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José A Alvarez Caperochipi.

DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL


Tercera edición.

Pamplona 2010
Derecho inmobiliario registral

Advertencia preliminar.

Las muchas modificaciones legislativas y


novedades jurisprudenciales y doctrinales, han
exigido remodelar a fondo mis clases de derecho
inmobiliario registral, que ya no adaptan su
contenido respecto del libro de texto (la segunda
edición de mi derecho inmobiliario registral,
publicado por editorial Comares, Granada 2006).
Por eso publico ahora esta versión reelaborada y
mejorada de mi edición anterior, con la
incorporación de novedades legislativas, doctrinales,
jurisprudenciales y doctrina de la Dirección general
mas relevante, y tras un proceso de corrección de
estilo.
Pamplona julio 2010.

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Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO 1
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

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Derecho inmobiliario registral

1. Significado de la publicidad.
1.1 La propiedad como institución de orígenes
inciertos.
El problema jurídico más relevante de la propiedad es
la cuestión de sus orígenes inciertos: la identificación y
prueba segura de la propiedad es imposible. La identidad de
la propiedad se enfrenta a la incerteza de su causa, título y
objeto; y el mismo problema se reproduce en orden a su
prueba, porque la prueba de la propiedad solo se puede hacer
en un tiempo y lugar determinado, y la certeza de la prueba,

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Jose A Alvarez Caperochipi

que nunca es absoluta, se difumina además en el tiempo y el


espacio.
La Propiedad es incierta en su causa, pues no se puede
determinar un propietario anterior cierto, porque no hay primer
propietario cierto del que pueda traer causa el propietario anterior; y
además tampoco se puede discernir si es anterior y preferente la
propiedad privada o pública. La propiedad tiene incerteza en el título,
pues aunque tuviésemos certeza de la propiedad del propietario anterior
del que traemos causa, no podemos tener certeza de la oponibilidad de
nuestro título de propiedad, pues es imposible la prueba negativa de si el
objeto que adquirimos se ha vendido antes o si se han contraído o
impuesto antes sobre él cargas preferentes. Y finalmente la propiedad
tiene incerteza del objeto, pues aunque tuviéramos certeza del
propietario anterior y de que no lo ha vendido o gravado, no tenemos
tampoco certeza del contenido material del objeto de la propiedad, porque
la realidad material es imprecisa y cambiante, los bienes se identifican
difícilmente por una titulación; y en particular los inmuebles
habitualmente no tienen limites definidos objetivamente, y además estos
se cambian y difuminan en el tiempo. Finalmente el tiempo es un
elemento de incerteza de la propiedad: aunque dispusiéramos una
certeza absoluta de la causa, el título y el objeto de la propiedad,
necesitaríamos probarlo, y las pruebas de la propiedad (documentos,
testigos) no son absolutas, y además se corrompen con el transcurso del
tiempo.
El derecho romano y la tradición del derecho común
acaban por resolver el problema de la incerteza de la causa y
del título a través de la publicidad de la posesión, que limita
la investigación de los orígenes a la posesión durante un
tiempo predeterminado por la ley (usucapión), y también en
la posesión se funda la prueba de la transmisión de la
propiedad (traditio).

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Derecho inmobiliario registral

Una apariencia, fundada en la posesión y prescripción resuelven la


contradicción de la probatio diabolica: la imposibilidad de prueba de
quien era el propietario originario, y la preferencia de la tradición en caso
de pluralidad e contratos de venta. La protección de la propiedad y la
resolución del problema de sus orígenes inciertos se funda en la prueba
fehaciente de una transmisión por el propietario (tradición), y se expresa
en el aforismo: nadie da lo que no tiene.
La crítica al sistema patrimonial romano y las bases del
derecho registral, es obra de nuestra doctrina jurídica del
Siglo de Oro. Se descubre por nuestra doctrina del Siglo de
Oro el nuevo mundo (la nueva certeza) del derecho
patrimonial basada en la publicidad. En el nuevo mundo que
descubren las carabelas del derecho registral, el derecho no
solo es el libro de la ley, es también el libro de la propiedad y
los créditos. El Registro, como encarnación formal de la
esencia del Estado, pretende ser (con limitaciones) el derecho
mismo de propiedad, el orden mismo del crédito. La
publicidad es la incorporación de la propiedad inmobiliaria y
sus cargas reales, y de ciertos créditos preferentes, a unos
documentos o títulos fehacientes, garantizados por el Estado,
que se ordenan por libros, y el conjunto de dichos libros es el
registro de la propiedad.

SALGADO DE SOMOZA era un clérigo apasionado con los debates de


Trento sobre la forma y publicidad del matrimonio, y pretende aplicar los
mismos principios para ordenar y dar certeza a la propiedad y el crédito.
El principal mérito de SALGADO DE SOMOZA es haber adaptado al régimen
patrimonial civil las ideas que la Iglesia había desarrollado durante siglos
para resolver la problemática de los dobles matrimonios y de los
matrimonios clandestinos. La forma del matrimonio y los registros
parroquiales resuelven el problema de los dobles matrimonios y la

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ineficacia de los matrimonios secretos. El problema medieval de los


matrimonios clandestinos se llega a resolver en el derecho canónico con
la publicidad del consentimiento, y publicación registral de los
matrimonios (libros parroquiales), y restringiendo en consecuencia la
eficacia de los acuerdos privados de constitución del vínculo matrimonial
o de entrega informal de los esposos. Al servicio de la certeza del vínculo
matrimonial se organizaron los registros parroquiales de bautismos y
matrimonios, que publicaban la capacidad matrimonial e impedían que el
casado se volviese a casa

En SALGADO DE SOMOZA late la idea —luego desarrolla


por liberales y humanistas, y muy en especial por el Registro
germánico de la propiedad— de una prueba privilegiada,
realidad y transmisión de la propiedad y del crédito, fundada
en la forma y publicidad, no solo en la tenencia y tradición. La
publicidad de la propiedad es parte de la propiedad misma, que
la configura y define, y que desconoce todas las cargas y
causas de ineficacia que no estén publicadas si no son
manifiestas. Para SALGADO solo la publicidad de la propiedad y
de los créditos permite ordenar el caos del concurso de los
acreedores.

Las ideas de Salgado se desarrollan en especial por la


pandectistica, en el XIX alemán. El derecho registral inmobiliario pretende
mucho mas que publicar y probar la propiedad, pretende limpiar las cargas
personales y todas las cargas y gravámenes de la cosa no manifiestos,
aunque fueran reales, que no se publiquen en el registro (como pactos de
retroventa, resoluciones por impago, condiciones resolutorias, etc.…),
pretende resolver también el problema de la doble venta, y pretende crear
un orden de créditos privilegiados y simplificar el juicio ejecutivo y
concursal.

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Derecho inmobiliario registral

Definida la publicidad como definitoria, o al menos


conformadora, de la propiedad y del crédito, la dificultad
estriba entonces el desarrollar técnicamente las nuevas ideas y
darles coherencia en el orden tradicional del derecho
patrimonial. Es la aventura que explica el origen y desarrollo
del derecho registral inmobiliario.

1.2 El Registro como instrumento de certeza de


la propiedad y ordenación del crédito.

Por la publicación en unos libros de la propiedad, de


los derechos reales y de ciertos créditos y cargas, se pretende
que todo el mundo pueda conocer quién es el propietario de
un bien inmueble y cuáles son los gravámenes o limitaciones
que recaen sobre la propiedad inmueble (usufructo, derechos
de adquisición preferente, créditos privilegiados). Se pretende
resolver la aporía de la incerteza del título al no reconocer
eficacia (o por la inoponibilidad) a los títulos no registrados,
y se protege con ello al comprador y al acreedor, a los que,
dada la preferencia del título registrado, se facilita la prueba
de su adquisición y la acreditación del rango de su derecho.
La certeza de la causa es más difícil de conseguir, pues exige
calificar el título, lo que es propio de registros evolucionados. También
presenta un grave problema la certeza del objeto, lo que promueve una
evolución paralela de registro y catastro. La incidencia del tiempo en la
inadecuación sobrevenida del derecho y de su objeto, es un problema en
sí mismo irresoluble.
Además, de ordenar el título de la propiedad, el
registro descubre también un inesperado tesoro: la seguridad

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del crédito. Propiedad y crédito son las dos caras del mismo
fenómeno, la certeza de la propiedad favorece la certeza del
crédito. Los derechos de crédito se ejercen sobre personas
(patrimonio), pero salvo la prisión por deudas, la garantía de
la responsabilidad patrimonial es la propiedad del deudor, y
la propiedad inmobiliaria registrada da seguridad y confianza
al crédito.
Y en el desarrollo ordinario del registro inmobiliario, mediante
registro no solo se consigue una garantía abstracta y genérica publicando
propiedades, sino que el registro pretende llegar a dar al crédito la misma
garantía y certeza que da a la propiedad. La tutela del crédito se consigue
no solo porque el registro publica e identifica propiedades, sino también
porque el registro afecta inmuebles a deudas concretas. El registro de la
propiedad privilegia o define la preferencia de ciertos créditos mediante el
principio de la afección singular: esto es, nace la hipoteca, por afectar
bienes concretos al pago de deudas concretas según unos órdenes de
prioridad y preferencia basados en su constancia registral (hipoteca,
anotación preventiva) realiza los créditos, y tras dar certeza a los créditos
simplifica su concurso, preconstituye y simplifica mediante ello el juicio
ejecutivo y concursal.
La constancia registral de los títulos de crédito más
relevantes permite ordenar el rango de los créditos, y facilita
la ejecución procesal de los créditos (y racionaliza el
concurso de los acreedores en caso e insolvencia).
Por el principio de especialidad, el Registro de la propiedad
pretende igualmente fundar el crédito sobre bases seguras. Frente a las
cargas universales ocultas (hipotecas generales tácitas) se establece el
principio de especialidad de las cargas (sistema de hipotecas expresas de
inscripción obligatoria); frente a las cargas ocultas, el principio de
especialidad registral de los créditos (hipoteca voluntaria y anotación
preventiva de créditos), lo que permite también resolver en base al

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Derecho inmobiliario registral

registro (rango registral) los principales problemas que plantea el


conflicto entre los acreedores en caso de insolvencia de su deudor (en el
proceso ejecutivo, concurso de acreedores o en la tercería), y permite
fundar el procedimiento ejecutivo judicial y la ejecución singular
administrativa en el registro y ordena también el sistema de los créditos
especialmente privilegiados (hipotecas legales o voluntarias, y derechos
reservados por una anotación o nota). Y también simplifica el proceso
judicial ordinario y ejecutivo, acorta los plazos judiciales, simplifica los
formalismos burocráticos, evita investigaciones exhaustivas, facilita la
prueba. En definitiva en base al registro pueden ordenarse el crédito y el
título ejecutivo de créditos, fundarse sistemas directos de ejecución y
concurso, y simplificarse los procedimientos judiciales ordinarios.
El Registro de la propiedad pretende superar la
dicotomía entre derechos reales y derechos de crédito, que en
la tradición del derecho romano y del derecho común se
resolvía mediante la preferencia de la propiedad sobre el
crédito. Mediante el registro de la propiedad la tutela del
comprador y del crédito (el tercero) se hacen compatibles
con la tutela de la propiedad (la justicia de los orígenes).
El formalismo y la publicidad son siempre una garantía del
derecho frente a la palabrería de leguleyos o a los sueños dogmáticos de
los burócratas; la publicidad pretende, además, ser una garantía objetiva
de justicia, pues la propiedad deja de ser una pura apariencia para llenarse
de realidad sustancial (la identidad del Estado, señor supremo de una
colectividad, que con el Registro define, redistribuye y ordena la
propiedad). El registro presupone una filosofía redistributiva de la
propiedad que se asienta siempre en un título público; la soberanía da un
sentido universal y colectivo a la apropiación de un territorio, y una
ontología pública a la propiedad. Sólo porque existe el Estado puede
existir el Registro de la Propiedad; el Estado (y las nuevas categorías
dogmáticas que presupone), es el motor de un nuevo concepto de
propiedad sobre el que se asienta un nuevo sistema financiero y
económico. Porque existe el Estado, la propiedad tiende a asimilarse a un

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Jose A Alvarez Caperochipi

título público, y es algo distinto y exterior a las cosas mismas. El registro


de la propiedad es el instrumento de formalización de la propiedad como
título. Desde otro punto de vista, solo porque existe el Registro existe el
crédito; y el crédito es la realidad y fundamento de un derecho de
propiedad mucho más popular y menos autoritaria que el derecho basado
en la propiedad como tradición. El Estado y el crédito son la misma cosa,
y ambos se fundamentan en una realidad esencialmente formal de
titulación y los derechos de propiedad y de crédito: la protección del
tercero.

1.3 El Registro de la propiedad como


instrumento de la acción administrativa y
desarrollo económico.
El registro se muestra útil en toda actividad de fomento.
El registro pretende publicar en el registro la situación
jurídica de todos los inmuebles, y es por ello que se
manifiesta como instrumento utilísimo para la expropiación
forzosa, reforma agraria, la concentración parcelaria, el
planeamiento urbano, la reparcelación urbanística, la
ordenación del territorio, y en general toda prestación de
servicios públicos, que encuentran en le registro un
mecanismo ágil de identificación de los propietarios y de las
cargas de la propiedad. Por medio del registro e identificado
el propietario, el Estado ve facilitado el cumplimento de sus
fines, se financia justamente la superestructura burocrática
del Estado, se facilita la recaudación tributaria y se hace
efectiva una política de desarrollo económico y redistribución
de la renta.
La propiedad no solo se legitima por la justicia de sus orígenes
(traditio), sino también porque asume su función social y colectiva (sirve

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Derecho inmobiliario registral

a la comunidad). Esto es porque es contemplada como legítima por el


Estado inscripción. Y aunque la publicidad no resuelva el problema de los
orígenes de modo absoluto, sí es un buen sucedáneo. El propietario que
no se inscriba, que no se muestre al derecho, ya no puede alegar la justicia
de sus orígenes, porque resulta sospechoso al permanecer oculto.
El desarrollo económico se fundamenta en la tutela del
crédito y del comprador. Sólo mediante la tutela del
comprador y del acreedor se puede conseguir el desarrollo de
una clase productiva y mercantil, y el desarrollo de un
sistema financiero que sustente el desarrollo económico. El
registro genera certeza al crédito y es instrumento de
formación del capital necesario para la vida económica y el
desarrollo capitalista. Si no hay crédito no hay dinero
fiduciario, esto es no hay Estado; proteger el crédito es un
presupuesto de la creación de un sistema financiero coherente
y del dinero fiduciario.
La propiedad inmobiliaria es el pilar que sostiene el crédito
(máxime tras la supresión de la prisión por deudas); la razón es que los
valores mobiliarios (títulos de crédito, alhajas, oro, etc.), son de fácil
ocultación y extremadamente fungibles; por eso, en la medida en que en
el sistema de propiedad inmobiliaria no se publican los gravámenes
anteriores (ventas o créditos que permanecen ocultos), en la medida en
que se permiten indiscriminadamente gravámenes ocultos preferentes al
crédito ordinario (vinculaciones, tributos, hipotecas tácitas preferentes,
servidumbres personales, privilegios crediticios, etc.), o en la medida en
que se protege a un adquirente antes que al acreedor, se limita y restringe
la confianza que la propiedad inspira como objeto de crédito (con lo que
se restringe el crédito mismo). La usura es el azote de los regímenes de
protección indiscriminada de la propiedad, y surgen también figuras
jurídicas patológicas para encubrir préstamos (y la prohibición de la
usura), como las ventas con pacto de retro, transacciones fiduciarias (e
incluso adopciones y matrimonios).

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No se pueden minusvalorar las enormes energías


económicas y sociales que libera el Registro de la Propiedad:
hace posible la formación de capital y el desarrollo
económico capitalista. Como consecuencia de la reforma
tributaria y registral aparece el sistema financiero moderno
(dinero fiduciario, banca pública), que financia una
burocracia técnica, que promueve la redistribución de la
renta. Sin la garantía y seguridad del crédito no existiría
ordenación bancaria; no habría bancos, sino usura.
Hernando DE SOTO, uno de los mas celebres economistas
latinoamericanos, ha publicado dos libros sobre la economía y política del
desarrollo: El otro sendero, a mediados de los años 80, y El misterio del
capital: por qué el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto
del mundo, 2000. Ambos libros son grandes best sellers y han sido
traducidos a cerca de 20 idiomas, y en ellos culpa a la falta de un registro
de la propiedad fiable el fracaso del desarrollo del capitalismo en los
países del tercer mundo, y en los salidos de un régimen comunista.
HERNANDO DE SOTO explica que el capital muerto existe porque no
se convierte un activo físico en uno generador de capital, valerse de la
casa para obtener dinero en préstamo y financiar una empresa, por
ejemplo, supone un proceso muy complejo, basado en el registro de la
propiedad y en la garantía del crédito. Este proceso no se diferencia
mucho del que Albert Einstein explica: liberar una inmensa cantidad de
energía mediante una masa infinitesimal de materia. Por analogía, el
registro es el resultado de descubrir y desencadenar la energía potencial
de una propiedad inmobiliaria, que sirve para algo más que producir
lechugas: produce capital.
El Registro es el resultado de un cambio profundo en
las estructuras sociales y políticas que representa la
modernidad. El hombre se desarraiga de la tierra y del sentido
tradicional de la identidad (familia y propiedad) y se integra

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Derecho inmobiliario registral

en un proceso productivo industrial y mercantil como


mercancía. El sentido estamental del hombre (una familia, un
pueblo, una corporación, un trabajo, un reino) es sustituido
por una concepción individualista del hombre integrado
directa e individualmente en el Estado. Aparecen las grandes
ciudades y sus masas proletarias marginadas y miserables,
que no son sino una manifestación de las nuevas realidades
políticas de la organización. La sociedad que no se monte en
el tren registral de la modernidad queda condenada a la
pobreza y atraso.
El fracaso de un sistema registral es también el fracaso del
sistema político que lo sustenta y de los ideales de libertad, redistribución
de la renta y progreso económico de una colectividad. Un ejemplo es el
fracaso en Palestina del código territorial del imperio Otomano y de sus
leyes registrales de 1858 y 1859. La modernización del imperio otomano
exigía crear un sistema tributario eficiente y justo, y a la vez frente al
feudalismo de grandes señores y las grandes extensiones de tierras de
ordenes religiosas (Vakif), alentar el desarrollo de la pequeña propiedad.
Pero el registro no se funda, como en Europa, en un catastro
administrativo, no se confía a un cuerpo técnico gestor, y tampoco existía
un registro civil fiable; el registro entonces se monta en el aire, sin
identificar adecuadamente personas y tierras. El fracaso de la
introducción de un sistema registral anuncia la gran tormenta: fracasado
el registro fracasará también la reforma tributaria. Faltaba por otra parte
una tradición técnica y doctrinal sobre la justificación, el sentido y fin de
la propiedad inscrita. La desconfianza hacia las estructuras políticas (que
alientan la reforma registral) es manifiesta en extensas áreas, el
propietario no inscribe porque pretende evitar unos temidos y
desproporcionados impuestos sobre la tierra, y también un eventual
llamamiento al servicio militar basado en la tenencia de la tierra; los
señores feudales quieren continuar conservando sus privilegios frente a
una masa servil, y son reacios a la inscripción de sus latifundios. En la
practica una inscripción legalmente obligatoria se elude inscribiendo las

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propiedades a nombre de titulares ficticios, o en todo caso a nombre de


propietarios urbanos y sociedades desvinculados de la explotación
efectiva de las tierras, así el registro en vez de favorecer la redistribución
de la propiedad de la tierra se convierte en un formalismo caro, vació de
contenido, y en un instrumento especulativo y de servidumbre del
campesinado, que no comprende sus principios ni puede pagar sus gastos.
La primera guerra mundial traerá la desmembración del imperio otomano.
La Agencia Judía en su informe ante la Shaw Commission de 1929,
alegó que el 90% de las tierras compradas en Palestina provenían de
propietarios latifundistas y ausentes de la tierra. Atataruk instaura la
republica e introduce en Turquía la legislación civil suiza, y a partir de
1945 se inicia la reforma agraria repartiendo las tierras a agricultores

1.4 El registro como herramienta de un nuevo


concepto jurídico propiedad.
Como hemos dicho el sistema patrimonial del derecho
romano y del Antiguo Régimen emplea la posesión para
resolver el problema de la incerteza de la propiedad, pero con
ello no resuelve la incerteza del crédito. El orden jurídico esta
en sí mismo basado en la apropiación violenta de la
propiedad, que es la tenencia. El registro significa un orden
jurídico mucho mas justo, que atribuye la propiedad al que se
presenta públicamente como propietario responsable, y paga
sus deudas.
El fin último del registro es reconocer como propietario
preferente al que paga sus deudas, según un orden coherente de definición
de la preferencia de los títulos, de la preferencia en la ejecución singular
de los créditos, y del orden del concurso de los acreedores. El propietario
en definitiva no es el que se apropia de las cosas, sino el que asume la
responsabilidad del orden jurídico. ¿Quien es el propietario? ¿Como se

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Derecho inmobiliario registral

puede ser propietario cuando los orígenes son inciertos? El derecho


romano contesta que es propietario el que posee durante el tiempo
predeterminado por la ley o quien recibe de un propietario: la propiedad
se funda en la usucapión y tradición. Pero esta concepción propiedad es
una apropiación individual y apriorística de las riquezas, que no resuelve
la incoherencia de los orígenes, porque al cabo del tiempo toda
irregularidad o abuso en la adquisición de la propiedad queda
jurídicamente lavada. No estamos ante la aporía de la expoliación,
despojo o privación del propietario, sino ante el problema de la definición
e identificación de la propiedad.
No es una propiedad desencarnada como realidad
inmediata de una apropiación individualista (por ocupación o
usucapión), sino el resultado de una colectividad que
reconoce la propiedad por razones de justicia material, por la
historia de un tracto que nos desvela los orígenes.

2. Los límites ontológicos a la publicidad y


la resolución de los problemas técnicos
de la publicidad: sistemas registrales.
2.1. Limites estructurales a la eficacia del
Registro.
El registro es un instrumento técnico cuya eficacia esta
definida por sus propios presupuestos técnicos, y que desde
sus principios debe también tomar conciencia de sus
limitaciones. La fascinación ante la eficacia del registro como
fuente de riqueza y desarrollo económico no nos debe hacer
olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del

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Jose A Alvarez Caperochipi

estudio del derecho inmobiliario registral: el registro no crea


la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un
mero instrumento para identificar, proteger y servir la
propiedad, a la que presta certeza; pero certeza limitada
ontológicamente por el problema de los orígenes: el registro
resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del
título, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la
propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carácter
corrosivo del transcurso del tiempo.
El Registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos.
Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un
ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación
por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su
utilización abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales
han legitimado arbitrariedades notorias, están montados sobre la
supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la realidad, y se
basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción
del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin
indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino
un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos
que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado
desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho
natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del hombre y
su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico.
Entiendo desde esta perspectiva que el Registro esta
definido por dos límites estructurales ontológicos: de una
parte el hombre es anterior a la organización que le sirve (y la
propiedad como realidad del hombre es anterior a su
publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la
publicidad esta determinada por sus presupuestos y medios
técnicos. Su primer límite responde a que la realidad

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Derecho inmobiliario registral

profunda de la propiedad es extrarregistral y misteriosa, pues


representa la identidad y proyección espiritual del hombre,
cuya vida y libertad son anteriores a la organización del
Estado, y a las que el Estado debe servir. Su segundo límite
predica que el principio básico de justicia y legitimidad del
sistema registral es que su eficacia se tiene que ajustar a los
presupuestos técnicos de los que parte.
La resolución de los retos originales del derecho patrimonial,
respecto de la causa, el título, la finca y la prueba en el tiempo, es una
fascinante aventura de creación de la propiedad misma, que
torturadamente, a lo largo de la historia, va tomando autoconciencia de sí
y de sus límites (título, posesión, registro). Pero el derecho registral no
puede pretender hacer de la propiedad un Frankestein vivo, pues la
propiedad es en sí mismo un ser inerte y hasta inexistente.

2.2. Límites técnicos a la eficacia del registro.


El grado de identificación entre lo que dice la
inscripción y lo que es la realidad es el problema ontológico
del registro de la propiedad, pues siempre habrá un desajuste
entre lo que es la propiedad y lo que el derecho publica
(incerteza de la causa y del objeto, corrosión del tiempo). Por
la inadecuación originaria o sobrevenida de la inscripción,
que la inscripción sea creadora del derecho es un designio u
objetivo técnicamente inalcanzable.
La pretensión de crear la propiedad y del crédito a
través de un asiento registral es en sí misma imposible, y se
enfrenta al reto de gravísimos problemas técnicos de muy
diversa índole: Inadecuación del objeto: respecto de la finca,

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en sí misma, la incorporación de la realidad material de la


finca a un título y al registro se enfrenta con el grave
problema de la dificultad de identificación precisa de las
fincas (problemas que se agravan en los países, como España,
de orografía irregular y montañosa); además, para la pequeña
propiedad, el acceso de la propiedad a un título y al registro
resulta proporcionalmente caro; exigir la inscripción en todo
caso puede significar expropiar los pequeños propietarios o
agravar su difícil sobrevivencia. Respecto del tracto, resulta
difícil imponer eficazmente a todos los sucesivos adquirentes
(compradores y herederos) la obligación de escriturar y
registrar su derecho.
Inadecuación de la causa, problema de los orígenes:
Respecto del derecho, resulta socialmente comprometido
tutelar al propietario formal escriturado e inscrito respecto del
cultivador real o tenedor material de la finca, normalmente el
campesinado; la inscripción registral en manos de técnicos en
derecho puede utilizarse también para defraudar y contornar
los derechos de los ciudadanos ordinarios; por otra parte una
venta puede estar llena de matices que a veces no son fáciles
de condensar en un título registral (condiciones, gravámenes,
servidumbres, afecciones, singularidades regionales o locales,
etc.).
Inadecuación sobrevenida: La inscripción no se
puede configurar como obligatoria, sin que ello suponga un
grave atentado a la libertad patrimonial. El tiempo corrompe
la realidad de la inscripción pues destruye los elementos de
identificación de las cosas y trasforma los derechos. La

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Derecho inmobiliario registral

confianza en la inscripción registral exige también una


llevanza modélica del registro y a veces en la escritura o en la
inscripción se asiste a irregularidades, errores o
contradicciones, que alejan la inscripción de la realidad y de
la confianza del público en general. La confianza en la
inscripción es también muchas veces reflejo de la confianza
en la administración del Estado, que en ocasiones se
encuentra comprometida por graves injusticias y abusos. Una
cierta desconfianza al registro también se deriva del hecho de
que sobre el registro se asienten sistemas contributivos y
tributarios, y en ocasiones el propietario real prefiere
ocultarse a aparecer en el registro.
En definitiva aunque la identificación entre el derecho
e inscripción registral aportaría indudables ventajas (la tutela
general del crédito, la seguridad y estabilidad del tráfico
inmobiliario, la posibilidad de fundar una reforma tributaria,
la facilidad para la actividad administrativa) sin embargo el
Registro, igual que todo título, tiene un componente
intrínseco artificial y artificioso; se enfrenta al grave reto de
una organización técnica eficiente: al problema de la fuerza
vital de la realidad, y de la dificultad de identificar la
realidad, de orígenes inciertos y esencialmente mutable, para
encauzar la realidad incomprensible y cambiante a categorías
técnicas y formales.

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2.3 Los sistemas registrales como


compromisos ante la imposibilidad de
ordenar la publicidad como absoluto en el
registro.
Como digo, la publicidad es un ideal, quizás un ideal
mesiánico, en sí mismo inalcanzable. La organización del
Registro es un medio, un instrumento, una búsqueda de
soluciones en el camino de la publicidad. La historia y el
derecho comparado nos presentan entonces diversas
soluciones para resolver el problema de la seguridad de la
propiedad y del crédito mediante la incorporación de los
derechos a los libros registrales. Es lo que se conoce como
sistemas registrales.
Podemos describir los sistemas registrales como
fórmulas de compromiso ante la dificultad de conseguir el
objetivo último de incorporar el derecho a la inscripción de
un título en el registro; o si se quiere, dicho de otro modo,
podemos considerar los sistemas registrales como sistemas de
progresivo perfeccionamiento de la publicidad, hasta llegar a
poder conseguir el objetivo, siempre imposible en sí mismo,
de incorporación de los derechos a un título y a una
inscripción.
La historia de la publicidad es inseparable de la historia del
descubrimiento del significado mismo de la publicidad, y de los
mecanismos técnicos para hacerla posible. Podemos describir a grandes
trazos el desarrollo histórico de la publicidad (y el descubrimiento mismo
de su contenido) como un encadenamiento de exigencias técnicas cada
vez más complejas, pero imbuidas de un necesario y predeterminado
sentido de necesidad histórica. Por ejemplo la gran variedad de sistemas

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Derecho inmobiliario registral

registrales en la historia de España y las diferencias entre los sistemas


registrales europeos, se puede explicar desde los diversos presupuestos
técnicos y organizativos de los que parten.
En sus orígenes el registro de la propiedad suele
instaurar un sistema de registro de contratos (llamado
habitualmente registro de títulos); se crea un registro donde
se archiva una copia o trascripción de cada contrato, que se
encuadernan sucesivamente, con índices de personas. La
eficacia de estos registros de contratos es habitualmente la
inoponibilidad de títulos no inscritos: se niega eficacia frente
al adquirente a todos los gravámenes voluntarios o ventas
anteriores, de los que no haya habido toma de razón en el
registro.
Muy pronto estos registros de contratos muestran sus intrínsecas
limitaciones, y su inadecuado servicio a la publicidad; como hemos dicho
el registro de contratos no identifica y ni siquiera describe las fincas de
forma segura (incerteza del objeto), y tampoco puede garantizar la
titularidad del transmitente (sólo garantiza que el trasmitente no ha
vendido o gravado antes); existen transmisiones de la propiedad que no se
hacen por contrato (sucesión mortis causa, adquisiciones legales,
usucapión), que dificultan el seguimiento del tracto de una finca o su
localización a efectos de conocer la titularidad o gravámenes que
pudieran afectarle; por otra parte, existen también las garantías generales
tácitas ocultas, que no se constituyen por contrato, y que por tanto, no se
recogen en el registro de contratos.
Por ello, el fin mismo de la publicidad evoluciona a
la organización de un registro de fincas; se pretende en esta
nueva fase incorporar al registro, como principio ordenador,
no tanto contratos, sino la realidad de la finca, en la que
constan en el mismo folio todas las transmisiones voluntarias

22
Jose A Alvarez Caperochipi

y forzosas y todos los gravámenes sustanciales; y la


publicidad significa expresar la identidad misma de la finca,
tanto en su aspecto jurídico como físico, pues sólo así puede
garantizarse plenamente la titularidad del transmitente y la
configuración real de las fincas.
El esquema evolutivo del descubrimiento de la publicidad parece
paradigmático: se inicia como registro de contratos y termina como
registro de fincas; el objetivo final, que constituye la esencia misma (la
ontología) de la publicidad, es que el libro registral sea un exacto reflejo
de la realidad material. La necesidad de organizar el trato sucesivo y de
publicar todas las trasmisiones voluntarias o forzosas de un bien, para dar
coherencia y facilidad a la consulta del registro, alienta dar el paso o
transformación de los registros de títulos a los registros de fincas.
Normalmente también, el tránsito de un registro de títulos a un registro de
fincas suele ir ligado a la reforma tributaria de los regímenes liberales del
XIX, y en general el Estado busca siempre en el registro un instrumento
seguro para la intervención administrativa en la vida económica.
Aparecen entonces nuevos problemas técnicos: las garantías materiales y
jurídicas para el acceso de la finca al registro, y el conflicto de la
inscripción registral con la realidad extrarregistral, sobre los que no voy a
insistir ahora por ser el elemento central de estudio de este curso.

23
Derecho inmobiliario registral

3. Evolución histórica y principales


sistemas registrales en el Derecho
comparado. Los registros de títulos.
3.1 El registro u oficio de hipotecas, censos y
tributos.
Ya hemos expresado sucintamente como la dogmática
jurídica de nuestro siglo de Oro, y en particular la obra de
SALGADO DE SOMOZA, es la que, tras una crítica de las
incoherencias el sistema patrimonial romano, sienta las bases
del derecho registral moderno.
Antes de nuestro siglo de oro existen registros de propiedades,
pero los “registros” de propiedades se organizan con fines de facilitar la
prueba y por razones tributarias, y no configuran por sí mismos la
propiedad o su contenido. En España existe una gran tradición de
“registros” de propiedades y censos. La existencia de recopilaciones de
propiedades, con los planos respectivos, es frecuente en los cartularios
medievales. "es necesario que cada iglesia tenga un códice
cuidadosamente anotado acerca de las iglesias, predios, siervos y
posesiones que les corresponden por derecho, a fin de que ni los
venideros sufran por desconocimiento, engaño o merma de los derechos
adquiridos por sus predecesores" ... (Prólogo del "Registro de Corias"
(Asturias), por el monje Gundissaluus Iohannes. En el año del Señor
1207). La centralización del poder real también produce importantes
libros que recopilan propiedades, por razones especialmente tributarias
(libros de estima catalanes, valencianos y franceses y de los apeos o
libros de repartimiento castellanos). El "Libro Becerro de las Behetrías
de Castilla", del siglo XIV, llamado así por estar escrito en una piel de
becerro, conservado en el Archivo General de Simancas, fue un libro
registro de las propiedades de Castilla, ordenado por Pedro I de Castilla, y
contiene datos de 2400 pueblos o merindades fiscales. El llamado Rey

24
Jose A Alvarez Caperochipi

Cruel lo ordeno como instrumento recaudatorio y para terminar conflictos


sociales entre Señores y colonos, y ha servido durante siglos de prueba
preferente de la propiedad y de delimitación jurisdiccional de los términos
municipales. El Ministerio de Cultura informó el 9 de junio de 2008 de la
digitalización, e incorporación del original de las Behetrías de Castilla al
portal de archivos españoles.
El primer registro en sentido moderno en España es
un registro de títulos, llamado registro u oficio de hipotecas
(y también registro de censos y tributos), que se organiza en
1539, durante el reinado de D. Carlos y Doña Juana (Real
pragmática reiterada en Valladolid por Felipe II en 1558). Se
encuentra recogido en la Ley 3, título 15, Libro 5, de la
Nueva Recopilación.
La innovación profunda que hace nacer el registro de
la propiedad moderno en el oficio de hipotecas es la
inoponibilidad de títulos no inscritos. Esto es, la propiedad
cambia de algún modo su configuración por la inscripción,
pues cuando una venta o gravamen se inscribe se pública y es
preferente, hasta ese momento la venta o gravamen solo es
una relación privada, que solo existe privadamente entre los
contratantes.
La finalidad confesada del primitivo registro es la publicidad de
censos, tributos e hipotecas de las casas y heredades, “lo cual encubren y
callan los vendedores», para mejorar la recaudación de tributos sobre
inmuebles. Se dispone que en todas las ciudades, villas o cabezas de
jurisdicción se tenga un libro en que se registren los contratos de las
cualidades susodichas y que lo no registrado dentro de los seis días de que
fueren hechos «no haga fe ni se juzgue conforme a ellos». El primer libro
de Registro de inscripciones de censos y tributos que gravaban la
propiedad rústica y urbana de Lima, se mandó abrir en cumplimiento de
la provisión real de la Audiencia de Lima de 3 de abril de 1565 y en

25
Derecho inmobiliario registral

aplicación de la Real Carta Orden expedida por el Rey Don Felipe II.
Felipe V retomó la necesidad y dictó otra Real Pragmática, el 11 de
diciembre de 1713, encargando el establecimiento de los Oficios de
Hipotecas en todos los Ayuntamientos de las ciudades, villas o lugares, lo
que parece mostrar que la anterior, salvo casos excepcionales, fue
incumplida, quizá porque no se facilitaron los medios para su ejecución.
La pragmática de 1713, Felipe V, por auto acordado (Ley 21, título IX,
Libro III, de la Nueva Recopilación), dispuso que «de su inobservancia se
habían seguido y seguían innumerables perjuicios», «de que han resultado
muchas pérdidas y atrasos a la real hacienda», y «que para la mejor
seguridad de los registros el oficio haya de estar en los Ayuntamientos»,
«y que los instrumentos se hayan de registrar por los escribanos de
Ayuntamiento e interponiendo los jueces su autoridad».
Las finalidades perseguidas por el nuevo registro son:
el cobro de tributos, el desarrollo del crédito territorial, y
también simplificar el proceso. Pero están lejos aún de
comprenderse las exigencias técnicas de la publicidad: la
exigencia de identificación eficiente de una finca
(especialidad), para facilitar la consulta del registro (incerteza
del objeto), y la necesidad de un procedimiento riguroso para
la incorporación del derecho al título registral (garantías de la
causa: calificación de los títulos, incorporación del tracto,
ordenación por fincas, universalidad de las transmisiones de
bienes). Su propia denominación denota que no era aún un
autentico registro de la propiedad, sino un registro de
hipotecas y gravámenes.
La primera organización del registro pecaba de un exceso de
ingenuidad. No es difícil deducir las causas de la relativa inutilidad del
sistema: No existen índices fiables, no se identifican las fincas, no es
fácil, por el desorden, la consulta de los libros, existen cargas ocultas que
no se publican (hipotecas tácitas), no hay calificación de los títulos, no
existe procedimiento registral, no se controla el tracto sucesivo, no se

26
Jose A Alvarez Caperochipi

recogen los actos mortis causa o declarativos; en muchos ayuntamientos


no llegan a establecerse los registros y cuando se establecen carecen de
medios, y muchas veces los escribanos municipales encargados de los
registros no los llevaban con la necesaria seriedad y profesionalidad.

3.2. Las contadurías de hipotecas y su


organización por la pragmática de Carlos
III de 5 de febrero de 1768.
El primer ensayo de organización sistemática de un
procedimiento registral se produce por pragmática de Carlos
III de 5 de febrero de 1768. PESET considera esta pragmática
la aparición del registro de la propiedad en España. Se pasa a
denominar los registros contadurías de hipotecas.
Se aplicó en Americana y Filipinas conforme a lo dispuesto por
las Reales Cédulas de 8 de mayo de 1778 y 16 de abril de 1783. Peset
Reig opina que Favorece la burguesía urbana. Es el principio del fin de
los censos y de la prohibición de intereses. Las contadurías históricas más
importantes llevaban las cuentas de las rentas provinciales. El nuevo
nombre de contaduría de hipotecas refleja la función de exacción fiscal al
tráfico inmobiliario que vinieron a cumplir en el contexto de la reforma
tributaria que siguiendo las ideas del mercantilismo y la fisiocracia.
La reforma es coetánea del proyecto de reforma
tributaria (la llamada contribución única de Floridablanca),
que se inició con un ambicioso sistema de catastro promovido
por el Marqués de la Ensenada.
La reforma del Registro tiene su precedente en la legislación
sobre el catastro. Los primeros catastros de Patiño en Cataluña (1715) y
Ensenada para toda España (1750-56); y en 1759, la Real Junta de Única
Contribución mandó realizar un Vecindario a partir de los datos del

27
Derecho inmobiliario registral

Catastro. El vocablo catastro, según el Diccionario de la Real Academia


de la Lengua, tiene dos acepciones: en primer lugar, como “censo oficial
estadístico de la riqueza”; y, en segundo lugar, “contribución real sobre
rentas fijas y posesiones”. Según la exposición del Catastro de Patiño en
los “Motivos” se habla de “que se practiquen las más justificadas reglas
en los repartimientos para que lo que tienen de justo, en la universal
comprensión de todos los vasallos, a suministrar lo necesario al bien del
Estado y Real Servicio, no se reconozca injusto, y de peso insoportable,
por solamente faltar entre los contribuyentes la igualdad de una bien
segura, y practicada justicia distributiva”. La reforma del régimen de las
contadurías de hipotecas nace al servicio del proyecto de la contribución
de repartimiento.
Y la especialidad esta ligada a la elaboración de mapas generales
de propiedades detallados por cada término municipal. Los primeros
intentos de coordinar registro y catastro (derecho civil y tributario)
fracasan, y catastro y registro evolucionan paralelamente. La Única
Contribución en sustitución de las rentas provinciales, basadas en el
consumo y el tráfico, alcabalas, portazgos, pontazgos, puertos, etc.,
(como propugnaba Cabarrus) era en sí misma inviable. El plan de
Floridablanca fue más pragmático, no grava la propiedad sino las rentas
y utilidades de la propiedad, y no eliminaba las rentas provinciales (la
base del sistema tributario del Antiguo Régimen, basadas en el consumo y
el tráfico), sino que se sumaba a las mismas.
La reforma registral de 1768 se manifiesta la
preocupación por la profesionalización de la llevanza de los
registros y el perfeccionamiento del procedimiento registral.
Los libros de hipotecas se ponen a cargo de los escribanos de
las cabezas de partido (escribanos de cabildo), ordenándose
organizar registros separados de cada uno de los pueblos del
distrito. Las Audiencias y Chancillerías designaban las
cabezas de partido; en ellas el escribano llevaba un libro
registro -uno por cada pueblo del partido- para anotar las

28
Jose A Alvarez Caperochipi

escrituras que le presentaban, distribuyéndose los asientos


por años, y encuadernándolos y foliándolos “en la misma
forma en que los escribanos lo practican en sus protocolos”.
Varios siglos de experiencia del sistema anterior ponían
claramente de manifiesto que el defecto fundamental del registro era la
dificultad de conocer su contenido. Una oficina en que simplemente se
archivan sucesivamente contratos, con un farragoso y a veces inadecuado
lenguaje jurídico, hacía su examen sumamente complejo. En 1768 la
preocupación fundamental es el orden en el registro por medio de un
procedimiento registral. El escribano toma razón de la hipoteca sobre la
primera copia de la escritura, y se anota en la misma la toma de razón. Se
impone una detallada descripción de la finca objeto de gravamen, y de los
otorgantes de la escritura, se encuadernan los documentos registrales en
libros, se ordenan por pueblos y años, y se organizan unos índices fiables;
se prevé la anotación en los libros de la cancelación de cargas e hipotecas;
y se regula la certificación como medio de conocer el contenido de los
libros. Finalmente se dispone la elaboración de un detallado índice
general «de modo que por tres o cuatro medios diferentes se puede
encontrar la noticia de la hipoteca que se busque». A partir de 1768 hay
una preocupación constante por perfeccionar el procedimiento registral.
En 1774, mediante circular del Consejo de Castilla, se dispone la
inscripción de escrituras anteriores a 1768; en 1778, se regula la
inscripción de las “donaciones piadosas”.
El procedimiento registral supone un progreso notorio
de la publicidad pero aún insuficiente. Continúan existiendo
defectos estructurales importantes: los sistemas de
contadurías de hipotecas sólo publican los gravámenes
voluntarios, pero no las hipotecas legales generales tácitas,
que son preferentes; por otra parte, para conocer el estado de
una finca deben conocerse todos los sucesivos titulares de la
misma que han podido realizar actos de gravamen, en una
difícil investigación del tracto (por no contenerse los actos

29
Derecho inmobiliario registral

mortis causa o los actos de transferencia no contractual de la


propiedad: sentencias, particiones, etc.); la descripción de la
finca no implica la existencia de datos fiables sobre su
identidad real de la finca (agregaciones, segregaciones o
modificaciones materias son extrarregistrales); finalmente la
toma de razón se presta a interpretaciones subjetivas del
escribano, que introducen peligrosas contradicciones entre el
título registral y el título material, facilitadas por el sistema
de atipicicidad de los derechos reales.
En 1829 se regula sistemáticamente un impuesto del 0,5%,
llamado “derecho de hipotecas”, cuya exacción corre a cargo de los
escribanos responsables de las contadurías. El perfeccionamiento
progresivo del impuesto de hipotecas basado en la contaduría dará lugar
finalmente a que, primero en la reforma tributaria de Alejandro Mon de
1845 y luego en la ley hipotecaria de 1861, el Registro se organice ya en
el principio de especialidad, trasformándose los antiguos registros de
títulos en registros de fincas, pero el tema lo tratamos mas en detalle en el
capítulo siguiente.

3.3. Los registros de títulos: el sistema francés.


Francia no tiene la tradición técnica y dogmática de
los oficios y contadurías de hipotecas como España. La
legislación revolucionaria desarrolla el registro de títulos que
se instauró en tiempos de Colbert, y su principal innovación,
frente al sistema histórico hispano en el que se inspira, es la
noción de rango hipotecario, para organizar y asegurar el
crédito hipotecario.

30
Jose A Alvarez Caperochipi

La historia del derecho registral se inicia en Francia con el edicto


de 21 marzo de 1673, llamado de "Colbert", que levanto en su día una
fuerte oposición de la nobleza. Instaura un registro fundado en la
inoponibilidad de títulos no inscritos. En 1771, en tiempos de Luis XV se
crea un cuerpo técnico especializado para llevar los registros “les
conservateurs des hipoteques”. La innovación liberal del rango se
instaura en la ley de 9 messidor del año 3 (27 de junio de 1795) establece
la inscripción obligatoria de todas las hipotecas voluntarias, cuya eficacia
se determina por la fecha de su inscripción. La inscripción de la hipoteca
es pues algo más que inoponibilidad es también constitución del
derecho, y además la eficacia del derecho depende de su prioridad
(rango). La Ley del 11 de Brumario del año VII (1 noviembre 1798)
obliga también a transcribir todos los actos traslativos de la propiedad. La
ley dispone en su Art. 26 "Los actos traslativos de bienes y derechos
susceptibles de hipotecas, deben ser transcritos en los registros de la
oficina del conservador de hipotecas de la circunscripción de los bienes.
Hasta entonces no pueden ser opuestos a los terceros que hayan
contratado con el vendedor y que se hayan conformado con las
disposiciones de la presente". Se distinguen en realidad dos sistemas
distintos de publicidad: un registro de inscripciones para las hipotecas y
privilegios, y un registro de trascripción para los contratos en que se
formalizan las trasmisiones de la propiedad.

El sistema registral diseñado en el código de


Napoleón otorga al acreedor hipotecario inscrito, un rango
hipotecario, preferente frente a hipotecas y gravámenes
posteriores; y garantiza también la ineficacia frente al
acreedor hipotecario inscrito de las posibles ventas o actos de
disposición aún anteriores a la hipoteca; esto es, el registro
garantiza frente al acreedor hipotecario que el hipotecante no
ha enajenado su derecho (sin llegar a garantizar la
propiedad). En el código de Napoleón se recibe este sistema y
se establece también el rango registral de la mayor parte de

31
Derecho inmobiliario registral

los privilegios credicticios. El Art. 939 del Código de


Napoleón dispone la inscripción obligatoria de la donación y
su aceptación.
El sistema del código de Napoleón y del código de
procedimiento era, con todo, notoriamente insuficiente, y arreciaban
quejas doctrinales: No existía seguridad absoluta para el acreedor
hipotecario, pues el sistema hipotecario francés conserva el sistema de
hipotecas generales tácitas anteriores (por ejemplo, en favor de la mujer
casada o de los hijos menores, Art. 2.134). La publicidad registral queda
restringida a una mera reserva del rango hipotecario para las hipotecas
voluntarias, sin garantizar al acreedor frente a que el propio hipotecante
hubiese vendido la cosa hipotecada después de la escritura de hipoteca y
antes de su inscripción [decisión del Consejo de Estado de 11 fructidor
del año XII (29 de agosto de 1805) estableció que la venta (aún posterior
a la escritura de hipoteca no inscrita) impedía la trascripción de una
hipoteca]. Este estado de cosas fue relativamente mejorando por el código
de procedimiento que permitió en su artículo 834 a los acreedores
hipotecarios que no hubieran trascrito su derecho antes de la enajenación
de un inmueble la inscripción del mismo hasta que el comprador
transcriba su contrato de compra y durante los quince días siguientes a esa
trascripción.

Ley de 23 de marzo de 1855 establece la


especialidad hipotecaria y termina con las hipotecas
generales tácitas. La hipoteca se constituye siempre por acto
expreso y sobre bienes concretos; y las hipotecas legales
generales tácitas se sustituyen por el sistema de hipotecas
legales expresas y especiales, que se constituyen en todo caso
por la inscripción. Y en esa misma norma se impone
obligatoriamente la trascripción para que surtan efecto frente
a terceros todos los actos inter vivos de transmisión de la
propiedad inmobiliaria. Por ello en la doble venta, en el

32
Jose A Alvarez Caperochipi

conflicto entre dos compradores, adquiere plenamente el


primero que inscribe.

El sistema no garantiza ni la propiedad del vendedor o


hipotecante, ni la identidad y consistencia material de la finca. Y muchos
actos jurídicos trasmisivos quedaban excluidos del registro: todos los
actos mortis causa y los considerados declarativos (como particiones,
división de la cosa común o transacciones); ello dificultaba en gran
medida la necesaria investigación del tracto sucesivo de los titulares, y
con ello limitaba la publicidad del registro, pues sólo existían índices de
personas. La limitada efectividad del registro de propiedad francés exigía
reformas sustanciales para hacer posible la publicidad. La primera
reforma importante tuvo que esperar, sin embargo, hasta el Decreto-ley de
30 de octubre de 1935, que pretendió hacer del registro un sistema
universal al que tuviesen acceso todos los títulos de propiedad sobre
inmuebles, facilitar la constancia del tracto sucesivo mediante la
incorporación al registro de las transmisiones mortis causa y los actos
declarativos.
Pero la reforma más decisiva fue por Decreto-ley de 4
de enero de 1955, desarrollado por el decreto de 14 de
octubre de 1955. Se establece una normativa destinada a la
identificación de la finca, se intenta coordinar el registro de
la propiedad y el catastro inscribiendo las fincas por los datos
catastrales, y mediante la notificación recíproca por los dos
servicios de las modificaciones jurídicas y materiales; y,
finalmente, se establecen unos detallados índices o ficheros
de fincas que permiten conocer el historial jurídico de cada
finca.
Después de la anexión a Francia de Alsacia y Lorena en 1914,
aunque el legislador introduce las leyes penales francesas (decreto de 25
de noviembre de 1919), mantiene la vigencia de ciertos textos de manera
provisional (ley de 17 de octubre de 1919), que luego se detallan en la ley

33
Derecho inmobiliario registral

de 24 de julio de 1921, y muy en particular su eficiente sistema registral


autóctono; por eso, aunque se introduce expresamente el derecho civil y
comercial francés en su integridad (ley de 1 de junio de 1924), se respeta
en dichas regiones el sistema alemán registral alemán y en consecuencia
el sistema germánico de inscripción, calificación previa de los títulos y
publicidad registral, que pone el Registro bajo tutela de los tribunales
(juge du livre foncier). Es seguramente este régimen germánico de
registro íntegro, basado en el principio de publicidad para el tercero, y
que organiza un rango registral, el que ha influido de forma decisiva en la
evolución y maduración del sistema registral francés.
Esta reforma del sistema registral francés de 1955,
aunque importante, continúa prestando una publicidad
inadecuada. En primer lugar, como registro de títulos, no
pretende garantizar la propiedad del trasmitente, sino sólo la
inoponibilidad de títulos no inscritos. Además, los criterios
de identificación de las fincas continúan siendo inseguros
especialmente en la propiedad rústica (la realidad de la finca
continúa siendo posesoria) y el catastro presenta serios
problemas de coordinación con el registro.
Y además y sobre todo un Registro de títulos no ordena de modo
coherente ni el orden del crédito; ni el proceso ejecutivo y concursal. En
la hipoteca posterior al embargo ¿Merece mayor protección, el titular de
una hipoteca que el embargante? La hipoteca, y su preferencia
indiscriminada limita la eficacia del proceso ordinario, ejecutivo y
concursal, y el registro se convierte en instrumento de defraudación del
proceso ordinario o ejecutivo. El sistema francés ha sentido muy
especialmente la necesidad de asegurar mediante el registro el resultado
de los procesos e incorporar las funciones que en España resultan de la
llamada anotación preventiva. La ley de 9 de julio de 1991, y el decreto
de 31 de julio de 1992 que la desarrolla, han creado una nueva figura
llamada sûreté judiciaire conservatoire, facilitando la inscripción registral
de créditos que se ejercitan jurisdiccionalmente. Otras reformas

34
Jose A Alvarez Caperochipi

posteriores como la ley de 24 de abril de 1994, ley 6 de abril de 1998 y el


decreto de 29 de mayo de 2000, tienden a introducir sistemas
informáticos, racionalizar la organización contable y telemática del
registro, así como a facilitar su consulta.
El sistema registral francés a mi parecer tiene el gran
merito de que ajusta su eficacia a sus presupuestos técnicos, y
que ha evolucionado de un modo coherente a partir de unos
presupuestos dogmáticos simples: de la trascripción de títulos
a un cada vez mas complejo encadenamiento del tracto y la
universalidad de las inscripciones; así como a la
identificación de la finca, como base de la reconstrucción de
la vida jurídica de un bien inmueble.
El sistema francés tiene también desde su origen preocupación
en resaltar la caducidad de las inscripciones. Se prevé expresamente que
la inscripción de hipoteca caduca dos años después de la extinción del
crédito que garantiza (Art. 2154 CC) y en general la inscripción esta
sometida a un plazo de caducidad general de 35 años, los créditos que no
tienen fijada duración se presumen con un termino de 10 años, y las
hipotecas judiciales y conservativas se presumen establecidas por un
plazo mas reducido de tres años.

3.4. Registro de títulos: sistemas americanos


Estados Unidos carece de un derecho uniforme
registral, y en cada Estado la publicidad presenta sus propias
especialidades materiales y formales. En términos generales
puede decirse que conviven dos sistemas registrales distintos:
el sistema de Recording (registro de títulos) que existe en la
mayoría de los Estados de la Unión, y el sistema Torrens que
se ha introducido en algunos Estados concretos,

35
Derecho inmobiliario registral

superponiéndose al sistema anterior sin derogarlo (con la


pretensión de suplir sus deficiencias). El sistema Torrens (del
que hablaremos después) se introdujo originariamente en 19
Estados y el territorio de Hawai, aunque hoy, enfrentado a
graves problemas constitucionales, sólo persiste en nueve
Estados.
El sistema Torrens se introdujo en los Estados Unidos en 1895 en
el condado de Cook, después del llamado gran fuego de Chicago. En
1901 Minnesota organizo el registro de la propiedad en condados de más
de 75.000 habitantes, y en 1909 el registro se extendió a todo el Estado.
Hoy el sistema Torrens existe en nueve estados: Minnesota,
Massachusetts, Colorado, Georgia, Hawaii, Nueva York, Carolina del
Norte, Ohio y Washington. El American Law Institute pretendió
generalizar el sistema Torrens a todos los Estados Unidos a través de una
recomendación: la uniform land registration act (1916), aunque la
uniformidad no llegó a conseguirse, seguramente por los problemas
constitucionales que plantea el sistema Torrens y por el dinamismo que,
como vamos a ver, presentan en Estados Unidos los seguros de títulos.

Como dato característico del sistema registral


americano, merece destacarse que en Estados Unidos no
suelen existir los problemas de identificación de las fincas
que padecen algunos sistemas europeos, por la importancia
del mapa catastral que, hoy prácticamente terminado, se
inició el 30 de septiembre de 1875 y que es una obra maestra
del gobierno federal. En la vida jurídica y registral los títulos
documentales (compra-venta, etc.) suelen ir acompañados de
una detallada descripción de las fincas, y de una perfecta
identificación de las mismas de acuerdo con los mapas
catastrales.

36
Jose A Alvarez Caperochipi

El sistema de Recording, basado en los principios de


un mero registro de títulos, que frente al sistema Torrens es el
más extendido actualmente en Estados Unidos, se inicia en
1627 en la colonia Inglesa de Plymouth en la costa Este. Es
un registro de contratos que se funda en el principio de
inoponibilidad de títulos no inscritos. El sistema se va
generalizando hasta que durante el siglo XIX todos los
Estados llegan a tener su propio registro de títulos. El estudio
de la jurisprudencia muestra que, además, para poder hacer
valer los derechos derivados de la publicidad se exige
también la buena fe en la adquisición, y no se tiene buena fe
cuando se conoce una posesión contraria notoria (non
recorded notice).
Los sistemas americanos de recording se llevan de modo
independiente en cada condado y difiere la legislación estatal sobre
recording, con lo que se afirma existen hasta 3.600 sistemas
independientes de recording en Estados Unidos. Y en general se sostiene
que el sistema contiene “no affirmations about the legal effect or even
accuracy of the data. The evaluation of land title data in governmental
custody is left entirely to interested private parties”. Igual que en otros
registros de títulos, el sistema de Recording no garantiza la titularidad del
transmitente, y en muchos de estos sistemas ni siquiera se garantiza la
prioridad, convirtiéndose el registro en instrumento principalmente
informativo. El problema es especialmente grave en los países de
influencia common law que no reconocen la prescripción como modo de
adquirir (aunque tal afirmación no puede darse con carácter general, pues
la prescripción se constituye en algunos Estados incluso como un sistema
complementario del registro de títulos, así una Ley de Iowa de 1919, que
fija el plazo de cuarenta años, y que hoy en día esta generalizado en la
mayoría de las jurisdicciones estatales que reconocen la prescripción de
30 o 40 años). Sin registro constitutivo y sin prescripción o con una
prescripción de efectos limitados, y con diversos sistemas de eficacia del

37
Derecho inmobiliario registral

Registro, la investigación de la titularidad del transmitente se convierte en


un asunto sumamente complejo, y ni siquiera el registro habilita una
investigación suficiente de los títulos pues igual que sucedía en el
primitivo registro francés, al ser el general el sistema de recording un
registro de contratos, en muchos registros ni siquiera aparecen registradas
las transmisiones forzosas o mortis causa. La investigación de la
titularidad del transmitente exige la investigación detallada del registro y
de circunstancias extrarregistrales, algunas muy difíciles de determinar
(por ejemplo, divorcios obtenidos en otro Estado y particiones
consiguientes). La dificultad ha llevado a la especialización de unos
profesionales (abogados o «abstractors») que elaboran el historial de la
finca y emiten un informe sobre la misma.
Pero la evolución más característica del sistema
americano, que ha hecho innecesaria la evolución interna de
la publicidad, es el seguro de títulos (tittle insurance).
Compañías de seguros mediante la suscripción de una póliza
garantizan al adquirente no la firmeza de su adquisición, sino
la cobertura de las consecuencias económicas de la falta de
propiedad del transmitente o de los gravámenes ocultos de la
finca. La compañías aseguradoras se obligan comúnmente a
defender judicialmente el derecho comprendido en la póliza
(se han desarrollado en realidad una amplia gama en
modalidades de seguros de títulos). La primera compañía
aseguradora de títulos apareció en Filadelfia en 1876, y a
partir de entonces han tenido un enorme desarrollo; en 1958
existían más de 160 compañías aseguradoras, las más
potentes de entre ellas llegaban a tener sus propios registros
(title plants normalmente ordenados por el sistema de folio
real). El amplio desarrollo del sistema del seguro de títulos se
debe probablemente al impulso que recibieron inicialmente
de bancos y oficinas públicas, interesadas en cubrirse de los

38
Jose A Alvarez Caperochipi

riesgos. Se considera habitualmente que es el seguro de


títulos el que ha entorpecido la evolución natural del sistema
americano hacia un registro de fincas (sistema Torrens).

4. Evolución histórica y principales


sistemas registrales en el Derecho
comparado. Los registros de fincas.
4.1. Los registros de fincas: el sistema Torrens
Es un sistema registral muy extendido por el mundo.
Debe su nombre a la iniciativa de un irlandés: Sir Robert
Richard Torrens (1814-1884), que lo introduce en el Sur de
Australia en 1858. El propio Torrens, para sacar adelante su
proyecto frente a la cerrada oposición de la profesión jurídica
(especialmente abogados que temían ver sustituida su
intervención en la compra de bienes), abandonó la política
para actuar como registrador general. La idea fundamental
era la de aplicar a la tierra los principios del registro de
buques, y a la vez aprovechar la circunstancia de ser las
tierras del Sur de Australia de colonización y propiedad de la
Corona británica. El sistema por sus inherentes ventajas
triunfa rápidamente y se extiende por Australia, territorios
británicos de Asia, Islas filipinas, y luego por Estados
Unidos, algunos países latino-americanos (Como Republica
dominicana, ley sobre Registro de Tierras No.1542, del 7 de
Noviembre del 1947) y África (Uganda).

39
Derecho inmobiliario registral

La idea maestra en la que se funda el sistema


Torrens es la de fundar un título constitutivo de propiedad
proveniente directamente de la Corona Británica. El título
incorpora, además, un plano topográfico detallado de la
propiedad elaborado por el propio registro. Si la propiedad es
atribución directa del Estado por adquisición de terrenos
públicos, como sucede en los lugares de colonización (Sur de
Australia, Oeste en los Estados Unidos), la inmatriculación
de la finca es la misma concesión; cuando se trata de
propietarios privados que derivan sus derechos de un acto
privado (contrato, testamento), el registro (en Australia los
jueces de distrito, nombran un county Examiner of Titles, en
Estados Unidos el propio juez de distrito es el responsable)
que tras el examen de la titulación aportada y un
procedimiento informativo y contradictorio intercambia la
antigua titulación por una nueva, que en Australia se dice
proveniente de la Corona. La decisión del registrador de
inmatricular la finca tiene así el valor de cosa juzgada (de
sentencia ordinaria declarativa de propiedad).
El procedimiento inmatriculador es lento y detallado;
examina e investiga la titulación; publica edictos y coteja los lindes
materiales de la propiedad; finalmente, si se encuentra adecuada la
pretensión de la parte (rogación), el procedimiento termina con un
mandamiento de registración que crea ex novo una titularidad plena y a la
vez deslinda la propiedad. La inmatriculación de la finca consiste
sustancialmente la extensión de dos certificados idénticos y únicos que
detallan topográficamente la extensión del inmueble e indican las cargas
reales que soporta. De los dos certificados, uno de ellos se encuaderna en
el registro ordenado por fincas, donde abre un folio registral numerado;
otro de los certificados se entrega al inmatriculante como título de
propiedad. El título de propiedad hace inatacable la propiedad del

40
Jose A Alvarez Caperochipi

inmatriculante, y cualquier derecho de tercero (propiedad, hipoteca, carga


real) se extingue si no ha sido incorporado al título. El sistema se
completa con una indemnización del eventual titular material
extrarregistral, perjudicado por la inmatriculación fraudulenta o errónea
de la propiedad (una especie de seguros de títulos). La existencia de un
único título de propiedad asegura y facilita el tráfico inmobiliario. Si se
quiere vender o hipotecar la finca se envía el título al registro, que lo
anula y emite un nuevo título, en el que incorpora la nueva titularidad.
Cada uno de los sucesivos adquirentes se entiende que deriva sus
derechos directamente del Estado y no se admite, en general, la usucapio
contra tabulas.
Se dice que es un sistema que reduce la
conflictividad, permite prescindir del concurso —
excesivamente caro en ocasiones— de profesionales asesores
de las transmisiones (abogados, notarios, etcétera), y
consigue una razonable seguridad del tráfico. Sin embargo el
sistema tiene también sus inconvenientes. La inmatriculación
es larga y costosa, y la incorporación al registro de la
propiedad es por ello lenta y gradual. No puede pretenderse
introducir de golpe un sistema Torrens (excepto en territorios
de colonización), sino que, habitualmente, convive con un
registro de títulos. El sistema presta todas las garantías a la
primera inmatriculación, pero en las transferencias
posteriores resulta excesivamente sencillo y se presta al
fraude (basta una falsa firma en un certificado de venta y la
tenencia del título para consumar una adquisición ex novo de
la propiedad). El sistema se muestra además muy rígido para
la incorporación de las modificaciones fácticas al registro o
en la rectificación de los errores. Tampoco sirve para
delimitar el contenido de la propiedad y asegurar las
pretensiones personales contra la misma (unregistered

41
Derecho inmobiliario registral

interests), que la doctrina considera el aspecto mas oscuro del


sistema Torrens. Y la prueba de la limitada eficacia del
sistema Torrens en Australia es que se generaliza la practica
americana del aseguramiento del comprador o del acreedor,
y la first american title insurence se estableció en Australia
en 1996 con el nombre de First American Title Insurance
Company of Australia Pty Ltd ('First Title') y abrió una
oficina general en 2002.
El problema fundamental sin embargo parece que es de justicia
objetiva: destruye la fundamentación de la propiedad en la justicia de una
adquisición, y en una tradición de subadquirentes, y supone la
expropiación efectiva y continuada de toda la tierra por el Estado para
dársela al titular registral, es la razón de fondo por la que el sistema
Torrens no se ha desarrollado en los Estados Unidos (The registration
process simplifies transactions but at the cost of destroying formal legal
rights: Carol M Rose, "Property and Expropriation: Themes and
Variations in American Law", (2000) Utah Law Revue, 1 Págs. 7-8).
Significa anteponer absolutamente la seguridad del comprador, lo que en
si es una monstruosidad, porque la tutela de la propiedad es también parte
de la justicia, y los tribunales no llevan a sus ultimas consecuencias el
principio del sistema Torrens lo que conduce a una practica llena de
incoherencias y contradicciones. Solo en un sistema jurídico nuevo, que
por la independencia ha roto todo lazo con la metrópoli, puede ocurrírsele
fundar un sistema de propiedad ex novo fundado en el Estado. Por otra
parte el sistema no ofrece la absoluta seguridad para el comprador o
indemnidad para el propietario que se pretende. La jurisprudencia en
general ha introducido importantes restricciones a la publicidad registral
fundadas en la buena fe, y así en Australia se llega a afirmar que el
registro protege al adquirente de los defectos que pueda presentar la
titularidad del trasmitente pero no de las cargas que el trasmitente haya
podido establecer sobre su propiedad. Se afirma que no se puede
indemnizar aquellos daños que se deban a la falta de la debida diligencia
del adquirente y en particular, se afirma que el registro no garantiza frente

42
Jose A Alvarez Caperochipi

a los derechos de posesión contraria o cargas manifiestas que se publican


por si mismos y tampoco los limites y deslinde efectivo de la finca.
Tampoco garantiza frente a cargas tributarias y responsabilidades reales
por mejoras u obras en el inmueble comprado. Se plantean problemas en
determinar la prioridad en el acceso al registro (registration gap) y el
riesgo de constituir gravámenes y cargas sobre una propiedad vendida se
presta a una gran litigiosidad. Se cuestiona también la justicia y el coste
de la garantía que el Estado presta a los adquirentes, y se aboga por su
sustitución por seguros privados en el momento de la adquisición (New
South Wales Law Reform Commission, en 1996).
El sistema Torrens destruye la propiedad en cuanto
tal, en cuanto arraigo del hombre a la tierra y en cuanto tracto
sucesivo, para transformarse en un mero título, pero además
de esta monstruosa exageración dogmática, que hace del
Estado y su autoridad algo anterior a la propiedad, el sistema
Torrens también puede ser objeto de una crítica práctica, la
de prescindir de toda técnica jurídica, pues esta supremacía
ontológica de la propiedad destruye todo orden racional y
razonable de los créditos y sus privilegios, y permite por
medio de la propiedad formal destruir cualquier orden de
proceso ejecutivo o concursal (y deja sin sentido el proceso
ordinario como medio de declaración de la propiedad).

4.2 La reforma del derecho registral


inmobiliario ingles.
En Inglaterra en la Land Registration Act de 2002,
que recibió la Real aprobación el 16 de febrero de 2002, y
entra en vigor en octubre de 2003 con las Land registration

43
Derecho inmobiliario registral

rules, ha introducido un sistema registral inspirado en el


sistema Torrens.
Según el sistema clásico que definió la Law Property
Act de 1925, los particulares “solo” detentan derechos sobre
la tierra de carácter indefinido "freehold"; o por tiempo
determinado, "leasehold". Se parte del principio de que la
Corona es la única propietaria en Inglaterra y Gales, lo que
facilita la introducción de un sistema Torrens y la superación
de las dudas que presenta su constitucionalidad.
En la nueva normativa, tras un examen sumario de los
títulos en la primera inscripción, normalmente por su
fehaciencia con mas de 15 años de antigüedad, el registrador
de la propiedad (Land Register), tras comprobar su identidad
y extensión, emite un título de propiedad garantizado por el
Estado, o reconoce exclusivamente la posesión. La
inscripción se define como obligatoria (desde 1990 la
inscripción era obligatoria en un sistema de recording para
toda Inglaterra y Gales); la falta de inscripción no produce la
nulidad del acuerdo o contrato respectivo, pero el comprador
o adquirente solo adquiere un derecho personal (equitable
title), sin los beneficios de la reconocida prioridad registral
(es decir establece un principio de inoponibilidad de títulos).
Bajo la Tribunals and Courts and Enforcement act de 2007,
el registro se sitúa bajo la autoridad de los tribunales de
Condado (Tribunals Council), que formal parte del orden
jurisdiccional.

Las autoridades locales y organismos públicos detentadores de


grandes superficies de tierras se han visto obligados a inscribir sus

44
Jose A Alvarez Caperochipi

derechos después de aprobarse la ley, pues cualquier poseedor de un


Freehold, aunque no detente título alguno puede solicitar la inscripción de
su posesión que se convierte en inscripción de propiedad por el transcurso
de 12 años. El titular registral tiene una acción directa contra los
poseedores no registrados (squatters), aunque se admite la inscripción del
poseedor por mas de 10 años y previa la notificación al propietario (que
puede oponerse jurisdiccionalmente a la inscripción).

La sección cuarta precisa que es obligatoria la


inscripción de la transmisión de todo Freehold, de toda
constitución o trasmisión de Legal lease por mas de 7 años, y
cuando se constituye un gravamen permanente (Mortgage).
Cualquier limitación a los poderes de disposición del titular
registral deben ser tomadas en cuenta en el registro (a través
de notices o restrictions) para que surtan efectos frente a
terceros. Aunque no se permiten notices de derechos
indeterminados basados en la confianza (Trust) de los
leasehold de menos de 3 años o de los acuerdos personales en
los leaseholds. El sistema se ha previsto que se pueda
consultar y acceder por la vía de Internet.

Es un sistema muy notable teniendo en cuenta la falta de


experiencia de los ingleses en temas de derecho inmobiliario registral,
pero de lo visto hasta ahora es muy fácil hacerle una critica: parte de la
monstruosidad de considerar que la propiedad se origina en la corona,
solo se preocupa de publicar la propiedad y la posesión pero no establece
una regulación coherente de la identificación de las fincas, ni del rango
registral, se va a prestar a estafas y defraudaciones y lo hemos colocado
en sede de registro de fincas por cortesía, y tampoco configura el registro
como instrumento al servicio del orden del crédito y del proceso ejecutivo
y concursal.

45
Derecho inmobiliario registral

4.3. Los registros de fincas: el sistema alemán.

1872, y aprovechando los importantes trabajos


catastrales del período 1861-1865, se promulga una nueva
legislación hipotecaria, en Alemania que toma la finca como
criterio ordenador del registro (inmatriculada sobre bases
catastrales), instaura el sistema de folio real, el tracto
sucesivo, y el rango registral de los derechos por la fecha de
su inscripción. Sobre la base del Derecho prusiano se
promulga un sistema registral uniforme para el Reich en el
BGB de 1896 y la Ordenanza del registro inmobiliario de 24
de marzo de 1897, que, sin embargo, respeta especialidades
materiales y formales de los derechos territoriales. La
regulación unitaria se consigue finalmente el año 1935,
como consecuencia del traspaso al Reich de las competencias
sobre la administración de justicia.

En el Derecho histórico alemán, el dato más característico es la


dispersión normativa de una multitud de derechos territoriales. El
antecedente inmediato de ordenación registral fue obra de Federico el
Grande de Prusia (de 20 de diciembre de 1783 y código general (ALR) de
primero de junio de 1794), que organiza un sistema de registro de títulos
(inoponibilidad de títulos no inscritos e inscripción constitutiva de
derecho de hipoteca). Este sistema fue objeto de críticas generales que
hemos referido para los registros de títulos sin tracto sucesivo.
El registro forma parte de la organización judicial y
el procedimiento registral se considera de jurisdicción
voluntaria. Es un registro de fincas, y la inscripción es
constitutiva para todas las transmisiones o gravamen real de
los inmuebles. La inscripción es un requisito formal

46
Jose A Alvarez Caperochipi

constitutivo para la adquisición de la propiedad inmobiliaria


y de los derechos reales sobre inmuebles (§§ 873, 925 BGB).
El principio fundamental de la eficacia del registro es según
los parágrafos §§ 891; 892 et 893 del BGB, la presunción de
integridad y exactitud del registro que es iuris et de iure
frente a terceros de buena fe. Pero la publicidad y
legitimación registral no abarcan a los datos de hecho (la
realidad de la finca es independiente del registro).
En Alemania las parcelas e inmuebles son identificadas
catastralmente (Liegenschaftkataster), y esta relimitación catastral es
previa a la inscripción en el registro de la propiedad. El registro se
organiza en base a un índice (Bestandsverzeichnis), coordinado con la
descripción catastral, y tres secciones: la sección primera (Abteilung I)
indica el propietario y su titulo de propiedad; la sección segunda
(Abteilung II), detalla las restricciones a la propiedad, servidumbres
inmobiliarias (Grunddienstbarkeit), arrendamientos inscribibles
(Dauerwohn und Dauernutzungsrech), ciertas rentas inmobiliarias
(Reallast), derechos de adquisición preferente (Vorkaufsrechte),
enfiteusis (Erbbaurecht), usufructo (Nießbrauch), y ciertas anotaciones
judiciales (Vormerkung); la sección tercera (Abteilung III), recoge las
cargas reales (Hypotheken), ciertas cargas inmobiliarias (Grundschuld) et
los censos (Rentenschuld) que han perdido utilidad. Después de la
reunificación alemana los estados de Hessen y Baden-Württemberg han
aprobado leyes para implantar el sistema registral de Alemania
occidental. La organización del registro alemán ha tenido gran influencia
en España.
El registro de la propiedad alemán no pretende la
creación ex novo de la propiedad como los registros del
sistema Torrens, sino que constituye la inscripción como un
requisito constitutivo para la transmisión de la propiedad de
los inmuebles, y determinante del rango de los derechos.

47
Derecho inmobiliario registral

Instaura los principios de rogación y consentimiento formal,


y también crea un asiento específico para las anotaciones
judiciales (Vormerkung), que evita la utilización del registro
para la defraudación del profeso. Es resultado de una
dogmática muy elaborada en el XIX alemán, y constituye sin
duda un gran progreso científico y técnico para el derecho
inmobiliario registral.
Desde el siglo XIX los padres de las leyes hipotecarias están
enamorados del sistema alemán (véase las citas de Gordillo a los
encendidos textos Luzuriaga y Oliver) La doctrina hipotecarista,
especialmente a partir de los trabajos de Jerónimo González y Roca
Sastre, ha admirado y traducido principios alemanes, de forma no exenta
de reclamos publicitarios y emotivos (como la gewere germánica). Y el
derecho alemán ha sido el modelo que ha inspirado las reformas
hipotecarias del siglo XX. Pero lo cierto es que Alemania no ha tenido la
tradición registral del derecho español, y que los autores españoles de
nuestro siglo de oro han influido de modo decisivo en la elaboración de la
innovadora dogmática del registro alemán. Y lo cierto es que ha sido un
instrumento de progreso y desarrollo económico y que su modelo se ha
extendido por todo el mundo. Pero el registro de la propiedad Alemán
dista de ser la perfección absoluta y se pueden también predicar de él
ciertas deficiencias. El problema de la identidad de la finca no está
resuelto, y el sistema no puede garantizar frente al tercero la consistencia
material de la finca; la coordinación entre registros y catastro dista de ser
modélica, es muy irregular, y en general los alemanes se quejan de la
complejidad y coste de esas relaciones, y, a la vez, abogan por una oficina
única (como en la Suiza francesa); el sistema se muestra muy rígido para
la incorporación de los cambios materiales y no resuelve los problemas de
lindes; la inscripción constitutiva presenta graves problemas de
coordinación con la realidad extrarregistral (transmisiones voluntarias y
usucapión contra tabulas) y graves dudas sobre su justicia material.

48
Jose A Alvarez Caperochipi

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO 1:


Sobre el Catastro de Ensenada: MATILLA
TASCÓN, A. La única contribución y el catastro de la
Ensenada. Madrid, Ministerio de Hacienda (1974), y
DURÁN BOO, I. y CAMARERO BULLÓN, C. (dir.) El
Catastro de Ensenada, magna averiguación fiscal para
alivio de los vasallos y mejor conocimiento de los reinos.
Madrid, Dirección General de Catastro, Ministerio de
Hacienda (2002). ARTOLA, M. La Hacienda del Antiguo
Régimen. Madrid, Alianza Editorial (1982). COMIN
COMIN, F. Hacienda v Economía en la España
Contemporánea, 2 vols., lEF, Madrid, 1988.

Sobre los oficios y contadurías de hipotecas: PESET,


M., Los orígenes del registro de la propiedad en España,
RCDI, 1978, Pág. 695 y sigs., realiza un estudio circunscrito
especialmente a la pragmática de Carlos III y a Valencia; un
trabajo interesante, realizado desde la óptica de la historia y
por no especialistas en Derecho hipotecario, es el de Marina
LÓPEZ y Merce TASER, Observaciones sobre la historia de
los oficios de hipotecas en Cataluña, RCDI, 1984, Pág. 131 y
sigs). SERNA VALLEJO, La publicidad inmobiliaria en el
derecho histórico español, Madrid 1996. CABELLO DE
COBOS Y MANCHA, Reales disposiciones sobre
registradores de la propiedad, Madrid 1998.

49
Derecho inmobiliario registral

Sobre la propiedad, el registro y el Estado: Cfr.


ALVAREZ CAPEROCHIPI, La propiedad en la formación
del Derecho administrativo, Pamplona, 1983; CHICO
ORTIZ, La propiedad y el registro de propiedad, conexiones
y perspectivas, en RCDI, 1985, Pág. 9 y sigs. Sobre la
propiedad de la tierra en el imperio otomano y Palestina,
Rabbi Jon-Jay Tilsen Ottoman Land Registration Law as a
Contributing Factor in the Israeli-Arab Conflict, 2003
www.beki.org/landlaw. SUAT AKSOY, El sistema de
propiedad inmobiliaria en Turquía, “Cahiers options
mediterranees” Pág. 41 y sigs. Husayn Abu Husayn; Fiona
McKay, Palestinian land rights in Israel, London ; New York,
2003. Sobre la reciente evolución de los sistemas registrales y
las tendencias unificadoras en Europa.
Sobre la importancia del Registro de la Propiedad para
el desarrollo económico, PARDO NUÑEZ, Seguridad del
tráfico inmobiliario y circulación de capital, en RCDI, 1994,
Págs. 1522 y sigs. MENDEZ GONZALEZ, La función
económica de los sistemas registrales, RCDI, 2002, Pág. 875
y sigs. BARNES, G., STANFIELD, D. AND BARTHEL, K.,
2000, Land Registration Modernization in Developing
Economies: A Discussion of the Main Problems in
Central/Eastern Europe, Latin America, and the Caribbean.
Journal of the Urban and Regional Information Systems
Association, 12 (4), 33-42.
http://www.urisa.org/files/BarnesVol12No4-3.pdf; SOTO,
Hernando de, Valor económico de la propiedad formal, en
Escritura Pública. Ensayos de actualidad. Colegios Notariales
de España. Madrid, 2004.

50
Jose A Alvarez Caperochipi

Sobre los sistemas registrales: ARRUÑADA, El


seguro de títulos de propiedad, RCDI, 2004, Pág.., 165 y
sigs. Nicolás NOGUEROLES PEIRÓ, La evolución de los
sistemas registrales en Europa, Noticias de la Unión
Europea, Nº 265, 2007 (Ejemplar dedicado a: Derecho
Registral), Págs. 121-134; Sergio CÁMARA LAPUENTE,
Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado
europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción
registral como formalidad de los contratos, Anuario de
derecho civil, Vol. 57, Nº 3, 2004, Págs. 929-1002; Antonio
PAU PEDRÓN, La convergencia de los sistemas registrales
en Europa, Madrid : Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España,
2004. Celestino R. PARDO NÚÑEZ, Valoración analítica
de los sistemas registrales, Boletín del Colegio de
Registradores de España, Nº. 153, 2009, Págs. 15-18;
Francisco Javier GÓMEZ GÁLLIGO, Los sistemas
registrales en el mercado inmobiliario e hipotecario, Revista
crítica de derecho inmobiliario, Año nº 85, Nº 711,
2009, Págs. 371-402.

Los sistemas registrales en particular: Un importante


estudio sobre el sistema Torrens, su extensión por el mundo,
y un análisis comparativo de los sistemas francés y alemán:
ROWTON SIMPSON, Land law and registration, Cambridge
1976. Antonio MORO SERRANO, Los sistemas registrales
inmobiliarios en los Estados Unidos, Universidad
Complutense, 1986. Detalladas precisiones doctrinales sobre

51
Derecho inmobiliario registral

el sistema francés y alemán en GORDILLO CAÑAS, La


peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los
modelos latino y germánico, ADC, 114, Pág. 21 y sigs. El
sistema alemán examinado a fondo en PAU PEDRON,
Panorama del sistema hipotecario alemán, en “La publicidad
registral”, Madrid 2001. Para el sistema Francés, PEÑA Y
BERNALDO QUIROS, El sistema registral francés RCDI,
1963 Pág., 721 y sigs. SERNA VALLEJO, La formación
histórica del régimen hipotecario francés o mixto, RCDI,
1996.
Para el sistema registral alemán H. MÖLLERING, el
sistema alemán de catastro y registro de la propiedad,
Topografía y Cartografía: Revista Del Ilustre Colegio Oficial
De Ingenieros Técnicos en topografía, 1996, Pág. 442 y
sigs.; Dr. GOTZ-SEBASTIAN HOK, Law of land
registration and mortages in Germany, Juristisches Internet
Journal.4, November 2004; La reforma inglesa de 2002 E.
COOKE The new land and registration Law, Oxford 2003;
DE LA PUENTE DE ALFARO, El registro de la propiedad
en Inglaterra y Gales, RCDI, 2002, Pág. 605 y sigs.
NASARRE AZNAR, La reforma del derecho registral ingles,
RCDI, 2004, Pág. 1285 y sigs. HILL, G., The Land
Registration Act 2002. London, 2005. Para el análisis del
sistema registral norteamericano SHICK-PLOTKIN, Torrens
in the United States : a legal and economic history and
analysis of American land-registration systems, Lexington,
Mass., 1978.; MIRANDA, El sistema Torrens y la
transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios

52
Jose A Alvarez Caperochipi

en Australia, RDN, 1982, Pág. 127; J.L. Mc CORMACK,


Recording, Registration and Search of Title, 1994.

53
Derecho inmobiliario registral

CAPITULO II

FORMULACIÓN Y EVOLUCION DEL


SISTEMA REGISTRAL ESPAÑOL

54
Jose A Alvarez Caperochipi

1. Precedentes históricos de la reforma


hipotecaria de 8 de febrero de 1861.
1.1. Reforma hipotecaria y Reforma Tributaria
La reforma hipotecaria en España esta estrechamente
ligada a la reforma tributaria. La reforma tributaria es un
objetivo de todas las administraciones liberales del siglo XIX.
La pretensión es liberar la producción y el tráfico de los
bienes de los impuestos de producto y consumo del antiguo
régimen, y su sustitución por un gravamen directo sobre la

55
Derecho inmobiliario registral

propiedad. La reforma tributaria se pretende instrumento de


la libertad de comercio.

En España tras los fracasos de las reformas tributarias


de 1813 y 1817, en la década moderada se consuma la gran
reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845, sobre la idea
de que sostengan el Estado los propietarios en base al valor
de su propiedad. El sistema tributario se basa en un nuevo
impuesto de repartimiento sobre inmuebles que ha de tener
una gran incidencia en la creación del moderno registro de la
Propiedad.

Fabián ESTAPÉ califica la reforma de 1845 como la primera


sistematización moderna de los impuestos. Se pretende construir la
financiación del Estado sobre la justicia de un reparto de las cargas del
Estado entre los propietarios, en un impuesto que se concibe de
repartimiento en función del valor de la propiedad (capacidad
contributiva). El Ayuntamiento es concebido como un sujeto tributario
que de una parte responde ante el Estado del cupo proporcional que le
corresponde en la contribución de inmuebles, y de otra parte es
responsable de la ejecución de un catastro llamado a identificar la riqueza
de los contribuyentes, sobre la que se reparte el cupo. Desde luego se
corresponde a una concepción rural de la riqueza en una económica
preferentemente agraria.

La reforma tributaria se asienta sobre la reforma administrativa


(centralización administrativa, y división de las competencias y funciones
en provincias y ayuntamientos), y sobre una profunda reforma contable y
financiera, consumada tras el fin de la primera guerra carlista. Antes de
1845 puede decirse que en España el Estado no estaba regido por un
sistema de unidad de Caja. Un Real decreto coetáneo de 23 de mayo de
1845, ensaya un modelo de Hacienda Publica unificada y centralizada en
la contaduría general del Reino. En 1850 siendo Bravo Murillo ministro

56
Jose A Alvarez Caperochipi

de Hacienda, se publica la instrucción de contabilidad y la ley de la


administración de la Hacienda Publica y Contabilidad general del Estado,
que formaliza la unidad de Caja y centraliza los ingresos y Gastos del
Estado. En 1856 se crea el banco de España, que generaliza el dinero
fiduciario, avalado por el Estado, y en 1869 el ministro de Hacienda del
Gobierno provisional implanta la peseta como unidad monetaria. El
dinero fiduciario da testimonio del nacimiento del Estado como unidad
financiera. La reforma hipotecaria de 1861/69, sienta las bases para el
desarrollo del crédito territorial, que sostiene el sistema financiero.

Esta nueva contribución de inmuebles en la práctica


no llega a cumplir los objetivos que se le asignaron, pero
puede decirse que fue un éxito y su introducción supone
aproximadamente una cuarta parte del presupuesto total del
Estado. Su recaudación se hace por el sistema de
repartimiento de cupo entre provincias y ayuntamientos. Los
ayuntamientos son directamente responsables ante el Estado
del pago del cupo fijado, y son los encargados de cobrar a los
propietarios del distrito municipal en proporción a su riqueza.
La organización de un catastro fiable y la publicidad registral se
consideran indispensables para la reforma tributaria. El catastro es el
instrumento municipal de recaudación fiscal. En España, al contrario de
lo que sucedió en Alemania o en Estados Unidos, nunca existió un
catastro fiable. El catastro no fue una obra política de Estado, sino un
instrumento de política tributaria municipal: sujeto siempre a la
manipulación de los intereses locales, y sin un sistema riguroso y
uniforme de identificación topográfica y valoración real. Así, al contrario
de la experiencia de Estados Unidos o Alemania, en España no se han
utilizado, hasta época reciente, los mapas topográficos catastrales como
medio fiable de valoración de los bienes inmuebles o de identificación de
las fincas en el tráfico inmobiliario.

57
Derecho inmobiliario registral

1.2 La novedosa contribución de hipotecas


introducida en 1845.
La reforma de 1845 crea también una novedosa
contribución de hipotecas, que gravaba las transmisiones,
gravámenes e hipotecas de inmuebles, cuya exacción se
encargaba a los contadores de hipotecas, y que se concebía al
servicio de la organización del registro de la propiedad,
incluyendo también un novedoso y controvertido gravamen
de las herencias. La reforma del registro se consideraba un
instrumento imprescindible para la nueva contribución de
inmuebles. La principal novedad que se prevé en la reforma
de 1845, aparte del cambio del histórico nombre de
contaduría de hipotecas por Oficinas de Registro de
Hipotecas, para facilitar su exacción, es que los registros se
llevarían por fincas –rústicas o urbanas- en lugar del orden
cronológico habitual hasta entonces.

La fijación del valor base para la imposición es siempre un


problema capital de todo sistema tributario. La utilización del valor en
venta para determinar la riqueza imponible de las fincas había sido
propuesta por Ramón Santillán, autor intelectual de la reforma de 1845, y
era la clave de la coordinación del sistema civil de los contratos y del
sistema tributario de la riqueza inmobiliaria. Y una circular de la
Dirección general de contribuciones indirectas, de 28 de agosto de 1845,
ordenaba a las Contadurías de Hipotecas de cada partido judicial que
creasen con ese fin “la nueva oficina de hipotecas” Sin embargo, el
Ministerio de Gracia y Justicia se negó a establecer como base de la
imposición el valor de venta y Ramón Santillan se lamentaría después
amargamente de ser la causa del fracaso del sistema hipotecario y de la
autonomía del sistema hipotecario respecto del tributario.

58
Jose A Alvarez Caperochipi

Los trabajos para la reforma hipotecaria se atrasaron y


la nueva ordenación del registro no se produjo hasta 1861. La
reforma pretendía encomendar el registro de la propiedad a la
administración tributaria, pero en 1861 la ley hipotecaria lo
pondría bajo la dependencia del ministerio de justicia, por la
vis atractiva de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y por
la imposibilidad de basar la tributación inmobiliaria en el
valor de venta de los inmuebles.

1.3 El derecho real de hipoteca y los primeros


proyectos de reforma del Registro de la
propiedad.
El ideal codificador es también un ideal de protección
del crédito. Y en los distintos proyectos de Código civil,
especialmente el de 1851, se realiza una minuciosa
regulación del derecho real de hipoteca, pero sin llegar a una
nueva ordenación sustancial del Derecho hipotecario.
El proyecto de 1851 tiene sin duda en cuenta la experiencia
inmediata de los defectos de las contadurías de hipotecas, y tiene presente
los distintos sistemas alemanes de publicidad. En las concordancias se
subraya que el fin del proyecto de 1851 es organizar en España el
Registro en base a los principios del sistema alemán de especialidad de la
hipoteca y publicidad del registro frente a terceros. Los trabajos de
GARCIA GOYENA y CLAUDIO ANTON DE LUZURIAGA, que con
BRAVO MURILLO, integraban la comisión de codificación desde 1846,
y que redactaron un anteproyecto en 1848, debieron influir de modo
decisivo en la elaboración del texto articulado de 1861. La tradición
presenta a GARCIA GOYENA, partidario del sistema registral francés
frente a LUZURIAGA, que preconizaba la mayor eficacia del sistema

59
Derecho inmobiliario registral

alemán, en particular la inscripción obligatoria, llegándose finalmente a


una solución ecléctica, aunque fue LUZURIAGA quien redactó los
comentarios referentes a la hipoteca.
El proyecto de 1851 es muy importante y ha sido
subestimado; realiza una nueva organización de la publicidad
en los artículos 1.819 y siguientes, y aunque continúa siendo
un registro de títulos, incorpora al registro todas las
transmisiones inter vivos y mortis causa (voluntarias y
forzosas) de la propiedad, y todos los gravámenes reales
sobre la propiedad. Aunque no llega a organizar formalmente
el tracto sucesivo, está a un paso de ello, pues impone en
cada inscripción la referencia al título del causante según el
registro.
En el proyecto de 1851 puede observarse cómo el
perfeccionamiento de un registro de títulos llega habitualmente a
organizar el tracto sucesivo: para poder investigar los títulos referentes a
una finca hay que investigar sus anteriores propietarios, y, es evidente,
una vez organizado el tracto sucesivo se toma autoconciencia de que la
finca es el mecanismo más idóneo de ordenación del registro de
publicidad inmobiliaria (pues la ordenación a través de fincas es el
método más sencillo de formalizar el tracto sucesivo).

1.4 Reforma hipotecaria y ordenación del crédito.


Las líneas generales de esta reforma hipotecaria han
perdurado, y su finalidad primordial parece haber sido
organizar el crédito territorial.
En la mente de los legisladores el objetivo de la ley hipotecaria
no solo es tributario también de génesis de capitales, en especial para
financiar la construcción de ferrocarriles y en la agricultura. PARDO:

60
Jose A Alvarez Caperochipi

opina que la finalidad primordial de la primera ley hipotecaria sería


capitalizar la agricultura, y se relaciona también con la creación de los
bancos de crédito territorial. En reforzar el crédito territorial insiste la
exposición de motivos que supone que la ley servirá “para liberar al
propietario del yugo de usureros despiadados”. El importante libro de
HERNANDEZ DE ARIZA presenta la ley hipotecaria española de 1861
como resultado maduro de la desamortización civil y de la liberación de
los siervos, con el fin de las servidumbres personales a la tierra, y
concluye «Se han emancipado pues dos de los instrumentos principales de
la producción agrícola, el trabajo y la tierra, pero falta aún un instrumento
no menos esencial: el capital» (Pág. 17).

2. La ley hipotecaria de 1861.


2.1. Elaboración
La Ley Hipotecaria de 1861, construye el moderno
sistema registral inmobiliario español. Se elaboró por el
sistema de Ley de Bases (Ley de Bases de 1 de marzo de
1858), y como una ley de aplicación general a toda España.
En la Base 5ª se establece la dependencia de los registros
públicos del Ministerio de Gracia y Justicia, se dispone que haya
registros en todos los pueblos con juzgados de primera instancia (Art. 1.°
de la Ley de 1861), se prevé libros uniformes formados por el Ministerio
de Justicia (Art. 223); los libros serán rubricados por el juez de primera
instancia (Art. 222). La relación del registro con el Ministerio de Justicia
se debe al principio constitucional de tutela jurisdiccional de la propiedad,
que se establece en las diversas constituciones liberales del XIX, y
también en la independencia formal que adquiere registro de la
administración tributaria, al no haberse llegado ésta a coordinar con la ley
hipotecaria. Los redactores de la Ley Hipotecaria de 1861, Miembros de
la Comisión nombrada por el Gobierno en virtud del Real Decreto de 1º

61
Derecho inmobiliario registral

de octubre de 1856, fueron D. Manuel CORTINA, Presidente, y los


Vocales D. Pedro GOMEZ DE LA SERNA, D .Manuel GARCIA
GALLARDO, D. Pascual BAYARRI, D. Juan GONZALEZ ACEVEDO,
D. José de IBARRA y D. Francisco de CARDENAS.
GOMEZ DE LA SERNA, catedrático de derecho romano en la
universidad central, había sido ministro de la Gobernación en 1843,
exilado después con ESPARTERO, parece haber estado atento en el
exilio a diversas reformas hipotecarias europeas, especialmente la belga,
por otra parte demuestra en su libro haber estudiado y conocer a fondo el
sistema histórico de las contadurías de hipotecas y las razones de su
fracaso. De regreso a España tras el exilio es el principal inspirador de la
reforma hipotecaria de 1861, de la que redacta su famosa exposición de
motivos, revisada por CARDENASA. GOMEZ DE LA SERNA explica
luego de modo detallado en su libro el iter doctrinal y político de su
trabajo.
El sistema hipotecario no quiere romper con el
sistema anterior de contaduría sino perfeccionarlo.
El real decreto de 31 de enero de 1862 determino que los
registradores de la propiedad debían hacerse cargo de los libros de las
antiguas contadurías, por lo que permanecieron en los registros de la
propiedad hasta la orden del ministerio de justicia de 14 diciembre de
1957 que dispuso su entrega a los archivos históricos provinciales. Son de
abierta consulta.
Se prevé la existencia en el registro de dos secciones:
la de propiedad y la de hipotecas, que se llevan en libros
distintos.

62
Jose A Alvarez Caperochipi

2.2 Principales innovaciones respecto del sistema


de contaduría de hipotecas.
En el aspecto procedimental y organizativo la mejora
consiste en tomar la finca como el elemento ordenador de
los libros de propiedad.
La finca aunque no es objeto de identificación material y no hay
propiamente un procedimiento de inmatriculación, sino sólo una primera
inscripción (Los libros de hipotecas propiamente un registro de títulos).
En la legislación hipotecaria de 1861/1869, la primera inscripción se
diferencia de las posteriores en la descripción de la finca, pero no es
propiamente un procedimiento inmatriculatorio de la finca, pues la
primera inscripción no esta sometida a formalidades o a un control
especial (en las siguientes inscripciones no se reitera la descripción de la
finca si no se alteran los elementos materiales de la misma).
Otra innovación extraordinariamente importante es
organizar, en base a la finca, el tracto sucesivo. La Ley
Hipotecaria de 1861 regula, y no debemos olvidarlo, un
registro de títulos. Establecer la finca como criterio de
ordenación del registro no significa crear un registro de
fincas, porque la existencia y realidad de la finca no se
controla; la ordenación del registro por fincas es un
mecanismo para poder facilitar la exigencia primaria de todo
registro de títulos: el tracto sucesivo (el encadenamiento de
las inscripciones registrales, fundándose cada una en la
anterior).
En efecto, para poder conocer los títulos registrales sobre una
finca hay que conocer quiénes fueron sus propietarios y tuvieron poder de
disposición (hay que investigar el tracto); la complejidad de esta
operación resta efectividad a los primitivos registros de títulos; por ello el

63
Derecho inmobiliario registral

registro de títulos más perfecto es el que se ordena por fincas. Eso es el


registro de 1861.
Se pretende en esta ley que el registro dé una
publicidad universal de todos los actos y contratos con
trascendencia jurídico real en la propiedad inmobiliaria
Pensaba GOMEZ DE LA SERNA que “para que la publicidad
sea eficaz ha de ser completa; de otro modo en lugar de dar protección a
los adquirentes y prestamistas se convierte en un lazo para sorprenderlos”.
La publicidad registral, como efecto de la
inscripción, es en el orden de la eficacia de la inscripción, la
gran innovación de la ley hipotecaria de 1861, se nos presenta
entonces como una consecuencia del principio de la
organización del registro por fincas. Con todo la eficacia de
la publicidad que resulta del tenor literal de la Ley es
excesivamente radical, disponiéndose que no se invaliden
respecto de terceros los títulos inscritos otorgados por
personas que en el registro aparezca con poderes de
disposición, en virtud de título no inscrito (Art. 34, sin
exigirse título oneroso ni buena fe).
La publicidad es un salto cualitativo, pues no sólo implica que un
título registral es preferido en su conflicto con un título extrarregistral,
sino que se expropia todo derecho extrarregistral que deja de tener
eficacia frente al titular registral, que llamado eufemísticamente “tercero”
detenta un titulo pretendidamente absoluto si adquiere según el registro e
inscribe. La radicalidad de la publicidad se justifica porque todos los
títulos sobre inmuebles deben estar en el registro, y el tercero puede
conocer todo el contenido jurídico de la finca. Es el tránsito frente al
tercero desde la ineficacia del título no inscrito a la plenitud en el derecho
inscrito. De algo negativo (ineficacia del título extrarregistral) a algo
positivo (eficacia plena del derecho inscrito): ha nacido propiamente la

64
Jose A Alvarez Caperochipi

publicidad. Aunque me parece, como estudiaremos mas en detalle en los


capítulos IX y X, que en sus orígenes la diferencia fundamental entre la
garantía del derecho y la garantía del título (sistema de limpieza de
cargas) aun no ha quedado perfectamente formulada en la legislación ni
comprendida por la doctrina. Y por ello sobre este punto va a discurrir
una tortuosa evolución legislativa y jurisprudencial derivada de las
propias carencias dogmáticas y doctrinales y de los encendidos debates
que el tema suscita. En efecto, entiendo que la publicidad aparece algo
desdibujada en esta ley y no se distingue netamente las diferencias entre
publicidad registral e inoponibilidad de títulos no inscritos.
En el ámbito hipotecario, la innovación radical de la
ley hipotecaria de 1861 es hacer de la hipoteca un derecho
real y sacarla del régimen de los derechos de crédito y
desarrolla el carácter especial de la hipoteca, suprimiendo las
hipotecas generales y tácitas. El libro de hipotecas se basa en
el principio fundamental de que la inscripción de la hipoteca
es constitutiva, y el pago del derecho de hipotecas es
requisito previo para la inscripción (Art. 14 del Reglamento).
La reforma hipotecaria esta también estrechamente
ligada a la reforma notarial. La calificación registral tiene
como presupuesto la exigencia de un contrato otorgado en
escritura publica y redactado por un funcionario especializado.
Los oficios de escribanos o de contadores de hipotecas estaban
casi en su totalidad enajenados con carácter perpetuo en el Antiguo
Régimen. La reversión al Estado de todas las contadurías de hipotecas y
escribanías enajenadas, ya perpetuamente, ya por título vitalicio, precedió a
la ley hipotecaria y a la ley de notariado de 28 de mayo de 1862 (ver sus
disposiciones transitorias 3 a 7). El notariado se transforma en un cuerpo
funcionarial, único y estatal. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870,
denomina secretario a los antiguos escribanos de juzgado. El decreto de 22
de agosto de 1872 denomina secretarios a los antiguos escribanos de

65
Derecho inmobiliario registral

ayuntamiento. La función notarial se independiza pues plenamente de la


función judicial y de la política municipal, al sustantivizarse frente a las
secretarias judiciales y municipales, y se centra en prestar autenticidad en la
contratación privada y mercantil, como presupuesto ineludible de una
autenticidad documental que precede y permite la publicidad registral

2.3. Los orígenes de la Anotación preventiva.


Y de la ley de 1861 procede también el nombre
anotación preventiva, llamada a sustituir las antiguas
hipotecas judiciales, tomado del alemán prenotacion, que
constituye un nuevo pilar, como veremos, del sistema
registral inmobiliario.
La exposición de motivos de la ley, es muy extensa y detallada
en este punto. Se inicia con un canto a la exigencia de especialidad en las
hipotecas y de derogación del sistema histórico de hipotecas generales y
tácitas, y a limitar las hipotecas judiciales, que han de serlo también
particulares y expresas, y además fundadas en una causa legal, surgiendo
así la llamada anotación preventiva: “Ya que no puede decirse en verdad
que la ley de enjuiciamiento civil haya adoptado explícitamente el
principio de que todas las hipotecas judiciales han de ser especiales y
expresas” “Por eso la comisión dando a la nomenclatura una importancia
que no debe parecer excesiva cuando se trata de materias tan técnicas, ha
creído que a la denominación antigua de hipoteca judicial debe sustituir la
de anotación preventiva” “Tal es el giro que en los últimos años han
tomado las hipotecas judiciales”. Recuerda luego la necesaria
dependencia de los registros de la autoridad judicial, descendiendo luego
a cuestiones técnicas, en especial la eficacia de la inscripción, la
necesidad de regular en detalle la hipoteca ante la falta de un código civil,
el régimen de las hipotecas legales expresas, para detenerse finalmente
en el régimen general de inspección y vigilancia de los registros, elección
y responsabilidad del registrador.

66
Jose A Alvarez Caperochipi

3. La reforma hipotecaria de 21 de
diciembre de 1869
3.1 La restricción a la desmedida eficacia de la
publicidad.
Probablemente es la desmedida eficacia de publicidad
en favor del tercero lo que motiva la reforma de la Ley
hipotecaria de 1861. Se toma conciencia de la necesidad de
proteger al poseedor frente al titular inscrito, pues dada la
facilidad de inscribir (ya que no se controla la realidad de la
finca, ni la primera inscripción), el Registro podía convertirse
en instrumento de expropiación de los poseedores y aun
propietarios inveterados de la tierra.
La cuestión esta abierta a la discusión jurídica después de la
aprobación de la reforma, pero ya no con los tintes absolutos, germánicos,
que tenía el tema en su primera redacción. El conflicto entre posesión e
inscripción es la estrella de un problema que aun necesita ser
conceptualizado. Así, la resolución de La Dirección de los registros de 14
de marzo de 1876, resolviendo una consulta del registrador de Tarragona,
concluye que no procede la inscripción de una escritura de venta cuando
la medida superficial que expresa difiera notablemente de la que resulta
de asientos anteriores, afirmando que no se puede aplicar el principio del
Art. 28 del Rto, de incorporar la nueva descripción al titulo, que solo
puede aplicarse circunstancias descriptivas que hayan variado. Insistiendo
la Rs. de 18 de mayo de 1877 que el registrador debe tener en cuenta la
identidad de la finca,…, advertir y salvar las contradicciones sustanciales
de los títulos. Pero la Rs. de 9 de noviembre de 1877, por su parte, tras
advertir que la diferencia de cabida entre el nuevo titulo y los anteriores
que constaban en la contaduría de hipotecas, es de escasa entidad …

67
Derecho inmobiliario registral

accidental y aparente…extiende… a costa del Registrador… la nueva


inscripción.
La publicidad registral se restringe en 1869
imponiendo al adquirente la obligación de notificar a todas
las personas que hubiesen poseído, según el registro, la finca
en los últimos veinte años. Por otra parte se dispone también
con carácter general que la inscripción no perjudicara a
terceros sino pasados cinco años desde la misma.
La notificación circunstanciada se mostró como complicada,
farragosa y finalmente inviable, seria derogada en reformas posteriores.
Por Ley de 17 de julio de 1877, se redefine la publicidad registral misma,
pues se exige para la protección del tercero que adquiere según el registro
la buena fe y la adquisición onerosa. La jurisprudencia matiza que solo es
autentico tercero el que tiene “buena fe”, requisito que luego se incorpora
a la definición de tercero en la reforma hipotecaria de 1944/46.

3.2 Mejoras en la gestión del registro.


La Ley de 1869 suprime los libros de hipotecas y
refunde las inscripciones de hipotecas en un único libro de
propiedad, evitando la dualidad de inscripciones de la Ley de
1861.
La ley de 21 de diciembre de 1869 junto con esta
reforma del régimen de la publicidad registral, introduce
también mejoras técnicas profundas en la gestión del registro
que han perdurado.
Una de las innovaciones más relevantes respecto del
sistema histórico de contaduría de hipotecas, es que se

68
Jose A Alvarez Caperochipi

encomienda el registro a un cuerpo técnico especializado


(los registradores de la propiedad), e impone la eficacia
radical del registro frente a terceros.
La Ley de 1869 crea el cuerpo de Registradores de la propiedad,
al que se accede por oposición “para evitar las erróneas calificaciones de
años anteriores” (Art. 303). Finalmente la ley de 1869 crea la Dirección
General de los Registros, y dota con ello al sistema registral de una
unidad orgánica y doctrinal.
La ley de reforma establece un procedimiento
específico (el llamado expediente de dominio) que facilita la
primera inscripción al propietario que carece de titulo público
de dominio.
Ley de 1861 no estableció medio alguno para que el propietario
que careciese de título documental pudiese inscribir el dominio, la Ley de
1869, por medio del expediente de dominio (Art. 400), regula para tal fin
un procedimiento sencillo el juez de primera instancia. El expediente de
dominio no es un procedimiento inmatriculatorio de la finca (no existe en
la Ley la inmatriculación como un sistema peculiar de garantías de la
primera inscripción), sino un medio de obtener la era inscripción del
dominio cuando se carece de título de dominio.
La ley regula un recurso gubernativo y jurisdiccional
frente a la resolución del registrador, y finalmente la ley de
1869 permite el acceso de la posesión al registro por medio
de los llamados expedientes posesorios.

69
Derecho inmobiliario registral

3.3. La primera formulación de la legitimación


registral.
La ley de 1869 establece la presunción de propiedad y
posesión del titular inscrito (legitimación registral),
facilitando el ejercicio de los derecho por el titular inscrito.
Se pone el acento en organizar el procedimiento y la legitimación
registral. La misma universalidad de los derechos inscritos parece
proclamar la plenitud del derecho del titular registral. El registro no sólo
proclama su eficacia ante el tercero, sino también la apariencia
legitimadora de ejercicio del derecho inscrito para el titular registral. En
la Ley de 1869, se presume, en el artículo 41, la posesión por el titular
registral. Aparecen también los expedientes de información posesoria
para inscribir la posesión por quien carece de título escrito de propiedad
(Art. 397 y sigs.); el expediente se realiza ante el juez de primera
instancia, la inscripción de posesión surte el efecto propio de la posesión
(Art. 409).

3.4 Juicio crítico.


Ley Hipotecaria de 1869 es una ley modelo; muy
superior a las de su entorno, y crea un sistema registral que ha
pervivido en sus líneas maestras hasta nuestro días. La
profesionalización y especialización del registro, la finca
como criterio ordenador, el tracto sucesivo, la calificación
registral, han supuesto desde el punto de vista organizativo
una gran mejora del sistema de contaduría de hipotecas.
Demuestra la gran experiencia española en el tema de la
organización de los registros.

70
Jose A Alvarez Caperochipi

También la organización del crédito con la génesis de


un sistema de especialidad de la hipoteca es un gran avance
científico y técnico.
El sistema hipotecario de 1869 supone un salto
cualitativo importante hacia la publicidad, pero no es difícil
comprender algunas de sus limitaciones intrínsecas propias
de todo registro de títulos. En primer lugar, no presta
garantías de la existencia y consistencia de la finca; en
segundo lugar, presenta una dispersión territorial grande al
organizarse, como todo registro de títulos, localmente; en
tercer lugar, la primera inscripción de propiedad accede al
registro sin ningún control de la efectividad del derecho.
Finalmente los expedientes de información posesoria
resultaron una institución demasiado compleja e ineficaz,
teniéndose como se tenía la alternativa del expediente de
dominio, que otorgaba más ventaja al titular registral con lo
mismos principios.
Yo creo que a partir del gran avance realizado el
sistema registral español ha sufrido una cierta indigestión
dogmática derivada de su propio éxito. El camino natural de
la evolución del registro parecía debía ser el control de la
realidad física de la finca, y la organización de una
inmatriculación en base topográfica que implicase una
auténtica declaración de propiedad; sin embargo, la tendencia
se truncó y la evolución del sistema registral español no fue
hacia su autoperfeccionamiento técnico, sino hacia la
potenciación de su eficacia.

71
Derecho inmobiliario registral

La jurisprudencia dejo sentado desde el principio el problema de


la falta de identidad registral fehaciente de la finca y el conflicto entre
posesión y registro. Queda plasmado en la STS de 6 de octubre de 1915,
donde se decide que el principio de publicidad del artículo 41 LH no
puede aplicarse para determinar la identidad de las finca. Según esa
sentencia, la finca no guarda identidad con los títulos inscritos, por lo que
no puede jugar el principio de publicidad registral. El problema de la
identidad de la finca y del conflicto entre el titular registral y el poseedor
es el problema sustancial de los registros de títulos que perfila la
legislación de 1861-69.
Sin duda a partir de esta ley la doctrina hipotecaria ha
sido de lo más selecto y profundo de la ciencia del derecho
civil español. Sin embargo y sin dejar de ser ello cierto yo
creo que también es cierto que no ha habido una
racionalización y autoconciencia de los gravísimos problemas
dogmáticos y constitucionales que el Registro de la propiedad
plantea en el orden de la justificación de la propiedad y el
orden político. Se ha exagerado la eficacia del registro y la fe
publica del registro más que un principio técnico se ha
convertido en una nueva religión del derecho patrimonial
civil, que hay que matizar y situar en sus justos límites.

4. La reforma hipotecaria de 1909 y su


fracaso.
La Ley de Reforma de 21 de abril de 1909 ordenó
hacer una nueva edición de la Ley Hipotecaria en el que se
armonizaron los textos hipotecarios existentes, para adaptarla
principalmente a la nueva ley de enjuiciamiento civil (de
1881) y del código civil (de 1889). Según el proyecto además

72
Jose A Alvarez Caperochipi

de la armonización legislativa de la ley hipotecaria, se


introduce también un procedimiento específico de ejecución
hipotecaria que simplifica los trámites de la ejecución
ordinaria. Haciendo uso de la delegación legislativa el
gobierno publicó un nuevo texto legal hipotecario en
diciembre de 1909.
La creación de un procedimiento especial de ejecución
hipotecaria tiene su antecedente más inmediato en el procedimiento que
se regulaba en la Ley de Ultramar de 14 de julio de 1893; según la
Exposición de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de
1909, el objetivo del nuevo procedimiento de ejecución es favorecer la
realización del crédito real inmobiliario, proporcionando a los acreedores
un medio fácil de efectividad de los créditos hipotecarios.
Pero lo que se inició como un proyecto de reforma y
refundición de la legislación hipotecaria, se llegó a convertir
en una experiencia fallida de organizar la legitimación
registral, transformando un registro títulos en un registro de
fincas. El artículo 41 del nuevo texto reproduce el artículo 15
de la Ley de 21 de abril de 1909, y recoge radicalmente el
principio de la legitimación registral: el titular inscrito tiene
derecho a poseer, y ante su derecho cede la posesión de
hecho. Se añade, además, un procedimiento especial sumario
para titular registral pueda hacer efectivo su derecho a poseer
la finca, en base a la sola inscripción (acción real registral).
El primitivo proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria no
recogía una efectividad de la legitimación registral excluyente de la
posesión, solo se discutía sobre la conveniencia de organizar una acción
real específicamente registral; tras la discusión en el Senado, una
comisión nombrada para redactar de nuevo el proyecto introdujo un
nuevo artículo 15 que significaba cambiar de raíz el sistema hipotecario al

73
Derecho inmobiliario registral

sustituir la eficacia legitimadora de la posesión por la inscripción, y que


fue aprobado sin debate. Se alcanzaba así una aspiración de lo que ya en
ese momento era el prestigioso y poderoso cuerpo de registradores, que
veía en la posesión y en su publicidad el enemigo natural del sistema
hipotecario. Como destacaba Jerónimo GONZÁLEZ, el teórico por
excelencia del nuevo sistema, «la posesión tabular tiene el carácter
místico de la investidura germánica (Gewere)»
La reforma de 1909 debe también ponerse en relación con la ley
catastral de 23 de marzo de 1906, que pretendió otorgar al catastro plenos
efectos civiles para la prueba privilegiada de la propiedad, el Art. 37
imponía a los tribunales el deber de rectificar el catastro para reconocer
derechos contrarios al titulo catastral. Coherentemente, la ley da un nuevo
enfoque a los expedientes de información posesoria permitiendo la
inscripción de la posesión no sólo para el adquirente que carece de título
inscrito, sino también para el que no pudiese inscribirlo. El expediente
posesorio se convierte en un auténtico mecanismo de inscripción. En
consonancia con el nuevo valor de la posesión tabular, a los treinta años
se permite transformar las informaciones posesorias en inscripciones de
dominio (Art. 399). Ello aunque en la discusión del Senado el señor
Bugallal había puesto el acento en la poca garantía de las informaciones
posesorias: pues en la mayor parte de los juzgados «no se hace más que
firmarlo», sin declaraciones de testigos ni otras formalidades.
Si bien la creación de un sistema especifico de
ejecución hipotecaria se consolidaría en leyes posteriores, el
nuevo sistema hipotecario de legitimación registral fracasó.
El artículo 41 de la nueva Ley hubo de ser modificado por los
graves problemas sociales que planteaba. El Decreto-ley de
13 de junio de 1927 tuvo por motivo inmediato que los
labradores de la aldea de San Nicolás iban a ser desahuciados
en masa por un titular registral. La facilidad de la inscripción
y la falta de control de la realidad física de la finca, hacía
inviable un sistema tan radical de legitimación registral. En la

74
Jose A Alvarez Caperochipi

exposición de motivos del Real Decreto-ley de 1927 se


señalaba que el artículo 41 «de un sólo golpe destruía las
irreductibles diferencias entre posesión y propiedad», y «los
llevadores de fincas durante siglos, se veían violentamente
lanzados en procedimientos sumarios ».
El fracaso de la reforma de 1909 muestra claramente que la
eficacia del registro debe adecuarse con su organización técnica. La
legitimación registral sustitutoria de la posesión sólo tiene sentido en un
registro de fincas que controla la identidad física de la finca y la
idoneidad efectiva de la primera inscripción. El registro de 1909
continuaba siendo sustancialmente un registro de títulos que no
controlaba ni la primera inscripción, ni la identidad de la finca, y en esas
condiciones el acceso al registro era sumamente sencillo ¿cómo pretender
entonces sustituir la realidad de la posesión? Al ser la eficacia del registro
superior a lo que permitía su naturaleza, el registro se prestaba a llegar a
ser instrumento especulativo. La situación de los colonos de la aldea de
San Nicolás mostraba claramente los peligros de un registro
exageradamente potenciado en su eficacia.

5. La legislación hipotecaria vigente.


El 30 de diciembre de 1944, se aprueba una ley de
reforma hipotecaria en la que se autoriza al gobierno para la
promulgación de un nuevo texto refundido. Este se dicta por
Decreto de 8 de febrero de 1946 que, con ligeras
modificaciones, es el texto hipotecario actualmente vigente.
La legislación hipotecaria se complementó con el
Reglamento hipotecario aprobado por Decreto de 14 de
febrero de 1947. Textos legales que continúan
sustancialmente vigentes.

75
Derecho inmobiliario registral

Puede considerarse sin duda un fruto de madurez técnica de la


doctrina hipotecaria española. El antecedente inmediato es un
anteproyecto de reforma de la legislación hipotecaria de 1934 que, siendo
Ministro de G. y J. el Registrador de la Propiedad, DON VICENTE
CANTOS FIGUEROLA, pretende inspirarse en los principios
hipotecarios alemán y suizo, favorecer la inmatriculación o inscripción
de toda la propiedad inmueble, principio de inscripción constitutiva, y
coordinación de R. de la P. y Catastro. El anteproyecto, formulaba con
mayor precisión los principios hipotecarios de: legitimación, fe pública,
tracto sucesivo y prioridad, y respetaba la ordenación sistemática y
contenido de la legislación anterior.
La legislación de 1944/46 respeta sustancialmente las
líneas del antiguo sistema hipotecario. Continúa siendo el
registro español un registro de títulos, que incorpora también
los principios de publicidad y legitimación registral. Aunque
perfecciona el procedimiento registral, y adapta el sistema
registral a los nuevos cambios Derecho privado y público, su
organización y su eficacia material continúan los principios
sentados en la legislación de 1861/69. Respeta también el
orden y la sistemática de la legislación anterior y, en muchos
casos, los «nuevos» artículos procuran colocarse en el mismo
lugar que los «antiguos» y continuar, en lo posible, con su
mismo tenor literal.
Entre las innovaciones materiales más importantes el nuevo
sistema registral establece una inmatriculación diferenciada de la
inscripción: se pretende controlar la efectividad e idoneidad de la primera
inscripción. Se prevé y regula, por la misma vía, la reanudación del tracto
perdido. Se regula detalladamente la legitimación registral —cuyo
alcance es discutible— (la usucapión contra y secundum tabulas, y la
acción real registral). Se desarrolla la publicidad registral suprimiéndose
el requisito de las notificaciones circunstanciadas a los titulares registrales
anteriores. Se excluye la inscripción de la posesión, derogándose los

76
Jose A Alvarez Caperochipi

expedientes posesorios. Finalmente el expediente de dominio deja de ser


un medio supletorio de obtener titulación para convertirse en un medio
ordinario de inmatriculación de la propiedad. La nueva regulación revisa
también a fondo el régimen de la ejecución hipotecaria y de las hipotecas
especiales, incorporando figuras como la hipoteca con limitación de
responsabilidad a los bienes hipotecados o la hipoteca en garantía de
rentas o prestaciones periódicas.
El sistema hipotecario que se perfila en la reforma del
44/46, ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones,
que respetando los pilares fundamentales del Registro de la
propiedad y su eficacia, han buscado el perfeccionamiento
del procedimiento registral, además el sistema hipotecario se
encuentra también condicionado por una necesidad
permanente de reforma para armonizar el sistema registral a
las alteración del derecho material común, y su adaptación a
la realidad jurídica y social cambiante.
Las reformas y modificaciones posteriores del régimen registral e
hipotecario son innumerables y serán estudiadas en cada institución
concreta. Por citar solo algunas de las más importantes, entre las reformas
de carácter general: El reglamento hipotecario fue objeto de una nueva
redacción por Decreto de 17 de marzo de 1959. El Decreto de 12 de
noviembre de 1982, se dictó para adaptación del sistema registral a las
importantes reformas legislativas de 1981, y el reglamento fue objeto de
nuevas reformas en 1983,1984, 1985 y 1987. El Real Decreto de 4 de
setiembre de 1998 realiza una reforma de 94 artículos del reglamento
hipotecario, y pretende la acomodación del reglamento hipotecario a lo
prevenido en la ley de acompañamiento de los presupuestos de 30 de
diciembre de 1996, (reforma en parte anulada por la jurisprudencia de la
sala tercera del Tribunal Supremo, en particular la STS de 22 de mayo de
2000, anulo la regulación introducida del recurso gubernativo que por
calificarse de jurisdicción voluntaria se entendía debía reservarse a ley
formal, y se anularon otros Art. en la STS de 31 de enero de 2001). El

77
Derecho inmobiliario registral

Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, regula en detalle el derecho de


los interesados para instar la intervención de registrador sustituto. El Real
Decreto 716/2009, de 24 de abril, desarrolla determinados aspectos de la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y
otras normas del sistema hipotecario y financiero y de regulación de las
hipotecas inversas.
También ha habido importantes reformas puntuales de la ley
hipotecaria. Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de
Reforma Procesal, modifico diversos aspectos de la ejecución hipotecaria
Ley 2/1994, de 30 de marzo, regula la subrogación y modificación de
Prestamos Hipotecarios. Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modifico diversos aspectos
de la calificación registral añadiendo tres nuevos párrafos al Art. 18 de la
Ley Hipotecaria, al tiempo que ha introducido un nuevo Art. 19 bis en el
mismo cuerpo legal. La primera modificación ha reducido el plazo de
calificación a 15 días y, además, ha concedido al interesado la posibilidad
de que, en el caso de que no se haya calificado en tiempo, se pueda
recurrir a un registrador sustituto. La ley de enjuiciamiento civil 1/2000
realiza una reforma a fondo de ciertos aspectos del procedimiento de
ejecución hipotecaria, y la ley concursal 22/2003 de 9 de julio regula en
detalle los principios de coordinación del concurso con el registro. Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, modifica diversos aspectos del recurso gubernativo y de la
calificación registral. la Ley 24/2005 de 18 noviembre de reformas para el
impulso a la productividad introduce innovaciones importantes para el
empleo de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas, y
establece la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve
recursos frente a la calificación. La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de
reforma de la legislación hipotecaria ha introducido algunas importantes
novedades en nuestro registral, como la hipoteca flotante, la hipoteca
recargable o la hipoteca inversa, persiguiendo abaratar los costes
notariales y registrales. Ley 2/2009, de 31 de marzo, regula la
contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y

78
Jose A Alvarez Caperochipi

de servicios de intermediación para la celebración de contratos de


préstamo o crédito.

6. Comentarlos generales al sistema registral e


hipotecario vigente.
6.1. Perfección técnica e importancia del registro en
el desarrollo económico español.
Puede decirse de nuestro sistema registral español que
es posiblemente el más perfecto de los registros de títulos
posibles: se ordena por fincas, controla la primera
inscripción, regula el tracto sucesivo, recoge todos los títulos
referentes a transmisiones y gravámenes reales inmobiliarios,
y el título se califica e inscribe por uno de los funcionarios
más cualificados y competentes de la Administración
española: el registrador de la propiedad.
La trascendencia que el registro ha tenido para el
desarrollo económico español es incuestionable. En su
primera fase, el sistema hipotecario de 1861/69 edifica y
sustenta el sistema financiero. Sin el desarrollo del crédito
territorial no hubiese sido posible la génesis y desarrollo de la
banca pública, y la creación de un sistema tributario y fiscal
moderno, que fomenta la producción industrial y el comercio.
En la fase más reciente el desarrollo de la industria se anima
desde la seguridad del crédito hipotecario y los bajos tipos de
interés. Todo ello se asienta en la perfección y seriedad que

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Derecho inmobiliario registral

han presidido la actuación del registro de la propiedad como


función pública.
No es exagerado decir que sin registro de la propiedad
no habría existido en España un sistema financiero moderno,
ni un desarrollo económico sostenido. En la legislación mas
reciente se observa además la especial atención que toda
reforma procesal y administrativa (urbanística, expropiatoria,
tributaria, laboral, de reforma agraria, concursal, etc.), presta
a los principio registrales de publicidad, en la conciencia de
que el éxito de cualquier actividad de fomento solo es posible
asumiendo como presupuesto el principio de publicidad.
La ciencia hipotecaria, tanto a través de la promoción de las
oportunas reformas legislativas como por la docta y fundada doctrina de
las resoluciones de la Dirección General de los registros, ha estado atenta
a los cambios sociales, jurídicos y económicos, para promover el
desarrollo del sistema hipotecario, y para adaptar y armonizar sus
principios. Todas las reformas, por pequeñas que hayan sido, han sido
promovidas desde una madura autoconciencia de la problemática
subyacente, y con un objetivo preciso. No se han producido los bandazos
típicos de legisladores inconsecuentes, sino un sentido progresivo de
perfeccionamiento material y formal de la publicidad.

6.2. El insuficiente control de la realidad física de la


finca y primera inscripción que accede al
registro. Adelantos técnicos.
Sin embargo no debemos caer en el pecado de la
autocomplacencia ante nuestros logros, sino que debemos
mirar siempre el registro con ojos críticos, en el horizonte de

80
Jose A Alvarez Caperochipi

su posible perfeccionamiento. En este sentido el primer


gravísimo problema al que se enfrenta el registro español
(como todo sistema registral) es el ajuste entre la realidad de
derecho de los títulos y la realidad física y material de las
fincas o inmuebles sobre los que se ejercitan los derechos.
En efecto en el sistema español se controla la
legalidad de los títulos, pero la realidad física material de la
finca, la efectividad de la propiedad del primero que inscribe,
y la realidad de la tradición o entrega de los bienes vendidos,
no es objeto, ni puede serlo, de un control categórico
exhaustivo; y tampoco se puede garantizar frente a la
obsolescencia de la inscripción registral por cambios físicos o
jurídicos extrarregistrales, ni se atestigua indubitadamente la
efectividad y cumplimiento de los actos de transmisión de la
propiedad que se inscriben en el registro. Por eso el desajuste
entre la realidad jurídica que describe el registro y la realidad
material que existe en la realidad es fuente de conflictos y un
límite ontológico a la eficacia del registro.
La falta de control de la realidad material de la finca permite
inmatricular fincas inexistentes o de extensión o linderos distintos de su
superficie real; la falta de control exhaustivo de la primera inscripción
permite inmatricular a quien no es propietario; y la falta de inscripción
constitutiva hace que muchas trasmisiones se consuman fuera del registro.
Y la jurisprudencia denuncia “la extravagante actuación que, al amparo
del Art. 205 de la LH., llevaron a efecto los demandados, configurando en
el Registro una finca ideal, ajena a la realidad material que otorga la
titularidad de las tierras al causante de los demandantes, con carácter
exclusivo y, por tanto, excluyente" (STS 28 de febrero de 2003).
No se trata de una sentencia aislada, sino que se sitúa en un
debate profundo sobre la eficacia de la inscripción registral y sus posibles

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Derecho inmobiliario registral

abusos. Por ejemplo, inmatriculando como propias fincas poseídas en


precario (STS de 6 de octubre de 1975), o sin consentimiento de los
comuneros (STS de 20 de mayo de 1976), o coheredero que inmatricula a
su nombre la totalidad de una finca (STS 10 de julio de 2002) o
inmatricular el mandatario a su nombre una finca del mandante (STS de
26 de noviembre de 1978). El efecto de hacer constar como propia una
finca ajena y conseguir una descripción inadecuada de una finca se puede
conseguir también como resultado de procesos de agregación y
segregación de las fincas (STS 27 de diciembre de 1996) o en base a base
de modificaciones tabulares y la invasión física al comenzar la
urbanización del terreno (STS 12 de junio de 2003). La extensión de una
finca no tiene por que ajustarse al ámbito territorial de un registro y
menos de unas sección registral, lo que facilita la inmatriculación de la
misma finca en registros o secciones distintas. El registro confiere así
también unas peligrosas posibilidades especulativas para intentar
apropiarse de los bienes públicos: caminos, montes, zona marítimo-
terrestre (STS 7 de mayo de 2002), bienes del ministerio del ejercito (STS
24 de enero de 2003) o para intentar dilatar y extender las lindes de una
finca a costa del colindante (SSTS 24 de enero de 2003, 21 de junio de
1997). Y no solo los particulares sino también la administración procede
en ocasiones a inmatricular a su favor fincas de los particulares, así
recoge la jurisprudencia inmatriculaciones abusivas de una Ayuntamiento
de bienes de los particulares, con ocasión de repoblaciones masivas que
hacen desaparecer lo signos distintivos sobre el terreno de los enclaves
privados (SSTS 11 de diciembre y 31 de diciembre de 2002) e incluso se
duda de la legalidad de inmatriculaciones por la Iglesia en su favor de
montes vecinales (STS 15 de enero de 2001).
La medida de la eficacia del registro debe estar en
razón del progreso en los medios técnicos de control de la
realidad. Los sistemas registrales son un progresivo
perfeccionamiento técnico de la medida de la realidad por el
derecho formal registral. Un planteamiento metodológico
básico en el derecho inmobiliario registral debe ser que la

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Jose A Alvarez Caperochipi

medida de la eficacia del registro ha de ser consecuente con


los mecanismos que el registro ofrece para la garantía de la
realidad material, el control la primera inscripción, y la
adaptación del registro a la realidad cambiante material y
jurídica.
Pretender exagerar la eficacia de la publicidad es poner las bases
para el triunfo de los especuladores y estafadores, la protección
desmesurada del registro como crédito, como capital, genera el
descontento social. En este contexto debemos ponderar que el registro
español es un registro de títulos, cuya eficacia natural parece debe ser la
inoponibilidad de títulos no inscritos y la hipoteca constitutiva. El gran
mérito de construcción del sistema hipotecario español no ha sido
rectilíneo y alguna doctrina hipotecaria ha pecado de un exceso de
voluntarismo, inspirada en un modelo germánico del registro, que es en sí
mismo criticable, y ha pretendido organizar un registro de eficacia radical
que no se adecua a sus presupuestos técnicos, cuando además los
presupuestos del sistema registral (que en Alemania cristalizó en época
nacional socialista, cuando en 1935 se centralizan en le Reich las
competencias en materia de justicia), no puede trasladarse a España, que
amen de no haber nunca comulgado con los presupuestos sociales y
políticos que lo inspiran, no ha contado hasta época reciente con un
catastro eficiente. Los alemanes pretendieron hacer del registro la única
realidad del derecho y de la finca y ello es porque antepusieron el Estado
al hombre y pretendieron sustituir la realidad por la técnica, el registro fue
así en el ámbito patrimonial participe de los mismos desvaríos que los
perdieron en el ámbito político. En realidad el Estado era un sistema
absoluto de expropiación de toda la propiedad en Alemania, que hacia de
los propietarios los siervos del Estado: única realidad de la propiedad. El
respeto del hombre se antepone en el sistema registral a los sueños
dogmáticos de los idearios filosóficos y de los ideólogos políticos.
La falta de certeza de la realidad de la finca y la falta de garantía
absoluta de la propiedad en la primera inscripción no es una carencia
técnica o imperfección del registro, pues debe partirse del principio de

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Derecho inmobiliario registral

que el Registro no pretende publicar la propiedad de modo absoluto, sino


favorecer el trafico y facilitar la prueba y el ejercicio de los derechos
inscritos. Es decir el registro no se pretende creador de la realidad (ni
material, ni jurídica), sino solo testigo privilegiado y preferente de la
misma. El sistema francés nunca pretendió un orden absoluto de la
propiedad a través del registro, sino que lo que pretendió principalmente
fue la ordenación del crédito, esto es la creación de la seguridad para el
que presta a través de una hipoteca fundada en el principio de
especialidad; es la realidad de ese propósito las que les movió a organizar
un sistema cada vez mas perfecto y complejo de publicidad registral.
Por esta triple razón (falta de certeza de la realidad
material, falta de garantía de la primera inscripción,
existencia de un tráfico extrarregistral) la jurisprudencia,
como veremos luego, ha restringido de manera significativa
la eficacia ofensiva de la inscripción
Y la jurisprudencia exige para reconocer la eficacia de la
publicidad registral frente al tercero hipotecario no solo la condición de
tercero adquirente a titulo oneroso con buena fe (esto es desconociendo la
falta de titularidad del transmitente) sino una buena fe activa, que haya
agotado los medios ordinarios de investigación e la titularidad del
transmitente y la verosimilitud de una realidad objetiva, que impida la
utilización del registro como instrumento defraudatorio. Tampoco
reconoce la jurisprudencia indiscriminadamente la legitimación registral
frente al poseedor. E idénticas observaciones se pueden hacer respecto de
la eficacia de la acción real registral fundada en el solo título registral. La
jurisprudencia, como veremos más adelante de manera mas detallada,
repite incesantemente que ni la presunción de exactitud del Art. 38 LH, ni
la publicidad registral del Art. 34 LH, se extienden a los datos de mero
hecho, en especial linderos y cabida (SSTS 17 de octubre de 2002, 27 de
diciembre de 1996). Por ejemplo, dice tajantemente la STS de 8 de
febrero de 1999, que “los efectos de las inscripciones no alcanzan a los
datos físicos de las fincas y operan tan sólo en cuanto atañen a los
derechos que en ellas se consignan, asegurando la existencia y contenido

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Jose A Alvarez Caperochipi

de los derechos reales inscritos pero sin garantizar la exactitud de los


datos de mero hecho relativos a la descripción de las fincas” (y en el
mismo sentido SSTS 5 de abril de 2000 y 27 diciembre de 1996). Y
afirma también reiteradamente la jurisprudencia que la inscripción en el
registro no puede prevalecer frente al carácter demanial de unos bienes
(SSTS 7 de mayo de 2002, 5 de febrero de 1999 y 26 de abril de 1986).
Frente a este posible descalabro entre realidad
material y verdad jurídica registral, la preocupación del
legislador y de los cuerpos funcionariales registrales en la
adecuada coordinación entre el registro y los catastros
topográficos, y en la informatización y simplificación de la
consulta del registro ha sido especialmente encomiable, y ha
alcanzado logros notables, especialmente en estos últimos
años.
En España el registro ha nacido y se ha desarrollado hasta ahora
con independencia de los presupuestos topográficos y catastrales de las
fincas. Es este el gran reto del sistema registral español, que parece que
ahora se esta afrontando con sabiduría y profesionalidad. El Decreto
1030/1980, de 3 de mayo, estableció los principios de la coordinación del
catastro topográfico parcelario con el Registro de la Propiedad
Inmobiliaria. El Decreto de 30 de marzo de 1990, por su parte, reguló el
sistema de informatización de los registros, y la incorporación también
sobre bases topográficas de los mapas catastrales, incorporando al RH
diversos artículos complementarios al 398 RH. La ley 13/1996, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social
establece, igualmente, la obligación de reflejar la referencia catastral en
cuantos documentos públicos o privados contengan actos y negocios de
trascendencia real que afecten a bienes inmuebles, así como en las
inscripciones y anotaciones que deban practicarse en el Registro de la
Propiedad, lo que se traduce en la correspondiente reforma de las
circunstancias de las inscripción en el Art. 51 y sigs RH por el RD
1867/1998, de 4 de setiembre. Veremos después que los registradores a

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Derecho inmobiliario registral

partir del año 2000 introducen su propio sistema de validación grafica de


las fincas (sistema geobase), incorporando la validación gráfica a la
calificación registral.
Grandes adelantos han existido también recientemente con la
introducción de técnicas informáticas en el registro. La ley 7/1998 de 13
de abril de condiciones generales de los contratos, pretende facilitar la
publicidad formal desde cualquier registro de la propiedad. La ley
24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, en su disposición adicional octava, prevé el trasvase del
contenido del registro a soporte informático y la implantación obligatoria
de sistemas telemáticos. Ley 24/2005 de 18 noviembre 2005, regula la
presentación de documentos por medios telemáticos. La Ley Orgánica
11/2007 de 22 de junio de Administración Electrónica garantiza el
derecho de los ciudadanos a relacionarse telemáticamente con los
Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y de hecho
veremos después que en mayo de 2010 el Colegio de Registradores de la
Propiedad y el Servicio de Certificación de Registradores han presentado
un nuevo portal para facilitar a los ciudadanos los trámites
administrativos derivados del registro.
Sin duda la coordinación entre registro y catastro y la
informatización del registro significa un enorme progreso y
va a resolver en parte el desajuste entre realidad material y
realidad jurídica y va a evitar algunos de los principales
inexactitudes y fraudes denunciados, pero no debe olvidarse
que la absoluta perfección del registro y la absoluta
adecuación de lo material y lo jurídico es un objetivo
técnicamente imposible y en sí mismo inalcanzable. Se
enfrenta a la cuestión de los orígenes: nunca se puede
garantizar con certeza la primera inscripción, nunca se puede
garantizar con certeza que la realidad material (extensión y
linderos) de la finca inmatriculada sea exactamente la
propiedad del inmatriculante. Por muy perfecta que sea la

86
Jose A Alvarez Caperochipi

topografía yo siempre podré acudir al registro con un plano


que incluye parte de la finca del vecino, o que presenta como
mío lo que es ajeno y conseguir una in matriculación errónea
o fraudulenta
El progresivo perfeccionamiento del catastro con la introducción
de la fotografía aérea, la fotogrametría, la ortofotografia, la digitalización
de la cartografía y el progreso en el registro y el catastro de los sistemas
informáticos de su gestión y publicidad, no nos puede hacer olvidar que el
catastro tampoco controla de modo absolutamente eficiente la titularidad
y lindes de lo que aparece inscrito, y que se reconoce que contiene
muchas inexactitudes, sobre todo cuando trasciende de lo material a lo
jurídico. La descripción topográfica de una finca y unos lindes no
resuelve por sí el problema de determinar la titularidad jurídica, la cabida
y sus lindes, pues por mucha perfección que se introduzca en la
constancia registral y catastral de las bases fácticas de una titularidad,
como se fomenta la inmatriculación, siempre pueden existir fincas que
acceden al registro inexactamente descritas y delimitadas en su realidad
jurídica aunque estén perfectamente delimitadas en un plano. Y es que
"La inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro,
Amillaramiento o registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que
el objeto inscrito pueda pertenecer a quien figura como titular de él, pero
no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal
tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de
ese registro en definidores del derecho de propiedad” (SSTS 2 marzo
1996, 15 de febrero de 2000, 26 de mayo de 2000). Por su parte
MARTINEZ GARCIA, califica la coordinación entre registro y catastro
de “mito” que nadie aplica.

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Derecho inmobiliario registral

6.3. El conflicto entre posesión y título registral. La


realidad extrarregistral.
Estrechamente ligado al problema anteriormente
planteado es el conflicto entre la posesión y el registro. La
posesión es un origen cierto de la relación entre las personas y
las cosas que históricamente ha servido de fundamento para la
tutela de la propiedad (usucapion, traditio), y que es también
instrumento de publicidad, en conflicto, en ocasiones, con la
publicidad del registro. No podemos olvidar que la tierra es en
sí misma un sistema de publicidad, porque la tierra, desde sus
mismas entrañas, desvela (y hasta clama en ocasiones) quien
es su dueño. El derecho hipotecario español no ha llegado a
definir con precisión la relación entre el titular inscrito y el
poseedor, y es en este punto donde se encuentra abierto uno de
los más amplios debates sobre el sentido y la eficacia del
registro.
La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el
registro, como creación artificial del hombre, pues el registro, en ocasiones,
se deja seducir por intereses espurios. En particular la posesión pública y
pacífica prueba la propiedad (prescripción) y la presume, porque no hay
adquisición sin apropiación posesoria efectiva (traditio), y porque la prueba
ontológica de la propiedad no parte de un origen registral o documental
cierto a priori, sino desde la detentación efectiva, con valoración y condena
expresa de aquellos orígenes que se fundan en detentaciones espurias (vi,
clam o precario). Como principio debe afirmarse que el poseedor
inveterado trabajador honrado de la tierra, no puede ser privado de la
misma por un titulo artificial, creado desde un derecho emanado por el
poder, y plasmado en el Registro de la Propiedad, como se pretendió en la
reforma de 1909.

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Jose A Alvarez Caperochipi

Yo creo que el conflicto entre posesión y registro no se


puede resolver afirmando la supremacía de la posesión o la
supremacía del registro. Cada uno, el título y la posesión,
tienen su propio ámbito de eficacia. El título en sí mismo no
puede fundar el derecho, aunque esté inscrito, porque es una
creación artificial del derecho, que no tiene realidad en sí
mismo; y de otro lado la realidad (y la posesión como
experiencia jurídica ligada a la realidad) es demasiado etérea
para poder ser conocida indubitadamente (también debe
probarse por títulos). Y la conclusión a mi parecer es que la
realidad trascendente de la propiedad manifiesta la supremacía
del proceso sobre la inscripción. En último término la
propiedad se manifiesta en el proceso mejor que en el registro,
porque en el proceso puede ser objeto de una prueba plena,
mientras que en el registro la propiedad no puede trascender
las insuficiencias de una verdad formalmente constituida.
El fundamento último de la finca y del derecho, es en sí mismo
misterioso e inescrutable. La posesión como realidad esta determinada
por su in concreción material y por las dificultades de la prueba, el
registro además por la artificialidad de su creación. Principios dogmáticos
que tienen en nuestro tema, no solo el carácter de un problema filosófico,
sino también en la aplicación del derecho hasta los últimos recovecos de la
practica cotidiana (como por ejemplo a efectos de la oposición a un
embargo por el mero poseedor, desahucio de un arrendatario tras un
ejecutivo o adjudicación de bienes de sobre la base de la sola inscripción
registral). La verdad no existe ni en el documento ni en la posesión, y se
obtiene solo en el proceso (plenario o sumario) donde el registro es un
instrumento insustituible en la obtención de la verdad procesal y en la
ordenación del proceso, pero no como verdad absoluta. La reunión de
todos los títulos en el registro, recopilados en periodo no sospecho, y
confrontados además sistemáticamente con los de otros bienes inmuebles,

89
Derecho inmobiliario registral

y otros propietarios, títulos que refieren además la descripción de la finca,


y títulos que han sido previamente redactados notarialmente (en periodo
no sospecho), otorga una envidiable seguridad al trafico y a la propiedad,
aunque no pueda afirmarse dogmáticamente que la inscripción sustituya a
la posesión, o que la propiedad se funde en le registro, o que el registro
deba sustituir la posesión como sistema para fundar la propiedad
(usucapión) y transmisión de los bienes (tradición).
La posesión complementa la titulación registral
otorgándole algo que esta no tiene: la realidad. Un eficiente
registro de títulos integrado con la posesión y la usucapión
(que completa la necesidad de investigar la realidad de una
titulación formal) otorga una muy eficiente garantía al
adquirente y al acreedor, y facilita el ejercicio de los derechos
en las circunstancias ordinarias del tráfico inmobiliario. El
registro español de la propiedad, que es un registro de títulos,
cumple de modo sobresaliente su función de seguridad del
tráfico económico y de garantía del crédito aunque no defina
de modo absoluto los derechos, pero cumple esa función
siempre que se complete adecuadamente con la posesión,
justamente porque la inscripción registral no pretende crear
una realidad ex novo, sino ser fiel reflejo de la realidad, y la
posesión es el principio de la realidad.

6.4. La voluntariedad de la inscripción y su


justificación.
La voluntariedad de la inscripción es otro de los
fundamentos del sistema hipotecario español, y significa
reconocer la realidad extrarregistral antecedente del derecho
de propiedad. La inscripción de los derechos en el registro es

90
Jose A Alvarez Caperochipi

voluntaria: a mi juicio otra gran muestra de sabiduría del


sistema registral español.
Lo cierto es que cualquiera que sea el juicio que merezca el
sistema registral en España, no parece viable un sistema de inscripción
obligatoria o constitutiva, que resulta caro, arbitrario y no se adapta
además a la representación de las partes, es expropiatorio de una relación
natural entre el hombre y la propiedad, que gravaría de modo exorbitante
la pequeña propiedad en ciertos lugares muy fragmentada, y que además
fomentaría la desconfianza a asumir los costos registrales y notariales,
que en ocasiones son estimados como desproporcionados. Y sobre todo
sobre todo la inscripción obligatoria o constitutiva podría generar un
registro totalmente de espaldas a la realidad pues ¿se puede declarar la
nulidad de las transmisiones y gravámenes que se hacen de espaldas al
registro?
Y así ni el registro pretende cumplir la función de
salvaguardar absolutamente el tracto o asumir la
universalidad de las transmisiones de una finca, ni es fácil
resolver los problemas que se plantean de coexistencia entre
una realidad de la finca y del derecho que existen con
independencia del registro, y un registro que pretende dotar la
inscripción de una eficacia radical (publicidad frente a
terceros).
Al admitirse la posibilidad de constituir y modificar los derechos
sobre inmuebles de espaldas al registro se esta admitiendo una
obsolescencia jurídica de la inscripción registral que se une a la grave
obsolescencia física que se producen naturalmente por las mutaciones
materiales y de descripción de la identidad y los lindes de las fincas.
Nuevamente aquí la eficacia que se predica del registro debe estar en
consonancia con sus presupuestos técnicos, y esta obsolescencia natural y
jurídica de la inscripción debe aconsejar exigir una investigación
extrarregistral de la realidad material a los efectos de reconocer la eficacia
radical de la inscripción.

91
Derecho inmobiliario registral

En España, a mi entender, y al contrario de lo que


opinan muchos hipotecaristas, el registro no funda su
eficacia en que sea constitutivo de los derechos u obligatorio,
o porque la transmisión de la propiedad se funde en el
registro, o porque se dogmatice la protección del tercero
hipotecario, sino porque el servicio prestado ha sabido
ganarse la confianza de los propietarios, de la administración
y del publico en general, todos ellos interesados en acceder a
las ventajas de seguridad y certeza, que ofrece la publicidad.
En innumerables sentencias encontramos que los pleitos se
sustancian y se definen en base a los títulos registrales. No solo como
veremos en detalle en el ámbito del proceso ordinario y de ejecución,
salvando los derechos a favor de los demandantes o de terceros o
simplificando la ejecución y el concurso, sino aun en el ámbito que antes
criticábamos de identificación de las fincas y de tutela del patrimonio
publico frente a las agresiones de los particulares. No debemos fijarnos
solo en las situaciones patológicas, y de ordinario el registro al recoger en
un folio registral el historial de una finca permite la exacta reconstrucción
aún de su identidad y sus lindes, como por ejemplo en las SSTS de 24 de
enero de 2003 y 10 de noviembre de 2004.
En definitiva la coherencia del registro es un termómetro que
sirve para medir la salud del sistema jurídico y político como un todo.
Los propietarios que asumen públicamente su propiedad y las cargas que
ello supone, son protegidos por el ordenamiento jurídico, porque ellos son
su principal valedor. La propiedad que se oculta para no pagar sus
impuestos, y en general para no asumir sus cargas o para intentar
abusivamente apropiarse de los terrenos colindantes, no recibe una
protección plena del ordenamiento, esta siempre sometida al asalto de
arrendatarios, rentistas, poseedores, detentadores, extranjeros, colonos,
colonizadores, etc.; quien no inscriba en la enajenación de sus bienes
estará lleno de conflictos, frente a segundos propietarios, compradores
anteriores, enajenantes ocultos, reivindicantes, poseedores, acreedores

92
Jose A Alvarez Caperochipi

privados e institucionales, etc.-la identificación real de su finca además


podrá ser siempre cuestionada. La propiedad ocultada al Estado o a otros
particulares se oculta también a sí misma y se destruye en sus principios.
La propiedad existe porque existe el Estado, y este está fundado en la
publicidad que permite una justa predistribución de las cargas públicas y
asumir los principios de una eficaz gestión administrativa. A mi parecer el
titular de un derecho que lo oculta no merece la misma propietario que el
que no se oculta, porque uno asume las cargas publicas y riesgos de la
propiedad y otro no, y este es el fundamento mas decisivo del registro: la
inoponibilidad de títulos no inscritos, significa la eficacia del registro no
se funda en la inscripción obligatoria misma como definitoria de un
derecho, sino en la especial protección del que inscribe o anota sus
derechos frente al que no inscribe o anota. El derecho no puede privilegiar
al que se oculta, y por ello el derecho inscrito debe ser preferido al que
permanece oculto, articular este principio es el objetivo de este curso.

6.5. La publicidad registral como sistema de


expropiación sin indemnización. Problemas
constitucionales del registro.
El registro instaura un sistema de adquisición a non
domino. Es decir en ciertos casos es un acto originario de
creación de la propiedad ex novo. Pero si alguien lo adquiere
a non domino es porque alguien lo pierde siendo el legitimo
domino, sin causa. Hay algo terrible en la adquisición a non
domino, ¿quien es este monstruo frío, que crea y otorga las
cosas de la nada? ¿Que divinidad caprichosa se entretiene en
hacer al domino non domino y al non domino domino? La
justicia misma del principio de la adquisición a non domino
por la publicidad registral es muy cuestionable, pues puede
suponer la legitimación de una usurpación sin indemnización.

93
Derecho inmobiliario registral

Cabe la duda de si esta pérdida es asimilable a un acto de


expropiación forzosa, pues no ha habido ningún consentimiento del
propietario real, ni ningún comportamiento irregular del mismo. ¿Acaso
no expropia el registro la propiedad si antepone una inscripción formal a
la propiedad real? Yo creo que la doctrina hipotecaria no ha meditado
sobre la gravedad constitucional de este terrible pecado “original” del
registro de la propiedad, y la excepción que supone a los principios más
profundos del derecho civil y de la justicia. Afortunadamente como
veremos la jurisprudencia ha puesto el justo contrapunto a los exagerados
principios de eficacia registral que formularon en su día los sueños
dogmáticos de algunos hipotecaristas.
El sistema registral español no ha previsto siquiera la
indemnización al propietario que pierde su propiedad por
aplicación del principio de la publicidad registral y de la
protección al tercero hipotecario. Pero ¿como justificar que
una persona pierda su propiedad por efecto de una inscripción
formal en el registro que puede no haberse controlado
exhaustivamente en su primera inscripción y realidad
material?
En cualquier caso, prever la indemnización del propietario
“expropiado” por el registro sería una medida de prudencia social y
jurídica que reforzaría la legitimidad misma del registro y que ha sido
previsto en otros sistemas hipotecarios (por ejemplo, en el sistema
Torrens para inmatriculaciones irregulares). La mayor seguridad y justicia
se consigue con el contrato de seguro, que incorpora además un estudio
matemático de costes e incidencias. El registro español no ofrece un
seguro económico compensatorio, ni para el propietario que puede perder
su propiedad si no inscribe (como hace el sistema Torrens), ni para el que
inscribe que puede no llegar a ser propietario aunque inscriba (como lo
hacen los seguros americanos de propiedad o de crédito). En mi opinión
los que defienden un modelo registral porque piensan que es mas
eficiente, deberían incorporar modelos de aseguramiento mercantil,

94
Jose A Alvarez Caperochipi

incluso repercutiendo su pago por el propio ciudadano que asume el


servicio registral, como parte de los aranceles registrales, y ese
aseguramiento efectivo reflejaría de modo seguro el éxito del servicio
registral.

6.6. El modelo de eficiencia del registro. El registro


y la definición de propiedad.
Una polémica incesantemente reiterada es la de cual
es el modelo de registro más eficiente. Yo creo que la
polémica así planteada simplifica el problema. La justicia
debe sentar los justos límites de la publicidad: el
“mesianismo” registral es la enfermedad infantil del derecho
hipotecario. No hay un registro mejor o peor según sea mas
eficiente, porque la publicidad es una técnica que produce un
resultado; la eficacia esta un función de sus presupuestos y
medios técnicos. Y los beneficios que reporta hay que
contrastarlos con los daños que causa.
A mi me parece que la defensa de una mayor eficacia esconde un
problema moral: una voluntad de prevalecía política de lo urbano frente a
lo agrario, del capital frente al trabajo, de lo formal frente a lo real, de lo
individual frente a lo colectivo. ¿Y debe el registro asumir este
aseguramiento de los daños que causa? ¿No es una actividad
administrativa dañosa, que debiera estar fundada en principios de
responsabilidad objetiva?
El derecho hipotecario siempre es estudiado desde la
perspectiva de su eficacia, pero pocas veces desde la
perspectiva del sacrificio que exige. El registro ni ha
cuantificado las perdidas que causa su implantación en

95
Derecho inmobiliario registral

propietarios que son privados de su propiedad por la


preferencia del titular inscrito, ni ha cuantificado los daños
que causa al que inscribe confiando en el registro y se ve
privado de su propiedad por la existencia de una posesión
contraria, por problemas de lindes, por el carácter de dominio
publico de lo comprado o por problemas de doble
inmatriculación. Tampoco es fácil de cuantificar el coste de
la injusticia o el resentimiento frente a modelos registrales
eficaces en exceso.
La conclusión de los autores suele ser dar mayor eficacia,
seguridad y modernidad a los registros de fincas y preferir los sistemas de
protección absoluta al tercero hipotecario, pero hay una contradicción en
este planteamiento ¿mayor seguridad para quien? ¿En que pira
sacrificamos al propietario? ¿Por que interés? Seguridad, tráfico, gewere,
publicidad, etc.… Palabras que pueden ser vacías y que acaban regalando
la propiedad a uno, uno cualquiera, que pasaba por ahí, y que un día
inscribe. No garantizándose ningún aseguramiento efectivo, no se puede
asumir alegremente una mayor eficacia sin haber sabido cuantificar, y
mucho menos sin haber aceptado asumir efectivamente el coste del daño
que produce esa certeza a non domino.
A mi parecer la ontología ultima del registro debe ser
definir y delimitar el sentido y significado de la propiedad,
que es un reflejo de lo que es el hombre, como individuo,
frente al Estado y en sus relaciones sociales y políticas, y
dentro de este contexto, la publicidad, ni lo soluciona todo, ni
debiera ser condenada a priori. La publicidad es un vestido
del derecho, que muchas veces sirve para reflejar el alma y
otras muchas para esconderla, pero el vestido, como vestido,
por no ser sujeto no puede ser imputable en sí mismo. La
publicidad es necesaria para dar certeza a las relaciones

96
Jose A Alvarez Caperochipi

patrimoniales, aunque (como un mero vestido) no sea la


ontología de las mismas (que lo es el cuerpo, la realidad).
Y queda sobre la mesa la gran pregunta…si la inscripción no es
dotada de una eficacia radical ¿tendrá alguien interés en inscribir? La
respuesta es sin duda que sí. El arraigo es un elemento misterioso que no
se puede conceptuar en principios. La titulación privada es poco fiable y
la notarial solo da fe del hecho de su otorgamiento y de las partes
intervinientes; la titulación registral añade la garantía de legalidad de los
títulos, la identificación efectiva de una finca y la tradición histórica del
tracto. Con el registro se puede seguir la historia de una finca desde
orígenes remotos e identificarla en la realidad con descripciones
objetivamente contrastables. Aunque ni realidad, ni derecho sean
dogmáticos para el registro, los folios registrales sí instauran una
presunción eficacísima. En mi opinión no es la imposición coactiva de la
eficacia del registro la que garantiza su éxito, sino más bien la creación de
una titulación e identidad de la finca, que son principio de certeza en el
proceso y fuera de él, en el tráfico y fuera de él. Inestimable además para
el recto funcionamiento del proceso, la tributación y la reforma
administrativa.
El Estado se funda en el respeto al hombre y su
propiedad que son algo anterior a la organización, no un
principio absoluto, creador de la propiedad; y el registro
como servicio del Estado debe partir de este principio, la
publicidad solo es un servicio, no crea la propiedad en
nombre del Estado, no es un mecanismo expropiatorio sin
indemnización a favor del que inscribe.

97
Derecho inmobiliario registral

6.7. La deshipotecarizacion del derecho inmobiliario


registral.
La propiedad publicada y conocida a través del
registro se nos muestra como uno de los elementos decisivos
para la modernización de nuestro sistema jurídico, no solo
por la certeza y seguridad que otorga a la propiedad y al
crédito sino también en el aspecto procesal racionalizando el
proceso ordinario, concursal y ejecutivo, y en la actuación
administrativa de fomento sobre la propiedad.
Podemos hablar de un fenómeno de deshipotecarizacion del
derecho registral inmobiliario. Si los tratadistas del XIX gustaban llamar
al derecho registral derecho hipotecario, ello se debía a que la finalidad
esencial del registro era regular la hipoteca, esto es ordenar el crédito
territorial como fundamento del sistema financiero. Hoy en día, debido en
gran parte a la eficiencia y seriedad del Registro de la propiedad, su
utilidad se ha hecho evidente en todas las áreas de la vida social,
económica y jurídica. Son pocas las áreas de la reforma civil, mercantil o
administrativa en las que no se tiene de modo presente la importancia de
la inscripción o anotación registral para el éxito de las reformas y para la
coherencia del sistema jurídico.
La organización de la titulación pública ha tenido una
influencia decisiva en la cristalización y regulación del
procedimiento ordinario y ejecutivo en las leyes procesales
del XIX. La salvaguarda del proceso se garantiza en la LEC a
través de la anotación preventiva de demanda y embargo, y
sobre la inscripción registral y la publicidad de los créditos y
gravámenes anotados se fundamenta el procedimiento de
ejecución y el juicio concursal.
El sentido y eficacia de la ejecución singular que se perfila en las
leyes procesales del XIX no seria posible sin la publicidad registral. El

98
Jose A Alvarez Caperochipi

procedimiento de ejecución singular, frente al sistema histórico de


procedimientos universales de ejecución, surge al calor de las mismas ideas
que alumbraron el registro de la propiedad: el sistema formal del rango, la
importancia decisiva de la prioridad, la preferencia de la afección singular,
etc. En todo caso una ejecución coherente no sería posible sin la coherencia
que el sistema registral presta al embargo y a la enajenación forzosa, y por
la reserva que permite hacer de ciertos derechos de terceros, que se
salvaguardan a través de la anotación preventiva. La Ley de enjuiciamiento
civil 1/2000, ha tenido particularmente en cuenta la incidencia del asiento
registral en todo el desarrollo del proceso ejecutivo y puede decirse sin
exageración que la ejecución sobre inmuebles se fundamenta hoy en día
principalmente en el registro. Por otra parte la ley concursal 22/2003 ha
tenido también especialmente presente la importancia decisiva del registro
de la propiedad en la identificación de los bienes del concursado, en el
desarrollo del procedimiento concursal y en la disposición judicial de
bienes del concursado como consecuencia del concurso.
El registro presta también utilidad incuestionable a
toda intervención administrativa de fomento.
La ley 49/1960 de propiedad horizontal posibilitó la publicidad
del nuevo régimen que creaba de propiedad horizontal. La legislación
urbanística desde el TR del 76 ha regulado en detalle la constancia
registral del planeamiento urbano y de las reparcelaciones urbanas. La
publicidad registral de la gestión urbanística se desarrolla en los Art., 307
y 309 de Texto refundido de 1992 (artículos declarados constitucionales
por la celebre STC de 20 de marzo de 1997). El Decreto de 4 de julio de
1997, regula la inscripción en el registro de actos de naturaleza
urbanística, lo que reproduce la ley del suelo de 13 de abril de 1998. Una
preocupación central del legislador es la de la inscripción de los proyectos
de equidistribución, la inscripción del aprovechamiento urbanístico,
susceptible de tráfico jurídico y no se concibe una disciplina urbanística
sin que el registro de la propiedad colabore eficazmente en ella. Idénticas
observaciones pueden hacerse en cuanto a la legislación de reforma
agraria y concentración parcelaria, expropiación forzosa, patrimonio de
las administraciones públicas (ley 33/ 2003 de 3 de noviembre), tutela del

99
Derecho inmobiliario registral

dominio publico y zona marítimo terrestre, etc.…. El registro se


presupone también elemento central en la gestión y recaudación
tributaria: La LGT 58/2003, pone especial cuidado en la anotación de los
actos de gestión tributaria, y por ejemplo, el RD legislativo 1/1993 y su
desarrollo en el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se
aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados regula la afección de los bienes inscritos
al impuesto y la obligación de constancia por nota del mismo en el
registro.
La ley hipotecaria y su reglamento, con ser textos
importantes del régimen registral inmobiliario, centrados
fundamentalmente en la ordenación del crédito hipotecario y
en los presupuestos procedimentales y procesales para
hacerlo efectivo, han dejado de ser el texto central de un
derecho registral que esta de modo importante descodificado
y disperso a lo largo de gran cantidad de leyes civiles,
mercantiles, administrativas, laborales y tributarias. Y es que
la publicidad mas que una garantía del derecho de propiedad
es una categoría fundamental con valor por sí misma, y que
representa un producto de la reflexión sobre la
autoconciencia de la realidad misma del derecho, y del papel
del hombre en su integración en la vida social, y en su
condición de titular y destinatario de unos servicios públicos.
El Estado esta llamado a garantizar el derecho de propiedad,
y ofrecer medios técnicos para esa garantía, y uno de ello,
quizás el más importante, es el Registro de la Propiedad.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO II

100
Jose A Alvarez Caperochipi

Sobre la Reforma tributaria de 1845 como precedente


de la reforma hipotecaría: ARTOLA, M., La Hacienda del
siglo XIX. Moderados y progresistas, Madrid, 1986; R.
VALLEJO, Actores y naturaleza de la Reforma tributaria de
1845, Revista de Economía Aplicada Número 21 (vol. VII),
1999, Págs. 5 a 28; FUENTES QUINTANA, Enrique (1990),
Las reformas tributarias en España, Barcelona, 1990; Fabián
ESTAPE, La reforma tributaria de 1845: Estudio preliminar
y consideración de sus precedentes inmediatos, Madrid 2001;
Sobre los precedentes históricos del sistema registral
español resulta de gran utilidad la publicación del centro de
estudios hipotecarios, Leyes hipotecarias y registrales de
España, en el tomo 1, Madrid, 1974, se encuentran los
importantes trabajos de DIEZ PICAZO, Los principios de
inspiración y precedentes de la Ley Hipotecaria española; y
MONTES PENEDES, Los antecedentes de la Ley
Hipotecaria de 1861.
Para la legislación del siglo XIX, en especial la ley de
1861 y leyes hipotecarias posteriores puede verse:
HERNANDEZ DE ARIZA. Ley hipotecaria comentada,
Madrid, 1861, GOMEZ DE LA SERNA, La ley hipotecaria
comentada y concordada con la legislación anterior
española y extranjera, Madrid 1862 (edición digitalizada por
la Universidad de Sevilla y que puede consultarse on line
http://fama2.us.es/fde/ocr/2009/la_Ley_Hipotecaria_Gomez_
De_La_Serna_T1.pdf). VILLARES PICÓ, La Ley
Hipotecaria de 1861, RCDI, abril 1960. PEDRO DE PABLO
CONTRERAS, La reacción Navarra ante la ley hipotecaria

101
Derecho inmobiliario registral

de 1861, RJN, Junio de 1991; DE LOS MOZOS, El


hipotecarista Francisco de Cárdenas Pardo. Trabajos y
empeños de su vida y de su obra, Madrid 1997. MUNAR,
Claudio Antón de Luzuriaga. Ministro, magistrado y
precursor de la codificación, Madrid 1998.
Sobre la reforma hipotecaria de 1944 Francisco
CORRAL DUEÑAS La reforma hipotecaria de 1944,
RCDI, Noviembre diciembre 1994; MANZANO SOLANO
El saneamiento del registro en la ley de reforma hipotecaria
de 30 de diciembre de 1944, DE LA OLIVA RODRÍGUEZ
La hipoteca, el Registro de la Propiedad y la Ley de 30 de
diciembre de 1944: breves acotaciones históricas, RCDI,
1994, número: 625. Dedicado a: número conmemorativo de
los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944.
Sobre el sistema hipotecario español: MENDEZ
GONZALEZ, Función económica de los sistemas registrales,
RCDI, 2002, Pág., 875. PARDO «Entre la purga y la fe
pública; génesis del sistema hipotecario español», RCDI, 1992,
Págs. 114 y SS CHICO ORTIZ, La propiedad y el registro de
la propiedad: conexiones y perspectivas, RCDI, 1985, Págs. 9
y sigs. MARTINEZ GARCIA, Relaciones catastro-registro,
RCDI, 1997.

102
Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO III

ORGANIZACION DEL REGISTRO DE


LA PROPIEDAD EN ESPAÑA

103
Derecho inmobiliario registral

1. Competencia estatal e idioma oficial.


1.1. Competencia estatal exclusiva en la ordenación
de los registros e instrumentos públicos.
Con arreglo al artículo 149.1.8 de la Constitución, la
ordenación de los Registros e instrumentos públicos es
competencia exclusiva del Estado
El Art. 149.1.8.a CE, tiene su origen en el Art. 15.1.a de la
Constitución de 1931. En el Art. 12 del Estatuto de Cataluña (de 15 de

104
Jose A Alvarez Caperochipi

septiembre de 1932), se atribuyó al Tribunal de Casación de Cataluña el


conocimiento de los recursos sobre calificación de documentos referentes
al Derecho privativo catalán que debieran motivar inscripción en los
Registros de la Propiedad. La diferencia mas notoria del Art. 15.1.a de la
Constitución de 1931, con el Art. 149.1.8.a CE consiste en que la reserva
estatal abarca, además de la ordenación de los registros, la de los
"instrumentos públicos". En la discusión parlamentaria de la Constitución
una enmienda del Grupo Vasco, atribuía al Estado con carácter exclusivo
las "bases de la ordenación de los registros e hipotecas", y no la
ordenación en cuanto tal, lo que no prospero.
No es fácil entender porque si la competencia en
urbanismo y ordenación del territorio (Art. 148.1.2), así como
en la ordenación del régimen local (Art. 148.1.3) es
autonómica, porque ha de ser la ordenación de los registros
competencia exclusiva del Estado.
El Tribunal Constitucional parece delimitar los "registros" cuya
"ordenación" compete en exclusiva al Estado a los de Derecho privado".
Así literalmente se dice en la Sentencia 71/1983, de 29 de julio, luego
reiterada en la Sentencia 157/1985, de 15 de noviembre. El Tribunal
constitucional cuando ha tenido necesidad de justificar esa competencia
exclusiva ha aducido dos tipos de razones: primero el derecho a la
igualdad de acceso de todos los ciudadanos a los registros públicos (STC
236/1991), igualdad calificada de “igualdad básica" (SSTC 157/1985,
32/1983). En particular con ocasión de la regulación del Registro de
Empresas cinematográficas, e invocando el Art. 149.1.1 CE., afirma que
"si la inscripción registral estuviese siempre y en todo caso a cargo de las
autoridades autonómicas se pondría en riesgo la igualdad de acceso a las
subvenciones...”. Esta competencia reguladora, por otra parte, deriva
también según el Tribunal Constitucional del carácter de funcionarios
públicos del Estado que tienen los Notarios y su integración en un Cuerpo
único nacional (STC 207/1999 de 11 noviembre). A mi me parecen en su
conjunto razones poco convincentes, y se debería afirmar que el registro
es definidor de la propiedad y en consecuencia la competencia exclusiva

105
Derecho inmobiliario registral

del Estado está ligada a la tutela jurisdiccional de la propiedad, o a la


jurisdicción como poder independiente delimitador del Estado. Y así
hemos visto surge en el XIX, el derecho hipotecario como realidad del fin
del derecho de la propiedad vinculada que representa el Antiguo
Régimen. El derecho hipotecario tutela el crédito como razón de Estado,
como fundamento de un sistema financiero. Sin embargo el Tribunal
Constitucional niega expresamente que esta competencia exclusiva del
Estado en materia de registros e instrumentos públicos sea debida a la
tutela jurisdiccional de la propiedad y la integración del registro en la
administración de justicia, pues entiende incidentalmente que la función
registral es independiente de la jurisdiccional (STC 29 marzo de 1990). Y
muy en particular los AATC 505 y 508/2005, de 13 de diciembre, cuya
doctrina se reitera en el ATC 59/2006, de 15 de febrero, y 16 de enero de
2008, con ocasión del planteamiento de cuestiones de constitucionalidad a
expedientes matrimoniales, afirman que "ni en el desempeño de dicha
actividad (registral) desarrolla una función jurisdiccional, al integrarse en
la estructura administrativa del Registro Civil, bajo la dependencia
funcional que no orgánica del Ministerio de Justicia, ni puede calificarse
de jurisdiccional la decisión”.
El reconocer con carácter exclusivo la competencia
del Estado en materia de ordenación de los registros e
instrumentos públicos significa que los registros e
instrumentos públicos son elemento esencial y definitorio de
la naturaleza y fin del Estado.

Ello a mi entender tiene también su explicación histórica en las


guerras de religión en Inglaterra. La libertad religiosa se enfrentaba a la
aporía de las distintas concepciones del matrimonio entre las distintas
facciones religiosas enfrentadas. La libertad religiosa se hace entonces
efectiva por medio de una ordenación registral de los matrimonios. Las
confesiones religiosas ven reconocidos sus rituales religiosos del
matrimonio, no por el matrimonio religioso mismo, sino por su
inscripción en el registro civil (Lords Hardwikes act). El Estado renuncia

106
Jose A Alvarez Caperochipi

a imponer un concepto del matrimonio y asume como propio el


pluralismo religioso, haciendo del registro el principio de forma y
publicidad de este Estado plural. En realidad las principales categorías
dogmáticas del derecho registral son un producto de la secularización de
los problemas que antaño se plantearon con los matrimonios secretos y
clandestinos, y ante la proliferación de los dobles matrimonios. La
problemática que plantean las cargas ocultas y las dobles ventas no es
distinta de la que plantaban los matrimonios clandestinos y los dobles
matrimonios, y las soluciones registrales parecen análogas. El
protagonismo del registro en la solución de los conflictos del derecho
matrimonial permitió asumir su utilidad en la ordenación y regulación de
la propiedad, hasta convertirse en elemento definitorio de la esencia del
Estado, por ser elemento definitorio de la esencia de la propiedad
(principio de publicidad).

La STC de 11 de noviembre de 1999, declara la


inconstitucionalidad de una norma sancionatoria a notarios y registradores
que incumplieren un efectivo deber de notificación, prevista en una ley
foral Navarra en materia de intervención en suelo y vivienda de
protección oficial, para hacer efectivo un retracto a favor de dicha
comunidad. Se afirma en dicha sentencia que extravasan el ámbito de la
competencia exclusiva sobre urbanismo y vivienda, para incardinarse en
la regulación de aspectos, como el régimen de correcciones gubernativas
o disciplinarias, sobre dichos Notarios y Registradores, que pertenecen a
su estatuto profesional y, por tanto, a la competencia exclusiva del Estado
en virtud de los invocados títulos competenciales contenidos en las reglas
8 y 18 del Art. 149.1 CE.
La Sentencia 156/1993, de 6 de mayo, declara que la supresión
de la intervención preceptiva de los testigos en el otorgamiento notarial de
testamentos que lleva a cabo el Art. 52 de la Compilación de Derecho
Civil de las Islas Baleares no vulnera la competencia estatal en materia de
ordenación de los instrumentos públicos.

107
Derecho inmobiliario registral

1.2. La competencia en el nombramiento de


registradores.
Los estatutos de diversas comunidades autónomas
establecen expresamente la competencia autonómica en el
nombramiento de Notarios y Registradores de la Propiedad,
en la fijación de las demarcaciones notariales y registrales, y
en la determinación del número de Notarios que deban
ejercer su función en el ámbito de la comunidad. Pero esta
competencia ha sido interpretada de un modo muy restrictivo
por el Tribunal Constitucional (SSTC 67/1983, 87/1989,
97/1989 y 120/1992), que además de circunscribirse de
manera taxativa a las mencionadas materias, sólo reconoce a
la Comunidad Autónoma facultades “honorarias” de
ejecución y de consulta previa.
Afirma el Tribunal Constitucional que la competencia exclusiva
del Estado quedaría vacía de contenido si no pudiera efectuar, en ejercicio
de aquella competencia, aspecto tan sustancial como la determinación de
su ubicación y ámbito territorial (STC Pleno de 30 mayo 1989) y cuando
se le alega que con ello las competencias autonómicas quedan vacías de
contenido afirma que suponen la específica habilitación para el ejercicio
de la función en la plaza o cargo, y significan la posibilidad de contrastar
el cumplimiento de la legalidad en la propuesta de los Tribunales
calificadores (STC Pleno de 20 julio 1984).

1.3. El idioma en el Registro.


El castellano es lengua oficial y ordinaria de llevar
el registro, y ello sin perjuicio de que en las regiones que
tiene un idioma cooficial, los documentos públicos y asientos

108
Jose A Alvarez Caperochipi

de registro puedan ser redactados en los idiomas oficiales de


la comunidad. .
En el ámbito de la administración de justicia, al que debe
circunscribirse con mas propiedad la actuación registral, el tema se regula
específicamente en el Art. 231 LOPJ, que aunque reconoce el Castellano
como idioma ordinario del proceso, reconoce el derecho al uso de la
lengua cooficial en el ámbito territorial de la comunidad autónoma con
idioma oficial propio. El ATC de 19 de abril de 2005 inadmite una
cuestión de inconstitucionalidad contra el Art. 231 LOPJ planteada por La
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por supuesta
colisión con la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias,
hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992 y ratificada por España
mediante Instrumento de 2 de febrero de 2001. El tribunal rechaza la
cuestión por carecer manifiestamente de fundamento y concluye el
derecho a celebrar el proceso en Castellano, y concluyendo que el
derecho a usar la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma se
completa con la intervención de intérprete a los efectos de evitar la
eventual indefensión de terceros y para garantizar que el desconocimiento
de ese idioma por los titulares o miembros de los órganos judiciales no
suponga merma de la efectividad de los derechos de los ciudadanos. La
ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común en su Art. 36, bajo la rúbrica
"lengua de los procedimientos", dispone igualmente que la lengua de los
procedimientos tramitados por la Administración General del Estado es el
castellano; no obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los
Órganos de la Administración General del Estado con sede en el territorio
de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lengua que sea
cooficial en ella. El Art. 25 de la ley del notariado dispone que los
instrumentos públicos se redactaran en castellano y los Art. 148 y 149 del
reglamento notarial prevén la doble redacción en castellano y en el idioma
o dialecto de la región que se trate.
El Art. 37 RH parece exigir la traducción de los
documentos redactados en idioma no castellano si el

109
Derecho inmobiliario registral

registrador no lo conociere. Ahora bien, frente a esa


redacción preconstitucional, que no prevé la pluralidad
lingüística cooficial, existen Comunidades Autónomas que
han regulado el derecho a usar la lengua propia de la
Comunidad ante las Administraciones Públicas y en la
administración de justicia, y dicha legislación ha sido
declarada plenamente constitucional.
Así por ejemplo el Art. 10 L 7/1983 de 18 abril del Parlamento
de Cataluña, de Normalización Lingüística en Cataluña, y en el mismo
sentido Art. 7 Ley 3/1983, del Parlamento de Galicia, y la ley catalana,
1/1998 de 7 de enero de política lingüística. De acuerdo con la doctrina
del Tribunal Constitucional, contenida fundamentalmente en las tres
Sentencias 82, 83 y 84 de 26 de junio de 1986, los gallegos tienen
derecho a utilizar su lengua propia en sus relaciones con todas las
Administraciones Públicas y a recibir respuestas en la misma lengua, y
que "las actuaciones judiciales serán válidas y producirán efectos
cualquiera que sea la lengua oficial empleada". Doctrina similar se deduce
de la Sentencia TC 87 de 1997, de la que se puede deducir que el que
ordinariamente en los asientos registrales se utilice la lengua castellana no
impide que los documentos redactados en catalán tengan plenos efectos
regístrales, y sean iguales en eficacia y validez que los redactados en
castellano (STC Pleno de 24 abril 1997), auque ello se deduce
incidentalmente, porque el sentido de dicha sentencia es desestimar el
conflicto positivo de competencia núm. 1080/1990 promovido por la
Generalidad de Cataluña y, en su virtud, declarar que el inciso "en lengua
castellana" contenido en el Art. 36,1 Rgto. del Registro Mercantil,
aprobado por el RD 1597/1989 de 29 diciembre, no es contrario al orden
constitucional y estatutario de distribución de competencias. En mi
opinión y en base a esta doctrina no parece que hay impedimento
constitucional a que en el ámbito de las respectivas comunidades, con
estatuto de cooficialidad, los documentos notariales y asientos registrales
pudieran redactarse en catalán, gallego o vasco, y el registrador no puede
exigir a la parte que presenta un documento en idioma oficial de la

110
Jose A Alvarez Caperochipi

comunidad autónoma que lo traduzca a su costa antes de presentarlo al


registro.
Los documentos redactados en idioma extranjero
deben ser traducidos al Castellano por la Oficina de
interpretación de lenguas o por funcionarios competentes
autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales o
en su caso por un Notario, pudiendo el Registrador prescindir
bajo su responsabilidad de la traducción cuando conozca el
idioma de que se trate (Art. 37 Rh).
Los documentos extranjeros deben ser legalizados (sobre la
exigencia de legalización de documentos extranjeros: Rs 23 de abril de
2003), excepto los documentos pontificios en los que basta el testimonio
de la fidelidad de su traducción por el diocesano (Art. 35 Rh). La Rs 4 de
julio de 2005 resuelve que la traducción de traductores con titulación
oficial en España, tiene carácter oficial, determinando que los mismos
certificarán con su firma y sello la fidelidad y exactitud de sus
actuaciones, y por ello la firma del traductor no necesita ser legalizada.

2. Carácter jurisdiccional del registro


2.1. El registro de la propiedad pertenece al orden
jurisdiccional porque declara sumariamente
la propiedad.
La inscripción, de modo análogo a una sentencia, o
como sentencia virtual, tiene una eficacia creadora y
conformadora de los derechos, y en particular crea y
configura el derecho de propiedad con efectos sumarios
frente a terceros (erga omnes). Los libros registrales son
documentos públicos cuyo fin es declarar públicamente la

111
Derecho inmobiliario registral

propiedad y definir el orden de los créditos. Y entiendo por


ello que el registro participa de la función jurisdiccional de
definición, preconstitución y tutela los derechos particulares,
como garantía de la libertad individual ante la administración
del Estado.
La propiedad como ser inescrutable es en sí incognoscible, y solo
puede llegar a conocerse si se declara en el proceso como cosa juzgada.
En el proceso se oye a todas las partes enfrentadas, y se examina la
realidad con inmediatividad; el proceso (basado en los principios de
igualdad, contradicción y doble instancia) es la forma mas perfecta de
conocimiento de la realidad de las cosas y los derechos (es la ontología de
la fehaciencia). Pero esta exigencia de desvelo de la propiedad en el
proceso es poco funcional por complejo, lento y caro, y para simplificarlo
se preconstituye el registro de la propiedad, como medio de prueba (con
las garantías de la fe publica judicial), que los interesados pueden
conocer. La verdad formalmente declarada en un registro público es por
eso una prueba privilegiada en el tráfico y en el proceso, que sirve como
verdad formal mientras no sea demostrada su inexactitud en un proceso
ordinario. El proceso es excepcional porque el error o inexactitud del
registro ha de tenerse por excepcional. La inscripción es una verdad
provisional y sumaria pero que por tener efectos por sí misma, y por ser
creada con las mismas garantías de fehaciencia que el proceso, participa
de la esencia misma de la declaración de propiedad en juicio ordinario.
La propiedad es tutelada jurisdiccionalmente porque
antecede al Estado y esta bajo el amparo de los tribunales. La
ley hipotecaria expresamente dispone, en su articulo primero,
que inicia el articulado de la ley hipotecaria, que los asientos
están bajo la salvaguardia de los Tribunales (Art. 1. 3 LH).
El derecho no solo es el libro de la ley, el derecho es también el
libro de la propiedad. La ley esta ligada a la autoridad y el poder, la
propiedad esta ligada a la tierra, es el respeto a los orígenes, es la
identidad de la persona individual frente al Estado; es la misma vida, la

112
Jose A Alvarez Caperochipi

misma naturaleza humana, como algo anterior al Estado y al poder. La


propiedad es la proyección de la persona en las cosas, como alma o
historia, que es en sí misma desconocida e inescrutable, pero que se
manifiesta efímeramente en el libro del Registro de la Propiedad. El
poder, con su voluntad política, redacta el libro de la ley; el ciudadano,
con su voluntad individual libre, redacta el libro de los contratos y de los
créditos, y ordena mediante ello la propiedad. Pero lo que ha creado en el
ámbito estrictamente privado para que trascienda a una realidad superior,
a una realidad pública hace falta no solo que exista un testigo publico
calificado (notario) sino que se haga público a través de un instrumento
ordenado de publicidad ordenado por el Estado.
La publicación en el registro de los contratos y de los
créditos los transforma. Por la inscripción y anotación el
registro no sólo informa sobre una realidad extrarregistral
existente por sí, sino que declara la realidad misma (aunque
sólo sea sumaria), y en ocasiones aun crea una realidad
nueva. Por eso, al modo de una sentencia, es un acto
jurisdiccional.
La propiedad no tiene una realidad existente por sí distinta de su
prueba y publicidad, por eso la inscripción registral es parte de la realidad
de la propiedad, que declaran los tribunales. Observaciones similares
podríamos hacer de los créditos que en ocasiones obtienen un rango
específico y una preferencia por su inscripción o anotación registral. La
realidad de la inscripción es más notable en un registro de fincas y está
más difuminada en un registro de títulos, la razón estriba en la
historicidad interna de la publicidad (capítulos I y II) como concepto que
se descubre a sí mismo e impone sus exigencias técnicas. El tránsito de un
registro de títulos a un registro de fincas es probablemente también el
tránsito en un registro informativo formal y de gestión tributaria
(predominantemente administrativo), a un registro declarativo y
constitutivo de los derechos.

113
Derecho inmobiliario registral

2.2. El Registro como institución al servicio de la


coherencia del proceso y como
preconstitución fehaciente de instrumentos
de prueba privilegiados en el proceso y
preferentes en el proceso.
En particular, el registro ha de considerarse una
institución no solo al servicio de la publicidad de los
derechos de los particulares, sino esencialmente al servicio de
la coherencia del proceso judicial, aunque sea un proceso
sumario ejecutivo.
El proceso ordinario y el ejecutivo salvaguardia su eficacia
mediante el registro. Y en el proceso se hace efectiva la dependencia del
asiento respecto del proceso aunque sea ejecutivo, y la dependencia
jerárquica del registrador respecto del juez. El proceso también se publica
y salvaguarda mediante el registro. La dependencia de los registradores de
los jueces se hace efectiva también en la ejecución singular o concursal
de los créditos, y tal dependencia se subraya en la reciente LEC 1/2000:
en el mandato de cancelación que culmina el proceso ejecutivo o el
concurso de los acreedores, el juez ordena al registrador como fin del
proceso el modo con que debe ordenarse el rango de los derechos en el
folio registral de una finca.
El registro supone, ni mas ni menos, que la
fehaciencia pública del proceso se saca a la calle, y se pone a
disposición del tráfico y del proceso, y que la prueba
necesaria para el proceso se preconstituye en momento no
sospechoso, cuando los actos jurídicos se originan entre las
partes.
La función judicial no solo se limita al proceso, como conflicto,
ni la realidad de la jurisdicción se agota con la cosa juzgada, sino que la
jurisdicción es la titular de la fe pública y de la publicidad, como

114
Jose A Alvarez Caperochipi

principios de ordenación del Estado, que anteceden al proceso. La fe


pública es parte esencial del proceso, pues el proceso no existiría sin fe
publica. La función de fe pública de la secretaria judicial, es en todo caso
esencial al procedimiento judicial, pues el procedimiento debe con
carácter previo identificar las partes, las pretensiones y el objeto del
proceso, y la determinación del tiempo, esencial para la validez de los
actos procesales, esta fundado en un cómputo riguroso dotado de fe
publica. La fe publica esta conferida legalmente con carácter ordinario a
los secretarios judiciales (Art. 473 LOPJ), y con carácter delegado a los
cuerpos de notarios y registradores, desgajados de la secretaría judicial,
por la complejidad y autonomía de su función.

2.3. La autonomía de la calificación registral, como


participe de una función jurisdiccional.
Frente a la opinión que mantiene el carácter
administrativo del procedimiento registral y del Registro de
la propiedad, aparecen unos matices claramente
jurisdiccionales de la función registral: el registrador, como el
juez, tiene reconocida una competencia territorial, tiene
libertad de interpretar el derecho, y califica autónomamente
el titulo aplicando el derecho según su recto saber y entender,
y sin duda tiene derecho a mantener una postura contraria a la
de la dirección general, sin que sea posible disciplinariamente
imponer una resolución jurídica sobre el fondo, sin perjuicio
de la facultad de recurso.
Puede decirse incluso que en su calificación el registrador
participa de la independencia judicial, aunque ciertamente restringida tras
la ley 24/2005 de 18 de noviembre, que establece formalmente la
vinculación de los registradores a los criterios de sus superior jerárquico,
configuración de legalidad y conveniencia dudosa, como luego veremos
al hablar de los recursos contra la calificación registral. La LH configura

115
Derecho inmobiliario registral

además el cargo de registrador, al igual que el de juez, como inamovible


(Art. 289 LH).
El registrador es además personalmente
identificado al calificar (como el juez al dictar sentencia),
califica como persona y no como órgano, y su decisión
calificadora y responsabilidad no puede ser asumida por el
superior jerárquico.

2.4. La función jurisdiccional como inspiradora de


la organización del registro y del régimen de
los recursos contra la calificación.
Pero no solo hay una esencia ontológicamente
jurisdiccional en la función registral, también participa de una
identidad de principios organizativos. La organización
registral se basa en la de los partidos judiciales, como
segregación de la fe publica judicial; la publicidad se
organiza territorialmente sobre cada una de las oficinas del
registro.
El carácter jurisdiccional del registro está presente en todo el
espíritu de la legislación hipotecaria: la demarcación registral se ajusta en
principio a la judicial. En la Ley Hipotecaria de 1861 la demarcación
territorial de los registros coincidía con la demarcación jurisdiccional de
la que se había desgajado, y se organizó un registro en cada cabeza de
partido judicial; después se previó la agregación y segregación de
registros, aunque continúa existiendo una gran coincidencia de las
demarcaciones judiciales y registrales. En todo caso la dependencia
jurisdiccional de los registradores es manifiesta en todos los ámbitos. Los
jueces se dirigen a los registradores por mandamiento (Art. 149.5º LEC,
para comunicaciones con autoridades no judiciales se usa el oficio). Los

116
Jose A Alvarez Caperochipi

libros se folian y visan judicialmente (Art. 238 LH), los jueces de primera
instancia o la autoridad judicial del lugar en que residan los registros, dan
el visto bueno a los libros registrales (Art. 364 RH), autorizan y rubrican
lo libros provisionales (Art. 403 RH), verifican y comprueban el traslado
de los asientos registrales de los libros provisionales a los definitivos (Art.
408 RH), oyen las quejas de los particulares en caso de defectos en la
minuta de inscripción solicitada (Art. 258.3 LH), negativa al asiento de
presentación (Art. 416 4 RH) o de inscripción tardía, y pueden imponer
sanciones (Art. 97 RH). La Audiencia (hoy TSJ), bien por medio de su
presidente, bien por juez o magistrado delegado, tiene encomendada una
función de inspección y vigilancia de los registros (Art. 269, 270 LH, 469
y sigs. RH), y los registradores deben enviar semestralmente al Presidente
de la Audiencia una certificación del estado de su registro (Art. 270 LH).
El presidente de la Audiencia es calificado como inspector permanente
del registro y con ese titulo realiza visitas de inspección (Art. 469 RH),
debe autorizar ausencias de los registradores en tiempo de oficina los días
feriados, y comunicar a la dirección general la ausencia y regreso de los
registradores con licencia (Art. 288 LH), el presidente de la Audiencia
debe autorizar también el nombramiento de un sustituto del registrador
(Art. 292 LH). El presidente de la Audiencia o el juez de primera
instancia del lugar en que radique el registro escuchan la queja contra la
negativa a permitir la consulta del registro o a emitir certificaciones (Art.
228 LH). Se prevé igualmente el tratamiento del registrador como señoría
en los actos de oficio (Art. 272 LH), y la equiparación del Registrador a
un Magistrado a efectos de su jubilación (Art. 291 LH), El expediente de
dominio se sustancia ante el juez de primera instancia del lugar del
partido en que radique la finca que se pretende inmatricular (Art. 201
LH), y el mismo juez resuelve las contradicciones que se presenten en la
descripción física de los inmuebles (Art. 300 RH), o en las certificaciones
administrativas (Art. 306 RH), etc.
Las cuestiones sobre validez o nulidad de los asientos
practicados en el registro corresponde a la jurisdicción civil
(Art. 22.1 LOPJ). El procedimiento registral, basado en la
voluntariedad y aportación de parte, tiene a su vez

117
Derecho inmobiliario registral

importantes similitudes con el procedimiento civil, y es


finalmente objeto de recurso ante la jurisdicción civil y no
ante la jurisdicción contenciosa (Art. 328 LH).
Hoy en día parece que el carácter jurisdiccional del registro esta
legalmente consagrado pues se atribuye la revisión de la calificación
registral a la jurisdicción civil y no a la contenciosa, y ello sin duda
alguna, al disponerse el carácter potestativo del recurso ante la dirección
general de los registros, y el recurso judicial directo contra la calificación
registral. El procedimiento del propio recurso contra la calificación
concluye, como veremos después, en todo caso ante la jurisdicción civil,
tras la reforma de la ley 24/2005 (que reforma los Art. 66 y 324 LH).
Un sector de la doctrina hipotecarista tiende a considerar el
procedimiento registral como un acto de jurisdicción voluntaria (Jerónimo
GONZÁLEZ, SANZ FERNÁNDEZ). A mi juicio, la calificación registral
es antológicamente una actividad jurisdiccional, y algo más que
jurisdicción voluntaria pues toda inscripción supone al menos una
declaración sumaria de la propiedad o derecho real (legitimación
registral). En todo caso la jurisdicción voluntaria es también parte de la
jurisdicción. La STS de 22 de mayo de 2000 (sala 3ª), que planteo serias
dudas a esta caracterización del procedimiento registral como de
jurisdicción voluntaria, afirma que “no se puede afirmar que en la
denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén
ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo
otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan
amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su
ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y
procedimiento que las Leyes establezcan”, concluyendo que por su
naturaleza jurisdiccional la regulación del recurso contra la calificación
registral debía reservarse a ley formal de acuerdo con el artículo 117.3 de
la Constitución, su tramitación debe regularse también por Ley como la
de cualquier otro por el que los jueces juzgan y ejecutan lo que deciden,

118
Jose A Alvarez Caperochipi

independientemente de que sobre tal cuestión quepa después otro proceso


plenario.

2.5 Aspectos administrativos de la función registral.


La función pública del registro no sólo está pensada
para prestar una información pública de las cargas
inmobiliarias, sino muy fundamentalmente también para
facilitar la exacción del impuesto de inmuebles e hipotecas, y
en general como oficina liquidadora local-territorial
colaboradora de las Haciendas públicas provinciales y
estatales. Un cierto carácter administrativo del registro está
ligado a su origen y función de oficina administrativa, ligada
a la función catastral, y también al servicio de la gestión
tributaria (Art. 536 RH).
El registro, se dice, cumple un servicio público, y
luego veremos que en las recientes reformas el procedimiento
registral se inspira en el procedimiento registral.
La afirmación del carácter administrativo del procedimiento
registral ha tenido importantes valedores, e incluso ha declarado el
Tribunal supremo en alguna ocasión, así en Sentencia de la Sala 3ª de 15
de febrero de 2000, que cabe interponer recurso contencioso-
administrativo contra la resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado que aplica derecho administrativo, en el caso
concreto que anuló la denegación de la inscripción de una escritura de
obra nueva, en aplicación del Art. 37 TRLS, lo que la sentencia entiende
es materia administrativa. GONZÁLEZ PÉREZ ha sostenido el carácter
administrativo de la calificación registral; pero, a mi juicio, no ha llevado
hasta sus últimas consecuencias tal postura. A mi juicio, para poder

119
Derecho inmobiliario registral

sostener el carácter administrativo de la calificación registral y el carácter


de funcionario administrativo del registrador, habría que partir de la idea
de que el recurso contra la calificación no tiene un carácter propiamente
jurídico, y que en el registro prima lo procedimental sobre lo sustantivo.
El registrador sería entonces un funcionario dependiente y el recurso se
interpondría ante quienes tienen facultades de control e intervención sobre
el mismo. En particular, el recurso contra la calificación no se fundaría en
la tutela de la legalidad, sino en la tutela de la pretensión de inscribir,
pues sólo cabe recurso contra la denegación de la inscripción y no contra
la admisión de la inscripción, y sólo por los que pretendan inscribir o
tengan interés conocido en asegurar los efectos de la inscripción (Art. 112
RH) (no existe una legitimidad universal para recurrir). Si hemos de
mantener la realidad de la propiedad frente a la Administración pública,
sólo la identidad jurisdiccional de la propiedad y su publicidad puede
ofrecer garantías frente a la intervención creciente de una Administración
(una burocracia); no puede abandonarse la propiedad, ni su publicidad en
manos de la administración activa sin desnaturalizar el sentido mismo de
la inscripción y de la actividad registral (y la realidad de la propiedad),
bajo el amparo de los Tribunales.

3. La oficina del registro de la propiedad.


3.1 Los libros registrales.
Como decimos, el registro de la propiedad en España
se divide en demarcaciones territoriales (oficinas), cada una
de las cuales tiene al frente un registrador responsable de los
libros del registro. El contenido de cada oficina es, pues,
sustancialmente, un conjunto de libros (Art. 1.3, 238 LH). Se
abre un libro de inscripción para cada termino municipal
(Art. 244 LH). Los libros se enumeran correlativamente por
orden de antigüedad (Art. 369 RH) y están foliados y visados

120
Jose A Alvarez Caperochipi

judicialmente (Art. 238 LH, 364 RH), y en ellos los asientos


se enumeran también correlativamente (Art. 372 RH).
El registrador esta obligado a habilitar un local, en propiedad o
arrendamiento, y amueblarlo con decoro y cuidado de la seguridad de los
libros (Art. 357 RH). En el local del registro estará expuesto al publico
con la suficiente claridad la demarcación del registro y las poblaciones
que lo constituyen (Art. 356 RH). El Art. 238 LH en su nueva redacción
tras la ley 24/2005 dispone que los libros del registro deben llevarse por
medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático
a su contenido. Los libros no se sacan del registro en ningún caso (Art.
241 LH).
Los libros jurisdiccionales inmobiliarios son dos: el
libro de diario, donde se realiza el asiento de presentación,
que define e identifica el rango registral, y el libro de
inscripciones donde se realizan los asientos propiamente
inmobiliarios, ordenados por fincas (Art. 243 LH). La Ley
24/2005 prevé también un libro de entrada (Art. 248.2 LH)
(además del libro diario y que se rige por criterios temporales
automáticos), y del que hablaremos en el capitulo siguiente,
cuya función principal es facilitar el orden de presentación de
los documentos de acceso telemático
La finalidad del libro de diario es extender un breve
asiento sobre el contenido de un titulo en el momento de su
presentación (Art. 248 LH); los asientos de presentación se
extienden por el orden correlativo de presentación de los
documentos en el registro (Art. 249 LH).
Se prevén tres tipos de presentación de un documento: física, por
correo y por fax, y este ultimo debe ser completando con la presentación
efectiva del documento dentro de los diez días siguientes, pues de lo
contrario caduca la presentación (418. 4 RH). La DG en Rs de 12 de

121
Derecho inmobiliario registral

noviembre de 1999 y 26 de abril de 2000, ha admitido también el correo


telemático, previa autentificación de la firma electrónica. A tenor del Art.
24 LH la fecha del asiento de presentación determina la eficacia del
asiento de inscripción. Por nota marginal se hará referencia en el asiento
de presentación a la inscripción (Art. 250 LH), y en la posterior
inscripción o anotación hace referencia al asientos de presentación pues
es al mismo al que se refiere la prioridad registral del asiento definitivo
(Art. 9.7ª LH). El asiento de presentación esta sometido a un plazo
perentorio de caducidad de sesenta días (Art. 17.2, 19. 2, 255 LH),
aunque existen supuestos excepcionales de prorroga de su vigencia (Art.
66, 255 LH, 111 y 432 RH), pudiéndose subsanar los defectos
subsanables durante el periodo de vigencia del asiento de presentación
(Art. 19 LH) y pudiéndose también solicitar anotación preventiva del
documento del que sea rechazado por defecto subsanable después de su
caducidad. La calificación registral ha de hacerse dentro de los 15 días
siguientes al asiento de presentación, salvo justa causa y en todo caso
dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación (Art. 97 RH).
En el libro de inscripciones se identifica la finca
registral, los derechos constituidos sobre la misma, sus
titulares, el titulo que se inscribe y la fecha del asiento de
presentación (Art. 9 LH). Es el libro que vértebra la eficacia
del registro.
Existe un libro de inscripciones para cada término municipal
dentro de la demarcación del registro (Art. 244 LH, 368 RH), aunque
puede dividirse por secciones si existe mas de un juzgado de primera
instancia en dicho termino municipal, y la Dirección General puede
acordar la división de un término municipal por secciones (Art. 368 RH).
La primera inscripción, que abre folio registral, debe recoger todas las
circunstancias a que se refieren el Art. 9 LH y el Art. 51 RH
(identificación de la finca, derechos reales constituidos sobre la misma,
titulares, titulo inscribible, tiempo de su otorgamiento y presentación del
titulo al registro, y acreditación del pago de los impuestos, fecha de la
inscripción y firma del registrador), y tras la reforma del Art. 51 RH por

122
Jose A Alvarez Caperochipi

el RD 1867/1998, de 4 de setiembre presta especial atención a las bases


catastrales y topográficas de la identificación de la finca, en inscripciones
posteriores no hace falta reiterar la descripción de las fincas bastando que
los otorgantes manifiesten que la descripción no ha variado. En la
redacción vigente del Art. 51 RH no se autoriza al registrador a incorporar
en inscripciones posteriores las nuevas descripciones de la finca que se
deriven de los títulos presentados al registro, sin duda por el peligro que
representa la alteración de la base fáctica de los derechos inscritos, lo que
no obsta para que puedan hacerse referencias circunstanciales a
circunstancias que no afecten a la medida superficial de la finca, y que
faciliten la identificación del objeto de la inscripción. Las inscripciones
pueden hacerse también de modo conciso (Art., 245 LH y 52 RH), por
referencia a una inscripción extensa, cuando un mismo titulo se refiera a
varios inmuebles o derechos reales de un mismo termino municipal (Art.
245 LH).
Cuando una finca, comprende varios términos municipales
(secciones, Ayuntamientos o registros dice el Art. 44 RH) se hace una
inscripción principal comprensiva de la totalidad de la finca, concesión o
aprovechamiento inscribible, y pueden hacerse inscripciones de referencia
en los libros correspondientes a la jurisdicción de los registros que
comprenda. El régimen de las inscripciones de referencia no es objeto de
una regulación unitaria y aparece solo en supuestos especiales de
concesiones de minas (Art. 62 RH), aprovechamientos de energía
eléctrica (Art. 67 RH), etc. Se prevén finalmente la posibilidad de libros
provisionales de inscripción o de diario (Art. 402 RH), cuyo cierre se
ordena al día siguiente de la entrega de los libros definitivos de
inscripción o de diario (Art. 406 RH).
Existen otros libros que no están destinados a la publicidad sino
a la ordenación interna y mejora del servicio. Tales son los índices de
fincas (rústicas y urbanas) y los índices de personas, el inventario, y los
libros y cuadernos auxiliares que los registradores juzguen conveniente.
La llevanza de los índices, que están destinados a facilitar la
consulta de los datos del registro por quien tenga un interés legítimo, se
regula en los Art. 392 y sigs RH. El RD 430/1990 de 30 de marzo

123
Derecho inmobiliario registral

introduce en los Art. 398a RH y siguientes, los procedimientos


informáticos para llevar los índices de personas y fincas, con especial
atención a su base grafica y cartográfica de las fincas. En particular, el
Art. 398 c RH prevé la organización de un índice general informatizado
de fincas y derechos, que esta comunicado directamente con cada
registro, y en cada registro aunque no pertenezca a la demarcación
territorial de la consulta, se puede solicitar la información pertinente (Art.
222. 8 LH, 332.9 RH). Y existe una base de datos central en el Colegio de
Registradores (el denominado Fichero Localizador de Titularidades
Inscritas, FLOTI).
Tras la reforma del RD 1867/1998 de 4 de setiembre se suprime
el libro de estadística, previsto en el Art. 362 RH, asumiendo el Colegio
de Registradores la función de estadística sobre la base de los datos
detallados que están obligados a remitir los registros (Art. 293 LH, Art.
620 y sigs RH). Entre los libros potestativos se prevé el libro de entrada
de documentos (Art. 417 RH), que el Real Decreto de 25 de mayo de
1983 eleva a obligatorio al ordenar que se haga un breve asiento de toda
documentación escrito, comunicación u oficio que se presente o reciba; el
asiento no hace prueba, ni tiene efectos retroactivos al mismo la posterior
toma de razón en el libro de diario o en la inscripción. Se prevé también
como potestativo el libro auxiliar de descripción de fincas inmatriculadas
o segregadas (Art. 426 RH).

3.2 El personal del registro.


a) El registrador es personalmente responsable del
registro (Art. 274 LH). Tiene autonomía funcional, califica
ante sí y por sí los títulos, realiza las inscripciones, guarda los
libros y es personalmente responsable no solo de la
calificación jurídica de los títulos que aportan los particulares
y de su inscripción, sino aun también de la gestión económica
de la oficina de registro.

124
Jose A Alvarez Caperochipi

El registrador recibe retribución por el servicio mismo, por acto


realizado (arancel) y no por sueldo del Estado (Art. 294 LH, Art. 589 y
sigs. RH), y tiene obligación de prestar fianza (Art. 282 LH), que
actualmente presta de forma colectiva el Colegio, para atender a una
estricta responsabilidad civil en la calificación (Art. 18, 99, 226 LH) y en
la llevanza del registro (Art. 296 LH).
El registrador, tiene obligación de aportar la oficina,
el mobiliario y aún pagar personalmente los libros, el deber
de costear todos los gastos necesarios para el funcionamiento
y conservación de los registros (Art. 357 RH), y en particular
tiene la carga de la retribución de los funcionarios
dependientes del registro, configurándose como relación
laboral la de los oficiales y personal auxiliar del registro (Art.
558 RH).
b) El personal subalterno. La sentencia de la Sala
cuarta del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1990,
proclama el carácter laboral de la relación de los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España con
su personal.
Hasta entonces la doctrina hipotecaria encuadraba su personal en
la oscura figura de dependencia en “relación jurídica administrativa” (así,
aparte de reiterados incisos en el reglamento hipotecario, el Decreto de 18
de mayo de 1934, y el Reglamento del Cuerpo de Oficiales y Auxiliares
aprobado por Orden de 19 de abril de 1982, etc.). Tras la sentencia citada,
se aprobó el Convenio Colectivo de los Registradores y su personal de 29
de julio de 1992 (B.O.E. núm. 234, de 29-9-92) que conserva como
categorías básicas de los trabajadores del registro las tradicionales de
sustituto, oficial y auxiliar, disponiendo que los empleados que presten
sus servicios en calidad de Oficiales o Auxiliares 1ª, aparte de la garantía
de un salario mínimo, serán retribuidos también del modo tradicional,
consistente en un porcentaje de los ingresos líquidos del Registrador.

125
Derecho inmobiliario registral

Criterio que se concreta en detalle en la STS sala 4ª, de 27 de marzo de


1996. La STSJ Cataluña Sala de lo Social de 8 mayo 2002, afirma que
como se trata de un salario que es “oscilante”, por ello la manera de
calcularlo a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente es
en cómputo anual (en la sentencia se afirma que el salario mensual de un
oficial oscilaba entre 1.643.798 pesetas mensuales en un determinado mes
a 415.558,- pesetas; la STSJ Valencia de 28 de marzo de 2003 estima
acreditado por el mismo método en un auxiliar un salario a efectos de
despido de 4.438,21 euros mensuales).

Según las SSTSJ Aragón 18 de marzo de 2008 y 20 de


noviembre de 2006, la facultad de libre apreciación y asignación
individual por parte del Registrador de un incentivo de aptitud o
rendimiento de los oficiales o auxiliares de 1ª (Art. 34.1 .c) y .3 por
expresa previsión normativa, su alteración exige el correspondiente
cambio en el comportamiento del oficial o auxiliar afectado, que deberá
ser probado, y en general es una asignación reglada que ha de justificarse.

El citado Convenio Colectivo de los Registradores y su personal,


con la alegada finalidad de salvaguardar la estabilidad en el empleo de los
trabajadores, frente a la movilidad de los Registradores, viene a regular
expresamente, en su Art. 27, la figura de la subrogación, indicando al
efecto: “El traslado o cualquier otra causa de cese del Registrador en la
titularidad de su Registro, no producirá la extinción de las relaciones
laborales existentes en aquel momento y concertadas al amparo de lo
dispuesto en este Convenio, subrogándose el nuevo titular en ellas, en los
términos previstos en el mismo”. Sin embargo, el propio Convenio
supedita o condiciona esa obligación de subrogación a unos requisitos,
establecidos en el mismo precepto, según el cual: “A estos efectos, el acto
de toma de posesión y cese incorporará como anexo un documento
expedido por la Comisión de Vigilancia relativo a las relaciones laborales
vigentes que deberá ser firmado por el Registrador saliente y entrante. La
firma de dicho documento implicará conformidad y subrogación plena en
las relaciones en él comprendidas”. La STSJ Cast-La Mancha Sala de lo
Social de 1 octubre 2002, afirma que existe una subrogación tacita y que

126
Jose A Alvarez Caperochipi

el hecho de que el nuevo registrador mantuviese en su empleo a la


trabajadora después de su toma de posesión, implica la existencia de una
subrogación. La jurisprudencia social con todo admite que se trata de una
relación laboral directa del registrador con el trabajador y así la STSJ
Cataluña Sala de lo Social de 8 mayo 2002, condena personalmente
al registrador a quien eran imputables los incumplimientos contractuales
que en el mismo se contempla, y la STSJ de Valencia de 12 de mayo de
1998 afirma que la comisión de Vigilancia de la contratación de personal
de los registros no tiene personalidad jurídica y no esta legitimada
pasivamente en una acción de despido; ello aunque elabora y controla un
censo del personal y controla las decisiones del registrador en materia de
personal, pero en ocasiones la relación jurídico procesal aparece
configurada con la presencia de dicha comisión de vigilancia (Así STSJ
Valencia 14 de octubre de 2004).

c) La dirección general de los registros. Ejerce las funciones de


dirección e inspección de los registros (Art. 259, 267 Lh), estando
excluidas expresamente las funciones de calificación (Art. 273 Lh), pero
gozando e amplias facultades sancionadoras, salvo la separación del
servicio (Art. 315 Lh).

Sus resoluciones, de alto valor jurídico pero de carácter


meramente administrativo, no son doctrina jurisprudencial: así lo ha dicho
reiteradamente nuestro Tribunal Supremo (SSTS 22 de abril de 1987, 15
de marzo de 1991, 29 de enero de 1996, 2 de diciembre de 1998 y 27 de
octubre de 2008).

127
Derecho inmobiliario registral

4. El conocimiento de los libros del registro.


4.1. La exigencia de interés legitimo en la
consulta del registro.

En España los libros del registro están previsto que


puedan ser conocidos por toda persona que muestre un interés
conocido (Art. 221, 227 LH).

Los intereses típicos se definen en el Art. 332 RH: la


información tributaria, intermediación inmobiliaria y operaciones
crediticias. Son los fines para los que ha nacido el registro: reforma
tributaria, seguridad en la compra inmobiliaria, ordenación del crédito. A
mi entender el propietario debe poder ser conocido porque debe asumir
las cargas personales, sociales y tributarias de la propiedad, que se
definen por la publicidad. Es propietario quien paga sus deudas y
adquiere con la propiedad una responsabilidad social, porque la
propiedad, no solo es un derecho, es un principio de la responsabilidad
que el registro hace efectivo, es la manifestación del Estado en la persona.
Existe la propiedad porque existe el Estado, y la propiedad sirve a su fin
público y no solo a la persona particular. El propietario en definitiva no
solo puede sino que en términos generales debe ser conocido, porque el
conocimiento de la propiedad es parte esencial de la propiedad misma y
de su fin social, y su publicidad es además el fin mismo del registro (y de
la posesión, que define la propiedad). La exigencia de interés legitimo
entiendo es una excepción y aunque el registrador puede y debe negar el
conocimiento de los libros a quien no justifique el interés, en la práctica
las oficinas de registro están normalmente abiertas a la consulta de sus
libros, al servicio de la función social de la propiedad, y entiendo que es
deseable que así sea.
A tenor del Art. 332 RH la información la debe solicitar
directamente el interesado o acreditar la representación con que actúa.

128
Jose A Alvarez Caperochipi

Parece que ello significa que la consulta solo puede hacerse por personas
(esto es con un interés patrimonial directo y concreto, no con carácter
masivo), y además es necesario acreditar un interés legitimo para poder
consultar los libros del registro (pues el interés solo se presume en
autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su
oficio o cargo a tenor del propio Art. 221 LH según el Párrafo 2º añadido
por Art. 96 uno de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social).
Pero la cuestión más difícil que se plantea es el conflicto entre la
publicidad del registro de la propiedad y los principios sobre la protección
de datos personales, y que imponen graves restricciones legales a la
publicidad de datos sobre la solvencia, tributación y riqueza. La Directiva
97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de
1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de
la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, la directiva
2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de
2002, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y el
Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones
y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos,
propugnan reducir al mínimo el tratamiento de los datos personales y de
tratar la información de forma anónima o mediante seudónimos, cuando
sea posible. En España la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de los datos de carácter personal, en sus Art. 7 y 8 establece
grandes restricciones y responsabilidades en la difusión de datos relativos
a ideología, afiliación sindical, religión y creencias, origen racial, a la
salud y a la vida sexual, e infracciones penales o administrativas, y en el
Art. 29 también sometiendo a grandes cautela el tratamiento de la
información sobre solvencia patrimonial y crédito. El Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, regula un procedimiento especial para el ejercicio de los
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los ficheros
y registro de carácter patrimonial. En este sentido se denuncia por el
notario Javier Menéndez, directivo del Colegio Notarial de Canarias, y

129
Derecho inmobiliario registral

miembro de una asociación de usuarios de los registros públicos,


"un sistema fraudulento impulsado desde el Colegio de Registradores de
la Propiedad y Mercantiles de España, cuya finalidad es dar la apariencia,
falsa, por supuesto, de juridicidad de lo que es un negocio absoluto".
Desde el pasado 18 de febrero, la Agencia Estatal de Protección de Datos
comprueba el proceso de emisión de notas simples de los Registros de la
Propiedad.
A mi entender la propiedad es el Estado, esto es un régimen de
responsabilidad publica en el goce y distribución de la riqueza, y por eso
el régimen legal de la protección de datos personales no debe en principio
restringir la publicidad registral integra de la propiedad, pues ello
comprometería gravemente el trafico económico y mercantil y tiene
relevancia e interés público el conocimiento, por parte de los ciudadanos,
de la información publicada por el registro. El propietario entiendo en ese
sentido que es una personalidad publica que debe asumir alas cargas de la
propiedad y una de ellas es la publicidad. Entiendo que el registro de la
Propiedad debe ser considerado lo que la LOPD denomina “registros y
fuentes accesibles al público”, cuyos datos pueden ser conocidos
universalmente, si bien su incorporación a archivos, ficheros o
tratamientos masivos exige su notificación al interesado y el cuidado
sobre su exactitud y rectificación (véase en detalle TSJ Andalucía
(Mál) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 18-9-2003). Y el Art. 9,
de la misma ley, que sin duda es también aplicable a los registradores de
la propiedad, impone al encargado de todo tratamiento de datos
personales adoptar las medidas de índole técnica y organizativas
necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y
eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, y a su
vez el deber de secreto profesional (Art. 10). En este sentido, las
instrucciones DGR de 12 de junio de 1985 y 17 de febrero de 1998, cuyo
contenido se incorpora a la nueva redacción del Art. 332 RH niegan el
interés legítimo a las consultas masivas con fines comerciales o de
propaganda, y exigen justificar detallada y expresamente el interés
cuando la consulta se refiera a datos personales.

130
Jose A Alvarez Caperochipi

En caso de negativa del registrador a la consulta de


los libros o a expedir certificación se puede recurrir ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado (Art. 228
LH).

De hecho la denegación de consulta del registro es una


decisión discrecional del registrador, el AAT Valladolid de 2 de marzo de
2005 inadmitiendo una querella por prevaricación contra un registrador
que se negó a otorgar una certificación, afirma que “denegó la solicitud
por entender que, a su juicio, el solicitante no tenía interés conocido,
juicio que, si bien suponía, en relación con lo que manifestaba el
solicitante (que Lázaro era cliente suyo), una desconfianza cuya
justificación podría ser discutible y sustentaba una resolución que podía
ser revisada por la vía prevista en el artículo 228 de la Ley Hipotecaria,
no puede ser considerado, por el contrario, como una decisión injusta y
arbitraria”.

4.2. La consulta del contenido del Registro.


El conocimiento del contenido de los libros pueden
obtenerse bien por examen directo de los libros, bien por nota
informativa simple, o bien por certificación, que tiene el valor
de documento público (Art. 222 LH) .
El Art. 332 RH restringe el acceso directo a la consulta de los
libros del registro, lo que aparece incluso formalmente prohibido en el
reglamento para evitar “la manipulación o televaciado del archivo”, y en
todo caso sin sacar los libros de la oficina (Art. 222 LH).
La nota simple informativa se convierte en el
instrumento ordinario de conocer el contenido de los libros;
su valor jurídico se predica simplemente informativa (Art.
225. 5 LH, 332.5 RH in fine). La nota simple se define como

131
Derecho inmobiliario registral

un extracto sucinto del contenido de los asientos, ajustada a


lo necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante
de la información (Art. 332.5 RH). Como se ha dicho a esta
información se puede acceder desde cualquier Registro, y por
solicitud directa o por medio telemático.
Aunque la nota simple es meramente informativa, el error en la
información achacable al propio registrador acarrea la responsabilidad
profesional del mismo (SSAP Barcelona 26 de julio de 2000, Granada 12
de abril de 2004), y su manipulación es tratada como delito de falsedad en
documento público (SAP Jaén 17 de diciembre de 1999).
La nota simple informativa no da fe del contenido de
los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del
registrador, la fehaciencia se obtiene por la certificación:
literal o en extracto. La certificación debe referirse a todas
aquellas circunstancias que dan identidad a un asiento,
recordando la ley que si se solicita certificación de un asiento
cancelado deberá constar en la misma el asiento que lo ha
cancelado (Art. 234 LH).
El Reglamento presta especial cuidado en la exigencia de
concreción en el contenido de las certificaciones (bienes, personas,
asiento y periodo al que se refiere, ordenando devolver aquellas
solicitudes de certificación que carezcan de la suficiente precisión, Art.
341 RH); en la solicitud de certificación deberá expresarse si ha de ser
literal o en relación y tiempo a que haya de referirse (Art. 336 RH). Las
certificaciones, si no se solicita expresamente lo contrario, se refieren
exclusivamente a los asientos vigentes y no a los cancelados (Art. 337,
338, 340 RH).
El RD de 21 de diciembre de 1983 introduce el derecho del
titular registral, su cónyuge y legítimos representantes, durante treinta
días naturales, a recibir información a domicilio sobre las variaciones

132
Jose A Alvarez Caperochipi

jurídicas de una finca o derecho inscrito, referida la información a los


asientos de presentación que durante treinta días naturales pudieran
presentarse en el Registro relativos a la finca o derecho inscritos (Art. 354
RH). Reconocidas esta posibilidad solo al titular registral su utilidad
parece referirse al conocimiento inmediato de los eventuales
mandamientos de embargo o restricciones judiciales o administrativas de
derechos. Para evitar la doble venta de la misma finca, el RD 2537/1994,
de 29 de diciembre introduce también la información continuada durante
9 días naturales, de las solicitudes de información que se reciban de
notarios, que deberá comprobar también la realidad de la descripción
notarial de las fincas sobre las que se informa y su ajuste a la descripción
registral (Art. 354a RH). La información continuada podrá tener el
carácter de nota simple o de certificación (Art. 354 LH).
El Art. 222. 10. Lh establece el deber de
manifestación de los libros del Registro por medios
telemáticos. Cuando consulta el Registro un notario o una
autoridad, empleado o funcionario público que actúa por
razón de su oficio o cargo, se presume el interés en atención a
su condición. El Real Decreto 45/2007, de19 de enero, da una
nueva redacción al artículo 175 RN y establece como regla
general no solo la posibilidad sino también el deber de los
notarios de comprobación por medios telemáticos de la
titularidad y estado de cargas de los bienes inmuebles
respecto de escrituras de adquisición de bienes inmuebles o
constitución de derecho reales que autoricen, consulta que
debe incorporarse expresamente a la matriz.
Todos los libros del Registro son, en principio directamente
accesibles para el notario y funcionario publico, incluidos el Libro Diario
y el Libro de Entrada (así lo establece, para este último, expresamente el
artículo 248.2 párrafo 2º de la Ley Hipotecaria), con la salvedad del
índice de Personas. El artículo 23.4 del Código de Comercio, en la
redacción dada por la Ley 24/2001, prevé también la consulta telemática

133
Derecho inmobiliario registral

del contenido de los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles,


remitiéndose a la Ley Hipotecaria. La consulta telemática directa supone
peligros de abuso en la consulta del registro por organización terrorista,
con fines de extorsión o por grupos económicos o sectarios, con fines de
propaganda o acción social, o quizás incluso por la llamada prensa basura.
Con los datos detallados en el registro, centralizados informáticamente
los índices de toda España, y máxime contrastando unas inscripciones con
otras, se pueden desvelar datos personales ordinariamente reservados
como domicilio, matrimonios y divorcios, filiaciones, creencias
religiosas, condenas penales o administrativas, enfermedades e
incapacitaciones, que pueden aparecer incidentalmente en inscripciones o
que fundan inscripciones, anotaciones de embargos o tutelas y
representaciones legales, etc.…. La jurisprudencia sin embargo, con muy
buen criterio a mi parecer (así STS 20 de abril de 1988), realiza una
interpretación amplia del interés legitimo, que justifica la consulta del
registro, afirmando que en un detective privado, por su sola condición
profesional, debe presumirse el interés legitimo en la consulta del
registro, y lo mismo podría decirse de intermediarios inmobiliarios o
financieros (Art. 332. 3 y 5 RH). La Sala de lo contencioso de Sevilla
afirmó el derecho de un periodista a investigar en le registro los bienes del
vicepresidente del Gobierno.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO III:


Sobre la naturaleza de la función registral: Jerónimo
GONZÁLEZ, Estudios, 1, Madrid, 1948; LACRUZ

134
Jose A Alvarez Caperochipi

BERDEJO, Dictamen sobre la naturaleza de la función


registral y la figura del registrador, RCDI, 1979, Pág. 75 y
sigs., donde se mantiene el carácter sui generis de la función
registral; GONZÁLEZ PEREZ, El recurso gubernativo contra
la calificación del registrador de la propiedad, RCDI, 1976,
Pág. 1029 y sigs.; LÓPEZ MEDEL Naturaleza de la función
registral, RCDI, 1980, Pág. 1079 y sigs. FERNANDEZ
RODRIGUEZ, El registro mercantil, Barcelona 1998.
BARRERO RODRIGUEZ, Un apunte sobre la naturaleza de
la función registral y de los procedimientos a través de los
que se desarrolla, RCDI, 2005, Pág. 1195 y sigs.
El registro de la Propiedad como competencia
exclusiva del Estado: P. CASADO BURBANO, La
legislación hipotecaria en el proceso histórico de las
autonomías, RCDI 550 (1982), Pág. 714. JUAN JOSÉ
MARÍN LÓPEZ, la ordenación de los registros e
instrumentos públicos como titulo competencial del estado,
Derecho Privado y Constitución, Núm. 2. Enero-Abril 1994,
Pág. 111 y sig.
Sobre el interés legítimo en la consulta del registro:
GIMENO Y GOMEZ LAFUENTE, El derecho a la
intimidad, bases de datos y el registro de la propiedad Anales
del CIDDRIM, I, 1996/97, Barcelona 1998; LOPEZ MEDEL,
El derecho a la información registral y el derecho
constitucional de información, RCDI, 2000, Págs.; 1775 y
sigs; GUICHOT REINA, La publicidad registral a la luz de
la normativa sobre protección de datos, RCDI, 2006, Pág.
1867 y sigs. BASTIDA FREIJEDO, Protección de datos y

135
Derecho inmobiliario registral

registro de la propiedad y mercantil, Boletín del colegio de


registradores, 2006, Pag717 y sigs. Ignacio VILLAVERDE
MENÉNDEZ, Publicidad registral y datos personales. Una
especial mención al caso de los registros civil, de la
propiedad y mercantil, Transparencia administrativa y
protección de datos personales: V Encuentro entre Agencias
Autonómicas de Protección de Datos Personales: celebrado el
día 28 de octubre de 2008 en la Real Casa de Correos de
Madrid / coord. por Antonio Troncoso Reigada, 2008, Págs.
263-290

136
Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO IV

ORGANIZACION DEL REGISTRO DE LA


PROPIEDAD

137
Derecho inmobiliario registral

1. Visión general del procedimiento registral.


El acceso de un título al registro esta sometido a un
ritual detallado en el que se pretende salvaguardar la
legalidad del asiento registral y la garantía de los derechos de
los intervinientes y terceros. Por eso, la toma de razón de un
asiento registral, al igual que toda resolución jurisdiccional o
acto administrativo, esta sometida a procedimiento.

138
Jose A Alvarez Caperochipi

El procedimiento registral trascurre en tres fases:


presentación, calificación y asiento. Se inicia el
procedimiento con la presentación por el interesado de una
titulación pública; y el momento de la presentación otorga
una prioridad y rango registral a la titulación presentada. El
registrador comprueba la autenticidad y fehaciencia del
documento, valida la realidad física del inmueble y califica la
legalidad del acto constituido. Y el derecho o gravamen toma
entonces asiento (es inmatriculado, inscrito o anotado), de
acuerdo al principio de encadenamiento causal de los asientos
en el registro (tracto sucesivo).
Solo se inscriben o anotan en el registro los títulos sobre
inmuebles. Ordinariamente la propiedad, los derechos reales y
gravámenes sobre inmuebles, se constituyen, transmiten, y extinguen por
contratos (extrarregistralmente); por eso se dice que la inscripción (en
general cualquier toma de razón de un título o contrato en el registro) no
es constitutiva u obligatoria, sino voluntaria.
Tras la presentación del título se realiza el llamado
asiento de presentación, donde en una primera calificación
preliminar se valida la admisibilidad formal e identidad del
título presentado en la oficina del registro, estableciéndose
por la presentación la prioridad registral. El registrador
procede a continuación a la calificación jurídica del título,
como garantía de la legalidad de los asientos del registro. Una
vez calificado el contenido jurídico real del título procede la
toma de razón del mismo en el registro (se determina el tipo
de asiento y el contenido efectivo del asiento registral:
inmatriculación, inscripción o anotación del título en el
registro). El asiento no transcribe el título sino que toma

139
Derecho inmobiliario registral

razón del derecho constituido, modificado, reservado o


extinguido, con su nombre en derecho (principio de tipicidad
de los derechos y asientos registrales).
El libro de inscripciones, como se ha dicho, se ordena por fincas.
La primera inscripción de un inmueble en el registro, de la que se dice
que abre folio, es una inscripción de propiedad y está sometida a un
régimen específico de garantías, pues describe e identifica la finca
registral (recibe el nombre de inmatriculación); los posteriores asientos se
apoyan en la perfecta identificación del inmueble realizada en la
inmatriculación (validación gráfica), y la disposición jurídica tiene que
ser hecha por quien en el registro aparece con poderes suficientes para
enajenar, y cualquier gravamen o carga ha de referirse contra quien en el
registro aparece como titular registral (tracto sucesivo). Se dice que el
registro se cierra para aquellos títulos que contradigan la exigencia de
tracto sucesivo.
El procedimiento registral, al contrario del
procedimiento judicial o administrativo, no es un
procedimiento contradictorio (regido por el principio de
audiencia e igualdad de dos partes contrapuestas), sino que
trascurre a instancia e interés de la parte; y no es (salvo
excepciones) constitutivo de derechos, sino garante de una
titulación. El procedimiento registral esta basado en lo que
los registradores llaman el principio de rogación, esto es que
el registrador no tiene facultades de actuación de oficio, y no
existe tramite de audiencia a terceros, pues el registrador solo
califica los documentos que le son presentados por las partes
interesadas. Y, veremos después, aún una doctrina registral
mal entendida le prohíbe tener en cuenta los documentos que
se presentan al registro con posterioridad al asiento de
presentación (aunque sean anteriores a la calificación).

140
Jose A Alvarez Caperochipi

El artículo 18 de la LH (Art. 99 LH) parece limitar el


procedimiento registral al mero examen de lo que resulte de los propios
títulos presentados y de los asientos del registro (Art. 98 del RH), pero a
mi entender el registrador debe poder solicitar complementar la
documentación aportada a efectos de acreditar fehacientemente las
circunstancias a que se refieren los títulos presentados en el registro,
porque la inscripción y el registrador deben estar prioritariamente al
servicio de la legalidad. Como hemos visto este procedimiento registral
de rogación ha llegado a producir unas consecuencias monstruosas en
cuanto a la identificación de la realidad física y material de la finca, y ha
sido drásticamente modificado en este punto, donde la llamada validación
gráfica exige al registrador tomar una actitud diligente en la
comprobación de las bases gráficas del asiento registral.
Una de las motivaciones de la modificación del
procedimiento registral introducido por la Ley 24/2001, de 27
de diciembre, y Ley 24/2005, de 18 de noviembre, fue
asimilar el procedimiento registral al procedimiento
jurisdiccional o administrativo, introduciendo la exigencia de
calificación por escrito, haciendo desaparecer las
calificaciones verbales; garantizando la igualdad y
contradicción de las partes en el procedimiento, y el recurso
contra la calificación (véase Rs 11 de febrero de 2008 una
exposición de los defectos del antiguo régimen). Y también
entiendo que el procedimiento registral debe adaptar sus
principios a los principios del procedimiento administrativo,
esto es los de transparencia y participación de todos los
interesados (Art. 3.5 Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las
administraciones publicas y procedimiento administrativo
común), posibilitando abrir un trámite de audiencia de los
terceros interesados en la inscripción, a lo que nos
referiremos después al hablar de la calificación.

141
Derecho inmobiliario registral

Aunque el procedimiento no es contradictorio y la inscripción es


voluntaria, por la garantía que el registro presta de validez e idoneidad del
título, el orden jurídico otorga al asiento registral una especial eficacia
jurídica, en el que deben primar las garantías del procedimiento. El efecto
característico de la inscripción, como veremos más en detalle en los
capítulos siguientes, es además de presumir la posesión y propiedad del
titular registral, la inoponibilidad de títulos no inscritos (no valen frente a
los títulos inscritos los no inscritos): el registro de la propiedad pretende
ser una ordenación pública del crédito y del tráfico inmobiliario, por ello
no surten efectos frente a terceros (adquirentes de buena fe y a titulo
oneroso) ni los créditos, ni los contratos de los que no se tome razón en el
registro (inoponibilidad de títulos no inscritos). Excepcionalmente
también, la inscripción garantiza la titularidad frente a terceros
adquirentes según el registro (adquirentes de buena fe y a titulo oneroso),
que inscriben; aunque esa garantía, llamada impropiamente publicidad
registral (porque el efecto específico de publicidad se consigue por la
inoponibilidad de títulos no inscritos), presenta graves problemas
constitucionales y como veremos, ha sido drásticamente reducida su
eficacia en la jurisprudencia.

2. La titulación pública como presupuesto del


procedimiento registral.
2.1 La exigencia de que el acto inscribible este
formalizado en documento público.
Como principio sólo son inscribibles en el registro de
la propiedad las resoluciones judiciales y administrativas, y
los actos o contratos sobre bienes inmuebles, que estén
formalizados en documento público (Art. 3 LH, Art. 34 RH).

142
Jose A Alvarez Caperochipi

No se admite la posibilidad de realizar un asiento de presentación


por documento privado (R. 15 de febrero de 1955, artículo 420, 1del RH,
introducido en la reforma del reglamento de 1982). Solo en supuestos
típicos y excepcionales la Ley prevé la posibilidad de acceso de
documentos privados al registro (por ejemplo, en la inmatriculación por el
procedimiento del doble título basado en documento privado fehaciente,
Art. 298, 1 del RH; o los cuadernos particionales protocolizados, Art. 80
RH; o la anotación preventiva de créditos refaccionarios, Art. 59 LH, Art.
155 Rh). Establece el Art. 166, 11 del Reglamento Hipotecario que en los
casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es
necesario que las firmas de los que los suscriben estén legitimadas
notarialmente o ratificadas ante el Registrador.
Y evidentemente la fotocopia de un auto judicial no es título
hábil para una inscripción (Rs 5 de julio de 2006). La Rs de 17 de
noviembre de 2004 establece que carece de todo fundamento la
afirmación de que un documento privado pueda ser inscribible por el
hecho de haber sido admitido en un procedimiento judicial, ya que tal
admisión no eleva a público el documento privado. En cuanto a los
documentos extranjeros, deben cumplir los requisitos formales para su
eficacia en España y en particular deben estar debidamente legalizados o
apostillados (Art. 4 LH, Art. 36 RH).
La exigencia de titulación pública facilita la labor del
registrador, y le libera de la confección misma (autorización)
de los actos jurídicos que acceden al registro. En particular, la
actuación notarial y su inmediatividad y cercanía a la realidad
del tráfico inmobiliario, realiza una importante labor
preparatoria y complementaria de la inscripción registral. La
dualidad de titulación (notarial-registral) para la publicidad
de la contratación privada en el registro, puede parecer que
encarece la contratación, pero en compensación le presta
seguridad y calidad, y además en ocasiones puede que ahorre
la necesidad de un asesoramiento jurídico-privado en la

143
Derecho inmobiliario registral

contratación privada. Responde además a dos momentos


conceptualmente distintos en la contratación, en primer lugar
las partes conciertan un negocio o acto (donde prima el
interés privado), después este acto o contrato es inscrito a
efectos de su publicidad (donde debe primar el interés
público).
La existencia de una dualidad de titulación pública para el acceso
al registro tampoco es por sí misma criticable. Permite la distinción entre
título y derecho inscrito, fundamenta y facilita la calificación registral y
simplifica la labor del registro. Por otra parte la función notarial
complementa la publicidad registral por el conocimiento de los
contratantes, la realidad de la propiedad y su demarcación, y el
asesoramiento jurídico. Algunos de los defectos «teóricos» del sistema
hipotecario español se remedian en gran medida gracias a la eficiente
intervención del cuerpo notarial español, más cercano a la realidad
posesoria y personal de los derechos que los registradores. Y aunque
algunas quejas sobre el excesivo coste de los servicios notarial y registral
parecen fundadas, la organización del servicio en sí, basado en el
principio de una doble titulación publica, no aparece de modo directo
cuestionada por ningún autor.

2.2 Contenido de la garantía registral de las


formas extrínsecas del documento
público.
¿Qué es un documento público? El derecho registral
carece de caracterización dogmática de cuando un documento
hade ser calificado de público, presupuesto o fundamento a la
inscripción registral. El Art. 3 de la LH clasifica los

144
Jose A Alvarez Caperochipi

documentos en escrituras públicas, ejecutorias y documentos


auténticos expedidos por autoridad judicial o administrativa.
El documento es público en función del sujeto
otorgante y la forma de su otorgamiento. Debe estar
debidamente autorizado por funcionario competente, cumplir
los requisitos legales para su otorgamiento, y contener los
requisitos formales esenciales derivados de la normativa
especifica del acto de que se trate. Y en virtud de la
regulación legal del régimen de la calificación y del recurso
contra la calificación, los documentos públicos a efectos
registrales se pueden clasificar en documentos en notariales,
judiciales y administrativos.
Es suficiente para inscribir una resolución judicial la
certificación del secretario de su contenido (6 de junio de 2006), basta el
testimonio de un auto judicial que homologa una transacción (Rs 7 de
enero de 2005). La doctrina de la DG es con todo muy formalista y
defensora a ultranza de las prerrogativas e independencia de los
registradores, especialmente frente a los jueces, y adopta unas decisiones
muy dudosas, olvidando que la fehaciencia de las resoluciones notariales
y registrales son derivadas de un poder jurisdiccional único. Por ejemplo,
se rechaza el valor de las fotocopias autenticadas: Rss. de 26 de
noviembre de 1971, 12 de mayo de 1988, 9 de mayo de 2003. No se
considera inscribible la sentencia que ordena elevar a escritura pública un
documento privado, afirmando que solo será inscribible cuando el
documento privado se eleve efectivamente o se ejecute la resolución ante
la negativa del obligado a elevarlo (Rss 28 de mayo de 2007, 23 de
febrero de 2009), e incluso no considera inscribible un auto judicial
dictado en ejecución de una sentencia por el que se accedió a la
pretensión de elevación a escritura publica de una compraventa de un piso
formalizada en documento privado (Rs 29 julio de 2006). Se afirma
también que no es inscribible la cancelación de una hipoteca acordada en
acta de conciliación, pues el banco acreedor debe otorgar efectivamente la

145
Derecho inmobiliario registral

escritura de cancelación (Rs 22 de febrero de 2006), y tampoco se puede


cancelar una hipoteca si se certifica haberse liquidado un gravamen
preferente en el proceso judicial, porque la liquidación se debió haber
hecho otorgando escritura pública de cancelación (Rs 10 setiembre de
2005, 7 de febrero de 2005). La Rs de 23 de diciembre de 2004 entiende
que la publicación del expediente en el boletín oficial de la provincia no
es suficiente para inscribir tal expropiación al no ser tal publicación el
documento o título en el que se funda el derecho del expropiante.
Según la doctrina de la DG. el documento notarial
extranjero, sin perjuicio de su valor como prueba fehaciente
de la autenticidad del consentimiento y su eficacia
contractual obligatoria entre las partes que lo suscribieron (o
sus herederos), no tiene carácter inscribible en el
ordenamiento jurídico español, que atribuye a los Notarios
españoles una función de control, una presunción de
legalidad en su intervención y unos deberes de cooperación
con la Administración Pública no extensibles a los notarios
extranjeros, como son la constancia de la disposición del
medio de pago y el oportuno devengo del impuesto de
trasmisiones (Rs 20 de mayo de 2005), pero es una doctrina
dudosa desde los principios del derecho comunitario europeo
y en particular de los Art. 9 y 20 del convenio europeo de
Roma sobre la ley aplicable a los contratos.

146
Jose A Alvarez Caperochipi

2.3 El documento público debe contener


íntegramente el acto inscribible y
acreditar el pago del impuesto.
El acto inscribible se debe contener en el documento
público en su doble aspecto material y formal.
En su aspecto material dispone el artículo 21 de la
Ley, que el título formal debe contener materialmente todas
las circunstancias que necesariamente debe contener la
inscripción
La Ley 36/2006, de 29 noviembre, de Medidas para la
Prevención del Fraude Fiscal modifica el Art. 21 LH y exige la
acreditación ante el Notario del Número de Identificación Fiscal (NIF) y
exige la identificación de los medios de pago empleados en las escrituras
públicas relativas a operaciones sobre bienes inmuebles. En desarrollo del
Art. 24 de la Ley del Notariado, el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero,
modificó el Art. 177 del Reglamento Notarial, imponiendo al notario en
detalle un deber de averiguación expresa de los medios de pago y
constancia de los mismos en su caso, constituyendo la falta de constancia
de los medios de pago un defecto subsanable (Rs 2 de junio y 5 de
setiembre de 2009). La Rs 12 de noviembre de 2009 considera que la
exigencia de constancia documental de los medios de pago empleados se
refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la
correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no a
los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada
que haya sido aplazada.
Según el artículo 254 de la LH debe acreditar además
previamente el pago de los impuestos establecidos para el
acto de que se trate. La Ley 36/2006, de 29 noviembre, de
Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal modifica el
Art. 254 LH, y dispone el cierre registral en caso de no

147
Derecho inmobiliario registral

acreditarse el pago de impuestos que devenguen actos o


contratos relativos a bienes inmuebles o la identificación
fiscal de sus otorgantes (También Art. 54 del TR del
impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados).
El previo pago del impuesto como requisito de la inscripción es
criticado por autores como CHICO ORTIZ y LACRUZ BERDEJO;
opinan que ello entorpece en gran medida la labor del registro, y la
afección de la finca al pago del impuesto se podía hacer constar
fácilmente por nota marginal. La realidad es que el requisito tiene su
explicación en la función recaudadora que cumple el registro, y en
conciliar la realidad de la negociación civil y mercantil y su tributación.
Aunque se presente un documento sin acreditar la presentación a su
liquidación o la liquidación efectiva del impuesto, puede practicarse el
asiento de presentación (Art. 255 LH). El Tribunal Constitucional en
Sentencia 141/1998, de 12 julio, declaró incompatible el derecho de tutela
judicial efectiva con la prohibición de acceso a los tribunales de
documentos, respecto a los que no se haya acreditado el pago del tributo,
en relación al Art. 57,1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero es
obvio que esa doctrina no es extrapolable al otorgamiento de escrituras o
inscripciones en registros públicos. La Rs de 13 de marzo de 2009
considera suficiente que el notario de fe en la escritura de haberse
presentado el título a liquidación fiscal “sin que quepa albergar la menor
duda en orden a la identidad de efectos jurídicos predicables entre copia
autorizada en soporte papel (sobre la que ha extendido la diligencia la
Administración Tributaria) y copia electrónica (que con la ulterior
presentación telemática de la diligencia queda perfectamente
completada)”.
La prioridad registral se funda en la presentación
misma, no en el pago del impuesto. En la práctica, cuando los
documentos se presentan al registro sin su liquidación, si se

148
Jose A Alvarez Caperochipi

demora la liquidación más tiempo que el de la vigencia del


asiento de presentación, el registro puede quedar abierto a
títulos contradictorios, por eso ahora el Art. 255 Lh dispone
que en el caso de que por causa legítima debidamente
justificada no se hubiere pagado el impuesto dentro de los 60
días, se suspenderá dicho plazo hasta que se realice el pago (y
verosímilmente es tal el atraso en el pago de la liquidación, o
la controversia sobre la deuda tributaria).

2.4 En el documento inscribible debe constar la


causa del acto inscribible
El documento público que formaliza el contrato o acto
inscribible, debe ser fundamento del derecho que se inscribe,
modifica o cancela, y manifestar su causa (Art. 33 Rh
Resoluciones de la Dirección General de 19 de enero de
1994, 15 de abril de 1999).
La expresión de la causa en el documento se exige
incluso para el consentimiento cancelatorio (Rss 2 de
noviembre de 1992, 16 de octubre de 2006), o para el
reconocimiento del dominio (18 de octubre de 1989). Según
la resolución de 10 de marzo de 2004 para la inscripción de
cualquier título traslativo se requiere que aparezca
manifiestamente la causa onerosa o gratuita que lo determina,
ya que es el único medio de que el Registrador, al calificar,
tenga en cuenta los requisitos de capacidad, de forma y de
procedimiento que exige la Ley.

149
Derecho inmobiliario registral

La inscripción o asiento no está pues fundada en el


consentimiento formal y abstracto del titular registral, como lo configura
la doctrina alemana, sino en un acto causal formalizado en documento
publico, y que consta todo él en el documento público. La garantía de
legalidad de la calificación del registrador se refiere tanto a la forma del
documento como a la validez del acto causal inscribible. Las actas y los
testimonios notariales no son causales y no son por ello, por sí mismos,
título de un derecho inscribible (así Rs. 10 de marzo de 2004); y con un
criterio discutible afirma también la DG que el acta de una conciliación
certificada por el secretario judicial reconociendo una venta no es por sí
título para inscribir la misma en el registro (Rs 20 de mayo de 2003), sin
tener en cuenta que en este caso el acta es causal. Las actas y testimonios
pueden fundar una inscripción o asiento cuando la ley expresamente lo
autoriza (como cuando acreditan, por ejemplo, el cumplimento de una
condición Art. 23 LH, Art. 56 RH, o el título de sucesión hereditaria, Art.
14 LH).

3. Presentación del título; petición de


inscripción y asiento de presentación.
3.1. Prioridad registral y asiento de
presentación.
Desde el mismo momento de la presentación de un
documento en el registro se inicia el procedimiento registral.
La prioridad de la inscripción (de todo asiento registral), no
se funda en el asiento mismo de inscripción, sino en la
presentación de los títulos en el registro de la propiedad.
Presentado un documento en el registro se practica en el
asiento de diario el asiento de presentación que define la
prioridad registral del documento.

150
Jose A Alvarez Caperochipi

La eficacia de todo asiento se retrotrae al momento del asiento de


presentación (Art. 17 LH, 24 LH), que tiene una caducidad ordinaria de
60 días (Art. 17 LH, Art. 66 LH), aunque puede ser prorrogado en ciertos
casos (Art. 432 Rh). En el asiento de presentación (Art. 248 y 249 LH) y
en el documento presentado se hace constar el día y hora de la
presentación material del documento (416 in fine, 417 RH).
La ley 24/2005 deroga expresamente el recurso que
antes se preveía expresamente el al Art. 329 LH contra la
denegación del asiento de presentación, que sin embargo
continua vigente el Art. 416 del Rto que prevé un recurso
ante el juez de primera instancia en caso de denegación del
asiento de presentación. En todo caso hay que entender que
estamos ante una calificación registral negativa y se debe
regir por el mismo régimen de recursos contra la calificación
negativa.

La ley impone al registrador la obligación de actualización


inmediata del contenido de los Libros, los registradores a estos efectos
deben llevar un Libro de Entrada (Art. 248 2 LH) donde se hará constar
de modo inmediato la presentación de los títulos por el riguroso orden en
que hubieran ingresado.

Tiene mejor derecho al asiento de presentación el


primero que presenta materialmente los títulos, pero entiendo
que la prioridad registral se funda solo en el derecho a la
inscripción misma, y no en el asiento de presentación que
carece de respaldo si no esta basada en un título legal y
legítimo. Y por ello aunque pueda ser determinada por
prueba concluyente la presentación material anterior de un
título incompatible, o la inexactitud o falta de constancia del
hecho de la presentación, entiendo que el mejor derecho a la

151
Derecho inmobiliario registral

inscripción lo detentara el que acredite sumariamente un


mejor derecho material antes de la inscripción, no el que
presenta antes el título, y esto es especialmente válido si se
impugna jurisdiccionalmente la presentación, pues el Juez
tiene plenitud de jurisdicción en el juicio contradictorio del
Art. 416 Rh (aunque sea sumario) y no debe limitarse a
examinar la prioridad material de la presentación, sino que
puede valorar prima facie el mejor derecho a la inscripción (y
ello sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa o
criminal que puede proceder contra el registrador
responsable).
Así la contradicción se puede dar entre el asiento de presentación
y la presentación material del documento acreditada por la constancia de
la presentación en el propio título presentado, y lo mismo en caso de
contradicción entre el libro de diario y el asiento de presentación (Art.
250 LH), o en caso de contradicción entre el libro auxiliar que toma razón
del documento (llamado libro de entrada) y el asiento de presentación. En
todo caso, mientras no haya resolución judicial en el procedimiento del
Art. 416 Rh, prevalece el asiento de presentación. Esto es una exigencia
del acceso telemático y por telefax de los documentos, cuya prioridad no
puede ser el momento exacto de su recepción en el registro porque
entonces los documentos que se envíen por medios telemáticos adquieren
una prioridad injustificada con los que se presentan personalmente a
primera hora de oficina.
La Rs de 22 de julio de 2009 presenta un interesante ejemplo de
relatividad del asiento de presentación. El mismo día y con números de
protocolo correlativos por el mismo notario se otorgaron, primero, una
escritura de préstamo concedido a dos cónyuges, garantizado con
hipoteca constituida sobre la mitad indivisa de una finca privativa de la
esposa, y, después, otra escritura por la que ésta aportó dicha finca a su
sociedad de gananciales. En la primera de las mencionadas escrituras el
esposo consintió la constitución de la hipoteca por tratarse de la vivienda

152
Jose A Alvarez Caperochipi

familiar habitual. En el registro se practican los asientos de presentación


de ambas escrituras en orden inverso al de su autorización, y en
consecuencia el registrador entiende cerrado el registro para la
constitución de la hipoteca. Pero la resolución afirma que no son
documentos incompatibles, lo que significa establecer la relatividad del
asiento de presentación que solo puede ser calificado desde la inscripción
misma.
El asiento de presentación se prorroga
automáticamente por sesenta días desde la notificación de la
denegación de inscripción. Si después de la denegación de la
inscripción se interpone recurso contra dicha calificación
negativa el asiento de presentación se prorroga
automáticamente hasta su resolución, y si se interpone
recurso ante los Tribunales contra la calificación negativa
puede pedirse anotación preventiva de la demanda que
retrotraerá sus efectos al asiento de presentación (Art. 66
LH).

3.2 La prioridad entre documentos incompatibles


presentados a la vez.
¿Cuál es la prioridad entre dos documentos
incompatibles referentes a la misma finca recibidos en el
registro a la vez? La prioridad viene determinada por la que
resulte del asiento de presentación, pero si el registrador toma
conciencia de la incompatibilidad, el Art. 422 RH dispone
que si los títulos presentados relativos a una misma finca
resultan contradictorios, se tomará anotación preventiva de
cada uno, expresando que se hace así porque no es posible

153
Derecho inmobiliario registral

extender la inscripción, o, en su caso, anotación solicitada,


hasta que por los propios interesados o por los Tribunales se
decida a qué asiento haya que dar preferencia.
El Art. 422 Rh se interpreta comúnmente que resuelve un
conflicto entre dos documentos incompatibles presentados el mismo día
cuando de ninguno de ellos se ha tomado razón por el asiento de
presentación: si de uno de existe ya asiento de presentación el otro es
rechazado por tener cerrado el registro. Pero a mi juicio quizás seria una
interpretación mas justa que la eficacia provisional del asiento de
presentación permitiese tomar constancia de la existencia de documentos
incompatibles, y paralizar en consecuencia la inscripción, hasta el
momento de la inscripción misma, y aun se puede ampliar a este supuesto
el recurso previsto en el Art. 416 Rh. Nótese que hoy en día se pueden
multiplicar las incompatibilidades de documentos en la presentación de
documentos por correo o telefax, ¿Cuál es en estos documentos el
momento de su presentación material? ¿El momento de apertura, del
envío, la verosimilitud? Parece que en la toma de razón de documentos
incompatibles si el registrador no tenia constancia de la existencia de un
documento incompatible, porque, por ejemplo, no ha abierto el correo y
ha despachado antes un documento recibido por telefax, no debería ser
dogmático que el asiento de presentación cerrase el registro. Para estos
casos entiendo podría ser conveniente rescatar el sentido de la
provisionalidad del asiento de presentación, cuyo sentido es solo el de la
retroactividad del asiento de inscripción y no hacer del asiento de
presentación un dogma inamovible como inscripción ya en si irrevocable.
Principio que por otra parte, como hemos visto antes aplica la Rs de 22 de
julio de 2009.
La doctrina de la DG de los registros lleva la prioridad
registral fundada en el asiento de presentación hasta extremos
que a mi me parecen exagerados, por ejemplo dando curso a
inscripciones cuando antes consta una anotación preventiva
de prohibición de disponer dictada en causa criminal, o

154
Jose A Alvarez Caperochipi

cuando consta una declaración de quiebra o concurso anterior


a una venta o adjudicación pero que se ha presentado en el
registro con posterioridad.
Por ejemplo, la Rs DGR de 23 de junio de 2003, se niega a
anotar un mandato de anotación preventiva de prohibición de disponer
sobre una finca dictada en causa criminal, por haberse presentado
previamente una escritura de segregación y venta de la citada finca. El
Registrador, a mi parecer con mejor criterio, había anotado la prohibición
de disponer y no practicó operación alguna de despacho de la escritura de
venta, alegando que la autoridad judicial en causa criminal tiene potestad
suficiente para prohibir el despacho de un documento como medida
cautelar para atenuar las consecuencias del delito. Sin embargo la DG
afirma en la citada resolución, que dado el alcance del principio de
prioridad, básico en el sistema registral (Art. 17, 24, 25 y 248 de la Ley
Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en
función de lo que resulte de ese título y la situación tabular existente en el
momento mismo de la presentación en el Registro (Art. 24 y 25 de la Ley
Hipotecaria) sin que pueda obstaculizar a su inscripción títulos
incompatibles posteriormente presentados.
Idéntica doctrina de la prioridad fundada en el asiento de
presentación se consagra por la DG en las Rs de 1 de junio y 7 de junio
de 1993 y respecto de la inscripción de escrituras de venta de parcelas
enajenadas por una sociedad declarada en quiebra, cuando la anotación de
la quiebra se hace en el registro después de la presentación del título de
venta; o en la Resolución de 7 de enero de 1999, relativa a una
declaración de quiebra presentada al registro con posterioridad a una
adjudicación judicial, pero que era de fecha anterior a dicha adjudicación.
Esta absolutividad de la prioridad me parece a mi carente de moralidad
objetiva, que a mi juicio debía predicar la suspensión del procedimiento
de inscripción frente a los mandamientos judiciales (especialmente en
causa criminal o por concurso del titular registral) si no se ha efectuado
aun el asiento definitivo, pues no puede olvidarse que el asiento de
presentación es un asiento provisional, y la retroactividad de efectos de

155
Derecho inmobiliario registral

una inscripción debe tener también sus limites, al menos respecto de la


presunción de fraude y la doctrina de la ineficacia de los actos de
disposición y pago del concursado en el periodo sospechoso anterior a la
declaración de concurso (véase, por ejemplo, Art. 73.3 Ley concursal),
que se debe ampliar también a las causas criminales. Lo mismo sucede
en caso de que el titular registral enajene la finca después de la demanda
pero antes de que se presente al registro la anotación preventiva de
embargo (véase el supuesto examinado en la Rs de 14 de noviembre de
2002), yo entiendo que debería prevalecer el mandato judicial presentado
antes de la inscripción definitiva, y no hacer un absoluto de la prioridad
registral fundada en el asiento de presentación, pues la mera presentación
en el registro de un titulo de transmisión del objeto litigioso, no puede
conllevar su salida del proceso, dado el principio "lite pendente nihil
innovetur", que el Art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
como principio de perpetuación de la jurisdicción según el cual los
cambios que puedan sufrir el objeto o los sujetos procesales, fuera del
proceso, no afectan al mismo, y esto es lo que debe significar que los
asientos registrales están bajo la tutela de los tribunales, esto es que no se
puede utilizar el registro para defraudar la marcha ordinaria del proceso.
Me parece a mi que esta doctrina, que hace un
absoluto de la prioridad registral, significa, ni mas ni menos,
una posible complicidad con una actividad criminal, y olvida
que los intereses privados de tutela de la propiedad y los
intereses públicos que tutela el derecho criminal
(salvaguardar la vida y la libertad), no están en el mismo
plano; y que no existiendo aun inscripción propiamente
dicha, sino solo asiento de presentación, no tiene sentido que
siga su curso un procedimiento de inscripción, si existe una
certeza fundada sobre la actividad criminal del titular
registral. A mi me parece que esto es consecuencia de un
principio de rogación y prioridad mal entendidos. Y la clave
estriba en que antes de la inscripción del documento el

156
Jose A Alvarez Caperochipi

mismo debe ser calificado, y la legalidad de la inscripción se


debe garantizar en el momento de la calificación, no
retrotraerlo al momento de la presentación.
En el mismo sentido la Rs de 14 de abril de 2009 presentado en
el registro una escritura de venta de un inmueble en la que le constaba al
registrador el embargo de dicho inmueble y su posterior adjudicación en
un procedimiento de ejecución hipotecaria por constar en el libro de
diario un reciente mandamiento judicial que había sido devuelto por
defectos formales (la no constancia literal del auto de adjudicación),
afirma la resolución que la sociedad vendedora es titular registral, y no
tiene el Registrador facultad de requerir la presentación de títulos que en
su día obraron en el Registro, pero que resultaron caducados. También es
doctrina reiterada de la DG que la calificación de un documento debe
realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular
existente en el momento de su presentación en el Registro, sin que puedan
obstaculizar su inscripción otros títulos incompatibles, presentados con
posterioridad. Esta doctrina se aplica, por ejemplo, cuando la revocación
de un poder en el momento de otorgarse una escritura de venta se
comprueba en un documento presentado con posterioridad al asiento de
presentación pero con anterioridad a la calificación (Rs 2 de enero de
2005). Es una doctrina muy dudosa y además reciente, pues parece que
incidentalmente la doctrina de la DG había admitido hasta ahora el
derecho del registrador a tener en cuenta documentos presentados con
posterioridad a efectos de calificar o denegar el documento presentado
anteriormente, para evitar la practica de inscripciones defectuosas,
irregulares o nulas (Rs 2 de octubre de 1981, 3 de octubre de 1985), y
además ha aplicado esta doctrina en la Rs referida de 22 de julio de 2009,
lo que parece una doctrina fundada en el sentido común, y con mas razón
se aplica a la impugnación jurisdiccional del asiento de presentación.

157
Derecho inmobiliario registral

3.3 La solicitud de inscripción como requisito


de la presentación de los documentos en
el registro.
El procedimiento registral se inicia por impulso de
parte interesada, porque la inscripción no es ni forzosa, ni
obligatoria, ni constitutiva de los derechos. Como hemos
dicho, el procedimiento registral se promueve a instancia de
parte interesada, y mediante la presentación en el registro de
los títulos que fundan los derechos que se pretenden inscribir.
El registrador no tiene que ser “rogado” sino que tiene obligación
legal de inscribir una vez presentado el título; e incurriría en
responsabilidad si no lo inscribiese. Y aún el artículo 417 del RH, obliga a
tomar constancia de todo documento presentado al registro cuando por
cualquier causa no se puede extender el asiento de presentación en el
momento del ingreso del título.
No existe propiamente una petición formal de
inscripción, puesto que la presentación lleva implícita un
deber de tomar en cuenta el documento, y el Art. 418 RH
ordena asentar en el libro de diario los documentos
presentados “cualquiera que haya sido su modo de ingresar”.
La presentación es, por tanto, la recepción formal de un título
público por el registro. La presentación no valora la actividad
del solicitante (la petición misma), sino la actividad del
registrador (de recibir un documento).
La distinción introducida por la doctrina entre presentación del
título y petición de inscripción exalta indebidamente el carácter “rogado”
del procedimiento registral, es tecnicista e induce a confusiones. Si el
registrador recibe el documento (por ejemplo, el título “olvidado” o
“traspapelado” junto con otros documentos) y realiza asiento de

158
Jose A Alvarez Caperochipi

presentación por constarle la persona que lo ha presentado, hay


presentación aunque no haya habido solicitud (ni aun voluntad) de
inscripción por el particular. La presentación misma implica la petición de
inscripción, y la petición expresa o tácita de inscripción no puede
considerarse un requisito propio para la inscripción (y ni siquiera para el
asiento de presentación).
Cabe la solicitud de inscripción parcial cuando un
mismo titulo pudiera ser objeto de una pluralidad de
inscripciones o anotaciones (a esta posibilidad se refiere el
Art. 434 párrafo 2 RH). La solicitud debe ser en este caso
expresa (Art. 19 bis. 2 LH) y no desnaturalizar la calificación
parcial el contenido de la inscripción misma (el propio Art.
19 bis se refiere a la integridad de la calificación).

3.4. Personas legitimadas para presentar el


titulo en el registro.
El artículo 6 de la LH dispone que la inscripción de
los títulos en el registro pueda pedirse indistintamente por el
adquirente del derecho, el transmitente, quien tenga interés en
asegurar el derecho a inscribir, o el representante de
cualquiera de los anteriores.
El concepto de interés legítimo en la inscripción debe
interpretarse en el sentido más amplio para dar cabida no sólo a los
titulares de un derecho real de garantía o de un derecho real limitado, sino
también a titulares de derecho personales (como el arrendatario), o, en
general, a cualquier interesado. Estableciéndose expresamente la
legitimación del notario autorizante (Art. 294 RN), que parece que hay
que entender que actúa en nombre de los otorgantes. La inscripción está
también favorecida por el artículo 39 del RH que presume el carácter de

159
Derecho inmobiliario registral

mandatario en quien presente el título, lo que no incluye la representación


para interponer recurso gubernativo que exige la acreditación auténtica de
las facultades representativas (Cf. Art. 112.1 del Reglamento Hipotecario
(Rs 15 noviembre de 2001). El Art. 40 RH prohíbe actuar de mandatario
en la presentación del titulo al sustituto, oficiales y auxiliares del registro.
El titulo se puede retirar por el que lo presentó en cualquier momento
anterior a la calificación (Art. 18 LH, 428 RH).
El Art. 249 de la LH exige constancia en el asiento de
presentación del nombre y apellidos de quien presente el
título, y ello parece un requisito constitutivo de la
presentación, y así entiendo que en los documentos enviados
por correo o telefax debe haber constancia de la persona que
envía el titulo, y el registrador no puede tomar constancia del
documento en el libro de diario si no le consta y se identifica
quien presentó el documento (Art. 417 RH). También se
exige en el mismo artículo la constancia de la especie de
título presentado, su fecha y Autoridad o Notario que lo
suscriba. La razón es que pueden existir títulos inscribibles
que correspondan a derechos inexistentes, extinguidos o
modificados, y se pueden presentar también documentos
inscribibles falseados o falsificados. Por ello tiene que
constar en todo caso el que presenta el titulo a efectos de la
oportuna responsabilidad.
Presentado un documento en un registro incompetente por razón
del territorio, el Art. 418 RH en contraste manifiesto con el régimen del
procedimiento administrativo común, no impone al registrador la
obligación de remitirlo al competente, y solamente señala la obligación de
advertir al notario en los envíos por Telefax, y de comunicar su decisión
de no practicar el asiento de presentación. En el caso de un documento
presentado por error en el registro numero 1 de Sabadell en lugar de en el
registro numero 2 de Sabadell, que era el competente, el registro se limito

160
Jose A Alvarez Caperochipi

a comunicar al presentante cuando fue unos días después a retirar el


documento que era incompetente, lo que produjo la caducidad de una
anotación de embargo. La Rs de 27 de julio de 1998, afirma que para el
supuesto de presentación de un documento en un Registro incompetente y
posteriormente remitido al Registro competente, no debe tener esta
oficina última como momento de su ingreso en el libro-diario la fecha que
se produjo la entrada en el Registro de origen a efectos de su remisión. A
mi esta doctrina me parece dudosa, máxime tras la STC 20 2005 de 1 de
febrero en la que con cita de la doctrina del Tribunal de derechos
humanos de Estrasburgo, considera que la presentación datada de un
escrito ante un registro distinto del órgano judicial puede considerarse
eficaz si concurren circunstancias excepcionales y no existe negligencia
por la parte, doctrina que aplica al supuesto de presentación de un recurso
judicial en correos, pues el recurrente ha sido diligente, acredita que el
envío del recurso se realizaba en plazo, y además es notoria la distancia
existente entre el lugar en que se encuentra la oficina de correos de la
residencia del actor y la sede del órgano judicial. Y aplicando esa doctrina
a mi no me parece coherente que un ciudadano de Sabadell deba sufrir las
consecuencias del (¿artificial?) reparto de competencias entre el registro
numero 1 y numero 2 de Sabadell. Quizás como los registradores son
funcionarios se debe aplicar el principio del artículo 38.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas, de 26 de noviembre de 1992, de mayor rango
que el reglamento hipotecario, que impone a todos los funcionarios
públicos la obligación de remitir los escritos y comunicaciones sin
dilación a las unidades administrativas competentes, y así debe remitirse
al registro competente desde el registro en que hubieran sido recibidas, no
devolverse al particular, especialmente si se trata de registros en la misma
población, lo que expresamente se prevé para el recurso contra la
calificación del registrador en el Art. 327 LH.

161
Derecho inmobiliario registral

3.5. La presentación de títulos por correo o


telefax.
En el nuevo régimen de la presentación de títulos por
correo, el documento lo presenta el propio registrador con la
recepción formal del correo, y en los títulos recibidos por
correo la hora de entrada se considera la de la apertura del
correo del día (Art. 418.3 RH).
Hasta la reforma hipotecaria de 1944/46, se exigía la
presentación de documentos personalmente o por mandatario por quien
tenía derecho a solicitar la inscripción, y el artículo 274 del Reglamento
de 1915 prohibía presentar documentos por correo. Este requisito estaba
encaminado a la tutela del (impropiamente llamado) principio de
rogación, y a garantizar la fehaciencia de la petición de inscripción y la
autenticidad de la identidad de quien presentaba un documento. En la
reforma hipotecaria de 1944/46 se cambia de criterio, y el artículo 418 del
RH sustituye la obligación de rechazar el documento recibido por correo
por la posibilidad, facultativa para el registrador, de tenerlo por
presentado. En la redacción vigente del Art. 418 RH, modificada por el
Art.5 RD 2537/1994 de 29 de diciembre, parece que se impone la
obligación del registrador de tener por presentados efectivamente los
documentos por correo, siempre que el título sea inscribible y conste la
persona del remitente. Aunque en los documentos presentados por correo
o por Fax puede presentar serias dudas la identidad del remitente, el
reglamento parece favorecer la presentación para evitar el fraude y
agilizar la mecánica registral, más que en imponer cautelas en la persona
del remitente del documento.
El 248 LH modificado por Ley 24/2005 de 18
noviembre 2005, regula la presentación por medios
telemáticos. Si el título ingresa en horas de oficina, el
registrador debe proceder en el mismo día a practicar el
asiento de presentación. Si el título se presentara fuera de las

162
Jose A Alvarez Caperochipi

horas de oficina, se deberá extender el asiento de


presentación en el día hábil siguiente. El asiento de
presentación caducará si en el plazo de 10 días hábiles
siguientes no se presenta en el registro el título original o su
copia autorizada (Art. 418 Rh).
La Rs 16 de febrero de 1999 exige la correspondencia entre el
documento enviado por telefax y el posterior documento definitivo. Si
hubiere discordancia sustancial en el contenido jurídico respectivo,
procede la extensión de un nuevo asiento de presentación en el momento
de ingreso físico del título en el Registro, lo que lleva consigo
necesariamente la pérdida de vigencia del asiento inicial efectuado por
telefax.
El Art. 418 RH faculta a las autoridades
administrativas y judiciales para presentar documentos por
telefax. El Art. 249 RN redactado por el RD 2537/ 1994, que
reforma también el Art. 418 RH, parece que impone al
notario una obligación expresa de comunicar por telefax, y se
lo impone taxativamente si así lo solicita el interesado.
No se dice nada de la presentación por los particulares de
documentos por telefax, y aunque la redacción taxativa del Art. 418 RH,
parece excluir a los particulares de la presentación de documentos por
telefax, desde luego no lo prohíbe; la publicación en el BOE de la Ley
Orgánica 11/2007 de 22 de junio de Administración Electrónica
garantizando el derecho de los ciudadanos a relacionarse telemáticamente
con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y de
hecho en mayo de 2010 El Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantil y el Servicio de Certificación de Registradores han presentado
un nuevo portal para facilitar a los ciudadanos los trámites
administrativos derivados del registro. Los ciudadanos y los profesionales
pueden con un sólo clic, durante las 24 horas del día, y desde cualquier
lugar, presentar y enviar todo tipo de documentos, y consultar

163
Derecho inmobiliario registral

propiedades y sociedades en España, con ello los Registradores se


adelantan en 18 meses a los plazos marcados por la normativa citada para
el desarrollo y modernización de la Administración Pública y los
Servicios Públicos.
.A tenor del Artículo 418 a RH, si concurren razones de
urgencia o necesidad, cualquiera de los otorgantes podrá solicitar del
Registro de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el
documento, que se remitan al Registro competente, por medio de
telecopia o procedimiento similar, los datos necesarios para la práctica del
correspondiente asiento de presentación. Es decir parece exige en todo
caso que se autentique ante el registro el que presenta el documento.
Parece que este artículo habilita la posibilidad de que el particular se
presente con el documento en el registro del distrito donde se ha otorgado
para que sea el propio registrador el que lo envíe al registro competente
por telefax. Y ello sin perjuicio de que el particular pueda exigir también
del notario autorizante la remisión del documento al registro por telefax.
La comunicación enviada por telefax no tiene porque ser copia del
documento definitivo, pues basta que se comuniquen los datos esenciales.
,.

3.6 El desistimiento del procedimiento.


El artículo 433 del RH dispone que los interesados
pueden desistir total o parcialmente de su solicitud de
inscripción, durante la vigencia del asiento de presentación.
La regulación del desistimiento introducida en la reforma del RH
por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982 está en consonancia con
la disponibilidad privada del procedimiento registral; sin embargo, como
la inscripción interesa a la Republica y no solo a los particulares
disponentes, se reconocen ciertas facultades autónomas de iniciativa al
registrador para la inscripción que pueden restringir el desistimiento
privado del procedimiento registral. Parece en principio que solo puede
desistir quien ha presentado el título, y en ningún caso puede desistir del

164
Jose A Alvarez Caperochipi

procedimiento un particular cuando la iniciativa de la inscripción


proviene de la autoridad judicial o administrativa. El registrador no se
encuentra vinculado por la solicitud de desistimiento y, en todo caso, la
denegará cuando perjudique a tercero (concepto éste que se presta a
diversas interpretaciones en función de las facultades de iniciativa que se
reconozcan al registrador). El desistimiento tampoco es posible cuando se
haya presentado otro título posterior fundado en el desistido, y que no sea
posible despachar sin el anterior, salvo que la petición de desistimiento se
refiera a ambos y se trate del mismo interesado o siendo distinto lo
solicite también éste.

4. La calificación del registrador


4.1. Concepto y naturaleza
Presentados los títulos en el registro, la calificación
del registrador determina el asiento y su contenido.

El Art. 258 LH redactado de acuerdo a lo dispuesto en la


disposición adicional segunda del la ley 7/1998 de 13 de abril sobre
condiciones generales de la contratación, impone una expresa obligación
de información de los registradores a los usuarios del servicio registral
en os horarios habilitados de oficina. Los interesados pueden pedir que se
les dé conocimiento de una minuta, antes de extenderse un asiento. Si los
interesados notaren en la minuta de inscripción realizada por el
Registrador algún error u omisión pueden pedir que se subsane, y acudir
al Juzgado de Primera Instancia en el caso de que el Registrador se negare
a hacerlo. El Art. 334 RH concreta una obligación de asesoramiento y
aun de solicitud previa de dictamen vinculante (también Art. 355 RH). El
Art. 355 RH permite exigirle un “informe explicativo” de la situación
jurídico registral de una finca o derecho y del modo mas conveniente de
actualizar el contenido registral. La misma reforma establece el deber del
Registrador de hacer constar los medios de subsanación y rectificación de

165
Derecho inmobiliario registral

los defectos en los documentos presentados al registro (Art. 253 LH) e


informar sobre los recursos a la calificación (Art. 258 LH).

La calificación debe servir a la legalidad de la


inscripción, y convierte a los registradores en intérpretes
autorizados de las leyes. Ello se debe a que el registro es algo
más que una mera trascripción de contratos o toma de razón
de derechos, y alcanza a ser una declaración sumaría de
propiedad (legitimación) e incluso excepcionalmente
constitutiva de la misma ex novo para le tercero que confía en
el registro e inscribe (publicidad).

Los registradores no están sometidos por razón de jerarquía a un


deber de obediencia a un superior jerárquico administrativo, sino que son
intérpretes de la legalidad, que hacen efectiva la tutela jurisdiccional de la
propiedad y la DGR no puede avocar para sí las decisiones que competen
a su eventual subordinado en contra de un principio básico
elementalmente recogido por el Art. 14 de la ley 30/92, consustancial con
toda estructura funcionarial jerarquizada. Se realiza por los registradores
una labor jurisdiccional declarativa de derechos (aunque sumaria), que
está llamada a tomar en consideración todos los factores constitutivos de
los derechos reales sobre los bienes inmuebles (idoneidad de la causa,
capacidad de las partes, etc.) y aun la identidad misma de la finca. La
calificación ha de ser mediante resolución motivada, valiendo la
motivación genérica “así resulta del registro y del documento” (Art. 51.10
RH) cuando el registrador inscriba el titulo presentado, pero debiéndose
justificar expresamente el rechazo de la inscripción con la “firma del
registrador” (Art. 19.bis 2 LH, Art. 434 RH), lo que supone la
identificación personal de quien califica a efectos de determinar su
eventual responsabilidad. La SAP Segovia de 30 de diciembre de 2008
afirma que “los Registros constituyen, en terminología de la LOFAGE,
servicios públicos periféricos que han de catalogarse como "servicios
públicos no integrados" (Art.35 LOFAGE) lo cual no es obstáculo para

166
Jose A Alvarez Caperochipi

valorar su dependencia de un Órgano Central, en este caso el Ministerio


de Justicia a través de la DGRN. Pero el que sea ésta quien ejerza un
cierto grado de tutela administrativa, y por ende respecto de la cual cabe
hablar de dependencia y no de jerarquía, determina que la DGRN no
tenga respecto de Registros y Notarías unas competencias universales
derivadas de la integración en una estructura jerarquizada sino
exclusivamente las que legalmente tiene atribuidas: básicamente potestad
disciplinaría y competencia para decidir Recursos Gubernativos contra la
calificación negativa”. Y esto está basado en un orden básico de
principios, los registradores prestan fianza del ejercicio de su función
¿desde cuando un funcionario ordinario tiene que prestar fianza?
En un registro de trascripción de títulos, la
calificación se puede limitar a comprobar la idoneidad formal
del título y su carácter inmobiliario, pero en un registro que
no transcribe contratos sino que toma razón de su contenido
jurídico, la calificación implica también necesariamente la
denominación y configuración de los derechos reales
constituidos o del rango y naturaleza de los derechos
reservados por la anotación. Pero esto no es todo; el
ordenamiento formal del registro impone también unos
condicionamientos calificadores (identificación de la finca,
tracto sucesivo, etc.). Finalmente, el sistema registral español
tiene pretensión de legalidad, es decir de recibir solo actos y
contratos válidos, por lo que la calificación alcanza también
la validez de los actos dispositivos, y la capacidad y poder de
disposición de las partes, y a los requisitos esenciales del
procedimiento notarial, administrativo o jurisdiccional.
El Art. 327-10 LH establece que “Publicada en el Boletín Oficial
del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá
carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por
los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del

167
Derecho inmobiliario registral

mismo modo”. La Dirección General de los Registros y el Notariado


viene reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-
11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos
contra las calificaciones registrales vinculan a todos a los Registradores si
están publicadas el BOE, y ha abierto en consecuencia diversos
expedientes a registradores que no han acatado en sus resoluciones el
criterio de la DG. Doctrina que estimo extraordinariamente dudosa, en
tato no me parece que la calificación registral sea administrativa sino
jurisdiccional. También la SAP Alicante de 9 de julio de 2009 afirma
tajantemente el carácter vinculante que las Resoluciones de la dirección
general “poniendo de manifiesto la esencial diferencia que existe en este
punto entre los Jueces y los Registradores, porque estos últimos son
funcionarios del orden administrativo carentes de verdadera
independencia: Por ello, la expresión incluida en el artículo 18 de la Ley
Hipotecaria -«bajo su responsabilidad»-debe tras la Constitución
interpretarse en su recto sentido que ha de atender, necesariamente, al
carácter del Registrador -funcionario público-que está inserto en una
organización administrativa, pues su función pública se desempeña como
titular de un órgano público, como es el Registro de la Propiedad,
Mercantil o de Bienes Muebles que depende del Ministerio de Justicia,
encomendándose a esta Dirección General todos los asuntos a ellos
referentes (Cf.. artículo 259 de la Ley Hipotecaria)”. Argumentación que
a mi no me convence en cuanto los registradores no están sometidos a
jerarquía administrativa sino que ejercen una función jurisdiccional de
delimitación y defensa de la propiedad, como ante he explicado, y en todo
caso los registradores deben estar vinculados a la doctrina jurídica
emanada de los tribunales, y en ningun caso a la emanada de la dirección
general..

4.2. La calificación de los documentos


notariales.
La calificación determina la inscribibilidad del título
presentado y la naturaleza del derecho constituido. Por razón

168
Jose A Alvarez Caperochipi

de forma, se controla la idoneidad formal y autenticidad del


título presentado; por razón del registro, la identidad de la
finca, la competencia territorial del registro y el tracto
sucesivo; por razón de legalidad, la validez del acto
dispositivo, y la naturaleza del derecho constituido.
El artículo 18 de la LH parece dar pie para distinguir
la calificación de los documentos notariales, de la
calificación de los documentos judiciales y administrativos.
En efecto, dicho artículo dispone que los registradores
califiquen «la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos de toda clase», «así como la capacidad de los
otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en
las escrituras». De la interpretación literal de dicho artículo,
parece desprenderse que de los documentos notariales se
califica la legalidad de las formas, la capacidad de los
otorgantes y la validez de los actos dispositivos; mientras que
sólo pueden calificar de los documentos judiciales y
administrativos «la legalidad de las formas extrínsecas» y no
la validez de los actos dispositivos, o la capacidad de las
partes.

Pero claro una doble calificación en el notario y en el registrador


de los requisitos de capacidad y legitimidad de un acto, suponen someter
a los particulares a unas trabas administrativas que en caso de conflicto
entre los funcionarios son difícilmente entendibles por los administrados.
Por eso la ley delimita recientemente las apetencias calificadoras de los
registradores: El registrador no puede contestar el juicio del notario sobre
la capacidad natural del otorgante. Y el Art. 98 de la ley 24/2001 de
medidas fiscales, administrativas y del orden social, reformado a su vez
por la ley 24/2005, ha restringido de modo decisivo la calificación

169
Derecho inmobiliario registral

registral de los poderes de representación, pues si existe afirmación


notarial expresa de la capacidad y suficiencia del poder, tanto del poder
derivado de un mandato como el derivado de una representación legal o
societaria, el registrador debe limitar su calificación a comprobar la
existencia del juicio notarial de suficiencia del poder y a la congruencia
de este con el título presentado (Rs 13 de febrero de 2008, 27 de
setiembre de 2006). Y en general se afirma por la Dirección general que
no pueden ser objeto de calificación aquellos extremos que debe valorar
el Notario, bajo su responsabilidad al autorizar la escritura (como
acreditaciones profesionales, aportaciones dinerarias, licencias,
certificaciones administrativas, certificados de técnicos y arquitectos en
materia urbanística, etc.) respecto de las que queda vinculado el
registrador a lo que resulta de la dación de fe por parte del Notario (Rs 1
de marzo de 2008). La SAP Alicante de 9 de julio de 2009, afirma que
basta conque el notario reseñe el documento y manifieste la suficiencia de
las facultades del representante, en congruencia con el acto
instrumentado, y en sentido análogo se han manifestado la SAP de
Navarra de 22 de diciembre de 2004. Sin embargo las SSAP Valencia de
25 de octubre de 2006, Murcia de 3 de noviembre de 2008, Málaga 4 de
febrero de 2009 en recursos contra resoluciones de la DG atribuyen al
registrador la facultad de indagar, y negar la suficiencia de poderes de un
representante, y especialmente consultar la constancia de los poderes de
los representantes en el registro mercantil, sin que pueda oponerse una
validación notarial a lo que resulta publicado por el registro mercantil.

4.3 La calificación de los actos administrativos.


La calificación de los actos administrativos,
consagra la independencia de la función registral frente a la
actividad administrativa, y la no sumisión jerárquica de los
registradores a los criterios del gobierno o autoridades
ejecutivas.

170
Jose A Alvarez Caperochipi

Según el Art. 99 RH la calificación registral de


documentos administrativos se extiende, en todo caso, a la
competencia del órgano, a la congruencia de la resolución
con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las
formalidades extrínsecas del documento presentado, a los
trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la
relación de éste con el titular registral, y a los obstáculos que
surjan del Registro.
Se plantean dudas del alcanza de la calificación de los actos
administrativos dada la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de
que legalmente estas investidos los actos administrativos (Cf. Art.. 56 y
57de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Sin embargo los registradores frecuentemente se irrogan controlar los
trámites procedimentales de los procedimientos administrativos cuando
en los mismos se detectan errores o defectos. Por ejemplo, la Rs de 28 de
abril se niega a inscribir un acto administrativo modificativo de otro
anterior firme que constaba en el registro; la Rs de 27 de octubre de 2007
declara no inscribible una adjudicación de bienes sin concurso público; la
calificación registral comprueba y garantiza la legalidad urbanística, lo
que parece esta ordenado en el RD 1093/1997, de normas
complementarias del reglamento urbanístico para inscripción de actos de
naturaleza urbanística, que parece querer establecer no solo un control
efectivo de las adquisiciones de particulares sino también de los
presupuestos procedimentales de la actuación urbanística. La Rs 31 de
julio de 2001 se niega a inscribir una modificación de un proyecto de
compensación por ser los actos administrativos irrevocables y no
cumplimentar los requisitos de modificación de un acto administrativo,
afirmando ser preceptivo seguir el tramite de los Art. 102 y siguientes de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Por la misma razón las Rss de 11
de enero de 1999 y 26 de febrero de 2001 se niegan a inscribir la
reparcelación de una finca que consta había quedado excluida del

171
Derecho inmobiliario registral

proyecto de reparcelación. La Rs. de 13 de enero de 1998, se niega a


inscribir una compensación urbanística aprobada por un Ayuntamiento si
no ha sido parte uno de los titulares registrales de las fincas objeto de
compensación. La calificación registral tutela la legalidad de la normativa
protectora de espacios naturales (Rs 16 de mayo de 2007). Y en los
procedimientos de apremio que la autoridad administrativa no dispone de
facultades para ordenar por el mandamiento de cancelación la cancelación
de cargas, por lo que es el propio registrador el que ha de determinar la
legalidad del procedimiento administrativo de apremio y el rango del
derecho constituido tras el apremio administrativo (así Rss 7 de setiembre
de 1992, 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, se exige por la DG
comprobar especialmente la audiencia del titular registral en el
procedimiento de ejecución).
Es dudoso determinar en que medida estos poderes
calificadores del registrador interfieren en la independencia
de la acción del poder ejecutivo y en la misma función
administrativa, sustituyendo el control ordinario del superior
jerárquico o del orden jurisdiccional contencioso. La
calificación del acto administrativo no puede tener otro
fundamento que el carácter jurisdiccional de la calificación, y
el principio constitucional y legislativo que sitúa la propiedad
bajo el amparo de los tribunales. Esto es las facultades
calificadoras del acto administrativo solo se pueden fundar en
el carácter jurisdiccional de la función calificadora, y en la
consideración de que la propiedad inscrita está bajo el
amparo de los tribunales. Las facultades ejecutorias de la
Administración sobre la propiedad privada son siempre
excepcionales, y están sometidas a los criterios de legalidad,
justa causa, procedimiento y competencia.
En algunos ámbitos la ley remarca la autonomía administrativa
de la calificación, y por ejemplo el Art. 254 Lh ordena a los registradores

172
Jose A Alvarez Caperochipi

que se abstengan de calificar cuanto se relacione con la liquidación


tributaria de los actos documentados inscribibles.

4.4. La calificación de los actos y mandamientos


judiciales.
En la calificación de los actos y mandamientos
judiciales, la función de la calificación registral está
drásticamente restringida. Si la función registral es
propiamente jurisdiccional ¿Cómo pueden calificarse los
actos y sentencias judiciales? Nótese que los jueces se dirigen
a registradores y notarios por mandamiento, es decir como a
subordinados y dependientes jerárquicos.
La autonomía calificadora del registrador se sostiene, sin
embargo, en el recurso de queja que puede promover el registrador (Art.
136 RH), ante el apremio de Juez o Tribunal, para evitar un eventual
procesamiento de un registrador por desobediencia ante un mandamiento
judicial que se negase a inscribir.
El artículo 100 del RH, consagra el principio de la
calificación limitada a las formas extrínsecas de los actos y
mandamientos judiciales: Competencia y congruencia. La
calificación de «documentos expedidos por la autoridad
judicial, se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal
y a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio
en que hubiese dictado».
A mi parecer la calificación de la competencia corresponde al
propio proceso (a instancia de parte o de oficio por el juez según los
casos), y el registrador solo esta llamado a constatar la incompetencia
judicial cuando esta sea manifiesta. La calificación registral de la

173
Derecho inmobiliario registral

competencia judicial es admitida por la STS 14 de octubre de 1997. La


doctrina de la dirección general admite en general el examen de la
Jurisdicción del órgano, de su competencia funcional, de la competencia
territorial cuando no es prorrogable, y del cumplimiento de los trámites
esenciales del procedimiento. Por ejemplo la Rs 2 de octubre de 2009
constata la incompetencia de un juez para ordenar una anotación
preventiva de demanda sobre una finca, cuando sobre la misma se ha
extendido una previa anotación preventiva de declaración de concurso de
acreedores, porque el mandamiento de anotación ha sido dictado por un
órgano judicial distinto del juez del concurso competente. La doctrina de
DG, afirma que el registrador no puede entrar a valorar la competencia
territorial del juez (Rs. 20 de mayo de 2002, pues según la Rs. 17 de julio
de 1989, la competencia territorial no es apreciable de oficio), pero en la
nueva regulación de la LEC la competencia territorial puede no ser
prorrogable, y así en la Resolución de 24 de mayo de 2007, en un
procedimiento de ejecución hipotecaria que no se había seguido ante el
juez donde radicaba la finca, se niega la inscripción de una adjudicación
porque se afirma el carácter improrrogable de la competencia (Art. 58
Ley de Enjuiciamiento Civil); y en la Resolución de 15 de enero de 2009,
en un expediente para la reanudación de tracto sucesivo, en razón del
carácter imperativo la competencia territorial (Art. 201 de la Ley
Hipotecaria) se deniega también la reanudación ordenada. Sin embargo
esta valoración de la competencia no ha sido refrendada en ocasiones y la
SAP de Alicante de 16 de octubre de 2008 estima, improcedente denegar
la inscripción de un auto de adjudicación en un procedimiento
hipotecario, basados en esa incompetencia territorial de la autoridad
judicial, cuando dicha autoridad, hemos de reiterar, se declaró competente
a la vista del propio título hipotecario que se pretendía ejecutar.
La calificación registral de la “congruencia” de las
decisiones judiciales (Art. 100 RH), es un concepto
indeterminado y abierto, que no se emplea en sentido
procesal, puesto que el registrador no tiene presente el
procedimiento judicial origen del mandamiento judicial para

174
Jose A Alvarez Caperochipi

poder calificar su congruencia. El control de la


“congruencia”, que no esta en la ley, se refiere mas bien a la
lógica o coherencia del mandamiento judicial. Esta
calificación registral de la “congruencia” judicial, se aplica
con frecuencia para denegar la inscripción o anotación de
autos judiciales por estar los bienes inscritos a nombre de
persona distinta de la que consta en el auto judicial
Así Rss. 19 de setiembre de 2006, 1 de febrero de 2002, 31 de
enero de 2002, 19 de mayo de 2001, 19 de enero de 1993, 16 de
noviembre de 1996. Por falta de tracto no ha lugar a inscribir el auto de
aprobación de una partición a favor de los herederos de un cónyuge de los
bienes que constan en el registro como gananciales de ambos cónyuges
(Rs. 15 de enero de 2001). La Rs de 28 de diciembre de 1995, 27 de
noviembre de 1998, y 29 de noviembre de 1998, se niegan a inscribir
escrituras otorgadas judicialmente a nombre del titular registral, alegando
tratarse de un bien presuntivamente ganancial y no constar la
participación del cónyuge en el procedimiento. Tampoco ha lugar a tomar
constancia de la prorroga de una anotación preventiva de demanda ya
caducada (Rs 17 de julio de 2002).
En general, la DG suele ser respetuosa con la
autoridad judicial y repite que en la calificación de
documentos judiciales, el Registrador ha de limitarse a los
obstáculos que surjan del Registro y a los defectos formales
del propio documento, sin entrar a valorar sobre el acierto
intrínseco de la decisión judicial (Rs 18 de junio de 2002, 20
de febrero de 2000), y queda vedado al Registrador entrar a
calificar los vicios de forma de las resoluciones en relación al
contenido de las mismas (Rs 6 de junio de 2006).
Por ejemplo, el registrador no puede valorar la contradicción
entre la valoración en que se tasaron los bienes ejecutados y la cantidad

175
Derecho inmobiliario registral

que consta fijada como valor de los bienes subastados (Rs 19 de julio de
2007); no se puede valorar el modo en el que el juez hace las
notificaciones judiciales (Rs 28 de abril de 2006) o si el Juez puede
otorgar escritura de venta tras una subasta judicial al arrendatario
retrayente que no ha sido parte en la subasta (Rs 1 de octubre de 1999).
No se puede negar la inscripción de una sentencia que describe
perfectamente una finca alegando que su descripción no se ajusta a la que
consta en el registro (Rs 4 de octubre de 2005). En este sentido es
reiterada la doctrina de que la calificación no puede controlar los tramites
procedimentales de un proceso ordinario o ejecutivo y posterior subasta
judicial (Rs 23 de abril de 1969, relativa a una ejecución hipotecaria en la
que el tipo de subasta fue inferior al pactado en la escritura, y también Rss
5 de julio de 1993, 19 de julio de 2002).
Pero lo cierto es que los limites de las facultades
calificadoras de los registradores no están claramente
definidas y en base a esta “congruencia” la doctrina registral
se irroga una defensa de los “terceros”, en particular de todos
los que tengan derechos que consten en el titulo registral, que
ni la ley ni el reglamento autorizan, se irrogan comprobar la
legalidad del procedimiento judicial y su valoración del
fondo controvertido, con lo que se corre el peligro de
trasformar la inscripción registral en una especie de recurso
informal y sin procedimiento a las resoluciones judiciales, o
de un trámite de control de su eficacia cuando legalmente una
resolución judicial tiene carácter de cosa juzgada.
Se tacha de incongruente toda resolución judicial que no tiene en
cuenta los derechos de los “terceros” que tienen un título registral. Por
ejemplo la Rs 29 de mayo de 2009 admite que se puede inscribir la
nulidad de una donación pero no la de una hipoteca posterior constituida
por el donatario, al no haber sido oído el acreedor hipotecario. En el
mismo sentido se afirma que no es inscribible un testimonio de un auto de
adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando anotado el

176
Jose A Alvarez Caperochipi

embargo se transmite la finca con posterioridad a ésta y en el momento de


presentarse el testimonio, la anotación preventiva se halle cancelada por
caducidad (Rs 18 de enero de 2007). La resolución que ordena la
formalización de la compraventa en ejercicio del derecho de opción de
compra no puede ordenar la cancelación de las ventas efectuadas por el
que concedió la opción, pues los titulares actuales deberían haber sido
parte en el procedimiento (Rs 30 enero de 2006). La Rs 12 de mayo de
2001 se niega a inscribir un auto de adjudicación por no constar que el
titular registral, que adquirió el inmueble con posterioridad a la hipoteca
que se ejecuta, hubiese sido parte del procedimiento de ejecución; la Rs
de 8 de junio de 2001 se niega a inscribir un auto de adjudicación de una
finca hipotecada por el hijo con poder expreso de su padre, alegando que
el padre titular registral no ha sido citado en el procedimiento; afirma la
DG que no ha lugar a cancelar aquellas inscripciones posteriores a la
cancelada, si no existió la oportuna anotación preventiva de demanda y la
intervención judicial de los titulares posteriores (Rs. 11 de octubre de
2000); la Rs de 25 de marzo de 1999 se niega a tomar constancia de la
declaración judicial de nulidad de una hipoteca en garantía de títulos
valores, alegando que no consta que fueran demandados los tenedores
efectivos de unos títulos valores. Una defensa registral de “los terceros”,
contradictoria con la propia esencia del registro que inscribe directamente
(si hay tracto) los títulos de los particulares sin oír a ningún “tercero”, y
que mediante la publicidad (Art. 34 LH) pretende privar de la propiedad
al propietario (muchas veces tenedor secular, real y efectivo) sin ni
siquiera oírle. Yo creo que si bien parece razonable que se defienda la
posición del tercero hipotecario no puede exigirse que el proceso se
preconstituya con todos los que detenten algún título registral, y hay que
admitir que salvo frente a quien detente la condición de tercero
hipotecario, el juez tiene la plena disponibilidad del título registral.
Y en otras ocasiones entiendo que la practica registral,
en nombre de la “congruencia” de las resoluciones judiciales,
se irroga facultades de interpretación de la legalidad ordinaria
que deben corresponder al poder judicial, y que en ningún
caso autorizan a incumplir mandamientos judiciales.

177
Derecho inmobiliario registral

Por ejemplo la Rs 18 de setiembre de 2009 afirma que el


registrador en un expediente de reanudación de tracto debe controlar el
cumplimiento de las formalidades urbanísticas de una segregación
anterior. La Rs 15 de setiembre de 2006 afirma que no se puede cancelar
una hipoteca por expediente de dominio, pues tal procedimiento solo
existe para declararla prescrita (Art. 209 LH). La Rs de 19 de octubre de
1999 se niega a inscribir un expediente de dominio para reanudación de
tracto en el que los herederos del titular registral fueron notificados por
edictos. La doctrina registral se niega a inscribir una anotación de
demanda o escritura de venta otorgada judicialmente a nombre de los
herederos desconocidos del titular registral fallecido, alegando la
indefensión de estos, afirmando que el juez debía haber designado un
administrador judicial de la herencia (Rss de 6 de noviembre y 15 de
octubre de 2007, 18 de noviembre y 5 de julio de 2006, 27 octubre de
2003). Pero dicha doctrina no es refrendada por la SAP de Asturias de 28
de noviembre de 2006, que estima que es una interpretación rigorista e
injustificada de la legislación vigente y que esa cuestión ya ha debido ser
examinada por el tribunal que ha ordenado la inscripción.

4.5. Medios de calificación.


El artículo 18 de la LH (ibidem Art. 99 LH) parece
limitar la calificación a lo que resulte de los propios títulos
presentados y de los asientos del registro (ibídem, Art. 98 del
RH). La limitación de los medios de calificación está en
consonancia con una consideración dispositiva e iusprivatista
del registro, y con una actitud pasiva (impropiamente llamada
rogada) del registrador.
A mi juicio ello no debe obstar para que el registrador pueda
solicitar complementar la documentación aportada a efectos de acreditar
fehacientemente las circunstancias a que se refieren los títulos
presentados en el registro, y a efectos de subsanar los defectos advertidos

178
Jose A Alvarez Caperochipi

en los títulos presentados. La inscripción, como hemos visto, no sólo


cumple una finalidad privada (de reconocimiento y tutela de un derecho
subjetivo privado), sino también tutela intereses públicos. El artículo 18
de la LH, debe interpretarse en el sentido de entender que el registrador
no está obligado a tomar en cuenta más que los títulos presentados y los
asientos del registro, sin que ello signifique restringir o limitar las
facultades indagatorias del registrador, o sus facultades de promover las
inscripciones que estime oportuno o que legalmente sean pertinentes.
Como ya he explicado antes cuando he analizado la problemática que
presenta la posible presentación de títulos contradictorios en el registro,
pienso que el Registrador, en el momento de la calificación, puede tener
en cuenta otros asientos del registro u otros títulos presentados antes o
después, y ello para efectuar una calificación que se ajusta y defiende la
legalidad, como expresamente prevé el Art. 18 LH (por ejemplo una
autorización judicial para la venta de bienes que le fue aportada en un
documento anterior, o la constancia de ventas anteriores que permiten
deducir la extralimitación de un poder). E incluso entiendo que cuando un
titulo presente dudas materiales (sobre la identidad efectiva de la finca) o
jurídicas (posible perjuicio de tercero), nada impide que el registrador
pueda y aun deba iniciar el correspondiente procedimiento de instrucción,
y aun el trámite contradictorio con audiencia de las partes. Normalmente,
no hay tramite de audiencia sino que el registrador se limita a constatar en
la calificación la existencia de un defecto subsanable y solicita
complementar la documentación aportada (solicitando los documentos
complementarios a que se refiere el Art. 19.bis LH, así por ejemplo,
acreditar una representación o un estado civil, que fueran relevantes para
la inscripción). Pero entiendo que incluso podría iniciar el registrador
formalmente un procedimiento contradictorio, notificando a terceros
afectados el inicio del procedimiento registral, durante la vigencia del
asiento de presentación o excepcionalmente durante la vigencia de la
oportuna anotación preventiva cautelar. Lo que esta en consonancia con
los principios fundamentales de todo procedimiento jurisdiccional, que
cuando afecta a terceros prevé el tramite contradictorio de audiencia (232,
238.3 LOPJ), y lo mismo en el procedimiento administrativo (Art. 78 y
sigs de la ley 30/ 1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

179
Derecho inmobiliario registral

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,


que prevé la investigación de oficio y el tramite de audiencia). Como la
propia dirección General declara en otro contexto iniciado el
procedimiento registral, a partir de ese momento, el registrador debe
impulsar de oficio todos y cada uno de sus trámites (Art. 74.1 de la Ley
30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(Rs 2 de enero de 2005), y en particular, entiendo yo, la garantía de la
legalidad.

4.6. El tiempo y el retraso en la calificación.


El tiempo ordinario para la calificación es de 15 días,
que se cuentan a partir del asiento de presentación, de la
subsanación de los defectos denunciados en la
documentación presentada al registro o de la resolución del
correspondiente recurso gubernativo (Art. 18 LH, 97 RH).
La calificación puede prorrogarse por la DG hasta los treinta
días si existe justa causa, y, en todo caso, dentro del plazo de vigencia del
asiento de presentación (Art. 18 LH, 97 RH). Y parece verosímil la
opinión de GARCIA GARCIA, de que si los defectos denunciados se
subsanan en los últimos días de vigencia del asiento de presentación él
mismo se entienda prorrogado por 15 días, lo que parece se recoge en el
Art. 97 RH. Si, transcurrido el plazo máximo de calificación no hubiere
tenido lugar la misma, el interesado puede instar del Registrador que la
lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o puede instar
facultativamente la calificación por el Registrador sustituto, cuya
designación se prevé en el Art. 275 bis LH (Precepto añadido por Ley
24/2001 de 27 de diciembre). Entiendo que sin que sea preceptivo instar
la calificación previa por el registrador moroso para poder instar la
calificación por el registrador sustituto (en sentido contrario GARCIA
GARCIA).

180
Jose A Alvarez Caperochipi

4.7. La calificación como resultado: faltas


subsanables e insubsanables
El resultado de la calificación es propiamente admitir
la inscripción o rechazarla (Art. 101 RH).
El registrador no puede inscribir manifestando dudas a la
legalidad del asiento. Frente a una inscripción de hipoteca en la que la
registradora advertía que “las condiciones del contrato dejan
indeterminado el crédito en cuanto al plazo, número de pagos e importes
concretos de los créditos por amortización de capital e intereses en cada
uno de ellos”, resolviendo que su validez debería ser calificada por los
tribunales, la DG en Rs 4 de junio de 2001 anula la advertencia de posible
ilegalidad plasmada en el asiento, al amparo del Art. 98 LH, y afirma que
la registradora si consideraba que el derecho de hipoteca “no quedaba
debidamente definido en todos sus aspectos esenciales”, debió abstenerse
de practicar el asiento, y comunicar al presentante o interesado los
defectos de que a su juicio adolecía el título calificado (Cf. artículos 19 de
la Ley Hipotecaria) pero, en ningún caso procedía inscribirlo recogiendo
en el asiento advertencias sobre la indeterminación de su alcance”
Las leyes hipotecarias han previsto además de la
admisión o rechazo de la inscripción una tercera posibilidad:
la suspensión de la inscripción por la existencia de un
defecto subsanable (Art. 19 LH), dando la posibilidad de
subsanar el defecto durante el tiempo de vigencia del asiento
de presentación, o en su caso durante la vigencia de la
anotación preventiva cautelar tomada al efecto (Art. 66 LH).
Y es que el «premio» a la presentación de un título defectuoso, o
el estímulo a la inscripción, no sólo se limita a la facultad de subsanarlo
durante el plazo de vigencia del asiento de presentación, sino, a la
posibilidad de solicitar la anotación preventiva del título defectuoso (Art.

181
Derecho inmobiliario registral

19, Art. 42. 9, Art. 65 LH). La anotación preventiva por defectos


subsanables del título caduca a los sesenta días, pero puede prorrogarse
hasta ciento ochenta días por justa causa, y en virtud de providencia
judicial (Art. 96 LH). Parece que esta segunda prorroga por resolución
judicial puede durar hasta cuatro años que es el plazo ordinario de
duración de las anotaciones preventivas. La Rs 24 de abril de 2007;
resuelve que el Art. 205 del Reglamento Hipotecario, en desarrollo del
Art. 96 de la Ley Hipotecaria prevé para los supuestos de falta de
inmatriculación de la finca que el juez pueda acordar, a petición de parte,
una segunda prórroga de la anotación, hasta que transcurra un año de su
fecha (entendiendo por fecha, la de la anotación misma de prórroga). A
tenor del Art. 67 LH, en el caso de hacerse la anotación por defecto
subsanable, puede el interesado pedir copia de dicha anotación
preventiva, con constancia expresa de si hay o no pendientes de registro
algunos otros títulos relativos al mismo inmueble.
Aunque el documento no sea inscribible, si el defecto
es subsanable, después de la subsanación de los defectos
denunciados, la prioridad se retrotrae al momento de su
presentación. Todo ello por la complejidad de la inscripción,
por el interés público de fomentar la inscripción, y siempre
que se salvaguarde la identidad entre el asiento de
presentación y el asiento definitivo pretendido (Art. 66 LH).
La distinción entre defectos subsanables e insubsanables no
responde a ningún criterio sustantivo de orden jurídico material, y ni
siquiera a criterios de orden formal, y todo defecto hay que presumirlo
subsanable siempre que se cumplan los requisitos formales del propio
asiento de presentación, el título presentado sea público, el negocio
documentado sea válido o al menos ratificable, el derecho constituido sea
inscribible, y no haya obstáculos a la inscripción definitiva derivados del
registro. A tenor del Art. 253.3. LH si la calificación es negativa el
particular puede solicitar se le ilustre en un apartado de “observaciones”
sobre los medios de subsanación, rectificación o convalidación de las
faltas o defectos de la documentación presentada; y puede solicitar

182
Jose A Alvarez Caperochipi

también dictamen vinculante sobre el medio subsanatorio pertinente. Por


otra parte y como resuelven la Rss de 5 de mayo de 1998 y 10 de
noviembre de 2000, los interesados en la inscripción pueden volver a
presentar los títulos rechazados cuantas veces estimen oportuno, debiendo
el Registrador realizar una nueva calificación de los mismos.

4.8. Calificación negativa.


Si el registrador entiende que el defecto es
insubsanable, debe rechazar la inscripción del documento,
mediante una resolución expresa, que a tenor del Art. 19 bis
LH, deberá ser firmada por el Registrador, y a semejanza de
una resolución judicial debe ser motivada, ordenada en
hechos y fundamentos de derecho, y con expresa indicación
de los medios de impugnación, órgano ante el que debe
recurrirse y plazo para interponer el recurso.
Formalmente ahora la calificación se asemeja a un acto
jurisdiccional o administrativo: se ordena en hechos y fundamentos de
derecho y con advertencia de los recursos pertinentes (párrafo segundo,
del Art. 19 bis de la Ley Hipotecaria); se exige motivación cuando es
negativa, y ser notificada a los interesados (a tenor del Art. 322 LH, la
calificación negativa del documento deberá notificarse al particular que
presenta el documento, al Notario autorizante, y, en su caso, a la
autoridad que lo haya expedido); y se exige finalmente la aportación al
proceso del expediente registral (Art. 328.3 LH, en clara analogía con el
expediente administrativo del proceso contencioso). Y como ya he dicho
antes, el procedimiento registral debe ser interpretado a la luz de los
principios a los principios del procedimiento administrativo, esto es los
principios de transparencia y participación de todos los interesados (Art.
3.5 Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las administraciones publicas y
procedimiento administrativo común), y se debiera poder abrir un trámite

183
Derecho inmobiliario registral

de audiencia contradictorio cuando haya duda razonable sobre los


derechos que se intentan hacer valer en el registro.
Es llamativo que en el nuevo procedimiento no se ha
introducido expresamente el recurso por terceros afectados
contra la calificación positiva del registrador (y el nuevo Art.
328 LH así parece decirlo expresamente), quedando abierta a
los terceros solo la vía de la impugnación de la inscripción
por la vía del procedimiento ordinario declarativo.
Según la Rs 18 de octubre de 2007 sólo puede interponerse
frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o
denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a
la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el
correspondiente asiento. Y en el mismo sentido la Rs 11 de mayo de
2007: la Registradora decide la inscripción de una agrupación de fincas
que a juicio del recurrente invade la suya, recurso inadmitido por el
Centro Directivo pues sólo puede plantearse recurso contra calificaciones
negativas. Según dichas resoluciones esto se desprende de lo dispuesto en
los Art. 66 y 324 de la Ley Hipotecaria. Este criterio es ratificado por la
SAP Valencia 27 abril de 2005.

El nuevo procedimiento prevé expresamente el


recurso contra la calificación negativa por defectos
subsanables (Art. 325 LH in fine). A efectos del recurso y
también entiendo a efectos de poder instar la calificación del
registrador sustituto, el interesado puede considerar la
suspensión de la calificación por defecto subsanable como
una denegación de la inscripción (Art. 19 bis LH).La
subsanación del defecto no impide interponer el recurso, lo
que puede interesar especialmente al notario autorizante.

184
Jose A Alvarez Caperochipi

4.9. Solicitud de calificación por el registrador


sustituto.
El Art. 19 bis introducido por la ley 24/2001, y
posteriormente modificado en parte por ley 62/2003, y en su
Párr. 3 por la Ley 24/2005 de 18 noviembre, faculta al
interesado cuyo documento ha sido rechazado, en los quince
días siguientes a la notificación de la calificación negativa,
para solicitar una nueva calificación por el registrador
sustituto que corresponda; siempre durante la vigencia del
asiento de presentación. Registrador sustituto que puede
ordenar la inscripción si discrepa del criterio del registrador
titular.
Aunque realmente el Art. 19 bis LH no es un modelo de
precisión jurídica ni de pureza literaria, y no prevé expresamente la
legitimación para instar la calificación del registrador sustituto, yo
entiendo que no hay razón para no reconocer a todo interesado, y en
particular al notario autorizante, la facultad de instar la calificación por un
registrador sustituto. La calificación negativa puede ser total o parcial
(Art. 19 bis, Art. 322 LH). La denegación parcial es frecuente en los
supuestos de cláusulas contrarias a la ley o de carácter meramente
obligacional. El criterio general parece ser favorable a la inscripción a
pesar de la calificación negativa parcial si no se desvirtúa el negocio
originario por la denegación parcial (así Rs 16 de diciembre de 1996, no
es posible transformar en interés fijo una hipoteca pactada con interés
variable pero mas allá de los limites legales). Si el Registrador sustituto
asume la inscripción parcial del título la inscripción parcial sólo puede
practicarse si media consentimiento del presentante o del interesado (Art.
19 bis 4ª). Pudiendo el particular solicitar en todo caso la inscripción
parcial (Art. 322 LH), siempre que esta pueda fundar por si misma un
asiento propio.

185
Derecho inmobiliario registral

5. El recurso contra la calificación del


registrador
5.1. El doble procedimiento sumario contra la
calificación negativa.
Existen dos procedimientos sumarios contra la
calificación negativa del registrador: el propiamente
gubernativo ante la Dirección general de los registros, y el
judicial directamente ante el Juzgado de Primera Instancia
(Art. 66 LH).
La ley 24/2005 permite acudir directamente al juicio verbal.
Entiendo que estos dos procedimientos sumarios son alternativos y no se
pueden proponer los dos a la vez, y de ser interpuestos a la vez la DG ha
de inhibirse en favor del juzgado. Segun GUILARTE GUTIERREZ, en la
práctica se está usando mas el recurso jurisdiccional directo, pues el
procedimeinto verbal economiza medios y tiempo.
Según una doctrina reiterada de la DG, de los
artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria resulta que el
recurso contra la calificación de registradores sólo puede
interponerse frente a calificaciones negativas (totales o
parciales, suspensivas o denegatorias), pero no cabe instar
recurso alguno frente a la calificación positiva del
Registrador. En definitiva en el recurso no se recurre
propiamente la calificación del registrador, sino que se tutela
la pretensión de inscripción.
A mi esto me parece un principio dudosamente constitucional, la
calificación positiva del registrador es un acto administrativo firme que
no es posible recurrir en contradicción con el Art. 106 CE que establece
que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, y

186
Jose A Alvarez Caperochipi

porque produce la indefensión del propietario y titular de derechos, atenta


contra el principio constitucional de tutela judicial efectiva (Art. 24 CE).
Cuando el registrador accede a practicar el asiento,
haya sido o no la calificación acertada, queda éste bajo la
salvaguardia de los Tribunales (Cf. artículo 1 de la misma
Ley Hipotecaria) y solo puede impugnarse por la vía judicial
ordinaria
Rss. 15 de enero de 2000, 28 de mayo de 2002, 14 de julio de
2004, 23 diciembre de 2008, 28 de mayo de 2009. La rectificación del
contenido del registro, cuando el asiento practicado es ilegal, erróneo o
inexacto, solo puede hacerse excepcionalmente para subsanar errores
evidentes de carácter material o de concepto por el procedimiento de los
artículos 40 y 211 y sigs. LH, o por el expediente de supresión de
derechos personales del Art. 98 LH. A mi parecer no hay razón para
imponer la gravosa carga de la impugnación judicial de los asientos a
quien resulta afectado por una irregularidad, ilegalidad o arbitrariedad del
registrador. Se producen resultados a mí parecer aberrantes. Así, se dice
en la Rs de 29 de mayo de 2008 “Es claro que en el Registro se cometió
error al inscribir el derecho de habitación, pues tal derecho se hizo recaer
sobre el usufructo y no sobre la propiedad” Sin embargo, “para la
corrección del mismo es necesario el acuerdo unánime de los interesados
o una providencia judicial ordenando dicha rectificación”. Se trata de una
doctrina reiterada: no se puede recurrir contra asientos de rectificación ya
practicados (Rs 23 diciembre de 2008), o por el alcalde contra una
declaración de obra nueva que se estima incumple la normativa
urbanística (Rs 15 de octubre de 2005, ibidem en un recurso del
Ayuntamiento de Buixalleu, que se inadmite Rs 7 de marzo de 2005); o la
cancelación de una hipoteca cuando se pretende que continua vigente el
crédito hipotecario (Rs. 14 de julio 2004). No se puede recurrir la
inscripción de un acuerdo social que se dice adoptado sin la mayoría legal
preceptiva (Rs. 28 de mayo de 2002). No se puede recurrir la cancelación
de una sustitución fideicomisaria ordenada unilateralmente por el
registrador (Rs 15 de enero de 2000), No se puede recurrir

187
Derecho inmobiliario registral

gubernativamente la cancelación de un crédito que se estima preferente y


vigente (Rs. 19 de junio de 1999). La DG no admite tampoco que se
pueda impugnar el modo con que un registrador realiza un asiento, así no
se puede discutir por la vía del recurso gubernativo si procede inscribir las
plazas de garaje como parte de un piso hipotecado o si procede distribuir
la hipoteca concertada entre el piso y las plazas de garaje como fincas
independientes (Rs de 22 de noviembre de 1999), no se puede discutir si
procedía o no inscribir unos acuerdos sociales que eran consecuencia de
otros anteriores judicialmente impugnados (Rs 14 de junio de 1999), no
se puede discutir si procedía o no anotar un crédito por deudas de la
comunidad sobre los pisos de los particulares propietarios de dicha
comunidad (Rs 22 de abril de 1999), no se puede discutir si se ha vuelto a
inscribir una finca que figuraba ya inmatriculada (Rs 28 de mayo de
1993).
A mi entender el que una persona afectada por una
inscripción registral de un tercero no pueda recurrir, por
haber sido la calificación positiva, contradice de una parte los
principios básicos del procedimiento jurisdiccional y
administrativo, y de otra parte los principios básicos de la
protección de datos de carácter personal, el artículo 6.1. de la
Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter
Personal establece que “el tratamiento de datos de carácter
personal requerirá el consentimiento inequívoco del
afectado”, salvo que la ley disponga otra cosa, y el Art. 16 la
LOPD establece también los derechos de rectificación y
cancelación en todo registro público de los datos personales y
patrimoniales inexactos.
La SAP Las Palmas de 10 de octubre de 2008 se plantea el
supuesto de una reanulación del tracto en que no se han cumplido los
requisitos del Art. 202 LH. Se afirma por la DG que siendo la calificación
positiva solo cabe que se impugne en el procedimiento ordinario. La
Sentencia revoca el criterio. La recurrente denunciaba que nunca fue

188
Jose A Alvarez Caperochipi

emplazada ni se le dio oportunidad de oponerse a la solicitud ni se


cumplieron las formalidades del artículo 202 de la LH, de modo que la
Resolución de la DGRN de 27 de abril de 2006 suponía la culminación de
un procedimiento viciado de nulidad radical por falsearse la realidad para
obtener la inscripción registral de una resolución judicial injusta a costa
de los derechos registrales de la recurrente y privando de sentido al
juicio verbal a que se refiere el artículo 328 de la LH por no poderse
atacar las clamorosas vulneraciones procedimentales del expediente de
dominio, argumentos que acoge la sentencia referida.

5.2 Tramitación de los procedimientos


sumarios.
El recurso sumario se interpone en la jurisdicción
civil ante el juzgado de primera instancia en el que esta
situada la finca, por la vía del juicio verbal (Art. 328 LH), o
ante el Registrador de la propiedad para ante la DG de los
registros (Art. 328 LH).
El Art. 324 LH, precepto añadido por Art. 102 de la Ley 24/2001
de 27 de diciembre de acompañamiento de los presupuestos, prevé que
pueda interponerse también el recurso gubernativo ante los órganos
jurisdiccionales de una comunidad autónoma si así se prevé en sus
respectivos estatutos de autonomía y la impugnación se funda en la
contravención de normativa autonómica. La competencia se atribuye al
presidente del respectivo TSJ en la disposición adicional séptima de la
LOPJ, aunque dicha disposición adicional refiere el recurso ante el TSJ a
la impugnación de la calificación “basada en normas de derecho foral”.
Tal competencia se prevé en los estatutos de autonomía de Cataluña, País
Vasco, Galicia, Aragón, Navarra y Baleares.
El procedimiento ante el juez de primera instancia,
sigue siendo el recurso contra la calificación del registrador y

189
Derecho inmobiliario registral

no un juicio contradictorio entre las partes interesadas. A mi


entender se trata de un procedimiento sumario, en el que no
es habitual siquiera la apertura de un trámite de prueba por
limitarse el recurso a cuestiones jurídicas.
Opina PRADA ALVAREZ BUYLLA, que el procedimiento es
plenario porque ninguna norma legal le atribuye expresamente el carácter
de sumario y que no se pueden poner restricciones a la cognición del juez,
que finalmente decide con efecto de cosa juzgada, y por ello el
procedimiento no tiene porque limitarse a los documentos aportados al
procedimiento administrativo (ni, añado yo, a las mismas partes), pero a
mi parecer se olvida de que no estamos ante un juicio plenario, sino ante
un recurso que se sustancia por el procedimiento del juicio verbal, y por
su sumariedad y por las contradicciones que luego referimos no tiene
sentido que produzca efectos de cosa juzgada. Señala GARCIA GARCIA
con buen criterio que dicha sentencia no es inscribible en el Registro,
pues el titulo inscribible es el que se presento en su día y que la sentencia
resuelve sobre su inscribilidad.
El juez esta ejercitando, como sucede en el ámbito del
registro civil, sus facultades jurisdiccionales de control y
disciplina del Registro de la Propiedad, no esta resolviendo
un conflicto entre partes contrapuestas. La sentencia,
tratándose de un juicio sumario, entiendo no produce efecto
de cosa juzgada pues se trata de una mera tutela de la
pretensión de inscripción (Art. 447.2 LEC), la cosa juzgada
esta reservada al juicio plenario (la opinión contraria se
sustenta por Celestino PARDO, que recientemente vuelve a
afirmar que constituye un proceso especial por razón de la
materia). El procedimiento esta ligado por razones de
congruencia al procedimiento administrativo, y no inicia un
tramite procesal ex novo.

190
Jose A Alvarez Caperochipi

No tiene sentido que la misma jurisdicción civil deba


pronunciarse sobre la calificación dos veces en trámite de juicio verbal
en el recurso directo contra la calificación del registrador, y en trámite de
impugnación en juicio ordinario a que se refiere el Art. 66 LH, para
discutir sobre los títulos y los derechos constituidos. Y si el primer
proceso produjese efecto de cosa juzgada no tendría sentido el segundo
proceso. Debe por ello afirmarse que la resolución del Juez de primera
instancia no debiera ser recurrible, pues la Audiencia solo debe conocer
en segunda instancia y no en tramite de apelación contra el juicio verbal,
y pudiéndose iniciar el juicio ordinario correspondiente no tiene sentido
que pudieran sustanciarse simultáneamente dos procedimientos con la
misma pretensión, que pudieran ser incompatibles entre sí. Sin embargo
SANCHEZ PEGO, con cita del Art. 455 LEC, considera que cabe recurso
de apelación pero no de casación salvo que la resolución presente interés
casacional, y en la práctica basta examinar cualquier colección
jurisprudencial para comprobar que se esta admitiendo dicho recurso de
apelación ante la Audiencia con carácter general.
El artículo 328-4 LH señala que “el registrador de la
propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación
negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa
de la DGRN podrá recurrir la resolución de ésta cuando la
misma afecte a un derecho o interés del que sean titular”, y
parece obvio que este no es el interés personal del registrador
si no ha de ser el interés genérico de defensa de la legalidad.
La SSAP Alicante 20 de marzo de 2009, y Barcelona 18 de
marzo de 2009, afirman que tras la modificación introducida por la Ley
53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, que alcanza en este particular al contenido del artículo 328,
añadiéndose un nuevo párrafo cuarto reconoce expresamente la
legitimación del mismo en el procedimiento judicial. Pero por su parte la
SAP de Toledo de 9 de setiembre de 2009 y Segovia de 30 de diciembre
de 2008, La Coruña 3 de setiembre de 2008 afirman que es un precepto

191
Derecho inmobiliario registral

que solo tutela el interés personal y no reconoce la legitimación del


registrador.
En el caso que se opte por interponer el recurso ante
la Dirección general de los registros, el registrador instruye
un procedimiento, que se regula sucintamente en el Art. 327
LH.
Una vez presentado el recurso ante el mismo registro, en
cualquier registro o por cualquiera de los procedimientos previstos en la
ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, se abre un trámite de instrucción
por el registrador tras el cual se remite el procedimiento para su
resolución a la Dirección General, acompañando un informe propio sobre
el recurso. La DGRN establece (Rss 19 abril de 2006, 31 enero de 2007,
11 de febrero de 2008) que en el recurso el registrador no puede
introducir cuestión nueva y debe limitarse a reiterar los mismos
argumentos expuestos en su nota. Se prevé en la nueva regulación que el
registrador pueda reconsiderar su postura y rectificar su calificación al
tomar en cuenta los argumentos del inscribiente, o las alegaciones de los
terceros. Si se hubieran inscrito los documentos calificados en virtud de
subsanación de los defectos expresados en la calificación, la rectificación
del asiento precisará el consentimiento del titular del derecho inscrito y
surtirá sus efectos sin perjuicio de lo establecido en el Art. 34 de la Ley
Hipotecaria. El recurso esta regido por un principio básico de congruencia
pues como señala la Rs 17 de febrero de 2001 la DG no puede tomar en
cuenta para resolver en cuenta documentos distintos de los tenidos en
cuenta por el registrador para hacer su calificación. Según la resolución
de 26 de mayo de 2000 el recurso gubernativo no está sujeto a ninguna
exigencia de forma, y lo que exige el artículo 113 del Reglamento
Hipotecario es claridad y precisión en cuanto a los extremos de la nota
recurridos y no a la argumentación del mismo.
La Dirección General deberá resolver y notificar el
recurso interpuesto en el plazo de tres meses, computados

192
Jose A Alvarez Caperochipi

desde que el recurso tuvo su entrada en Registro de la


Propiedad cuya calificación se recurre. Transcurrido este
plazo sin que recaiga resolución se entenderá desestimado el
recurso quedando expedita la vía jurisdiccional, sin perjuicio
de la responsabilidad disciplinaria a que ello diere lugar. La
resolución de la DG es en todo caso recurrible ante el juez de
primera instancia (Art. 328 LH).
La SSAP Barcelona de 18 de marzo de 2009. 17 de abril de
2007, Almería de 28 de marzo de 2007, Castellón de 28 de junio de 2007,
afirman que la DG no puede resolver fuera de plazo, porque después del
plazo se ha consolidado jurídicamente el silencio negativo, pero la SAP
Navarra de 2 de diciembre de 2008 afirma lo contrario, con cita de las
sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 28 de enero de
2008 y de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 1 marzo de 2007, y
afirma la validez y eficacia de la resolución tardía durante el año de
vigencia del asiento de presentación y salvo derecho consolidados de
terceros.
La Ley 5/2009, de 28 de abril, de la comunidad autónoma de
Cataluña, regula los recursos contra la calificación negativa de los títulos
o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban
inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles
de Cataluña. Suspendido en su vigencia tras la admisión del recursos de
inconstitucionalidad contra el mismo.

5.3. El recurso por el procedimiento ordinario


declarativo.
Las partes interesadas o los terceros pueden reclamar
los derechos y contender entre sí acerca de la validez o
nulidad de los mismos títulos por el procedimiento ordinario

193
Derecho inmobiliario registral

que corresponda, y que tiene también virtualidad de poder


modificar los asientos del registro, al producir cosa juzgada.
La interposición del procedimiento ordinario no interrumpe
los procedimientos sumarios de recurso.
En la impugnación judicial de los asientos no es parte
el registrador, y los tribunales no acordarán su citación o
emplazamiento en el caso de que en tales pleitos fuera
demandado (Art. 132 de RH).

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO IV:


Sobre la prioridad registral, DE REINA TARTIERE,
La prioridad en el registro de la propiedad inmobiliaria,
Pamplona 2002. MANZANO SOLANO, La demanda de
inscripción en el registro de la propiedad, Barcelona 1999.
Sobre la calificación y su naturaleza DE LA RICA,
calificación de los documentos judiciales, GOMEZ
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GIMENO-BAYÓN, Calificación de documentos registrales,
los tres trabajos en “La calificación registral”, Tomo I,
Madrid 1996.
Sobre calificación registral véase el exhaustivo estudio a
cargo de Francisco Javier Gómez Gálligo, con la
colaboración de Rosa María Recio Aguado, La calificación
registral: (estudio de las principales aportaciones doctrinales
sobre la calificación registral) Madrid, 1996. PARDO

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Jose A Alvarez Caperochipi

NUÑEZ, C., Control judicial de la legalidad registral y tutela


efectiva del derecho a inscribir, RCDI, 2003, Pág. 1071;
BAENA RUIZ, Apuntes sobre algunas cuestiones acerca de
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Pág. 1901 y sigs. MANZANO SOLANO, Calificación
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haberse acreditado la presentación en la oficina liquidadora
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1049 y sigS; LOPEZ LOPEZ, A, La calificacion registral de
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Sobre el recurso gubernativo y judicial DE
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recurso gubernativo contra la calificación registral
(Reflexiones de urgencia tras la sentencia de la Sala 3ª del
Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000), Actualidad
Civil. nº 4, 2001, Págs. 117 y SS. SENA FERNANDEZ, F.:
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de Registradores. nº 79, Enero, 2002, Págs. 24 y SS. LOPEZ
PARDIÑAS, El régimen de recursos contra la calificación
registral tras la Sentencia de 22 de mayo de 2000, Revista

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ARREGUI, R., El coste de la doble calificación - notarial y
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sigs. FIGUERIRAS DACAL, M, Recurso gubernativo
"versus" judicial. Revista crítica de derecho inmobiliario,
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previsto en el Art. 66 LH y el nuevo recurso gubernativo, en
“estudios de derecho judicial”, 60, Madrid 2005. PRADA
ALVAREZ BUYLLA, impugnación judicial de las
calificaciones negativas de los registradores, en “estudios de
derecho judicial”, 60, Madrid 2005. GARCIA GARCIA, La
incidencia registral de la impugnación en el juicio verbal del
Art. 328 LH, en “estudios de derecho judicial”, 60, Madrid
2005.; DELGADO RAMOS, el carácter vinculante de las
resoluciones de la dirección general de los registros, Boletín
del colegio de registradores, 2006, Pág. 2327 y sigs;
GUILARTE GUTIERREZ, El informe del registrador en el
recurso administrativo contra la calificación negativa,
Madrid 2006; La responsabilidad del registrador en el

196
Jose A Alvarez Caperochipi

ejercicio de su función calificadora, Boletín del colegio de


registradores, 2009, Pág. 697 y sigs; El procedimiento
registral y su revisión judicial: analisis de su práctica,
“Derecho inmobiliario: Problematica actual”, II, Madrid
2010; GOMEZ GALLIGO, La calificación registral, Boletín
del colegio de registradores, 2009, Pág. 1577 y sigs. LOPEZ
LOPEZ, La calificación registral de las resoluciones
judiciales: notas críticas, “Teoría y derecho: revista de
pensamiento jurídico”, Nº. 5, 2009 (Ejemplar dedicado a:
Autonomía de la voluntad y control registral), Págs. 92-99;
DELGADO JUEGA, La limitación de los medios de prueba
en el procedimiento registral, Boletín del colegio de
registradores, 2009, Pág. 1621 y sigs.

197
Derecho inmobiliario registral

CAPITULO V

LA FINCA INMOBILIARIA Y LA
INMATRICULACION EN EL REGISTRO

198
Jose A Alvarez Caperochipi

1. La ordenación del registro por fincas.


En España el inmueble es objeto de una primera
inscripción (inmatriculadora) en la que se describe la finca,
su propiedad, y los derechos reales o gravámenes judiciales
que afectan a la finca (primera inscripción le llama el Art. 7
LH, a la que abre el folio registral). Se prevé que abra un

199
Derecho inmobiliario registral

folio nuevo el primer título de propiedad de una finca que


accede al registro.
El Registro de la propiedad español, para facilitar la publicidad y
conocimiento de su contenido, se ordena por fincas. La práctica cotidiana
de un registro de títulos lleva a la convicción de que llevar de ese modo el
registro es mas eficiente que su ordenación temporal o personal. La
ordenación del registro por fincas inmobiliarias facilita la identificación
de los bienes objeto de publicidad y permite organizar mejor el tracto
sucesivo (o encadenamiento de las trasmisiones y afecciones reales de los
inmuebles), y la especialidad hipotecaria referida a fincas y derechos.
La inmatriculación en sentido formal es la realidad
material o jurídica que abre un folio en el registro; la
inmatriculación en sentido material es el acceso de la finca o
bien inmueble al registro, lo que supone una declaración
sumaria de propiedad.
La primera inscripción esta envuelta de una majestad
especial por la exigencia de identificar indubitadamente el
bien inmueble que abre el folio registral, y se le llama
inmatriculación. A la primera inscripción se le llama
inmatriculación. La primera inscripción (inmatriculadora)
implica una declaración sumaría de propiedad en favor del
titular registral, que goza a partir de la misma de los efectos
de la legitimación registral; sin que los efectos de la
legitimación estén limitados por la suspensión de la
publicidad por el plazo de dos años del Art. 207 LH (SSTS 5
de noviembre de 1973, 28 de mayo de 1979).
¿Que sentido tiene la inmatriculación en un registro de títulos?
¿Existe o puede existir la inmatriculación en un registro de títulos? El
sistema Torrens, un auténtico registro de fincas, sí se puede decir que
tiene una inmatriculación sustancialmente distinta de la inscripción. En el

200
Jose A Alvarez Caperochipi

sistema Torrens la inmatriculación controla topográficamente la realidad


física de la finca y hace de la primera inscripción una declaración pública
de propiedad, con presunción iuris et de iure de propiedad (que indemniza
como acto expropiatorio a quien por ello fuera privado de su propiedad
efectiva). Sobre ello funda la publicidad de los derechos. Pero ¿Cómo
comprobar la existencia y realidad de una finca en un registro de títulos?
¿Cómo garantizar la titularidad del transmitente? ¿Cual es el modo de
identificar indubitadamente los gravámenes reales y personales que pesan
sobre un bien inmueble en un registro de títulos? ¿Por qué la
inmatriculación es algo distinto de la inscripción? La organización de un
registro de títulos ordenado por fincas y con tracto sucesivo es
propiamente el paso dado por la legislación hipotecaria española de
1861/9, y la gran innovación formal respecto del sistema histórico español
de contaduría de hipotecas. Explica Margarita HERRERO como solo en
tiempos recientes se ha percatado el legislador de la importancia práctica
de la exacta identificación inmatriculadora de la finca registral, y el
termino inmatriculación se empieza a gestar como autónomo del de
primera inscripción alrededor de la reforma de 1944-46. En 1861 la
primera inscripción de un inmueble se hacía bien por traslado del asiento
de las antiguas contadurías de hipotecas, bien por primera inscripción de
los títulos traslativos de dominio relativos a propietarios que ya tuviesen
su título inscrito en las antiguas contadurías, o por informaciones
posesorias destinadas a transformarse en propiedad por el transcurso del
tiempo. Se pensó en 1861 que la propiedad iba a acceder masivamente al
registro con la aprobación de la primera ley hipotecaria, pero no fue así,
por eso fue necesario favorecer y facilitar el acceso de la propiedad
inmueble al registro; en 1863 aparece la certificación administrativa, y en
1869 se instaura el sistema del doble título (se inmatricula el mismo título
que se inscribe cuando se justifica de modo fehaciente una adquisición
anterior a 1869), y se permite también la inmatriculación en virtud de un
juicio sumario, el expediente de dominio (el doble título y el expediente
de dominio no se fundan en la titularidad anterior en la contaduría de
hipotecas). En la sucesiva legislación hipotecaria se facilita aún más el
acceso de las fincas al registro. En 1909 se simplifica la inmatriculación
por el sistema del doble título, lo que aun se acentúa en la reforma de

201
Derecho inmobiliario registral

1944 al introducir el acta de notoriedad. Las informaciones posesorias


desaparecerán por su complejidad en la reforma de 1944-46, y a partir de
ese momento el título público de adquisición se transforma en el medio de
inmatriculación por antonomasia. Como dice ARRIETA SEVILLA con
ocasión de la reforma de 1944-1946, nuestro Registro—sólo desde un
punto de vista teórico— dejó de ser un Registro de títulos para convertirse
en un Registro de fincas. El elemento fundamental que ha forjado esta
transformación fue la importación, formulación y desarrollo del principio
de legitimación registral.
El interés prevalente de las sucesivas leyes
hipotecarias españolas ha sido fomentar y facilitar la
inmatriculación de las fincas en el registro, pero ello se ha
hecho a costa del rigor en controlar la verdad de la primera
inscripción inmatriculadora, tanto en la realidad del derecho
como en la identidad material de la finca. No es extraño
entonces que la jurisprudencia haya realizado una
interpretación restrictiva de la eficacia de la inscripción: la
eficacia del registro no alcanza a los datos de mero hecho.
Doctrina y jurisprudencia han puesto de relieve los graves
problemas técnicos que se derivan de la falta de control de la identidad y
realidad material de la finca en el registro, y de la descoordinación entre
registro y catastro; lo que se ha convertido en una preocupación prioritaria
en la evolución del derecho inmobiliario registral español a partir de
1980. Afirma reiteradamente la jurisprudencia que los efectos de las
inscripciones no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan
sólo en cuanto atañen a los derechos que en ellas se consignan,
asegurando la existencia y contenido de los derechos reales inscritos pero
sin garantizar la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la
descripción de las fincas (STS 13 de junio de 1995, 6 y 17 de febrero de
1998, 15 de febrero de 2000, 10 de julio de 2002, 7 de febrero y 18 de
febrero de 2003, 25 de enero de 2008), el Registro de la Propiedad carece
de una base fáctica fehaciente, pues como se desprende de los artículos 2,

202
Jose A Alvarez Caperochipi

7 y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo se apoya en las declaraciones de los


propios solicitantes de las inscripciones, por lo que quedan fuera de las
garantías que pueden otorgar los datos registrales lo relativo a hechos
materiales, y, por consecuencia de ello, la institución registral no
responde de la exactitud de los actos y circunstancias fácticas, ni por tanto
de las descripciones que de las fincas se hagan e incluso de su existencia,
al ostentar las inscripciones registrales por principio carácter declarativo
(STS 9 de marzo de 2004). Las Certificaciones expedidas por los
registradores sólo hacen fe del hecho de la inscripción, pero no del
contenido de las manifestaciones hechas en los documentos que las
originan (SSTS 23 de mayo de 2002, 24 de noviembre de 1984, 28 de
enero de 1978, 15 de abril de 1970, 26 de octubre de 1961). La
certificación registral carece del carácter de documento auténtico en
casación (STS 8 de junio de 1984).

2. Los problemas que plantea la identidad


física y jurídica de la finca en la primera
inscripción.
2.1 La identificación de la finca en la primera
inscripción: naturaleza, superficie y
linderos.
Como digo, en el sistema registral español actual la
finca es la base ordenadora del registro, que inicia un folio
registral en el libro de inscripciones. El artículo 7 de la LH
dispone que la primera inscripción sea de dominio, y el
artículo 9 LH prevé que en toda inscripción se exprese la
naturaleza, situación y linderos del inmueble objeto de la
misma.

203
Derecho inmobiliario registral

Se hace una descripción en extenso de la finca en la primera


inscripción, y en las inscripciones posteriores sólo se repite la descripción
de la finca en la medida en que hubiere discrepancias accidentales con la
primera inscripción o con inscripciones anteriores, y parece que la
descripción en detalle de la finca registral solo es propio de la primera
inscripción. Nuevas descripciones de los elementos accidentales de
descripción de la finca que varían son necesarias para adaptar el folio
registral a la realidad física cambiante, que constituye la identidad
material de una finca registral. Y esta necesaria adaptación de la
descripción de la finca a lo largo de la vida de un folio registral se presta
en ocasiones a divergencias, conscientes o inconscientes, e incluso a
maniobras defraudatorias que pueden llegar a cambiar la identidad de una
finca al variar su descripción. En la ley hipotecaria de 1861 y 1909 la
constancia de la superficie solo se exigía si constaba en el titulo
presentado, lo que se exige por primera vez en 1915, e incluso tras la
reforma de1944-46 la descripción de los linderos solo repetía la que se
presentaba en los títulos, describiéndose de nuevo la finca después de
cada título inscrito (Art. 51 RH) sin comprobar la exactitud de las
sucesivas descripciones.
El artículo 51 del RH, determina y desarrolla las
circunstancias de hecho que debe describir la inscripción.
Para la identificación registral de la finca, el Art. 51 de RH,
tras hacer referencia a su naturaleza rustica y urbana y a la
concreción de su término municipal y a su correcta ubicación
dentro del mismo, se refiere a dos circunstancias
fundamentales identificadoras de las fincas que deben constar
en el asiento: la superficie y los linderos. La finca se define
en sentido natural como una superficie inmobiliaria
delimitada por linderos. Los romanos hablaban de fundus y
praedium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2).
A tenor de la regla cuarta del Art. 51 RH, la medida superficial
se expresará en todo caso, afirmando que la descripción de las fincas

204
Jose A Alvarez Caperochipi

rústicas y urbanas será preferentemente perimetral, y sobre la base de


datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las
mismas tomadas de plano oficial. La Rs de 22 de setiembre de 2000
afirma que la constancia de la superficie es esencial e imprescindible en la
identificación registral de la finca, y diversas resoluciones se niegan a
inscribir títulos que refieren superficies o linderos diversos de la
descripción originaria, afirmando que cuando se planteen dudas fundadas
al registrador sobre una mayor superficie o linderos de una finca se deben
inmatricular como exceso de cabida (Rs 3 de noviembre de 1999, 19 de
noviembre de 1998), sin embargo sí se permite esa modificación de la
descripción de la finca en registro (y la constancia de una superficie
superior o de lindes diferentes) cuando mediante ello no se altera la
realidad física exterior, y solo se hace constar tabularmente la realidad
que debió reflejarse en su día por ser la superficie realmente contenida en
los linderos originariamente registrados o por deberse a modificaciones
objetivas de la realidad material de la finca registral (Cf. Rss de 19 de
noviembre de 1988, 31 de mayo de 1999), lo que en la practica parece
que se traduce en una cierta discrecionalidad del registrador en cuanto a la
admisibilidad de la alteración de las descripciones relativas a la identidad
física de la finca. La Rs 23 de noviembre de 1999 permite sustituir la
medida superficiaria y descripción poligonal por la referencia a un plano
que se aporta y que permite la exacta identificación de la finca.
Normalmente se asigna una cierta preferencia a los
lindes en la fijación de la identidad y superficie de una finca,
pues la experiencia enseña que la extensión es el elemento
sobre el que más fácilmente se vierten inexactitudes.
Tal preeminencia de los lindes está recogida en el propio
Código cuando se regula el exceso y defecto de cabida (Art. 1.469, 1.470,
1.471 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Código Civil, del
que deduce la jurisprudencia como principio que todo lo comprendido en
el perímetro superficial de la propiedad se presume pertenece al
propietario (SS 12 de marzo de 1948, 11 de diciembre de 1967 y 5 de
diciembre de 1980, 23 octubre 1998), y quien alegue la pertenencia de

205
Derecho inmobiliario registral

cualquier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3


de julio de 1975, 27 de junio de 1983, 6 de julio de 1992, 2 de junio de
2008). La jurisprudencia ha declarado que los linderos cuando son ciertos
determinan la cabida de la finca aunque resulte una superficie mayor o
menor de la escriturada (STS de abril de 1972, 18 de abril de 1974, 27 de
junio de 1983, 2 de junio de 2008). La doctrina del cuerpo cierto
determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes
efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral o
superficie escriturada, que en ocasiones puede presentar deficiencias o
inexactitudes (SSTS 23 de mayo de 2002, 31 de mayo de 1999, STSJ
Navarra 27 de junio de 2003) tratándose de una extensión superficial
lindante con vías públicas, calles, que por definición son linderos fijos,
que no varían con el tiempo, la identificación de la finca debe prevalecer
sobre la superficie efectiva consignada porque no hay riesgo de afectar a
terceros colindantes (AAP Tarragona 8 de junio de 2007). En muchas
ocasiones la jurisprudencia trata a la defectuosa extensión como un error
material, que se puede resolver de un modo simple y directo mediante el
régimen de la rectificación de errores del Art. 40 y 211 y sigs del la LH
(SSTS 7 de febrero de 1998, 17 de febrero de 2005). Sin embargo, esta
preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una merma
de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción indebida
de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la demostración de la
propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad de un Castillo en su
interior que es propiedad del Estado y esta inscrito a su nombre (STS 3 de
julio de 1975); la descripción de los linderos tiene especial importancia
como elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto
superficial guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de
marzo de 1985). En particular, es un difícil problema de hecho el de la
identidad singular del enclave en que se suele alegar la compatibilidad de
enclave y la finca que lo comprende, y que se plantea frecuentemente así
en la doble inmatriculación (por ejemplo, STS 28 de marzo de 1980), o en
la doble venta (por ejemplo, STS 28 de septiembre de 1979).

206
Jose A Alvarez Caperochipi

2.2. Problemas que plantea la identificación de


las fincas por los títulos aportados al
registro. La exigencia de identificación
cartográfica.
Para identificar la finca y fijar sus lindes y extensión,
se toma en cuenta preferentemente la descripción que resulta
de los títulos aportados al registro, sin control exhaustivo de
su veracidad, sin que los colindantes sean oídos, y sin que los
títulos posteriores se ajusten necesariamente a una identidad
fáctico-material preconstituida. Es lo propio de un registro de
títulos ordenado por fincas, y de la libre disponibilidad
registral de la finca.
El problema de la difícil identificación de la finca y de su
extensión persiste a lo largo de toda la vida de un folio registral, lo que
agrava la inconsistencia de sus orígenes. La propiedad agraria carece en
muchas ocasiones de lindes exactos, y cuando los tiene los accidentes del
terreno (ríos, quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas
(carreteras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas,
mojones), pueden ser alterados natural (por tormentas, corrimientos de
tierra, terremotos, etc.); o bien artificialmente (al cambiar los nombres de
los colindantes, por hacerse obras) o incluso de mala fe (alterando los
mojones, rompiendo las cercas, variando el curso de los ríos). Los
sucesivos títulos adquisitivos pueden proponer descripciones distintas de
la finca inmatriculada.
Hasta época reciente no se ha llegado a tener
conciencia de la gravedad del problema, y no se han tomado
medidas para comprobar y garantizar que la descripción de
las fincas en los títulos que se presentaban al registro
coincidiese con la realidad. Pero una vez constatada la
gravedad del problema, en los últimos años se ha realizado un

207
Derecho inmobiliario registral

esfuerzo considerable de identificación de las fincas


registrales sobre bases gráficas, de coordinación entre
registro y catastro, y de coincienciación del deber de los
registradores de validar la realidad fáctica de las fincas en la
inmatriculación y la inscripción. La identificación de las
fincas sobre bases topográficas y catastrales, parece que hoy
en día se esta llevando a cabo con el rigor y profesionalidad
que es característico del Registro de la propiedad en España.
Se inicia en el RD 1030/1980 de 3 de mayo; el RD 430/1990
modifica el reglamento hipotecario en materia de informatización y bases
gráficas e introduce el Artículo 398 b RH, que dispone en su numero 1,
que los Registros de la Propiedad utilizarán como base gráfica para la
identificación de las fincas la Cartografía Catastral oficial del Centro de
Gestión Catastral y Cooperación Tributaria en soporte papel o
digitalizado. Se prevé un índice general informatizado de fincas y
parcelas (Art. 398.c.1). La ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social ordena reflejar en el registro
la referencia catastral en cuantos documentos públicos o privados
contengan actos y negocios de trascendencia real que afecten a bienes
inmuebles, así como en las inscripciones y anotaciones que deban
practicarse en el Registro de la Propiedad, lo que se traduce en la
correspondiente reforma de las circunstancias de las inscripción en el Art.
51 y sigs RH por el RD 1867/1998, de 4 de setiembre. La ley 24/2001, de
27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, modifica por su parte el Art. 9 LH y en su párrafo segundo prevé
completar la identificación de la finca mediante la incorporación al título
inscribible de una base gráfica, y la aprobación del Texto refundido de la
ley del catastro inmobiliario por Real decreto legislativo 1/2004 de 5 de
marzo, recoge también la exigencia de referencia catastral de las fincas en
el Registro de la Propiedad.
Como dice ARRIETA SEVILLA a través del desarrollo de los
programas informáticos, los Registradores tienen a su disposición toda la

208
Jose A Alvarez Caperochipi

información que obra en su Registro, de modo que en fase de calificación


pueden analizar detenidamente los antecedentes tabulares —también en lo
que a los datos descriptivos se refiere— para evitar que surjan nuevas
contradicciones y dobles inmatriculaciones. Por medio de estos
programas, la información inscrita en los libros registrales está al alcance
del Registrador que, de una forma sencilla, podrá ver si existe una finca
registral coincidente con la que se pretende inmatricular, de modo que la
labor de calificación de los datos de hecho pasa a ser más sencilla, rápida
y eficaz. Según este autor el sistema de la Ley 13/1996 que vincula el
Registro con las bases gráficas catastrales satisface los tres requisitos del
Registro de fincas: un procedimiento específico para que las fincas
accedan al Registro como continentes de los derechos, sometidas al
control catastral y registral de su descripción y sometiendo, además, las
inmatriculaciones venideras. Aunque “El respaldo legal definitivo al
Registro de fincas registral lo constituye la regla 1.ª del artículo 9 de la
Ley Hipotecaria en la redacción de la Ley 24/2001, de 28 de diciembre.
La nueva redacción permite completar la identificación de la finca
mediante una descripción planimétrica gráfica de la finca que puede ser
catastral o urbanística”

2.3 Naturaleza de la validación gráfica de la


finca por el registrador.
Sin duda la identificación de las fincas sobre bases
gráficas, la coordinación entre registro y catastro y la
informatización del registro supone una gran mejora del
servicio público registral, y evita algunos de las principales
inexactitudes y posibles fraudes históricamente denunciados.
El Art. 298.1 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario,
exige para inmatricular una finca en el Registro de la
Propiedad que se acompañe Certificación Catastral
descriptiva y gráfica de la finca, y que el título público de

209
Derecho inmobiliario registral

adquisición exprese la referencia catastral de la finca o fincas


que se traten de inmatricular, y se incorporará o acompañará
al mismo certificación catastral descriptiva y gráfica de tales
fincas, de las que resulte además que la finca está catastrada a
favor del trasmitente o del adquirente. La ley 13/1996, de 30
de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social ordena reflejar en el registro la referencia
catastral en cuantos documentos públicos o privados
contengan actos y negocios de trascendencia real que afecten
a bienes inmuebles.
Pero luego basta contrastar el régimen normativo del exceso de
cabida para comprobar que la ley no lleva hasta el extremo la exigencia
de concordancia precisa de las descripciones graficas de las fincas en el
registro. No debe olvidarse que el registro, aunque refiera una
identificación cartográfica cada día mas precisa, no ofrece una garantía
cierta e indubitada de la identidad y extensión de la finca, ni en la
inmatriculación ni en las sucesivas inscripciones, que todas ellas se hacen
sobre los títulos y planos que aportan inmatriculantes e inscribientes, sin
la participación de posibles terceros afectados, la coordinación se hace
sobre bases realistas, que admiten un margen de error, con total respeto de
las competencias del registro; y por otra parte el catastro tampoco puede
ofrecer una certeza absoluta de la identidad y realidad de una finca; y no
se puede olvidar tampoco que la exigencia de identificación cartográfica
rigurosa es incompatible con el interés, presente en todo el desarrollo del
derecho registral moderno, de facilitar la inscripción e inmatriculación de
las fincas; y aunque una finca quede catastralmente identificada puede ser
difícil determinar si coincide con otra anteriormente inmatriculada,
descritas literariamente, sin referencia catastral, especialmente en las
inmatriculaciones mas antiguas. Además una parcela catastral puede
incluir varias fincas registrales, o una parcela registral incluir varias
parcelas catastrales, y entonces se parte necesariamente de una
descripción literaria de los contenidos particulares de la finca registral
respecto de la catastral, que son necesariamente imprecisos. Por otra parte

210
Jose A Alvarez Caperochipi

la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro,


Amillaramiento o registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que
el objeto inscrito pueda existir y pertenecer a quien figura como titular de
él, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, de
su extensión y de su realidad, ya que “tal tesis conduciría a convertir a los
órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del
derecho de propiedad” (SSTS 2 marzo 1996, 15 de febrero de 2000, 26 de
mayo de 2000), y son frecuentes los errores gráficos en la ubicación de la
finca a efectos del catastro (AAP Jaén 30 de abril de 2007). También son
posibles las dobles altas catastrales de una finca, por ejemplo catalogando
un mismo terreno como rústico y urbano. Los datos catastrales son meros
indicios, que no prueban por si mismos la realidad de la propiedad (SSTS
2de diciembre de 1998, 23 de diciembre de 1999). En realidad la
identificación y realidad de las fincas en el catastro se enfrentan al mismo
problema de los orígenes que tiene el registro de la propiedad, y en
múltiples sentencias se observan discordancias entre la descripción
catastral y registral que se resuelven en cada caso concreto según las
circunstancias (STS 2 de octubre de 1980, 8 de junio de 1996). Y en
ocasiones la jurisprudencia rechaza tanto la descripción registral como la
catastral (STS 25 de enero de 2008). La rigidez del catastro frente a la
dinamicidad del registro produce también imprecisiones varias, y la falta
de actualización del catastro produce también discordancias manifiestas, y
por ejemplo la inscripción de proyectos de equidistribución
necesariamente no puede contar con una certificación catastral que
necesariamente exige la rectificación del catastro, y parece que no es
infrecuente que haya fincas concretas que carecen de correcta
identificación catastral. En conclusión ni la descripción del registro de
los datos de hecho, aunque se apoye en planos cartográficos, es clara y
decisiva, ni la nueva que se aporta gráficamente y catastralmente en la
inscripción posterior puede tomarse por dogmática.
El registrador valida o convalida, en la
inmatriculación y en las sucesivas inscripciones, una
descripción cartográfica o plano catastral, pero ello, por sí
mismo, no hace ni puede hacer prueba plena, ni de la

211
Derecho inmobiliario registral

identificación de la finca, ni de su exacta realidad material. Y


en este punto de validación de la descripción grafica parece
vivirse en la práctica una amplia discrecionalidad registral.
Una reiterada doctrina de la DG, hoy en día, establece la
exigencia de aportar una certificación catastral gráfica coincidente en su
descripción y afirma tajantemente que la calificación del registrador se
extiende también a la comprobación de la identidad de la finca cuya
inmatriculación o inscripción se pretende (Rs 8 de setiembre de 2009), y
la facultad de negar la inscripción si el registrador tiene dudas sobre la
identidad o sobre la extensión esta confirmada por los tribunales (SAP
Asturias 4 abril de 2009, SSAP Madrid, Secc. 13ª de 28-5-2008 y Secc.
18ª de 10-11-2008), debiéndose negar la inmatriculación o inscripción de
los títulos presentados al Registro cuando haya dudas fundadas sobre la
identificación de la finca, y ello sin perjuicio de que los interesados
puedan acudir a los tribunales en orden a acreditar la identidad de las
fincas (Rss 5 de diciembre de 2003, 27 de mayo de 2003, 17 de junio de
2002, 3 de enero de 2002, 17 de noviembre de 2000); en muchas
ocasiones el registro se niega a validar descripciones catastrales que no se
corresponden con la descripción registral, alegando dudas de identidad
(Rs 18 de octubre de 2008), lo que, como ya hemos señalado, es
subrayado muy especialmente cuando a través de una nueva descripción
se pudiera pretender inscribir excesos de cabida ( Rss 17 de junio de
2002, 3 de noviembre de 1999). En muchas ocasiones la dirección general
se llena la boca de palabras vanas exigiendo una total coincidencia de la
descripción registral y su validación grafica en la inmatriculación o
inscripción posterior (Rss 4 de diciembre de 2007, 3 de setiembre de
2009), pero de una parte no reconoce de por sí las descripciones gráficas
catastrales y de otra tampoco exige una total coincidencia de la
descripción registral y la catastral para acceder a una inscripción lo que es
a todas luces imposible, por la falta de certeza de los orígenes. Y cuando
resulta haber discrepancias entre la descripción de los títulos aportados y
de la referencia catastral, parece que el registrador efectúa una validación
de la referencia catastral, pero en el contexto de un juicio discrecional,
salvo cuando haya problemas de identidad, en lo que luego insistiremos al

212
Jose A Alvarez Caperochipi

hablar del régimen del exceso de cabida. Y así en otras ocasiones la DG


dice que “Respecto al pretendido defecto señalado en el apartado c)
anterior, las dudas sobre la identidad de una finca pueden ser un
obstáculo para la inscripción de ciertas inmatriculaciones o excesos de
cabida, pero no para la inscripción posterior de una finca ya inscrita”
(Rs 20 de febrero de 2009).
En la realidad, para obviar su dependencia del
catastro, y las insuficiencias e incoherencias del catastro, y
para legitimar su discrecionalidad validación grafica, los
registradores a partir de la instrucción de 2 de marzo de 2000
han instrumentado su propia base cartográfica: el sistema
geobase.
MUÑOZ CARIÑANOS Y GARCIA GARCIA hablan de la
excesiva valoración de la base física del catastro y de la infravaloración
de la del registro, y concluye GOMEZ PERALS que los datos catastrales
no pueden vincular al registro sin perjuicio de auxiliarse de ellos una vez
valorados y calificados por el registrador; otros autores como
MARTINEZ GARCIA y LLOMBART BOSH han puesto de manifiesto
la falta de voluntad real de colaboraciones entre los respectivos
funcionarios catastrales y registrales. Ni el registro ni el catastro parecen
bastarse por sí mismos para una identificación indubitada y exacta de una
finca, como tampoco la posesión, y hay que estar en cada caso concreto
de conflicto a un desarrollo real del proceso probatorio. Es notoria la
dificultad de coordinar servicios distintos, que se rigen por principios
radicalmente diversos, y además la coordinación de registro y catastro
tiene unas limitaciones institucionales importantes derivadas de la
progresividad de la incorporación de los títulos catastrales y topográficos
al registro, que no es fácil coordinar con las inmatriculaciones existentes
en el registro; y la aportación de la identificación catastral aunque se
prevé como una obligación no parece requisito constitutivo de la
inscripción (es dudoso si lo es de la inmatriculación), y no parece que sea
exigido con un rigor extremo en la práctica, por lo que a pesar de
reconocer el indudable avance que significa y el esfuerzo y merito de los

213
Derecho inmobiliario registral

registradores en procurar un servicio cada vez mas perfecto y eficiente, es


previsible que puedan seguirse produciendo irregularidades en el acceso
de la finca al registro y en la descripción física de la finca en las sucesivas
inscripciones; y en ningún modo puede admitirse la autocreencia que
manifiestan los registradores en ser los detentadores de la realidad
material de las fincas a efectos de la publicidad y legitimación registral.
El procedimiento del Art. 300 y 306 Rh, en juicio
verbal ante el juez de primera instancia, parece haberse
instaurado para permitir resolver las dudas de identidad y
extensión que se planteen al registrador tanto en la
inmatriculación como en la inscripción de un acto dispositivo
del que pudiera resultar un exceso de cabida. Y en ningún
caso debiera el registrador en nombre de la validación gráfica
calificadora, oponerse a la resolución que se hace por un juez
en una sentencia firme declarativa de propiedad o
reivindicatoria (y así se dice en alguna resolución, por
ejemplo, Rs 4 de diciembre de 2007) o en un expediente de
dominio “las dudas sobre la identidad de la finca pueden ser
alegadas por el Registrador en los casos de inmatriculación o
inscripción de excesos de cabida por título público o por
certificación administrativa (Cf. Art. 208, 300 y 306 del
Reglamento Hipotecario), pero no en los supuestos de
expediente de dominio (Rss de 28 de abril de 2005, 7 de julio
de 2006), pues en este último caso se trata de un juicio que
corresponde exclusivamente al Juez.
Llama la atención la facilidad con la que puede acceder una
nueva descripción o un exceso de cabida al registro si el registrador “no
tiene dudas”, y la dificultad que tienen “los terceros” de obtener su
rectificación una vez inscrita una “descripción registral”, aunque haya
fundadas sospechas de que la descripción pudiera ser inexacta, sin admitir

214
Jose A Alvarez Caperochipi

en ningún caso el procedimiento mas sencillo que era el de rectificación


de errores del Art. 40 y 211 y sigs LH. Por ejemplo la Rs 3 de setiembre
de 2008 no permite a una comunidad de propietarios colindante
impugnar un exceso de cabida que ha accedido al registro pues “para
anular el exceso de cabida practicado deberá consentir en escritura
pública el favorecido por él o bien ordenarse así en procedimiento judicial
seguido contra titular registral”; y la Rs de 30 de mayo de 2005, no
permite la cancelación de un exceso de cabida ordenado por el mismo
juzgado que lo acordó en expediente de dominio anterior. La doctrina
registral de la DG no permite la constancia de un defecto de cabida ni
siquiera por sentencia judicial en juicio declarativo si se produce en daño
de terceros si estos terceros no han sido citados; y en particular no se
permite alterar la descripción física de una finca por sentencia en daño del
acreedor hipotecario (Rs 11 de abril de 2009); e incluso no se admite un
exceso de cabida que resulta de un procedimiento ordinario, porque se
dice que no se cito a los colindantes (Rs 11 de marzo de 2008), lo que sin
duda significa dar un contenido dogmático a la inscripción registral de un
dato de hecho, que contradice el principio de que el registro no garantiza
la publicidad de los datos de hecho, y no deja de ser contradictorio con la
poca participación de los terceros en la inmatriculación e inscripción.

2.5 La falta de garantías de la propiedad en la


primera inscripción
A la limitación objetiva del registro de propiedad de
no garantizar la realidad física de la finca viene a sumarse el
dato de que en la primera inscripción, que es una inscripción
de propiedad que resulta de un título particular (Art. 7 LH), y
tampoco existe control efectivo de la propiedad del
inmatriculante.

215
Derecho inmobiliario registral

La jurisprudencia muestra los vicios del sistema: la posibilidad


de inmatrícular fincas inexistentes, la existencia de dobles (y hasta triples
inmatriculaciones), el acceso al registro de fincas con extensiones
superficiales descritas muy superiores a las reales, y la posibilidad de
inmatricular en el registro, como propiedad privada, bienes de dominio
público (zona marítimo-terrestre, islas, montes, caminos, castillos, etc.).
Por ello se concluye STS 7 de febrero de 2008 "esta presunción de
exactitud registral no alcanza a las circunstancias de hecho” 30 de octubre
de 2009, bien reciente, insiste:"estos principios (de legitimación registral
y de fe pública) no alcanzan a las situaciones de hecho..." Inmatricular
una finca con una extensión inadecuada, que comporta una superficie
excesiva, y que comprende dentro de la descripción registral terrenos
colindantes, es una situación que se muestra en el examen de la realidad
jurisprudencial cotidiana (SSTS 24 de enero de 2003, 5 de abril de 2001,
21 de junio de 1997), y que volveremos sobre ella en detalle al estudiar la
doble inmatriculación. Es un posible resultado del expediente de dominio
(SS 3 de octubre de 1977, 6 de mayo de 1980), del procedimiento del
doble título (SS 15 de marzo de 1977, 28 de enero de 1978), exceso de
cabida (SS 28 de junio de 1975, 5 de diciembre de 1977, 12 de abril de
1980); por la transformación en inscripción de propiedad de un antiguo
expediente posesorio (STS 28 de mayo de 1980); por efecto de
inadecuadas descripciones en las certificaciones administrativas (SSTS 18
de diciembre de 2000, 20 de febrero de 2001), por efecto de agregaciones
o segregaciones (SS 4 de noviembre de 1977, 9 de diciembre de 1980, 4
de enero de 1982, 27 de diciembre de 1996, 12 de junio de 2003, 30 de
marzo de 2006, 12 de febrero de 2008, 30 de junio de 2008), y resulta
frecuente constatar que la finca que se pretende inscribir procede de
segregaciones operada sobre otra cuando estaba agotada la superficie de
la finca matriz (AAP Ciudad Real 28 de abril de 2003). La inadecuada
descripción registral de una finca resulta también por efecto de una nueva
descripción de la finca en un título aportado al registro después de la
inmatriculación (SSTS 9 de noviembre de 1971, 25 de julio de 1978); por
declaración de obra nueva en solar distinto del inmatriculado (STS 12 de
abril de 1980); por incluir en la declaración de obra nueva la descripción
de una finca de mayor superficie (STS de 13 de febrero de 1980), etc. La

216
Jose A Alvarez Caperochipi

falta de control de la primera inscripción permite inmatricular la


propiedad por el precarista (STS de 6 de octubre de 1975), o por el
mandatario (STS 26 de noviembre de 1970), o coheredero que inmatricula
a su nombre la totalidad de una finca (SSTS 10 de julio de 2002, 12 de
febrero de 2008) o como propiedad privada la zona marítimo-terrestre (SS
15 de septiembre de 1984, 19 de diciembre de 1977, 7 de mayo de 2002),
bienes del ministerio del ejercito (STS 24 de enero de 2003), o montes
públicos (SS 21 de marzo de 1985, 21 de enero de 1985) o castillos (SS
14 de diciembre de 1984, 25 de junio de 1978), islas surgidas en el mar
territorial (STS 11 de noviembre de 1969) o caminos (STS 19 de octubre
de 1967).

Pero debemos huir de la superficial y vulgar tentación


de criticar el registro de la propiedad como función por no
identificar adecuadamente las fincas objeto de inscripción,
por no garantizar la primera inscripción, por no garantizar la
realidad material de la finca en las sucesivas inscripciones,
cuando el servicio publico registral representa una conquista
inestimable de la madurez del pensamiento jurídico, y es un
vehículo de progreso económico y de génesis de riqueza, por
la certeza que aporta a la vida económica y mercantil; en
España además ha estado gestionado por casi siglo y medio
de un modo ejemplar por el cuerpo de registradores de la
Propiedad. El problema ontológico es que la realidad e
identidad de la propiedad es en sí misma inescrutable (es el
problema de los orígenes). No es pues un problema del
registro sino un problema de la propiedad misma.
Los defectos de identificación material son comunes a toda
titulación, y no son propiamente registrales; en realidad toda titulación
(pública o privada), y aun la misma posesión, presentan un grave
problema de identificación de la realidad material, que solo se puede

217
Derecho inmobiliario registral

resolver en cada caso concreto por una prudente valoración en el proceso


de circunstancias de hecho y titulación (Art. 385 y sigs CC). La realidad
material es siempre engañosa, la posesión también se finge para
apropiarse de las fincas del vecino, o se pergeña con falsos testigos en el
proceso, frente a estas maniobras también la titulación registral sirve para
identificar la finca, pues el historial registral de la finca, con garantías de
fehaciencia y que puede ser universalmente conocido, será un instrumento
de utilidad inestimable para la correcta identificación de la identidad
física y jurídica de la finca. No olvidemos que la facticidad no es nada por
sí y también se prueba mediante títulos (Art. 385 del CC), el registro es
un instrumento que complementa adecuadamente la posesión en la
identificación y realidad de la finca misma que accede al registro. El
registro presenta sobre toda titulación la certeza de su control en la
calificación registral y la garantía de una tradición basada en el tracto
sucesivo. Y aunque no pueda cumplir adecuadamente la pretendida
función de publicar derechos, sí alcanza a proteger el adquirente de modo
satisfactorio en la mayoría de los casos por aplicación del principio de la
inoponibilidad de títulos y si media una diligente investigación previa
sobre la posesión de la finca registral. La patología si bien debe estar
prevista, denunciada y combatida, pero es siempre una situación
excepcional; ordinariamente la identificación y titularidad de los bienes
en el registro, constituida en periodo no sospechoso, y asentada en raíces
profundas (tracto sucesivo, y hoy realidad cartográfica) responde a la
verdad y exactitud en sus datos físicos y jurídicos, y en cualquier caso
puede y debe ser contrastada con el examen de la realidad posesoria
misma de la finca. El complemento de posesión y registro ofrece certeza y
seguridad al adquirente. La conclusión es clara, el defecto denunciado no
es ontológico al registro, sino a todo instrumento probatorio de la
propiedad: si la titulación registral, con las garantías de lo público y el
control y rigor que aporta el prestigioso cuerpo registral, puede
excepcionalmente pergeñarse, cualquier otra titulación privada o publica
y la misma posesión se puede lo mismo con mucha más facilidad, y por
ello, como digo, el registro de títulos es la aproximación mas cercana a
una realidad de la propiedad inescrutable en sí misma, el Registro ofrece
la protección aunque limitada, la mas satisfactoria posible al adquirente

218
Jose A Alvarez Caperochipi

mediando una investigación sobre la situación posesoria de la finca que se


adquiere según el registro, y mediando también una investigación sobre la
capacidad y poder de disposición del disponente. La jurisprudencia nos
enseña que en muchas ocasiones el titulo registral sirve para identificar
adecuadamente la finca y defender a los poseedores inveterados, lo
veremos mas adelante en detalle baste ahora citar como ejemplo la STS
de 31 de diciembre de 2002: En el monte Pinal de Almansa el
Ayuntamiento hizo desaparecer los signos de identificación de los
enclaves reclamados, en una repoblación masiva del monte, y frente a la
apropiación abusiva por un ayuntamiento de los montes, los poseedores
inveterados basarán su defensa en la antigüedad de sus inscripciones
registrales de encalves privados argumentación hecha suya por el
Tribunal Supremo.

3. Finca material y finca registral.


3.1. Concepto de finca en sentido registral
La primera inscripción es una primera inscripción de
dominio (Art. 7 LH), que abre un folio particular para cada
finca (Art. 243 LH). El registro de la propiedad se lleva en
libros foliados judicialmente (Art. 238 LH). Se inicia un libro
independiente de inscripciones para cada término municipal
pudiendo acordar la dirección general que cada término
municipal se divida en dos o más secciones, y que se abra un
libro de inscripciones para cada una de ellas (Art. 244 LH).
Se abre un folio particular para cada finca en el libro
correspondiente de inscripciones. Todas las inscripciones,
anotaciones y cancelaciones posteriores respectivas a la
misma finca se practican a continuación, sin dejar claros
entre los asientos (Art. 243 LH).

219
Derecho inmobiliario registral

A efectos registrales la definición de finca es puramente formal: es


finca la entidad que abre un folio registral. La finca es el elemento
ordenador del registro. La finca –como su propiedad-- es en sí misma una
realidad extrarregistral. La descripción registral de la finca ha de ser
considerada como un título ordinario de prueba de la misma,
especialmente importante por ser público y estar preconstituido en
período no sospechoso. La realidad de la finca se determina por la
posesión y el título (Art. 385 CC), y la descripción registral merece la
consideración de un título preferente.

3.2. Agrupación, división, agregación y


segregación de finca registral.
Con carácter general y salvo las limitaciones
derivadas de legislación agraria (unidad de cultivo) o urbana
(restricciones a parcelaciones y reparcelaciones), el titular
registral tiene la disponibilidad registral de su finca material.
Las modificaciones registrales en principio pueden hacerse
sin necesidad de instar previamente la modificación catastral
correspondiente.
La obligación de notarios y registradores de exigir la
acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización
administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación
conforme a la legislación que le sea aplicable se establece en el artículo
17.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo (Rs 8 de setiembre de 2009).
El artículo 78 del Real Decreto 1.093/1997 de cuatro de julio por el que se
aprueban las normas complementarias al Reglamento para ejecución de la
Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos
de naturaleza urbanística que preceptúa que “los Registradores de la
Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos que
se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la

220
Jose A Alvarez Caperochipi

legislación urbanística aplicable o la declaración municipal de


innecesariedad”. La Rs 15 de setiembre de 2009 afirma que la normativa
reglamentaria referida, impone al registrador un deber particular de
diligencia, a fin de que la Administración pueda cumplimentar las
medidas legalmente previstas en defensa de la legalidad urbanística
(negándose a reconocer la legalidad de una segregación que se pretendía
por silencio administrativo positivo).
De una finca material se puede hacer cuantas fincas
registrales estime conveniente el propietario, y también se
pueden reunir en un solo folio varias fincas registrales
distintas cerrando los folios correspondientes. Las
modificaciones formales son cuatro: agrupación, división,
segregación y agregación.
Cuando el registrador manifieste duda sobre si la finca cuya
modificación formal se pretende a través de una segregación, agrupación,
división o agregación coincide o no con otra ya inscrita o resulta en una
indeterminación grave de su identidad, extensión o de la de las partes
residuales restantes, precisa de unas comprobaciones y, en su caso,
audiencia a los posibles afectados que no puede desarrollarse en el marco
del recurso gubernativo y tiene su propio y específico cauce a través del
procedimiento previsto en el Art. 306 del Reglamento Hipotecario (Rs 2
de abril de 2005).
La agrupación (Art. 45 RH) supone formar una
nueva finca registral abriendo un nuevo folio de dos o más
fincas registrales cuyos folios registrales respectivos se
cierran.
La agrupación, esto es el cierre de todos los folios registrales
originarios, parece que no es dogmática y puede simplemente agregarse al
folio de la finca registral mas grande (que no se cierra) la finca más
pequeña (cuyo folio es el único que se cierra) sin necesidad de abrir
nuevo folio para una nueva finca agrupada. Así La Rs de 14 de marzo de

221
Derecho inmobiliario registral

1975 permite que se pueda a una finca inscrita de 349.911,84 metros


cuadrados agregar otra también inscrita de 460 metros cuadrados, sin
necesidad de agrupar amabas fincas, cerrando ambos folios, alegando
razones de simplicidad y motivos de económica registral. Y a este
principio parece que responde la reforma del Art. 48 RH de 1982. Según
la Rs de 13 de enero de 1995 el criterio que el legislador ha seguido a la
hora de determinar cuándo la individualidad de la finca matriz puede
mantenerse ha sido único y puramente cuantitativo, que su superficie sea
cuando mínimo el quíntuplo de la que sea objeto de agregación, en otro
caso será preceptiva la agrupación. Según la Rs de 11 de mayo de 1978 la
existencia de gravámenes en una de las fincas no impide por sí mismo la
agrupación. ¿Por qué un quinto? La quinta parte es un número mágico en
el registro como principio de identidad recuérdese que como veremos más
adelante del tenor literal del Art. 298 RH, como del Art. 53. 8 de la ley
13/1996, la rectificación de la cabida de una finca registral, o la alteración
de sus linderos cuando éstos sean fijos o de tal naturaleza que existan
dudas de la identidad de la finca, pueda realizarse con base en una
certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, previéndose que si
el exceso era inferior a un quinto (20%) pudiera hacerse simplemente por
certificación grafica de técnico competente. Parece que el criterio esta
fundado en el Art. 1470 CC, y la facultad resolutoria por exceso de
cabida. El criterio se funda en que la realidad material de una cosa son sus
cuatro partes (sus cuatro puntos cardinales), solo a partir de un quinto una
cosa puede perderse sin afectar a su identidad misma.
La división, (Art. 46 RH) la operación contraria,
supone formar dos o más fincas registrales nuevas de una
antigua cuyo folio se cierra;
Según la Rs 26 de setiembre de 1979 la diferencia entre
segregación y división presenta en algunas ocasiones límites borrosos,
pero en definitiva son operaciones que, en general, pueden distinguirse en
cuanto que la descomposición de la finca como entidad hipotecaria en
otras varias es completa en la división, dado que de una sola finca
registral se forman nuevas fincas registrales distintas, cada una

222
Jose A Alvarez Caperochipi

perfectamente descrita, con número nuevo y apertura de nuevo folio, y no


queda, por tanto, resto registral, a diferencia de lo que sucede con la
segregación en donde en una finca registral se resta una porción que
forma una nueva, con descripción y número propio, quedando igual el
resto salvo las modificaciones en cabida y linderos, sin necesidad de
perfecta descripción, cuando no fuese posible, y manteniendo el mismo
número y folio registral. Sin embargo y aun cuando el tenor literal del
Art. 46 LH parece establecer la primacía de la división, a mi me parece
que al igual que sucede en la agrupación, no debe haber inconveniente en
la disponibilidad registral de la finca matriz que podrá cerrarse abriendo
dos nuevos folios para cada una de las fincas divididas o simplemente
segregarse abriendo un nuevo folio para la finca segregada. En aplicación
del mismo principio lo coherente sería considerar que solo puede
segregarse una porción inferior a un quinto de la superficie originaria, si
la parte a segregar es superior a un quinto debería ser preceptiva la
división, pues los restos son siempre mas difíciles de identificar y
conflictivos a efectos de identificación de las fincas.
La agregación, la recepción de una finca registral
sin abrir nuevo folio de un folio registral que se cierra o
modifica (después de la reforma de 1982: artículo 48 RH, la
nueva finca agregada no puede medir más de una quinta parte
de la receptora); la segregación (Art. 47 RH), supone la
separación de parte de una finca registral manteniendo el
folio original abierto con su numeración.
Estas modificaciones presentan un alto riesgo de causar
inexactitudes registrales pues muchas veces los restos resultantes de
agregaciones o segregaciones no son fácilmente identificables y en la
práctica se comprueba que operaciones formales registrales son
frecuentemente causa de dobles inmatriculaciones totales o parciales o de
inadecuadas descripciones de las fincas resultantes o matrices. Una
reiterada doctrina de la dirección general (Rs de 23 de marzo de 2006, 16
de marzo de 2001, 26 de setiembre de 1979, 8 de mayo de 1978) subraya
la exigencia e perfecta descripción e identificación de las fincas matrices

223
Derecho inmobiliario registral

y de los restos resultantes de operaciones de agrupación y segregación,


por los riesgos que presentan de producir inexactitudes registrales, lo que
también se recoge expresamente en el Art. 50 RH (Rs 28 de abril de
2003). Según el Art. 47 RH No será obstáculo para la inscripción de
cualquier segregación el que no hayan tenido acceso al Registro otras
previamente realizadas. El Registrador puede suspender la inscripción de
una escritura de segregación de una finca en varias, cuando la descripción
de las resultantes no concuerda entre ellas, con la matriz, ni con el
catastro. Tal discordancia debe considerarse un defecto que puede
subsanarse si se rectifica la escritura para que coincidan las descripciones
(Rs 23 de junio de 2009).
Las modificaciones formales se pueden solicitar bien
mediante escritura pública dirigida al registro (Art. 50 RH) o
bien como resultado de cualquier acto dispositivo referente a
la finca (Art. 49 RH). No es necesaria la petición formal de
segregación para una enajenación parcial (segregar
previamente para enajenar parcialmente), pues las
segregaciones o agregaciones se realizan de oficio por el
registrador en función al negocio dispositivo o resolución
judicial de que se trate (véase Rs 2 de marzo de 1999, 20 de
julio de 1998). La agrupación y división son operaciones que
permiten abrir un nuevo folio registral sin procedimiento
inmatriculatorio, por tener su causa en el propio registro.
Los Auto AP Sevilla de 20 de octubre de 2006 y Las Palmas 27
de setiembre de 2006, con cita de jurisprudencia y resoluciones anteriores
de DG de los registros, afirma que estas operaciones de agrupación,
división, segregación y agregación se pueden hacer también por
expediente de dominio. Sin que sea obstáculo el artículo 50 del
Reglamento Hipotecario, al declarar que todas las operaciones de
agrupación, división, agregación, y segregación se practicarán el Registro
en virtud de escritura pública, pues la escritura pública no es el único

224
Jose A Alvarez Caperochipi

medio hábil para acceder un título al Registro de la Propiedad, según


dispone el Art. 3 LH.

3.3 las fincas discontinuas.


Excepcionalmente la ley prevé la posibilidad de fincas
discontinuas, es decir una sola finca registral formada por
fincas independientes no colindantes La formación de fincas
discontinuas sólo es posible cuando forman una unidad
orgánica, dentro de la misma explotación agrícola o industrial
o se trate de un edificio de importancia al cual estén
subordinadas unas fincas o construcciones (artículo 8.2. LH,
Art. 44 RH).
La noción de finca discontinua parece que traiciona la
especialidad de la finca registral, pero la doctrina registral lo interpreta
con una cierta amplitud. La Rs 27 de febrero de 2003, subraya que reunir
en un solo folio registral una unidad de explotación industrial presta
mayor idoneidad de la garantía hipotecaria, evitando ejecuciones
singulares que desvalorizan el objeto de la garantía, y a la postre pueden
desintegrar con una solo ejecución parcial lo que es una unidad
económica. Subraya la misma resolución que el legislador no ha impuesto
una prueba formal y rigurosa de la existencia de vinculación económica o
unidad de explotación pero que una razonable práctica hipotecaria
requiere como presupuesto de la finca discontinua una organización
económica estable, que no sea la meramente circunstancial. La Rs de 23
de abril de 2005 concluye que dos parcelas no colindantes entre sí, que
formaban parte de un caserío vizcaíno pueden constituir una única nueva
finca independiente aunque no sean colindantes ni se acredite una
relación de dependencia dado que su vinculación resulta acreditada del
mismo registro por haber formado parte del mismo caserío antes de la
segregación.

225
Derecho inmobiliario registral

3.4. La finca material y finca registral. Fincas


registrales que no son fincas materiales
La Ley determina expresamente, y con carácter típico,
los valores patrimoniales que pueden formar una finca
registral independiente abriendo folio, sin ser una finca
material. Son principalmente:
El artículo 378 del Reglamento Hipotecario autoriza
la inmatriculación de una finca a favor del titular de una
cuota indivisa con independencia de que la soliciten el resto
de los comuneros, el artículo 377 del Reglamento permite
inmatricular al titular de sólo el dominio útil o directo del
inmueble.
Los pisos o locales en régimen de propiedad
horizontal, siempre que conste previamente la inscripción del
inmueble y la constitución de dicho régimen (Art.8.5 LH).
La cuota indivisa de finca destinada a garaje o
estacionamiento de vehículos (Art. 68 RH), que también
puede inscribirse como anejo del piso correspondiente.
La razón por la cual el derecho sobre la plaza de garaje puede
abrir folio registral es el posible interés en la negociación independiente
del mismo respecto de los pisos o locales en régimen de propiedad
horizontal. Sin embargo la doctrina registral exige la identificación
individualizada de la plaza de garaje sin que baste su identificación por un
numero (Rss 5 y 7 enero de 1998), aunque permite que su
individualización quede pospuesta al momento de su venta por la
promotora, sin necesidad de acuerdo unánime de la junta de propietarios
(Rss 22 y 23 de julio de 2009).

226
Jose A Alvarez Caperochipi

Las concesiones administrativas de obras y servicios


que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles (Art. 31 LH),
excepto las que sean accesorias a otra finca o concesión (Art.
44.6° RH), inscribiéndose en un folio autónomo la concesión
misma aunque afecte a diversos bienes inmuebles (Art. 31
RH).
Sólo pueden tener acceso al Registro aquellos actos
administrativos que generan en favor del interesado un verdadero derecho
real oponible a terceros y que vinculan a la Administración durante un
determinado plazo, pero no permisos o autorizaciones o en general
aquellas situaciones de carácter precario o de mera tolerancia que pueden
cesar por decisión unilateral de la entidad pública (Rs 18 de abril de
1969)
Los aprovechamientos de aguas.
Los aprovechamientos privados que tengan la consideración de
inmuebles a tenor del artículo 334, 8° del CC (Art. 66 RH), los
aprovechamientos de aguas públicas, obtenidos mediante concesión
administrativa, se inscriben acompañando certificado en que conste
hallarse inscritos en el correspondiente Registro administrativo (Art. 64
RH), las aguas adquiridas por usucapión se hacen constar mediante acta
de notoriedad por el procedimiento del Art. 65 RH. La Ley de Aguas
29/85 de 2 de agosto, siguiendo la vía apuntada por la llamada Cuarta
Europea del Agua formada en 1967 por los Estados miembros del
Consejo de Europa (en particular el punto 10 “el agua es un patrimonio
común cuyo valor debe ser reconocido por otros”) dispone que no puede
adquirirse por prescripción el derecho de uso privativo del dominio
público hidráulico, ello sólo tiene una eficacia para el futuro, por lo que el
derecho de aprovechamiento de aguas públicas adquirido por prescripción
con anterioridad deberá estar sujeto a las disposiciones transitorias de la
referida Ley, conforme a las cuales tal derecho, que era de duración
indefinida, se convierte en un derecho de duración determinada en 75
años (STS 20 de julio de 2004) a todos los aprovechamientos de aguas,

227
Derecho inmobiliario registral

sean públicas o privadas, han de aplicarse en el futuro las normas relativas


a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico (apartado 4 de
las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera). La Rs de 23 de abril
del 2005 entiende que la ley de aguas en su disposición adicional tercera
establece respecto de las aguas de dominio privado una alternativa: bien
su constancia en el Registro de Aguas, bien incluirse en el catálogo de
aguas privadas, pero en este caso, para la inscripción del derecho sobre
las aguas en el Registro de la Propiedad es necesaria en todo caso la
previa inclusión en el catálogo de aguas privadas. Las aguas que también
podrán hacerse constar en la inscripción de la finca de que formen parte,
como una cualidad de la misma (Art. 66 RH), pero nótese que los
aprovechamientos de aguas constan entonces en la descripción de una
finca como mención descriptiva, y si no consta su constancia en el
registro o catalogo correspondiente no tienen efectos frente a terceros.
El derecho de aprovechamiento por turnos (Art.
14.1 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre modificado por la
Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social).
Es dudoso si el aprovechamiento por turno puede inscribirse si
no esta inscrita la propiedad del edificio sobre el que se constituye el
derecho. En su consideración originaria como “multipropiedad”, parecía
coherente admitir la inmatriculación de la multipropiedad con analogía
con el régimen del censo, la enfiteusis y el derecho de superficie. Hoy en
día su consideración como derecho real limitado parece más bien
aconsejar la previa inmatriculación de la propiedad del inmueble sobre el
que se constituye el aprovechamiento por turno. Sin embargo me parece a
mí que el espíritu de la ley es facilitar su negociación y su analogía mas
cercana no es la de un derecho real limitado sino el del régimen de las
cuotas indivisas (378 RH), y cuotas indivisas destinadas a plaza de garaje
(68 RH).
El derecho de aprovechamiento urbanístico, puede hacerse
constar también con independencia del suelo urbano pero solo en casos
concretos: Con carácter general cuando la Administración lo solicite, y

228
Jose A Alvarez Caperochipi

con carácter particular en la ocupación directa de fincas por la


administración en que haya lugar el reconocimiento de unidades de
aprovechamiento, o en los casos de expropiación forzosa de fincas
determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior
de fincas futuras pendientes de formación. Y finalmente en los sistemas
de gestión privada en que la ejecución de la urbanización corresponde a
los particulares, cuando una cuota de valor de las mismas se haga constar
en unidades convencionales de aprovechamiento y se adjudiquen éstas a
empresas urbanizadoras o se transmitan por cualquier título a tercero,
antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución
correspondiente (Art. 39 RD 4 de julio de 1997 de normas
complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria
sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza
Urbanística).

4. Dominio publico, patrimonio del Estado y


publicidad registral.
El artículo 5. RH permite la inscripción de los bienes
de dominio público en el registro, mientras que el Art. 17 RH
establece la inscripción obligatoria de los bienes
patrimoniales de la administración.
A tenor del Art. 36 de la Ley 33/2003 de 3 noviembre 2003 del
patrimonio de las administraciones publicas Las Administraciones
públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y
derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean
susceptibles de inscripción. Lo que se reitera en el Art. 46 del Real
Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas.

229
Derecho inmobiliario registral

La condición demanial de un bien hace la publicidad


registral innecesaria, pues la nota de demanialidad comporta
una publicidad en sí misma. El mar territorial, la zona
marítimo terrestre, los ríos y sus cauces, el espacio aéreo, el
patrimonio nacional o el patrimonio histórico artístico no
necesitan de publicidad registral alguna porque participan de
la Publicidad superior de su misma naturaleza y que se deriva
directamente de la ley. Los bienes de dominio público tienen
carácter imprescriptible e inalienable, y hechos obstativos de
tal calificación, no pueden fundarse en la inscripción de los
bienes públicos a favor de particulares.
LACRUZ BERDEJO, en un ejemplo particularmente
desafortunado, supone que si se inscribe en el registro el Monasterio de
San Lorenzo de El Escorial, y luego se vende a un adquirente de buena fe,
ese adquirente, al inscribir su compra, se hace dueño del conocido
monumento. La verdad es que por la falta de control de la identidad
material de las fincas y por la falta de control de la primera inscripción, el
examen de la jurisprudencia muestra un gran número de casos en que el
dominio público accede al registro como propiedad privada (existen
ejemplos de inmatriculación del mar territorial, islas, bienes municipales
de uso público, zona marítimo terrestre etc.), y parece evidente que en
estos casos la inmatriculación o inscripción no otorga derecho alguno al
titular registral, y no puede producir los efectos típicos de legitimación y
publicidad registral. La STS de 1 de julio de 1999 concluye que declarado
el dominio público municipal de los bienes litigiosos, “no puede alegarse
frente a él el principio de la fe pública registral a que se hace referencia en
el motivo segundo en que se denuncia infracción del artículo 34 de la Ley
Hipotecaria,…, ya que ello supondría desconocer el carácter extra
commercium de estos bienes”. Por su parte las SSTS de 5 de febrero de
1999 y 26 de abril de 1986, afirman tajantemente que "el principio de
legitimación, que presume la existencia de los derechos inscritos tal y
como constan en el asiento y su posesión, no es aplicable cuando intenta

230
Jose A Alvarez Caperochipi

oponerse a una titularidad de dominio público, pues esta es inatacable


aunque no figure en el Registro de la Propiedad, puesto que no nace del
tráfico jurídico base del Registro, sino de la Ley y es protegible frente a
los asientos registrales e incluso frente a la posesión continuada". La STS
16 de octubre de 2008, relativa a los efectos de un deslinde administrativo
de la zona marítimo terrestre afirma tajantemente que la “Ley de Costas
de 1988 tiene un efecto decididamente declarativo del dominio público
marítimo terrestre respecto de la zona deslindada, siendo dicho acto una
expresión de la autotutela declarativa de la Administración, que confiere,
además de un título posesorio, un título de dominio sobre los bienes que,
por revestir las características naturales del demanio, tal y como lo
entiende el artículo 132 de la Constitución, quedan incorporados en el
dominio público marítimo terrestre, al tiempo que constituye un título
hábil y suficiente para solicitar y obtener la constancia tabular del carácter
demanial de los bienes afectados por él, e incluso la rectificación de los
asientos contradictorios”. Y afirma igualmente la STS 30 de octubre de
2009 que “los bienes de dominio público, regidos por los principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, no se ven
afectados por la realidad registral, de tal forma que la no constancia en el
Registro de la Propiedad no le priva de su carácter demanial”
Idéntica falta de eficacia sustantiva de la inscripción
registral puede predicarse de los bienes afectos al uso o
servicio público, mientras sea manifiesta la afectación. El
dominio publico que no es natural es también imprescriptible
y no susceptible de publicidad registral mientras que este
afecto al uso o servicio publico (STS 18 de febrero de 2009, 7
de abril de 2008) y por su afección sea reconocible su
naturaleza (así caminos, canales, puertos, calles parques,
etc.), aunque este dominio publico puede ser desafecto con
carácter expreso o tácito (STS 3ª, 21.09.99).
Sobre el dominio público la administración goza de las
prerrogativas de recuperación posesoria y deslinde de oficio. La ley

231
Derecho inmobiliario registral

asimila al dominio público el patrimonio nacional y el patrimonio


histórico (que se definen y regulan respectivamente por leyes 23/1982 de
16 de junio y 24/2001, de 27 de diciembre). El dominio público solo
puede ser objeto de aprovechamiento privado por la vía de las
concesiones y autorizaciones de uso, y estas sí pueden ser objeto de
publicidad y usucapión (lo que se regula con carácter general en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas). Y también el demanio por afectación goza de las mismas
prerrogativas mientras dure su afectación al uso o servicio publico. Así
los ríos y sus cauces, en particular las lagunas de Ruidera, pues se
caracterizan a sus masas de agua y lechos y cauces como río (STS 22 de
junio de 2009); los caminos públicos son imposeibles por los particulares,
aunque se roturen e inscriban en el registro (SSTS 11.07.89, 24.05.03),
pero hay que acreditar el carácter de camino y el uso publico efectivo
como tal de un terreno (SSTS 22.10.90, 5.03.92, 10.06.93), admitiéndose
la desafectación tácita (STS 30 de octubre de 2009). En tema de zona
marítimo-terrestre la jurisprudencia es mas estricta: no se admite la
usucapión por los particulares ni eficacia alguna a la inscripción registral
pues son bienes fuera del comercio de los hombres (SSTS 8 de junio y
17 de diciembre de 2001, 22 de junio de 2009), la naturaleza pública de
los bienes de la zona marítimo terrestre, no susceptible de transmisión ni
adquisición dominical alguna (sentencias del Tribunal Constitucional
149/1991, de 4 de julio y del TS de 9 de noviembre de 1984 , 6 de julio y
12 de noviembre de 1988 , y 7 de julio de 1989, entre otras muchas; las
personas que fueran titulares dominicales antes de la Ley de Costas de
1988, tienen únicamente la posibilidad de solicitar de acuerdo con la
disposición Transitoria Primera de dicha ley la concesión de la titularidad
de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio publico
marítimo-terrestre, por un plazo de 30 años prorrogables por otros treinta
sin la obligación de abonar canon, de acuerdo con constante doctrina del
Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de julio y 11 de setiembre de 2003, 1
de marzo de 2004, 17 de diciembre de 2008). Según la sentencia del
Tribunal Constitucional 149/1991 de 4 de julio que estudia diversos
recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra la Ley
22/1988, de 28 de junio, de Costas, concluye que la operación de deslinde

232
Jose A Alvarez Caperochipi

administrativo de la zona marítimo terrestre puede dar lugar a una


privación de derechos, bien por incorporación al dominio público de
terrenos que según la legislación precedente eran de dominio privado o
porque existan títulos registrales amparados por el artículo 34 de la Ley
Hipotecaria, y solo en el supuesto en que haya manifiesta privación de
derechos particulares consolidados, procede la oportuna indemnización,
que (véase STS 22 de marzo de 2002) puede hacerse por la vía de
concesión administrativa temporal.
Respecto a aquellos otros bienes, aunque sean
calificados como demaniales por la doctrina, en los que su
condición demanial no se puede conocer inmediatamente por
la apariencia o afectación (escala de demanalidad) (como la
zona marítimo-terrestre degradada pero no desafectada, los
caminos dejados de utilizar comidos por la maleza, etc.), no
hay razón para que estén excluidos del registro y surta efecto
frente a ellos la posesión contraria o la inscripción registral,
admitiéndose la desafectación tácita (SSTS 25 de mayo de
1995, 3 de noviembre de 2009). En definitiva la condición de
res extra commercium, y la exclusión de la publicidad
registral y sus efectos, nunca puede estar ligada al sujeto
propietario (Estado, administración territorial), sino a la
condición natural de la cosa o a la pervivencia de su
afectación al uso o servicio público.

En tema de montes se admite en general la reivindicabilidad de


las fincas enclavadas en montes públicos y usucapibilidad de los montes
por los particulares aplicando el régimen común de la usucapión, aunque
el monte esté catalogado, aunque reconociendo cierta preeminencia a la
posesión pública (SSTS de 31 mayo de 1972, 5 de febrero de 1999, 31
diciembre 2002), La Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre,
establece en su Art. 22, apartado 1, que “Toda inmatriculación en el

233
Derecho inmobiliario registral

Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con


monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan
montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares
de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal dé
la comunidad autónoma” ( La DG parece exige un indicio razonable de
tratarse de un monte o de vecindad con un monte (Rs 15 de octubre de
2008); y también hay una especial protección e la propiedad pública en
materia de defensa de caminos públicos (SAP Baleares 25 de enero de
2008). En tema de castillos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía
admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el juego de la
publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece exigir
últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa (Cf. SSTS
de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).

5. Procedimientos Inmatriculadores
5.1. Concepto y clases
La inmatriculación es una primera inscripción del
dominio que carece de soporte causal en el registro. En esa
primera inscripción se hace, como decimos, una detallada
descripción de la finca. La primera inscripción está sometida
a unas garantías que determinan su especialidad respecto de
las inscripciones posteriores.
El expediente de dominio no es medio hábil para producir la
inmatriculación de una segregación, ni a través del expediente
inmatriculador, que sólo sirve para practicar una primera inscripción en
sentido registral, ni a través de la reanudación del tracto sucesivo
interrumpido, que se refiere a la finca tal y como está inscrita en el
registro o a una cuota indivisa de la misma, no a fincas configuradas de

234
Jose A Alvarez Caperochipi

forma distinta a como constan en el mismo (AAP Toledo 25 de febrero de


2005)
El artículo 199 LH prevé tres medios
inmatriculatorios generales: en primer lugar, el expediente
de dominio; en segundo lugar, el título público de
adquisición complementado con acta de notoriedad cuando
no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del
transmitente o enajenante; y en tercer lugar, el certificado de
dominio para la inscripción de bienes del Estado, la
provincia, el municipio, las corporaciones de dominio público
y la Iglesia Católica.
Existen otros procedimientos inmatriculatorios particulares o
especiales que se prevén en otros lugares de la Ley o en leyes especiales.
Así las actas judiciales de deslinde y amojonamiento y sus copias
notariales, así como los deslindes administrativos (Art. 12 RH), los títulos
de expropiación forzosa (Art. 32.3 RH) y de concesión administrativa
(Art. 31 y 60 RH), bien sea la concesión de obras o servicios (Art. 60
RH), de minas (Art. 62 RH), o de aprovechamientos de aguas (Art. 64
RH), o de producción de energía eléctrica (Art. 67 RH). Igualmente es
objeto de inmatriculación directa, el acta de reorganización de la
propiedad por concentración parcelaria notarialmente protocolizada (Art.
222 y 223 LRYDA), y el acta de notoriedad de aprovechamiento de aguas
publicas adquirido por usucapión (Art. 65 RH), la aprobación definitiva
de los proyectos de reparcelación urbanística (Art. 31 LS de 2008, Art. 8
del RD de 4 de julio de 1997, sobre inscripción en el registro de la
propiedad de actos de naturaleza urbanística), La certificación expedida
por la Dependencia de Recaudación Tributaria, cuando en vía de apremio
la subasta queda desierta, 6 -2 Rh (y 159 RGR), etc. La SAP Madrid de 1
de abril de 2008 entiende que no se puede inmatricular una sentencia
declarativa de propiedad, porque no es un procedimiento inmatriculador
legalmente previsto, resolución a mi juicio equivocada teniendo en cuenta
que produce efecto de cosa juzgada sobre la propiedad, y así lo declara

235
Derecho inmobiliario registral

expresamente la Rs de 10 de noviembre de 2009, que concluye que las


sentencias dictadas en juicios declarativos, instrumento eficaz para
determinar la inmatriculación de las fincas –tal como se prevé en el Art.
40 letra a) de la Ley Hipotecaria, que lo considera un supuesto
independiente y apto para la rectificación de la inexactitud registral por
falta de acceso de alguna relación jurídica inmobiliaria, y que no está
sujeto a los requisitos derivados del Art. 205 Ley Hipotecaria,
desarrollados por el 298 Reglamento Hipotecario, salvo la exigencia de
certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de
inmatriculación desde la Ley 13/1996.

5.2. El expediente de dominio como


procedimiento de inmatriculación.
Se trata de un procedimiento ante el Juzgado de
primera instancia del lugar en el que está situada la finca,
destinado a acreditar el dominio (Art. 282, 283 y 284 del RH)
a efectos de conseguir la primera inscripción registral.
Proviene del procedimiento que se ideo en la legislación
hipotecaria de 1861/69 para la constancia de la posesión en el registro, y
que en 1944/46 al suprimirse los expedientes de información posesoria,
quedó como medio ordinario de inmatriculación de las fincas. Denota la
dependencia de la titulación registral respecto de la posesión. No se trata
exclusivamente de un mero examen de la validez del título adquisitivo
(como dice ROCA SASTRE, aunque éste sea el aspecto fundamental),
sino de una auténtica declaración sumaria de propiedad, como se deduce
de la exigencia de “justificar el dominio” (como dicen expresamente los
Art. 283 y 284 RH) y de los documentos que deben acompañarse, de las
personas citadas y, en general, de la prueba proponible (que versa sobre la
propiedad de la finca: Art. 281 RH). Por eso el juez denegará la
inscripción cuando no le conste, prima facie, la titularidad del actor o
cuando no se identifique claramente la finca (AAP Asturias, 14 de febrero

236
Jose A Alvarez Caperochipi

de 2006). Es obvio que en este procedimiento no se declara la propiedad


más que de manera sumaria, y por ello no se pueden discutir cuestiones
reconvencionales o incidentales complejas, más que en el marco propio
de la posible inmatriculación de una finca. Las AAP de Albacete de 13 de
abril de 2005 y Zaragoza 15 de marzo de 2005, afirman que en el
expediente de dominio no se puede constatar la adquisición de una finca
por prescripción, por ser ello una cuestión compleja que debe ventilarse
en juicio ordinario, pero yo creo que debería bastar una constancia prima
faciae de la usucapión. La SAP Salamanca de 8 de marzo de 2000,
declara que una finca urbana no se puede inmatricular por la vía de un
expediente de dominio si consta en dicho lugar inscrita, con una
antigüedad de mas de 30 años, una finca rustica y sus titulares registrales
pretéritos están plenamente identificados, siendo lo coherente por medio
del expediente de dominio reanudar el tracto y justificar así el dominio de
los que pretenden ahora inmatricular la finca, doctrina que entiendo se
ajusta con mas precisión a una concepción del expediente de dominio mas
como una justificación prima faciae del dominio que como una
declaración de propiedad o una mera justificación de la validez y eficacia
del titulo adquisitivo.
La tramitación se concreta en el artículo 201 LH, y
273 y sigs RH, con traslado al Ministerio fiscal y citación de
los posibles interesados, y con una gran preocupación por la
identidad física de la finca, aunque la exacta delimitación no
parece un presupuesto inmatriculatorio (solo la falta de
identificación precisa parece suspender la inmatriculación: Rs
9 de octubre de 2000), y ello porque las descripciones del
catastro pueden no ajustarse a las descripciones de la finca en
los títulos inmatriculatorios, y dice VAZQUEZ ASENJO que
pretender que coincidan la descripción catastral y de los
títulos registrales es una quimera. Por otra parte la absoluta
identidad entre los títulos presentados al registro y las

237
Derecho inmobiliario registral

descripciones registrales existentes con anterioridad es


también una quimera
Tampoco produce cosa juzgada la resolución judicial sobre la
identidad de la finca, sin perjuicio de que el juez pueda negarse a aprobar
la inmatriculación se le caben dudas de su identidad o consistencia tal
como se prevé en los Art. 300 y 306 RH, e igual que sucede con ka
calificación registral en los procedimientos inmatriculatorios de titulo
público o certificación administrativa, en caso de que haya dudas sobre su
identidad. De acuerdo a la ley 13/1996 y a la regla 201 2ª LH se exige
aportar certificación catastral debiéndose hacer constar la misma en el
asiento inmatriculatorio. Según la Rss de 10 de mayo de 2002 y 8 de junio
de 2009, una vez que haya una resolución judicial sobre la identidad de la
finca, aunque sea sumaria, el registrador no se puede oponer a su
inmatriculación alegando dudas sobre su identidad, aunque la Rs de 29 de
mayo de 2002 afirma que en ningún caso procede la inmatriculación de
una finca cuando se advierte por el Registrador que está inscrita y ello
porque en el Auto judicial se describe la finca de manera mucho más
precisa que en la solicitud de certificación, de forma que es esta
descripción más completa la que ha revelado a la Registradora que la
finca ya está inscrita; la Rs de 6 de octubre de 2006 se niega a
inmatricular la finca cuando en el expediente de dominio no ha sido oído
el titular de la inscripción de la que se duda pueda incluir la finca que se
pretende inmatricular. La Rs de 21 de octubre de 2006 concluye que la
falta de correspondencia entre la superficie descrita en el folio abierto a la
finca con ocasión de la inmatriculación de una cuarta parte indivisa del
dominio y la descrita en el auto aprobatorio del expediente de dominio
para la inmatriculación de las restantes tres partes indivisas no constituye
un obstáculo a la inscripción de éstas últimas cuando, como en este caso,
la superficie inscrita es superior a la del título y no hay que inmatricular
un exceso de cabida.
El expediente finaliza con un auto que declara o no
justificados los extremos solicitados en el escrito inicial, y es
apelable en ambos efectos. Como hemos visto, el expediente

238
Jose A Alvarez Caperochipi

nació como un medio supletorio de inmatriculación cuando el


inmatriculante carecía de titulación pública. Hoy en día es
considerado un medio ordinario de inmatriculación, y a mi
juicio debiera ser el procedimiento ordinario de
inmatriculación dada la facilidad de fraude que parece
presentar en la realidad el procedimiento del doble título,
especialmente por la falta de audiencia de los colindantes o
interesados.
El Art. 272 RH contempla el expediente de dominio como el
cauce idóneo aunque los propietarios carezcan de título escrito de
dominio, y por ello, Art. 282 RH, no se exige a quien lo promueve que
presente el título de adquisición de la finca o derecho cuando hubiere
alegado que carece del mismo; la declaración de dominio que supone no
produce efecto de cosa juzgada, reservada al juicio declarativo
correspondiente, Art. 284 RH. Diversas resoluciones judiciales hablan del
expediente de dominio como un procedimiento inmatriculatorio
supletorio del título publico y cuando no existe dicho título o no es
directamente inscribible (STS 7 de marzo de 1996, AAP Jaén 30 de abril
de 2007, Santa Cruz 21 de noviembre de 2005), pero tal supletoriedad no
esta establecida expresamente por la ley y es dudosa, porque el
procedimiento judicial tiene muchas mas garantías que la mera
presentación del título en el registro, y por otra parte la dependencia
jerárquica de los registradores respecto de los jueces se manifiesta en la
necesaria prevalencia del expediente de dominio sobre el titulo publico.

5.3. El título público de adquisición


El título público de adquisición como procedimiento
inmatriculatorio se encuentra regulado fundamentalmente en
el artículo 205 de la LH y en el artículo 298 de RH. Según el
Art. 205 LH son inscribibles, sin necesidad de la previa

239
Derecho inmobiliario registral

inscripción, los títulos públicos otorgados por quien acredite


de modo fehaciente la adquisición del derecho con
anterioridad.
El procedimiento inmatriculador se facilita sustancialmente en
la reforma de 1944-46, antes se exigía la constancia del derecho anterior,
ahora simplemente acreditar el derecho anterior. La facilidad del
procedimiento del doble título para inmatrícular la finca (sin ninguna
garantía de la titularidad, o de la identidad de la finca) se explica, no sólo
como medio de fomento de la inscripción, sino por el carácter de registro
de títulos ordenado por fincas del sistema hipotecario español. Lo que
accede al registro son títulos, y es por ello natural que la primera
inscripción sea fundamentalmente (o se haga mediante) un título. El título
público al que se refiere el artículo 205 de la LH debe contener una
adquisición derivativa (pues hay que acreditar la adquisición fehaciente
anterior), las originarias como usucapión, parece que sólo tienen
posibilidad de inmatricularse a través del expediente de dominio. Sin
embargo la facilidad de acceso de la finca al registro que supone la
inmatriculación directa de los títulos públicos de adquisición, ha traído
consigo el problema de las descripciones defectuosas de la finca
inmatriculada y aun de las dobles y triples inmatriculaciones, lo que la
reforma del RH de 1998 pretende atajar con la exigencia de aportación
previa de certificación y plano catastral. La Rs DGR de 13 de enero de
2001 y 15 de marzo de 2007 subrayan que basta que al registrador se le
presenten dudas razonables sobre la identidad de la finca que se pretende
inmatricular para que deba suspenderse el acceso pretendido de la finca al
registro por este procedimiento, debiendo las partes interesadas acudir al
procedimiento judicial previsto en el Art. 300 y 306 RH para justificar su
titularidad. En realidad mediante el procedimiento del Art. 300 del RH el
juez debe decidir de modo sumario sobre si una finca es tal como esta
descrita en los títulos aportados o si es incompatible con una previa
descripción del registro de finca inmatriculada. Entiendo que el juez
decide prima facial sobre la titularidad misma (identidad y extensión de la
finca) no sobre la prioridad en el acceso.

240
Jose A Alvarez Caperochipi

El procedimiento inmatriculatorio se reduce a la


presentación en el registro de un doble título: un título
público de adquisición con su correspondiente referencia
catastral y el título de adquisición del transmitente con fecha
fehaciente (público o privado de fecha fehaciente, según el
Art. 1.227 del CC, Art. 298 par.1.2 in fine RH), siempre que
no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra
persona y se publiquen (con anterioridad, STS 3ª 31 de enero
de 2001) edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento
donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista
de los documentos presentados (Art. 205 LH in fine), y con la
limitación de la eficacia de la publicidad por dos años en los
términos del Art. 207 de la ley.
La ley exige documento fehaciente y el reglamento fecha
fehaciente ¿Es lo mismo documento fehaciente y fecha fehaciente? La
cuestión estriba en si se debe aportar al registro el documento anterior o
basta su constancia fehaciente en el mismo título de adquisición y si el
documento fehaciente aportado debe permitir presumir razonablemente la
titularidad del transmitente anterior; y responde Margarita Herrero que
siempre será necesario aportar el documento anterior pues la calificación
del registrador ha de referirse a ambos documentos; y la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 31 de enero
de 2001 interpretó esta expresión, como doble titulación pública,
exigiendo que también fueran públicos los títulos previos al título que se
inmatricula. El título a inmatricular debe ser traslativo del dominio; en
efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2001
anuló determinados preceptos introducidos en el Reglamento Hipotecario
por la reforma realizada por el Real decreto 1867/1998 de 4 de
septiembre, y en lo que ahora concierne, los párrafos quinto y sexto del
apartado 1, del Art. 298 del Reglamento Hipotecario, por infringir el Art.
205 de la Ley Hipotecaria, pues dicho artículo exige, no sólo que la fecha
del documento se repute auténtica, conforme a lo dispuesto en el Art.

241
Derecho inmobiliario registral

1.227 del Código Civil, sino que, además, dicho documento debe
acreditar de modo fehaciente haber adquirido el derecho. La DG sin
embargo hace una interpretación favorable a la inmatriculación y admite
que una escritura de partición de herencia puede admitirse como
justificación de la adquisición del bien por los herederos adjudicatario/s,
aunque no queda justificada la adquisición del bien al causante, y permite
por ello inmatricular la escritura de venta otorgada por el heredero
inmediatamente después de adir la herencia (Rs 28 de marzo de 2005)
La exigencia de aportar el título del transmitente viene
facilitada por el artículo 298.1.2.del RH. En efecto, el título
de adquisición del transmitente puede suplirse con acta de
notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante es
tenido por dueño.
La introducción del acta de notoriedad también se produce en
la reforma de 1944-46 para facilitar la inmatriculación cuando el
transmitente carece de títulación; en el proyecto de ley se consideraba
medio directo de inmatriculación pero fue relegado a medio de acreditar
la titularidad del transmitente en su redacción definitiva. El acta de
notoriedad se tramita de acuerdo al Art. 209 RN, es decir como
mecanismo o procedimiento para constatar hechos notorios. El Notario
debe practicar cuantas diligencias estime necesarias, especialmente en
defensa de los terceros que puedan resultar perjudicados, requerimientos,
notificaciones o edictos cuando el requirente lo pida o el notario lo juzgue
necesario (la Rs de 19 de enero de 2002 afirma que no tienen la misma
naturaleza los edictos que debe publicar el Notario que los que publica el
Registrador a efectos de la inmatriculación, y que la calificación de la
necesidad de estos edictos compete exclusivamente al notario). Si del
resultado de las diligencias estima justificada la notoriedad, lo expresará
así levantando el acta correspondiente. El Art. 200 LH prevé también el
acta de notoriedad para la reanulación del tracto o para acreditar el exceso
e cabida, pero en ambos casos el procedimiento requiere la aprobación
judicial, que no se prevé en el procedimiento inmatriculatorio por acta de
notoriedad, aunque como veremos después es dudoso si el Art. 53 de la

242
Jose A Alvarez Caperochipi

ley 13/1996, ha derogado la exigencia de aprobación judicial de la


constancia del exceso de cabida por acta de notoriedad. A mi me parece
que la exigencia de la aprobación judicial del acta de notoriedad se funda
en que es poco verosímil que el notario se tome unas molestias
desmesuradas para contrastar el dominio del cliente que se dirigió a su
notaria a solicitar un acta de notoriedad. En la inmatriculación por acta de
notoriedad agregada al titulo de adquisición, ambas escrituras las va a
realizar verosímilmente el mismo notario, que no querrá perder el cliente
de una venta poniendo trabas y complicaciones al acta de notoriedad, lo
que supone en realidad un estimulo mas a la inmatriculación pero a la vez
una posibilidad de discordancia entre el registro y la realidad por la
excesiva facilidad de acceso al registro.

5.4. Las certificaciones de dominio


A tenor del artículo 206 de la LH, para el supuesto de
que carezcan de título escrito de dominio, el Estado, la
provincia, el municipio y las corporaciones de derecho
público o servicios organizados que formen parte de la
estructura política de aquél, y la Iglesia Católica, pueden
inscribir los bienes inmuebles que les pertenezcan por
certificación administrativa, librada por el funcionario a cuyo
cargo esté la administración de los mismos, en la que se
exprese el título de adquisición o modo en que fueron
adquiridos. Cuando se trate de bienes de la Iglesia Católica la
certificación debe estar expedida por el diocesano (Art. 304
RH).
Este procedimiento fue criticado tras la reforma de 1944 y la
verdad es que se presta a abusos, especialmente por entidades locales
menores. En repetidas ocasiones se observa que las entidades públicas
inmatriculan a su favor bienes que en todo o en parte ya estaban

243
Derecho inmobiliario registral

inmatriculados a favor de particulares o cuya titularidad publica es


dudosa, o que pretende apropiarse de bienes de otros sujetos públicos
(véase Rs 13 de febrero de 2001, 8 de octubre de 1999, 11 de noviembre
de 1992, STS 15 de enero de 2001) La SAP de Madrid de 9 de enero de
2001 refiere por ejemplo los abusos de una institución pública “obviando
el procedimiento de rehabilitación o reinscripción que debiera haberse
usado para dos fincas cuyos asientos registrales quedaron destruidos, y
teniendo de una de ellas a su disposición el título de adquisición del
dominio, las inmatriculó juntas, como si fuera una sola y diciendo que el
título era su pertenencia inmemorial, describiendo lindes que
contradecían la realidad inscrita en los asientos correspondientes a las
fincas”. La DG no ha dudado por su parte de la constitucionalidad de
limitar a la Iglesia Católica las facilidades inmatriculatorias, y no se
previene que otras Iglesias o confesiones reconocidas puedan utilizar el
mismo procedimiento (véase Rs 12 de enero de 2001), aunque algún
autor, como Margarita Herrero sostienen que debe ampliarse a las
confesiones registradas esta facilidad inmatriculadora. Las Resoluciones
de 11 de noviembre de 1992 y 8 de octubre de 1999 afirman que la
certificación administrativa de dominio no es medio adecuado, a la vista
de los artículos 200 y 206 de la Ley Hipotecaria, para la reanudación del
tracto sucesivo interrumpido de una finca, ni para efectuar declaraciones
de obra nueva. La Rs de 10 de julio de 1991, por su parte, tampoco
admite la certificación administrativa para inmatricular a nombre de un
Ayuntamiento bienes expropiados a los particulares, afirmando que debe
inmatricularse la propia acta de expropiación. La Rs de 10 de febrero de
2009 afirma que la adjudicación de un bien en procedimiento de apremio
administrativo no es por si mismo título para la inmatriculación, porque la
certificación administrativa no es una declaración de propiedad a favor de
un sujeto administrativo.
El Art. 206 LH, al igual que el Art. 303 RH parece
eximir a los sujetos públicos del deber de identificar las
fincas sobre bases gráficas o catastrales, aunque algún autor
entiende que a tenor del Art. 53.7 de la ley 13/1996 tal
exigencia es predicable a todo procedimiento inmatriculador,

244
Jose A Alvarez Caperochipi

y así lo ha entendido también la doctrina registral (Rss 11 de


febrero de 2003, 7 octubre 2009).
A tenor del Art. 306 del Rh el registrador suspenderá la
inmatriculación si encuentra obstáculo registral a la misma, pero la
autoridad certificante puede solicitar la anotación preventiva de su título e
igualmente solicitar la inmatriculación ante el juez de primera instancia
dará vista de estos antecedentes a la persona que, según dicho asiento,
pueda tener algún derecho sobre el inmueble, y, con su audiencia, dictará
auto declarando o no inscribible el documento de que se trate. Esto es
parece que el juez resuelve de modo sumario sobre el mejor derecho a la
inscripción.

6. El exceso de cabida y la obra nueva


6.1 El exceso de cabida.
Aunque el registro y su eficacia no alcanzan a los
datos de mero hecho, la superficie o cabida de una finca
puede ser a la vez un “mero” hecho, y un elemento
identificador de la identidad sustancial de la finca. El exceso
de cabida plantea un doble problema: de identidad registral y
de medida superficial ¿Se trata de una nueva inmatriculación,
o se trata meramente de una mera adaptación a la realidad de
la descripción de la finca? ¿Es la cabida un elemento de
identidad de la finca o una mera circunstancia de su
descripción?
Como elemento de hecho la constancia de un exceso o defecto de
cabida puede no ser una inmatriculación en sentido estricto y así lo repite
la DG, en algunas resoluciones en las que se habla de “la rectificación de
un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca

245
Derecho inmobiliario registral

inmatriculada”; de modo que si la extensión es indubitada “con tal


rectificación no se altera la realidad física exterior de la finca sino que
solo se constata tabularmente la superficie contenida dentro de los
correspondientes linderos” (Rs 12 y 15 de enero de 2005 y 16 de
diciembre de 2008, 17 de marzo de 2009).
El Art. 53. 8 de la Ley 13/1996 no permite la
constancia del exceso, cuando haya duda fundada sobre la
identidad de la finca. Expresando el Art. 298 RH en su nueva
redacción de 1998, que para la constancia directa del exceso
de cabida será en todo caso indispensable “que no tenga el
Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca”.
En los casos de duda sobre la identidad parece que no se permite
la constancia registral directa del exceso de cabida, ni siquiera aportando
certificación catastral. Son reiteradas las resoluciones de la DG que
confirman la decisión del registrador que se niega a hacer constar un
exceso de cabida a pesar de haber aportado la correspondiente
certificación catastral por presentársele dudas la identidad de la finca (Rs
17 junio de 2002, 3 de febrero de 2003, 17 de mayo de 2003, 19 de
febrero de 2008, 16 de diciembre de 2008). Y se señala que la
desproporción de la nueva extensión pretendida es signo de falta de
identidad (Rss 13 de octubre de 2008, 16 de abril de 2008, 3 de octubre de
2007). El problema es como hacer constar el exceso cuando el registrador
tiene dudas de identidad de la finca que se pretende inscribir, y parece que
el procedimiento puede ser el de los Art. 300 y 306 Rh ante el juez de
primera instancia (aplicando por analogía el régimen de la
inmatriculación, Rs 29 de abril de 2006), o inmatriculando el exceso y
luego agrupando las fincas (Rs 24 de junio de 2005, 25 de mayo de 2005),
o por procedimiento ordinario en el juicio declarativo correspondiente. En
la propiedad horizontal las Rss 22 de enero de 2009 y 7 de octubre de
2008 se plantean también que la rectificación de la inexacta descripción
de la superficie de un piso o local puede que hacerse por cualquiera de los
procedimientos inmatriculatorios, pero que cuando los inquilinos o
propietarios han cambiado la configuración física de los inmuebles su

246
Jose A Alvarez Caperochipi

constancia registral es algo mas que un mero exceso de cabida, pues hay
que cambiar el título constitutivo, y ello exige la aprobación de la
comunidad de propietarios.
El régimen legal del exceso de cabida, en los términos
previstos en el Art. 53 Ley 13/1996 de 30 diciembre,
presupone que no se plantean dudas de identidad de la finca,
y entonces puede acceder directamente al registro por los
procedimientos inmatriculatorios, mediante certificación
catastral, cualquiera que sea la cuantía del exceso de
superficie que se quiera hacer constar. El Exceso de cabida se
puede corregir mediante título dirigido directamente a la
rectificación registral o en cualquier acto dispositivo del
inmueble previamente inmatriculado, o en una declaración e
obra nueva. En cualquiera de los supuestos el procedimiento
rectificador de la descripción registral será el mismo. El Art.
298 Rh parece asimilar en términos generales el exceso de
cabida a una inmatriculación que se hace por sus mismos
medios: el doble título público, el expediente de dominio y el
acta de notoriedad. Si el exceso que se pretende hacer constar
es inferior al 20%, y no se plantean dudas de identidad al
registrador, basta para incorporar la nueva superficie la
descripción grafica por técnico competente, aunque no haya
certificación catastral; y si el exceso es inferior al 5% puede
hacerse directamente por el registrador.
El exceso de cabida puede deberse tanto a una simple precisión
de la cabida, permaneciendo los mismos linderos, como a una
modificación de los linderos o rectificación de su descripción. El Art.
53.10 de la ley 13/1996, por su parte, al que se refiere expresamente el
Art. 298 RH, parece modifica el Art. 203 LH que solo tiene sentido para
los excesos de cabida de poca importancia que no plantean dudas al

247
Derecho inmobiliario registral

registrador, pues dispone este articulo que la modificación de superficie o


la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza cuando haya duda
sobre la identidad de la finca podrá efectuarse en virtud de acta notarial de
presencia y notoriedad que incorpore un plano de situación a la misma
escala que la que obre en el Catastro, e informe de técnico competente
sobre su medición, superficie y linderos.
Los defectos de cabida en la práctica parecen ser
menos frecuentes y realizarse con enorme facilidad por el
menor peligro de fraude, aunque en ocasiones la DG
sospecha de ellos por poder encubrir previas segregaciones y
disposiciones que no han tenido acceso al registro (Rs 12
setiembre de 2009).

6.2. La obra nueva.


Por obra nueva se entiende toda alteración artificial
de la consistencia y realidad material de una finca
(construcciones, plantaciones, mejoras).
Según la DG en las operaciones de segregación y agrupación de
pisos y departamentos en régimen de propiedad horizontal la calificación
registral se limita a comprobar el consentimiento unánime de los
condueños (Rs 21 de febrero de 1995,19 de febrero de 2.005 y 30 de
setiembre de 2005), doctrina muy dudosa porque si ha habido una obra de
reforma o rehabilitación ha tenido que ser necesaria una licencia, aunque
la configuración exterior del edificio sea la misma.
En la exigencia de adaptar lo más posible la
descripción registral a la realidad material, y como
propiamente no comporta los graves peligros de usurpación
del exceso de cabida, se permite que pueda reflejarse en el

248
Jose A Alvarez Caperochipi

registro la obra nueva por su descripción en cualquier título


de adquisición referente al inmueble (Art. 208 de LH) o se
haga constar la obra nueva en título público publico dirigido
al registro (Art. 308 RH), mediante escritura pública a
descriptiva de la obra nueva en la que el contratista
manifieste haber sido reintegrado de su importe, o en la que
descripción de la obra se acompañe de certificación del
arquitecto director de la obra o del arquitecto municipal (Art.
208 LH, Art. 308 RH).
El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se
aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de
la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de
Actos de Naturaleza Urbanística, presenta una gran preocupación por la
acreditación registral del cumplimiento de la normativa urbanística en
orden al acceso de la obra nueva en el registro, y en especial la
acreditación previa de la obtención de la correspondiente licencia de
edificación y de que la edificación efectiva se ajusta al proyecto
aprobado. En efecto el Art. 45 de dicho Real decreto dispone que solo la
obra nueva que se ejecuten conforme a la ordenación urbanística
aplicable, serán inscribible en el Registro de la Propiedad, exigiendo el
Art. 46 que se acredite la obtención de la licencia que corresponda (modo
de acreditación a que se refiere el Art. 48), y cuando la obra nueva se
haya hecho constar en proyecto que se acredite por el técnico a que se
refiere el Art. 50 que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto
aprobado. La obra que se hubiere declarado e inscrito en construcción,
deberá hacerse constar su finalización por nota al margen de la
inscripción (Art. 47). Según el Art. 55 del citado Real decreto, insiste en
que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, el
cumplimiento de lo establecido en este Reglamento para la inscripción de
declaraciones de obra nueva, de tal forma que los documentos que no
reúnan los requisitos exigidos no serán inscribibles. En la practica la DG
parece interpretar de modo laxo la exigencia de control por los
registradores del cumplimiento de la normativa urbanística, que en ningún

249
Derecho inmobiliario registral

caso parece extenderse al control de la legalidad de la licencia misma; (y


así la reciente Rs de 6 de octubre de 2004, 25 de agosto de 2008, 2 de
julio de 2009), y tampoco a la realidad del ajuste de la obra a la licencia
debiendo quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico
certificante la veracidad de sus manifestaciones (Rss 1 de marzo de 2003,
4 de diciembre de 2006), y no es necesario acompañar licencia de primera
ocupación (Rs 13 enero de 2009, 20 diciembre de 2008). Uno de los
objetivos primordiales de la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 de
ordenación de la edificación es garantizar a los propietarios de todas las
modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el
promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado,
frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que
impone de contratar seguros que cubran los daños en determinadas
condiciones. El Art. 19 de exige prestar garantías por daños materiales
ocasionados por vicios y defectos de la construcción que la reforma
introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre de ordenación de la
edificación exige también en materia de reforma o ampliación de
viviendas, y que son también objeto de control en la constancia de la obra
nueva (Cf. Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 3 de diciembre de 2003 y Resolución de 10 de abril de
2003 resolviendo consulta sobre interpretación del Art. 105, Rs de 17 de
noviembre de 2007)
La obra no es nueva porque esta recién construida,
sino porque no se ha constatado en la descripción anterior de
la finca, y cuando no puede acreditarse la obtención de la
licencia urbanística y la certificación del técnico competente
basta se demuestre haber transcurrido el plazo de
prescripción de la acción urbanística (Rs 4 de diciembre de
2009).

250
Jose A Alvarez Caperochipi

7. La doble Inmatriculación.
7.1. Antecedentes.
En ocasiones una misma esta inmatriculada en el
registro en dos folios distintos y a favor de titulares distintos.
Existen incluso casos de inmatriculaciones triples y aun de
inmatriculaciones múltiples de la misma finca (véase SSTS 9
de mayo de 2003, 20 de marzo de 2007). Se trata de una
grave inconsecuencia que existe en mayor o menor medida en
todo sistema registral, debido a la imposible comprobación
efectiva de la titularidad en la primera inscripción, y al
imposible control indubitado de la realidad fáctica de la finca
(lo que hemos llamado la cuestión de los orígenes: ningún
registro puede garantizar con absoluta certeza la primera
inscripción y la realidad de hecho).
La doble inmatriculación es el lugar donde se muestra la
inconsistencia material (falta de identidad real de la finca que sustenta el
registro) y dogmática del derecho inmobiliario registral; la contradicción
ultima del principio de publicidad registral: el registro no puede iniciar la
realidad dogmáticamente en la primera inscripción (por su artificiosidad).
Debe recordarse que el registro es una aproximación a la realidad del
derecho y de la finca, que no puede pretender ni alcanzar, ni sustituir, ni
siquiera imitar la realidad misma.
La progresiva coordinación entre registro y catastro, y
la constante preocupación por la validación de la realidad
cartográfica de las fincas inscritas, es previsible que limite
progresivamente los caracteres dramáticos del problema de la
doble inmatriculación; pero no parece que lo resuelva de
modo radical y definitivo, pues basta contemplar la

251
Derecho inmobiliario registral

jurisprudencia mas reciente para comprobar que la doble


inmatriculación se sigue planteado de forma cotidiana, a
pesar de llevar mas de veinte años en aplicación los
principios de coordinación de registro y catastro y de
validación gráfica de las fincas registrales.
Por muchas razones. La adaptación cartográfica del registro no
corrige por sí todos los defectos estructurales del registro: no corrige ni el
problema de los orígenes de la primera inscripción, y ni siquiera corrige el
problema de la identificación indubitada de la finca, pues el acceso de la
finca se basa en la titulación y descripción gráfica que aporta el
inmatriculante, que puede no corresponder con la realidad material y
jurídica de la finca; y segundo por cuanto que la inmatriculación es
fomentada legislativamente y no se hace ni se puede hacer un control
exhaustivo de la identidad y la propiedad en la primera inscripción.
También la libre disponibilidad registral de la finca material se presta a
abusos ante una validación grafica que no puede ser absolutamente
concluyente; y además existe también cierta descoordinación entre
catastro y registro, es posible la imprecisión y falsedad en las
certificaciones catastrales; y el catastro padece también el problema de los
orígenes y sufre de parecidas limitaciones e imprecisiones en la
determinación de la primera inscripción y de la realidad física de la finca,
amen de ser el catastro, por su carácter burocrático y fiscal, algo rígido
para los cambios.

7.2. La diferencia entre doble inmatriculación y


descripción inexacta de una finca.
La doble inmatriculación presupone que dos
descripciones registrales publican de modo indubitado dos
titularidades distintas de la misma finca, y el defecto no se
puede resolver por medios estrictamente registrales.

252
Jose A Alvarez Caperochipi

Las meras irregularidades formales que pueden dar


lugar a una doble inmatriculación no deberían ser
consideradas en sentido estricto doble inmatriculación, y
debieran poderse resolver bien por el procedimiento de
rectificación de los errores materiales (Art. 40 y 211 y sigs
del la LH), o bien por el Juez de primera instancia por un
procedimiento judicial sumario (quizás el del Art. 300 y 306
Rh).
Sin embargo es difícil determinar los límites entre el error
meramente formal y la doble inmatriculación, y en cualquier caso la
doctrina registral es muy restrictiva en el reconocimiento a los
registradores de las facultades de modificación del titulo registral, pues se
dice que desde el momento en que accede al registro está bajo el amparo
de los tribunales, y la doctrina no reconoce tampoco habitualmente las
facultades judiciales de rectificación de los asientos por vía sumaria, con
lo que el problema de la doble inmatriculación se agrava por la rigidez de
un ritualismo excesivo de la técnica registral. En efecto, en ocasiones la
doble inmatriculación tiene un origen registral preciso en un acto irregular
inmediato y anterior de un titular registral; por ejemplo, una segregación
o división defectuosa con descripciones inadecuadas y concurrentes, o en
la reinmatriculación de una finca en la que se había perdido el tracto (o en
actos abusivos como en la STS 20 de marzo de 2007, en la que después
de una segregación no se modificó ni canceló el folio originario), y en la
medida en que no existan terceros que funden su derecho en el asiento
irregular, la errónea inmatriculación se debiera poder resolver de modo
directo, poniendo de manifiesto el carácter indebido e ilegítimo de la
misma, que debiera poder ser cancelada de oficio; y hemos visto como
algunas sentencias conciben en estos casos la segunda inadecuada
inmatriculación o descripción registral como un mero error material, que
puede resolverse por el régimen de la rectificación de errores del Art. 40 y
211 y sigs del la LH. Un paso mas allá, que ya es más dudoso si es un
error formal o material, es la investigación del historial registral causante
de la doble inmatriculación, que nos puede llevar a determinar en

253
Derecho inmobiliario registral

ocasiones un acceso registral ilegítimo o abusivo, causa de la doble


inmatriculación, y a determinar en función de ello un titular registral
preferente; y en estos supuestos es común que la jurisprudencia afirme
que el problema de la doble inmatriculación se puede resolverse
acudiendo a la inscripción o inmatriculación mas antigua (es el supuesto
de las SSTS de 28 de marzo de 1980, 30 de noviembre de 1989, 19 de
julio de 1999), o determinando la titularidad en base a los propios títulos
registrales que fundan una inmatriculación o inscripción (STS 28 de julio
de 2003); en idéntico sentido, las SSTS 4 octubre de 1993 y 14 de febrero
de 2008, niegan la protección registral a un adquirente que había
inmatriculado una finca sin autentica justificación de la propiedad por la
vía del Art. 205 LH, afirmando que en este supuesto no hay auténtica
doble inmatriculación y que debe prevalecer el titulo registral mas
antiguo; y quizás también estos supuestos se podrían resolver
judicialmente de modo sumario. Y aún es común en la jurisprudencia
calificar la antigüedad registral si se corrobora con actos de posesión más
antiguos, lo que pudiera permitir un reconocimiento de la preferencia de
dicho folio registral mas antiguo contrastado por una posesión indubitada,
porque el derecho se presume ejercido en el mismo título que se adquirió
(así SSTS 20 setiembre de 1999, 29 de mayo de 1997, 11 de marzo de
1994). Pero el problema en estos casos es la posible existencia de terceros
que basan su derecho en una inmatriculación defectuosa, y los límites en
los que se puede reconocer el privarles de sus derechos por vía sumaria.
Tampoco hay a mi entender doble inmatriculación en
sentido estricto cuando la constancia doble de una misma
finca en el registro se debe a un problema de defectuosa
descripción o defectuoso deslinde, que se puede resolver con
una descripción mas precisa o por la propia acción sumaria
de deslinde. Es un problema fáctico de identidad: saber
cuándo existe doble inmatriculación, y diferenciarlo de dos
descripciones imprecisas pero compatibles (recuérdese que la
publicidad no alcanza a circunstancias de hecho).

254
Jose A Alvarez Caperochipi

Es frecuente en la jurisprudencia encontrar negada la existencia


de una doble inmatriculación porque se afirma que no se ha acreditado
exactamente la identidad de las fincas registrales (así STS 12 de marzo de
1999). “La denuncia de doble inmatriculación comporta para quien la
hace la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren
al mismo terreno cuestionado, para lo cual resulta necesario realizar una
reconstrucción del historial de las fincas a partir de aquélla de la que
proceden; reconstrucción que normalmente requiere la intervención
pericial para fijar topográficamente sobre el terreno la ubicación que ha
de corresponder a las titularidades en conflicto y determinar así si
realmente existe una doble inmatriculación” (STS 12 de febrero de 1980).
Solo si la cuestión no se puede resolver mediante el deslinde puede
hablarse de doble inmatriculación en sentido estricto (STS 12 de mayo de
1980).
El estudio de la jurisprudencia nos muestra que
existen dobles inmatriculaciones como consecuencia de la
doble inscripción de la misma finca, y también porque dos
fincas distintas comprenden una parte común o porque una de
las fincas es parte de otra más grande (así SSTS 22 de junio
de 1972 y 28 de marzo de 1980, 9 de diciembre de 1997, 28
de julio de 2003, el mismo problema de identidad se plantea
también en la doble venta).
La jurisprudencia tiende a considerar que cuando dos fincas
describen como propia una misma parcela o superficie común, no estamos
ante un problema de doble inmatriculación, sino ante un problema de
lindes (Así SSTS 14 de junio de 1969, 27 de febrero de 1975, 25 de junio
de 1995, 1 de marzo de 1997). Sin embargo, cuando una de las fincas se
encuentra completamente incluida en otra mayor cabe considerar o bien
que ambas descripciones son compatibles (así STS 1 de marzo de 1997,
en una finca surgida como consecuencia del cambio de cauce del río
Jarama), o bien que existe doble inmatriculación (así STS 14 de octubre
de 2000). El propietario de la finca más reducida suele en ocasiones

255
Derecho inmobiliario registral

alegar la compatibilidad de ambas descripciones (Cf. STS de 28 marzo de


1980, 30 setiembre de 1994, 1 de marzo de 1997), y teniendo en cuenta
que la publicidad no se refiere a circunstancias de hecho suele ser un buen
argumento ordinariamente admitido por el Tribunal Supremo. En estos
casos la doble inmatriculación quizás podría resolverse sencillamente por
el juez de primera instancia de modo sumario en un procedimiento
análogo al de los Art. 300 y 306 Rh, o en el propio proceso de deslinde, y
sin perjuicio de que las partes si no estaban de acuerdo con el resultado de
este juicio sumario interpusieran el juicio declarativo correspondiente. Y
todo ello sin perjuicio de que la inscripción registral pueda ser utilizada
(aunque nunca con exclusividad) como un instrumento valioso de prueba
y presunción de la propiedad y realidad de la finca también en casos de
doble inmatriculación (como lo muestra por ejemplo la STS 20 de
setiembre de 1999).
La DGR ha dispuesto que en caso de doble
inmatriculación en favor del mismo titular, se cierre el
asiento más moderno por nota marginal (R. 25 de octubre de
1952, hoy en día se incorpora al Art. 313 1ª Rh), lo que
tampoco es un supuesto de doble inmatriculación en sentido
estricto.

7.3. El Art. 313 Rh y la constancia registral de la


doble inmatriculación por nota marginal.
El artículo 313 del RH, único que prevé la doble
inmatriculación de una misma finca o parte de ella, establece
un procedimiento ante Juez de Primera Instancia del lugar en
que radique físicamente la finca, para que, con citación de los
interesados, extienda nota marginal de la posible existencia
de doble inmatriculación. El auto judicial de doble

256
Jose A Alvarez Caperochipi

inmatriculación no produce efecto de cosa juzgada y reserva


a los interesados las acciones de que se consideren asistidos
sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que pueden
ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. La nota de
doble inmatriculación caduca al año.
La legislación hipotecaria de 1861-69 no previó ni reguló la
doble inmatriculación, que se plantea inmediatamente en la práctica (STS
12 de mayo de 1871). El Art. 313 Rh aparece en el Rh de 1947 cuando se
toma conciencia de la sustancialidad de la finca, y de la autonomía
dogmática de la inmatriculación respecto de la inscripción. La actual
redacción del Art. 313 Rh proviene Real Decreto 1867/1998, de 4 de
septiembre, por el que se modifican determinados artículos del
Reglamento Hipotecario, para adaptar el reglamento a la Ley 13/1996, de
30 de diciembre, de Medidas Administrativas y de Orden Social, en
relación con la constancia registral de la referencia catastral. Lo más
llamativo de la reforma es el someter esta nota a plazo de caducidad, lo
que no parece tener ningún sentido y ha sido justamente criticado por
ARRIETA SEVILLA y Margarita HERRERO. A mi me parece muy
grave que el registro, caducado el asiento que advierte la doble
inmatriculación, de un modo consciente publique derechos inexactos, lo
que hace a esta nota marginal un asiento poco práctico y en este punto
concreto sitúa al formalismo registral en abierta contradicción con la
justicia de la propiedad.
El Art. 313 Rh no pretende regular un procedimiento
para conseguir la concordancia entre el registro y la realidad
sino dejar constancia de una posible inexactitud registral, y la
posible existencia de una caución pone de manifiesto su
naturaleza cautelar. A mi parecer este régimen legal de la
doble inmatriculación es totalmente criticable, pues el acceso
al proceso plenario para resolver la doble inmatriculación
debiera ser subsidiario del proceso sumario, y la doble

257
Derecho inmobiliario registral

inmatriculación debiera corregirse con una correcta


aplicación de los principios procesales de prueba y atribución
de la propiedad, reconociendo la analogía del proceso del Art.
313 Rh con los procedimientos de los Art. 300 y 306 Rh, que
es lo que significa que la inscripción (y la inmatriculación)
están bajo el amparo de los tribunales.
Seguramente para privar al juez de facultades sumarias sobre el
asiento registral es por los que la reforma se ha esforzado en hacer de la
intervención judicial en la doble inmatriculación una cuestión poco
práctica, referida a un asiento informativo, transitorio y caducable. Es una
manifestación más de la vana pretensión de dar autonomía a la
calificación registral respecto del orden jurisdiccional. Esta regulación
olvida la trascendental diferencia entre lo sumario y lo plenario, y olvida
también que la inscripción como calificación de un título, debe estar
ontologicamente sometida al proceso sumario, donde se discute ya con
más medios de conocimiento sobre la titularidad. Ya hemos visto que la
doble inmatriculación puede en ocasiones resolverse por una rectificación
formal o por la acción sumaria de deslinde, pero no es el único caso. Por
ejemplo, la doble inmatriculación puede manifestarse también en un
juicio ejecutivo y mediante una tercería de dominio, y entonces según
opina ARRIETA SEVILLA, la doble inmatriculación no debe interrumpir
o suspender el juicio ejecutivo, sino que el juez decidirá de modo sumario
el mejor derecho, pronunciamiento que carece de efectos sobre el dominio
(Art. 603, I LEC). Del mismo modo la doble inmatriculación se puede
manifestar en la acción administrativa. A mi entender, por ejemplo, si en
una expropiación forzosa se constata la existencia de una doble
inmatriculación la autoridad administrativa, aunque puede proceder a
consignar en caso de duda fundada sobre la titularidad (Art. 51 REF),
tiene derecho a decidir de modo sumario el titular real y pagarle el
justiprecio puesto que la exigencia de deposito judicial del justiprecio
solo se exige legalmente cuando haya litigio (Art. 50 LEF). El Art. 10 de
las NCRH (RD 1093/1997), presupone el mantenimiento de la doble
inmatriculación tras un proyecto de equidistribución urbanística, lo que a

258
Jose A Alvarez Caperochipi

mi juicio solo tiene sentido si a la autoridad administrativa no le constan


los orígenes de la inexactitud registral o no adquiere prima faciae certeza
del titular real, como sucede en la Rs 22 de noviembre de 2001 en que
una finca incluida en un proceso de concentración parcelaria fue objeto de
remate en un proceso ejecutivo, negándose la posibilidad de inscribirse el
remate sobre la misma.

7.4. Soluciones propuestas al problema de la


doble inmatriculación.
Para resolver el problema de la doble inmatriculación
se han propuesto dos posturas fundamentales: para un cierto
sector de la doctrina hipotecaria, debe prevalecer la hoja
registral de inmatriculación más antigua, pues inscrita una
finca —dicen— cualquier inscripción contraria es nula, y por
tanto nula debe ser la segunda inmatriculación. Pero se trata
de una opinión minoritaria y que no ha sido acogida por la
jurisprudencia más que en declaraciones incidentales.
En ocasiones afirma el Tribunal Supremo que debe reputarse
preferente el título de dominio que deriva de una inscripción registral más
antigua (SS 12 diciembre de 2005, 11 de octubre de 2004, 5 de abril de
2001, 29 de mayo de 1997, 17 febrero 1992, 9 de diciembre de 1980, 23
de enero de 1974), especialmente en aplicación del régimen de la doble
venta (STS 19 de julio de 1999). Pero esta doctrina puede explicarse
habitualmente porque el titular de la inscripción mas antigua es también
titular real o porque la doble inmatriculación tiene un origen
específicamente registral en segregaciones mal identificadas,
declaraciones de obra nueva mal identificadas, etc., y el conflicto puede
resolverse con elementos específicamente registrales. Cuando el titular
registral mas antiguo es también el titular real de la finca es posible
también que el TS se llene de razón proclamando la preferencia de la hoja

259
Derecho inmobiliario registral

registral más antigua (así STS 30 de mayo de 2001). Sin embargo, el


supuesto más común es justamente el de la identidad extrarregistral de la
finca y el derecho, y la insatisfacción que producen soluciones
específicamente registrales; la doble inmatriculación, demuestra el
carácter artificial de la publicidad registral y en el proceso plenario
entiendo que sólo puede resolverse acudiendo a las reglas de Derecho
común, aplicando las normas civiles de la detentación real, preferencia
posesoria, acción reivindicatoria y prescripción adquisitiva.
Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la doble
inmatriculación sólo se puede resolver suspendiendo la
eficacia registral y acudiendo al Derecho civil (“La
coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y
naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del
sistema tabular” STS 11 de octubre de 2004, con cita de
abundante jurisprudencia anterior). El conflicto registral se
resuelve reconociendo sólo la inscripción registral de quien
sea el propietario real.
PEÑA Y BERNALDO QUIROS, destaca que la prioridad
absoluta de la inmatriculación más antigua contradice el Art. 313 Rh que
mantiene la vigencia de ambos folios registrales, y destaca ARRIETA
SEVILLA que traiciona la confianza de aquellos que hayan inscrito su
derecho en el folio que se cancela. Una inmatriculación por ser mas
antigua no tiene porque reflejar mejor el mejor derecho sobre una finca,
porque en España la inmatriculación e inscripción no son constitutivas, y
además el titulo que ha accedido al registro como primera inscripción
pudiera ser nulo, anulable o rescindible o corresponder a una inadecuada
identificación o descripción de la finca y ser por ello mejor el derecho del
segundo inmatriculante, o simplemente la doble inmatriculación puede
provenir de una utilización abusiva del derecho a inmatricular por
certificación administrativa que se concede a los sujetos públicos (Como
en la STS 18 de diciembre de 2000). La preferencia del propietario real
sobre el primer inmatriculado se fundamenta en que el titular registral de

260
Jose A Alvarez Caperochipi

inmatriculación más moderna puede haber adquirido en algún momento


del auténtico dueño extrarregistral (por ejemplo, por pérdida del tracto) o
puede haber usucapido el derecho (contra tabulas y luego inmatricula, o
inmatricular antes y luego consumar la usucapión Así STS 11 de marzo
de 1994), o puede ser el titular real, traicionado por segregaciones
abusivas o descuidadas de una finca matriz (STS 29 de mayo de 1997).
Pero, sobre todo, la mayor parte de las dobles inmatriculaciones proceden
de la falta de identidad física de la finca en el registro, de las
descripciones inadecuadas de las fincas (así SSTS 31 de octubre de 1961,
18 de junio de 1992, 14 de octubre de 2000) o de segregaciones
fraudulentas (STS 30 de abril de 2008).

7.5. La publicidad de la inscripción en los


supuestos de doble inmatriculación.
En consecuencia la doble inmatriculación debe
resolverse en el juicio plenario con criterios básicamente
civiles, manteniendo el folio de quien ostente un mejor título
y derecho “ya que la coexistencia de dos asientos registrales
de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles
entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del
mecanismo tabular” (SSTS 21 noviembre de 2002, 30 de
mayo de 2001, 18 de diciembre de 2000, 14 de octubre de
2000, 9 de diciembre de 1997, 28 de enero de 1997, 30 de
setiembre de 1994, 30 de diciembre de 1993, y abundante
jurisprudencia anterior allí citada). La consecuencia de la
existencia de la doble inmatriculación es que ninguno de los
dos folios surte sus efectos propios (legitimación o publicidad
registral). En mi opinión la doble inmatriculación impide la

261
Derecho inmobiliario registral

aplicación directa de la publicidad registral hasta que no se


resuelve la contradicción de los títulos registrales.
La falta de exactitud registral en la doble inmatriculación impide
la aplicación de los principios tabulares; como dicen FAJARDO
FERNANDEZ y ARRIETA SEVILLA, preferir al tercero hipotecario de
un folio registral frente a un titular inscrito en otro folio no favorece el
tráfico jurídico sino todo lo contrario, pues deja sin protección a un titular
inscrito. En cuanto a la extensión de la publicidad registral en la doble
inmatriculación, la doctrina jurisprudencial es sin embargo en ocasiones
dubitativa y contradictoria, dice por ejemplo, a mayor abundamiento la
STS de 1 de marzo de 1997, que “sólo en el caso de que ninguno de los
dos titulares registrales reúna la expresada condición de tercero
hipotecario habrá de resolverse el conflicto conforme a las normas de
Derecho civil puro” “Si ante el referido supuesto (doble inmatriculación),
uno de los titulares registrales reúne la condición de tercero hipotecario y
el otro no, el conflicto ha de resolverse, conforme a los principios
hipotecarios, en favor del tercero protegido por la fe pública registral”. La
STS de 12 de junio de 2003, ante la existencia de una inscripción de la
misma finca en dos folios distintos afirma que “el tercero hipotecario
confía en la transmisión y la adquisición, basado en lo que expresa el
folio real de la finca objeto de su adquisición; pero no, en lo que pueda
resultar del conjunto de los libros del Registro, como si se obligara a todo
adquirente, si quiere ser considerado tercero hipotecario, a realizar una
exhaustiva investigación para comprobar si en el Registro aparece, en otro
folio real de otra finca, una causa de ineficacia que pueda alcanzar a su
adquisición”. En el mismo sentido parece decantarse las SSTS de 28 de
julio de 2003 y 30 de junio de 2008. Es una postura también sostenida en
la doctrina, CLEMENTE MEORO, en una opinión representativa de la
búsqueda de la coherencia dogmática de los principios hipotecarios en sí
mismos, sostiene que a pesar de la doble inmatriculación en el conflicto
entre el que adquiere a titulo oneroso según el registro que inscribe y el
que adquiere por titulo y modo debe ser preferido el primero (en especial,
Págs. 200 y 219). Pero a mi me parece que ello supone traicionar la
publicidad misma y no dar seguridad al adquirente y al trafico sino dar

262
Jose A Alvarez Caperochipi

una primacía al ultimo comprador, y significa expropiar al titular registral


y poseedor que no es tercero hipotecario, pero confía en que el registro le
tutela, y significa además privilegiar en exceso en quien accede al registro
abusivamente o mediante descripciones o segregaciones inadecuadas. La
mayoría de las sentencias sin embargo, como he citado antes, no admiten
la condición de tercero hipotecario y el juego de la publicidad registral, si
hay doble inmatriculación. Y además la mayor parte de las sentencias que
reconocen la publicidad a pesar de la doble inmatriculación lo hacen
porque dentro de la propia sentencia se resuelve el problema de justicia
material que plantea la discordancia entre realidad y registro y de un
modo redundante reconociendo la condición de tercero hipotecario a
quien también sería propietario de acuerdo al derecho civil “puro”, como
en la STS 28 de julio de 2003, porque estima que la obra nueva origen de
la doble inmatriculación se había provocado artificiosamente por uno de
los litigantes declarando la obra en su propia finca, o en la STS de 9 de
diciembre de 1997, que tras admitir que el primer comprador había
tomado posesión e inscrito, lo declara de mejor condición, por ser tercero
hipotecario que el adquirente en subasta tras un procedimiento de apremio
administrativo (aunque no así en la STS 30 de junio de 2008 donde parece
haber una inadecuada agrupación, que incluye fincas ajenas). La mayor
parte de la jurisprudencia excluye la aplicación del Art. 34 LH en los
supuestos de doble inmatriculación (SSTS 31 de octubre de 1961, 10
enero 1962, 22 de febrero de 1967, 13 de junio de 1981, 12 de diciembre
de 2005, STSJ Navarra 28 de abril de 2008)
La doble inmatriculación impide por otra parte al
derecho inscrito producir el efecto propio de inoponibilidad
de títulos no inscritos, y no hay preferencia en la doble venta,
pues no se aplica la preferencia de la inscripción establecida
en el artículo 1.473 del CC.
Una corriente doctrinal importante sostiene también que a pesar
de la doble inmatriculación es de aplicación el Art. 1473 CC en la doble
venta. Se afirma que si proviene la doble inmatriculación de ventas del
mismo causante debe tener preferencia el primero que inscribe. Esta

263
Derecho inmobiliario registral

interpretación del Art. 1473 CC y del problema de la doble venta, me


parece igualmente incoherente. Por ejemplo, según CLEMENTE
MEORO si la doble inmatriculación proviene del mismo autor se aplica el
Art. 1473 CC, y se debe preferir el primero que inscribe, y incluso se
aplica el Art. 1473 CC si ha habido varias transmisiones anteriores y
determinándose el origen de la doble inmatriculación se debe preferir el
folio registral mas antiguo. Y aunque provengan de titulares registrales
distintos, también hay que aplicar por analogía el Art. 1473 CC si
ninguno de los folios registrales es nulo o fraudulento. Lleva entonces el
autor la inoponibilidad de títulos a sus últimas consecuencias, y pretende
resolver la doble inmatriculación con principios estrictamente registrales,
privilegiando en demasía al comprador que inscribe frente al propio
titular registral que sea poseedor y propietario real. A mi entender el Art.
1473 CC nunca puede legitimar una adquisición a non domino porque
creo que debe mantenerse la distinción entre doble venta y venta de cosa
ajena según explico mas despacio después, al tratar de la inoponibilidad
de títulos no inscritos. A mi parecer hay un problema de identidad previo
que impide el juego de la publicidad registral o inoponibilidad en la doble
inmatriculación, porque si hay doble inmatriculación no puede saberse
sobre que finca se ejerce un derecho y ni siquiera si el derecho existe. Por
ejemplo en caso de que la finca doblemente inmatriculada sea un enclave
de otra finca ¿como reconocer al adquirente según el registro la condición
de tercero hipotecario? (la STS 14 de febrero de 2008 se niega a aplicar el
Art. 1473 CC a una compraventa según el registro de una finca por existir
una doble inmatriculación y estar la finca comprada completamente
enclavada en la otra). Cuando consta que se entrego a los compradores
una finca distinta de la descrita en el registro, no se puede pretender
aplicar el principio de la fe publica registral (Art. 34 LH, y tampoco la
preferencia en la doble venta Art. 1473 CC), pues la finca que adquieren
es la que efectivamente se les transmitió no la que se inscribió en el
registro (STS 12 de noviembre de 2002). Como dice Montserrat Valero el
Art. 1473 II CC no es aplicable simplemente porque esta previsto para el
supuesto de que haya una sola inscripción y no dos como ocurre en la
doble inmatriculación. La jurisprudencia sobre el Art. 1473 CC y en
general sobre toda forma de traditio instrumental, es bastante incoherente

264
Jose A Alvarez Caperochipi

y contradictoria, algunas tajantes declaraciones son favorables a la


aplicación del Art. 1473 CC aunque haya doble inmatriculación (así STS
14 de octubre de 2000, la STS 19 de julio de 1999 afirma debe acudirse al
folio registral mas antiguo). Entiendo sin embargo que en general la
jurisprudencia mayoritaria es muy restrictiva a las titularidades fundadas
en dobles inscripciones registrales mientras no se define con precisión la
realidad de hecho y titularidad efectiva. Como dice ARRIETA SEVILLA
la cuestión de fondo que subyace a este debate es si lo que el registro de
la propiedad protege es la inscripción registral, en si misma considerada,
o el tracto registral y la apariencia de propiedad que publica el registro y
en la que confía el tercero, y si el primero en la tradición es el que
inscribe en primer lugar, caso paradigmático de aplicación del 1473 en la
doble inmatriculación, produce una protección que se solapa al del
derecho civil puro (por titulo y modo) en el Art. 609 CC.

8. La presentación de títulos sobre fincas no


inmatriculadas.
El Art. 6 c) LH habilita a solicitar la inscripción a
cualquiera que tenga interés en asegurar su derecho y, muy en
particular, el Art. 7 LH dispone que el titular de un derecho
real cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, pueda
solicitar la inscripción de su derecho.
El titular de un derecho real (carga o en general todo
titular de asiento inscribible, por ejemplo, arrendamiento u
opción de compra inscribibles, derecho de retorno
arrendaticio, etc.) para inscribir o anotar su derecho debe
previamente instar la inmatriculación del dominio o la
reanulación del tracto perdido y a esos efectos el Art. 312 Rh
regula un procedimiento especial de inmatriculación.

265
Derecho inmobiliario registral

Se puede instar la inmatriculación de la finca o la inscripción de


una transmisión omitida durante la vigencia del asiento de presentación
(el procedimiento del 312 Rh es aplicable a la inscripción del dominio
para reanudar el tracto, Art. 205 Rh), y se puede igualmente solicitar la
anotación preventiva del titulo presentado, con lo que si se llega a obtener
una inscripción definitiva del título referente a una finca no inmatriculada,
o a una titularidad no inscrita vigente el asiento de presentación o la
anotación preventiva subsiguiente, surtirá efectos desde la propia
presentación (Art. 70 LH). Con carácter general la anotación preventiva
por defectos subsanables caduca a los 60 días de la fecha del asiento de
presentación (Art. 96 LH). Las anotaciones de suspensión por defectos
subsanables pueden ser prorrogadas, como regla general, según el artículo
204 del Reglamento, por mandamiento judicial que deberá ser presentado
en el Registro antes de que haya caducado el plazo de sesenta días
establecido en la Ley, y que prorroga el asiento hasta cuatro años (Art. 86
LH).
El Art. 629.2 LEC permite la anotación preventiva de
embargo aún en el supuesto de que el bien estuviere inscrito a
favor de persona distinta del ejecutado siempre que traiga
causa el derecho de éste, y el Art. 140 Rh regula un
procedimiento para la inscripción del dominio o derecho real
que proceda a efectos de anotar preventivamente un embargo.
Y por su parte el Art. 664.2 LEC para el supuesto de no
presentación o inexistencia de título de dominio en el proceso
ejecutivo indica que podrá suplirse su falta por los medios
establecidos en el título VI de la Ley Hipotecaria o
directamente por el propio tribunal que conoce la ejecución,
de donde se deduce que el juez que conoce de la ejecución
puede ordenar directamente y por mandamiento la
inmatriculación o inscripción.

266
Jose A Alvarez Caperochipi

A tenor del Art. 20.3 LH y 205 Rh las anotaciones preventivas


tomadas por falta de previa inscripción, régimen que parece ha de
aplicarse también a las anotaciones preventivas por falta de previa
inmatriculación, pueden prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud
dirigida al Registrador, y acreditando la causa; por causas extraordinarias,
como el haberse incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez
de Primera Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación
hasta un año.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO V:

MUÑOZ CARIÑANOS- GARCIA GARCIA,


Identificación de fincas rústicas, en RCDI, 1974, Págs. 1346
y sigs; publicado también en “II congreso internacional de
derecho registral”, Madrid 1975; DE LA HAZA,
Inmatriculación de bienes de la Iglesia mediante certificación
expedida por el diocesano, RCDI, 1995, Pág. 1598 y sigs.
MARTINEZ GARCIA, Relaciones entre catastro y registro,
RCDI, 1997; LLOMBART BOSCH, El Catastro y su
relación con el Registro de la Propiedad, “Crónica
Tributaria” 1998; CONCHEIRO DEL RIO, La
inmatriculación de fincas en el registro de la propiedad,
Madrid 2000; RODRIGUEZ LOPEZ, El expediente de
dominio, 7 ed., Granada 2000; CURIEL LORENTE,
Inmatriculación, reanudación de tracto sucesivo, inscripción
de excesos de cabida, Madrid 2001; CURIEL LORENTE,
Inmatriculación. Reanudación de tracto sucesivo.
Inscripción de excesos de cabida, Madrid 2001. PALOS

267
Derecho inmobiliario registral

ESTAÚN, Inmatriculación en el Registro de la Propiedad de


los bienes de la Iglesia, Revista española de derecho
canónico, Vol. 58, Nº 151, 2001, Págs. 801-814; DE LA
REINA TARTIERE, La prioridad en el registro de la
propiedad inmobiliaria, Pamplona 2002; MARTÍN MARTÍN,
Nota sobre la inmatriculación de fincas rústicas después de
la aprobación del texto refundido de la Ley del Catastro,
Boletín del Colegio de Registradores de España, Nº. 100,
2004, Págs. 376-377; VAZQUEZ ASENJO, Aplicación de la
teoría de las bases graficas registrales al expediente de
dominio, RCDI, 2006, Pág. 195 y sigs; QUESADA
SANCHEZ, La identificación de la finca rústica a efectos de
la acción reivindicatoria, RCDI, 2006, Pág. 543 y sig;
Margarita Herrero Oviedo, La inmatriculación por título
público, Editorial Dykinson, Madrid 2006, 592 Págs.
HERRERO OVIEDO, Alteración del dato registral de la
superficie de las fincas, RCDI, 2006, Pág923 y sigs; GOMEZ
PERALS, Relaciones entre registro de la propiedad y
catastro, RCDI, 2007, Pág. 93 y sigs.; REQUEJO LIBERAL,
Descripción gráfica de las finca en el registro de la
propiedad (Geo-Base), Valladolid, 2007; VAZQUEZ
ASENJO-GOMEZ PERALS, Aplicación de la teoría de las
bases gráficas al procedimiento inmatriculador del artículo
206 de la Ley Hipotecaria, RCDI, 2008, II, Pág. 1321 y sigs;
ARRIETA SEVILLA, Fé pública registral, doble
inmatriculación y usucapión: Comentario a la STSJ Navarra
de 28 de abril de 2008, Revista jurídica de Navarra, ISSN
0213-5795, Nº 47, 2009, Págs.. 183-201. La
transformación del Registro de la Propiedad,

268
Jose A Alvarez Caperochipi

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2010, N.


º 718, Pág. 449 y sigs. SERRERA CONTRERAS, La
inscripción de los bienes de dominio público, RCDI, 2006,
Pág. 1975 y sigs.
CLEMENTE MEORO, Doble inmatriculación de
fincas en le registro de la propiedad, Valencia 1997. La
conclusión general es que el registro sigue prestando su
eficacia de publicidad a pesar de la doble inmatriculación por
aplicación de los principios del Art. 34LH, 1473 CC y
prioridad registral. Su planteamiento se desmoronaría, a mi
parecer, si no existiesen autenticas adquisiciones a non
domino según el registro, lo que yo sostengo tímidamente en
detalle en los capítulos siguientes. En todo caso es un libro
útil por su riguroso tratamiento de las fuentes doctrinales y
jurisprudenciales. ARRIETA SEVILLA, La doble
inmatriculación registral, Cizur menor, 2009.
GOMEZ PERALES, Los datos de hecho y el registro
de la propiedad, Madrid 2004. BERNE VALERO,
FEMENIA RIBERA, AZNAR BELLVER, Catastro y
valoración catastral, Valencia 2004

269
Derecho inmobiliario registral

CAPITULO VI

LA INSCRIPCION

270
Jose A Alvarez Caperochipi

1. Concepto de Inscripción.
1.1. El asiento de inscripción.
Tres son las formas autónomas de ingreso de un
asiento en el libro principal de inscripciones: la inscripción
propiamente dicha, la anotación preventiva y la nota
marginal. En este capitulo tratamos de la inscripción
propiamente dicha. De la anotación preventiva y de la nota
marginal tratamos en el capitulo siguiente.
En un sentido amplio inscripción se emplea como sinónimo de
asiento; en un sentido estricto se distingue entre inscripción y asiento. El
Art. 41 RH establece que en los libros de los Registros de la Propiedad se
practicarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: Asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas,

271
Derecho inmobiliario registral

principales y de referencia; anotaciones preventivas, cancelaciones y


notas marginales. Y según el Art. 43 RH las inscripciones propiamente
dichas y las cancelaciones relativas a cada finca se numerarán también
por el orden en que se hicieren. La cancelación se reduce a ser una
inscripción, anotación o nota marginal de tipo negativo, dejando sin valor,
en todo o en parte, un anterior asiento. Existe también el asiento de
presentación, a que ya hemos hecho referencia al hablar del
procedimiento registral, y sobre el que no volveremos ahora.
Como hemos dicho, cada folio registral del libro de
inscripciones, se inicia con un primer asiento de propiedad y
con la descripción de la finca (Capítulo V). En el folio
registral se van inscribiendo a continuación, numerados, los
actos de disposición, constitución, modificación o extinción
de la propiedad y derechos reales sobre la misma finca.
Los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los
Tribunales (Art. 1 LH). Según el Art. 40 Lh, en los casos en que se
interese judicialmente la rectificación del registro, la demanda se debe
dirigir contra todos aquellos a quienes inscripción errónea conceda algún
derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo
correspondiente; y es doctrina reiterada de la Dirección General de los
registros, que los asientos no pueden rectificarse sin consentimiento de
todos aquellos a quienes el asiento conceda algún derecho o sin la
oportuna resolución judicial firme recaída en procedimiento declarativo
entablado contra todos ellos, y en los que se constate registralmente que
los mismos han sido parte (Por ejemplo Rss 24 de febrero de 1998, 8
setiembre de 2009).

El Art. 40 Lh impone la exigencia de un procedimiento ordinario


para la rectificación de una inscripción. ¿Que significa un procedimiento
ordinario? Parece evidente que el procedimiento penal y concursal e
incluso el propio proceso ejecutivo pueden dar lugar a la rectificación del
Registro, sin que en su interpretación literal del artículo 40 LH sea
necesario seguir el juicio ordinario declarativo correspondiente, pues en

272
Jose A Alvarez Caperochipi

todo caso los registradores están bajo la dependencia jerárquica de los


jueces, y deben cumplir en sus propios términos los mandamientos
judiciales, y la concreción del contenido del asiento es parte de la
resolución misma por la que concluye un procedimiento ejecutivo o
concursal en el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas;
pero en todo caso la cancelación exige oír al titular de un derecho que este
inscrito o anotado. La rectificación puede hacerse por sentencia, por auto
(por ejemplo, de reanudación de tracto) o por mandamiento (por ejemplo
mandamiento de cancelación de cargas), aunque en todo caso el auto o
mandamiento debe contener expresamente el pronunciamiento de
cancelación de las inscripciones contradictorias (Rss 16 de marzo de
2006, 17 de setiembre de 2009).

1.2. Especialidad de la inscripción de los


derechos: Especialidad y rango.
La especialidad organiza el registro de la propiedad y
define también su eficacia. La especialidad se refiere al
objeto de la publicidad (finca: especialidad del objeto,
Capítulo V), y la especialidad se refiere también al derecho
publicado (el rango registral se define sobre bienes
concretos).
El código civil español, basado en las categorías dogmáticas de la
ley hipotecaria de 1861, de fuerte influencia alemana, define los privilegios
como especiales (Art. 1922 y 1923 CC) y establece como resolutorio del
conflicto de preferencias el principio de especialidad (Art. 1926 y 1927
CC). Por la especialidad se pretende también fundar un sistema funcional
de ejecución singular de los créditos sobre bienes concretos,
registralmente identificados. La razón ontológica de la especialidad es que
la oponibilidad de los derechos inscritos solo se pueden organizar de modo
coherente sobre bienes concretos. Y también el rango de los créditos se
define desde la especialidad, afectando bienes concretos al pago de deudas
también concretas.

273
Derecho inmobiliario registral

La especialidad es la revolución que trajo al derecho


patrimonial la obra de SALGADO DE SOMOZA, que se
convirtió en el libro de cabecera de la pandectistica alemana
y sobre el que se edificarían los conceptos básicos del
derecho registral inmobiliario alemán.
La especialidad es el gran descubrimiento de SALGADO DE
SOMOZA que permite organizar la publicidad; por ejemplo, la prenda y la
hipoteca adquieren su rango preferente sobre bienes concretos
(especialidad) y prevalecen sobre la prenda general anterior; la especialidad
fundamenta así el régimen del rango de los créditos, al declararse
preferentes, con independencia de su fecha de constitución, los privilegios
especiales sobre los generales (Art. 1924 CC). En el Derecho romano y
común del Antiguo régimen la prioridad prevalecía sobre la especialidad
(D. 20, 4, 2), la critica de SALGADO DE SOMOZA es que este régimen de
preferencia por la prioridad crea un régimen incierto de crédito y propiedad,
porque carece de inmediatividad.

2. El derecho real como objeto de la


inscripción.
2.1. La inscripción de los derechos reales y de
la configuración del derecho real.
La inscripción es la toma de razón en el registro de los
actos de contenido jurídico real relativos a bienes inmuebles
(Art. 2 LH y Art. 7 RH), y refleja los actos de disposición del
derecho de propiedad sobre la finca, y/o de constitución,
modificación o extinción de derechos reales.
Como veremos después mas en detalle, al tratar de las menciones
de derechos en el registro y del arrastre de cargas, no es fácil conseguir

274
Jose A Alvarez Caperochipi

que en cada inscripción exista un solo derecho real constituido, y es


frecuente el asiento que contiene varios derechos o gravámenes; lo que es
posible por falta de cuidado del registrador en expurgar las cargas
personales, o las reales susceptibles de inscripción separada, y también es
posible como exigencia de la exacta definición del derecho inscrito, o
simplemente porque resulten “mencionados” otros derechos reales o
personales en la misma inscripción.
La inscripción toma razón del derecho real
constituido, con su nombre jurídico (sistema de numerus
clausus), y todo lo que según el título determina el mismo
derecho o limita las facultades del adquirente (Art. 51, 6 RH,
lo que la Rs 18 de febrero de 1998 llama las circunstancias
definidoras del derecho real constituido). Es decir, en el
registro, la inscripción no sólo se refleja el derecho real en sí,
sino también su configuración material, pues sabemos que los
derechos reales aunque conformados a un esquema típico,
permiten una cierta disponibilidad de contenido.

2.2. La exclusión de los derechos personales


del registro.
El Derecho inmobiliario registral parte de la distinción
entre derechos reales y personales, como una distinción
dogmática.
Las obligaciones o derechos personales, no pueden ser
objeto de inscripción en el registro. Están excluidos del
registro, y de acceder deben ser cancelados a instancia de
parte (Art. 98 LH), sin perjuicio de que se inscriba la garantía
real constituida para asegurar el cumplimiento de las

275
Derecho inmobiliario registral

obligaciones o se tome la anotación cuando proceda (Art. 9


RH).
La distinción no es siempre segura. La Ley
Hipotecaria prohíbe como derechos personales el acceso al
registro de las prohibiciones voluntarias de disponer que
no tengan su origen en un acto gratuito (artículo 27 LH); y
establece expresamente que la expresión del aplazamiento
del pago no surte efectos frente a terceros (Art. 11 LH).

En este sentido la Rs de 31 de mayo de 2001 afirma que una


demanda de prohibición de disponer cuyo fundamento es un contrato
oneroso no deberá ser objeto de anotación aun cuando pudiera ser
estimada; y todo ello sin perjuicio de las eventuales garantías cautelares
que puedan acordarse durante la tramitación del procedimiento (Cf.
artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o de las que, en fase de
ejecución, se acuerden para asegurar la efectividad de la eventual
sentencia condenatoria (Cf. artículo 699 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).

Se admite que la inscripción pueda reflejar el aplazamiento y las


condiciones del pago en base al Art. 10 de la Ley Hipotecaria, que exige
se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago,
como expresión de la cláusula mas significativa del negocio causal, y por
eso aunque no tiene carácter de derecho real no tiene el carácter de una
mención en sentido técnico y por eso no es de aplicación el Art. 29 de la
Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los Art.
98 Lh y 353.3º.2º Rh a efectos de proceder a su cancelación.

Se admite también la inscripción de las condiciones


suspensivas y resolutorias (artículo 23 LH; Art. 51, 6 RH).

276
Jose A Alvarez Caperochipi

La condición hay que entender que naturalmente tiene carácter


personal, pues los derechos de terceros constituidos durante la pendencia
de la condición son en principio firmes si el tercero no conocía la
existencia de dicha condición (SSTS 19 de mayo de 1989, 6 de febrero de
1992), la condición se realiza (es oponible a terceros) por su inscripción
en el registro.
Yo creo que el reconocimiento de la inscribibilidad de la
condición más que a su carácter de derecho real se debe a unas razones
prácticas. El acceso al registro de la condición expresa se debe a su
importancia estadística, y porque de no acceder al registro las condiciones
expresas se producirían multitud de inexactitudes registrales, amen de
dificultar el seguimiento del tracto registral. Pero el acceso al registro de
la condición produce efectivamente algunas disfunciones y
contradicciones. Las condiciones funcionan en el registro como derechos
reales de garantía atípicos, muchas veces en los lindes de la prohibición
del pacto comisorio, planteándose reiteradamente, al igual que en la
hipoteca, el problema de acreditar su cumplimiento a efectos de cancelar
la condición inscrita (Rss 30 mayo de 1996, 25 de abril de 1996).
Según la doctrina de la DG la condición exige un establecimiento
expreso y la determinación precisa de sus condiciones de ejercicio, en
particular el plazo (Rs 18 de enero de 1979), sin que valga como
condición inscribible la cláusula en abstracto que “condiciona” la venta a
la no disposición por el comprador (Rs 19 de julio y 10 de octubre de
1973).
La reserva de dominio no está expresamente
regulada en la legislación registral. La doctrina hipotecaria se
muestra mayoritariamente contraria a su acceso al registro,
quizás, junto con la razón dogmática de ser un derecho
personal, y ser excepcional la inscribibilidad de la condición,
porque el registro no tiene medios para calibrar
adecuadamente la entrega efectiva del bien al comprador y su
situación posesoria, criterios sobre los que la jurisprudencia

277
Derecho inmobiliario registral

determina el carácter real o personal del pacto de reserva de


dominio.
La Rs de 10 de octubre de 1973 estima que una cláusula de
reserva de dominio por su analogía con la prohibición de disponer no es
inscribible, y en general la DG se muestra contraria a su inscribibilidad,
pues según la Rs 22 de julio de 2004 “Ni las titularidades en permanente
situación de pendencia, ni aquellas en que la duración de tal situación,
debiendo ser temporal, no esté predeterminada por la Ley o la voluntad de
las partes de suerte que ésta haya de inferirse “a posteriori”, reúnen los
requisitos de certeza que la publicidad registral demanda”. Además,
aunque se fije registralmente el plazo y condiciones de ejercicio de una
condición resolutoria explicita, constando la oposición del comprador, no
se puede calificar registralmente (Rs 8 de mayo de 2003), como tampoco
las limitaciones a la facultad de disponer del fideicomisario de residuo
(Rs 11 de julio de 2003).
En ocasiones, como hemos visto mas en detalle en el
curso de derechos reales, la inscripción en el registro
“realiza” ciertos derechos personales, con la opción de
compra (Art. 14 RH), el retorno arrendaticio (Art. 15 RH)
o con los derechos de aprovechamiento por turno (que son
objeto de inscripción obligatoria y que, como hemos
estudiado, se constituyen como derechos reales desde la
inscripción: Art. 4.3 Ley 42/1998 de 15 de diciembre).
Excepcionalmente se permite el acceso al registro de
algunos derechos personales. El caso más importante es el
contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, y los
subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos (Art.
2.5 LH).

278
Jose A Alvarez Caperochipi

Aunque con carácter general la doctrina registral afirma el


carácter de numerus apertus de los derechos reales (Rs 3 de setiembre de
2005), se ha mostrado en la práctica restrictiva en cuanto a aceptar la
existencia de derecho reales atípicos o innominados. Son derechos reales
los que la ley define como tales que se caracterizan por su inmediatividad
(especialidad) sobre un bien concreto. Por ejemplo, un gran interés
doctrinal ha producido la figura del derecho a sobreedificar ¿puede
configurarse como derecho real? A tenor del Art. 16.2 Rh, el derecho de
elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones
bajo su suelo son inscribibles, determinando las cuotas que hayan de
corresponder a las nuevas plantas para el caso de hacer la construcción,
pero la DG exige la perfecta determinación del contenido del derecho real
(y la mera facultad de elevar dicha vivienda colindante o construir sobre
la misma no tiene determinación suficiente para ser considerada como un
verdadero derecho real de los configurados en el artículo 16.2 del
Reglamento Hipotecario), y debe especificarse exactamente las plantas
por construir y el plazo de desenvolvimiento o realización de la
construcción, fijando también las cuotas que hayan de corresponder a las
nuevas plantas en los elementos y gastos comunes de la propiedad
horizontal, y la mera reserva de materialización del aprovechamiento
urbanístico adicional que pudiera posibilitar el planeamiento urbanístico,
en modo alguno puede considerarse como verdadero derecho real, y la
constancia registral de esa genérica facultad de elevar contraria a las
exigencias del denominado principio de especialidad, ha de considerarse
una mera mención registral (Rs 15 de setiembre de 2009), La
Administración puede constituir garantías para asegurarse el
cumplimiento de la finalidad de una subvención, cualquiera que sea el
titular de la finca, pero la garantía debe ser una ya existente o una nueva,
cuyos perfiles y eficacia estén perfectamente delimitados (Rs 4 de mayo
de 2009).

La dificultad de distinguir en ocasiones si el derecho constituido


es personal o real, tiene su reflejo en un incesante desgranarse de
resoluciones de la DG de los registros. El pacto por el que se prohíbe
disponer de la plaza de garaje con independencia del piso es un acuerdo

279
Derecho inmobiliario registral

obligacional que no tiene acceso al registro (Rs 19 de diciembre de 1974),


la obligación asumida por el adquirente de realizar una serie de obras no
determinaron que la transmisión del inmueble quedara sujeta a condición
alguna, y tienen carácter obligacional (Rs 18 de enero de 1979), el
acuerdo por el que se faculta al optante para pagar parte del precio de la
compra mediante la entrega de un pagaré tiene carácter personal (Rs. 26
marzo de 1999); sin embargo el pacto de atribución del uso exclusivo de
la esposa de la vivienda familiar en un acuerdo de separación sí es
inscribible, como parte de la configuración del derecho real (Rs 25 de
octubre de 1999), también son inscribibles, dentro de los limites legales,
las formulas de calculo de la cuota de amortización y tipo de interés y las
cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario porque
configuran el derecho real de hipoteca (Rs 2 de febrero de 1998, 3 de
octubre de 1996), y en particular es valida la cláusula que establece el
vencimiento anticipado en caso de impago de las primas de seguro del
inmueble, pero no es inscribible la cláusula que obliga a presentar a la
entidad prestamista cuantos informes ésta le solicite referentes a la
situación de su empresa (Rs 22 de julio de 1996).

Tampoco admite la DG en una permuta de solar por viviendas a


edificar que el derecho sobre dichas viviendas constituya un derecho real
(Rss 9 y 24 junio de 2009, 9 de setiembre de 2005). El Art. 13 del
Reglamento Hipotecario, según la redacción que le dio el Real Decreto
1867/1998, de 4 de septiembre, lo había configurado como derecho real
si se constituía como una comunidad especial el derecho consistente en la
“transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir” que
aparecieran descritos como exige la Ley de Propiedad Horizontal. Sin
embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala
3ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de dicho artículo 13 por
entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente
y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la
propiedad consagrado por el Art. 609 del Código Civil

280
Jose A Alvarez Caperochipi

Finalmente, la anotación preventiva de un crédito,


cuando ello es posible, realiza en cierta medida el crédito y le
confiere un rango similar al hipotecario (véase infra), pues
veremos en el capitulo siguiente que los derechos personales
se pueden salvaguardar en el registro a través de la anotación
preventiva, bien cuando se reclaman judicialmente los
derechos (anotación preventiva de demanda), bien cuando se
ejecutan procesalmente o como medida cautelar (anotación
preventiva de embargo)

3. El titulo y la causa de la inscripción.


La inscripción en el registro es causal. La
inscripción define el derecho real inmobiliario constituido,
pero siempre previa acreditación de su causa, definida la
causa como acto o contrato valido, fundamento o
justificación del derecho que se inscribe (Resoluciones de la
Dirección General de 19 de enero de 1994, 15 de abril de
1999, 18 de febrero de 2003 y 10 de marzo de 2004). Título,
a los efectos de la inscripción, es el documento o documentos
públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona
a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe en
cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción (Art. 33
RH).
La exigencia de causa en toda inscripción significa que no solo
el título que se presenta al registro tiene que ser formalmente valido, sino
que también tiene que existir y ser valido el negocio que lo fundamente.
En la interesante resolución de 21 de junio de 1999, se plantea el supuesto
de un titular registral que enajena en documento privado una finca y el

281
Derecho inmobiliario registral

comprador lo enajena de nuevo a un tercero, presentándose al registro una


escritura de venta en nombre del titular registral a favor de este tercero.
La Resolución concluye que no cabe acceder a la inscripción
prescindiendo vicisitudes anteriores a la venta, pues al Registro tan sólo
pueden acceder los actos realmente existentes y válidos (artículo 18 de la
Ley Hipotecaria).
La importancia del título y la causa de la inscripción
estriba también en que ambos definen con precisión el
derecho que se inscribe, modifica o cancela. El documento
público en que consta el contrato o acto inscribible que se
presenta a calificación, debe ser además el fundamento del
derecho que se inscribe, modifica o cancela.
El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o
anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles (Art. 1 LH), se inscriben los títulos
traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos
reales (Art. 2 LH). La inscripción delimita y publica el derecho real
constituido, y expresa además, a la vez, la causa del derecho inscrito, que
es presupuesto ineludible de la calificación registral. Con carácter general
puede decirse que no hay inscripciones “abstractas”, fundadas en el solo
reconocimiento o voluntad del titular registral, sino que la inscripción es
causal y expresa y califica la validez del acto o contrato causal que
fundamenta el derecho que se inscribe (Rss 19 de enero de 1994, 10 de
marzo de 2004).
La causalidad se predica igualmente de la
cancelación de asientos registrales, aunque esto es mas
dudoso (véase Rs 27 de setiembre de 1999, 20 de febrero de
2003). GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, justifica el
carácter causal de la cancelación en la exigencia de calificar
el negocio dispositivo que da lugar a la cancelación (Art. 18 y
99 LH).

282
Jose A Alvarez Caperochipi

El Art. 82 LH para la cancelación de asientos exige


exclusivamente el consentimiento del titular registral, lo cual es
consecuencia necesaria de que el registrador no puede comprobar, como
hace la sentencia judicial, por ejemplo para la cancelación de una
hipoteca, si se ha producido el pago efectivo de la cantidad debida.
Sabido es que la causa no solo esta en el origen (titulo) sino también en el
cumplimiento o ejecución de los contratos (reciprocidad). El registro
califica las causas pero no comprueba su cumplimiento (la causa en la
ejecución) a efectos de la cancelación de los asientos. Por otra parte los
mandamientos judiciales de inscripción o de cancelación no tienen porque
expresar la causa en el mandamiento por cuanto que el mandamiento
judicial no es en su contenido calificable sino solo en sus formas
extrínsecas, y la causa de la cancelación es el procedimiento
contradictorio que justifica el mandamiento.
Se admiten los instrumentos públicos que formalizan o
elevan a escritura pública un contrato anterior, pero su
formalización debe contener todos los elementos causales y
de identificación de los bienes del contrato que se
instrumentaliza, aunque no se aporte este (Rs. 17 de
noviembre de 2003, 26 de febrero de 1999), y deben
concurrir todos los otorgantes del documento privado que se
formaliza o sus herederos (Rs 24 de mayo de 1999).
Las actas y los testimonios notariales por no ser causales no son título
de un derecho (con un criterio mas discutible afirma también la DG que el
acta de una conciliación certificada por el secretario judicial reconociendo
una venta no es por si título para inscribir la misma en el registro Rs 20 de
mayo de 2003). No puede constituirse una hipoteca en base al solo
reconocimiento abstracto de deuda del propietario del bien hipotecado (Rs
30 de marzo de 1998), no puede atribuirse la condición de ganancialidad a
un bien por el solo reconocimiento del cónyuge propietario (Rs 26 de
octubre de 1992), ni puede inscribirse a nombre de la compañera un piso
adquirido en estado de soltero por el otro consorte (Rs 14 de mayo de

283
Derecho inmobiliario registral

2003). Las Rss de 30 de junio de 1987 y 5 de junio de 1991 deniegan, la


inscripción de ventas en garantía dada la insuficiencia de su causa.

4 El carácter voluntario de la inscripción y sus


excepciones
4.1. Principio general.
La inscripción en el registro es voluntaria. La
propiedad se transmite extrarregistralmente, y los derechos
reales se crean, modifican o extinguen también
extrarregistralmente. La inscripción es un instrumento de
seguridad y certeza para el tráfico inmobiliario, pero no un
requisito constitutivo de los derechos reales sobre los
inmuebles. En España, la plenitud de efectos del tráfico
jurídico inmobiliario se produce sin necesidad de la
inscripción registral.
La inscripción facilita la prueba de la propiedad y de la identidad
de la finca, pero no es por sí misma elemento constitutivo de la finca o del
derecho. El comprador no tiene en consecuencia obligación alguna de
inscribir su derecho, pues mientras continué siendo poseedor puede
sentirse protegido por la publicidad de la posesión. Sin embargo muchas
sentencias observan con recelo al comprador o adquirente que no
inscriben y le acusan de una falta de diligencia, consideran que un
propietario no puede obtener beneficios de haberse ocultado. En la
curiosa STS de 5 de abril de 2004 se plantea el supuesto de un titular
registral que es embargado, cuando había enajenado extrarregistralmente
un inmueble, se presenta entonces al juzgado para aclarar que el inmueble
embargado no es suyo, pero el juzgado le indica que la única vía de
oposición valida es la oportuna tercería, el inmueble es finalmente
adjudicado en 100.000 Ptas. cuando valía 19.000.000 de Ptas., y el

284
Jose A Alvarez Caperochipi

juzgado entrega al adjudicatario la posesión del mismo, el propietario


despojado demanda entonces a su vendedor en base al Art. 1902 CC,
alegando que es culpable por no haberle avisado del embargo, pretensión
que se acoge en instancia y el TS confirma, aunque no en la cuantía
interesada, rebajando sustancialmente la condena, pues el comprador fue
también culpable por no haber inscrito su adquisición en el registro “no
ha explicado nunca de un modo mínimamente satisfactorio… por qué,…,
nada hizo por inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad”
El carácter voluntario de la inscripción esta ligado a la
naturaleza intrínseca del registro español como registro de
títulos.
Una inscripción constitutiva de la propiedad y los derechos
reales, ni es aconsejable (pues la propiedad no nace del registro sino de la
realidad), ni es técnicamente posible (pues ello exigiría al menos la
garantía efectiva y jurisdiccional de la primera inscripción
inmatriculatoria, un control de la identidad de la finca y de su realidad
física, y una continua garantía topográfica de las alteraciones materiales
de la finca). En España, pretender fundar un sistema de inscripción
constitutiva podría alejar las formas jurídicas de la realidad material, y
podría contribuir a hacer del Derecho hipotecario una superestructura
formal, efectivamente alejada del tráfico inmobiliario real.

4.2. El carácter constitutivo de la inscripción de


hipoteca.
Como excepción más señalada, el derecho real de
hipoteca se constituye mediante inscripción en el registro de
la propiedad (Art. 1875 CC, 145 y 159 LH).
La inscripción es constitutiva para el derecho de hipoteca,
porque el registro nació como un sistema de ordenación del crédito, no
como un sistema de ordenación de la propiedad. Basta leer someramente

285
Derecho inmobiliario registral

las discusiones parlamentarias o la doctrina de la época para concluir que


no es el conocimiento publico de la propiedad lo que interesó al legislador
de 1861, sino la ordenación del crédito a través del perfil registral de la
hipoteca (no en vano se ha venido llamando a la asignatura derecho
hipotecario). El registro moderno nació en consecuencia como un registro
de deudores hipotecarios y no como un registro de propietarios. Jerónimo
González y Roca Sastre basaron su concepción hipotecaria en que el
Registro de la propiedad español era un registro de propietarios,
investidos de la seguridad absoluta de ser terceros “hipotecarios”, lo que a
mi me parece, como veremos posteriormente, que traiciona y
desnaturaliza en cierta medida el significado y justificación dogmática del
registro.
La realidad de la hipoteca no es posesoria, y por eso la
hipoteca no tiene realidad alguna extrarregistral (como la
tiene la propiedad, cuya única apariencia significativa es ser
un fenómeno posesorio), solo la inscripción constitutiva de
la hipoteca evita la clandestinidad y permite ordenar
adecuadamente el rango de los créditos.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad del acreedor de instar su
derecho a la inscripción de la hipoteca desde que medie el consentimiento
contractual (STS 13 de julio de 1984) o del derecho a exigir del
adjudicatario de los bienes con obligación de subrogarse en una hipoteca
a constituir la misma (STS 6 de abril de 1996), hipoteca que entonces
nacerá por la inscripción registral y con el rango y prioridad que
corresponda a la fecha de inscripción. La STS 18 de octubre de 2007,
subraya que debe distinguirse el negocio jurídico de constitución de
hipoteca, formal o solemne, del derecho real. La inscripción en el
Registro de la Propiedad es elemento constitutivo del derecho real de
hipoteca, pero aquel contrato constitutivo de hipoteca queda
perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma y
desde tal momento, las partes quedan obligadas.

286
Jose A Alvarez Caperochipi

Recientemente sostiene GORDILLO CAÑAS, que la hipoteca


se constituye validamente entre las partes sin necesidad de la inscripción,
y que el sentido de la inscripción de la hipoteca es la oponibilidad a
terceros de la misma. Esta doctrina me parece que no tiene en cuenta que
no es la hipoteca la que nace del registro sino que el registro el que ha
nacido de la hipoteca, que la ordenación del crédito y no la publicidad de
la propiedad es el fin antológico del registro, lo que solo se consigue
mediando una inscripción constitutiva de hipoteca, y desterrando las
hipotecas tacitas, inter partes u ocultas. Su concepción del registro como
apariencia de propiedad entiendo deforma su concepción del sentido de la
hipoteca, a la que reconoce una realidad extrarregistral. En sentido
contrario a las ideas de Gordillo, la STS de 26 de enero de 2000 considera
preferente la hipoteca inscrita sobre otra constituida escriturariamente con
fecha anterior pero inscrita después que es citada en la hipoteca
anteriormente inscrita, y añade que no es cuestión de buena fe sino de
rango registral, lo que supone a mi entender que la hipoteca escrituraria es
inexistente a efectos de rango hasta su inscripción efectiva. La STS de 29
de setiembre de 2003, por su parte contempla el supuesto de una
promotora que vende unos pisos en documento privado y después de la
venta inscribe una hipoteca que había otorgando en escritura publica en
fecha anterior, la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, y argumenta
sobre la falta de buena fe del banco acreedor pues la propiedad de los
compradores era notoria, y era evidente que en el momento de inscribir el
banco debió haber sabido que la promotora no era propietaria, doctrina
que también entiendo parte de la inexistencia escrituraria de la hipoteca,
pues si la hipoteca hubiese existido no se podría hablar de irregularidad
alguna en el banco al inscribir.
El sistema hipotecario evoluciona paralelamente a la
ordenación de un proceso sumario ejecutivo. La publicidad
registral otorga certeza y realidad del crédito hipotecario: el
sistema crediticio se funda mejor en la realidad (identificando
bienes para pagar deudas concretas) que en la personalidad
(responsabilidad patrimonial universal), en especial por

287
Derecho inmobiliario registral

haberse derogado la prisión por deudas. El derecho


hipotecario genera por ello la ejecución hipotecaria, como
sistema especifico de ejecución fundado en la inscripción de
la hipoteca.

4.3. Inscripciones obligatorias: carácter de la


inscripción del derecho de superficie y
del aprovechamiento por turno.
Se establecen también el carácter constitutivo de la
inscripción para el derecho de superficie en la Ley del Suelo
(Art. 288.2, 2 del TR de 1992), y para la constitución como
derecho real del aprovechamiento por turno o multipropiedad
(Art. 4.3 Ley 42/1998 de 15 de diciembre). Pero parece que
se trata de inscripciones obligatorias, pues la inscripción no
condiciona el nacimiento del derecho, sino solo su eficacia
frente a terceros.
Diversas leyes especiales tienden a caracterizar algunas
inscripciones como obligatorias: así, las fincas que resultan de
concentración parcelaria (artículo 235 LRYDA), los montes catalogados
(Art. 11 LM), los bienes patrimoniales del Estado (Ley 33/2003 de 3 de
noviembre de patrimonio de las administraciones publicas), los bienes de
las Corporaciones locales (Art. 35 RBCL, Art. 85 RDL 18 de abril de
1986).

288
Jose A Alvarez Caperochipi

4.4. Inmatriculación obligatoria de la finca para la


inscripción de gravámenes particulares
sobre la finca.
La inmatriculación es obligatoria para hacer posible la
inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas. En
efecto el artículo 312 RH regula un procedimiento de
inmatriculación obligatoria de la propiedad, a petición del
titular de un derecho real, ante el Juzgado municipal (hoy en
día hay que entender juez de primera instancia) del domicilio
del dueño del inmueble gravado, previo requerimiento al
dueño.
El procedimiento de inmatriculación obligatoria se inicia por un
requerimiento al dueño para la inscripción, y transcurrido el plazo de
veinte días desde el requerimiento se faculta al titular del derecho real
limitado para que pueda pedir la inmatriculación del dominio mismo. A
falta de titulación se le faculta para, previa solicitud judicial, que se pueda
sacar copia en el archivo en que se encuentren o para que justifique el
dominio del dueño en la forma que prescriben la Ley y el Reglamento. El
procedimiento se puede emplear también para hacer constar el tracto
sucesivo cuando la finca este inscrita a nombre de titular distinto del
causante del derecho real que se pretende inscribir (AAP Soria 18 de
mayo 1999), y no solo para inscribir derechos reales sino cualquier
gravamen sobre la propiedad (así AAP Cáceres 7 de febrero de 2003, para
hacer constar el embargo sobre un piso).
El Art. 140 3ª RH regula un supuesto análogo de inscripción
obligatoria en el proceso ejecutivo para inmatricular la finca o reanudar
el tracto “Los interesados en los embargos podrán pedir que se requiera al
considerado como dueño, o a su representante en el procedimiento, para
que se subsane la falta verificando la inscripción omitida; y caso de
negarse, podrán solicitar que el Juez o Tribunal lo acuerde así cuando
tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto”. A falta de

289
Derecho inmobiliario registral

titulación suficiente es dudoso si el juez puede ordenar la inscripción por


reanudación del tracto de bienes subastados que consten previamente
inscritos, a mi parecer es una cuestión en la que la doble remisión al titulo
VI de la LH, que se hace en el Art. 140 RH y Art. 664 y 665 LEC, hay
que interpretarlas con la máxima amplitud, dado que se prevé en la nueva
LEC que se podrá solicitar la anotación preventiva de suspensión de la
anotación de embargo y que se realice la inscripción omitida como
pretensión sustantiva o cautelar dentro del propio procedimiento ordinario
o ejecutivo (Cf. Art. 629 LEC).

5. Inscripción y tradición.
La inscripción no funda la adquisición de la
propiedad, y el momento y lugar exacto de la adquisición
efectiva de la propiedad se define por la traditio y no por la
inscripción registral. La transmisión y adquisición de la
propiedad se produce extrarregistralmente, ordinariamente
por aplicación de la teoría del título y el modo, mediante la
entrega efectiva de los bienes enajenados.
El proyecto de García Goyena de 1851, tomó del sistema francés
un modelo de transmisión de la propiedad fundada en el solo
consentimiento y abandonó la teoría del titulo y el modo, al que sin
embargo volvería la ley de bases del código civil, de acuerdo al sistema
tradicional español, y el texto articulado del código de 1889. Este cambio
de criterio dejó algún rastro asistemático en el texto articulado del código
(como el régimen de la traditio instrumental en el CC). En las discusiones
de la legislación hipotecaria del XIX, una inscripción que sustituyese la
posesión en el iter transmisivo de la propiedad ha estado repetidamente
tentando el subconsciente del legislador, y se ha revelado también en los
sueños de eficacia radical del registro de cierta doctrina hipotecaria.
Problemas que laten en otros contextos como en el significado de la
traditio instrumental o la distinción entre doble venta y venta de cosa

290
Jose A Alvarez Caperochipi

ajena. Pero hoy en día la dogmática es terminante en este punto: la


inscripción registral no publica la traditio o modo; recordemos que el
registrador no sale de su despacho para comprobar la realidad efectiva de
la posesión de los bienes, ni el cumplimiento efectivo de los contratos que
califica. Al registro se aportan títulos, y se califica su causa (la validez de
los actos de disposición de inmuebles), pero no se comprueba si el titular
registral tiene la posesión efectiva del bien, ni la entrega efectiva del bien
al adquirente (la traditio o modo).
Sin embargo aunque la traditio no forme parte de la
calificación del registrador, parece que el mismo podrá
negarse a inscribir aquellos títulos ficticios o incompletos por
falta de tradición, y así resulta del Art. 2.1 LH, que prevé la
inscripción en el registro de los títulos traslativos del
dominio.
La inscripción registral presume, como estudiamos al hablar de
la legitimación registral, la posesión (Art. 35 y 38 LH), y también se
presume la transmisión efectiva de la posesión al adquirente según el
registro que inscribe; es decir que la inscripción presume la traditio,
aunque no la sustituye. Esto constituye la aplicación concreta de un
principio más general: la posesión como realidad inmediata y cambiante
no se inscribe en el registro (Art. 5 LH), ni es objeto de publicidad en sí
misma. La posesión en consecuencia debe perjudicar al titular inscrito, e
incluso al tercer hipotecario, al adquirente según el registro, que en
circunstancias ordinarias cabe concluir que la conoce o debe conocer la
posesión contraria (Art. 36 LH).

291
Derecho inmobiliario registral

6. El tracto sucesivo como presupuesto de la


inscripción
6.1. Concepto y justificación.
El tracto sucesivo es el encadenamiento jurídico de las
inscripciones. Excepto la primera inscripción, que es
inmatriculadora, el resto de las inscripciones registrales se
fundan en inscripciones anteriores (tracto sucesivo). Para
inscribir o anotar títulos en el registro deberá constar
previamente inscrito o anotado el derecho a favor de la
persona que otorga dicho título (Art. 20 LH). Cuando se
presenta un título al registro otorgado por persona distinta a
la que tiene inscrita el derecho (distinta de quien figura
registralmente con poder de disposición), se produce el cierre
registral y la imposibilidad de inscribir (si bien se puede
solicitar la anotación preventiva del título: Art. 20 LH).
El artículo 17 LH, relativo al cierre registral, dispone que inscrito
o anotado preventivamente en el registro cualquier título traslativo o
declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro
de igual o anterior fecha, que se le oponga o sea incompatible, por el cual
se transmite o grava la propiedad del mismo inmueble o derecho real. La
Rs de 21 de agosto de 2009 plantea el interesante supuesto de una
servidumbre constituida por el titular registral anterior que se intenta
inscribir después de la enajenación del fundo por parte del titular del
fundo sirviente; la resolución afirma que “el principio de tracto sucesivo
supone no acreditar, como hace el recurrente, que los otorgantes han sido
titulares de las fincas en el momento en que se constituye el gravamen,
sino que, según el Registro, lo son en el momento en que se solicita la
inscripción, ya que, de lo contrario, se produciría un posible perjuicio

292
Jose A Alvarez Caperochipi

causado por indefensión contra los titulares que han inscrito con
posterioridad".
Por medio del tracto sucesivo se pretenden facilitar el
conocimiento exacto del historial jurídico de una finca y los
sucesivos titulares de la propiedad o derechos reales sobre la
misma. El tracto sucesivo persigue escribir la historia
jurídico-real de la finca, traer al registro en el mismo folio
registral el conjunto de las transmisiones y gravámenes de la
finca inmatriculada.
Hemos visto que un inconveniente característico de los
primitivos registros de títulos es la dificultad de conocer su contenido; el
desorden de los títulos encuadernados por fechas, sólo se remedia con
índices de personas; pero para saber si una finca está efectivamente
gravada, hay que investigar sus sucesivos propietarios que han gozado de
poder de disposición, como medio de poder contrastar la libertad de la
propiedad y sus gravámenes. Es una investigación tortuosa de los
documentos a través de los índices de personas. En los registros de títulos
más perfeccionados este inconveniente se obvia ordenando el registro por
fincas, y por la organización del tracto sucesivo; es decir encadenando
causalmente las titularidades en el registro. Ello permite desde el mismo
folio tener el historial completo de la finca desde su acceso al registro y
conocer los gravámenes que pesan sobre la misma en el momento actual.
El tracto sucesivo (los sucesivos titulares) ya no se investiga
extrarregistralmente sino que viene incorporado al propio registro. Dentro
de la historicidad intrínseca de la publicidad, se llega así a un registro de
títulos ordenado por fincas.
El tracto es un hilo fino de seda, elaborado y cuidado
con esmero por el competente servicio registral, pero que se
pierde y rompe con facilidad por muchas razones y causas.
El tracto se pierde muchas veces porque hay adquirentes que
no inscriben su derecho dado el carácter voluntario de la

293
Derecho inmobiliario registral

inscripción. Pero el tracto se rompe también en ocasiones por


los graves problemas de identidad objetiva, subjetiva y casual
de la inscripción.
El problema de la identidad es el problema ontológico del tracto.
Hemos estudiado el problema que plantea la identidad de las fincas y la
identidad de los derechos inscritos, pero el examen de la jurisprudencia
registral muestra que existen también en ocasiones graves problemas de
identificación de las personas ante el registro. La doctrina registral se
refiere continuamente a problemas de identidad de los titulares registrales
debido a la existencia de errores en los documentos o en el registro, a
discrepancias de apelación debidas a problemas de ortografía y fonéticos,
a cambio de nombres, a incremento de inscripciones a favor de
extranjeros y a causas análogas. Se sostiene reiteradamente por la DG la
necesidad de una acreditación efectiva de la identidad de las personas a
efectos de garantizar el tracto (Rs 5 de octubre de 2001, 17 de noviembre
de 2000), y se deniega una inscripción si coinciden nombres y apellidos
pero no documento de identidad (Rs 23 de noviembre de 2009), se
deniega una agrupación de fincas autorizada por el obispado de Jaén por
constar las fincas inscritas a nombre de “Santuario de Nuestra Señora de
la Fuensanta", “Santuario de Nuestra Señora Virgen de la Fuensanta" o
“Patrimonio Nuestra Señora de la Fuensanta" (Rs 4 de abril de 2007). Si
bien parece que hay criterios de gran flexibilidad en cuanto a la
justificación de la identidad si la misma resulta evidente para el
registrador actuante.
El tracto facilita el conocimiento de todas las
titularidades referentes a una finca, mediante la ordenación
formal de las titularidades pretéritas, pero el tracto sucesivo
es un criterio organizativo del registro no es un elemento
sustancial de la publicidad registral, pues el registro publica
el derecho actual, no el historial de la finca.
La doctrina de la dirección general de los registros en ocasiones
sin embargo ha ligado el tracto sucesivo a la tutela judicial efectiva, lo

294
Jose A Alvarez Caperochipi

que significa una protección desmesurada de la posición de un titular


registral pretérito frente a una sentencia judicial. Por ejemplo la Rs de 9
de abril de 2003, se niega a inscribir una sentencia declarativa de la nuda
propiedad sobre un local comercial, en la que había sido demandado el
titular registral, afirmando que se declara el dominio de los actores por un
título -el de herencia de su padre y esposa-, que no es otorgado por el
titular registral, y que “la sentencia dictada en procedimiento declarativo
sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran
como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y
todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del
demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y
eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios”. Pero una sentencia
declarativa de dominio no tiene porque reanudar un tracto registral, ni
explicar el porque de la ruptura del tracto registral. La Cuestión se plantea
expresamente en la SAP de Sevilla de 26 de marzo de 2002 que en el
contexto de una acción declarativa de dominio afirma que la sentencia
puede ordenar la inscripción de la propiedad en el registro aunque no se
cumplan los requisitos materiales y formales que la ley exige para la
reanudación del tracto.

6.2. La alegación en la presentación del título


de ser causahabiente del titular registral.
Como excepción a la imposibilidad de inscribir por
falta de tracto, se prevé la posibilidad de prorrogar el asiento
de presentación de un título otorgado por quien no es titular
registral, si alega quien lo presenta ser causahabiente del
titular registral o se justifica tal circunstancia del Registro y
del referido documento. Además en este caso a solicitud del
presentante se puede extender también anotación preventiva
por defecto subsanable (Art. 105, 106 RH).

295
Derecho inmobiliario registral

En términos generales si quien presenta un documento para la


inscripción no es titular registral la inscripción es rechazada por defecto
insubsanable. Pero el estimulo a la inscripción se consigue en este caso y
en base a la sola alegación por el presentante, que afirma ser
causahabiente del titular registral, lo que le da la oportunidad de subsanar
el defecto de falta de tracto durante la vigencia del asiento de
presentación o durante la vigencia de la anotación preventiva
correspondiente. GARCIA GARCIA opina que si el presentante fuera
causahabiente de titulares registrales pretéritos podrá hacer la alegación
correspondiente a efectos de reanudar el tracto, reanudación que podrá
hacerse por cualquiera de los procedimientos legales. Como hemos
estudiado en el capitulo anterior relativo a la inscripción de títulos de
fincas no inmatriculadas, la prorroga del asiento de presentación o la
posterior anotación preventiva se han de regir por el régimen del Art. 205
Rh y no por el régimen general. A tenor del Art. 20.3 LH y 205 Rh las
anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción, pueden
prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud dirigida al Registrador,
y acreditando la causa; por causas extraordinarias, como el haberse
incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera
Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación hasta un
año.

6.3 El tracto abreviado.


Por el mecanismo del tracto abreviado se permite la
inscripción de títulos otorgados por quien no es titular
registral, principalmente para facilitar el fenómeno de la
liquidación hereditaria, y para la disposición de bienes tras el
fallecimiento del titular registral; en el mismo asiento se
hacen entonces constar varias transmisiones, formalizándose
como inscripción solo la ultima de ellas.

296
Jose A Alvarez Caperochipi

a) A tenor del artículo 20, párrafo 5, de la LH No será


precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos
otorgados por los herederos: 1º) Cuando ratifiquen
contratos privados realizados por su causante, siempre que
consten por escrito y firmados por éste. 2º) Entre
coherederos: Cuando vendieren o cedieren a un coheredero
fincas adjudicadas proindiviso a los vendedores o cedentes,
pero en la inscripción que se haga habrá de expresarse dicha
previa adjudicación pro indiviso con referencia al título en
que así constare. Y 3º) En ejecuciones contra los herederos:
Cuando se trate de testimonios de decretos de adjudicación o
escritura de venta verificada en nombre de los herederos del
ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el
inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante
(nueva redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial).
Este supuesto tercero es el más comprometido. El “salto”
registral se facilita en demandas dirigidas contra herederos desconocidos
o indeterminados del titular registral (Art. 166.1 RH). La Rs de 20 de
setiembre de 2002 establece que el fallecimiento de uno de los titulares
registrales casado en régimen de gananciales, no impide el embargo del
bien inmueble de su propiedad, ni tampoco la anotación del mismo
siempre que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge vivo y los
herederos indeterminados del otro. Pero parece que el Art. 20.párrafo 5.
3º LH, permite en ciertos casos la inscripción directa contra los herederos
en acciones iniciadas contra el causante, aunque no hayan sido parte los
herederos. Señala CHICO ORTIZ, que jurisprudencia lo ha interpretado
amplia y generosamente estimándose aplicable a ejecuciones seguidas
contra los herederos por créditos contra el causante, o iniciados contra el
causante y seguidos contra los herederos, y subraya GARCIA GARCIA,

297
Derecho inmobiliario registral

que también se aplica a los apremios administrativos, y a las sentencias


dictadas en procedimientos ordinarios. Sin embargo tras el fallecimiento
del titular registral no es fácil discernir cuando puede per saltum
efectuarse directamente la inscripción a favor de terceros “saltándose” la
titularidad de los herederos en acciones iniciadas o dirigidas contra el
causante, y cuando puede inscribirse directamente el mandato de
ejecución o la sentencia dictada contra el causante. La Rs de 15 de
setiembre de 2001 interpreta que solo puede suplirse la falta de
inscripción, pero si hay inscripción a favor de los herederos no puede
inscribirse directamente la resolución judicial contra el causante pues de
lo contrario se produce la indefinición del titular registral. Yo creo que en
este punto se plantea un difícil problema de sustitución en la relación
jurídica procesal, que en principio debe calificar el juez y no el
registrador. Por eso tal doctrina es correcta pero siempre y cuando el juez
no haya justificado la responsabilidad directa de los herederos o la
sustitución procesal en su mandamiento.
b) A tenor del artículo 20, párrafo 6, de la LH,
también se acoge el privilegio del tracto abreviado para las
particiones de herencia verificadas después de haber
fallecido algún coheredero Cuando en una partición de
herencia verificada después del fallecimiento de algún
heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes
que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a
favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella
las transmisiones realizadas.
El supuesto se entiende aplicable tanto a la transmisión del ius
delationis (Art. 1006 CC), como al supuesto ordinario de muerte de un
coheredero sin partir la herencia (1055 CC).
c) Parece de todos modos que debe admitirse el mecanismo del
tracto abreviado con carácter general para facilitar la ejecución
hereditaria. El caso más importante es el de los albaceas que proceden a
enajenar bienes del caudal hereditario, inscritos a nombre del causante; la

298
Jose A Alvarez Caperochipi

Dirección General entiende que no es necesario el requisito de la previa


inscripción a nombre de los herederos tanto si se trata de albaceas
testamentarios como legales, pues los bienes no han llegado a entrar al
patrimonio de los herederos, y ello sin perjuicio de la preceptiva
intervención de los herederos en el acto de enajenación (Art. 903 CC). A
este supuesto se asimila la inscripción los actos dispositivos realizados
por los herederos durante la indivisión siempre que los bienes estén
inscritos a nombre causante y se justifique el titulo hereditario y los
poderes de disposición, y ello dado que los herederos son los albaceas
natos hereditarios.
Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes
a una comunidad hereditaria (y también de los bienes gananciales), sin
necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la
integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por
todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien (Rss 21 de
enero de 1993, 10 de diciembre de 1998, 25 de febrero, 11 de diciembre
de 1999, 20 de setiembre de 2002). El Art. 213 RH prevé con carácter
general las cancelaciones por los albaceas o por los herederos de las
inscripciones o anotaciones extendidas a favor del causante. La
disposición por los herederos se prevé como causa de cancelación de la
anotación preventiva de derecho hereditario sobre el bien enajenado (Art.
209.1 RH), y también se admite la declaración de obra nueva realizada
por los herederos antes de la partición (Rs 11 de diciembre de 1998). Sin
embargo, con una doctrina que a mi me parece injustificada, afirma la DG
que formalizada una compraventa de terrenos del Estado, y fallecida la
compradora no se permite la inscripción directa de la venta a favor de los
herederos de dicha compradora haciendo constar la sucesión hereditaria,
sino que debe formalizarse registralmente la inscripción a nombre de la
compradora y luego a nombre de los herederos de esta (Rs 31 de octubre
de 2002)
d) También se admite el mecanismo del tracto abreviado para
hacer constar las transmisiones forzosas que no tiene sentido que se
configuren como inscripciones autónomas. Por ejemplo la Rs 29 de junio
de 2001, admite la enajenación directa por el titular de una finca que

299
Derecho inmobiliario registral

enajena las parcelas resultantes de una reversión de porciones sobrantes


tras la ejecución de una carretera, tras la expropiación forzosa de la finca
registral, afirmando la resolución que es un supuesto de aplicación del
principio de tracto abreviado.
e) El tracto se favorece también en los supuestos de negocios de
disposición otorgados en base a representaciones legales o voluntarias. A
tenor del artículo 20, párrafo 4, de la LH no será necesaria la previa
inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes,
liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen
como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la
forma permitida por las leyes. Ello sin perjuicio de la constancia de la
representación en el asiento respectivo (Art. 51. 9 RH), y de la necesidad
de justificar el alcance del poder del representante como objeto de la
calificación registral.

6.4. La suplencia del tracto en el proceso.


Hemos estudiado la regulación del tracto virtual y de
la reanudación del tracto perdido, que pretenden facilitar la
conservación y reanudación del tracto. Pero también
favorece el legislador la inscripción y aseguramiento de los
derechos ante las dificultades de conservar o reanudar el
tracto, y para resolver en lo posible el problema de la
identidad de la inscripción, es la función que cumple la
suplencia del tracto en el proceso. Favorecer la inscripción
sin respeto dogmático del principio de tracto sucesivo, se
deriva de las exigencias de coherencia del proceso ordinario y
ejecutivo: la publicidad debe estar al servicio del proceso y
no el proceso al servicio de la publicidad.

300
Jose A Alvarez Caperochipi

Con carácter general se establece como principio que los jueces


detentan la disponibilidad jurisdiccional del folio registral, derivada de la
dependencia jurisdiccional del registro, y pueden ordenar
justificadamente inscripciones y asientos. El supuesto más importante en
que se pueden ordenar justificadamente inscripciones y asientos sin
respeto dogmático del principio de tracto sucesivo es dentro del proceso
ordinario, mediante la declaración plenaria de propiedad y como cosa
juzgada. La declaración formal de propiedad o de derecho real es
directamente inscribible aunque rompa el tracto o incluso sea
contradictoria con el folio registral correspondiente. Pero también
veremos los jueces pueden reconstruir justificadamente el folio y paliar la
falta de tracto en el proceso ejecutivo, principalmente a través del
mandamiento de cancelación o como medida cautelar.
Las leyes procesales regulan un régimen general de
reconstrucción virtual del tracto por orden judicial mediante
la suplencia de una titulación que falta. En otros lugares
hemos estudiado la suplencia de titulación para la inscripción
o inmatriculación (Art. 140 Rh, Art. 312 Rh), y vamos a
estudiar ahora con carácter general, como el juez tiene la
facultad de ordenar en el proceso (no necesariamente por
resolución en forma de sentencia) una inscripción que no esta
fundada en otra anterior (una inscripción sin tracto) mediante
la suplencia virtual de la titulación necesaria para reanudar el
tracto.
En primer lugar el juez puede ordenar una inscripción
o anotación reconstruyendo el tracto. La disponibilidad de
los títulos intermedios necesarios para conservar o reanudar
el tracto no siempre es inmediata, fácil o posible, por ello el
juez, aun en el propio proceso de ejecución, puede exigir la
presentación de los títulos de quien los detente o solicitar
certificación de los registros públicos o de los protocolos

301
Derecho inmobiliario registral

notariales, en orden a la inscripción o reanudación del tracto


perdido o para hacer efectivo la anotación preventiva de
demanda o el embargo. Si los títulos necesarios no pueden ser
hallados pero le constan al Juez, puede también, aun dentro
del propio proceso ejecutivo, ordenar la suplencia de los
títulos y en consecuencia ordenar la inscripción o anotación
efectiva del derecho a nombre del demandante o demandado
que no es titular registral, siempre que ofrezca una
justificación coherente de la reanudación del tracto, de la
suplencia judicial de los títulos, o de la relación subyacente
(Art. 664 LEC y 140 Rh).
Es esta una de las grandes innovaciones de la LEC 1/2000, y se
regula con carácter general en el juicio ejecutivo en el Art. 664 LEC, a
cuyo tenor “Si el ejecutado no hubiere presentado los títulos dentro del
plazo antes señalado, el tribunal, a instancia del ejecutante, podrá emplear
los apremios que estime conducentes para obligarle a que los presente,
obteniéndolos, en su caso, de los registros o archivos en que se
encuentren, para lo que podrá facultarse al Procurador del ejecutante”. Y
continua dicho articulo en su párrafo segundo, lo que constituye la
innovación mas trascendental “Cuando no existieren títulos de dominio,
podrá suplirse su falta por los medios establecidos en el Título VI de la
Ley Hipotecaria. Si el tribunal de la ejecución fuera competente para
reconocer de las actuaciones judiciales que, a tal efecto, hubieran de
practicarse, se llevarán a cabo éstas dentro del proceso de ejecución”.
Aunque el Art. 664 LEC se remite al titulo VI de la LH (Art. 198 y sigs.
LH), la competencia se reconoce como especifica del Juez de la
ejecución. Esto es ordenando la reanudación del tracto por reconstrucción
del iter transmisivo que no consta en el registro, como si fuese un
expediente de dominio.
Yo creo que esta suplencia de la titulación no solo ha
de ser real, esto es mediante la reconstrucción de todas las

302
Jose A Alvarez Caperochipi

transmisiones habidas, y la aportación al procedimiento y


presentación o justificación ante el registrador de los
documentos públicos que contienen los actos de disposición
necesarios para conservar o reanudar el tracto, sino que
también puede ser meramente virtual. La suplencia virtual de
la titulación esta recogida también como principio en la
nueva LEC. Todo título ha de venir otorgado por el titular
registral y toda anotación preventiva de embargo o de
demanda en procedimiento dirigido contra el titular registral
(Cf. Art. 20 Lh párrafo último, adicionado por la Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), pero en los casos en
que el demandado o embargado no sea titular registral, y la
acción se dirija contra quien trae causa del titular registral o
este ligado con el mismo con vínculos directos que consten
en el proceso, se puede ordenar como resultado del proceso,
ordinario o ejecutivo, en mandamiento judicial, la inscripción
o anotación del derecho reconstruyendo virtualmente el
historial registral. Con la demanda se podrá solicitar la
anotación preventiva de suspensión de la anotación de
embargo y que se realice, real o virtualmente, la inscripción
omitida (que pueden ser mas de una) como pretensión
sustantiva o cautelar dentro del propio procedimiento
ordinario o ejecutivo (Cf. Art. 629 LEC).
Con carácter particular, el Art. 658 de la LEC, establece que los
bienes inscritos a nombre de personas distintas del ejecutado son
susceptibles de embargo y anotación preventiva, entre otros supuestos,
cuando el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta la condición de
heredero del ejecutado con respecto del titular registral. A su vez, el Art.
629.2 LEC permite la anotación preventiva de embargo aún en el
supuesto de que el bien estuviere inscrito a favor de persona distinta del

303
Derecho inmobiliario registral

ejecutado siempre que traiga causa el derecho de éste. La suplencia


virtual de titulación en el proceso, se prevé legalmente también para el
supuesto de inscripción de derechos reales limitados sobre finca no
inmatriculada, en el Art. 312 RH. A mi entender, el titular registral no
tiene entonces necesariamente porque ser parte en el proceso, aunque es
conveniente que sea notificado de la pretensión de suplencia de títulos y
reanudación del tracto, porque la inscripción no otorga por sí derechos
sino solo los presume, y por ello ordenar una reanudación del tracto sin la
intervención preceptiva del titular registral no tiene porque afectar a la
tutela judicial efectiva. Esta suplencia virtual de titulación en el proceso,
se funda en que el proceso es un medio de conocimiento superior al que
otorga la “mera” inscripción registral, que se basa solo en títulos formales
aportados al registro, sin examen por el registrador de su realidad efectiva
y sin contraste jurisdiccional de las pruebas y de los títulos, y sin
intervención de terceros que pudieran quedar afectados. La reanudación
del tracto por expediente de dominio no es sino un supuesto particular de
suplencia de titulación que enmarca los limites procedimentales a la
misma, según que la inscripción sea de mas o menos 30 años de
antigüedad (Art. 202 LH, aplicable por la remisión genérica del 664
LEC), pues si la titulación se puede suplir en procedimiento de
jurisdicción voluntaria mucho mas en procesos contradictorios, plenarios
o sumarios.
El problema estriba entonces en establecer los límites
de esta facultad jurisdiccional de reconstruir o contornar el
tracto en el proceso. A mi juicio, se debe denegar o suspender
registralmente la inscripción o anotación de un mandamiento
judicial cuando la finca aparezca inscrita a nombre de
persona distinta de la que interviene en el procedimiento
como demandado, pero esto solo si la resolución judicial no
justifica en el mandamiento la ruptura del tracto mediante la
reconstrucción virtual del tracto perdido, o por la declaración
formal de que no se puede reconstruir el tracto perdido.

304
Jose A Alvarez Caperochipi

Por ejemplo la Rs de 30 de abril de 2003, niega justificadamente


la inscripción de una escritura de venta judicial, consecuencia de un juicio
de retracto, en la que la Juez, en representación del retraído, vende las
fincas al retrayente, cuando las mismas se hallan inscritas a favor de
personas que habían adquirido del retraído en su día y que no han sido
demandadas, dado que la demanda de retracto debió haber sido anotada,
y no consta que los compradores conocieran o debieran haber conocido la
demanda de retracto. Sin embargo creo que el juez puede suplir
virtualmente el tracto no solo respecto de actos de transmisión de los que
no se puede o es difícil la aportación efectiva de la titulación, sino
también frente a sociedades que verosímilmente son ficticias o
interpuestas. A mi parecer, el respeto del principio de tracto sucesivo
como fundamento de congruencia de la inscripción registral no impide
que el juez ordene la efectiva inscripción o anotación cuando se justifique
adecuadamente la verosimilitud de la existencia del tracto o de relación
entre el titular registral y el condenado en causa criminal, especialmente
en el supuesto de existencia de sociedades interpuestas.
Este principio no es admitido por la doctrina de la DG. Así la Rs
de 4 de abril de 2001se niega, a mi parecer injustificadamente, a inscribir
una sentencia condenatoria por un delito de alzamiento de bienes por estar
inscritos dichos bienes a nombre de una sociedad limitada cuando uno de
los condenados es Administrador único de la Sociedad titular del bien. La
nueva redacción del Art. 20 LH en su último párrafo añadido por disp.
final 3ª LO 15/2003 de 25 de noviembre dispone que en los
procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo
preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida
cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de
que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar
así en el mandamiento. Y ello significa que debe favorecerse
especialmente la anotación preventiva de querellas criminales, aunque el
mandato judicial no califique expresamente la medida como cautelar, para
evitar que el registro se pueda convertir en mecanismo de ocultación de
las consecuencias del delito, o para evitar el abuso de los bienes de
dominio público, o para entorpecer la actuación e intervención
administrativa en la propiedad. La Rs de 14 de febrero de 2008 interpreta

305
Derecho inmobiliario registral

de modo restrictivo la posibilidad de extender una anotación preventiva


de querella sobre unos bienes por estar inscritos a nombre de una
sociedad, distinta de los querellados y afirma que “si bien es cierto que
del último párrafo del Art. 20 de la Ley Hipotecaria (introducido por la
disposición final 3ª de la Ley Orgánica 15/2003, de reforma del Código
Penal) se deriva que en los procedimientos criminales se exceptúa de la
regla general el hecho de que, a juicio del Juez o Tribunal, existan
indicios racionales de que los verdaderos titulares son los querellados, tal
conclusión (que sólo puede ser formulada por la autoridad judicial) no
resulta de la documentación presentada” (también Rs 19 diciembre de
2006).

6.5. El tracto sucesivo en la anotación preventiva.


A mi parecer, la justificación del principio de tracto
sucesivo no es la misma para la inscripción que para la
anotación preventiva. El fundamento de la anotación
preventiva es la salvaguarda de derechos sobre la finca, lo
que no tiene ningún relación con la concatenación de
titularidades, ni con la coherencia de un tracto; el fin cautelar
de la anotación se consigue con la sola identificación precisa
de la finca, aunque no se identifique adecuadamente su titular
registral o el tracto, máxime si se trata de defender el dominio
publico, la reparcelación urbanística, o la propiedad frente a
practicas inmobiliarias criminales, y es posible la pluralidad
de anotaciones preventivas contradictorias. Piénsese por otra
parte que la anotación preventiva no cierra el registro (Art. 71
LH), luego el tracto sucesivo no es elemento constitutivo de
la anotación preventiva.

306
Jose A Alvarez Caperochipi

Me parece correcta, desde la actual perspectiva legislativa, la


doctrina de las Rs de 20 de junio de 2001 y 19 de abril de 2000, en que
interpuesta querella criminal contra una determinada persona física por
supuestos delitos de estafa y falsedad, se ordena por el Juez de Instrucción
tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre una finca
que aparece inscrita a nombre de una persona jurídica (sociedad
anónima), uno de cuyos socios es el querellado. Entiendo sin embargo
que la doctrina de la DG es demasiado restrictiva en cuanto a la
constancia por anotación preventiva de las querellas criminales en el
registro. La Rs de 9 de setiembre de 2004 (y en supuesto análogo también
Rs 1 de febrero de 2002), se niega a anotar preventivamente una querella
criminal contra los administradores que actuaron como mandatarios con
mandato expreso de unas sociedades para una compra que se califica de
estafa en la querella admitida, y cuando se inscriben las fincas compradas
a nombre de las citadas sociedades, argumentando la DG que el Art. 42 de
la Ley Hipotecaria no permite reflejar registralmente por vía de anotación
preventiva la mera interposición de querella, salvo que en la misma se
ejercite una acción civil de trascendencia real inmobiliaria, y deduce en
ese caso la querella contra los administradores no se puede hacer constar
en bienes inscritos a nombre de las sociedades que representan. Ello
supone una indefensión del propietario efectivo frente a una actividad
calificada de estafa en la querella, y la complicidad del Registro en
dudosas maniobras inmobiliarias, y es desde luego un desdoro par el juez
que ha calificado ya previamente la inscribibilidad de querella y su
incidencia inmobiliaria, que por otra parte parece evidente. En el mismo
sentido las Rs de 26 de octubre, 19 de octubre y 28 de setiembre de 2002
se niegan anotar el embargo sobre fincas que no estando inscritas a favor
del querellado, lo están a nombre de sociedad de la que es socio único. La
Rs de 8 de junio de 2001, se niega inscribir una anotación de embargo por
un delito de usurpación de bienes inmuebles con expresa referencia a la
finca registral objeto de la anotación y contra los administradores de la
sociedad. En todos estos casos rechazar la anotación preventiva es a mi
parecer injustificado y supone que en el tiempo (a veces largo) que pueda
transcurrir durante el proceso criminal y hasta la sentencia condenatoria
firme, puede desprenderse la ficticia sociedad de los bienes a favor de

307
Derecho inmobiliario registral

cualquier comprador de buena fe, lo cual supondría la imposibilidad


efectiva de recuperar los bienes presuntamente usurpados.
La doctrina de la DG se muestra celosa del requisito
del tracto sucesivo también para la anotación preventiva, lo
que conduce a mí entender en ocasiones a consecuencias
injustas y extravagantes. Hemos criticado ya la
dogmatización de la prioridad registral al hablar del asiento
de presentación, pero con carácter general entiendo que se
lleva por la doctrina hipotecaria la exigencia de tracto
sucesivo en la anotación preventiva hasta extremos
desorbitados.
Igualmente en nombre del tracto sucesivo se ponen grandes
restricciones a la constancia del carácter de dominio público de los
bienes. La Rs de 1 de setiembre de 2003 ratifica la registradora que se
niega a cumplimentar el mandamiento expedido por el Servicio Provincial
de Costas al objeto de que se tome anotación preventiva de dominio
público, conforme a lo previsto en el Art. 29 del Reglamento General de
Costas por no constar que se haya practicado notificación alguna ni haya
tenido intervención en el procedimiento de deslinde ni el actual titular
registral ni el que lo era al tiempo de la iniciación del expediente, lo que
supone desconocer que sobre el dominio publico no puede haber posesión
alguna, ni eficacia alguna de la inscripción registral. Hemos estudiado
también en el examen de la calificación registral de los documentos
judiciales, como en muchas ocasiones en nombre de la indefinición del
titular registral y de la perdida del tracto, la doctrina registral se irroga un
desorbitado control efectivo del procedimiento judicial de ejecución
hipotecaria

308
Jose A Alvarez Caperochipi

7 La reanudación del tracto perdido


La Ley favorece la reanudación del tracto
simplificando el procedimiento para facilitar la coherencia de
realidad y registro. Se prevé en particular la reanudación del
tracto sucesivo interrumpido, sin necesidad de constancia de
todas las trasmisiones habidas, mediante expediente de
dominio o acta de notoriedad (Art. 200 LH).
Parece que se puede ordenar también la reanudación del tracto
como resolución expresa en un juicio ordinario o ejecutivo sobre la finca
dentro del régimen general de suplencia de titulación al que antes hemos
aludido. Si hubiera oposición del titular registral o de su causahabiente,
entiendo que el juez puede estimar suficientemente justificado el dominio
si la oposición es simplemente obstativa y sus fundamentos no son
verosímiles, y en consecuencia ordenar la reanudación del tracto a pesar
de la oposición, lo que no es en principio materia que deba calificar el
registrador. Entiendo también que el adquirente por usucapión podrá
reanudar el tracto por expediente de dominio sin necesidad de juicio
contradictorio, a pesar de la oposición del titular registral o sus
causahabientes.

7.1 La reanudación del tracto por expediente de


dominio.
7.1.1 concepto.
El expediente de dominio para reanudación del tracto
se asemeja en gran medida a la inmatriculación por
expediente de dominio. Por el temor del legislador a las
dobles inmatriculaciones, la reanudación por expediente de
dominio se somete a ciertas limitaciones, previstas en el

309
Derecho inmobiliario registral

artículo 202 LH: la inscripción contradictoria ha de tener más


de treinta años y el titular registral debe haber sido citado en
debida forma sin formular oposición; si la inscripción
contradictoria tiene menos de treinta años, el titular de la
misma o sus causahabientes tienen que ser oídos en el
expediente, o no comparecer después de tres citaciones, una
de ellas al menos personalmente.
Las Rs de 29 de setiembre de 2007, 5 de agosto de 2006, 13 de
febrero de 2003 y 2 de octubre de 2001 afirman que aunque no pueda ser
hallado el titular registral, la citación personal no puede ser sustituida por
una citación por edictos cuando la inscripción contradictoria tiene menos
de treinta años, porque la falta de citación personal del titular registral
produce su indefensión. Pero a mi juicio la coordinación entre registro y
realidad parece por el contrario predicar una posibilidad de reanudar el
tracto judicialmente cuando el titular registral no puede ser hallado, sin
que haya razón para que exista aquí un régimen particular de citaciones.
En puridad el requisito es de muy difícil cumplimiento porque si el titular
registral ha fallecido, que es el supuesto mas común en que no puede ser
hallado, es evidente que nunca puede comparecer, aunque la inscripción
tenga menos de treinta años, y el no poder ser hallado no tiene nada que
ver con la indefensión, sino que estar es parte esencial del ser, y el que no
es hallado después de ser buscado se le reputa ausente, y no se puede
presumir que vive a efectos de reclamar derechos (Art. 190 CC).
Identificar a sus herederos para citarle es una cuestión compleja, y ello
dificulta en gran medida el expediente de reanudación del tracto.
Las Rs 11 de agosto de 2006 y 27 de abril de 2006 mitigan el
rigor formal de la exigencia de acreditación afirmando que siendo
necesario que el auto de reanudación afirme expresamente que el titular
registral ha sido notificado por tres veces, una de ellas al menos
personalmente, no es necesario acreditar que tal notificación ha sido
efectivamente realizada. De igual modo, si el titular registral ha fallecido,
basta la afirmación que el auto contenga con referencia a este hecho para
que, a efectos registrales, deba entenderse suficientemente acreditado.

310
Jose A Alvarez Caperochipi

Asimismo, fallecido el titular registral, debe bastar la afirmación de que


los causahabientes han sido citados por tres veces, al menos una de ellas
personalmente, sin que pueda exigirse la acreditación de quiénes son
herederos y de quiénes y cuando han sido notificados.
Distinto es el supuesto en el que el titular registral (que no era
titular real y efectivo) enajena después de iniciado el expediente de
reanudación del tracto pero antes de dictarse el auto de reanudación. La
Rs de 8 de setiembre de 2009 afirma para este caso que la exigencia legal
de citación personal al titular registral en los expedientes de dominio de
reanudación de tracto sucesivo es uno de los extremos que debe
comprobar el Registrador con mayor celo en el ejercicio de su función
calificadora, y deniega de forma rotunda la posibilidad de inscripción del
contenido del auto de reanudación. Pero el problema en este caso es
calificar “la buena fe”, del tercero actual titular registral, que ha adquirido
de un titular registral que nos consta que no era el titular real, lo que no
puede hacerlo el registrador pero quizás sí el juez en el propio
procedimiento sumario, y aunque no se anotara preventivamente la
demanda de incoación del expediente de dominio (Cf. artículo 283 inciso
último Reglamento Hipotecario).

7.1.2. La justificación del requisito de la ruptura del tracto.


Diversas resoluciones de la DG hablan de la
excepcionalidad de la reanudación del tracto por expediente
de dominio, exigen la efectiva acreditación de la interrupción
del tracto y subrayan el peligro de que el expediente de
dominio sea utilizado abusivamente para reanudar el tracto, y
en particular que el expediente de reanudación del tracto
puede ser también un medio de dejar incumplidas
obligaciones de tipo fiscal, o para eludir prohibiciones
expresas de disponer, incumplir prescripciones urbanísticas, o
para contornar nulidades en el iter trasmisivo de la propiedad.

311
Derecho inmobiliario registral

Resoluciones de 7 de setiembre de 2009, 27 de julio de 2001, 19


de enero de 2001, 9 de octubre de 2000, 30 de noviembre de 2000, que
subraya que por la vía de reanudar el tracto se trataría de eludir el pago de
los impuestos sucesorios, 24 de enero de 1994, 21 de junio de 1991 y 5 de
julio de 1991. La razón es un pretendido carácter excepcional y supletorio
de este expediente y considerar como supuesto normal el de la aportación
del título correspondiente (artículo 40 a 1 de la Ley Hipotecaria), con
pago de los impuestos correspondientes a la transmisión (Cf. artículo 254
Ley Hipotecaria Rs 30 noviembre de 2000). Las SSAP Sevilla de 15 de
enero de 2004, Las Palmas 11 de noviembre de 2005 y de Guipúzcoa de 7
de abril de 2006 afirman también que es presupuesto de la reanudación
del tracto que exista un tracto interrumpido que restaurar, lo que no ocurre
cuando la finca está inscrita a nombre del transmitente inmediato del
solicitante o el promotor del expediente pudo inscribirla directamente a su
nombre, y el AAP de Asturias de 14 de noviembre de 2002 insiste en que
solo es proponible el expediente de dominio en la hipótesis en que la
ultima adquisición no tome causa directa de un titular inscrito. Por su
parte el AAP de Granada de 19 de abril de 1999 afirma que cuando lo que
se pretende es inscribir la transferencia del dominio de la finca rústica
hecha por su titular registral mediante contrato privado de compraventa lo
que procede no es el expediente de dominio para reanudar el tracto sino
otorgar la escritura correspondiente, o en caso de negativa del vendedor
dar cumplimiento en el juicio declarativo correspondiente al deber de
elevación de dicho contrato a escritura pública para luego proceder a la
normal inscripción registral de transferencia del dominio
Pero… ¿Cuándo se entiende interrumpido el tracto?
¿Cuándo no hay constancia de una transmisión? ¿Cuándo es
difícil reanudar el tracto? ¿Cuando es imposible reanudarlo?
A mi entender esta doctrina de la DG de los registros, hace
una interpretación que supone un añadir requisitos artificiales
al expediente para la reanudación del tracto que no están en la
ley, y que no se justifican dogmáticamente, en defensa de la
(innecesaria) constancia formal y expresa a través de

312
Jose A Alvarez Caperochipi

inscripciones de un tracto pretérito, todo ello envuelto en una


nebulosa que no explica cuando y para que se aplica la
reanudación del tracto, cuando el Art. 285 Rh expresamente
exime al que promueve el expediente de la exigencia de
justificar las transmisiones intermedias (lo que no excluye la
ultima).
La Rs de 30 de noviembre de 2000, se niega a inscribir el auto
judicial obtenido en expediente de dominio por un comprador en
documento privado que alega haber extraviado el título otorgado en su día
por un titular registral fallecido, alegando la resolución que debe
inscribirse un documento publico de venta, y que no se ha perdido el
tracto. Y en general la jurisprudencia registral se niega a reanudar el
tracto por expediente de dominio por haber fallecido el titular registral y
ser gravoso o difícil para el comprador obtener entonces titulación pública
(Rs 7 de junio de 1997). Se afirma que son al menos dos transmisiones las
que se tratan de suplir con el expediente (Rs 20 de junio de 2002, 3 de
febrero de 2004), el expediente esta llamado a suplir una “cadena de
transmisiones (Rs 15 de noviembre de 2003), negándose en todo caso
para la suplencia del ultimo de los títulos (Rs 4 de enero de 2002). El
expediente de dominio, para la reanudación del tracto interrumpido,
requiere la existencia de un salto en el tracto registral de la finca y no una
sucesión de titularidades (Rs 19 de enero de 2001). Y si no han pasado
treinta años debe preceptivamente oírse al titular registral (Rs 11 de julio
y 17 agosto de 2009). Las Rs de 31 de enero de 2004 y 18 de marzo de
2000 por su parte, afirman, con doctrina también dudosa, que los
compradores o adquirentes de los herederos del titular registral no pueden
emplear el expediente para reanudar el tracto pues procede que inscriban
la aceptación de la herencia y después la compra, siendo la constancia
expresa de todas las transmisiones habidas el único medio de reanudar el
tracto (es decir que la sucesión hereditaria no cuenta en esa exigencia de
dos trasmisiones mínimas, doctrina que se aplica también a las
liquidaciones previas entre los cónyuges Rs 13 de abril de 1999, 17 de
agosto de 2009). Negándose la reanudación del tracto a herederos del

313
Derecho inmobiliario registral

comprador en documento privado del titular registral (Rs 7 setiembre de


2009). Se propugna incluso por algún autor como requisito de la
reanudación del tracto la inexistencia de titulación o imposibilidad de
inscribir las transmisiones intermedias. En el contexto de la alegada
excepcionalidad del expediente de dominio, la Rs 17 de enero de 2003,
inadmite la inscripción de un auto judicial declarado justificado el
dominio a favor de determinadas personas a efectos de reanudación del
tracto, por no expresarse el título material de adquisición de los que
instaron el expediente de dominio, requisito que ni esta en la ley, ni en el
reglamento, y que no se puede justificar en la necesidad de precisar los
efectos de la inscripción. Sin que se entienda porque la “mera” escritura
publica, formalizando la ultima transmisión, haya de ser de mejor
condición que el auto en expediente contradictorio con audiencia posible
de terceros afectados y del Ministerio Fiscal, y siendo la única
justificación admisible la del pago del impuesto de trasmisiones se puede
admitir la suplencia del ultimo título cuando ha prescrito el impuesto, o si
consta haberse liquidado antes o en el procedimiento judicial.
A mi me parece que en la reanudación del tracto,
como en la inmatriculación o en la constancia del exceso de
cabida, la finalidad del expediente de dominio es promover la
constancia registral de las titularidades “reales”, crear
titulación y suplir las ineficiencias del registro en cuanto a la
correcta identificación de los bines, los derechos y las
personas, y facilitar, en consecuencia, la inscripción si se
llega a justificar plenamente el dominio. Sin perjuicio del
deber de estar vigilante frente a las posibilidades de fraude,
no creo que deba hablarse de una excepcionalidad del
expediente de dominio para la reanudación del tracto, porque
la constancia del tracto no es un fin en si mismo sino un mero
instrumento de la publicidad.
Y como dice el AAP de Burgos de 2 de febrero de 1999 “el
Expediente de Dominio para la reanudación del tracto sucesivo

314
Jose A Alvarez Caperochipi

interrumpido tiene por única finalidad la de restaurar o actualizar el


contenido registral referido a una determinada finca, sin necesidad de
llenar el vacío dejado por la interrupción del tracto”. La jurisprudencia de
las Audiencias dista de ser unánime, y hay numerosas sentencias, he
citado antes algunas, que refieren la excepcionalidad de la reanudación
del tracto por expediente de dominio. Sin embargo entiendo que con
carácter general la jurisprudencia no acepta el rigor formal del tracto que
formula la doctrina de la DG de los registros. Como dice la SAP Valencia
de 3 de diciembre de 1998, el expediente de dominio para la reanudación
del tracto tiene por único objeto justificar el dominio de una finca; su
finalidad en consecuencia, no es suplir una titulación imposible o difícil
de obtener, sino poner al día y adecuar a la realidad el contenido registral.
Y en este sentido el AAP Valladolid de 14 de noviembre de 2002 dice
que el expediente de dominio presupone acreditar la titularidad - que el
recurrente consigue al acreditar su posesión y mediante la aportación de la
escritura pública de compraventa - e identificar la finca. La jurisprudencia
de las audiencias solo niega la reanudación del tracto cuando no se
justifica el dominio o cuando no se identifica adecuadamente la finca
(SAP Santa Cruz 9 de julio de 2004, AAP Ciudad Real 28 abril de 2003,
AAP Toledo 28 de junio de 2001) y recuerda que por el auto que se dicte
poniendo fin al expediente no se declaran ni se constituyen derechos, sino
que se preconstituye une titulación adecuada, pues la declaración de
derechos solo es propia del juicio ordinario (SAP Huelva 27 abril de
2004, AAP Málaga 16 de mayo de 2001, 23 marzo de 2000), y admite la
reanudación del tracto, para inmatricular fincas procedentes de la
segregación de otra inscrita ya en el Registro de la Propiedad" (Autos AP
Las Palmas de 24 de noviembre de 2001 y 26 de mayo de 2003).

7.1.3. La exigencia de cancelación expresa de las


inscripciones contradictorias.
La complejidad de la reanudación de un tracto, que
no supone cerrar el folio anterior y abrir otro nuevo (pues lo
único que funda la nueva inscripción es una declaración

315
Derecho inmobiliario registral

formal de propiedad), no significa por sí la novación


completa del folio mismo, sino que puede haber asientos
particulares, que deba entenderse que continúan vigentes.
No es fácil entonces discernir con precisión tras una
declaración judicial de reanudación del tracto aquello que
haya de permanecer del asiento anterior (en cuanto a
descripción de la finca, menciones, anotaciones e
inscripciones) y lo que haya de entenderse caducado. El
reglamento (Art. 286 Rh) se decanta por exigir la cancelación
expresa de las inscripciones contradictorias con la de dominio
que se reanuda, exigencia que no se encuentra sin embargo en
el Art. 202 de la Ley, y que no es fácil sostener como
necesaria en todo caso, pues debe reconocerse una
“cancelación tacita” de todo lo incompatible con la nueva
inscripción de propiedad que reanuda el tracto. El alcance
cancelatorio de un auto de reanudación de tracto por
expediente de dominio debe ser así objeto de calificación
para determinar su alcance, sin que la novación pueda
entenderse mas allá de sus términos expresos o de lo que
lógicamente deba deducirse de la nueva propiedad declarada.
La propiedad que se afirma reanudada puede coexistir con
disposiciones particulares del folio que continúen vigentes (así hipotecas,
servidumbres, anotaciones de demanda, derechos limitados de adquisición
preferente, etc.…). Es el mismo problema que plantea la promulgación de
una nueva ley y la derogación genérica de la anterior, que no siempre
supone la derogación de las disposiciones particulares conexas con la
anterior. Y sobre este punto parece que la doctrina de la DG, ha sido
dubitativa. A mi parecer en ocasiones con un rigor formal excesivo, y
quizá no totalmente justificable, exige que el auto aprobatorio del
expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una

316
Jose A Alvarez Caperochipi

finca disponga la cancelación expresa de todas las inscripciones


contradictorias (Rss 7 de marzo de 1979, 4 de octubre de 2004).
La inscripción y la cancelación de las inscripciones
contradictorias en el expediente de dominio para la
reanudación del tracto son las dos caras del mismo fenómeno:
la adaptación de las titularidades registrales a la titularidad
real, ante las dificultades de mantener la coherencia registral
del tracto. Por ello entiendo que el expediente de dominio
debe servir también para la cancelación de inscripciones
cuando se justifica la extinción del derecho que la inscripción
representa, y previa citación de los titulares del derecho
cancelado en los términos del Art. 202 LH y 286 Rh.
El mandato de cancelación en el expediente de dominio se
interpreta normalmente por la doctrina registral como accesoria de una
nueva inscripción de reanudación de tracto. Pero parece evidente que
reanudar el tracto tiene también el sentido de limpiar el folio de derechos
pretéritos inexistentes o extinguidos, y aunque con carácter general se
prevé que la cancelación haya de ser con consentimiento del titular
registral o por sentencia firme en juicio ordinario (Art. 82 LH), parece
que no hay razón para no considerar la cancelación efecto sustantivo, de
naturaleza idéntica a la de una reanudación del tracto respecto de
inscripciones pretéritas, que puede hacerse en expediente de dominio,
dado el principio a que antes nos hemos referido de suplencia judicial de
la titulación registral para coordinar el registro con la realidad, y para
hacer efectivo el principio de tutela judicial de la veracidad del asiento
registral, máxime teniendo en cuenta que en ocasiones las inscripciones se
cancelan también automáticamente. Tal postura pudiera tener
fundamento legal en la analogía con el Art. 40 b) de la Ley Hipotecaria
que establece que: "Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción
de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la
correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el

317
Derecho inmobiliario registral

Cáp. IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el tít.


VI".

7.2. La reanudación del tracto por acta de


notoriedad.
El acta de notoriedad como medio de reanudación del
tracto se regula en los artículos 203 y 204 de la LH, y 288 y
siguientes del RH. La reanudación de tracto por acta de
notoriedad es un procedimiento ante notario, que exige en
todo caso la posterior aprobación judicial para su acceso al
registro.
Entiendo que el notario da testimonio de una propiedad que
consta como notoria a efectos de la reanudación del tracto. La doctrina
hipotecaria opina por el contrario que el notario no puede calificar el
titulo del promotor del expediente sino solo la constancia de una fama o
reputatio. Según ROCA SASTRE, el acta de notoriedad, como su propio
nombre indica, está destinada a dar fehaciencia de la publicidad de una
situación de hecho: no se trata en definitiva de probar la propiedad, sino
de acreditar la posesión, como titulo de identificación de la finca y de
presunción de la existencia y extensión de un derecho. A mi juicio la
interpretación citada se contradice por el Art. 289 Rh que en la
tramitación del expediente permite aportar el título de adquisición del
inmueble. La tramitación del acta de notoriedad parece además
encaminada a la justificación del dominio. Entiendo en consecuencia que
la intervención del notario no solo constata hechos sino que va
encaminada a entender justificado el dominio a efectos de crear titulación
hábil para acceder al registro; la presencia del notario en la realidad le
hace especialmente idóneo para la creación técnica de una realidad
jurídica que trasciende el documento para, con la realidad, crear
titulación. Sin embargo la complejidad de la doble instancia notarial y
judicial le hace ser poco utilizado en la práctica.

318
Jose A Alvarez Caperochipi

Las razones que abogan por la excepcionalidad de la


reanudación de tracto por expediente de dominio, se predican
con mayor intensidad aún para sostener la excepcionalidad
del acta de notoriedad como medio de reanudar el tracto, y en
particular que no puede suplir la falta del último titulo, sino
solo la ruptura del tracto. Tampoco parece que sea medio
adecuado para cancelar inscripciones contradictorias.
El procedimiento de reanudación de tracto por acta de notoriedad
se introduce en la reforma hipotecaria de 1944, a instancia de los propios
notarios, pero es restringida drásticamente en la discusión parlamentaria,
que introduce la exigencia de la aprobación judicial, dado que se
justificaba en hacer constar la posesión contraria a la inscripción (en
particular en sede de prescripción) y se estimó que no cabía cancelar una
inscripción de propiedad contradictoria a la posesión sin aprobación
judicial, al estar la propiedad al amparo de los tribunales.
Se inicia con el requerimiento por persona que demuestre interés
(203 LH); debe hacerse mediante comparecencia (289 RH); se abre a
continuación un período de notificaciones y prueba en el cual el notario
goza de una amplia facultad de iniciativa, y, finalmente, el notario da por
terminado el acto, haciendo constar si, a su juicio, está suficientemente
acreditado el dominio. En caso afirmativo se remite al juez de primera
instancia para su aprobación, y tras oír al ministerio fiscal, debe luego, en
caso afirmativo, ser protocolizada. Si el juez no aprueba el acto, su
resolución es apelable en ambos efectos por el requirente por los trámites
del juicio incidental. Si se formula oposición a la tramitación del acta, sin
incorporar el expediente al protocolo lo remite el notario al juez
competente el cual, por el procedimiento de los incidentes, y siempre a
instancia de parte, resolverá lo que estime pertinente.
Cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta
años de antigüedad se exige que no hayan sufrido alteración, y que el
notario hubiese notificado personalmente su tramitación a los titulares de
las mismas o sus causahabientes; si son inscripciones de menos de treinta

319
Derecho inmobiliario registral

años de antigüedad, se exige consentimiento expreso del titular registral o


sus causahabientes (Art. 295 RH). Si el notario no entiende acreditada la
propiedad no tiene sentido el recurso ante el juez, o que pueda acudirse a
otro notario para iniciar un nuevo expediente, aunque parece posible
iniciar autónomamente ante el juez un expediente de dominio con la
misma pretensión de recuperar el tracto perdido.

8. La mención de derechos y su eficacia


Toda referencia en el registro a una propiedad o de
derechos reales distinta de la del titular registral, cuando no
se funda en un título expreso y causal, o toda referencia de
derechos personales, que no son inscribibles, se denomina
una mención de derechos en el registro, que se considera que
no debe tener eficacia jurídica.
En la práctica registral existe cierta tendencia a volcar el
contenido del título en el asiento, especialmente cuando se pretende
delimitar de un modo preciso un derecho real constituido, y no es
infrecuente en consecuencia la referencia o inserción en los asientos
registrales de derechos y cargas de eficacia simplemente personal, y
tampoco es infrecuente alusión o indicación de alguna carga, gravamen o
derecho real, del titular registral o de un tercero que aparece simplemente
citado o relacionado, con carácter incidental, pero no constituido o
establecido en él.
Las menciones de derechos reales o personales
susceptibles de inscripción sustantiva y separada no producen
los efectos propios de la inscripción (Art. 29 LH). Los
derechos personales no asegurados especialmente, al igual
que las menciones de derechos susceptibles de inscripción
especial y separada, si resultan sin embargo incluidos en un

320
Jose A Alvarez Caperochipi

asiento registral, no tienen, a tenor del artículo 98 de la Ley


Hipotecaria, "la consideración de gravámenes a los efectos de
esta Ley", y serán cancelados por el Registrador a instancia
de parte interesada.
La simple mención de cualquier carga o gravamen, si no se halla
inscrita o anotada en el Registro, no puede perjudicar al tercer adquirente
(así Rs. 7 julio 1954 DGRN, SSTS 31 diciembre 1963, 17 octubre 1967 y
27 junio 1986, 28 de octubre de 2002). La mención de derechos
personales no cambia su naturaleza jurídica, ni les presta eficacia frente a
terceros (STSJ Navarra 28 de noviembre de 2000). La mención de
derechos reales merece el mismo tratamiento que la constancia de
derechos personales no aseguradas especialmente, y ambas están
excluidas del registro (Art. 51, 7 RH).
La mención de los derechos reales o personales no se
cancela cuando es presupuesto necesario de la exacta
delimitación de un derecho real constituido en el registro con
carácter principal, pero sin embargo al derecho, titularidad o
facultad mencionado no se extiende la publicidad registral.
Se trata de una cuestión compleja puesto que en
principio, según el Art. 98 LH, los derechos que puedan ser
objeto de inscripción especial y separada pueden ser
cancelados a instancia de parte interesada, y los derechos
personales en todo caso, por lo que cada inscripción solo
debiera referirse a un derecho real en concreto. Sin embargo
la inscripción de un derecho debe reflejar todos los elementos
del negocio constitutivo que determinen su concreto
contenido y alcance (Cf. artículos 9.2 Lh y 51.6 Rh), y el Art.
51.7 Rh, prevé la expresión de las cargas y limitaciones del
derecho que se inscriba, lo que produce el fenómeno

321
Derecho inmobiliario registral

conocido como “arrastre de cargas”, que en general supone la


constancia en la inscripción de “otros” derechos reales y aun
personales, y que se trata eufemísticamente como
determinación del derecho inscrito o como mención que no
produce efectos de publicidad frente a terceros.
Así la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se
ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el
carácter de una mención en sentido técnico y por eso no es de aplicación
el Art. 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de poder pedir su cancelación
(Rs 23 de junio de 2009). Y por ejemplo, Rs 24 de marzo de 1999 en el
que la inscripción del dominio útil de un censo, conlleva la mención
también del dominio directo y de su configuración respectiva, Rs de 4 de
enero de 1999, permite mencionar una cláusula de trasmisibilidad de un
derecho de opción, que se entiende que no es mención por configurar el
derecho mismo, Rs 17 de setiembre de 1974 la inscripción a favor de los
respectivos herederos del único bien inmueble de la herencia y la
consignación en la misma inscripción del derecho de usufructo a favor de
la viuda, no conlleva “mención” alguna que haya de ser cancelada a
instancia de parte. La Rs de 24 de febrero de 1993, referente al recurso
contra la negativa del registrador a cancelar una servidumbre de luces y
vistas mencionada en una inscripción de propiedad, en una divertida
apoteosis de razonamiento contradictorio afirma “el principio de
salvaguardia judicial de los asientos ya practicados, impone una especial
prudencia en el momento de decidir cuáles son las expresiones de
gravámenes que como simples menciones, deban ser tan fácilmente
canceladas sin el consentimiento y sin la audiencia siquiera de quienes
aparecen como titulares, sobre todo cuando ocurre que nuestra misma
legislación no parece haber excluido enteramente las llamadas menciones
(éstas aparecen en las inmatriculaciones de nuda propiedad, de una cuota
en condominio, del dominio directo, del dominio útil, etc.), y cuando,
además, no sea fácil saber si estamos ante simples menciones (que
pueden, por tanto, ser canceladas por el registrador a solicitud de
interesado) o si estamos ante inscripciones cuya nulidad por la omisión de
alguna de sus circunstancias esenciales no daría lugar a esa cancelación

322
Jose A Alvarez Caperochipi

casi automática sino a la cancelación o rectificación que exige otra


titulación u otras garantías, incluso, ordinariamente, la previa resolución
judicial”.
La denominada mención legitimaría del Art. 15 de la
Ley Hipotecaria no es propiamente una mención en sentido
estricto, y no se rige por el régimen de la mención de
derechos, se concibe para la tutela de los derechos del
legitimario que solo ostenta un derecho personal contra la
herencia, en especial en la legitima catalana que se configura
como un derecho personal del legitimario contra la herencia
y, por tanto, se prescinde del concepto de afección real que
recogía el Art. 140 de la pretérita compilación catalana.
Se establece un detallado régimen particular de afección de los
bienes relictos al pago de la legítima en el propio Art. 15 Lh, y 85 y sigs.
Rh, ello sin perjuicio que el legitimario pudiera promover la inscripción
del derecho hereditario y de sus derechos como legatario de cuota. Las
menciones caducan sin excepción cumplidos 20 años desde el
fallecimiento del causante; durante los cinco primeros años de la fecha de
la mención quedan solidariamente afectos al pago de la legítima todos los
bienes de la herencia, hasta que el legitimario acepte bienes determinados
o cantidad cierta para pago de su legítima o concretando su garantía
sobre uno o más inmuebles de la herencia.

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VI:


POVEDA BERNAL, La inscripción del derecho de
arrendamiento en el Registro de la Propiedad, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,
Centro de Estudios Registrales, 1997; MANZANO SOLANO
La demanda de inscripción en el registro de la propiedad :

323
Derecho inmobiliario registral

principios, rogación, prestación, Barcelona : Atelier, 1999;


PEREZ PEREZ, La propiedad inmobiliaria, sus formas y su
inscripción registral : propiedad agraria, forestal, de las
aguas, de las minas, urbanísticas, horizontal y de los
complejos inmobiliarios privados, Barcelona : Bosch, 2001;
CURIEL LORENTE, Inmatriculación, reanudación del tracto
sucesivo, inscripción de excesos de cabida, Madrid : Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Centro de Estudios Registrales, 2001
Aún recientemente se publican libros añorando los
principios germánicos del registro y propugnando la
inscripción obligatoria y constitutiva así: JEREZ DELGADO,
Carmen, prólogo de Antonio Manuel Morales Moreno, Hacia
la inscripción constitutiva, Madrid 2002. GORDILLO
CAÑAS, La inscripción en el registro de la propiedad (su
contenido causal, su carácter voluntario y su función
publicadora de la realidad jurídico inmobiliaria o generadora
de su apariencia jurídica), ADC, 2001, Pág. 68 y sigs.
También propugna una inscripción obligatoria PAU
PEDRON, Eficacia y publicidad de los derechos reales
inmobiliarios, BIMJ, 5 julio 1991, Pág. 3363 Y sigs.
RODRIGUEZ LOPEZ, El expediente de dominio
(legislación, estudio y jurisprudencia), 3 ED., Granada:
Comares, 2000. Javier GARCÍA GARCÍA, La reanudación
del tracto sucesivo registral, Boletín del Colegio de
Registradores de España, Nº. 155, 2009, Págs. 441-474;
Joaquín SÁNCHEZ CEBRIÁN, Reanudación o
cumplimiento del tracto sucesivo por sentencia dictada en un

324
Jose A Alvarez Caperochipi

proceso declarativo, Diario La Ley, Nº 7073, 2008; María


GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, La reanudación del
tracto sucesivo interrumpido a través del expediente de
dominio en la jurisprudencia de la DGRN, Revista crítica de
derecho inmobiliario, Año nº 82, Nº 696, 2006, Págs. 1631-
1637.
Carmen JEREZ DELGADO, Tradición y registro,
Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004
GOMEZ GALLIGO, Inscripción de condición
resolutoria en garantía del precio aplazado, RCDI, núm.
613, noviembre-diciembre 1992, Págs. 2463 y SS.
Sobre el carácter causal de los asientos registrales y
en particular la cancelación GOÑI RODRIGUEZ DE
ALMEIDA, El asiento de cancelación negocial del crédito
hipotecario, Madrid 2000.
Sobre mención de los derechos y su eficacia:
CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, La mención registral:
su justificación y contenido, RCDI, 1999, Pág. 833 y sigs.

325
Derecho inmobiliario registral

CAPITULO VII.

LA ANOTACION PREVENTIVA.

326
Jose A Alvarez Caperochipi

1. Concepto
La anotación preventiva es un asiento en el libro de
inscripciones que se funda en muy diversos motivos, y que
tiene también diversos orígenes y finalidades, y cuya
dogmática esta presidida por la tipicidad y el casuismo.
La Exposición de Motivos de la Ley de 1861 distingue
primordialmente dos tipos de anotación preventiva: la de procesos
judiciales y la de aseguramiento de créditos o derechos sobre un bien
inscrito. Estructura básica de la anotación preventiva a la que en la
reforma e 1944-46 se da coherencia también a la función de asegurar los
derechos de los afectados por una división hereditaria. Como cajón de
sastre existen otras anotaciones preventivas, que por tener una peculiar
eficacia, que se entiende superior a la nota marginal, vamos a denominar
de reserva de rango registral. La falta de coherencia dogmática de la
anotación preventiva tiene su explicación histórica en la falta de precisión
en este punto de la ley hipotecaria de 1861, y se arrastra desde entonces

327
Derecho inmobiliario registral

en las leyes hipotecarias. A mi juicio, la comisión que redactó en 1861 la


ley hipotecaria no supo perfilar adecuadamente la anotación preventiva,
porque no tenía una concepción coherente del registro como institución al
servicio del crédito y del proceso, y concibió el registro principalmente
como una institución autoritaria al servicio de la hipoteca y el tercero
hipotecario. Por eso la anotación preventiva guarda las esencias de la
incoherencia dogmática de los autores de la ley hipotecaria. La elección
de los nombres (inscripción y anotación) responde a la majestad y
protagonismo de la inscripción, mientras que la anotación tiene un
nombre claudicante que parece proclamar una doble accesoriedad: como
mera nota, y además preventiva (no tiene ser, sino es solo una
advertencia).
La anotación preventiva es un asiento de difícil
caracterización dogmática. Se afirma comúnmente que la
anotación preventiva no es una forma especial de garantía, no
convierte el derecho anotado en otro de distinta clase, ni tiene
eficacia de publicidad o legitimación registral. Se afirma que
la anotación preventiva tiene principalmente una función de
reserva, guarda o delimitación de derechos, relativa,
complementaria o accesoria de una inscripción. La anotación
preventiva no produce el cierre registral, sino que asegura el
derecho en cuyo favor se hace la anotación (Art. 71 LH).
Podemos hablar de la anotación preventiva como de una
institución maldita por su nombre; el Teúrgo era el Dios mitológico,
hacedor de dioses, porque ponía el nombre de las cosas; el calificativo
«preventiva» hizo de la anotación algo accesorio, de eficacia secundaria y
dependiente, y de efectos primordialmente negativos. Pero no se puede
menospreciar la importancia y funcionalidad de la anotación preventiva,
como la más moderna doctrina y jurisprudencia ponen de manifiesto. La
anotación preventiva se sitúa en el contexto de la dependencia judicial del
registro, y debe dar coherencia y seguridad al proceso judicial ordinario o
ejecutivo, y coherencia al concurso de los créditos en el concurso o las

328
Jose A Alvarez Caperochipi

tercerías. Finalmente la anotación ofrece una gran funcionalidad para


salvaguardar los derechos de todos los intervinientes en un proceso
hereditario.
En nuestros días doctrina y jurisprudencia destacan,
como vamos a ver, que la anotación preventiva no solo
cumple una función de dar noticia, o tiene eficacia negativa
(evitar la radicalidad de la fe publica), sino que también
puede tener una eficacia positiva (otorgar consistencia y
rango a los derechos anotados), ordenando el proceso y la
publicidad de los créditos, lo que en todo caso se deriva de la
inoponibilidad de títulos no inscritos: eficacia de
inoponibilidad de lo no inscrito que también se predica de la
anotación.
La inoponibilidad de títulos no inscritos significa que en cierta
medida los derechos personales se “realizan” por la anotación, al afectar
un bien concreto y al ejercitarse en el proceso. La anotación da una cierta
preeminencia y majestad al derecho anotado sobre el bien en el que se
anota (aunque el significado concreto de esta preeminencia depende de
los variados tipos de anotación), y en todo caso parece tener un
significado de reserva de derechos frente a todos. La preferencia del
crédito anotado se hace efectiva sobre los créditos anotados o inscritos
posteriormente (Art. 1923 CC), según el orden de antigüedad de sus
respectivas inscripciones o anotaciones (Art. 1927. II, 2 CC). El Art. 44
Lh establece claramente la relación entre anotación y preferencia sobre el
bien anotado al determinar que el acreedor que obtenga anotación a su
favor en los casos de los núms. 2º, 3º y 4º Art. 42, tendrá para el cobro de
su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 CC. Y Por
ejemplo dice la STS de 4 de abril de 2002, relativa a la eficacia de una
anotación preventiva de embargo, el embargo anotado asegura el buen fin
de la ejecución en curso mediante la afección "erga omnes" del bien
trabado al procedimiento en el que se decreta. La traba del embargo

329
Derecho inmobiliario registral

anotado “realiza” el derecho de crédito, y afecta con preferencia un bien


concreto a su pago.

2. La anotación preventiva y la ordenación


del proceso.
2.1. Anotación preventiva y publicidad del proceso.
La anotación preventiva pretende ser instrumento
técnico para la efectividad del proceso ordinario y del
proceso ejecutivo, asegura y afecta bienes durante el proceso,
para facilitar el exacto cumplimiento y ejecución de la
sentencia (Art. 726 y 727 LEC). La anotación preventiva
publica el proceso, y por esa vía salvaguarda los derechos
desde la demanda, y permite la retroacción de efectos de la
sentencia.
La Anotación preventiva (de demanda de propiedad, de demanda
de restricción de capacidad de obrar, de prohibición de disponer, etc.)
garantiza los efectos retroactivos de la sentencia judicial (STS 20 de enero
de 1976). En el proceso ordinario la sentencia tiene efectos retroactivos
desde la anotación preventiva de la demanda (la anotación se define como
medida cautelar en el Art. 727 5ª LEC). Como explica la STS de 3 de
abril de 1993, la anotación preventiva de demanda permite incluso la
directa ejecución de la sentencia sobre los terceros adquirentes,
posteriores a dicha anotación de demanda, sin necesidad de que sean
citados, pues les alcanza en su plenitud el principio de la cosa juzgada. Y
ello porque los terceros son causahabientes del titular registral a los que
afecta la cosa juzgada (Art. 222.3 LEC).

330
Jose A Alvarez Caperochipi

2.2 La anotación preventiva y la ejecución singular


de los créditos.
La anotación preventiva cumple tres funciones en la
ejecución singular y concursal de los créditos: primero, afecta
bienes singulares a la ejecución; segundo, reserva
preferencias en el proceso ejecutivo y concursal; y tercero,
publica y otorga un rango al proceso ejecutivo y concursal
mismo.
La afección singular de bienes en la ejecución se consigue por
el embargo y su anotación preventiva. Toda ejecución sobre inmuebles se
inicia con el embargo y su anotación preventiva, que se funda en el
registro (Art. 656, 659, 662 LEC). El régimen registral es también
decisivo en el avalúo de los bienes embargados (Art. 666 LEC), y la
ejecución parte de la subsistencia de los gravámenes registrales anteriores
y preferentes que el rematante asume (Art. 654, 672 LEC, 131.8 LH). El
proceso ejecutivo después de la sentencia por el mandamiento de
cancelación reordena el folio registral (Art. 642, 674.2 LEC).
El adquirente de un bien inscrito lo adquiere tal como
esta determinado por el registro, y salvo que se establezca
expresamente la cancelación de una anotación preventiva por
ser de peor rango, la función primordial de la anotación
preventiva es reservar un derecho o crédito tras la
enajenación voluntaria o forzosa del bien inscrito.
En el juicio ejecutivo, la anotación afecta el bien embargado al
resultado del proceso, y contribuye a limpiar los títulos de las cargas o
gravámenes ocultos, evitando las maniobras defraudatorias del deudor y
garantizando la efectividad del proceso ejecutivo. La anotación preventiva
reserva los créditos, derechos, o rango del proceso del anotante. Los actos de
disposición del titular registral posteriores a la anotación de embargo son
relativamente ineficaces, porque el bien queda afecto a las resultas del

331
Derecho inmobiliario registral

derecho, crédito o proceso que se anota. Sobre la reserva de preferencias


tratamos más detenidamente después.
En tercer lugar como decimos la anotación preventiva
otorga un rango al proceso ejecutivo o concursal mismo. En
efecto, la anotación preventiva permite resolver el conflicto
de una pluralidad de jurisdicciones y órganos administrativos
con facultades ejecutorias singulares. Por la anotación
preventiva los diversos procesos singulares de ejecución,
coordinan su rango respectivo, y se reservan los derechos del
acreedor ejecutante frente a la posible concurrencia de otros
procesos de ejecución (en otros lugares, procedimientos o
jurisdicciones).
En efecto, junto al procedimiento de ejecución civil, aparecen y se
desarrollan con autonomía sistemas paralelos de ejecuciones administrativas
y tributarias, habitualmente con sus propios procedimientos singulares de
ejecución, e igualmente se regulan con autonomía del procedimiento
ejecutivo común las ejecuciones laborales. El Art. 272, LPL declara que «las
tercerías de mejor derecho deberán deducirse ante el órgano judicial del
orden social» (e idéntico, Art. 257.1, LPL para la tercería de dominio).
Todos estos procedimientos ejecutivos singulares (civiles, laborales,
administrativos) como culminación del procedimiento de ejecución
transmiten validamente la propiedad del bien embargado.
A la pluralidad de jurisdicciones competentes para la ejecución
singular, le sigue además la pluralidad de órdenes territoriales y de
regímenes ejecutivos singulares dentro de cada jurisdicción y territorio. Por
razón de territorio un mismo bien inmueble puede embargarse y ejecutarse a
la vez en un juzgado civil de Ávila y en otro de Teruel, y puede ejecutarse
por el procedimiento ejecutivo común o por el procedimiento hipotecario;
pero aparte los diversos regímenes ejecutivos civiles pueden concurrir con
otros administrativos de una parte (por deudas tributarias, por ejemplo), y
laborales (por deudas salariales o a la seguridad social) de otra, y las

332
Jose A Alvarez Caperochipi

ejecuciones civiles, administrativas y laborales definen sus propios ordenes


de preferencia. La existencia de una pluralidad de ejecuciones sobre el
mismo inmueble es relativamente frecuente en la jurisprudencia. Por
ejemplo, en la STS de 4 de abril de 2002, una finca registral de Sant Feliu
del Llobregat, (Barcelona) es adjudicada dos veces la primera mediante
cesión de remate en el juicio sumario hipotecario núm. 175/87 del
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barcelona, en tanto la segunda se
adjudica en procedimiento de apremio seguido en la entonces
Magistratura de Trabajo de la propia Ciudad en la que se otorgó a su
favor la escritura pública de 13 de octubre de 1988, y se dispuso la
cancelación de la inscripción registral existente a favor de la entidad
actora. En la STS 4 de noviembre de 2005 una misma finca se embarga y
adjudica en dos procesos ejecutivos diferentes en el juzgado de primera
instancia numero 1 de San Sebastián (el 594 de 1991 y el 432 de 1992), la
sentencia decide la preferencia de la primera anotación preventiva de
embargo y no la preferencia de la primera adjudicación.
Ante esta pluralidad de jurisdicciones y territorios competentes,
la anotación preventiva reserva un rango al proceso y al crédito ejecutado
y resuelve no solo el conflicto de los créditos, sino también el conflicto de
los procesos de ejecución. La preferencia del crédito anotado se hace
efectiva sobre los créditos anotados o inscritos posteriormente (Art. 1923
CC), según el orden de antigüedad de sus respectivas inscripciones o
anotaciones (Art. 1927. II, 2 CC), en los términos que desarrollamos mas
despacio después, y esta preferencia de la prioridad se aplica también a la
concurrencia de los procesos ejecutivos sobre un mismo bien, pues se
presupone que el segundo proceso ejecutivo no debió iniciarse sino
concurrir el ejecutante a la primera ejecución, mediante la oportuna
tercería de mejor derecho, o solicitando la apertura de un procedimiento
universal concursal. La sentencia anteriormente citada, en este sentido,
resuelve la cuestión litigiosa reconociendo la preferencia del primero de
los procesos ejecutivos, manifestado por la prioridad de la anotación
preventiva, pero vamos a ver que el conflicto entre prioridad del proceso
y preferencia del crédito ejecutado es uno de los mas difíciles y debatidos
del derecho concursal, que la concurrencia de ejecuciones es una
situación que muchas veces no se puede resolver con la sola prioridad, y

333
Derecho inmobiliario registral

en el caso referido quizás la sentencia pudo y debió valorar los derechos


causales subyacentes que la anotación había reservado, pues en estos
supuestos, la anotación preventiva de embargo presta universalidad a la
ejecución, y reserva el rango del derecho ejecutado, y en ocasiones la
preferencia de un crédito o derecho este debe prevalecer aunque el inicio
de la ejecución sea posterior. Es un tema que tratamos mas detenidamente
después y aquí baste señalar que en todo caso la anotación preventiva se
presenta como un institución de orden procesal relevante en la ejecución y
el concurso que manifiesta la dependencia jurisdiccional del registro, y
que reserva y define el rango de un crédito y a la vez el rango y
oponibilidad de un proceso de ejecución.

2.3. Anotación preventiva de demanda de


propiedad.
La Anotación preventiva de demanda de propiedad
o de derecho sobre una cosa (artículo 42, 1, LH), publica en
el registro una demanda de reclamación, modificación o
extinción de la propiedad o de un derecho real inscrito.
Para la anotación preventiva de demanda se exige
resolución judicial —providencia dice el Art. 43 LH—
dictada a instancia de parte legítima. La anotación preventiva
de demanda es una medida cautelar y por ello es presupuesto
de su adopción el fomus boni iuris, esto es la apariencia del
derecho. El Art. 43 LH exige documento bastante al prudente
arbitrio del juzgador, y su adopción puede venir precedida de
la exigencia de una caución (Art. 728.3 LEC, 139.1 RH).
Legalmente solo se puede pedir la anotación preventiva de
demanda de propiedad o de derechos reales, no la anotación preventiva
de pretensiones de carácter personal, pues a tenor del Art. 42. 1 LH puede

334
Jose A Alvarez Caperochipi

pedir anotación preventiva “El que demandare en juicio la propiedad de


bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción
de cualquier derecho real”. Sin embargo es doctrina reiterada de la DG
que el número 1 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria debe ser
interpretado en forma amplia, de manera que han de entenderse incluidas
en él no sólo las demandas en que se ejercite una acción real, sino
también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un
derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación
jurídico-real inmobiliaria (Cf. Resoluciones de 24 de junio de 1991, 31
de mayo de 2001), quedando excluidas, en todo caso, las demandas en
que se ejercite una acción meramente personal, como la reclamación del
dinero, y ello sin perjuicio de que se pudiera solicitar el embargo
preventivo de un inmueble inscrito (Rss 10 de marzo de 2006, 3 de abril
de 2008, 26 de junio y 12 de junio de 2009). Las pretensiones judiciales
de carácter meramente personal sobre inmuebles solo podrán tener acceso
al registro como eventuales garantías cautelares que puedan acordarse
durante la tramitación del procedimiento (Cf. artículo 727 LEC). La Rs 12
de junio de 2007 admite también la anotación preventiva de la incoación
de un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo de una finca
La DG admite también la anotación preventiva de querella
criminal cuando la misma pueda tener trascendencia jurídico real
mediante el ejercicio en la acción criminal de la acción civil derivada de
delito (Rs. 13 noviembre de 2000, en querella criminal por delito de
falsedad y estafa presuntamente cometidos en escrituras públicas de
dación en pago y venta sobre fincas inscritas a nombre de los querellados,
en la que se suplica, que se decrete la nulidad de las operaciones
alegadamente fingidas, también Rs 27 de mayo de 1999). Es doctrina
reiterada de la DG resoluciones de 9 de septiembre de 2004 y 19 de
diciembre de 2006, que no es posible la constatación registral de la mera
interposición de querella criminal pero, cuando en la querella se hace
valer también la acción civil, pueda extenderse anotación preventiva para
reflejar el ejercicio de ésta. Por otra parte la jurisprudencia penal del TS,
sobre todo en delitos de alzamiento de bienes, declara expresamente en
ocasiones la nulidad de negocios e inscripciones realizadas en el contexto
del delito enjuiciado (así STS 2ª, 4 de abril de 1992, 12 de mayo de

335
Derecho inmobiliario registral

1997), y es frecuente en ese contexto ordenar también anotaciones


preventivas en garantía del proceso penal. La Rs de 3 de julio de 2006
admite que incluso la denuncia por estafa es anotable preventivamente en
el Registro de la Propiedad si como consecuencia de ella, la sentencia que
se dicte en el futuro pudiera acordar alguna de trascendencia real
susceptible de ser reflejada en el Registro. El último párrafo del Art. 20 de
la Ley Hipotecaria (introducido por la disposición final 3ª de la Ley
Orgánica 15/2003, de reforma del Código Penal) excluye la exigencia de
tracto sucesivo en los procedimientos criminales cuando a juicio del Juez
o Tribunal, existan indicios racionales de que los verdaderos titulares son
los querellados, si bien como hemos visto la DG hace una interpretación
restrictiva de dicha norma.
La anotación preventiva de demanda se cancela
cuando se desestima o desista de la acción ejercitada, aunque
no haya resolución judicial expresa ordenando la cancelación
(Art. 173, 206 RH). En caso de sentencia estimatoria la
anotación preventiva de demanda se cancela cuando la
sentencia se entienda ejecutada respecto del bien objeto de la
anotación (Rs 25 de setiembre de 1972).
El Art. 198 RH prevé la cancelación de todos los asientos
posteriores, exigiendo de los posteriores que respondan a titulación
anterior la petición expresa y la citación de sus titulares para la
cancelación. Tras la estimación de la demanda, el Juez deberá calificar en
la ejecutoria o en mandamiento de cancelación el rango de los asientos
posteriores y anteriores a la anotación preventiva de la demanda a efectos
de su cancelación. Puede haber asientos posteriores de mayor rango o de
reserva de rango que no se deban cancelar, así por ejemplo la constancia
posterior a la anotación preventiva de demanda que se ejecuta de una obra
nueva, o de una demanda de propiedad, que no tienen porque ser
cancelados; y puede haber asientos anteriores de peor rango que deben
cancelarse, por ejemplo una sentencia que declara la propiedad de un
tercero comporta la cancelación de una anotación preventiva de embargo
a favor del titular registral, aunque sea anterior a la anotación preventiva

336
Jose A Alvarez Caperochipi

de demanda. La DGR admite la cancelación automática de los asientos


posteriores, practicados en virtud de títulos posteriores a la anotación de
la demanda incompatibles con la sentencia judicial estimatoria de la
demanda (Rss 24 de octubre de 1997 y 6 de mayo de 1998, 26 mayo de
2006 y sin necesidad de que se cancelen simultáneamente los asientos
posteriores limitativos, como ocurre con la hipoteca inscrita (Cf.
Resoluciones de 30 de octubre de 1999 y 26 de mayo de 2000). A mi
parecer el Juez como hemos dicho detenta una disponibilidad del
contenido del folio registral para su reordenación tras la sentencia
plenaria. Sin embargo parece que en virtud del Art. 198 RH, la
cancelación de asientos anteriores a la anotación preventiva de demanda o
de asientos posteriores de fecha anterior deberá ser causal y justificada,
pudiéndose cancelar genéricamente los de fecha posterior. El inciso final
del Art. 198 Rh afirma que cuando los titulares de asientos posteriores
practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de
demanda hicieren constar en el Juzgado su oposición, se seguirá el juicio
por los trámites de los incidentes, y no se cancelará la anotación de
demanda, en tanto no recaiga resolución judicial firme, pero esta
disposición contradice el principio de la inoponibilidad de títulos no
inscritos y la eficacia radical de la ejecución de la sentencia, y yo
entiendo que basta para la cancelación la resolución judicial motivada en
ejecución de sentencia..

2.4. Anotación preventiva de demandas restrictivas


de la capacidad de obrar (Art. 42, 5, LH).
Esta anotación preventiva esta llamada a publicar las
demandas de incapacitación por interdicción civil,
incapacidad para administrar —prodigalidad, locura—
ausencia y fallecimiento, que son inscribibles tras la sentencia
de incapacitación (Art. 2.4. LH), que es una sentencia
constitutiva. Su finalidad es proteger el presunto incapaz
durante la sustanciación del proceso de incapacitación.
Pueden anotarse también las demandas de suspensión de

337
Derecho inmobiliario registral

pagos, concurso y quiebra (Art. 142 RH), terminología


obsoleta para referirse a las demandas de concurso según la
terminología de la nueva ley concursal.
El texto vigente de la ley hipotecaria sigue sin prever expresamente
la inscripción de la declaración de concurso, previéndose en el Art. 142 del
RH la anotación preventiva de la demanda de concurso, y en el Art. 166.4
RH la anotación preventiva del concurso, y en el Art. 166.5 RH la anotación
preventiva de la demanda de concurso. La vigente ley concursal parece
haber evitado cuidadosamente resolver la cuestión de cual es el asiento
pertinente para realizar la publicidad de la declaración del concurso, y parece
dar por sentado que la declaración judicial de concurso se anota
preventivamente (Art. 24.4 LC), mientras que puede solicitarse la anotación
preventiva de la demanda de concurso (Art. 24.5 LC); previéndose sin
embargo la inscripción de las medidas limitativas de la capacidad del
concursado que resulten de la aprobación del convenio (Art. 136 LC). Yo
entiendo que por tradición y por su analogía con las situaciones inscribibles
del Art. 2.4 LH (y como resulta del propio Art. 137 LC) la declaración
judicial de concurso es objeto de inscripción y no de anotación preventiva,
aunque regulándose expresamente la anotación preventiva de la declaración
de concurso, podría adoptar dicha forma, si bien con la salvedad que la
anotación preventiva no esta sometida a la caducidad del Art. 86 LH y Art.
206 RH, justamente porque no tiene sentido que fundada en una declaración
judicial la declaración de concurso tenga una eficacia mas limitada que la de
una declaración de incapacidad, y porque la declaración judicial de concurso
afecta a la libre disposición de los bienes del concursado (Art.4.2 LH).

338
Jose A Alvarez Caperochipi

2.5. Anotación preventiva de prohibición de disponer


que tengan su origen en resoluciones
judiciales o administrativas (Art. 26 LH,
artículo 42, 4, LH).
Como hemos dicho solo son inscribibles las
prohibiciones de disponer constituidas por resolución judicial
o administrativa o en actos a título gratuito o mortis causa
(Art. 27 LH).
De naturaleza similar a la anotación preventiva de prohibición de
disponer puede calificarse la anotación preventiva de la resolución de
aprobación del deslinde administrativo de la zona marítimo terrestre de
acuerdo con el Art. 13.2 de la Ley de costas de 1988 y el Art. 29 del
Reglamento

2.6. Otros tipos de anotaciones preventivas de


aseguramiento del proceso.
Se regulan también otros tipos de anotaciones
preventivas para ordenar el proceso. La LEC prevé, aunque
son poco frecuentes, la anotación preventiva en garantía del
proceso arbitral (Art. 722 y 726. 7 LEC), y la anotación
preventiva de sentencias, firmes o no, en proceso de
ejecución (Art. Art. 42. 3 LH Art. 524.4 y 703 LEC).
La posibilidad de anotar sentencias, firmes o no, en proceso
de ejecución ha sido objeto de debate en la doctrina registral, el Art. 141
RH no admitía la anotación preventiva de sentencia sino mediante
anotación de embargo, pero la anotación directa de sentencia ejecutoria
parece permitido en la LEC, bien como anotación directa de las
sentencias, firmes o no, bien como medida cautelar, al amparo de los Art.

339
Derecho inmobiliario registral

726 y 727 LEC (Rs de 19 de abril de 2002). La redacción literal del Art.
42.3 LH, parece que también abona el argumento de la anotación directa
de la sentencia ejecutoria.
La anotación preventiva de secuestro judicial, es
de la resolución poniendo en administración judicial bienes
inmuebles (Art. 42, 4 LH).
El espíritu de la LEC sin duda es facilitar la seguridad del
proceso por medio del registro, y predica una interpretación amplia de los
supuestos registrales de anotación preventiva como medida cautelar, pero
sin derogar, pienso yo, el principio de tipicidad de la anotación
preventiva. Algún autor sostiene que el Art. 727 6º LEC ha abierto la
puerta a la atipicidad de anotaciones preventivas, pero se refiere el citado
articulo solo a las medidas cautelares que por su naturaleza han de ser
todas las jurídicamente posibles para el aseguramiento de derechos o
situaciones. La propia amplitud procesal del embargo preventivo, que
puede ser aplicado por el juez en cualquier proceso, predica la amplitud
de la anotación preventiva como medida cautelar ligada
institucionalmente al embargo preventivo (Art. 140 RH distingue entre el
embargo preventivo y el embargo ejecutivo).

3. La anotación preventiva y la ordenación


del crédito.
3.1 El folio registral como orden de las
preferencias y como concurso virtual de
los créditos.
El registro se organiza para dar certeza a la propiedad,
pero también para la ordenación, seguridad y ejecución del
crédito. El registro de la propiedad mediante la anotación

340
Jose A Alvarez Caperochipi

preventiva publica preferencias e instaura un sistema


eficiente y sencillo de ejecución procesal sumaria y singular
de los créditos.
La inscripción o anotación registral se convierten en la principal
fuente de los privilegios crediticios inmobiliarios especiales (Art. 1923 y
1924.3 CC), que se fundan en el registro, pues los créditos no se establecen
como privilegiados por sus causas, sino por la forma de constituirse; y el
privilegio registral especial prevalece sobre el general (Art. 1927 CC). Solo
los superprivilegios (a favor de la Hacienda o salariales), por cuantías
típicas y limitadas, se superponen a los privilegios inmobiliarios
constituidos registralmente. Por eso el folio registral correspondiente a un
inmueble funciona como un autentico concurso virtual de los créditos,
pues el privilegio preferente se define por el registro, y en el proceso se
dilucida efectivamente la preferencia entre los créditos inscritos o
anotados. Y el registro lava el bien de la afección al pago de los créditos
no inscritos o anotados (inoponibilidad), pues todos los créditos que no
están inscritos o anotados (salvo los superprivilegios) resultan inoponibles
tras la inscripción en una enajenación voluntaria o forzosa del bien
inmueble en el registro.

3.2. Anotación preventiva de embargo.

3.2.1. La anotación de embargo como medida cautelar.


Se distingue entre el embargo preventivo y el embargo
ejecutivo, y ambos deben ser objeto de anotación preventiva en
el registro (Art. 140 RH); esto es, el embargo y su anotación
pueden adoptarse como medida cautelar autónoma o como
consecuencia de la ejecución procesal sobre un bien inmueble.
El Art. 629 LEC conmina al Juez a ordenar la anotación
preventiva cuando un embargo recaiga sobre bienes inmuebles,

341
Derecho inmobiliario registral

lo que parece permite y aun exige la actuación de oficio del


juez, y deroga el carácter rogado que normalmente se predicaba
de la anotación preventiva de embargo (Art. 42.2.LH).
Una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo afirma que el
embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta
legalmente, con independencia de su anotación en el Registro de la
Propiedad, la cual no puede condicionar su existencia ni tiene valor
constitutivo y su omisión no impediría proceder a la realización forzosa
de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos (SSTS de 4 de Abril de
1980 y 24 de Noviembre de 1986, 26 de Julio de 1994, 18 de abril de
2001). La STS 15 de junio de 2007 afirma en ese sentido “ha quedado
probado que el embargo se practicó mediante diligencia del día 19 de
febrero de 1.996, mientras que el título esgrimido por el tercerista, la
escritura pública de 25 de abril de 1.997, es claramente de fecha posterior
a aquella diligencia, por lo que el embargo prima sobre el derecho
sostenido por el tercerista, no teniendo trascendencia que el embargo no
fuera anotado sino hasta dos años después” (en el mismo sentido STS de
14 de junio de 2007).
Con todo, la anotación preventiva de embargo esta llamada
asegurar la efectividad de un embargo por su publicidad registral (Art. 42,
2, LH). La anotación preventiva del embargo reserva los derechos del
embargante. Los actos de disposición del titular registral posteriores a la
anotación de embargo son relativamente ineficaces, porque el bien queda
afecto a las resultas del procedimiento en que se anota. La jurisprudencia
declara con reiteración que la anotación de embargo no crea ni declara
ningún derecho nuevo, ni altera la naturaleza de las obligaciones anotadas
(SSTS 4 de mayo 1994, 6 de abril de1996, 10 de diciembre de 2002 y 30
de junio de 2003, entre otras muchas), pero esto no significa como vamos a
ver a continuación que la anotación de embargo tenga una eficacia
meramente de noticia o negativa, pues tiene una eficacia positiva respecto de
los actos anteriores no inscritos que no sean manifiestos.

342
Jose A Alvarez Caperochipi

3.2.2. La preferencia del crédito anotado sobre los créditos,


gravámenes o enajenaciones posteriores.
La eficacia de la anotación de embargo no solo es
preventiva y aseguradora, pues también tiene una eficacia
ofensiva, ya que con carácter general la anotación preventiva
de embargo concede al anotante la preferencia establecida en
el artículo 1.923 del CC (Art. 44 LH), esto es el crédito
anotado es preferente sobre los créditos o gravámenes
constituidos con posterioridad a dicha anotación.
Cualquier derecho (crédito o gravamen) nacido con posterioridad
a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, y en particular
al crédito garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente
sobre los actos dispositivos de enajenación o gravamen celebrados con
posterioridad (Sentencias TS 30 diciembre 1993, 10 mayo, 13 junio y 25
noviembre 1994, 24 febrero 1995, 13 julio 1996 , 19 febrero, 19 abril y 4
diciembre 2000, 6 de julio de 2006, 14 y 20 de junio de 2007, 3 de
diciembre de 2007,18 de junio de 2008).

3.2.3 La anotación de embargo y su eficacia derivada de la


inoponibilidad de títulos no inscritos y limpieza
de cargas: principio general.
La inoponibilidad de títulos se estudia con carácter
general en la lección referente a la eficacia de la inscripción,
pero es un principio que se aplica también a la anotación
preventiva. La inoponibilidad de títulos no inscritos trae
como consecuencia la limpieza de cargas (Art. 32 y 34 Lh),
esto es el registro garantiza al tercero registral que ningún
crédito que no este anotado en el registro, ni ninguna carga

343
Derecho inmobiliario registral

personal o real no manifiesta, contraída o constituida por el


titular registral o por titulares registrales anteriores, no le
puede ser oponibles (Art. 13, 225 LH).
En general los acreedores o titulares de derechos no manifiestos
deben ser los principales interesados en la constancia registral de su crédito,
derecho o carga no manifiesta (créditos refaccionarios, retroventas, opciones,
servidumbres, etc.), por la vía de la oportuna inscripción o anotación, pues
de lo contrario, por el principio de liberación de cargas, su crédito o derecho
se encuentra al albur de cualquier disposición, voluntaria o forzosa, de sus
bienes por el deudor
Tras el remate, por la inoponibilidad de títulos y
limpieza de cargas, tras del remate, los créditos, derechos
personales o reales no manifiestos que no hayan reservado su
rango en el registro con la correspondiente anotación
preventiva o que lo anoten con posterioridad, no son
oponibles al embargante anotado.

Por la inoponibilidad de títulos no inscritos, el crédito anotado de


embargo adquiere preferencia sobre el bien embargado, y después del
remate no le son oponibles al embargante los derechos o gravámenes no
manifiestos que no se hayan anotado (aunque fueran preferentes o
constituidos extrarregistralmente con anterioridad). El acto de aprobación
de remate trasmite la propiedad y por ello libera el inmueble embargado
de todas las cargas personales a las que estaba afecta en el patrimonio del
ejecutado tanto civiles como tributarias, salvo superprivilegios (STS 30
de abril de 1987); el titular de un crédito preferente no anotado en el
registro sólo lo puede hacer valer mientras dura la vía de apremio y por la
vía de la tercería de mejor derecho (STS de 10 de marzo de 1989); los
efectos de la preferencia crediticia no anotada no pueden perseguir los
bienes que ya fueron subastados tras la aprobación del remate (STS 3 de
noviembre de 1989). Después de la adjudicación del bien embargado sólo
serán oponibles los créditos preferentes, derecho personales y reales no

344
Jose A Alvarez Caperochipi

manifiestos que hayan reservado su rango mediante la oportuna anotación


preventiva (véase STS 12 de marzo de 1992); la enajenación judicial
libera al bien embargado de todos los créditos anteriores aunque fuesen
preferentes que no se hayan reservado por la anotación (STS 3 de
noviembre de 1992). Los adquirentes del dominio de una finca solo
quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del apremio
correspondiente a un embargo cuya anotación preventiva accedió al
Registro de la Propiedad con anterioridad a la adquisición de dicho
dominio, o a la carga cuya realización da causa a esta adquisición (STS 4
de abril de 2002).

3.2.4. Régimen de los actos que acceden al registro con


posterioridad a la anotación de embargo. Prioridad
y preferencia en la anotación de embargo.
Significado del mandamiento de cancelación.

a) Principio general de preferencia de la ejecución


en curso.

La anotación anterior de embargo otorga también una


cierta preferencia respecto de la posterior, y favorece la
anotación primera que publica una ejecución en curso, dado
que como principio general la preferencia crediticia debe
hacerse valer dentro del primero de los procesos ejecutivos
iniciados contra un bien concreto, interponiendo la oportuna
tercería. Pero esto es solo un principio general no un dogma,
y como veremos en el epígrafe siguiente una anotación
preventiva en ocasiones puede reservar también una
preferencia que no esta basada en su prioridad.

345
Derecho inmobiliario registral

El ius prioritatis y el ius persequendi de la anotación se basa


ordinariamente en que los titulares de créditos preferentes o gravámenes
preferentes no manifiestos debieron haberse personado en el proceso por
medio de la oportuna tercería (Art. 631 1 y 2 LEC). La preferencia de la
anotación anterior no es una preferencia sustantiva, sino que resulta de la
exigencia procesal de preferencia de la ejecución en curso. Esto es en el
momento que se inicia un proceso ejecutivo contra un bien concreto este
queda afecto a las resultas de dicho proceso, y cualquier preferencia
crediticia para ser oponible a la ejecución en curso deberá constar
registralmente y además hacerse efectiva dentro del propio proceso
ejecutivo iniciado pro medio de la oportuna tercería. La STSJ Navarra de
15 de mayo de 2003, por ejemplo, afirma en particular que el anotante
de un crédito goza también de la prioridad derivada de la prioridad en el
ejercicio del proceso ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin
de la ejecución mediante la afección "erga ommes" del bien trabado al
proceso en que se decreta, sin que tenga sentido que una venta en
documento privado (realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma
haberse consumado por el pago del precio y entrega de llaves (el 20 de
enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo
sospechoso, después de iniciado el procedimiento ejecutivo contra el
deudor, pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un
procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad, que además ha sido
anotado en el registro, afectando la cosa embargada al resultado de dicho
proceso ejecutivo. La eficacia ofensiva de la ap de embargo se observa en
la STS 21 de junio de 2007: el adquirente de una finca en escritura
publica adquiere antes de la anotación preventiva, pero inscribe después,
la sentencia reconoce la preferencia de la ejecución en curso “el inmueble
de que se trata fue objeto de embargo en el proceso de ejecución seguido
entre los demandados con el núm. 350/91, mediante providencia judicial
de fecha 1 de octubre de 1991, cuando el mismo era de propiedad de la
parte ejecutada Naves Regionales S.A., y así constaba en el Registro de la
Propiedad; si bien, antes de que la traba tuviera acceso al Registro
mediante su anotación preventiva, el actor adquirió su propiedad
mediante escritura pública de compraventa a Naves Regionales S.A. de
fecha 19 de mayo de 1992. A partir de ese momento, el embargo fue

346
Jose A Alvarez Caperochipi

objeto de anotación registral con fecha 17 de diciembre de 1992 en un


momento en que la adquisición del tercerista aún no había tenido acceso
al Registro pues la inscripción de su dominio se produjo con fecha 20 de
mayo de 1993”

Con todo esta eficacia de inoponibilidad de títulos no inscritos de


la anotación preventiva no es reconocida con carácter general por la
jurisprudencia. En la STS de 6 de junio de 2006, por ejemplo, otorgada
una escritura publica de préstamo e hipoteca en 1990 no se pudo inscribir
en el registro por no acreditarse la representación de uno de los otorgantes
y la inscripción de la hipoteca se pospone a 1993, pero cuando se inscribe
la hipoteca se constata que existe una anotación preventiva de embargo de
1992, por un crédito reconocido en escritura publica de 1992. La
sentencia afirma que el crédito escriturario por el préstamo de 1990 es
preferente al reconocido en sentencia en 1992 por ser anterior, dado que
la anotación preventiva no otorga derechos, pero esta doctrina supone
negar eficacia al juicio ejecutivo y desconocer que los titulares del crédito
escriturario debieron haberse presentado en la primera ejecución para
demostrar la preferencia de su crédito mediante la oportuna tercería. Así
en la STS 4 de noviembre de 2005 una misma finca se embarga y
adjudica en dos procesos ejecutivos diferentes en el juzgado de primera
instancia numero 1 de San Sebastián (el 594 de 1991 y el 432 de 1992), la
sentencia decide la preferencia de la primera anotación preventiva de
embargo y no la preferencia de la primera adjudicación, sin entrar a
valorar la preferencia de los créditos subyacentes, lo que es una exigencia
a mi juicio que da coherencia al juicio ejecutivo.

b) El conflicto entre preferencia y prioridad del


derecho anotado en el registro.

Con todo el conflicto entre prioridad y preferencia de


la anotación preventiva es una de las cuestiones más difíciles
de discernir en el juicio ejecutivo. A mi entender la anotación

347
Derecho inmobiliario registral

preventiva puede también reservar un rango, y por eso una


inscripción o anotación posterior puede ser oponible a la
ejecución en curso si se constata registralmente por la propia
anotación un rango preferente, lo que es calificado por el juez
en el correspondiente mandamiento de cancelación al
terminar el proceso ordinario o ejecutivo (Art. 675. 2 LEC).

Muchos autores estiman que la cancelación de los asientos


posteriores a la anotación preventiva de embargo es automática y se funda
en la sola prioridad registral, y esto parece reflejarse en el Art. 175.2 RH.
Esto es otorgan a la anotación preventiva una preferencia dogmática,
basada en la prioridad, similar a la que tiene la hipoteca. TALMA
CHARLES, en su pormenorizado y detallado libro sostiene que el
principio de prioridad, exige que todo titulo presentado en el registro
quede supeditado a cualquier otro incompatible presentado con
anterioridad, y de ello concluye que el mandato de cancelación debe
ordenar la cancelación dé todos los asientos posteriores a la anotación de
embargo que se ejecuta. A mi juicio esta postura es errónea porque no
califica la sustantividad respectiva de prioridad y preferencia en la
anotación preventiva, y no entiende que la preferencia de la anotación
preventiva no esta necesariamente ligada a su prioridad. A mi juicio esta
postura, asumida por la DGR, hace un gran daño a titulares de créditos
privilegiados, siendo el supuesto mas frecuente que se plantea ante el
registro el del privilegio salarial, al que se priva injustificadamente de
participar en el banquete de los bienes del deudor, con grave quebranto de
los principios legales de determinación del orden de las preferencias (Rs
22.11.88, 3.04.98, 7.05.99, 29.09.00, 28.03.01). Esta postura supone no
admitir la eficacia de un embargo posterior por gastos preferentes de
propiedad horizontal (Rs 26.12.99) o por débitos preferentes de la
Seguridad social (RS 15.12.94), y deniega la eficacia de las adquisiciones
anteriores preferentes (Rs 12.06.89).

348
Jose A Alvarez Caperochipi

El registro no se cierra por la anotación preventiva de


embargo (Art. 71 LH) y por ello pueden acceder al registro con
posterioridad a la anotación de embargo actos de disposición o
gravamen anteriores al embargo, que si son públicos y de fecha
fehaciente anterior al embargo pueden ser preferentes aunque
sean posteriores, y esta preferencia se puede hacer valer en el
proceso ejecutivo en curso. Como la anotación preventiva no se
basa en el tracto en ocasiones puede reservar una preferencia
anterior o de mejor rango, aunque la anotación misma sea
posterior.

A mi juicio la prioridad no puede contradecir de modo absoluto


la preferencia, que también es un principio registral que se reserva por la
anotación preventiva, y que se deriva de la tutela jurisdiccional de la
propiedad y posesión, y del hecho de que los asientos registrales están al
amparo de los tribunales. Afirma TALMA CHARLES que el proceso
ejecutivo no es sede adecuada para discutir el régimen de las preferencias;
y a mi juicio efectivamente por eso mismo no pueden cancelarse asientos
posteriores preferentes de modo indiscriminado, pues ello atenta contra la
tutela procesal y material de derecho preferentes vestidos con una
anotación preventiva que garantiza la salvaguardia registral de los
derechos anotados. Y desde luego no parece lo más lógico permitir la
cancelación de cargas posteriores, ni imponer al titular de un derecho
preferente la carga de participar en todos los procesos de ejecución
singular que se inicien, pues ello significa desconocer el valor de la
anotación preventiva como sistema de reserva de rango y la eficacia
positiva de la publicidad de la posesión.
A mi juicio esta preferencia de la prioridad de la anotación es un
principio general no un dogma, entiendo que existiendo en el proceso
ejecutivo un previo debate contradictorio, aunque sea sumario, sobre el
título y el derecho, y pudiendo ser oídos los titulares de asientos
cancelados, es el Juez que conoce la ejecución el que debe valorar el

349
Derecho inmobiliario registral

rango y preferencia del crédito ejecutado y ordenar la cancelación


consiguiente de los derechos posteriores que no le conste sean de rango
superior o preferente. El mandato de cancelación puede anteponer la
preferencia del crédito a la prioridad registral de la anotación preventiva
de embargo, principalmente cuando la preferencia se deriva del propio
registro, de la fehaciencia de documentos públicos que han servido de
base a la inscripción, o cuando la preferencia ha sido reservada antes de la
adjudicación, por una anotación preventiva garante de la preferencia
extrarregistral del derecho anotado. Pero la preferencia de un asiento
posterior respecto de la prioridad registral del crédito ejecutado puede
derivarse también de otras razones, como la determinación posterior del
objeto o titular del derecho embargado (como una declaración de obra
nueva o una sentencia firme posterior que prive del derecho al titular
embargado). Todas estas circunstancias, y alguna otra que luego
analizamos, no se fundan propiamente en la prioridad registral, y deben
en principio tenerse en cuenta por el juez en el mandamiento
cancelatorio.
En conclusión la anotación preventiva hace efectiva
la dependencia jurisdiccional del registro en la ordenación
del crédito, aun en el propio proceso ejecutivo. El juez tiene
una decisiva participación en la ordenación del folio registral
correspondiente al inmueble rematado, según el Art. 674.2
LEC, al ordenar y determinar las cargas registrales
subsistentes sobre los inmuebles después del auto de
adjudicación de inmuebles (modificando también en este
tema la disposición final novena de la LEC, el régimen de la
ejecución hipotecaria). Sin que necesariamente el rango de
una anotación preventiva este ligado a la prioridad de su
acceso al registro.
A mi entender, el Art. 674.2 LEC es el protagonista de un nuevo
régimen de coordinación entre procedimiento ejecutivo y registro. El juez
no solo se apoya en el registro desde el inicio (certificación de cargas,

350
Jose A Alvarez Caperochipi

Art. 656 LEC) y en el desarrollo del proceso ejecutivo, sino que, como
culminación del mismo, está llamado a un juicio sumario de
determinación del rango del crédito ejecutado, en su conflicto con los
demás créditos y gravámenes sobre el inmueble rematado, al que se
refiere el Art. 674.2 LEC, que tiene un acceso directo al registro, y que
determina el contenido del folio registral de que se trate. La principal
innovación de la nueva LEC, que ya estaba anunciada en la Reforma de la
LEC de 30 de abril de 1992 y en el RD 1386/1992 de 13 de noviembre,
que reforma el Art. 175.2 RH, consiste en que el procedimiento ejecutivo
termina con la determinación por el juez, prima faciae, del rango del
crédito ejecutado sobre el bien rematado. El juez debe establecer
expresamente en el auto de adjudicación, cuales son las inscripciones y
anotaciones, anteriores o posteriores que habrán de cancelarse
(Art.133LH, 233 RH), lo que afecta a todo el folio, quedando subrogado
el adjudicatario en los gravámenes anteriores o preferentes no cancelados
(Art. 668.3, 669.2, 670.5 LEC). En el conflicto entre varias anotaciones
preventivas, como la esencia de la anotación preventiva es la reserva de
rango el juez deberá calificar la preferencia de la anotación en el
mandamiento de cancelación.

3.2.5 Anotación preventiva y delimitación del objeto de


la ejecución.
Pero la anotación preventiva de embargo también
define frente a terceros el objeto del proceso de ejecución, La
anotación de embargo otorga una preferencia al ejecutante
sobre el bien embargado que se delimita por el propio registro,
pues la anotación preventiva genera un límite de
responsabilidad por encima del cual la ejecución en curso no
podrá perjudicar a terceros registrales que hayan inscrito su
derecho con posterioridad a la ejecución en curso, ni en general

351
Derecho inmobiliario registral

a terceros poseedores que hayan adquirido su derecho con


posterioridad a la anotación de embargo (Art. 72 LH), pues la
oponibilidad de la ejecución a terceros esta determinada por
las cantidades publicadas en la anotación de embargo (Art.
613.3 LEC), siendo estas las cantidades por las que el tercer
poseedor puede liberar el bien embargado (Art. 662.3 LEC).
Sin que la ampliación de la ejecución pueda tener efectos sobre
los derechos posteriores a la anotación preventiva de embargo,
como por otra parte resulta también del régimen de la
ampliación de la hipoteca, que se debe aplicar por analogía
(Art. 114 y 115 LH).
La anotación cumple así una función relevante de coordinación del
régimen legal de las preferencias con el proceso de ejecución, y es, junto con
la posesión el instrumento de “realización” de la responsabilidad patrimonial
y de las preferencias crediticias, que permite construir un sistema que
consagra una cierta preferencia de la prioridad en la ejecución (Art.674.2
LEC), ante la variedad y rango de los créditos y las jurisdicciones (civiles,
laborales y contenciosas) que concurren en la competencia para el embargo
y la ejecución de los bienes del deudor, pluralidad de procedimientos
ejecutivos, limitación del proceso de ejecución al bien embargado,
complejidad de graduación de los créditos y limitación de tercerías,
ampliación del embargo y aleatoriedad del patrimonio ante la venta de sus
bienes por el deudor como liberación de gravámenes etc.

3.3. Anotación preventiva del crédito


refaccionario (artículo 42, 8, LH).
La legislación favorece de diversos modos la
inversión de capitales en la conservación y mejora de los
inmuebles y uno de los vehículos es el reconocimiento del

352
Jose A Alvarez Caperochipi

carácter refaccionario (preferente) de las cantidades


invertidas con este fin, y faculta para ello su anotación
preventiva. La anotación surte respecto al crédito
refaccionario todos los efectos de la hipoteca (Art. 59 LH).
La anotación del crédito sólo puede hacerse mientras duren
las obras objeto de la refacción (Art. 42, 8, LH).
Se favorece la constancia del crédito refaccionario en el registro,
pues aunque se exige documento escrito se admite el documento privado
(Art. 155 RH). La jurisprudencia reconoce un concepto amplio de
refacción fundado en cualquier contrato que justifique la inversión en un
inmueble (contrato de préstamo STS 19 abril de 1975, o contrato de obra
STS 5 de julio de 1990) e incluso se reconoce el privilegio al contratista
que realiza la obra y va pagando a los trabajadores y suministradores de
material, sobre el bien inmueble refaccionado, por entender que
constituyen un anticipo que el contratista hace al propietario (SSTS de 21
de mayo de 1987, 12 julio 2004). Afirma MEZQUITA GARCIA
GRANERO, que la inversión efectiva será necesaria para calificar
definitivamente el crédito de refaccionario pero no para anotarlo. Si la
finca no esta inscrita a favor del deudor el RH regula un procedimiento
especial para la constancia del crédito refaccionario (Art. 156 y 157 RH).
La Rs de 10 de diciembre de 1999 admite que en una anotación de
embargo dictada por la autoridad judicial se haga constar el carácter
refaccionario del crédito a efectos de reconocerle la preferencia propia de
la hipoteca.
La anotación caduca a los sesenta días de concluida la
obra objeto de la refacción (artículo 92 LH), pero puede
solicitarse su conversión en hipoteca expresa sobre el bien
anotado (Art. 93 y 55 LH).
Se plantea el problema de si el crédito anotado se puede
anteponer a las inscripciones o anotaciones anteriores, en una redacción
muy confusa parece que la ley pretende evitar el conflicto entre
preferencia y prioridad exigiendo el consentimiento de los titulares de

353
Derecho inmobiliario registral

cargas anteriores (Art. 61 LH), lo que también se reitera para los


mandamientos judiciales de anotación de créditos refaccionarios (Art. 55
LH), y en todo caso reservando a los titulares de cargas anteriores el valor
declarado de la finca antes de las obras de refacción (Art. 64 LH).

3.4. Anotación preventiva y la eficacia ofensiva de


los créditos anotados.
La utilidad y versatilidad de la anotación preventiva
va en ocasiones mas allá de la mera inoponibilidad; y en
ocasiones la anotación preventiva llega a configurar
situaciones creadoras de un derecho o rango nuevo para los
derechos anotados, aunque no es fácil dar un contenido
preciso a esta eficacia ofensiva de la anotación preventiva, y
nos enfrentamos a un difícil debate doctrinal y
jurisprudencial sobre la eficacia de la anotación.
Por ejemplo, por la anotación de un legado de genero o cantidad,
el legatario adquiere preferencia respecto de los legados no anotados
dentro de plazo (Art. 51 y 54 LH); las Rs de 4 de septiembre de 1992 y 6
de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un
rango a la anotación preventiva de un crédito cuando sostienen que la
anotación de un embargo posterior a un derecho de opción inscrito en el
Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la
compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opción, pues se
requiere para dicha cancelación la consignación del precio de la misma en
garantía de las responsabilidades que amparan tales anotaciones. Las
SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna
manera anotación e hipoteca, al reconocer a la anotación eficacia ofensiva
frente a la hipoteca: anotada la reclamación de un crédito y constituida
una hipoteca con posterioridad a la anotación no admite la preferencia de
dicha hipoteca, aunque tenga carácter de crédito privilegiado, pues este
sería un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y

354
Jose A Alvarez Caperochipi

mejorar a los acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la


hipoteca si el crédito que garantizaba era de fecha anterior a la anotación
de embargo aunque la inscripción fuera posterior SSTS 21 de febrero de
1975 y 5 y 9 de octubre de 1981). Del mismo modo la STS 5 de julio de
2000, reconoce la preferencia de un crédito cambiario cuya reclamación
se anotó preventivamente, respecto de una póliza de préstamo intervenida
por agente de cambio y bolsa, afirmando que el crédito cambiario
ejecutado era refaccionario. Incluso en ocasiones la jurisprudencia ha
reconocido a la anotación preventiva eficacia similar a la de una hipoteca:
por ejemplo, las SSTS 3 de mayo de 1988 y 24 de julio de 1998, en un
conflicto entre un crédito de hacienda local y otro de la TGSS, no atiende
a la fecha de las certificaciones de descubierto respectivas, sino a la de la
anotación preventiva en el registro de la propiedad, criterio que es
generalmente criticado porque la anotación preventiva tiene una eficacia
formal pero no otorga al crédito anotado una eficacia similar a la de la
hipoteca. Por su parte la STS de 27 de setiembre de 1999 admite la
eficacia preferente de la anotación preventiva de un embargo por créditos
tributarios respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al
registro con posterioridad, y en idéntico sentido la sentencia antes citada
de 21 de junio de 2007.

4. Anotación preventiva en garantía de


derechos sobre bienes hereditarios.
4.1. Anotación preventiva del derecho
hereditario (Art. 42, 6, LH; Art. 46 LH).

4.1.1 Constancia registral de la sucesión hereditaria.


La constancia del fenómeno sucesorio se facilita una
vez acreditado el fallecimiento del titular registral (Rs 5
febrero de 1999), mediante de presentación de testamento,

355
Derecho inmobiliario registral

declaración de herederos o acta de notoriedad (Art. 14 LH,


Art. 75 y sigs. RH).

A tenor del Art. 76 Rh, para la inscripción de bienes adquiridos


por herencia testada basta con aportar el testamento, la certificación de
fallecimiento y el certificado del Registro General de Actos de Ultima
Voluntad. Incorporada a la matriz el traslado a papel de la certificación
telemáticamente obtenida, ha de considerarse, por tanto, que la misma
reúne todos los requisitos necesarios para desplegar toda la eficacia que la
legislación atribuye al Certificado en papel expedido por el Registro
General de Actos de Última Voluntad y en tal sentido debe considerarse
cumplida la previsión de los Art. 76 y 78 del Reglamento Hipotecario (Rs
20 de julio de 2009). Es doctrina reiterada (Resolución de 2 de diciembre
de 1897, 13 de diciembre de 2007), que la persona o personas instituidas
nominativamente como herederos en un testamento no necesitan acreditar
la prueba negativa de que el causante no dejó ningún heredero forzoso.

En la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se


exige la oportuna declaración judicial de herederos (Art. 76. Párr. 2 Rh).
En los casos de pluralidad de herederos, o de existencia de legitimarios
procede también la oportuna partición, y la constancia de la tutela de los
derechos de los legitimarios en los términos del Art. 80 Rh y sigs.

Cuando no exista legitimario, comisario o persona facultada para


adjudicar la herencia, el heredero único, con el título de la sucesión,
conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaría, puede inscribir a su favor
los bienes del causante, en otro caso es necesario acreditar además un acto
valido de adjudicación de los bienes hereditarios (Art. 80 RH). A favor
de los legatarios, durante 180 días, se restringe el derecho de los
herederos a inscribir su derecho sobre los bienes del causante o a anotar
su derecho hereditario, aunque pueden anotar preventivamente la solicitud
de inscripción o anotación del mismo (Art. 49 LH). Las inscripciones a
favor de los herederos, salvo las efectuadas a favor de legitimarios, no

356
Jose A Alvarez Caperochipi

surten efectos sino trascurridos dos años desde la muerte del causante
(Art. 28 LH).

4.1.2 La anotación del derecho hereditario. Concepto y


supuestos.
La anotación del derecho hereditario, antes de la
liquidación de la herencia y adjudicación de bienes concretos,
pretende el aseguramiento de los derechos de los llamados.
Esta anotación puede hacerse a instancia de los herederos,
legitimarios, legatarios, acreedores y en general a instancia de
cualquier interesado en garantizar la efectividad y
salvaguarda de sus derechos en la herencia del causante. Y
mediante resolución judicial puede promoverse la anotación
del derecho hereditario cualquiera que tenga interés legítimo
en la herencia (Art. 46 LH).
El fenómeno hereditario presenta en la practica una gran
cantidad de situaciones de incerteza y pendencia (validez de
testamentos, reclamación de derechos hereditarios, existencia de
legitimarios, premoriencia o supervivencia de herederos, conflictos entre
coherederos en la indivisión y partición hereditaria, preferencias de los
acreedores del causante sobre los bienes relictos, conflictos entre
legatarios, entre legatarios y acreedores etc.…), que justifican la
existencia de un asiento transitorio a favor de quien se crea con derechos
sobre la herencia, y mientras se tramita la declaración de herederos, la
partición o el proceso plenario correspondiente, y mientras se consuma la
adjudicación efectiva de los bienes relictos entre coherederos y el pago de
los legados.
La anotación del derecho hereditario significa la
constancia efectiva de la apertura de la sucesión respecto de

357
Derecho inmobiliario registral

bienes inscritos, sin decisión alguna sobre el fondo de los


derechos o sobre su reparto La anotación preventiva del
derecho hereditario proviene de la reforma de 1944/46, que
sustituye la inscripción de derecho hereditario por la
anotación preventiva; en razón de la natural transitoriedad de
la situación de herencia yaciente que aconseja para el derecho
hereditario un asiento caducable.
LA RICA destaca que se trata de asientos con poca utilización
en la práctica. La anotación del derecho hereditario se cancela, además de
por su natural caducidad (Art. 86 LH), cuando se haya practicado la
partición, o cuando la finca o el derecho hayan sido transmitidos por
todos los herederos (Art. 209 RH) o cuando resultan adjudicados por la
autoridad judicial en nombre de los herederos del titular registral (Rs 20
setiembre de 2002).
Anotado el derecho hereditario las vicisitudes del mismo antes
de la adjudicación efectiva de bienes hereditarios no están previstas como
objeto de asiento registral alguno, así la venta de su cuota por un
coheredero, la impugnación de la partición, etc.… Discute la doctrina
hipotecaria el modo de constancia de estas incidencias. Y es que el
fenómeno hereditario no es en sí mismo objeto de inscripción o anotación
sino que solo se inscriben las titularidades resultantes de una delación y
partición hereditaria, y se aseguran mediante la anotación del derecho
hereditario los derechos de cualquier participe o tercero frente al
patrimonio hereditario indiviso, y no es contradictorio que pudiera haber
varias anotaciones del derecho hereditario por participes o terceros que
interesan de forma contradictoria derechos en la herencia.
Pero… ¿Qué es el derecho hereditario? A mi me parece que ni es
propiamente la herencia yacente, ni la constancia de la delación
hereditaria, a mi me parece que es una institución para la salvaguarda de
los derechos durante la pendencia del fenómeno sucesorio del titular
registral, por eso a mi parecer los acreedores que interesen la salvaguarda
de su derecho de crédito no parece que deban aportar copia del testamento

358
Jose A Alvarez Caperochipi

o declaración de herederos, ni exigir necesariamente la anotación del


“derecho hereditario”, sino solo la constancia registral de su crédito frente
al causante por haber fallecido este.

4.1.3 Procedimiento para solicitar la constancia registral del


derecho hereditario.
Si la anotación fuere pedida por los herederos,
legitimarios o legatarios de cuota, se hará mediante solicitud
dirigida al registro, en los demás casos se practicará mediante
resolución (providencia) judicial (Art. 46, 57 LH).
La anotación se practica mediante solicitud directa de los
herederos, legitimarios, legatarios de parte alícuota, y acreedores de la
herencia que justifiquen sus créditos por escritura pública, y que no
tengan asegurado su crédito especialmente o afianzado por los herederos
(Art. 146 RH). En los demás casos, según el Art. 57 LH, el procedimiento
para solicitar judicialmente la anotación del derecho hereditario o de los
legados es el juicio verbal, y es competente según el Art. 52.4 LEC el
lugar en que el finado tuvo su último domicilio o donde se encuentren la
mayor parte de sus bienes a elección del demandante.
La constancia del derecho hereditario en el registro exige, según
la Rs de 8 de enero de 2002, acreditar fehacientemente la personalidad del
solicitante y de su carácter en la herencia del titular registral, y en su caso
acompañar una copia autentica del testamento o de la declaración de
herederos.

359
Derecho inmobiliario registral

4.2. Anotación preventiva de legado.

4.2.1 Anotación y aseguramiento de los derechos del


legatario.
El sentido de la anotación de los legados es impedir
que los herederos puedan enajenar los bienes hereditarios sin
el pago de los legados.
La Ley permite con carácter general la anotación preventiva del
legado, cuando el legatario no tenga derecho a promover el juicio de
testamentaría (Art. 42, 7, LH). Se refiere el Art. 42 LH al legatario que no
lo sea de parte alícuota, pues el legatario de parte alícuota se asimila el
heredero (artículo 152 RH) y esta llamado en consecuencia a anotar el
“derecho hereditario”.
La anotación del legado se hace por convenio o a falta de este
mandato judicial (Art. 56 LH) en juicio verbal (Art. 57 Lh). El Art. 55 LH
dispone que la anotación preventiva de los legados no se decrete
judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener
interés en contradecirla. Pero… ¿quiénes deben ser citados por tener
interés en contradecirla? Parece que los principales interesados que deben
ser citados son los herederos y los legitimarios, o aquellos acreedores
preferentes que consten en el registro. La anotación por convenio se
regula en el Art. 147 y 148 RH. La Rs de 22 de octubre de 1980 concluye
que una solicitud privada de anotación de un legado carece de efectos
jurídicos y no se subsana por el posterior mandato judicial que ordena la
citada inscripción. La solicitud privada de anotación “al no tener esta
aptitud para provocar la anotación pretendida, en modo alguno podrá ser
calificada de título formal respecto del cual el mandamiento sería un mero
documento complementario subsanatorio del defecto imputado a aquélla”.
La ley distingue tres tipos fundamentales de legados a
efectos de su constancia registral: el legado de cosa

360
Jose A Alvarez Caperochipi

determinada, el legado de género y cantidad, y el legado de


rentas o prestaciones periódicas.

4.2.2 Anotación de legado de cosa determinada.


La anotación preventiva de legado de cosa
determinada se efectúa sobre el bien legado y puede pedirse
en cualquier tiempo (Art. 47 LH; Art. 151 RH), e igualmente
puede pedirse la anotación de créditos o pensiones sobre
bienes determinados (Art. 47 LH).
Ello se debe a que en el legado per vindicationem, sobre los
bienes que recibe el legatario como legado en cosa determinada, en
cuanto se trate de bienes específicos y determinados, les corresponde su
propiedad desde el momento del fallecimiento del testador, y los frutos
rentas e intereses producidos por dichos bienes desde ese mismo
momento (Ley 242 FNN, Art. 882 CC, SSTS 7 de julio de 1986, 30 de
noviembre de 1990). Como dice la STS de 25 de mayo de 1992 "cuando
el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el
legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere", si bien "debe
pedir su entrega al heredero o al albacea”, lo que implica “que tales
bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de
versar las operaciones particionales”. ¿Y porque se anotan y no se
inscriben los legados de cosa determinada hasta su pago efectivo? La
razón estriba en que el legado debe ser efectivamente entregado al
legatario, ya que como explica la STSJ de Navarra de 15 de marzo de
2005, el pago del legado per vindicationem es un resultado de la partición
y la valoración de dichos bienes debe hacerse al momento de la partición
hereditaria, y no al momento de la muerte del causante, porque los bienes
aunque sean propiedad de los legatarios desde el fallecimiento del
causante están virtualmente presentes en la ejecución hereditaria, para
poder cumplir su afección al pago de deudas del causante y cargas

361
Derecho inmobiliario registral

hereditarias (gastos de ejecución, reintegros patrimoniales, legitimas de


los herederos forzosos, y legados preferentes).

4.2.3 Anotación de legado de género o cantidad.


La anotación preventiva de legado de género o
cantidad, se realiza sobre bienes hereditarios suficientes para
cubrir el valor del legado, y puede pedirse su ampliación
durante el plazo de vigencia del asiento (según el Art. 87
LH).
El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación
preventiva de su legado dentro de los 180 días siguientes a la muerte del
testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes
para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados especialmente (Art.
48 LH). El asiento tiene un plazo especial de caducidad de un año, o de
dos meses desde que fuera exigible (Art. 87 LH). Por la anotación el
legatario adquiere preferencia registral sobre los acreedores del heredero
(Art. 50 LH) y respecto de los legados no anotados dentro de plazo (Art.
51 y 54 LH); si la anotación preventiva fuera efectuada tras el plazo
referido sólo tendría valor informativo y no otorga preferencia alguna
(Art. 53 LH), y puede ser cancelada a instancia de parte interesada (Art.
98 LH).

4.2.4 Anotación de legado de rentas o prestaciones


periódicas.
La anotación preventiva de legados de rentas o
prestaciones periódicas, puede solicitarse su conversión en
hipotecas expresa durante el plazo de vigencia de la
anotación preventiva (Art. 88 LH).

362
Jose A Alvarez Caperochipi

El Art. 154 RH prevé que la hipoteca se otorgue en escritura


pública por acuerdo entre heredero y legatario, y a falta de acuerdo como
incidente en el juicio de testamentaria, o en juicio ordinario. En la nueva
LEC la testamentaría se ha trasformado en procedimiento de división de
la herencia (Art. 787 y sigs. LEC) y siendo preceptiva la transformación
de la anotación de legado en hipoteca y tratándose en consecuencia de
una hipoteca legal y si no hay procedimiento divisorio, el juicio
ordinario, a que se refiere el Art. 154 RH no parece que deba considerarse
el correspondiente a la cuantía, sino el juicio verbal que se prevé en el
Art. 57 LH para la anotación de derecho hereditario y de los legados.

5. Anotación preventiva de reserva de rango


registral.
En ocasiones típicas, cuando un título presentado al
registro no se puede inscribir, la Ley permite la reserva del
rango propio del momento de su presentación por medio de la
anotación preventiva. Así,
a) Anotación preventiva del título rechazado por
defecto subsanable (Art. 42, 9, LH).
El que presenta un titulo con defecto subsanable tiene la
posibilidad de subsanar el defecto durante el tiempo de vigencia del
asiento de presentación, la posibilidad de solicitar la anotación preventiva
del título defectuoso (Art. 19, Art. 42. 9, Art. 65 LH) y la posibilidad de
subsanar el defecto durante la vigencia de la anotación preventiva cautelar
tomada al efecto (Art. 66, 70 LH). Para las anotaciones de suspensión por
defecto subsanable, el Art. 96 de la Ley Hipotecaria establece una
duración inicial de sesenta días, prorrogables hasta ciento ochenta por
decisión judicial, a lo cual añade el párrafo segundo del Art. 205 del
Reglamento Hipotecario que se puede ordenar una nueva prórroga hasta
que transcurra un año desde la fecha de la anotación, excluyéndose por

363
Derecho inmobiliario registral

tanto la prorroga por cuatro años (Rs 25 de julio de 2007, 24 de abril de


2007).
b) Anotación preventiva del título no inscrito por
imposibilidad material del registro; como falta de índices, que
no esta sometida a la caducidad del Art. 86 LH (Art. 161
RH), por formulación de consulta por el registrador (Art. 481
RH) o por falta de previa inmatriculación de la finca o
inscripción del derecho (conforme al párrafo tercero del Art.
20 de la Ley Hipotecaria).
c) Anotación preventiva por presentación simultánea
de dos títulos contradictorios relativos a la misma finca (Art.
422 RH),
El Art. 422 RH dispone que si los títulos presentados relativos a
una misma finca resultan contradictorios, se tomará anotación preventiva
de cada uno, expresando que se hace así porque no es posible extender la
inscripción, o, en su caso, anotación solicitada, hasta que por los propios
interesados o por los Tribunales se decida a qué asiento haya que dar
preferencia. Como hemos ya escrito en paginas anteriores, el Art. 422 RH
se interpreta comúnmente que resuelve un conflicto entre dos documentos
incompatibles presentados el mismo día cuando de ninguno de ellos se ha
tomado razón por el asiento de presentación: si de uno de existe ya
asiento de presentación el otro es rechazado por tener cerrado el registro.
Pero a mi juicio no es el asiento de presentación el que cierra el registro
sino el de inscripción, y por ello la incompatibilidad debe manifestarse
siempre que se produzca antes de la inscripción definitiva de cualquiera
de los títulos.
d) anotación preventiva contra una universalidad de
bienes adjudicados en pago de deudas (Art. 45.2 LH).
En el actual régimen queda claro que la adjudicación
en pago de deudas no transmite por sí misma la propiedad,

364
Jose A Alvarez Caperochipi

mientras no haya entrega efectiva de los bienes al acreedor, y


además (esto es mas dudoso) por la unidad esencial del
fenómeno hereditario parece que la propiedad no se trasmite
en el supuesto que haya un crédito preferente contra la misma
universalidad hereditaria.
Establece el Art. 45 Párr.1 Lh que la adjudicación de bienes
inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha o que se haga para
pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes, no
producirá garantía alguna de naturaleza real en favor de los respectivos
acreedores, a no ser que en la misma adjudicación se hubiese estipulado
expresamente. Esta tortuosa redacción tiene una explicación histórica. El
artículo 33 del Reglamento Hipotecario de 1870, disponía que «cuando en
alguna testamentaría o concurso se adjudiquen bienes inmuebles a uno de
los partícipes o acreedores, con la obligación de emplear su importe en
pagar deudas o cargas de la misma herencia o concurso, se inscribirán
dichos bienes a favor del adjudicatario, haciéndose mención literal de
aquella obligación». La jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretó
este precepto en el sentido de que la adjudicación misma trasmitía la
propiedad sobre los bienes adjudicados. Esa postura fue ampliamente
criticada y la reforma de la Ley Hipotecaria del año 1909 varió su
redacción.
Para los casos en que la propiedad no se ha trasmitido
tras la adjudicación. A tenor del Art. 45.2. LH. Los
acreedores cuyos créditos consten en escritura pública o por
sentencia firme podrán obtener anotación preventiva de su
derecho sobre las fincas que se hubieren adjudicado para
pago de sus respectivos créditos, siempre que la soliciten
dentro de los 180 días siguientes a la adjudicación, a no ser
que conste en el Registro el pago de aquéllos. El sentido de
esta anotación es entonces asegurar la prioridad y la defensa

365
Derecho inmobiliario registral

de los derechos de los acreedores sobre los bienes


adjudicados.
Anotación que caduca al año (Art. 206.9 RH). Se trata en
realidad de un supuesto de anotación preventiva muy excepcional que
rara vez se plantea en la práctica.
e) El Reglamento prevé también la anotación
preventiva de anotación preventiva.
Cuando en mandamiento judicial o administrativo se
ordenare tomar una anotación preventiva, y no pueda
efectuarse por defecto subsanable, si los interesados lo
solicitan se extenderá una anotación preventiva (Art. 164
RH). Es la llamada anotación de suspensión de una anotación
preventiva.
Estas anotaciones de suspensión, al igual que ocurre con las
anotaciones preventivas de suspensión de la inscripción de títulos
presentados con defecto subsanable, tienen como finalidad prolongar los
efectos de la presentación de un mandamiento judicial, con el objeto de
subsanar los mandamientos defectuosos, y de esta manera evitar que se
perjudiquen derechos que podrían perder su prioridad. Cuando se trate de
embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés
directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la
referida anotación (Art. 164 RH).

6. Caracteres de la anotación preventiva: la


tipicidad y transitoriedad.
A mi parecer, la anotación preventiva refleja mejor la
esencia y finalidad del registro que la inscripción, pues el

366
Jose A Alvarez Caperochipi

registro nació para asegurar el crédito y no únicamente al


propietario. Y no solo la anotación preventiva refleja la
identidad del registro en su esencia sino también en su
estructura. En efecto el asiento registral es naturalmente
transitorio, y se desfigura con el transcurso del tiempo
(cambian los titulares, la descripción de la finca se altera,
etc.) la vida de los derechos contiene así los caracteres de
transitoriedad y tipicidad propios de la anotación preventiva.

6.1 Tipicidad de las anotaciones preventivas.


Ha declarado la jurisprudencia y doctrina de la DG en
innumerables ocasiones el carácter del numerus clausus de
las anotaciones preventivas; la tipicidad es en realidad una
característica singular de todo asiento registral (hemos visto
que es un principio básico de la inscripción por la tipicidad
registral de los derechos reales). Por otra parte, en la medida
en que por la anotación preventiva se constituyen privilegios
crediticios, el carácter de numerus clausus se fundamenta
también en la tipicidad de las preferencias crediticias
inmobiliarias.

6.3 Transitoriedad de las anotaciones


preventivas.
Las anotaciones preventivas se definen como
transitorias y están sometidas a un plazo de caducidad.

367
Derecho inmobiliario registral

El plazo general de vigencia de la anotación


preventiva es de cuatro años; no obstante, puede prolongarse
por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea
anotada antes que caduque el asiento (Art. 86 LH). Según la
redacción del precepto que resulta de la disp. final 9ª 2 Ley
1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil: podrán
practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos
términos.
El término inicial para el cómputo de los cuatro años es el de la
anotación, y no el del asiento de presentación, hubiese dado o no lugar a
anotación preventiva de suspensión (Rs de 28 febrero 2001), viniendo a
consagrar legalmente la reforma operada en la Ley Hipotecaria por Ley
1/2000 lo que ya era un consolidado criterio doctrinal, al establecer en el
Art. 86 que "las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen,
caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo
aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve”. Declara
reiteradamente la DG que no cabe cumplimentar un mandamiento de
cancelación de cargas después de caducada la ap en que se sustenta (Rs
11 de diciembre de 2008, 4 de enero de 2008, 16 de octubre de 2007),
pero hemos visto que la jurisprudencia afirma la plena eficacia del juicio
ejecutivo aunque haya cancelado por caducidad la ap del embargo.
Este plazo general de caducidad de cuatro años tiene
múltiples excepciones y se prevén plazos especiales más
breves o más largos de caducidad.
Así, la caducidad de la anotación preventiva de título presentado
con defectos subsanables (sesenta días prorrogables hasta ciento ochenta
días, Art. 95 LH). A tenor del Art. 20.3 LH y 205 RH las anotaciones
preventivas tomadas por falta de previa inscripción, régimen que parece
ha de aplicarse también a las anotaciones preventivas por falta de previa
inmatriculación, pueden prorrogarse hasta los 180 días, mediante solicitud
dirigida al Registrador, y acreditando la causa (por causas extraordinarias,

368
Jose A Alvarez Caperochipi

como el haberse incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez


de Primera Instancia del partido puede acordar la prórroga de la anotación
hasta un año), excluyéndose por tanto la prorroga por cuatro años (Rs 25
de julio de 2007, 24 de abril de 2007). La anotación preventiva en favor
del acreedor refaccionario, que caduca a los sesenta días de concluirse la
obra que fue objeto de la refacción (Art. 92 LH), pero puede solicitarse su
conversión en hipoteca expresa sobre el bien anotado (Art.. 93 y 55 LH).
La anotación preventiva de derecho hereditario cuando haya acuerdo de
indivisión o prohibición de dividir, que dura hasta que la herencia sea
divisible (Art. 209 RH). La anotación preventiva a favor del legatario
que no lo sea de especie, caducará al año de su fecha (Art. 87 LH). La
anotación preventiva de bienes adjudicados en pago de deudas a una
universalidad de acreedores que caduca al año (Art. 206.9 RH). La
anotación preventiva por falta de índices subsiste, no obstante lo
dispuesto en el Art. 86 de la ley, hasta que pueda cancelarse o convertirse
en inscripción (Art. 161 RH); la anotación preventiva por consulta ante la
Dirección General hasta que se resuelva la misma, artículo 481 LH. Y se
prevén también plazos particulares de vigencia de la anotación preventiva
en las leyes especiales, así según una opinión doctrinal autorizada la
anotación de declaración de concurso no esta sometida a caducidad.
La cancelación de una anotación preventiva caducada
puede realizarse bien a instancia del dueño del inmueble o del
derecho real afectado (Art. 86, 2, LH), bien de oficio por el
registrador (artículo 206, 13, RH). En cualquier caso, por la
eficacia ex lege y automática de la caducidad, la anotación
preventiva no puede surtir efectos una vez caducada, aunque
no se cancele formalmente. La caducidad de los asientos que
nacen con duración predeterminada se opera de modo radical
y automático una vez llegado el día prefijado, aun cuando no
se hayan cancelado.
La Rs. de 17 de julio de 2002 se plantea si puede volverse a
tomar anotación preventiva de demanda ordenada por el Juez de Primera

369
Derecho inmobiliario registral

Instancia, por haber caducado la que en su día se tomó, mediante la


presentación del mismo mandamiento cuando el procedimiento se
encuentra ahora ante el Tribunal Supremo, afirmando la resolución que no
y que en su caso se precisa una nueva decisión judicial, para la que sería
competente el tribunal ante quien actualmente se encuentra el asunto (con
cita del Art. 723.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
¿Por qué caducan las anotaciones preventivas? La
razón es que los derechos anotados se entienden como
transitorios y no se pretende que pervivan en el registro
situaciones transitorias que restringen el derecho de
propiedad e impiden el gravamen y circulación de los bienes.
La transitoriedad se justifica también en favorecer las
inscripciones.
Si la anotación preventiva fuese un asiento meramente
informativo no debería haber inconveniente en prorrogar la anotación
caducada si se acreditaba la subsistencia del derecho (por ejemplo si se
acreditaba la subsistencia del embargo), justamente la eficacia positiva de
la anotación como preeminencia del derecho o garantía del rango es la
que fuerza la caducidad automática e irrevocable del asiento. Según
reiterada doctrina de la DGR, de las que son manifestación reciente, las
Rs. de 13 de noviembre de 2003 y 16 de setiembre de 2002, 14 de junio
de 2002, por haber mejorado en rango las anotaciones posteriores, no
puede cumplimentarse un mandamiento de cancelación fundado en una
anotación caducada. Esta eficacia radical de la caducidad de la anotación
preventiva es admitida en ocasiones por la jurisprudencia del TS. Por
ejemplo la STS de 8 de junio de 2001 se plantea los efectos de una
anotación preventiva de embargo caducada (Art. 86 LH) y la eficacia de
un embargo posterior en cuya virtud se enajena judicialmente el bien
embargado, la sentencia afirma “al tratarse de una anotación preventiva
de embargo -núm. 2 del Art. 42 de la Ley Hipotecaria - otorgaba
preferencia para el cobro de su crédito establecido en el Art. 1923 del
Código Civil y ello implicaba que al adquirirse el inmueble en venta
judicial quedaba subsistentes los gravámenes anteriores, o sea los créditos

370
Jose A Alvarez Caperochipi

garantizados con las anotaciones preventivas practicadas, que se


aceptaron expresamente y han de pechar con ellas” pero queda liberado el
adquirente de las cargas que no constan en el registro y entre ellas la del
crédito anotado preventivamente que caducó. E idéntica doctrina se
sostiene en la STS de 18 de diciembre de 2001.

6.4. Inconsistencia de la caducidad de la anotación


preventiva de embargo.
A mi juicio hacer depender la eficacia de un proceso
ejecutivo de la pervivencia de la anotación preventiva de
embargo es inconsistente, el embargo público y conocido por
el ejecutante posterior parece debe seguir produciendo sus
efectos ofensivos aunque haya caducado su anotación; y una
importante doctrina jurisprudencial sostiene que el embargo
no pierde en absoluto virtualidad cuando se cancela su
inscripción por caducidad. A mi entender no tiene sentido
que la anotación preventiva de proceso judicial caduque a los
cuatro años; es una norma extravagante, la anotación
preventiva de embargo, como ala anotación preventiva de
demanda se debiera cancelar solo cuando se desestima o
desista de la acción ejercitada, aunque no haya resolución
judicial expresa ordenando la cancelación, o en caso de
sentencia estimatoria cuando la sentencia se entienda
ejecutada respecto del bien objeto de la anotación.
A mi entender no tiene sentido que la anotación preventiva de
proceso judicial caduque a los cuatro años; es una norma extravagante
que pretende destacar la independencia del registro del proceso, y que
debe ser derogada, la anotación preventiva de un proceso solo debe
caducar por razón del proceso mismo. Esta caducidad introduce una

371
Derecho inmobiliario registral

complejidad formalista en el proceso solo del gusto de los registradores, y


para alagar su vanidad independentista. Se plantea entonces el problema
de cual es la eficacia de un proceso de ejecución caducada la AP en que
se sustenta.
Ciertamente es una cuestión muy grave hacer depender el
proceso ejecutivo de la vigencia de la AP que lo sustenta. Así las STS de
27 de marzo de 2001 ante la cancelación de una anotación de embargo no
antepone la ejecución posterior afirmando, frente a la alegación del Art.
97 LH que “El Registro de la Propiedad no acapara en nuestro sistema
jurídico toda la realidad y, menos aún cuando la presunción referida no
coincide con la verdad extrarregistral”. En la STS 18 de diciembre de
2001 “ese embargo que estaba inscrito cuando el tercerista adquirió la
finca, no pierde en absoluto virtualidad cuando se cancela su inscripción
por caducidad con los efectos de liberalización de la finca que el apelante
pretende” (en el mismo sentido, 31 de mayo de 2002). La STS 12 de
marzo de 2007, con cita de la STS de 5 diciembre 1994, afirma que la
constancia en el Registro de la expedición de la certificación de cargas
para su incorporación al juicio ejecutivo debió de ser tenida en cuenta por
los aquí recurrentes para cerciorarse de la subsistencia o no del embargo
trabado, subsistencia que no está supeditada a su anotación en el Registro
de la Propiedad, ni a la vigencia de la anotación practicada. Del mismo
modo las STS 27 de octubre de 2008 y 22 de setiembre de 2008 se
plantean la condición de tercero hipotecario de un adquirente según el
registro que adquiere la propiedad cuando esta vigente una anotación
preventiva de demanda, que luego caduca, dichas sentencias no le
reconoce la condición de tercero hipotecario “La anotación preventiva de
demanda se hallaba vigente en el momento de la adquisición del dominio
por los demandados, fecha que, como se ha dicho, es clave para la
aplicación de toda protección registral. Ciertamente, la cancelación del
asiento presume la extinción del derecho (artículo 97 de la Ley
Hipotecaria) y procede la cancelación de la anotación preventiva (artículo
86 de la Ley Hipotecaria) por caducidad (artículo 199 Reglamento
Hipotecario), pero la anotación preventiva de demanda no estaba
cancelada cuando se produjo la adquisición del dominio, por lo que
afectaba directa e inexorablemente a los adquirentes”. El criterio contrario

372
Jose A Alvarez Caperochipi

se mantiene, sin embargo, en las SSTS 21 de noviembre de 2006, 18 de


junio y 2 de julio de 2008, que posponen los remates en virtud de una
anotación caducada, y declaran la preferencia del remate en virtud de una
anotación vigente aunque fuera posterior.
La STS de 16 de junio de 1998 mantiene la postura
matizada, resolviendo la contradicción con una llamada a la buena fe para
la liberación de cargas y exige además el desconocimiento de la
existencia de un embargo anterior “ello no quiere decir ni que el embargo
anterior estuviere alzado, ni que la recurrente pueda beneficiarse de la fe
pública registral cuando adquirió el inmueble en la vía de apremio, puesto
que conocía la existencia del embargo, lo que por si mismo ya es
suficiente para no calificarle de adquirente de buena fe.

6.5 Tendencial perpetuidad de la anotación


preventiva dictada en proceso judicial y
prorrogada.
En cierta medida la nueva redacción del Art. 86 de la
Ley Hipotecaria en virtud de la Disposición Final Novena de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, vino a
paliar esta inconsistencia al determinar que la anotación
preventiva ordenada por la autoridad judicial no se cancele
después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86
de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme
en el procedimiento de que se trate (artículo 199 RH).
Según Rss de 25 de mayo de 1998 y 11 de mayo de 2002, 2 de
febrero de 2007 las anotaciones prorrogadas judicialmente no se cancelan
por caducidad, en tanto no se acredite que han transcurrido seis meses
desde que se dictara el auto de aprobación de remate una vez consignado
el precio correspondiente por el adjudicatario.
La nueva redacción del Art. 86 de la Ley Hipotecaria en virtud
de la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

373
Derecho inmobiliario registral

Enjuiciamiento Civil, establece la posibilidad de solicitar, no una única


prórroga, sino prórrogas sucesivas, y según una nueva doctrina de la DG,
a mi parecer descabellada, dado que se pueden solicitar sucesivas
prórrogas de todas las anotaciones preventivas, no se puede entender que
éstas, una vez prorrogadas, no caducan hasta que así lo ordene
expresamente la autoridad que las decretó. Entiende la DG en
consecuencia que el párrafo segundo del Art. 199 del Reglamento
Hipotecario debe considerarse derogado (Rs 19 de setiembre de 2008).

7. La nota marginal
La nota marginal, es un asiento llamado a desarrollar
el contenido de un asiento principal que sólo puede definirse
por su tipicidad, su formalidad y su carácter definitivo. Como
su propio nombre indica la nota marginal se realiza en el
margen (izquierdo) del folio registral y se conciben como
accesorias de una inscripción o anotación principal, y
normalmente, con un vínculo de dependencia el asiento
principal. El carácter definitivo significa que la nota
marginal, al contrario que la anotación preventiva, no está
sometida caducidad.
Las notas marginales son muchas y muy variadas. En
términos generales dado que las dos funciones principales de
las anotaciones preventivas son de una parte facilitar la labor
de oficina del registro e informar de sucesos relevantes en
relación a los asientos registrales, y de otra determinar el
contenido de los asientos registrales concretando situaciones
transitorias, en estado de pendencia o sujetas a

374
Jose A Alvarez Caperochipi

modificaciones circunstanciales, pueden clasificarse las notas


marginales en dos grandes grupos:
a) Notas marginales de oficina, 1. Notas marginales
que coordinan operaciones registrales y ponen en relación los
distintos asientos registrales (por ejemplo, referencia al
asiento de inscripción o anotación en el asiento de
presentación, Art. 250 LH, de referencia a la agregación o
segregación de fincas, Art. 45 y sigs. RH de referencias al
asiento cancelatorio, Art. 195 RH; motivación de la
subsanación de omisión de firma en los asientos, Art. 319
RH; referencia a la presentación en plazo de documentos
presentados por telefax, Art. 418. 4 RH; referencia a la
retirada del documento en el asiento de presentación, Art. 427
RH, etc.).
2. Notas marginales simplemente informativas
(por ejemplo, cambio de domicilio del deudor hipotecario,
artículo 129 LH, Art. 226 RH; de subsanación de omisión de
firma, 319 RH; de devolución de documento sin inscribir,
427 429 434 RH; de alteración del nombre o numero de una
finca, Art. 437 RH, de expedición de certificación de cargas
en el procedimiento ejecutivo, 656 LEC).
3. Notas marginales de cancelación automática
de asientos por caducidad (Art. 107, 206, 241, 298 RH)
b) Notas marginales de concreción o calificación
jurídica de situaciones transitorias o pendientes
1. Destinadas a concretar el contenido o situación
jurídica de un derecho inscrito o anotado (por ejemplo, abono

375
Derecho inmobiliario registral

parcial de deudas hipotecarias, Art. 240 RH; cumplimiento de


condiciones, Art. 23 LH, Art. 56 RH; aceptación de hipoteca,
Art. 141 LH; concreción de garantía en materia de legitimas,
Art. 85 RH; pago del precio aplazado, Art. 58 RH; de
notación de obligación asegurada con hipoteca, 240 RH; de
posposición de hipoteca, 241 RH; de doble inmatriculación,
Art. 313 RH).
2. Destinadas a calificar el contenido de un derecho
al objeto de tutelar un derecho y evitar el juego de la
publicidad registral (por ejemplo de calidad de reservables de
unos bienes, Art. 259 RH; reserva el derecho de retorno
arrendaticio, Art. 15 RH; de concesión minera, Art. 183, 184
RH).
Se prevé también la nota marginal preventiva,
para aquellas notas marginales que impliquen adquisición,
modificación o extinción de derechos inscritos, que no
puedan efectuarse por defecto subsanable (Art. 163 RH). La
nota marginal preventiva caduca a los sesenta días de su
fecha, y es prorrogable hasta ciento ochenta días por justa
causa y en virtud de providencia judicial (artículo 163. 2,
RH).

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII.

DIEZ PICAZO, Las anotaciones preventivas, RDN,


1964; DE LOS MOZOS Y TOYUA, La anotación
preventiva del Derecho hereditario, RCDI, 1982, página 1423

376
Jose A Alvarez Caperochipi

y sigs.; RIFA SOLER, La anotación preventiva de embargo,


Madrid, 1983. José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI,
Eficacia de la anotación preventiva de embargo, Cuadernos
Civitas de jurisprudencia civil, Nº 17, 1988, Págs. 597-606;
SERRERA CONTRERAS, La imparable ascensión de la
anotación preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pág. 90;
PARDO NUÑEZ anotaciones judiciales de embargo y
demanda, Madrid 1997; ERDOZAIN LOPEZ, Anotaciones
preventivas de embargo, prelación de créditos y
transmisiones a terceros, Pamplona 1998; MEZQUITA
GARCIA GRANERO Garantías del constructor: el crédito
refaccionario. Madrid 2000; Anotación preventiva de créditos
refaccionarios, Revista crítica de derecho inmobiliario, Año
nº 77, Nº 664, 2001, Págs. 623-648. José Ramón
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embargo como hipoteca judicial, en “Nuevas perspectivas
del derecho de hipoteca : homenaje a D. Ramón M Roca
Sastre en el centenario de su nacimiento : (Jornadas sobre
nuevas perspectivas del Derecho de Hipoteca, 13, 14 y 15 de
abril de 1999)”, 2000, Págs. 157-182; MARTIN PASTOR,
La anotación preventiva como medida cautelar y el proceso,
Madrid 2001; NADAL GOMEZ, La transmisión a terceros de
inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid 2001, Pág. 207;
TALMA CHARLES La anotación preventiva de embargo
como privilegio crediticio, Madrid 2001; RIVAS
TORRALBA, Aspectos registrales del nuevo proceso de
ejecución, Madrid, 2001, SANCHEZ JORDAN, las
anotaciones preventivas, en particular la de embargo en los
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377
Derecho inmobiliario registral

Vicente DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Anotación


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jurídica de la Comunidad Valenciana: jurisprudencia
seleccionada de la Comunidad Valenciana, Nº. 9,
2004, Págs. 5-14; Pedro Luis SERRERA CONTRERAS, La
anotación preventiva de embargo y la prelación de los
créditos tributarios, Revista crítica de derecho inmobiliario,
Año nº 80, Nº 686, 2004, Págs. 2885-2896; Vicente
TORRALBA SORIANO, La anotación preventiva de
demanda: Problemas planteados por su modificación en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000,
Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol / coord. por Juan
Manuel Abril Campo y María Eulalia Amat Llari, Vol. 2,
2006, Págs. 2365-2382

378
Jose A Alvarez Caperochipi

CAPITULO VIII

EFICACIA DE LA INSCRIPCION (1):


LA LEGITIMACION REGISTRAL

379
Derecho inmobiliario registral

1. Concepto
1.1 La inscripción como portadora de un contenido
que se presume verdadero y legítimo.
Como ya dijimos en páginas anteriores, toda
inscripción en el registro produce los efectos de una
declaración sumaria de propiedad o del derecho real inscrito.
El alcance y efectividad de esta declaración sumaria es
justamente el contenido de la legitimación registral.
La inscripción (en general todo asiento) como apariencia de
derecho sobre un inmueble, otorga, por sí mismo, un poder o posición
jurídica preferente y ventajosa al titular registral. A ese poder o posición

380
Jose A Alvarez Caperochipi

jurídica preferente y ventajosa se le llama legitimación registral. La


legitimación significa el reconocimiento jurídico y social de la inscripción
como portadora de un contenido que se presume verdadero y legítimo, y
al que se otorga una eficacia inmediata provisional (a falta de prueba en
contrario), por haber sido preconstituido con garantías en periodo no
litigioso. La legitimación registral se funda en la propia publicidad de la
inscripción —que todos pueden conocer, y nadie ha impugnado— del
sistema de ordenación del registro por fincas; también en le exigencia de
titulación publica, del control de la legalidad de los títulos que acuden al
registro por un funcionario especialmente calificado, y de la organización
del tracto sucesivo. Son muchas garantías y ordinariamente lo inscrito se
ajusta a la realidad, destacando la jurisprudencia la utilidad de la
inscripción registral no solo para presumir la realidad del derecho inscrito,
sino también para precisar la entidad y superficie de la finca (por ejemplo
SSTS 26 de diciembre, 17 de octubre, 12 de febrero de 2002).
Por la legitimación registral se presume que los
derechos reales inscritos en el registro existen y pertenecen a
su titular en la forma determinada por el asiento respectivo
(presunción de exactitud); se presume que el titular registral
tiene la posesión de los mismos (presunción de posesión)
(Art. 38 LH); finalmente, se otorga una acción sumaria, la
acción real registral, destinada a hacer efectivo el derecho
inscrito (Art. 41 LH).
Hemos explicado que los primeros intentos de crear un registro
nacional topográfico de la riqueza esta en relación con las reformas
tributarias del Marques de la Ensenada en el siglo XVIII y de Alejandro
Mon en 1845, pero el sistema cartográfico catastral no se puso en relación
con el sistema de publicidad de la propiedad, y ambos órganos
administrativos evolucionan paralelamente hasta nuestros días. El catastro
es un registro de fincas con la función de identificar la riqueza
inmobiliaria, el Registro lo es de títulos para facilitar la prueba de la
propiedad y fundar el crédito hipotecario. Por no ser el registro de la

381
Derecho inmobiliario registral

propiedad un registro de fincas sino de títulos, un registro de créditos


privilegiados más que de propiedades, se desdibuja en España la función
legitimadora de la inscripción registral.

1.2 Legitimación posesoria y legitimación registral.


La eficacia de la inscripción de los derechos inscritos
registro está predeterminada por el modo de resolución del
eventual conflicto entre el titular inscrito y el poseedor a
título de dueño.
La legitimación registral es extraña a un registro de títulos y es
propia de un registro de fincas. En España aparece por vez primera en la
reforma de 1909, y se muestra como un instrumento especulativo muy
peligroso por la falta de control de la realidad física de la finca, de la falta
de control de la verdad de la primera inscripción. Nace la legitimación
registral en conflicto con la legitimación posesoria. El conflicto entre
posesión e inscripción también particularmente importante para
determinar qué debe entenderse por finca en sentido material: fijación
exacta de su extensión, cabida y linderos. El conflicto entre posesión y
Registro se plantea en una doble perspectiva: en primer lugar como
presunción de la titularidad del derecho, y en segundo lugar como
presunción de la identidad y extensión de una finca.
Los bienes inmuebles tienen, organizados dos
sistemas de protección de la apariencia: el que resulta de la
tenencia material de la cosa (legitimación posesoria) y el que
resulta de la inscripción registral (legitimación registral). La
legitimación registral está organizada a imagen y semejanza
de la legitimación posesoria.
La propiedad se prueba igual que se adquiere: bien probando el
acto de ocupación, el hecho de la accesión, el tiempo y el título de la

382
Jose A Alvarez Caperochipi

usucapión o por virtud de ciertos contratos mediante prueba de la entrega


efectiva (y la entrega es el sistema preferente de publicidad de la
transmisión de los derechos). Mediante la traditio (transmisión posesoria)
se determina la identidad de lo trasmitido, el momento y lugar exacto de
la transmisión, se resuelve el conflicto entre la pluralidad de compradores
de la misma cosa (Art. 1471 CC), y se determina el régimen de
imputación de cargas personales y reales sobre una cosa. ¿En que medida
afecta la inscripción al orden “tradicional” de transmisión de la propiedad
y prueba del derecho de propiedad? Todo este sistema patrimonial de
transmisión y prueba de la propiedad resulta “sublimado” “presumido”
“figurado” “sustituido” por el título inscrito, como medio de prueba único
en el tráfico y privilegiado en el proceso. Pero el asiento, la inscripción, el
registro no puede ser un medio absoluto de prueba, pues el registro tiene
un elemento “ideal” y “artificioso” de irrealidad, que se presta a la
inexactitud y al fraude: inexactitud por la extrema variabilidad e
indeterminación de la realidad de hecho, o fraude utilizando sistemas de
ingeniería jurídica y creando títulos ficticios registrales, crediticios o
hipotecarios. ¿Quién goza de mejor apariencia, el titular registral o el
poseedor a título de dueño?; ¿puede la acción real registral dirigirse
contra el poseedor a título de dueño?; ¿puede un interdicto dirigirse contra
el titular regístral? La importancia de este conflicto entre posesión y
registro estriba en que el tráfico jurídico se funda ordinariamente en la
apariencia y rara vez exige la prueba plena de la propiedad, ¿qué
apariencia debe prevalecer?

2. Historia
2.1 La falta de sentido de la legitimación registral en
un registro de títulos.
Como hemos visto en el capítulo 1, de forma
coherente con la naturaleza de nuestro registro como registro

383
Derecho inmobiliario registral

de títulos, se recoge incidentalmente el principio de


legitimación registral en el sistema hipotecario de 1861/69,
pero con un sentido claramente subsidiario y supletorio de la
posesión.
En la ley de 1861 la legitimación no se prevé en absoluto. La ley
de 1869 establece como innovación la presunción de propiedad y
posesión del titular inscrito (legitimación registral), facilitando el ejercicio
de los derecho por el titular inscrito. En la Ley de 1869, se presume, en el
artículo 41, la posesión por el titular registral. Aparecen también los
expedientes de información posesoria para inscribir la posesión por quien
carece de título escrito de propiedad (Art. 397 y sigs.); el expediente se
realiza ante el juez de primera instancia, y la inscripción de posesión surte
el efecto propio de la posesión (Art. 409).
La jurisprudencia dejo sentado desde el principio el
problema de la falta de identidad registral fehaciente de la
finca y en el conflicto entre posesión y registro. Se afirma
que si la finca no guarda identidad con los títulos inscritos, no
puede jugar el principio de legitimación registral.
Como pone de manifiesto LACRUZ BERDEJO, bajo la antigua
legislación hipotecaria la jurisprudencia repite que la inscripción por sí
sola no constituye un título de derecho (SSTS 11 de enero de 1888, 23 de
junio de 1902).

2.2 La inspiración alemana de la legitimación registral


en la legislación de 1909 y su
inconsecuencia.
El artículo 15 de la Ley de 21 de abril de 1909, que
luego fue el artículo 41 del nuevo texto refundido de la Ley
Hipotecaria de 1909, recoge el principio absoluto de que la
legitimación registral sustituye a la posesión de inmuebles, y

384
Jose A Alvarez Caperochipi

regula un procedimiento sumario para que el titular registral


pueda hacer efectivo su derecho inscrito.
Esta radical legitimación registral aparece en la reforma
hipotecaria de 1909 de forma harto extravagante. La ley de 21 de abril de
1909 encomendó al gobierno la redacción de un nuevo texto de la ley
hipotecaria para armonizar la legislación hipotecaria a las importantes
reformas introducidas por la ley de enjuiciamiento civil y el código civil.
Se pretendió además regular un procedimiento simplificado y eficaz de
ejecución hipotecaria distinto de la ejecución ordinaria. Encargo cumplido
con la promulgación de la ley de 16 de diciembre de 1909. La comisión
nombrada para redactar un nuevo proyecto de reforma hipotecaria, tras la
discusión en el Senado del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria,
introduce subrepticiamente la legitimación registral más tajante
(sustitutoria la posesión) en un nuevo artículo 15. Esta reforma (más bien
revolución) del sistema hipotecario pasa desapercibida en Congreso, que
no llega a discutirla (sin duda por la poca formación hipotecaria de sus
miembros) y se convierte en ley.
Se recoge así una vieja aspiración del cuerpo de
registradores que, influidos por Jerónimo GONZÁLEZ y
enamorados de la brillantez del sistema hipotecario alemán,
querían hacer de nuestro registro un registro de fincas y de la
inscripción la única apariencia legitimadora del tráfico de
inmuebles.
La inspiración del Art. 41 LH y de su tajante consideración de la
legitimación posesoria sustitutiva de la posesión parece encontrarse en el
Art. 7 de la ley prusiana de 1872, bajo cuya inspiración se redacta el Art.
891 del BGB, que presume que los derechos inscritos existen, pertenecen
al titular registral y son poseídos por este, y presumen también que el
derecho no existe si el asiento es cancelado. Subrayando la doctrina
alemana la identidad de naturaleza entre la posesión y la apariencia
legitimadora del titular inscrito. La reforma de 1909 debe también
ponerse en relación con la ley catastral de 23 de marzo de 1906, que

385
Derecho inmobiliario registral

pretendió otorgar al catastro plenos efectos civiles para la prueba


privilegiada de la propiedad, y que estableció unas bases modernas de
identificación topográfica de las fincas. La finca adquiría con la reforma
catastral una sustancialidad jurídica que se pretende incorporar también al
registro como objeto del derecho.
Sin embargo, esta consideración de la legitimación
registral presenta en España dos grandes inconvenientes: la
falta de control de la identidad física de la finca en el registro
y la falta de control de la titularidad de la primera inscripción
que accede al registro. En las condiciones reguladas en 1909,
la legitimación registral se podía convertir en un peligroso
instrumento especulativo y podía utilizarse —dada la
facilidad de inscribir— como medio idóneo para desahuciar a
colonos, o para apropiarse —por descripciones optimistas de
la finca— las fincas del vecino, o para simplemente expropiar
por medio del registro, los colonos, poseedores o propietarios
tradicionales de territorios extensos. Por ello, el sistema de
legitimación registral sustitutorio de la legitimación
posesoria, hubo de ser apresuradamente derogado por Real
Decreto-ley de 13 de junio de 1927 ante los problemas
sociales que planteaba.
Como explicábamos en el capitulo II, el Decreto-ley de 13 de
junio de 1927 tuvo por motivo inmediato que los labradores de la aldea de
San Nicolás iban a ser desahuciados en masa por un titular registral. La
exposición de motivos del Real Decreto-ley de 1927 se señalaba que el
artículo 41 «de un sólo golpe destruía las irreductibles diferencias entre
posesión y propiedad», y «los llevadores de fincas durante siglos, se veían
violentamente lanzados en procedimientos sumarios».

386
Jose A Alvarez Caperochipi

2.3. La formulación del modelo de legitimación registral de


un registro de títulos en la reforma de 1944/46.
Se llega así al moderno sistema de legitimación
registral. Hemos de entender, que el artículo 38 Lh tiene su
sentido claramente supletorio de la legitimación posesoria
tanto en el aspecto material (identificación de la finca), como
en el aspecto jurídico (presunción de propiedad). Es un
sistema de legitimación cuya efectividad más notoria ha de
ser la de la prueba de la posesión y de su extensión material,
pero, en ningún caso, de sustitución o prevalencia sobre la
eficacia legitimadora de la posesión a título de dueño, y ello
ni en la determinación de la identidad de la finca, ni en la
prueba del derecho.
¿Por qué la inscripción en el registro de la propiedad habría de
tener más eficacia que la de otros registros públicos de carácter fiscal o
que el Catastro? La ley reguladora del Catastro de 23 de marzo de 1906,
en sus Art. 35, 37 y 38, parece otorgar a la inscripción catastral una
eficacia legitimadora similar a la registral. ¿Por qué no unificar los
servicios y no hacer del registrador un funcionario catastral que califica
los títulos? La eficacia especial del registro proviene de la necesidad de
fortalecer el crédito hipotecario, y a su servicio se organiza, la ordenación
por fincas, la calificación registral y el tracto sucesivo. Pero no olvidemos
que en su esencia el registro sigue siendo un registro de títulos otorgados
por particulares, que no ha comprobado ni la primera inscripción, ni la
realidad física de la finca. La eficacia del registro deriva de ser un sistema
publico de fehaciencia de la negociación privada, controlada por un
funcionario cualificado (el registrador), pero sin que la titulación
comprenda la universalidad de los bienes, ni garantice la efectividad del
derecho, ni identifique la realidad de la finca, ni pueda en consecuencia
pretender sustituir la realidad posesoria de la misma.

387
Derecho inmobiliario registral

Los actuales intentos de coordinación de catastro y


registro, y la formulación del principio de que la validación
gráfica es un elemento constitutivo de la calificación registral
mueve a muchos autores a mantener que el registro de la
propiedad debe sustituir la posesión a la hora de determinar el
alcance de la legitimación registral, olvidando que la cuestión
de los orígenes (la falta de control de la propiedad que accede
al registro, tanto en su realidad física como jurídica) es un
problema ontológico del registro de la propiedad, que no se
resuelve con la simple coordinación catastral o validación
grafica.
En conclusión, posesión y registro son dos sistemas
complementarios de legitimación y por la falta de garantía de
los orígenes el registro no puede pretenderse sustitutorio de la
posesión, sino que ambos se complementan recíprocamente
en la delimitación física y jurídica de la realidad material que
denominamos finca registral.

2.4 Legitimación registral y cancelación.


Según el Art. 97 LH “Cancelado un asiento se
presume extinguido el derecho a que dicho asiento se
refiera”. Un principio demasiado tajante, que olvida que
acción y omisión son dos principios ontologicamente
distintos.
Negar la existencia de lo negado por el registro es la afirmación
mas tajante y radical de la absolutividad de la eficacia presuntiva de la
inscripción, lo que se niega como axioma, pues lo absoluto es la

388
Jose A Alvarez Caperochipi

propiedad y la inscripción es solo un principio formal y artificial de su


reproducción. A mi juicio, siendo la inscripción voluntaria no se puede
presumir que los derechos no existan porque no estén inscritos, y mucho
menos porque la inscripción se haya cancelado.
Las inscripciones se cancelan por muchas causas, y no
es factible deducir con carácter general que cancelado un
asiento se ha extinguido el derecho. La cancelación ha de ser
un acto causal, y por ello, a mi juicio, la eficacia de la
cancelación no se funda en sí misma, sino en la causa de la
cancelación, y además en juridicidad de la cancelación
misma.
La cuestión se plantea, como hemos visto antes, particularmente
en la cancelación de la anotación preventiva por caducidad (véase STS 27
de octubre de 2008). La preferencia entre procesos de ejecución, cuando
se cancela la anotación preventiva que los sustenta, es una de las
cuestiones en las que no parece haber uniformidad jurisprudencial.

3. La presunción de exactitud
3.1 Formulación legislativa y límites de la presunción
de exactitud.
La presunción de exactitud, formulada en el Art. 38
LH de la reforma de 1944/46, establece: “A todos los efectos
legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el
Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo.”.

389
Derecho inmobiliario registral

El registro se debe presumir exacto porque es


imposible que sea exacto. Un sistema tan complejo como el
Registro de la Propiedad, a pesar del empeño y
profesionalidad del cuerpo de registradores, es compatible y
convive con inexactitudes, errores y omisiones, y además, por
estar en cierta medida montado en el aire, se presta también a
manipulaciones y fraudes por los conocedores del derecho.

Aunque ordinariamente la inscripción o asiento registral se ajusta


a la realidad de la finca y del derecho, hay muchas causas de inexactitud.
Es el problema repetido de la cuestión de los orígenes: no se garantiza la
propiedad en la primera inscripción y no se garantiza la identidad física
de la finca, ni en la primera inscripción ni en las posteriores, y la
identificación de la finca presenta graves problemas de tracto. No todas
las titularidades acceden al registro, puesto que la inscripción es
voluntaria, y además las titularidades que acceden pueden resultar
inexactas en cuanto al derecho inscrito, y en cuanto a la realidad de la
finca inscrita, por problemas de identificación o tracto. Y un segundo
problema es el de las Inexactitudes sobrevenidas, porque hay actos
jurídicos o modificaciones físicas que no se plasman registralmente; por
otra parte como ya hemos visto el mero transcurso del tiempo produce
importantes inexactitudes en la inscripción por los cambios en la realidad
física (accesiones, edificaciones) o jurídica (expropiaciones,
reparcelaciones, concentraciones parcelarias) de las fincas inscritas.

3.2 Carácter iuris tantum de la presunción de exactitud

La jurisprudencia civil repite incesantemente que la


presunción de exactitud del registro es una mera presunción
iuris tantum

390
Jose A Alvarez Caperochipi

La STS de 9 de marzo de 2004 resume la corriente


jurisprudencial reiterada del TS que afirma que el principio de
legitimación registral del artículo 38 “no es absoluto ni imperativo, ya
que el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente,
pues como se desprende de los artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria, el
mismo se apoya en las declaraciones de los propios solicitantes de las
inscripciones, por lo que quedan fuera de las garantías que pueden otorgar
los datos registrales lo relativo a hechos materiales y, por consecuencia de
ello, la institución registral no responde de la exactitud de los actos y
circunstancias fácticas, ni por tanto de las descripciones que de las fincas
se hagan e incluso de su existencia, con cita de abundante jurisprudencia
anterior”. El registro asume como principio que es solo tendencialmente
exacto. SSTS 7 de febrero de 2008 "esta presunción de exactitud registral
no alcanza a las circunstancias de hecho”, 30 de octubre de 2009,
insiste:"estos principios (de legitimación registral y de fe pública) no
alcanzan a las situaciones de hecho...", y también 24 de mayo y 6 de
mayo de 2003, 10 de julio de 2002, 18 de abril y 15 de febrero de 2000,
21 de junio de 1999, 2 de febrero de 1994, 18 de febrero y 21 de
septiembre de 1987).

La jurisprudencia contencioso administrativa, parece


encontrarse mas dubitativa sobre la eficacia que debe
reconocerse a la inscripción registral, y no es extraño
encontrar resoluciones contradictorias en dicha jurisdicción.

Por ejemplo dado que el Art. 13 de la ley de costas establece


expresamente que el deslinde aprobado, “declara la posesión y la
titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y
sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer
frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados”, el acto
administrativo de deslinde no puede suspenderse por la inscripción
contraria en el registro (STS 3ª 17 de junio de 1997). El Art. 193 de la
LRYDA aprobada por D. 118/1973, de 12 de enero establece los
principios de coordinación entre concentración parcelaria y registro, las

391
Derecho inmobiliario registral

SSTS 3ª de 3 de marzo de 2000, 24 de abril de 1998 y 6 de marzo de


1998, deciden que la administración puede desconocer las titularidades
publicadas por el registro si no las considera verosímiles, y si la
administración entiende acreditado que en el supuesto concreto se
produce una discordancia, dado que lo resuelto por la Administración se
entiende sin perjuicio de las acciones civiles que al amparo del artículo
232 de la expresada Ley pueden ejercer los particulares. En el mismo
sentido la STS 3ª de 28 de febrero de 1998, afirma que la declaración
administrativa del carácter vecinal en mano común de unos montes en
Pontevedra no se desvirtúa por la inscripción registral, pues la posesión
de los mismos ha sido acreditado corresponde a la comunidad apelada.
Por su parte la STS 3ª de 14 de diciembre de 2000 estima ajustada a
derecho la apropiación por el Ayuntamiento de una era de pan trillar en el
término municipal de Quintanar de la Orden, inscrita a nombre de un
particular en el Registro de la Propiedad, tras confirmar el análisis de la
prueba de la titularidad municipal, que se hace en instancia. También la
jurisprudencia de la Sala 3ª se hace eco en ocasiones de los problemas de
la identidad de la finca que resultan de las descripciones registrales Y así
la STS 3ª de 19 de mayo de 1999 afirma que “para que entre en juego esta
limitación (a la publicidad registral) habrá de estar suficientemente
probado -y así ha sido- que la porción de terreno discutido se encuentra
inscrita en el Registro de la Propiedad”
Sin embargo en ocasiones la jurisprudencia de la Sala 3ª es
mucho más respetuosa con las inscripciones en el registro, que la
jurisprudencia de la Sala 1ª. Así la STS 3ª de 6 de octubre de 1999, se
plantea si unos terrenos son parte de una calle o de un particular a efectos
de determinar la legalidad de una licencia, y concluye “A la vista de este
dato registral, el Ayuntamiento de La Coruña no podía hacer otra cosa
que respetar los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad y
tener por propietario al solicitante, mientras la Jurisdicción Civil, en el
proceso ordinario correspondiente, no anulara el asiento” (en el mismo
sentido STS 3ª 14 de mayo de 2004). Por su parte la STS 3ª de 3 de
octubre de 2000 anula la declaración de utilidad pública de un monte en
Arrúbal (La Rioja), y su inclusión en el Catalogo de los de La Rioja, por
contradecir una inscripción registral a favor de un particular, afirmando

392
Jose A Alvarez Caperochipi

que “desconociendo al propio tiempo la titularidad y posesión que a favor


de persona distinta publicada el propio Registro por fuerza de los Art. 34
y 38 de la Ley Hipotecaria, es claro que se hacía un juicio de legalidad
civil ordinario acerca de la validez del asiento registral impugnado y
acerca de la propiedad de las fincas para el que la Administración
actuante carecía de toda competencia”.

4. La presunción de posesión.
4.1 Formulación legislativa.
Se formula en el mismo Art. 38 LH “…De igual
modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los
inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los
mismos”. El artículo 35 de la LH presume que el titular
inscrito ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y
de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los
anteriores de que traiga causa.
En el sistema hipotecario vigente, la posesión como derecho está
excluida del registro. Se derogan los expedientes de información
posesoria que vimos aparecer en la legislación hipotecaria de 1869 y
reforzarse en la legislación de 1909 (que permitía transformarlos en
inscripciones de dominio por el transcurso de treinta años). La posesión,
por sí misma, deja hoy de tener un asiento propio en el registro.
Esta presunción de posesión tabular es
extraordinariamente útil para facilitar la prueba de la
posesión en el proceso, la prueba de su inicio y de su
continuidad.

393
Derecho inmobiliario registral

4.2. El conflicto entre presunción de posesión y la posesión


misma.
La presunción de exactitud derivada de la posesión a
título de dueño, puede entrar en conflicto con la presunción
de exactitud derivada de la inscripción ¿Cuál debe
prevalecer? Debemos considerar que también la posesión es
pública —la clandestina no produce efectos jurídicos—,
puede ser conocida inmediatamente, y por todos, mientras
que la inscripción exige una conducta activa, particular y
compleja de consulta del registro (y se halla, además,
dificultada por los problemas estructurales del registro); por
otra parte el registro no controla ni la efectividad del derecho
en la primera inscripción, ni la realidad física de la finca; por
último, en un sistema de inscripción voluntaria, el titular
registral que se desarraiga de la tenencia material de la cosa
(por ejemplo que la vende sin inscribir la venta en el
registro), son fundamentos que predican que la posesión
continua teniendo una importante virtualidad legitimadora a
pesar de organizarse los modernos registros de propiedad.
Debemos concluir que la legitimación registral es, propiamente,
un refuerzo o formalización de la posesoria, destinada fundamentalmente
a la prueba y efectividad de la legitimidad posesoria del titular registral,
pero que no tiene sustantividad por sí para suplantarla. La inscripción
refuerza pero no sustituye la eficacia legitimadora de la posesión. Esta
afirmación es referible tanto a la presunción de existencia del derecho,
como a la presunción de existencia y consistencia de la finca.
El conflicto viene legalmente resuelto en el artículo 36
LH: la prescripción comenzada (es decir, la posesión a título
de dueño) perjudica al titular inscrito que tenga la condición

394
Jose A Alvarez Caperochipi

de tercero hipotecario (con mucha más razón a quien no


tenga la condición de tercero), si conoció o tuvo medios
racionales y motivos suficientes para conocer la posesión
contraria, o si no la interrumpe durante el año siguiente a la
adquisición. Es decir, que la legitimación de la inscripción
sólo prevalece sobre la de la legitimidad de posesión para el
tercero hipotecario durante el año siguiente a su adquisición
(que puede ser anterior a la inscripción) y siempre que no
conociese o debiese conocer la posesión contraria (caso
excepcional, pues es pública); y aún esta prevalencia es un
efecto particular y excepcional propio de la publicidad
registral. En todos los demás casos la legitimidad posesoria
es de mejor condición que la legitimidad registral.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de contemplar en
innumerables ocasiones el conflicto entre el título registral y el título
posesorio. La identificación de la finca es en todo caso extrarregistral y
fundada principalmente en una identidad real y efectiva, que es definida
preferentemente por la posesión. Por ejemplo, en la STS de 5 de
diciembre de 1977, no admite que inmatricular por medio de un
expediente de exceso de cabida pueda ser medio suficiente de prueba de
su propiedad para poder lanzar a los poseedores inmemoriales; en la STS
de 28 de enero de 1978, no admite que una inmatriculación de la finca —
en lugar de reanudar el tracto— pueda servir de título para la apropiación
de 240 m suplementarios. En la STS de 28 de mayo de 1979, no
reconocen la superficie inmatriculada por exceso de cabida como finca en
sí misma, y permite el ejercicio del deslinde por el colindante como sino
hubiese habido tal inmatriculación. La legitimación registral presupone y
exige la identificación extrarregistral de la finca (SSTS 15 de noviembre
de 1984, 31 de diciembre de 1999). La doctrina del cuerpo cierto
determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes
efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral, que en
ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes (STS 23 de mayo

395
Derecho inmobiliario registral

de 2002, STSJ Navarra 27 de junio de 2003). STS 31 de diciembre de


1999, la legitimación registral no alcanza a situaciones de mero hecho. El
embargo de bienes de un no propietario es radicalmente nulo y por ello no
puede surtir efectos un embargo frente a un titular registral que no es
propietario (STS 18 de abril de 2000). La STS de 9 de marzo de 2004 se
refiere en concreto a las alteraciones en los elementos comunes de la
propiedad horizontal llevadas a cabo, que carecen de toda constancia
registral, y la recurrente al realizar la compra implícitamente aceptó las
características físicas del inmueble comprado por lo que “no procede que
prevalezca la presunción de exactitud del Registro”
Aún se puede encontrar afirmaciones jurisprudenciales en el
sentido de que la legitimación registral ampara el dato físico, la extensión
superficial y linderos de la finca (STS 7 de abril de 1981, 29 de abril de
1977: aunque cada vez es más infrecuente). No se trata, a mi juicio, de
afirmaciones contradictorias, sino de la expresión, quizá algo inadecuada,
de una realidad jurídica: la inscripción como título que debe servir
también para determinar la entidad fáctica de la finca (Art. 385 del CC).
La inscripción no sustituye a la posesión pero como título puede servir
para probar la posesión; se trata de un título constituido un periodo no
sospechoso, y con especiales garantías de legalidad; por ejemplo, es muy
representativa en este sentido la STS de 25 de abril de 1984; en escritura
de adición de herencia de 1931, se alteran los lindes de una finca para
poder incluir como parte de la misma unos terrenos ganados a la zona
marítimo-terrestre (por la progresiva transformación de la desembocadura
del río como consecuencia de aterramientos y arrastres producidos por sus
aguas), la apropiación indebida de terrenos se prueba mediante las
anteriores inscripciones en el registro de la propiedad. La realidad de la
finca es, pues, extrarregistral, y su determinación, como proclaman
multitud de sentencias, es una realidad de hecho que no es recurrible en
casación (SS 1 de julio de 1980, 12 de mayo de 1983); pero el título
registral puede ser considerado como un título de prueba de la posesión y
de la identidad física de la finca (Cf. Art. 385 del CC).
En definitiva, la sola existencia de una presunción de
posesión pone a las claras de manifiesto que la inscripción no

396
Jose A Alvarez Caperochipi

sustituye la eficacia de la posesión de inmuebles. El artículo


35 establece una presunción iuris tantum de posesión, que
puede quedar desvirtuada por la realidad material, pues la
posesión se prueba por sí misma, y la inscripción no puede
desvirtuar los hechos.
El artículo 35 LH no es de aplicación a la descripción registral de
la finca, sino a la finca tal como es en realidad (STS 25 de abril de 1984:
alteración dolosa de linderos en la descripción; STS 30 de noviembre de
1991, se compra el piso que se compra, no el que describe el registro: con
un salón comedor que no existe, lo que el adquirente debió haber sabido
en el momento de la compra).

5. La usucapión y el Registro.
5.1 La usucapión como fenómeno extrarregistral.
Dado el problema de los orígenes, y las posibles
irregularidades sobrevenidas, no tiene sentido que la
usucapión pueda fundarse en la sola inscripción. La
propiedad es la posesión investida jurídicamente por el
tiempo. La usucapión, frente al carácter artificial de la
inscripción, es el supremo principio para la realidad del
derecho patrimonial. La inscripción no es la propiedad solo la
presume pues, como rito escriturario, puede preconstituirse
tabularmente o resultar alejada de la realidad de la finca y del
derecho.
La jurisprudencia, dando muestra de buen sentido,
frente a las vacilaciones doctrinales, sin perjuicio de
reconocer que el título registral sirve de medio de prueba de

397
Derecho inmobiliario registral

la posesión y de su continuidad, y facilita la prueba de los


requisitos exigidos para la prescripción (STS 2 de junio de
2008), hace de la usucapión un fenómeno sustancialmente
extrarregistral; establece como doctrina que la prescripción
juega tanto a favor como en contra del registro.
La pretendida complejidad de la usucapión secudum tabulas y
contra tabulas es meramente fruto de los sueños dogmáticos de un cierto
sector de la doctrina hipotecaria. Según reiterada jurisprudencia en
interpretación del Art.35 LH, la inscripción no puede fundar por sí misma
una llamada usucapión secundum tabulas, que supla la inexistencia o los
defectos del título de adquisición. La usucapión requiere siempre la
posesión efectiva y no puede fundarse en la sola inscripción (SSTS 28 de
enero de 1978, 28 de marzo de 1980, 27 de octubre de 1983, STS 24 de
enero de 1984, 27 de mayo de 1991 y 26 de febrero de 1999, 15 de enero
de 2001, 25 de enero de 2007). Declara reiteradamente la jurisprudencia
que “si se acredita que no cumple extrarregistralmente las condiciones
necesarias para originar prescripción ordinaria de nada servirá el
Registro” (SSTS 24 de mayo de 1991 y 26 de febrero de 1999, 15 enero
de 2001). Por ejemplo, en la STS de 30 de noviembre de 1991 se
reivindica el salón comedor de un piso comprado tal como estaba descrito
en el registro, fundada la reivindicación en la condición de tercero
hipotecario y por usucapión tabular, y la sentencia, tras recordar que la
publicidad registral no alcanza a las circunstancias de hecho, afirma que
en todo caso la publicidad registral carece de virtualidad cuando el tercero
adquirente conoció o tuvo medios racionales para conocer, que el bien
inmueble estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta
de su transmitente, y que no tiene sentido que pretenda adquirir por
usucapión el citado salón comedor puesto que nunca ha llegado a poseer.
E idéntica doctrina se mantiene en la llamada usucapión contra
tabulas. No puede el titular registral fundarse en la sola inscripción para
pretender impedir la consumación de una usucapión en su contra (SSTS
30 de octubre de 1998, 14 de julio de 2004). La STS de 11 de febrero de
2003 resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo no cabe

398
Jose A Alvarez Caperochipi

pretender una "prescripción tabular" extraña a un sistema de inscripción


no constitutivo, pues la "ratio" o motivación finalista del Art. 35 LH es
[únicamente] posibilitar al titular registral adquirente de un "non
dominus", sin estar protegido por el Art. 34 de la propia Ley, que pueda
consolidar abreviadamente esta adquisición por vía de usucapión
ordinaria cuando de otra suerte debiera utilizar la usucapión
extraordinaria; o bien la de facilitar la usucapión ordinaria en orden a la
prueba de las circunstancias exigidas por ésta”. La STS de 15 de enero de
2001 constata que una finca en el termino de Arteixo en 1969 fue inscrita
en el Registro de la Propiedad a nombre del Arzobispado de Santiago de
Compostela, sin que la carga de probar la posesión a efectos de una
pretendida usucapión “pueda eludirse por aplicación del artículo 35 de la
Ley Hipotecaria, ya que la inmatriculación que, a su favor, hizo la Iglesia
Católica del monte objeto de la demanda se sabe que se realizó al amparo
del privilegio que establece el artículo 206 de la Ley Hipotecaria”. La
STS 27 de octubre de 2008 frente a la alegación de que no puede
prescribirse por la Junta Administrativa de Albéniz codemandada la
adquisición de la titularidad dominical de unos terrenos por prescripción
contra la descripción del registro, afirma dogmáticamente que si la
descripción es defectuosa procede su rectificación.
Esta tajante y reiterada afirmación jurisprudencial parece
contradicha por el Art. 1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro
de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o
derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud otro título
igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la
inscripción del segundo”. Según una lectura textual de este articulo no
podría haber usucapión contra el titular registral. Sin embargo la
jurisprudencia aplica con preferencia el Art. 36 LH. La STS de 30 de
noviembre de 1991 afirma que “El contenido del Art. 1.949 que se alega
ha de entenderse en los términos, como prescripción contra tabulas, que
se recogen en el Art. 36 de la Ley Hipotecaria, ya que, en cierto modo,
vino a restringir según la redacción de 8 de febrero de 1946 la radicalidad
de aquel precepto” (y en el mismo sentido STS 11 de abril de 2003). La
STS de 28 de diciembre de 2001ensaya una armonización entre el Art. 36
LH y el Art. 1949 CC y afirma que “Cuando este precepto (el Art. 1949

399
Derecho inmobiliario registral

CC) se refiere a "terceros" se está refiriendo a los terceros hipotecarios, es


decir, a los que reúnen los requisitos del Art. 34 de la Ley Hipotecaria”.
En ocasiones la aplicación del Art. 1949 CC se rechaza directamente, así
la STS de 30 de mayo de 2001 ante la alegación del Art. 1949 CC afirma
simplemente que “aquella posesión desde al menos el 6 de junio de 1962
ha consolidado, sin mayores requisitos, el debatido dominio sin
posibilidad de menoscabo por el título de inscripción registral de los
recurrentes”.

5.2 La inscripción como justo título para la usucapión.


Se dispone en el mismo artículo 35 de la LH, que la
inscripción será justo título a efectos de la prescripción
adquisitiva. Pero ello solo se puede entender en el sentido de
que la inscripción incorpora el titulo al registro y por ello, por
constar el título fehacientemente, la inscripción sirve de título
suficiente, pero siempre que lo sea objetivamente, lo que no
quiere decir que se pueda usucapir en base a la sola
inscripción, o que la sola inscripción sustituya la exigencia de
titulo para la prescripción ordinaria.
Como dice ALBALADEJO, La validez del titulo formal que es
la inscripción exige la validez del titulo material que la inscripción
recoge. Habrá titulo formal verdadero y valido cuando haya una
inscripción realmente practicada que valga registralmente como tal. Y
concluye, con cita de la STS de 18 de febrero de 1987, que la función del
Art. 35 LH es posibilitar al titular registral adquirente de un non dominus,
sin estar protegido por el Art. 34 LH, que pueda consolidar
abreviadamente su adquisición por la vía de la usucapión ordinaria. La
jurisprudencia no admite que la inscripción pueda servir, por sí misma, de
título para la usucapión ordinaria, pues la inscripción no convalida los
actos o contratos nulos, Art. 33 y 37 de la LH (STS 8 de mayo de 1982);
así, la inscripción no convalida una compraventa que encubre un

400
Jose A Alvarez Caperochipi

préstamo usuario a efectos de usucapión (STS 24 de noviembre de 1984).


La STS de 31 de octubre de 2003 no admite que el fiduciario que tiene
inscrita a su nombre una finca pueda adquirirla por usucapión en base a la
inscripción registral.

5.3 La usucapión y el tercero hipotecario.


La sola excepción a la identidad exclusivamente
posesoria de la usucapión, en la que se consuma una autentica
preeminencia al Registro respecto de la tutela de la posesión
y de la usucapión, se encuentra, para garantizar la eficacia de
la publicidad registral: el tercer adquirente de buena fe
prevalece en principio frente al poseedor y al propietario
extrarregistral que ha usucapido en su favor la finca inscrita.
Nótese que el Art. 36 LH esta complementando el sentido del
Art. 34 LH y definiendo la buena fe en la adquisición a non domino, que
no basta que sea una buena fe pasiva (no conocer) sino que ha de ser una
buena fe diligente (haber debido conocer). Y es que el Art. 34 LH,
complemento del Art. 1473 CC, esta pensado desde la perspectiva de la
inoponibilidad de títulos, no desde la perspectiva de una autentica
adquisición a non domino, que ha de considerarse excepcional. La
exigencia de diligencia para conocer la posesión contraria, que se define
en el Art. 36 LH para excepcionar la usucapión contraria, ha de
considerarse un principio definidor del régimen de las adquisiciones a non
domino según el registro.
La excepción a la eficacia de la usucapión se formula
de forma muy restrictiva, se establece solo en favor del
tercero hipotecario (no a favor del titular registral que no es
tercero hipotecario), y siempre que no conociera o debiera
conocer la posesión contraria (Art. 36LH, SSTS 21 de julio

401
Derecho inmobiliario registral

de 2006, 10 de julio de 2006, 14 de julio de 2004, 2 de junio


de 2003, 12 noviembre de 2002, 23 de junio de 1998).
Si la usucapión se consuma después de la adquisición del tercero
hipotecario, parece que se consolida plenamente la adquisición del
usucapiente, y durante un año el registro da la oportunidad al tercero
hipotecario de interrumpir esta prescripción. Si la usucapión se consuma
antes de la adquisición del tercero hipotecario, el tercero por su
adquisición se convierte en propietario real ex Art. 34 LH, pero para este
supuesto parece que se aplican aun dos restricciones mas: hace falta que
no pudiese conocer la posesión contraria y también que la interrumpa
validamente en el año siguiente a su adquisición.
Se exige que el tercero hipotecario demuestre que no
conoció ni pudo conocer la posesión contraria (SSTS 30 de
noviembre de 1991, 23 de abril de 1997), y que la interrumpa
(aunque se haya consumado la usucapión) durante el año
posterior a su adquisición —o de su inscripción—
Realmente no hay doctrina jurisprudencial precisa sobre como y
cuando debe el tercero hipotecario interrumpir la posesión ad
usucapionem de quien no tiene titulo registral. Dice la sentencia de 31 de
marzo de 1992, al parecer siguiendo los planteamientos doctrinales de
LUNA SERRANO y en base al Art. 1949 CC, que cuando existe un
tercero hipotecario la prescripción contra tabulas inicia un nuevo periodo
de prescripción ordinaria a contar desde la inscripción del titulo del
usucapiente, valiendo en todo caso contra el registro la prescripción
extraordinaria, pero esta interpretación se enfrenta la tenor literal del Art.
36 LH ,que exige del titular registral que es tercero hipotecario una
conducta activa de interrumpir la posesión contraria durante el año
siguiente a su inscripción. La STS de 30 de octubre de 1988, a mi parecer
con mejor sentido, establece que “es indiscutible que hoy, existen medios
racionales y motivos suficientes para que por los mismos se conociese
que antes de perfeccionar su adquisición la finca o derecho estaba poseída
de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente

402
Jose A Alvarez Caperochipi

(según exige susodicho Art. 36 a) LH) y, en todo caso, es claro que


consintieron esa posesión de hecho durante más de 1 año, desde su
adquisición”.

6. El deber de demandar al titular inscrito.


El artículo 38, párrafo 2, de la LH dispone que no
pueda ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio
de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona
o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se
entable demanda de nulidad o cancelación del asiento
correspondiente.
Y del mismo modo, el artículo 38, párrafo 3, dispone que en caso
de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes
inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo
procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos,
productos o rentas, en el instante en que conste en autos por certificación
del registro de la propiedad, que dichos bienes o derechos constan
inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el
embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que hubiese dirigido contra
ella la acción en concepto de heredero del que aparece como dueño en el
registro.
El Art. 38.2 LH fue introducido en la reforma
hipotecaria de 1909. La doctrina justifica este deber de
demandar al titular inscrito en la necesidad de tutelar y
garantizar la concordancia entre realidad y registro. La
jurisprudencia, realiza una interpretación muy restrictiva del
artículo 38, 2, LH, que le priva totalmente de eficacia
práctica.

403
Derecho inmobiliario registral

En los años 80 aun era posible encontrar alguna sentencia que


absuelve al demandado de la instancia por el defecto procesal de no
demandar al titular inscrito (así, SSTS 21 de marzo 1985, 22 de abril de
1983, 7 de abril de 1981), e incluso la STS de 7 de diciembre de 1982,
declara que el defecto procesal del artículo 38, 2 LH puede ser apreciado
de oficio sin que se incurra por ello en vicio de incongruencia. Sin
embargo, un análisis atento de la copiosa jurisprudencia sobre el artículo
38, 2, nos muestra que las sentencias anteriormente citadas son
excepcionales y que en la mayoría de los supuestos en que se aplicó la
excepción (por ejemplo, STS 21 de marzo de 1985), se trataba de
acciones que ya habían sido rechazadas por otros aspectos sustanciales.
Lo normal es que el Tribunal Supremo rechazase la aplicación del 38, 2
LH, con lo podríamos denominar argumentos de cortesía: el más reiterado
el de que no es preciso demandar al titu1ar, registral cuando el contenido
de la demanda no es incompatible con la inscripción (SS 15 enero de
1985, de febrero de 1979, 18 de octubre de 1978, 20 de junio de 1975), el
Art. 38, 2 LH, sólo es aplicable cuando del éxito en las pretensiones
deducidas haya de derivarse el reconocimiento de un derecho
irreconciliable con el con tenido de la inscripción, y no cuando sea base
para una posible nueva inscripción (STS 16 de mayo de 1983), basta con
que el titular registral sea demandado, aunque no se pida la modificación
o cancelación registral, pues con ello queda abierto el camino para
plasmar en el registro la inscripción pertinente (SSTS 9 de diciembre de
1981, 20 de mayo de 1970), el hecho de ejercitar una acción declarativa
de dominio llevaba implícito la petición de nulidad o cancelación del
asiento contradictorio (SS 29 de marzo de 1984, 16 de mayo de 1983);
Hoy en día la jurisprudencia parece haber perdido el
pudor ante la inscripción registral, y afirma tajantemente que
no se puede inadmitir una demanda por el hecho de que no se
haya pedido la correspondiente modificación registral. Lo
que esta además en consonancia con la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre los requisitos procesales rigoristas y

404
Jose A Alvarez Caperochipi

desproporcionados, que suponen un obstáculo injustificado a


la tutela judicial efectiva.
La STS 16 de julio de 1997, hace un resumen del cambio de
dirección jurisprudencial y sienta de modo preciso una nueva doctrina “en
todo caso debe advertirse que una reiteradísima jurisprudencia ha
manifestado la dureza de esta norma y permite que, aún no pidiéndose (la
rectificación del registro), se admita y estime la demanda, sin perjuicio de
que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo
declarado en la sentencia. Así, sentencias de 23 y 26 de enero , 24 de abril
y 3 de junio de 1989 ; 18 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1995,
esta última es elocuente, dice en su fundamento 6º, la más reciente y ya
consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la
esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado
que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el
párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que exigía el
ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del
dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad
del asiento registral, se pasa a la actual, mas acertada desde el plano
hermenéutico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico,
estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción
contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el
Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la
nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente
implícita esta petición y no puede ser causa de que se deniegue la
formulada respecto a la titularidad dominical”. (Doctrina reiterada en las
SSTS de 14 de marzo de 2000, 26 de febrero de 1999 y 18 de marzo de
1997). Concluye la STS 25 de febrero de 1999 que “se puede,
perfectamente, atacar el contenido sustantivo de un derecho, con
independencia de que no se pida expresamente su reflejo en el mundo
hipotecario, por cuanto es inconcuso, que si éste, refleja un derecho
sustantivo, que en el orden material ha sido invalidado, la
correspondencia registral, deviene ineludible ex post”.

405
Derecho inmobiliario registral

7. La acción real registral


7.1. Naturaleza

7.1.1 Carácter sumario de la acción real registral.


La acción real registral es una acción fundada en la
sola inscripción y destinada a hacer efectivo el derecho real
inscrito. La legitimación registral tiene su efectividad
procesal a través de la acción real registral (Art. 41 LH). La
naturaleza de esta acción está en función de la propia fuerza
de la inscripción como apariencia.
El origen de esta acción hay que buscarlo en la ley de reforma
hipotecaria de 1909 a la que antes hemos hecho referencia, que se
desarrolla en el Art. 100 del RH de 1915, como un procedimiento rápido
y sencillo de retener o recuperar la posesión por parte del titular registral.
El Real Decreto ley de 13 de junio de 1927 modifica la formulación del
Art. 41 para establecer que la acción real registral no se puede dirigir
contra “el poseedor de mejor condición a tenor del Art. 445 CC”,
modificándose posteriormente en le mismo sentido los Art. 100 y 101 Rh
por el Decreto de 19 de julio de 1927. La redacción vigente proviene de la
reforma hipotecaria de 1944-46.
La acción real registral es una acción sumaria que no
produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.3 LEC). El
ejercicio de la acción real registral exige únicamente para su
viabilidad que el actor acredite la vigencia sin contradicción
alguna del asiento correspondiente, y limita la oposición del
demandado a una pocas causas de oposición taxativas. Se
desarrolla por el procedimiento de juicio verbal (artículo
250.1.7 de la LEC), y su finalidad no es otra que pedir y

406
Jose A Alvarez Caperochipi

recuperar la posesión del derecho real inscrito, e impedir las


perturbaciones en el ejercicio pleno del derecho inscrito.
ROCA SASTRE consideraba que la acción ex articulo 41 es la
vía ejecutiva de las acciones ordinarias, porque debe presuponerse que la
inscripción tiene el valor de una sentencia. Se trata de una postura
insostenible. Muchas sentencias se refieren a la acción real registral como
una acción ejecutiva. A mi juicio es esta una concepción equivocada. Hoy
en día se perfila la acción real registral en la LEC como un procedimiento
verbal, esto es un procedimiento ordinario, no ejecutivo, aunque sumario
y de cognición limitada, y que tiene una indiscutible analogía procesal y
material con los interdictos posesorios.

7.1.2 Carácter interdictal o posesorio de la acción real


registral.
La inscripción registral no prevalece contra la
posesión a título de dueño. En efecto, la oposición del
poseedor a título de dueño, o con titulo legitimo, frente a la
acción real registral aparece expresamente recogida en la
LEC 1/2000.
El artículo 444.2.2 de la LEC, recoge como motivo de oposición
poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato
u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o titulares
anteriores o en virtud de prescripción cuando deba perjudicar al titular
inscrito, lo que comprende la prescripción consumada o comenzada (Art.
36 LH). Puede concluirse con carácter general que la acción real registral
no puede dirigirse contra el poseedor a título de dueño.
Determinar la naturaleza de la acción real registral es
importante, pues del mismo modo que los interdictos no se
pueden ejercitar contra la administración, parece que la
acción real registral no se puede realizar tampoco contra la

407
Derecho inmobiliario registral

administración, y que el contenido cognitivo de la acción esta


limitado en los mismos términos que el interdicto posesorio
El debate doctrinal estuvo en su día centrado en determinar si la
acción real registral puede dirigirse contra el poseedor a título de dueño
—como opinaron BERGAMO y VILLARES PICO, o si la posesión es
causa de oposición a la acción real registral —como mantuvieron
GARCIA VALDECASAS, VALLET DE GOYTISOLO, SANZ
FERNÁNDEZ, etc. En mi opinión, estaba claro que la acción real
registral no podía dirigirse contra el poseedor a título de dueño (por el
carácter meramente formal de la investidura registral, por la falta de
garantías en el acceso de una titularidad al registro y por la falta de
garantías en la descripción de la finca). Legalmente el conflicto se debía
resolver desde el propio artículo 41, que permite la prescripción como
causa de oposición a la acción real registral según el artículo 36 de la LH
(hemos visto que se refiere tanto a la prescripción consumada como a la
prescripción comenzada: posesión a título de dueño). Y es lógico que
fuera así, si se permitiese dirigir la acción real registral contra el
poseedor, se podría estar tutelando intereses meramente especulativos
(por la facilidad de acceso de una titularidad al registro), y la posibilidad
de apropiaciones indebidas de los terrenos colindantes. La falta de
garantías de la identidad física de la finca y de la primera inscripción,
impide que la acción real registral pueda llegar a desplazar al poseedor.
Por ser la inscripción una declaración sumaría de
propiedad, la acción real registral tiene el carácter de una
acción sumaria, recuperadora y defensiva de la tenencia de la
cosa (interdictal).
La utilidad del procedimiento sumario ex Art. 41 LH es
manifiesta, y se emplea frecuentemente en la práctica. Así la mera
convivencia de hecho " more uxorio" sin más, no es generadora de
ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un
régimen de comunidad de bienes, ni permite presumir que éste exista, y
por ello se puede pedir por el procedimiento del Art. 41 LH el desahucio

408
Jose A Alvarez Caperochipi

de doña Sagrario que no tiene título posesorio alguno (SAP Valencia 10


de junio de 2009). Por la acción del Art. 41 LH se puede exigir la retirada
de una caseta de perro construida en un muro divisorio (SAP Santa Cruz
19 de julio de 2004), o desahuciar a quien posee la finca sin título
alegando un comodato verbal (SAP Madrid 11 de mayo de 2004), o para
oponerse a un arrendamiento inexistente (SAP Santa Cruz 12 de
setiembre de 2003), como en el supuesto de una vivienda transmitida por
compraventa que ha venido siendo ocupada por los demandados, ligados
con la vendedora por título de parentesco, y que han continuado en la
posesión de la vivienda después de la enajenación del inmueble, sin
probarse la existencia de una relación jurídica con la anterior propietaria
que justifique la subsistencia de la situación posesoria de la vivienda
(SAP Málaga, 6 de julio de 2009) o para la retirada de una noria y aperos
de labranza, depositados en una finca del titular registral, y se abstuviera
en adelante de penetrar en su interior (SAP Castellón de 21 de noviembre
de 2003), o para impedir un paso por la finca de quienes pretenden
disfrutar de una servidumbre de paso (SAP Baleares 13 de octubre de
2003), o para reintegrar la posesión de unos locales indebidamente
ocupados (SAP Cádiz 3 de mayo de 2002).

7.1.3 Limitación del objeto del proceso real registral.


Se trata de un procedimiento de cognición limitada y
por eso el objeto del debate procesal esta limitado, en base al
título inscrito, a la recuperación efectiva de la posesión o al
cese de la perturbación posesoria.
Dar un contenido exacto a esta limitación del
contenido de la acción es muy difícil. La jurisprudencia se
abstiene de conocer cuando el objeto o el derecho son en sí
controvertidos o cuando la posesión o perturbación del
demandado esta amparada por una legitimidad prima facie de
legalidad o legitimidad.

409
Derecho inmobiliario registral

Se afirma por la jurisprudencia que no es objeto de la


acción real registral cualquier discusión sobre la realidad del
objeto inscrito, ni sobre el fondo de los derechos inscritos, o
cuando el demandando tiene título o apariencia de un
derecho, o el derecho del demandante o demandado es en sí
mismo controvertido la jurisprudencia se remite a la acción
plenaria.
No se puede discutir en la acción real registral si el comprador
que inscribe tiene derecho al dormitorio que se describe en el registro,
puesto que se ha probado que la descripción registral no se ajusta a la
realidad del piso vendido, la persona que vendió el piso al demandante en
el año 1.988 adquirió la vivienda el 20 de junio de 1.975 con la misma
configuración y superficie con que se la vendió (SAP Asturias 14 de
mayo de 2007). No se puede pretender paralizar una canalización que
tiene autorización administrativa y que “ha supuesto una alteración del
derecho material que impide su efectividad, y, por tanto, no cabe
reintegrar a través de este procedimiento al titular registral la parte de la
finca, por donde discurre la tubería de desagüe de aguas residuales” (SAP
Tarragona, 13 de febrero de 2007). No se puede discutir en el proceso el
contenido de un derecho de usufructo inscrito (SAP Sevilla 5 de julio de
2004, AAP Guadalajara 16 de junio de 2004). No es objeto de la acción
real registral ni se puede debatir dentro del procedimiento del Art. 41 LH:
la efectividad de una acción negatoria de servidumbre (AAP Tarragona
10 de noviembre de 2003), ni el contenido de una servidumbre de desagüe
(SAP Madrid 23 de enero de 2007). No se puede discutir la determinación
de si un arrendamiento se ha realmente extinguido (SAP Madrid 11 de
junio de 2004). La acción del Art. 41 LH no puede interferir en la
ejecución de una sentencia sobre la propiedad (SAP Barcelona 25 de
junio de 2004). Si al actor se le desestimó una demanda de desahucio por
precario no puede volver a intentar el lanzamiento del poseedor por la
acción real registral sino que debe interponer el juicio ordinario
correspondiente (SAP Madrid 18 de marzo de 2004). Y en general no
puede ser objeto del procedimiento del Art. 41 el régimen del disfrute de

410
Jose A Alvarez Caperochipi

las cosas comunes en la propiedad horizontal como el carácter común o


privativo de una terraza por existir dudas en el título constitutivo y
haberse consentido una situación posesoria desde 1975 (SAP Barcelona
25 de setiembre de 2009), o el derecho a abrir huecos a un patio (SAP
Alicante 19 setiembre de 2007), o la propiedad del patio (SAP Valencia
17 de abril de 2007).
Se plantea frecuentemente en la jurisprudencia el
tema de si la indemnización de los daños derivados de la
ilícita perturbación de la posesión del titular registral, puede
comprenderse en el ámbito de la acción real registral, o si tal
pretensión debe plantearse en el procedimiento ordinario
correspondiente. La jurisprudencia de las Audiencias parece
contradictoria en este punto.
Se afirma con carácter general que no es objeto de este
procedimiento la indemnización por la indebida demolición de una
construcción de la que el demandante fue indebidamente privado (AAP
La Palmas 9 de julio de 2004), y que no se puede discutir sobre la
indemnización por la indebida perturbación posesoria combatida en el
procedimiento (SSAP Madrid 14 de abril de 2008, 3 de junio de 2004,
Baleares 19 de julio de 2002 revocando la sentencia del juzgado en éste
punto). Opinión a mi juicio dudosa porque el Art. 439.2.2º LEC al regular
la caución parece ampliar el objeto del procedimiento a la obligación de
responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del
pago de los daños y perjuicios causados, pues la medida cautelar se
extiende también a ese punto. Sin embargo al carecer el procedimiento de
una fase autentica de prueba sobre hechos ajenos a las causas taxativas de
oposición, no tiene sentido que se pueda discutir sobre el alcance de una
indemnización que excede el ámbito de una acción sumaria. Y aunque
existen multitud de sentencias que admiten esta indemnización como
parte de la acción real registral (SAP Orense 31 de mayo de 2002,
Cantabria 30 de abril de 2002), otras, como hemos visto, afirman lo
contrario. La SAP Córdoba de 24 de noviembre de 2003 concluye con
prudencia que “en la antigua ley procesal civil de 1881, se permitía

411
Derecho inmobiliario registral

liquidar en fase de ejecución de sentencia, los daños, pero sobre la base de


que durante el procedimiento y antes de sentencia, se hubiese acreditado
la existencia de éstos; pero ya en la vigente ley procesal civil, esa
posibilidad ha desaparecido, así en su artículo 219 excluye que pueda
solicitarse la determinación de los daños en ejecución de sentencia, razón
éste que determina que este pedimento no haya de ser concedido, pues no
se pidieron con la demanda”. Seguramente la postura más prudente es
considerar que solo se pueden indemnizar los daños que de modo
evidente y directo se deriven de la perturbación denunciada, pero no
cuando hayan de ser fijados o liquidados con elementos ajenos a la
naturaleza sumaria de la acción real registral.

7.2. Procedimiento.

7.2.1. Régimen legal y competencia.


El procedimiento para la efectividad de los derechos
reales inscritos, previsto en el Art. 41 LH y desarrollado en el
Art. 137 RH, esta regulado en la actualidad en la Ley de
enjuiciamiento civil (Art.. 250.7, 439.2.3º, 440.2, 441.3,
444.2 y 447.3 LEC 1/2000). El Juzgado competente es el de
primera instancia del lugar donde radique la finca (Art. 45
LEC, Art. 137 RH).
Es dudoso que las normas de procedimiento del reglamento
hipotecario, en especial el Art. 137 del Rh puedan considerarse vigentes
después de la remisión que la LEC hace al régimen del procedimiento
verbal para la sustanciación de la acción real registral, y dado también la
minuciosa regulación del tema que se hace en la LEC, lo que parece que
podría interpretarse como la oposición e incompatibilidad a que se refiere
la disposición derogatoria tercera de la LEC. En la practica parece sin
embargo que la jurisprudencia compatibiliza ambas regulaciones sin
plantearse la derogación por las normas de procedimiento de la LEC de

412
Jose A Alvarez Caperochipi

las especificaciones del Reglamento hipotecario (así por ejemplo a efectos


de declarar que solo cabe recurso en un solo efecto Art. 137. 10 LH, AAP
Cádiz 24 de julio de 2001).

7.2.2. Escrito de iniciación.


Comienza el proceso sumario del Art. 41 Lh con el
escrito de iniciación, que debe contener los datos exigidos
en el Art. 437 LEC y artículo 137, 2, RH, y se acompaña con
certificación literal del registro de la propiedad que acredite
expresamente la vigencia del asiento sin contradicción, y el
título adquisitivo (Art. 41 LH, Art. 439.2.3º LEC).
A petición del solicitante pueden adoptarse las medidas
cautelares oportunas, en particular la prestación de caución dentro de los
límites de la cuantía interesada en el escrito de iniciación (Art. 441. 3
LEC Art. 137, 3, RH). La STC 25 de febrero de 2002 afirma que una
caución desproporcionada es contraria a la tutela judicial efectiva. Según
dicha sentencia la caución se configura legalmente como una garantía que
debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente
previstas en el Art. 64.2 LEC). Esta caución tiene como finalidad
-expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de
los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios
causados, así como de las costas procesales (Art. 41.4 LH, 137, regla 2,
RH y 439.2.2 LEC). Pero ha de limitarse cuando le conste al tribunal por
haber litigado con beneficio de pobreza que el demandante de
contradicción no podía asumir la cuantía de la caución acordada.

7.2.3 Demanda de contradicción.

413
Derecho inmobiliario registral

Admitida la demanda se emplaza a las personas


designadas en el escrito inicial, quienes pueden formular
demanda de contradicción. La demanda de contradicción
sólo puede fundarse en unas causas típicas (numerus clausus).
En realidad aunque las causas de oposición son taxativas y
están limitadas la jurisprudencia estudia frecuentemente la legitimidad
prima faciae de la perturbación. Así procede desestimar una acción real
registral porque los asientos del registro no pueden prevalecer frente a una
perturbación posesoria que se funda en una reparcelación urbanística
(SAP Murcia de 5 de julio de 2004), o porque se acredita una
servidumbre, aunque no conste en el titulo registral (SAP Burgos 16 de
abril de 2004), o porque se ha constituido un usufructo voluntario (SAP
Las Palmas 14 de abril de 2000). Todas estas circunstancias se estudian
por la jurisprudencia muchas veces en la causa segunda de oposición y
otras directamente afirmando la inviabilidad de la acción ejercitada sin
subsumirla en una de las causas típicas de oposición.

7.2.3 causas de oposición.


Son causas legales de oposición a la acción real
registral. Según el Art. 444.2 LEC:
Primera. Falsedad de la certificación u omisión de
ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúan la
acción ejercitada. El Art. 41 de la LH, en la redacción que le
da la disposición final novena de la LEC, exige acreditar la
“vigencia sin contradicción del asiento correspondiente”.
Según la SAP Barcelona 9 de junio de 2004, la alegada
simulación de compraventa y falsedad de la firma del documento que
accedió al registro no puede ser objeto examen en la acción real registral,

414
Jose A Alvarez Caperochipi

pues la ley solo contempla como causa de oposición la falsedad de la


certificación.
Se ha planteado reiteradamente en el debate doctrinal si la
inmatriculación suspende durante dos años los efectos de la legitimación
registral junto con los de la publicidad. Opina GARCIA GARCIA, con
cita en este sentido de jurisprudencia reiterada aunque no unánime de las
Audiencias, que no hay razón para suspender el ejercicio de la acción real
registral durante dos años tras la inmatriculación (recientemente también
SSAP Orense 28 mayo 2002, 29 de junio de 2001, Cantabria de 13 de
abril de 2000). Y en cuanto a la existencia de anotaciones preventivas de
demanda (en especial si se pide la nulidad o cancelación de la inscripción)
o de embargo, no hay razón, por si solas, según ese autor, para que la
anotación pueda suspender la eficacia de la acción real registral frente a
perturbadores de la posesión del titular registral.
Segunda. Posesión legítima en el demandado. Poseer
el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por
contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el
último titular o con titulares anteriores o en virtud de
prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular
inscrito.
Como cuando se aporta un documento privado de venta otorgado
por el padre del titular registral (SAP Huelva 31 de marzo de 2004) o
cuando se muestra un contrato verosímil de compraventa aunque no este
inscrito (SAP Badajoz 10 de febrero de 2004) o cuando se viene
poseyendo la finca de modo ininterrumpido a título de dueño desde 1959
(SAP Toledo 5 mayo de 2009).
La oposición a la acción real registral “no exige prueba plena del
motivo posesorio alegado por la demandada, relegando a las partes al
juicio correspondiente a los efectos de determinar y definir el contenido y
alcance de los derechos en litigio” (SAP Madrid 21 de julio de 2004,
Castellón 14 de mayo de 2008), basta una apariencia legitima de la causa
alegada, pues “no es posible examinar en este procedimiento cuestiones

415
Derecho inmobiliario registral

complejas”, por ello para que prospere la oposición, debe probar,


simplemente una apariencia de la existencia, vigencia y eficacia de su
derecho (SAP Sevilla 6 de febrero de 2004, Alicante 26 de junio de
2009). Es bastante acreditar que se posee el trastero como parte de la
vivienda comprada para oponerse validamente a la acción real registral
aunque esta posesión sea contraria al titulo registral esgrimido (SAP
Málaga 26 de setiembre de 2002). Probada la existencia de un título apto
del demandado para justificar su posesión y hacer frente al título inscrito,
a no ser que conste de modo palmario la pérdida de eficacia o extinción
de aquel título o relación jurídica, habrá de ampararse la detentación del
demandado, dejando para la vía judicial correspondiente el estudio y
examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico
discutido (SSAP Sevilla 29 de diciembre de 2003, Las Palmas 28 de
noviembre de 2003, La Rioja 8 de octubre de 2003). Sin embargo si el
titulo posesorio que se presenta aparece nulo de pleno derecho, como una
venta sin poder, la posesión no se puede considerar legitima, y no se
puede considerar el titulo nulo suficiente para enervar la acción real
registral (SAP Burgos 15 de octubre de 2003).
¿Cuál es la posesión que debe perjudicar al titular inscrito?
Sobre si la mera posesión es título suficiente para oponerse a la acción
real registral aun hay sentencias que lo niegan (SAP Málaga 22 de
noviembre de 2000). Aunque son mayoritarias las sentencias que lo
afirman: basta la posesión acreditada de quien ha trabajado la finca de
modo continuo (SAP León 15 de febrero de 2002), o basta la existencia
de un cable y poste de tendido eléctrico consentida durante años por el
titular de la finca (SAP Cáceres 25 de abril 2001). La SAP Córdoba 13 de
junio de 2002 se plantea si el precario es causa suficiente de oposición a
la acción real registral, y tras manifestar que pudiera ser un título
suficiente si se demuestra que proviene del titular registral o titulares
anteriores, dado que no hay usurpación hasta que no se produzca el
preceptivo requerimiento del propietario al precarista para que abandone
la finca (en ese sentido, SAP Córdoba 8 de noviembre de 2001), rechaza
la acción porque en ese caso no se demuestra título alguno de detectación
por el poseedor.

416
Jose A Alvarez Caperochipi

Tercera. Que la finca o el derecho se encuentren


inscritos a favor del contradictor. Es decir que incluye el
supuesto ordinario de doble inmatriculación.
Las SSAP Valencia 26 de diciembre de 2008 y Pontevedra 18 de
abril de 2008 estiman que la doble inmatriculación es causa suficiente de
oposición a la acción real registral.
Es dudoso si a pesar de la doble inmatriculación la acción real
registral se puede ejercitar frente a terceros. GARCIA GARCIA entiende
que si el perturbador no trae causa del segundo inmatriculado, no hay
porque apreciar esta causa de contradicción y el Juez puede valorar las
circunstancias del caso concreto.
Cuarta. No ser la finca inscrita la que efectivamente
posea o perturbe el contradictor.
Se trata de un problema que se plantea frecuentemente en la
jurisprudencia: la dificultad de identificar en la realidad la finca registral
(SSAP Jaén 3 de mayo de 2004, Las Palmas 30 de marzo de 2004, 16 de
diciembre de 2003, Cuenca 25 setiembre de 2002). Y también cuando las
descripciones registrales de las fincas son imprecisas y permiten atribuir a
ambas partes el espacio litigioso (SAP Málaga de 23 de noviembre de
2007, Castellón 4 noviembre de 2008). En realidad la cuestión de la
identidad de la finca no puede ser objeto de la acción real registral, por
ello basta que se plantee una duda razonable sobre la identidad de la finca
para que haya que rechazar el ejercicio de la acción real registral (SAP
Madrid 3 de junio de 2004, Jaén 17 de mayo de 2004).
La defectuosa identificación sucede con particular frecuencia en
tema de lindes, afirmando la jurisprudencia que por la vía de la acción
real registral no se puede pretender deslindar una superficie litigiosa en
base a la sola inscripción. La delimitación de los linderos por ser cuestión
de hecho no se puede fundar en el solo título registral (SS AP Alicante 20
setiembre de 2007, Cádiz 25 de junio de 2004, Madrid 12 de noviembre
de 2003), pues la situación fáctica de los lindes, como mera cuestión de
hecho no viene amparada por el principio de legitimación registral (SSAP

417
Derecho inmobiliario registral

Valencia 25 de febrero de 2004, Cáceres 11 de octubre de 2002); pero


ello salvo que quede claro la identidad de la finca poseída por el
demandante y la usurpación del demandado (SSAP Jaén 11 de setiembre
de 2009, Las Palmas 29 de enero de 2009), y quedando claros los lindes
se llega a ordenar una rectificación de la descripción registral (SAP
Toledo 21 de setiembre de 2007).

7.2.4 La resolución del procedimiento y recurso.


Cuando no se plantea demanda de contradicción, el
Tribunal resuelve en forma de auto, y ordena la práctica de
cuantas diligencias sean necesarias para la plena efectividad
del derecho inscrito (Art. 41 LH).
Si hay contradicción, el procedimiento concluye con
sentencia, que, como se ha dicho, no produce los efectos de
cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para
promover juicio declarativo correspondiente.
La Ley no prevé recurso. SANZ FERNÁNDEZ opinó
en su día que no cabía recursos, pero la opinión más
autorizada, mantenida por ROCA SASTRE y seguida por la
mayoría de la doctrina, y hoy en día admitida por la
jurisprudencia de modo unánime, admite el recurso ante la
Audiencia Provincial.

8. Posesión y ejecución hipotecaria.


La ley de enjuiciamiento civil regula un régimen
especial de ejecución hipotecaria, fundado exclusivamente en

418
Jose A Alvarez Caperochipi

la inscripción registral de hipoteca (Art. 681 y sigs). La


ejecución hipotecaria se distingue de la ejecución común en
la drástica reducción de las causas de oposición, todas ellas
fundadas en razones formales o registrales (Art. 695, 698
LEC). El procedimiento se sustancia entre quienes constan en
el registro y no se prevé la notificación del procedimiento de
ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o
posteriores, o a arrendatarios o poseedores, salvo que tengan
título registral (en los términos del Art. 689 LEC); y en
general la ejecución hipotecaria no prevé la intervención del
tercer poseedor (Art. 661,662, 675 LEC), y tampoco del
poseedor o detentador de hecho (Art. 661, 675 LEC) con
título anterior o posterior a la certificación de cargas (Art.
659 LEC).
Según una reiterada jurisprudencia constitucional este
procedimiento de ejecución hipotecaria (aunque la jurisprudencia es
referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1
CE, pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un
procedimiento con elementos de cognición limitados (SSTC 41/1981, de
18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de enero).
Respecto de terceros, con la necesaria remisión a las especialidades de
cada supuesto en concreto, la existencia de este procedimiento especial no
se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los
interesados la vía del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC
158/1997, de 2 de octubre,).
La radical fuerza de la ejecución hipotecaria esta
fundada en la radical eficacia de la inscripción registral de la
hipoteca. Manifiesta pues una vez más la eficacia
legitimadora de la inscripción. En particular, en la ejecución
hipotecaria, después del remate, el adquirente puede solicitar

419
Derecho inmobiliario registral

que se le ponga en posesión del inmueble ejecutado que no se


haya ocupado (Art. 675 LEC). En caso de estar el inmueble
adjudicado ocupado por terceros poseedores, la LEC prevé un
tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara
en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno
a permanecer en la posesión del inmueble que se va a
subastar (Art. 661 LEC).
Si existe dicha declaración judicial se procede al inmediato
lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no se ha
procedido con arreglo al trámite potestativo del Art. 661 LEC, el
adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede solicitar
dentro del propio procedimiento de ejecución el lanzamiento de quienes
ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene derecho el ocupante, tras
el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC).
Los terceros poseedores, en particular quienes
ostentan la posesión en concepto de dueños, han de ser
necesariamente requeridos ("obligado requerimiento") antes
del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686 LEC), para que
puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la
ejecución habrá de valorar el Juez; lo que impone dar la
oportunidad a quien alega la existencia de un título que
evitaría la desposesión de aducir la existencia de un derecho
de posesión, y una razón jurídica de fondo para dicha
desposesión (SSTC 158/1997, 174/1997, de 27 de octubre
223/1997, de 4 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero,
6/1999, de 8 de febrero, 29/2003 de 13 de febrero).
El régimen de la tutela posesoria tiene especial trascendencia
frente a la multiplicación de ejecuciones especiales, pues el problema de
los derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecución hipotecaria
sino también en las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales,

420
Jose A Alvarez Caperochipi

que importan un grave conflicto jurisdiccional en orden a determinar


quien es el propietario preferente, cuando concurren procedimientos
ejecutivos civiles en juzgados diversos, procedimientos concursales, y
adjudicaciones tributarias, administrativas y laborales sobre los mismos
bienes. Solo la posesión da “realidad” a la propiedad, y su valoración
efectiva antes de cada lanzamiento es lo que permite coordinar la eficacia
respectiva de las adjudicaciones o resoluciones respectivas de los diversos
ordenes jurisdiccionales, obligando a valorar el fundamento del titulo
posesorio, lo que en ultima instancia se basa en la preferencia de la
propiedad, que detenta la supremacía del orden jurisdiccional civil, que es
el único que declara erga omnes la propiedad.
El título posesorio ha de ser pues necesariamente
valorado en el procedimiento de ejecución hipotecaria antes
del lanzamiento efectivo del poseedor, y es a través de la
posesión como se hace efectiva la tutela judicial que la
constitución promete al propietario, como realidad misma de
la propiedad. A mi entender el principio general es el de que
debe ser mantenido en su posesión aquel poseedor que
detente un título legítimo de posesión anterior a la
constitución de la hipoteca. Y ello fundamentalmente porque
el acreedor hipotecario ha tenido obligación de investigar la
posesión del inmueble en el momento de constituirse la
hipoteca.

421
Derecho inmobiliario registral

BIBLIOGRAFIA SUMARIA A CAPITULO VII:


El ámbito y alcance de la legitimación re está
condicionado por las consideraciones sobre el alcance y
eficacia de la posesión frente al registro. Jerónimo
GONZALEZ fue el principal promotor de la idea de una
legitimación registral sustitutoria de la posesión (véase,
Principios hipotecarios, en ESTUDIOS’, 1, Madrid, 1948).
Un trabajo particularmente importante, critico de la postura
de Jerónimo GONZALEZ: VALLET DE GOYTISOLO, La
buena fe, la inscripción y la posesión en la fe pública,
publicado originariamente en RDP, 1947, página 941 y sigs.
ALBALADEJO GARCIA, La inscripción en el
registro como justo título a efectos de la usucapión, ADC,
1992, Pág. 5 y sigs. LOPEZ FRIAS La posesión con título y
la prescripción contra tabulas como causas de oposición a la
acción real registral, RDP, Mayo 1995, Pág. 427 y sigs;
MACÍA MORILLO La usucapión secundum tabulas: El
artículo 35 de la Ley Hipotecaria, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 664, 2001, Pág. 461 y sigs; FERNANDEZ
GRIGORACI, Legitimación posesoria y legitimación
registral, Madrid 2002. MAYOR DEL HOYO, La acción real
registral, Madrid, Colegio de registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004.
Sobre el tercero hipotecario y la usucapión, se
reproducen en general las posturas planteadas en el conflicto
entre posesión y registro. La doctrina «antigua» sigue
aferrada a la idea de negar la usucapión contra el registro:
BIIRGAMO, La usucapión y el registro de la propiedad,

422
Jose A Alvarez Caperochipi

AAMN, III, Pág. 310 y sigs.; AZPIAZU, Más sobre el tema


de la prescripción y el registro, RCDI, 1945, Pág. 427 y sigs.;
LA RICA, La buena fe y la publicidad del registro, RCDI,
1949, Pág. 553; y el artículo citado de VILLARES PICO. El
estudio de VALLET DE GOYTISOLO es también, una vez
más, clave para entender este punto. Recientemente la
discusión se enriquece con importantes trabajos como los de
GALLEGO DEL CAMPO, La usucapión contra tabulas,
RCDI, 2004, Pág. 686 y sigs. GOMEZ PERALS, Los datos
de hecho y el registro de la propiedad, Madrid 2005.
SERRERA CONTRERAS, Apostilla sobre la usucapión
contra tabulas, RCDI, 2005, Pág. 873. FERNÁNDEZ ORTIZ
DE VALDERRAMA, Atención con el tema de la posesión
en su relación con el registro, Boletín del Colegio de
Registradores de España, Nº. 142, 2008, Págs. 41-44
Sobre la acción del Art. 41 de la LH, RIVES SEVA,
Nociones generales acerca del Art. 41 de la ley hipotecaria
como nuevo juicio verbal civil para la efectividad del
derecho real inscrito, Boletín del colegio de registradores,
2007, Pág. 357 y sigs.

423
Derecho inmobiliario registral

CAPITULO IX

EFICACIA DE LA INSCRIPCION (II):

LA INOPONIBILIDAD DE TITULOS NO
INSCRITOS Y LIMPIEZA DE CARGAS

424
Jose A Alvarez Caperochipi

1. inoponibilidad de títulos no inscritos y la


limpieza de cargas, como efecto
característico del registro de la
propiedad en España.
1.1. Propiedad, título, rango y registro.
Por ser el registro español un registro de títulos, la
eficacia más característica del registro se manifiesta frente a
los títulos no inscritos, y por la limpieza de cargas no
inscritas ni manifiestas. El registro no pretende garantizar de
modo absoluto la existencia del derecho, sino otorgar
preeminencia al título en virtud del cual se ha inscrito un
derecho, y reconocer un rango o preferencia al derecho
inscrito.
La dificultad de prueba de la propiedad e identidad de los bienes
aconseja preconstituir mecanismos de conocimiento de las trasmisiones y
gravámenes, donde el título público inscrito prevalece sobre el título
oculto o no inscrito, y por ello el registro preconstituye una prueba
preferente en el tráfico y privilegiada en el proceso sobre la propiedad de
los bienes inmuebles y sus cargas y gravámenes (otorga un rango a los
derechos inscritos). Como hemos dicho repetidas veces, la falta de certeza
de los orígenes de la propiedad y la finca, significa que por no controlar la
primera inscripción con una cierta facilidad pueden acceder al registro
titularidades ficticias o inexistentes; con cierta facilidad se puede inscribir
a nombre de quien no es propietario la finca ajena; por no controlar la
realidad física de la finca, con cierta facilidad se puede inscribir la finca
del colindante o parte de ella, apropiarse del dominio publico o de la zona
marítimo-terrestre, caminos y otros bienes comunes, con facilidad se
producen descripciones interesadas de la finca registral que pueden incluir
en todo o en parte la finca del vecino, o el dominio publico o común; y

425
Derecho inmobiliario registral

además por el problema de la inadecuación sobrevenida con cierta


facilidad por alteraciones físicas y descripciones obsoletas, la inscripción
registral no se desarraiga la realidad material, , etc.
La distinción entre derecho, preferencia del título y rango
de la inscripción es básica para comprender la eficacia del
registro. El título registral no crea los derechos, pero es algo
mas que un medio de prueba, es un medio preferente de
prueba preconstituida, de legalidad contrastada y ello con
inoponibilidad de títulos no inscritos, limpieza de cargas y
reconocimiento de un rango al asiento. El registro por la
inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas no garantiza ni
la titularidad del transmitente (aunque sea titular registral,
pues la inscripción “solo” presume la propiedad, no la
garantiza), ni la identidad de la finca, ni la traditio, ni la
eficacia del título último de adquisición que se inscribe.
Pero si el titular registral es poseedor, y el título inscrito es
valido, la inoponibilidad de títulos no inscritos, limpieza de cargas
ocultas, junto con la usucapión (el examen de la titularidad manifiesta de
los titulares anteriores) puede llegar a ofrecer seguridad casi plena al
adquirente de un derecho que inscribe o anota. Se institucionaliza
entonces el rango registral, esto es que la inscripción de los títulos da
preeminencia a los derechos inscritos, rango registral que se deriva del
principio de inoponibilidad de títulos y limpieza de cargas.
En conclusión enfrentado al problema de los orígenes
y a la inadecuación sobrevenida, el registro, por la inscripción
de un título, es algo más que un medio de prueba: otorga
preferencia al derecho inscrito respecto de otros de la misma
naturaleza, pero sin garantía absoluta de la titularidad, ni de
la finca.

426
Jose A Alvarez Caperochipi

1.2. Definición de inoponibilidad de títulos y


limpieza de cargas.
Por la inoponibilidad de títulos no inscritos el
Registro garantiza al tercero que inscribe que cualquier
enajenación o gravamen extrarregistral realizado por el titular
registral o titulares anteriores, que no sea manifiesto, no surte
efectos frente al inscribiente o anotante.
Por la limpieza de cargas se lavan todas las cargas no
inscritas; esto es la inscripción en el registro de un título
garantiza que no le sea oponible al que inscribe ningún
gravamen o carga no manifiesto en la titularidad de su
transmitente o transmitentes anteriores; e igualmente que no
le son oponibles las causas de ineficacia de los títulos de
titulares registrales anteriores (Art. 33 LH).
El principio de inoponibilidad de títulos y limpiezas de cargas no
manifiestas se aplica a la inscripción ordinaria de títulos de enajenación o
gravamen y en general a la adquisición de bienes en procedimientos
ejecutivos: el adquirente en una subasta judicial que inscribe es preferido
por encima de cualquier otro adquirente o acreedor del mismo deudor, y
aun frente a créditos que fuesen anteriores o fuesen preferentes, si no se
había inscrito el título o reservado su rango mediante la correspondiente
anotación.

427
Derecho inmobiliario registral

2. Formulación legislativa y doctrinal de la


inoponibilidad de títulos no inscritos, y
limpieza de cargas.
2.1. Antecedentes
Los primeros registros (las contadurías de hipotecas,
por ejemplo) son sistemas de simple inoponibilidad de títulos
no inscritos. Los títulos no registrados no pueden oponerse a
los actos registrados. Como consecuencia de este principio en
la doble venta es preferido el derecho del primero que
inscribe. Por la inscripción de su título en el registro el
comprador sabe que no queda afectado por las ventas
anteriores, o por los créditos o gravámenes del bien inmueble
constituidos por su vendedor con anterioridad y no
publicados en el registro.
En sus primeras formulaciones el sistema de inoponibilidad de
títulos no inscritos, ofrece una cierta seguridad al adquirente si se
complementa con la usucapión, pero no previene (en virtud del principio
de que nadie da lo que no tiene, y la falta de un sistema general de
limpieza de las cargas ocultas), que el derecho de su transmitente no
pudiera ser revocado por la ineficacia de títulos anteriores o por la
aparición sorpresiva de acreedores privilegiados que gozan de la facultad
de ejecutar directamente sus créditos sobre los bienes, por ser sus créditos
anteriores o de rango prevalente (los privilegios y las hipotecas tácitas del
Antiguo Régimen, y los censos, enfiteusis, foros y otras cargas perpetuas).
El Código de Napoleón consagra los principios de
especialidad y publicidad en la organización de la propiedad
inmobiliaria y del crédito privilegiado, y descubre el sentido de
la limpieza de cargas cuando pretende erradicar todas las

428
Jose A Alvarez Caperochipi

hipotecas tácitas y generales, y acabar con las cargas ocultas


para sustituirlas por la certeza de rango, que proviene de la
inscripción registral de la hipoteca. Es un paso más allá de la
inoponibilidad de títulos, que trasforma el sistema histórico
de la contaduría de hipotecas en un “registro” sistemático,
mediante el establecimiento del principio de especialidad y la
organización del rango hipotecario.
Según los liberales la propiedad de la tierra debe estar
primariamente afecta al crédito, y el crédito debe estar públicamente
reconocido por la publicidad de la hipoteca, que es el único privilegio
crediticio, que además se define como derecho real. Los liberales
comprenden que la propiedad de la tierra es el elemento que da realismo a
un sistema financiero. Se organiza también en base al registro un sistema
de ejecución hipotecaria.
La reforma de 1861, que crea el moderno registro de la
propiedad en España, frente a los sistemas históricos de las
contadurías de hipotecas basados exclusivamente en la
inoponibilidad de títulos no inscritos, se inspira en el sistema
francés para ofrecer también un sistema de rango hipotecario y
de rango registral (limpieza de cargas). La lectura de las
discusiones parlamentarias de la ley hipotecaria de 1861
muestra a las claras que se intenta con dicha ley introducir en
España un sistema general de ordenación del crédito territorial,
y organiza la seguridad y preferencia absoluta de la hipoteca,
que se define como derecho real.
El fomento del préstamo, presupuesto para la revolución industrial
en España, era la obsesión de los autores del proyecto, según se deduce
claramente de la intervención del Sr. Ministro de Gracia y Justicia —
Fernández Negrete— en la sesión de 9 de enero de 1861, o del discurso del
representante de la comisión de codificación —Sr. Álvarez— ante el

429
Derecho inmobiliario registral

Senado en la sesión de 27 de noviembre de 1861. Como hemos visto en el


capitulo segundo, la ordenación del régimen de la hipoteca (del rango
hipotecario) es la principal preocupación que se expone en la exposición de
motivos de la ley de reforma hipotecaria de 1869, y el propio título de
“leyes hipotecarias” parece mostrar que el sentido del registro de la
propiedad es ordenar el sistema crediticio en base al derecho real de
hipoteca saneado, pero no la garantía absoluta de la propiedad que no
aparece formulado en ninguno de los textos legislativos o doctrinales de la
época.
La ley española mejora además técnicamente al
sistema registral francés al organizar el registro por fincas
(sistema de folio real), fundar el tracto sucesivo y poner el
registro bajo el amparo de los tribunales. Al haberse
configurado con la hipoteca la eficacia ofensiva de la
anotación preventiva (sin perjuicio de los titubeos doctrinales a
los que hemos hecho referencia en capítulos anteriores), el
sistema de limpieza de cargas se hace en España más perfecto
y universal que el francés que lo inspira. La innovación
principal de dicha ley en nuestro sistema patrimonial civil,
frente al antiguo sistema de contaduría de hipotecas, es
(aunque desde luego con balbuceos comprensibles por su
novedad y muchas imprecisiones y errores técnicos) la de
haber organizado un sistema general de limpieza de cargas
ocultas, para el tercero que inscribe. El rango registral no se
limita así al rango hipotecario sino que el rango tiene un
sentido universal, que tiene vocación de ordenar el crédito y el
proceso ejecutivo.
Hoy, casi siglo y medio después de la promulgación de la primera
ley hipotecaria española (1861), se puede hacer un balance de la
importancia decisiva que el Registro de la Propiedad ha tenido en el
desarrollo económico, social y jurídico de España, y la reforma radical que

430
Jose A Alvarez Caperochipi

ha supuesto para el derecho civil común. Se terminan mediante la titulación


auténtica los privilegios crediticios territoriales y antieconómicos de los
señores del Antiguo Régimen, se pone coto, gracias al protocolo formal de
los libros, al problema de las falsedades y falsificaciones de documentos, se
facilita la prueba de la propiedad y de su contenido, se instaura un sistema
seguro de efectividad de crédito en el proceso (que permite la ejecución
sumaria y un concurso eficiente de los acreedores), y se sientan las bases
del sistema financiero moderno.
Creo que puede concluirse que es una evidencia que el
registro de la propiedad así concebido, y el modo ejemplar
como se ha llevado por el servicio de la publicidad por el
prestigioso cuerpo de registradores, ha sido decisivo en el
progreso económico de nuestro país.

2.2. La formulación del principio de


inoponibilidad de títulos y limpieza de
cargas en el Código civil y ley hipotecaria.
El sistema general de eficacia de la inscripción por
inoponibilidad de los títulos frente a terceros adolece de
cierta imprecisión y dispersión, se formula con carácter
general para garantizar la eficacia de la titulación registral
(artículo 606 del CC, artículo 32 LH). A tenor del Art. 32 LH
“Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre
bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o
anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a
tercero”. Y es tercero el adquirente de buena fe y a título
oneroso de un titular registral y que inscribe (Art. 34 LH).

431
Derecho inmobiliario registral

Como decimos la inscripción garantiza la inoponibilidad de


títulos no inscritos, esto es un principio negativo. Pero la publicidad
también significa, un principio de eficacia positiva una preeminencia
procesal y material del titular inscrito si cumple las condiciones de
protección del “tercero”, y puede formularse así: el adquirente que
adquiere a titulo oneroso de un titular registral e inscribe su título puede
desconocer todo acto de disposición o gravamen previo, efectuado por el
propio titular registral, o por titulares anteriores sobre el bien objeto de su
inscripción.
En consecuencia, no le será oponible al tercero
registral ningún acto de enajenación o gravamen de titulares
registrales anteriores al título de su transmitente (Art. 606
CC), y tampoco le serán oponibles cualquier causa de
ineficacia de sus títulos en titulares registrales anteriores
(Art. 37 LH), o aun de las causas de ineficacia de la propia
inscripción registral de dichos titulares anteriores (Art. 31, 40
in fine LH).
Si examinamos los principales supuestos en que el TS aplica el
principio de inoponibilidad de títulos, veremos se funda casi
exclusivamente en el Art. 34 de la LH, que es complemento de los Art.
32 LH y 606 CC, pues son supuestos en los que se produce como
resultado que no afectan al tercero los títulos (o los defectos de los títulos)
pretéritos del titulo del transmitente que no fueron incorporados al
registro. El Art. 34 LH reitera pues para el tercero adquirente que inscribe
la ineficacia de los actos de disposición anteriores del titular registral o
titulares registrales, y también la inoponibilidad de las cargas o créditos
no manifiestos y que no hayan reservado su rango por la anotación
preventiva. El articulo 34 LH no establece, a mi parecer, una garantía
indiscriminada de la propiedad del transmitente, porque la realidad de la
propiedad o de la finca se basa en la realidad misma, y no en la titulación
registral, sin perjuicio de la existencia de un régimen excepcional de
adquisiciones a non domino según el registro que se basa en este articulo

432
Jose A Alvarez Caperochipi

34 LH, según la interpretación que de dicho articulo se hace en la


principal jurisprudencia, y que estudiamos en el capitulo siguiente. Como
veremos mas en detalle en el capitulo siguiente, el Art. 34 LH esta situado
también en el contexto sistemático de la inoponibilidad de títulos no
inscritos y limpieza de cargas, como único efecto característico de la
inscripción registral, desarrollando los Art. 32 y 33, y definiendo las
condiciones de la protección del tercero en dichos casos; sistema que se
cierra con el Art. 40 LH, que nos recuerda que la modificación de los
asientos del registro no perjudica tampoco a dicho tercero hipotecario.
Si el propio título de adquisición es nulo, anulable o
rescindible, la adquisición no se convalida por su inscripción
en el registro (Art. 33 LH). La inoponibilidad de títulos, exige
que el título de adquisición del adquirente según el registro que
inscribe sea verdadero y valido, y le afecta la declaración de
nulidad de la inscripción de su transmitente, porque
expresamente en todo caso la norma limita la protección al
“tercero”, y respecto de su transmitente el adquirente que
inscribe no es tercero.
Como puntualizan las SSTS 16 de mayo de 1994 y 8 de febrero
de 2005, la protección del registro no se extiende al acto o negocio
jurídico determinante de la adquisición de un derecho, pues si el acto
adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no
desempeña la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente
asegura la adquisición del tercero en cuanto la misma se apoya en el
contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y
verdadero; pero dicho principio no consolida el acto adquisitivo del
tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad
de que adolezca. En consecuencia, si es nulo el procedimiento judicial
sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido (STS 23 de
setiembre de 2004). Declarada la nulidad por simulación absoluta del
contrato de compraventa celebrado entre Dª María del Pino y las
sociedades "C., SL." y "Construcciones V., SL, no cabe alegar el juego de

433
Derecho inmobiliario registral

la protección registral a favor del adquirente de buena fe solo cabe


dispensarla a favor de quien adquiere por un título válido (STS 28 de
junio de 2002).

3. La doble venta.
3.1. La doble venta como supuesto ordinario de
inoponibilidad de títulos no inscritos.
El régimen particular de la doble venta se presenta
como el supuesto más característico de aplicación del
principio de inoponibilidad de títulos no inscritos. En la doble
venta, cuando el titular registral enajena o dispone dos veces
del mismo bien inmueble, en el conflicto de títulos se prefiere
al primero que inscribe, aunque no sea el primero que compra
(Art. 1473 CC).
Por ejemplo STS 8 de octubre de 1997 Ante la realidad de dos
contratos de compraventa sobre una misma cosa inmueble celebrados,
uno el 23 de junio de 1970, en el que intervino como comprador el actor,
y otro, el 7 de julio del mismo año, con el que fue compradora la entidad
"P., S.A.", dirime la preferencia sobre la propiedad de la cosa vendida con
arreglo a lo dispuesto en el párrafo segundo del Art. 1473 del Código
Civil a favor del adquirente que inscribió su derecho en el Registro. En
las SSTS de 5 de abril de 2001 y 29 de julio de 1999 se aplica el mismo
principio para preferir a la primera inscripción de propiedad cuando hay
dos subastas independientes del mismo bien.
La preferencia del primero que inscribe es una
aplicación particular del régimen general de eficacia de la
inscripción registral (inoponibilidad), y por ello en ningún
caso la protección del registro es absoluta e indiscriminada, y

434
Jose A Alvarez Caperochipi

está sometida a las restricciones generales de protección del


tercero según el registro: esta protección solo se da a favor
del tercero de buena fe, a titulo oneroso y que inscribe; y en
general que cumple las condiciones del protección del tercero
hipotecario que veremos en el capitulo siguiente; y para que
exista doble venta ambas ventas han de ser validas y eficaces,
pues la inscripción no convalida los actos nulos (SSTS 21 de
noviembre de 10 de noviembre de 1956, 31 de diciembre de
1992, 13 de octubre de 1993).
Como el registro garantiza la preferencia del título inscrito
respecto del no inscrito pero no garantiza la titularidad del transmitente, el
régimen preferente de la inscripción de la segunda venta en el registro
solo tiene lugar en el supuesto de doble venta de cosa propia del
vendedor, titular registral, no en el supuesto de doble venta de cosa ajena
(STS 1 de junio de 1948), o cuando no es una misma persona la
otorgante de las dos ventas (SSTS 21 de octubre de 2003, 22 de junio de
2001); además la doble venta tiene que hacerse a distintos compradores
(STS 15 de diciembre de 1992).

3.2. La distinción entre doble venta y venta de


cosa ajena.
La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo
ha distinguido tradicionalmente dos supuestos: a) Que la
primera compraventa -que se opone a la segunda que goza de
inscripción registral- no se hubiera consumado en el sentido
de no haberse producido la posesión real o de hecho del bien
adquirido, de un modo público indubitado, supuesto de
aplicación del Art. 1473 CC en que prevalece la compra que
se inscribe en el Registro de la Propiedad. b) Que la referida

435
Derecho inmobiliario registral

primera compraventa resulte plenamente consumada por


pago íntegro del precio y entrega de la cosa al vendedor que
accede efectivamente a su posesión inmediata y disfrute
publico indubitado; en estos supuestos no se puede hablar de
doble venta y sí de venta de cosa ajena o inexistencia de la
segunda venta por falta de objeto; y por ello no se puede
aplicar a la venta de cosa ajena la doctrina de la
inoponibilidad de títulos no inscritos.
Sentencias de 23 de junio 1951, 7 de abril de1971, 7 de mayo de
1982, 30 de junio de 1986, 11 de abril y 17 de noviembre1992, 25 de
marzo de 1994, 25 de marzo de1994 , 25 de julio, 25 de noviembre y 5
de diciembre de1996. En igual sentido las Sentencias de 22 de diciembre
de 2000, 19 de diciembre de 2000 , 21 de junio de 2000, 10 de junio, 21
de octubre de 2003, 11 de junio, 15 de julio y 7 de diciembre de 2004, 18
de mayo de 2005). Tal doctrina se aplica también a la venta de buques
aunque la inscripción de los mismos en el registro sea obligatoria (STS 18
de mayo de 2005). En cuanto que hay que entender por venta
“consumada”, o “consolidada”, la jurisprudencia lo refiere no solo a la
entrega y ocupación efectiva, sino también al pago del precio (STS 10 de
junio de 2003), en general a la ausencia de sospecha de fraude, y aun a la
coetaneidad o limitando la doble venta a supuestos en que haya
coetaneidad o cercanía temporal entre ambas ventas (STS 6 de mayo de
2004).
Entiendo que esta jurisprudencia del Tribunal
Supremo, es acertada: en primer lugar porque supone la
efectividad del juego respectivo de la publicidad de la
posesión y el registro; y en segundo lugar porque resuelve
también el problema dogmático de explicar en la doble venta
de quien adquiere el tercero que inscribe, pues ni adquiere del
primer comprador que ya ha adquirido antes (y de él no hay
entrega de la cosa), ni evidentemente quiere trasmitir lo que

436
Jose A Alvarez Caperochipi

es suyo, ni puede el “tercero” adquirir del vendedor que ya ha


enajenado la propiedad con la primera venta.
En efecto, el registro garantiza la preferencia del título inscrito
respecto del título extrarregistral anterior, pero no garantiza la existencia e
identidad de la finca vendida dos veces, la protección del que inscribe no
se puede dar entonces en contradicción con la realidad evidente que se
manifiesta de modo palpable y notorio, porque “la tierra” es en sí misma
un sistema de publicidad superior al registro. Esto significa que la
protección preferente del registro a la primera inscripción en la doble
venta solo existe si la primera transmisión aun no se ha consolidado
públicamente; pues en caso contrario, es injusto proteger la sola
inscripción registral que puede resultar fraudulenta, ficticia o pergeñada, y
en este caso la segunda venta ha de ser calificada de radicalmente nula
por falta de objeto. Por ejemplo en el supuesto de hecho de la STS de 15
de julio de 2004, el Sr. Eduardo vendió 9 pisos con poder suficiente y
consentimiento de una promotora (Paraje de Fuente Nueva S.A.), pisos
que los compradores ocuparon efectivamente; sin perjuicio de lo cual,
“se atrevió ésta” (sic en la sentencia) a volver a vender los citados
inmuebles a otra mercantil, y por medio de la madre política del citado, de
63 años, actuando la misma como representante de la promotora. Parece
obvio que la segunda compradora aunque tenga buena fe (casa dudosa
porque puede contrastar fácilmente la posesión contraria como subraya la
sentencia) no merece la preferencia por la “fe” del registro frente a los
demandados que viven pacíficamente en las viviendas construidas,
aunque no las hayan inscrito. En la interesante STS de 21 de junio de
2000 un vendedor vende dos veces la misma finca, la primera venta es en
documento privado y con entrega efectiva y la segunda venta en
documento publico; la primera compradora pretende la resolución de la
venta, y la sentencia concluye que no ha habido incumplimiento porque la
segunda venta siendo una venta de cosa ajena era invalida.
La traditio como requisito del iter adquisitivo de la propiedad,
también actúa efectivamente como un sistema de inoponibilidad de títulos
en la doble venta. La posesión es un sistema de publicidad y la traditio
está encaminada a garantizar la preferencia del primero que detenta

437
Derecho inmobiliario registral

materialmente la cosa frente a cualquier otro título, aún anterior, sin


entrega efectiva. Se consigue con ello limitar los gravámenes ocultos y las
maniobras defraudatorias del vendedor o transmitente. La traditio no
garantiza la propiedad del vendedor, sino sólo la inoponibilidad de las
ventas y gravámenes aún anteriores. Por ello el artículo 1.473 del CC,
magistralmente, identifica la traditio y la inscripción como sistemas
concurrentes de inoponibilidad de títulos anteriores, y solo puede
reconocer la preeminencia del segundo comprador que inscribe si la
situación del primero no está socialmente consolidada.

3.3 Crítica de la doctrina que niega la distinción


entre doble venta y venta de cosa ajena.
Una nueva corriente jurisprudencial, unificada por la
STS de 5 de marzo de 2007, entiende aplicable el ART. 34 Lh
a la “doble venta” incluso en subastas judiciales, e insiste muy
particularmente en derogar la antigua y consolidada distinción
jurisprudencial entre doble venta y venta de cosa ajena. La
desorbitada interpretación del Art. 34 Lh, contorna la
distinción entre inoponibilidad y publicidad, elude la tutela
constitucional de la propiedad (que es anterior y superior a su
inscripción), y permitiría suprimir los Art. 1473 CC y 32 Lh,
que resultarían superfluos; contradice además como veremos,
los principios básicos del proceso ejecutivo.
A mi parecer la adquisición a non domino en la doble venta
significa reconocer una eficacia a la inscripción, que no se corresponde
con los presupuestos técnicos del registro, por el problema de los
orígenes e inadecuación sobrevenida: falta de control de la identidad y
realidad física de la finca, de la titularidad de la primera inscripción; falta
de control de la realidad de la transmisión; no se corresponde con la
facilidad de acceder al registro situaciones inexactas o fraudulentas; y no

438
Jose A Alvarez Caperochipi

se corresponde con la naturaleza del registro como instrumento de


protección del crédito. Esta errónea jurisprudencia, seguida
posteriormente (STS 20 de marzo de 2007) esta basada en recientes
trabajos doctrinales que mantienen la conveniencia de sostener la
primacía del registro en todo caso de doble venta, y niegan la añeja
distinción entre doble venta y venta de cosa ajena. Por ejemplo los
trabajos de RUBIO GARRIDO, que insiste se trata el Art. 1473 CC de
consumar adquisiciones a non domino; PETIT SEGURA, que lo califica
como una subespecie de las adquisiciones a non domino; GORDILLO,
que considera en base al Art. 1473 CC que la inscripción en el registro es
un modo atributivo de la propiedad; RODRIGUEZ DE ALMEIDA,
define la venta de cosa ajena como valida pero ineficaz y el registro purga
esa ineficacia; GARCIA BERNARDO LANDETA, no comprende como
una diferencia temporal cualitativa se convierte en cuantitativa.
A mi entender, si la cosa se había vendido antes,
mucho antes, y la situación estaba socialmente consolidada, y
el precio pagado era justo, está claro que el vendedor no solo
no tenía poder de disposición y no era titular, sino que ni
siquiera tenia intención de transmitir (no puede haber
consentimiento sin intención de transmitir), pues el
consentimiento se presta sobre la cosa y sobre la causa; además
existía una causa ilícita (animo de defraudar al primer
comprador, de enriquecerse torticeramente) y como el objeto
era imposible (de modo tanto físico como jurídico) no podía ni
nacer, ni existir obligación.
Muchos de los supuestos jurisprudenciales de doble venta
provienen de una inadecuada descripción de la finca, la doble venta se
produce entonces porque se venda la misma cosa dos veces, sino porque
se ha vendido una parte que se comprende en la descripción registral de
dos fincas distintas o se ha vendido una finca que es un encalve de la otra.
Admitir aquí el juego de la publicidad e inoponibilidad simplemente
carece de sentido en estos supuestos y así la STS 14 de febrero de 2008 se

439
Derecho inmobiliario registral

niega a aplicar el Art. 1473 CC a una compraventa según el registro de


una finca que está completamente enclavada en la otra, afirmando que no
se puede aplicar la publicidad registral porque hay doble inmatriculación,
lo que de hecho significa que no hay publicidad registral porque se había
vendido una cosa ajena, pues se reconoce el mejor derecho del otro titular
registral y se ordena cancelar la segunda inmatriculación.

4. Inscripción y anotación en el registro y la limpieza


de cargas.
El principio de limpieza de cargas determina (a
contrario sensu) el contenido de los derechos, pues lo que se
favorece la adquisición por el tercero que inscribe del
derecho tal como aparece publicado por el registro; y el
comprador que inscribe, o el adjudicatario tras el remate,
pueden desconocer los créditos o cargas personales