.y.funciones

,

"

50

-~¡1~~~~~~~:d~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ;1

----"----"--'---- -- --- .~--- X V I INDICE GENERAL íNDICE GENERAL XVII * .\3. J.¿y

----"----"--'---- -- ---

.~---

XVI

INDICE GENERAL

íNDICE GENERAL

XVII

* .\3.

J.¿y comicial y senadoconsultos

* * -t-t. ~tltuclOnes lmpenales

:

:.;

:

:.:

:

.

-l5.

geru,do del derecho de la cod.f.caclOn (preJusllmaneo-Jus-

* -l6.

-l7.

.*

tinianeo)

"

.5:.0iligos Gregoriano y Hermogeniano DiQigo Teodosiano

".,.,

Novelas teodosianas y post-teodosianas

* -lS. ~pilaciones privadas de "iura" y de "leges"

,

,

/a) "Fragmenta Vaticana"

,

(

.

b) "Collatio legum mosaicarum et romanarum"

e)

"Consultatio veteris cuiusdam iuriconsulti"

,.,

'

,

,

,.

.

*

*

49.

50.

\ d) Libro de derecho siro-romano

'~1tivas de ordenación del "ius".

qes

romano-bárbaras

') "Lex romana visigothorum"

b) "Lex romana burgundionum"

e) "Edictum Theodorici"

*

*

*

* *

51.

52. 53.

54.

55.

~

CQll1pilación justinianea

EU:ódigo

,

E.lQ.igesto

Las Institutas

Las Novelas

,

,

,

-,:

,.,

,

Ley de Citas

,

,

,

,

TÍTULO IV

HISTORIA DEL DERECHO.ROMANO DESPUÉS DE JUSTINIANO

* 56.

* 57.

Conceptos generales ETderecho romano en Oriente

,.,

li

(ó) Paráfrasis de Teófilo

\ b) "Egloga", "Prochiron", "Epanagoge"

\ c) Las Basílicas

* SR.

* 59.

I

\.

d)

"Hexabiblos"

,

El derecho romano en Occidente

0) Irnerio y los glosadores

.:

,

'p)

'e)

l.

/a)

b)

e)

E

Los comentanstas o postglosadores Recepción del derecho romano en la Europa medieval derecho romano desde el 'ilglo xv Ei humamsmo Jurídico ··Usus modernus pandectarum" Escuela del derecho natural

"

"

""

-

,

.

98

lOO

I ()

I

102

103 §

104

104

104

105

(

d) Escuela histórica

:

126

e) Escuela de Pandectas

126

f) El movimiento codificador

127

g) La enseñanza e investigación romanista en el siglo xx.

Especial connotación en América latina

127

60.

El derecho romano en la Argentina

134

ralLa recepción

134

\b) Influencia en el Código Civil

136

105

105

105

107

107

108

108

109

110

112

115

116

117

117

118

118

119

119

120

121

122

122

124

124

125

125

LIBRO TERCERO

PARTE GENERAL

TÍTULO 1

EL SUJETO DE DERECHO

§

61'--conceptos generales

§ 62. --Eersona

§

§

§

63. -I4H>cipio y extinción de la persona física 64. (¿pacidad jurídica y capacidad de obrar

65. C~ modificativas de la capacidad

0\ ~~~;i~t~y.'i~f~~.i~:':.::t~.rpit~d~:':.i~t~~.t~b.i1i~~~).:::::

I

c) CondlClOn soc.al

(, ~f~ªis~~rO::::::::·:::::::::::::::::::::::::::::::::::)::::::::::::l

§

§

§

§

§

66.

67.

68.

69.

70.

'"

h)

Enfermedades corporales y mentales

\ i) Prodigalidad

~pitis deminutiQ" "Status libertatis" La esclavitud: sus causas ~ición jurídica del esclavo

~a) El peculio

lb)

Relaciones patrimoniales

\

c) "Actiones adiecticiae qualitatis"

\ d) "Actio noxalis"

Extinción de la esclavitud

(a)'M.anumisiones solemnes

;

\

b) Manumisiones

no ~olemnp.~

,

,,'

.'

.

.

139

139

140

142

143

143

144

145

145

145

145

147

147

147

148

148

149

150

151

151

152

153

154

154

1 "

,1

XVIII

tNDICE GENERAL

X V I I I tNDICE GENERAL tNDICE GENERAL XIX ! c) Extinción por ley \d)

tNDICE GENERAL

XIX

! c) Extinción por ley

\d) Los libertos y el derecho de patronato

§ Restricciones a la facultad de manumitir

§ Relaciones afines a la esclavitud j;I colonato

§ "Status civitatis"

§ Ciudadanos, peregrinos y latinos

§ ".S!!!.tus familiae"

§ "Sui iuris" y "alieni iuris"

§ Personas jurídicas

§ "Universitas personarum", "universitas rerum"

71.

72.

73.

74.

75.

76.

77.

78.

:

(a) Corporaciones

 

b) Fundaciones

\

c) "Fiscus" y "hereditas iacens"

.

TíTULO 11

LAS COSAS

§ 79. Conceptos generales

§ 80. -etlisificacióll de las cosas

§ ~s extra'cornmercium"

81.

- diy~ni i~~is~sacrae, religiosae,.sanctae:'

~a) "Res

:

.

-" §

82.

-',

/

b) "Res humam lUflS; cornmunes, pubhcae, UnIVersltates" .

"Res in cornmercio"

""R

al

es manclpl

""

"

y res nec manclpl~

/

b)

Cosas corporales e incorporales,

c)

Cosas muebles e inmuebles

d)

Cosas consumibles y no consumibles

\ \

e)

Cosas fungibles

y no fungibles

f)

Cosas divisibles e indivisibles

simples y compuestas

\ F) Cosas

\h) Cosas principales y accesorias

i) Cosas fructíferas y no fructíferas

i!

" TITULO 111

EL NEGOCIO JURÍDICO

§

83.

84.

E!.hecho y el acto jurídico

§ El negocio jurídico: concepto y clasificación

-

155

§ Eresupuestos de validez y elementos del negocio jurídico

85.

178

156

§ Elementos esenciales

86.

 

180

157

(a)

Acto voluntario

181

157

" ~) Contenido

 

183

158

c)

Causa

183

158

§ Elementos accidentales

87.

,

184

158

(ajCondición: suspensiva y resolutoria

 

184

160

Lb)

Término: distintas clases

186

160

c)

Modo

187

162

§ ~icacia del negocio jurídico: nulidad y anulabilidad

88.

188

163

.'

,

:i!ias

de ineficacia

189

163

§ Vi2?s de la voluntad: error, dolo, violencia

89.

 

190

164

§ Con

90.

validación

y conversión

del negocio jurídico

192

165

 

LIBRO CUARTO

 

DERECHOS REALES

167

167

TíTULO 1

 

168

168

DERECHOS p,ATRIMONIALES

 

168

169

§ Conceptos generales

91.

 

195

169

§ Ei-patrimonio

92.

 

,

195

170

§ I::us' derechos reales

93.

 

197

170

(a)

Diferencias con los derechos de obligaciones 1"

¡ 197

171

\ b) Distintas especies de derechos reales

 

199

171

,

171

172

TíTULO 11

 

172

173

LA POSESIÓN

 
 

§ CJl.nceptos generales

94.

 

201

§ Definición de la posesión. Sus elementos constitutivos

95.

202

§ Naturaleza jurídica de la posesión

96.

 

205

 

( 'a)

Diferencias con la propiedad y la tenencia

207

b)

Efectos de la posesión

208

175

§ Distintas especies de posesión

97.

 

209

176

La"quasi possessio"

o posesió,n de derechos

 

212

xx

§ Adquisición y pérdida de la posesión

§ .Erotección de la posesión: los interdictos

98.

99.

a) "Interdicta retinendae possessionis"

b) "Interdicta recuperandae possessionis"

(

c) "Interdicta adipiscendae possessionis" ,

tNDICE GENERAL

212

214

215

216

217

TíTULO III

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

§ p.ropiedad Elementos de la propiedad Sus caracteres

§ Distintas especies de propiedad

§ Propiedad quiritaria

§ 103. Propiedad bonitaria (ií) Propiedad p~regrina

100.

101.

102.

La

(a)

lb)

:

( b)

Propiedad provincial

" c)

Propiedad pretoria o "in bonis"

.

§ 104. Limitaciones legales al derecho de propiedad / :l)Limitaciones de derecho público

;' b) Limitaciones de derecho privado

§ 105.' Modos de adquisición de la propiedad

§ 106. ~odos origi?arios de adquisición

,(~l~~~rs~~~n.::,:::::::::::::::::::::::::::,;;:::::::::::::::::::::::::::

c) EspecIÍlcaclOn

d) Confu~ión~ con mixtión

e)

AdjudlcaclOn

,~

',

\ f) .Usucapión y "praescriptio longi temporis"

§ 107.

§ 108,

, 1)

"Res habilis"

2)

"Titulus"

, 3)

"Fides"

\ 4)

"Possessio"

" 5)

"Tempus"

}1odos derivativos de adquisición

fa)

"Mancipatio"

: b)

"In iure cessio"

, c)

Tradición

Pérdida de la propiedad

§ 109. 4 gpropiedad o condominio

Extinción del condominio

----

,

.

219

220

220

222

222

223

223

224

224

226

226

227

228

229

229

230

232

232

233

233

235

235

236

236

236

237

237

238

239

241

241

243

tNDICE GENERAL

§

110.• Protección de la propiedad

Gr ACción reivindicatoria

,

XXI

.

244

244

248

~l ~~~~r~sn~goa;fr~:~i¡~·ti~:;.··· ;:Í~'i~~di~i~~" q~;d' '~i" ~~i

cl="

TiTULO IV

248

""bERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

§ 111.

§

112.• ~

Cml,ceptos generales

servidumbres

§ 113.

~vidumbres prediales o reales

' a) Constitución de las servidumbres prediales

(

b)

c)

Extinción de las servidumbres prediales Protección de las servidumbres prediales

§

§

114. • ~~~:~~fr~.~i~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

115. Otras servidumbres personales

rar-Uso

lb) Habitación

\

e) "Operae servorum"

116.

§ ~perficie

§ Enfiteusis

117.

'--

:

.

TiTULO V

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

§ 118.

119.

§

§ 120.

c.onceptos generales

Eases evolutivas de las garantías reales, "fiducia", "pig-

(

nus" e "hypotheca" ",

La hipoteca

a)

b)

Objeto y constitución de la hipoteca Efectos de la hipoteca

~

c) Pluralidad de hipotecas

d) Extinción de la hipoteca

251

251

252

255

256

256

257

260

260

260

261

261

261

262

265

265

268

268

270

271

273

XXII

§

§

§

§

121.

122.

123.

124.

ÍNDICE GENERAL

LIBRO QUINTO

DERECHO DE OBLIGACIONES

TíTULO 1

LA OBLIGACIÓN

CQ.pcepto y definición

Origen y evolución histórica de la obligación

Elementos de las obligaciones Fuentes de las obligaciones

,

--

,

275

277

279

280

TíTULO II

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

§ 125.

§126.

§ 127.

Conceptos generales

,Clasificación según el vínculo

283

283

283

285

285

286

286

ra)

\ b)

Obligaciones civiles y naturales

Obligaciones civiles y honorarias

Clasificación según los sujetos

'f

.

.¡¡¡)Obligaciones de sujetos fijos

¡ b) Obligaciones de sujetOs variables

:.

\ c) Obligaciones de sujetos múltiples, parclarias, cumulatI-

:

vas y solidarias

§ 128 Clasificación según el objeto .:

la)

286

291

291

Obligaciones divisibles e indivisibles

\ Obligaciones específicas y genéncas

b)

 

293

:

:

293

 

,

297

\ Obligaciones alternativas y facultatIvas

c)

TíTULO III

CONTRATOS Y CUASICONTRATOS

§ 129.

El contrato

lNDICE GENERAL

XXIII

299

300

(a) Sistema contractual romano

\ b) Clasificación de los contratos

:.::::::::::::::::::

130. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri- tario: "nexum" y "sponsio"

;.

.

§

301

303

304

306

307

307

307

308

309

310

313

314

315

316

317

323

324

326

326

327

330

332

335

335

336

,336

337

338

339

339

§ 131.

Los contratos verbales

al ta ::~tiP.UI~ti~:' ,;

m

a

otlS

le

10

e) La "promissio iurata liberti"

Los contratos literales

"nomina transcripticia"

,

§

§

132.

133.

', f&,Los

, ~."Los "chirographa" y los "syngrapha"

'Los contratos reales i::i El mutuo

,

\

b) El comodato c) El depósito \ d) La prenda Los contratos consensuales

¡aJCa compraventa

,

§

134.

.

I

1

,

b()La locación o arrendamiento 1) Locación de cosas

2)

L

"d

ocaClOn

e serVICIOS

,3) Locación de obra

\

(

(

c) La sociedad

d) pI mandato

L22 contratos innominados

"

arLa permuta

b)

El "aestimatum"

El precaiio

c)

Los pactos

a) "Pacta adiecta"

b) "Pacta praetoria"

1) El "constitutum"

:.:

§

§

135.

136. Principales contratos innominados

:

§

137.

\

.

"

§

§

I (

(c)

2) El "receptu¡n"

339

3) El juramento voluntario

340

"Pacta legitima"

340

138. 1::a donación

341

.,h.as donaciones "inter vivos": figuras especiales

342

139. t~sr.:'uaSic??tr~tos

Q,)

a gestIOo

e negocIOs

b) El enriquecimiento injusto

c) La comunidad incidental

 

344

"

347

348

350

XXIV

íNDICE GENERAL

TíTULO IV

DELITOS Y CUASIDELITOS

§

140.

El delito al El "furtum"

bl La rapiña

351

353

356

356

358

359

360

360

360

361

361

362

el El "damnum iniuria datum"

d) La "iniuria"

0-' ., •••••••••••••••••••••••••••••••••••

····························

§ Los cuasidelitos

141.

al

bl

"Effusum et deieetum" "Positum et suspensum"

e) "Si iudex litem suam feeerit"

d)

Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularií"

§ Otros actos ilícitos generadores de obligaciones

142.

"Fraus creditorum"

TÍTULo V

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

§ § Incumplimiento de las obligaciones

144.

a) Dolo

b) Culpa

143.

Cumplimiento de las obligaciones

e)

Caso fortuito y fuerza mayor

~,

145.

146.

147.

. ~ 365 · · 365 · 365
.
~
365
·
·
365
·
365

366

369

370

371

372

373

375

Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones

Mora

.,:

a) CesIDn de eredIlos

b) Cesión de deudas

§

§

§ Cesión .~e las ob!i&aciones

'11··························

TÍTULO VI

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

§ Conceptos generales

§ Garantías personales derivadas del propio deudor

148.

149.

a) Las arras

b) La cláusula penal

c) El juramento promisorio

377

377

"-'

0,

,

378

378

c) El juramento promisorio 377 377 "-' 0, , 378 378 íNDICE GENERAL § 150. d)

íNDICE GENERAL

§

150.

d) El "constitutum debiti pioprii"

Garantías personales otorgadas por un tercero: la inte';~

~)sif~ti~~~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

1) "Sponsio" y "fidepromissio" 2) "Fideiussio"

:::::::::

::

b) El "constitutum debiti alieni"

el El "mandatum pecuniae crede~d~é":::::::::::::::::::::::

TíTULO VII

EXTINCIóN DE LAS OBLIGACIONES

§

§

151.

152.

Conceptos generales Modos de extinción "ipso iure"

a) "Solutio per aes et libram"

b)

Acceptllatio

XXV

378

379

380

381

381

383

383

385

385

386

386

~l ~~~~¿Ó~·:::::::::::::: :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~

e)

f) Mutuo disentimiento

Confusión

::

g) h) Concurso Pérdida de de la causas cosa debida lucrativas

391

391

392 391

i) Muerte y "capitis deminuti~;''':::::::::::::::::::::::::::::::: 392

§ 153.

Modos de extinción "exceptionis ope" "

393

a)

Compensaclón

393

~l T;~~~~~i~~ n~~·p~·i~~d~;;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~

§

§

154.

155.

d) "Praescriptio longi temporis"

1

LIBRO SEXTO

DERECHO DE FAMILIA

TíTULO 1

FAMILIA Y PARENTESCO

L

f

T

Er P:~~~~s~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

l

396

397

401

XXVI

íNDICE GENERAL

 

a)

Agnación

 

402

b)

Cognación

403

c)

Afinidad

404

 

TITULO JI

 

PATRIA POTESTAD

 

§

156.

Conceptos generales

 

405

§

157.

Modos de adquisición de la patria potestad

 

405

 

a) Nac,'m,'ento

 

406

b) Legitimación

407

c) Adopción

409

d)

Adrogación

,

.

411

§

158.

Poderes de1 " paterfami'1',as "

 

:

413

§

159.

La patria potestad y las relaciones patnmomales

 

415

 

a) Peculio profecticio

 

416

b) Pecul,'o

castrense

416

c) Peculio cuasicastrense

 

416

d) Peculio adventicio

 

417

§

160.

Extinción de la patria potestad

 

418

 

Emancipación

 

418

 

TÍTULO 111

"'f••

 

MATRIMONIO

§

161.

Concepto y definición

 

!:

.

421

§

162.

Los esponsales

 

423

§

163.

Matrimonio "cum manu"

 

425

 

a) "Confarreatio"

 

426

b) "Coemptio"

426

e) "Usus"

 

",:

,

427

§

164.

Matrimonio "sine manu"

 

,

.

427

§

165.

Presupuestos del matrimonio romano o

 

427

§

166.

Impedimentos matrimoniales

 

428

§

167.

Efectos

del

matrimonio

respecto de

los

cónyuges

430

§

168.

Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación

 

431

§

169.

Disolución del matrimonio

 

432

 

El divorcio

433

del matrimonio   432   El divorcio 433 íNDICE GENERAL § Legislación matrimonial de Augusto 170.

íNDICE GENERAL

§ Legislación matrimonial de Augusto

170.

§ 171.

Segundas nu pcias

§ 172.

El concubinato

§ Régimen patrimonial del matrimonio

§ 174.

173.

La dote

XXVII

435

436

436

437

439

440

441

443

444

a) Clases y formas de constitución de la dote

b) Restitución de la dote

§ Donac~ones nupcial~s: "ante nuptias", "propter nuptias" .

175.

§ DonaCIOnes entre conyuges

176.

,.,

TÍTULO IV

REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

§ Tutela y curatela

§ Tutela de los impúberes

177.

178.

a) Especies de tutela

b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio"

c) Cesación de la tutela

§ Tutela de las mujeres

§ La curatela

Curatela del demente

§ Curatela del pródigo

§ Curatela del menor púber

§ Curatelas especiales

179.

180.

§ 181.

182.

183.

184.

:

LIBRO SÉPTIMO

DERECHO SUCESORIO

,

.

.

447

450

450

453

453

454

455

455

456

456

458

.!

TÍTULO 1

SUCESIÓN UNIVERSAL "MORTIS CAUSA"

185.

§ La sucesión

186.

§ Historia de la sucesión romana

187.

§ Requisitos de la sucesión hereditaria

459

463

464

XXVIII

§ 188.

§ 189.

§ 190.

§ 191.

§ 192.

§ 193.

§

194.

§ 195.

§ 196.

§ 197.

§ 198.

INDlCE GENERAL

466

469

470

470

"Hereditas" y "bonorum possessio" Distintas especies de "bonorum possessio"

Protección procesal del heredero

a) "Actio petitio hereditatis" "''';,''''''''''''''''''''''''''''''

b) "lnterdlCtum quorum bonorum

471

TíTULO Il

SUCESIÓN INTESTADA

Conceptos generales

La sucesión del derecho civil

a) Sucesión de los "heredes sui"

b) Sucesión de los "extranei heredes"

Sucesión del derecho pretoriano

;

a)

b)

e)

"Bonorum possessio undeliberi"

"Bonorum possessio unde I.egitimi"

"Bonorum possesslO un e cogna t'" 1

.

d

d)

Sucesión del derecho imperial

a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano

b) Constituciones Valentiniana y Anastaslana

Sucesión del derecho justinianeo.

"Bonorum possessio unde vir et uxor"

Novelas 118 y 127

.

a)

Descendientes

:

b)

Ascendientes, hermanos y hermana~ carnales y sus hIJos

 

e)

Hermanos o hermanas de padre (ConsangulDeos) o ma- dre (uterinos) y sus hijos

d)

Otros colaterales

:

.

Sucesión intestada en orden a,'los lIbertos

473

473

474

475

476

476

477

477

478

478

478

478

479

479

480

480

480

481

TíTULO III

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Conceptos generales

El testamento

Distintas formas de testamento

a) Testamento "iure civili"

b) "Testamentum

praetorium": "bonorum

cundum tabulas"

:

possesslO

se~

483

483

484

485

486

íNDICE GENERAL

 

XXIX

e)

Testamento postciásico

 

486

d)

Testamentos especiales o extraordinarios

 

487

199.

§ Contenido del testamento. La institución de heredero

 

488

200.

§ La sustitución hereditaria

 

490

201.

§ Capacidad para testar y para ser instituido heredero

 

490

202.

§ Invalidez del testamento

 

493

203.

§ Revocación del testamento

494

204.

§ Apertura y publicación del testamento

 

494

205.

§ Sucesión legítima contra el testamento

 

495

~pesheredación y preterición según el derecho civil

496

.~) "Bonorum possessio contra tabulas"

496

e)

Desheredación y preterición según el derecho postciá-

 

sico y justinianeo

 

497

206.

§ Derecho de legítimas "

 

"

497

"Querela inofficiosi testamenti"

 

498

 

TíTULO IV

 
 

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

 

§ 207.

Conceptos generales

'

.

501

208.

§ Adquisición por los herederos necesarios

 

501

209.

§ Adquisición por los herederos voluntarios "

 

502

a) Formas de aceptación

 

502

b) Renuncia a la herencia

503

§ 2m

§ 211.

Efectos de la adquisición de la herencia "''''''''1''''''''''''

 

'503

Remedios contra los efectos de la adquisición

504

a)

"Ius abstinendi" y "beneficium separatioI)is"

505

b)

Beneficio de inventario

 

;

505

e)

"Separatio bonorum"

 

::

506

§ 212.

Pluralidad de herederos

 

506

a)

División de la herencia

507

b)

Derecho de

acrecer

508

e)

La colación

51.0

§ 213.

Adquisición de la herencia por terceros """"""""""",

 

511

a)

"Usucapio pro herede"

 

511

§

214.

b)

"In iure 'cessio hereditatis"

,

e)

"Hereditas vacans"

d)

"Transmissiones"

Herencia yacente

,

,

.

.

512

512

513

513

xxx

íNDICE GENERAL

íNDICE GENERAL

XXXI

TíTULO V

SUCESIÓN SINGULAR "MORTIS CAUSA"

§ Conceptos generales
§ El legado

215.

21ó.

Distintas especies de legados Acciones y garantías del legatario Objeto de los legados Adquisición de los legados Derecho de acrecer § Ineficacia Yrevocación de los legados § Limitaciones legales impuestas a los legados § El fideicomiso

§ 217.

§ 218.

§ 219.

§ 220.

22l.

222.

223.

§ Sustitución fideicomisaria

224.

226.

El fideicomiso de herencia § El codicilo

§ 225.

§ Donación por causa de muerte "Mortis causa capio"

227.

§ 228.

·······················

o" •••••••••••••

LIBRO OCTAVO

DERECHO PROCESAL CIVIL

TíTULO 1

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

§ 229.

§ 230.

§ 231.

§ 232.

§ 233.

§ 234.

§ 235.

Conceptos generales

Derecho privado y derecho procesal Proceso público y privado Procedimiento penal y procedimiento civil

,

'.

Historia del procedimiento civil romano

Organización judiciaria

.

b) Las partes en el proceso; sus representantes Yauxiliares

La acción: sus clases Extinción de las acciones

a) Magistrados y jueces

,

TITULO II

DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES

515

§ 236.

Procedimientos de las acciones de la ley

 

551

516

a)

Instancia "in iure" en las acciones de la ley

 

552

517

1) "Legis

actio

per

sacramentum"

:

.

553

518

'

;i;2)

"Legis actio per iudicis arbitrive postulationem"

553

519

··3) "Legis actio

per condictionem"

 

553

520

b)

I?stancia "in iudicio" en las acciones de la ley. Ejecu-

 

521

CIón de la sentencia

 

554

522

1)

"Legis actio per manus iniectionem"

 

554

523

2)

"Le gis

actio per pignoris capionem"

 

555

524

§ Procedimiento formulario

237.

556

526

-

a)

Instancia "in iure" en eí ·p~·~~·~di~i~~i~·f~~~~i~·;i~··::::

 

557

527

1) La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias

558

528

2) La "litis contestatio": sus efectos

 

562

529

_b) Instancia "in iudicio" en el procedimi~~i~·i~;~~i~~¡~·:

 

564

530

La sentencia: recursos y ejecución

 

-

.

566

 

§ 238.

Protección "extra iudicium" de los derechos

.

571

 

a)

"Interdicta"

 

::::::;::::::::::

 

571

b)

"In integrum restitutionés"

 

572

c)

"Stipulationes praetoriae"

572

d)

H Missiones in possessionem"

573

 

§ 239. Procedimiento cognitorio

573

 

a) Notificación, comparecencia y prueba

574

b) Sentenc~a: recursos y. ejecución

 

(

.

577

531

533

534

535

537

539

539

541

543

547

§ 240.

ComparaclOn entre los sIstemas formulario y cogmtorio

Bibliografía general Indice alfabético

579

581

589

¡~

~:

,.

i':

¡

'1

(! m

¡;I

~J

!él

n ~

t

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LIBRO PRIMERO

(! m ¡;I ~J !él n ~ t t ! ;0i' LIBRO PRIMERO ",:ESTUDIO DEL DERECHO

",:ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

TÍTULO ÚNICO

INTRODUCCIÓN

§ 1. MÉTODO DE EXPOSICIÓN. - Si entendemos que la sistema- tización de las materias jurídicas es de capital importancia para la mejor comprensión de su contenido, consideramos conveniente comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma señalando el método de exposición que seguiremos en la presente obra. Uno de los planes distributivos de la materia dividía el dere- cho privado, siguiendo la tradición romana expuesta en las Insti- tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2, 12), en tres grandes ramas: las normas que hacían referencia a las

personas, las que contenían los principios que conciernen a las co- sas y las que regulaban 10 relativo a las acciones (Grr,ne autem qUS, quo utimur, vel ad personas pertinet, ve! ad res, ve! ad actiones).

Esta división trimembre sirvió como base por rr¡ucho tiempo para la exposición del derecho romano, habiend9 sido seguida en las obras sistemáticas de la, Edad Media y de los tiempos modernos, y en no pocos códigos de países de raigambre latina. La doctrina moderna, a partir de las enseñanzas de la escuda histórica del derecho, se ha ido alejando de la clásica tripartición, distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas conexiones de los diversos institutos jurídicos y el desarrollo lógi- co de. la exposición, necesarios en grado sumo en disciplina de gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio.

¡.

Argüello.

2

Guiados por el deseo de lograr un plan sistemático de exposi- ción de la asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las

que

por el Corpus luris Civilis, los que a su vez estarán divididos en titulas, a excepción del Primero, que tiene un Título Único. El Libro Primero, que contiene una introducción al estudio del derecho romano, trata sobre conceptos básicos que tienden a la explicación de determinadas instituciones y reglas fundamenta- les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para el logro de una mejor comprensión de las instituciones que serán materia de nuestro estudio. El Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere- cho romano; se refiere a la línea evolutiva de la legislación de Roma, abarcando no sólo el estudio de su historia externa, esto es, la historia de sus fuentes formales, sino tambiéll la progresión político-social que experimentó ~Roma en el transcurso del largo proceso de formación y depuración de sus institutos jurídicos. El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte General, está destinado al análisis de las personas, considerando como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea- ción jurídica, capaces de tener derechos y deberes jurídicos; las cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne- cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idóneos para,constituir objetos de derecho, y 10sJ;¡¡:chos o los actos huma- nos,' jurídicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se transmiten, se modifican o se extinguen. En los subsiguientes libros en que divitlimos la obra, hacemos la separación de los que tratan del derecho material o sustantivo, del que se refiere al derecho formal o adjetivo. Así, pues, el Li" bro Cuarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in- ' mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto, el derecho de obligaciones, el que teniendo también~carácter pa- trimonial como los derechos reales, entraña la exigencia de un cierto comportamiento de una persona respecto de otra; el Sexto, el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re- gulan las relaciones familiares; y el Séptimo, el derecho sucesorio, ordenamiento jurídico que es consecuencia del fallecimiento de una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio.

MANUAL DE DERECHO ROMANO

llamaremos Libros para emplear la denominación utilizada

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

3

Es materia del Libro Octavo "el derecho adjetivo o procesal, que consIderamos debe ser tratado autonómicamente es decir sin integrar 10 que muchos expositores llaman la parte 'general y:

además, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane- ra se facilita la comprensión de muchas cuestiones que atañen al derecho. de acciones y que entran en la esfera de las distintas. par- tes que mtegran el cuadro de los derechos sustantivos.

x§ 2~~ONCEPTO DEL DERECHO ROMANO. -

En su acepción má;"-

lata, s~i1'í'¡ende por derecho romano el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir, dentro de los lími-

tes marcados por la fundación de Roma (753 a. de C.) y la muerte del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto amplio se comprenden también las llamadas leyes romano-bárba- ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa- nos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas. Hay romanistas que encierran todavía, dentro de esta amplia acepción, las reinterpretaciones que del derecho compilado en tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadores en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta el siglo pasado, en el que se destaca la pandectística alemana. Es 10 que se ha dado en denominar "segunda vida del derecho

romano" .

En sentido estricto, la expresión derecho romano designq el ordenamiento normativo contenido en la compilacióh de las leyes y junsprUdencla romanas realizada en el siglo VI de nuestra era por Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, que más tarde fue denominado Corpus luris Livilis, está integra- do por el Código (Codex lustinianeus) , una compilación de consti- tuciones ~mperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), que contIene el ordenamIento de la jurisprudencia romana; las

Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes; y las Novelas (Novellae constitutiones) , que fueron las nuevas constitu- ciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565' es decir

una vez terminada su labor compilatoria.

,

:.

MANUAL DE DERECHO ROMANO Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento básico de

MANUAL DE DERECHO ROMANO

Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento básico de formación del derecho privado de los distintos países de Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, éste no se' limitará a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que habrá de realizarse atendiendo también al derecho privado ante- justinianeo, para seguir así las distinta~ transformaciones de lal~­ "islación de Roma en el curso de su mas que mllenana progresiOn histórica. Es que el derecho romano -lo vamos a repetir con rei- teración- es un auténtico producto histórico. No es fruto de unos intensos años de elaboración ni de un período de esplendor máximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de una auténtica decantación de siglos.

Ha

venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos que tratan de explicar la significación del derecho romano y la

trascendencia actual

de su cultivo -escribe Álvarez Suárez- la

afirmación de que no existe en toda la historia universal fenóme- no más sorprendente ni más admirable que el de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de los límites espaciales y temporales de SIL vigencia. Razón tiene, en efecto, el ilustre romanista español al puntualizar la efectividad del hecho. Una abundante literatura jurídica se ha esforzado en des'tacar las motivaciones de esta siemp¡:e reverdecida epifanía ro- manística, así como los fundamentos que vienen pregonando la supervivencia ejemplar del derecho romano.

Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la his- toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque cau-

Conocerlas en

sas esenciales consagran su prosapia y su valor.

sus conexiones sustanciales, en su problematismo histórico, es la-

bor fundamental.

en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan

incuestionablemente histórica como es la del derecho romano. Poderosas causas, motivos culturales e históricos de impor- tancia, nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislación romana, pues, además de su valor forma- tivo y pedagógico innegables, posee un interés práctico evidente por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio-

§

3.

UTiLIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. -

Por ello pasaremos a explicar las razones que

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

5

Los gran-

des preceptos que sirven de base al mundo jurídico moderno son siempre los que los romanos establecieron y, con toda razón se ha sostemdo, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al preciO de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla- zar el derecho por la arbltranedad o la violencia. Pensemos si? más en todos aquellos principios, de indudable :bolengoromamstl~o, q~e en los sistemas jurídicos actuales pre- Así, los conceptos de acción y de excepciOn, de capaCidad jundlca y de capacidad de obrar; los lIneamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos mformantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea- les; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios de la voluntad en la teoría del negocio jurídico, etcétera. Sabemos que en, la actuali,dad, con excepción de las regiones de derecho musulm~n.e hmdu, el mundo está repartido en dos grande,s sistemas jundlcos: el anglosajón y el romanista. Nues- tro pals pertenece al segundo. Recibió el derecho romano por conductos diversos. Por el derecho español, si recordamos la in- fluencl~ del Fuero Juzgo, las Partidas, etcétera. Por el derecho napol~omco, si ten~mos en cuenta el influjo del Código Civil frances de 1804. Directamente, si pensamos en la fuente de ins- pI:ación que significó el Corpus Iuris Civilis para la redacción del Cadigo C!vIlargentmo, e indirectamente por la autoridad científi- ca de grandes exposItores del derecho romano, como Savigny, ' Pothler y Serngny, o de los comentaristas del Código Napolaón, como MOhtor,. Zachanae y Toullier, que nutrieron con sus doctri- nas los pnnclpiOs del derecho civil nacional.

nes de derecho privado del actual' momento histórico.

"onan,a~cendencla (mgman~

. E,n efe~to,nuestroCódigo Civil de 1869" q~e redactó Dalma-

CiO VelezSarsfIeld,,luqsta de neta formación romanística, resultó una obra de contemdo esencialmente romano. A través de su ar- tIculado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos rom?nos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Así la teona de las per,sonas jurídicas, la de las cosas, la teoría del he- cho y el a~to jundlcos y la de la declaración de la voluntad, la de la condlciOn y hasta la de la representación y, de manera prepon- derante, el derech~ de obligaciones. Por ello de manera muy Imperfecta cono,c~namos nuestro derecho civil y descubriríamos sus notas espeCificas, SI no nos remontáramos a la raíz remota

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6 MANUAL DE DERECHO ROMANO donde tiene su génesis, porque el derecho es un producto hi,stóri-

MANUAL DE DERECHO ROMANO

donde tiene su génesis, porque el derecho es un producto hi,stóri- ca, del que sólo la historia puede mostrarnos sus atnbutos (¡piCOS individuantes. El derecho romano no es tan sólo un instrumento incompara- ble de educación histórica. Posee además un valor format:vo y pedagógico evidente, títulos ambos. que -sin ,?u'as razones- JUSti- ficarían su estudio, si éste no estuviera ya sufiCientemente funda- mentado por otras motivaciones. Señalaba Mommsen que la his- toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la mentah- dad de un jurista era menester presentarle en s~ conjunto la .evo- lución del derecho, a fin de inclinarle, en defimtlva, a una cle:ta sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derech,? pOSiti- vo. Así resulta la legislación de Roma escuela magmflca de aprendizaje y de formaci~n profesional, por lo q~e pocos sistemas jurídicos -por no decir nlllguno- pueden arreba,ar al derecho ro- mano este legítimo timbre de honor. Digamos, por último, coincidiendo con Margadant, que esti- mamos que el derecho romano nos ofrec~ los conceptos funda- mentales de una ciencia jurídica supranaclOnal y que puede ser- vir, por ende,para crear una plataforma jurídica donde Jun~tas de diversos países de sistema romanista puedan departir y dehb~­ raro Ya Wengér, en el discurso pronunciado al tomar poseslOn de su cátedra en la Universidad de Viena en el año 1926, mamfes- tab~ que en la ciencia jurídica romana;'y no en I,?s párrafos e~­ queléticos de cualquier código moderno, encont,ranan el lenguaJe en que los juristas de los dlStllltOS, Estado~ habnan de mamfestar- se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que, como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede hallarsé' la base más firme y fundamental del llamado derecho comparado de los pueblos.

§ 4. CONCEPTO DEL DERECHO E IDEAS ROMANAS.'" Se 'ha dicho que el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No es. principalmente, una ciencia social tendiente a descnblf la for- ma en que tienen que funcionar ciertas institucio~es. Tampo,:o es, solamente, un instrumento para determlllar como resultaran las transacciones, ni para pronosticar qué harán los tnbunales. Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob-

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

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jetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la realización de los valores humanos y la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz.

a) El "jus". Los romanos, maestros en el arte de hacer el

derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie- ron PO,)lle¡~~ ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cua\li!fel)lan regirJ No lo expresaron con pomposas frases, m entraron a desentrañar su esencia. (Hostiles a toda elucubración teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al derecho con la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, en- tendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto. Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, l;'pr.) define el derecho, contemplando su aspecto objetivo, como "el arte de lo bueno y lo equitativo" (ius eSI ars boni el aequi). El célebre frag- mento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto CeIso la defini- ción del ius, ha sido objeto de críticas porque ha entremezclado los conceptos de derecho y de 'moral que son valores completa- mente diferentes. Sin embargo, la confusión resulta comprensi- ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes romanos que más sintió la influencia del estoicismo griego, doctri- na filosófica que entendía que el derecho era una moral restrin-

I

I

~da.

b) Los preceptos del derecho. La falta de deslinde entre el

campo del derecho y el de la moral, se percibe 'igualmente en los tres famosos preceptos del derecho (tria iuris p~aecepla) con los que

se han pretendido resumir los deberes que el derecho objetivo im- pone a los individuos. "Vivir honestamente, no dañar a otro y

dar a cada cual lo suyo" (honeste vivere,

suum cuique tribuere) son los preceptos o postulados que según otro fragmento de Ulpiano (Dig. 1,2. 10, 1), determinan el con- tenido del derecho. La identificación entre deberes éticos y de- beres jurídicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos su- pieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo (Dig. 50, 17, 144), "que no todo lo que era jurídicamente lícito

alterum non laedere;

MANUAL DE DERECHO ROMANO

correspondía a las normas morales" (non omne quod !icet hones-

(WI! est). íntima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo Y la ac/io, ya que ésta era concebida por los romanos como el instru- mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu- raba a las personas físicas o abstractas, la tutela de los derechos subjetivos. Así, gran parte de los derechos subjetivos se fueron creando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem- plo más que elocuente podemos citar las clásicas categorías de de- rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron

un derivado de las actiones in rem y de las actiones in personam.

En esto radica la importancia capital que alcanza en el derecho privado de los romanos el régimen procesal y sus formas procedi- mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte considerable del derecho clásico es un derecho de acciones.

c) El "fas". Así como los romanos designan con el término i¡¡S a la norma jurídica, denominan fas a la norma religiosa. De- recho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que guardan entre sí un nexo de unión evidente que hace que no haya una antítesis entre el derecho humano Y el derecho divino. Se explican los puntos de contacto, no sólo porque en los primeros tiempos de Roma era difícil concebir un proceso de abstracción que. deslindara ambos campos, sino también porque los primeros intérpretes del derecho fueron los pontiti.ces romanos, que enten- dieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses. Fue sólo en la República tardía cuantlo se abrió paso la juris- prudencia laica y se operó el proceso de secularización del ius, con lo-.cual viene a producirse la diferenciación entre el derecho y la religión. Desde esa época, pues, fas equivale a ius divinum; es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re- gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que ¡us es el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre para regular las relaciones de éstos entre sí y con el Es- tado. ti) Justicia. No tenía en el derecho romano la voz justicia una acepción muy distinta de la actual. fustum es lo que se con- forma al ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor

ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

fue ets meta del derecho y que los 'romanos llamaron iustitia

10

uen es romanas (DI a

1

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La

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~on~epto de ~lla al d~~ir'q~e e~ "I~ co~~ta~te' y 'pe~g:iu:~~I~~~aeJ

s~uma~u~q~~t~i~~:~d;).suyo" (constans et perpetua vo/untas ius

e) La "aequitas". Los romanos no comprendieron con la vo~ IUstllla laque en tiempos actuales se califica como justicia ob-

el derecho,e? su objeto y esencia.

Usaron el vo-

~:~~a,es

ma I

ct~clr,

o rlllfmtas, que etlmologlcamente significa equidad

a

que

igualdad

r qutdvI~ne a ~er el modelo al que debe acomodarse el derecho, I~

ebe cumphr el ordenamiento jurídico para que sus

normas no sean mlcuas, ,esto es, contrarias a lo justo. Pero como

no todas las normas jundicas responden a los fines del derecho o

se

compadecen co~stantemente con él, la aequitas se contra one ~mlsr;no tu.s} se onglOa una antítesis entre lo iustum y lo aeq~um sta sItuaC!On. se presentó con el antiguo ius civile, que necesitÓ del soplo vlvlf¡cante de la equidad que le transmitió el pretor para que sus solUCiOnes no condujeran a la iniquidad ( .

summ

.'

')

E

summum tUS

chari-

'

'd a ~nturta.

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as,

n la edad cristiana la aequitas asume un cante:

que aparezcan

mas . , acorde con el de humanidad y de ahl'

enevo entza, clementia.

comob slOon/lmos de aequltas los ,términos pietas, benignitas

t

ue

no~dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia u¿ el

junsconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10

l-

f) Jurisprudencia.

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Otra de las ideas romanas sobre la

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2 - Inst

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clendo q . u e

conocimiento de las cosas divinas y humanas

.,

la clen~lade lo justo y de lo i~justo"(furisprudentia est divinar~~

atqlle

~manarum rerllm notltw, tusti atqlle iniuSti scientia).

Entrende Ort~lan que la definición de í~risprudencia erte-

nece a la era fllosoflca de los jurisconsultos romanos

dIeron por tal el conocimiento del derecho o mejor di¿~~enl en- nacimiento de las cosas divinas y humanas p;ra poder dete' e . co- lo que es justo y lo que es injusto. rmmar

p t

.

§

5.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. - Los romanos d'

tmgureron, según el objeto de sus normas

P ublzcum)

aceptad

d

e

a por

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el derecho p 'bl' ICO

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tus

(ius privatum)

I

nstrtutas . y recogida del jurisconsulto . e Ulpiano ImClOn

.'

MANUAL DE DERECHO ROMANO

10

(Dig. 1,1, 1,2 - rnst. 1,1,4), marca la oposición .entre el Estado

y los particulares, al establecer que derecho publIco es el que se

refiere "al estado de la cosa romana" (ad statum rei romanae spe~­ tat) y derecho privado "el <;Iue concierne a la utilidad de cada indI-

viduo" (ad singularum utzlltatem pertznet).

"

.

La delimitación de la esfera de aphcacIOn de los pnnCIpIOs del derecho público y los del derecho privado no viene a ser tan sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En efecto, existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particu- lares entran en el ámbito del derecho público cuando a la par de u~ interés individual persiguen un interés social o colectivo. Así está permitido en las relaciones contractuales convenir que las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse de la responsabilidad de una actitud.d?losa de los contratantes, ya que atañe al interés general no admitIr el fraude en las relaCIOnes

in terindividuales. El derecho público está constituido por el conjunto de nor-

mas que regulan la constitució~ y actividad del Estado y las rela-

nlÍsmo Estado tIene con los particulares, en tanto

ciones que ese

que el derecho '¡:>r!vado rige. exclus.iva.~ente las relaCIOnes de l~s

Esta dIferencJacIOn entre las dos menCIOna-

individuos entresl.

das áreas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los particulares no pueden derog~r, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las dISposIcIOnes de dere-

cho 'público (ius publicum privatorum 4 pactls mutan non potest; pri~atorum conventio iuri publico non derogat), porque el Estado

ordena el ius publicum, fundándose en normas y pnnclpIOs de ca- rácter inalterable (Dig. 2, 14,38 --Dig. 50'; 17, 45,1). Contrana- mente, en derecho privado la voluntad de los particulares regula la vida·.jurídica a condición de que el derecho objetivo no dispon- ga expresamente lo contrario.

Derecho natural

,

derecho de gentes, derecho civil.

,

-

, ".,

j':sta divi-

-'

o:'

~

sión tripartita del derecho privado tiene su expresa'consagracIOn

en las Institutas de Justiniano, que en esta parte también recogen

la opinión de Ulpiano (Ins!. 1, 1,4 - Dig. 1, 1, 1,3).

jurisconsulto clásico que "el derecho privado consta de tres par- tes. pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes

Explica el

,'-'.'

() tle los civiles" (Privatum ius trif!.ertitum est, collectum etenim est ex nalUralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus).

ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

11

En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano se ha apartado de su modelo -las Institutas de Gayo- en las que el derecho se divide en derecho civil y derecho de gentes (Gayo, 1, 1 - Dig. 1, 1,9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma- no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque

populus ipse sibi constituit, id ipsius proprium est, quasi ius pro-

prium civitatis). Constituía derecho de gentes el integrado por -normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por funda- mento,~características peculiares de cada uno de ellos sino la

razón .tiffal (ius gentium quod naturalis ratio inter omn;s homi- nes constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, quasi quo iure omnes gentes utuntur).

La falta de concordancia entre la concepción gayana y la jus- tinianea, ha dado lugar a que se entienda que el derecho privado se dividía en dos ramas: derecho civil, reservado exclusivamente para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes, complejo de normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural que los romanos tenían en común con los otros pueblos civilizados del mundo antiguo. Hay autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen que el derecho de gentes y el derecho ,natural fueron concebidos por los romanos como términos equivalentes. Argumentan que ambos

den van de la naturalis ratio y que la distinción que Ulpiano (Dig. 1, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposición o contradicción, sino meramente de comprensión, pues el