Memorndum respecto del Amparo en Revisin 964/2015

A continuacin se ofrecen razonamientos y fundamentos de derecho constitucional, de

derecho internacional de los derechos humanos y de derecho comparado que soportan la
inconstitucionalidad de los artculos 189 y 190, fracciones I, II y III de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin (LFTR)

Respecto de la obligacin de conservacin de metadatos de

comunicaciones establecida en el artculo 190, fraccin II de la LFTR
1. Los metadatos de comunicaciones se encuentran protegidos por el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas"

Ha sido ampliamente reconocido que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no

solamente protege el contenido de las comunicaciones sino tambin los datos conocidos
como metadatos de comunicaciones o datos de trfico de comunicaciones."

En apoyo de lo anterior:"

SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisin 1621/2010 y Contradiccin de Tesis

194/2012; DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS.
SU OBJETO DE PROTECCIN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA
COMUNICACIN. Novena poca, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011,
Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Pgina: 221."

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escher y otros Vs. Brasil.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de
2009. Serie C No. 200, Prrafo 114."

ONU. Informe del Relator Especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la
libertad de expresin Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/401, Prrafo 15:

"
1

El carcter dinmico de la tecnologa no solo ha cambiado la forma en que puede llevarse a

cabo la vigilancia, sino tambin "qu" puede vigilarse. Al facilitar la creacin de oportunidades de
comunicacin e intercambio de informacin, Internet tambin ha posibilitado la elaboracin de un
gran volumen de datos de transacciones de personas y acerca de estas. Esta informacin,
conocida como datos de las comunicaciones o metadatos, incluye informacin personal sobre
particulares, su ubicacin y actividades en lnea, as como registros e informacin conexa sobre!

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement

"

mensajes que envan o reciben. Los datos de las comunicaciones pueden almacenarse, son
accesibles y permiten la realizacin de bsquedas, y su revelacin a las autoridades pblicas y su
utilizacin por estas estn en gran medida no reguladas. El anlisis de estos datos puede ser
sumamente revelador e invasivo, en particular cuando los datos se combinan y acumulan. En tal
sentido, los Estados se basan cada vez ms en datos de las comunicaciones para prestar apoyo
a las investigaciones de las fuerzas del orden o de seguridad nacional. Los Estados tambin
estn disponiendo la obligatoriedad de conservar y retener los datos de las comunicaciones para
poder llevar a cabo una vigilancia histrica.!

Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of

Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C- 293/12 y
C-594/12, 8 de abril de 20142, prr. 26:!

Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas
sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hbitos de la
vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios
u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.!

"

Cabe sealar adems que existe legislacin que ya entiende que el concepto de
intervencin de comunicaciones privadas incluye tanto el acceso al contenido, como el
acceso a los datos que identifican una comunicacin, como es el caso del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales que en su artculo 291 seala:"

"
Artculo 291. Intervencin de las comunicaciones privadas (...)"
"

"

"

La intervencin de comunicaciones privadas, abarca todo un sistema de comunicacin, o

programas que sean fruto de la evolucin tecnolgica, que permitan el intercambio de
datos, informaciones, audio, video, mensajes, as como archivos electrnicos, que
graben, conserven el contenido de las conversaciones o registren datos que
identifiquen la comunicacin, las cuales se pueden presentar en tiempo real o con
posterioridad al momento en que se produce el proceso comunicativo."
2. El que los metadatos sean recabados con el consentimiento del usuario para la
prestacin del servicio no elimina la expectativa razonable de privacidad. La
conservacin de metadatos para fines distintos y por un tiempo mayor al necesario
para la prestacin del servicio constituye una interferencia en el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas y a la proteccin de datos
personales."

a) Los metadatos de comunicaciones se encuentran protegidos tanto por el derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones privadas (como ya se demostr) como por el derecho a
la proteccin de datos personales, en tanto son datos que identifican o pueden identificar a
una persona. No son categoras de proteccin excluyentes entre s."

"
2

Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=es&type=TXT&ancre=

b) En Mxico, rige el principio de autodeterminacin informativa y diversos principios de

proteccin de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los
datos nicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas. En este
caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los
concesionarios y autorizados efecten el tratamiento de sus datos personales para la
prestacin del servicio y por el tiempo necesario para ello."

"

c) La obligacin legal de conservacin de los datos por un tiempo adicional al necesario para
la prestacin del servicio y para fines distintos de aqullos respecto de los cules el usuario
otorg su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la proteccin de
datos personales, en tanto constituye una restriccin al ejercicio de la autodeterminacin
informativa, por lo cual debe analizarse si cumple con los requisitos de finalidad legtima,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad."

"
En apoyo de lo anterior:"
"
Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particulares."
"
-

Artculo 1. La presente Ley es de orden pblico y de observancia general en toda la Repblica y tiene
por objeto la proteccin de los datos personales en posesin de los particulares, con la finalidad de
regular su tratamiento legtimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el
derecho a la autodeterminacin informativa de las personas."

"
-

Artculo 6.- Los responsables en el tratamiento de datos personales, debern observar los principios
de licitud, consentimiento, informacin, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad,
previstos en la Ley."

"
-

Artculo 11.- (...) Cuando los datos de carcter personal hayan dejado de ser necesarios para el
cumplimiento de las finalidades previstas por el aviso de privacidad y las disposiciones
legales aplicables, debern ser cancelados."

"
-

"

Artculo 12.- El tratamiento de datos personales deber limitarse al cumplimiento de las

finalidades previstas en el aviso de privacidad. Si el responsable pretende tratar los datos para un
fin distinto que no resulte compatible o anlogo a los fines establecidos en aviso de privacidad, se
requerir obtener nuevamente el consentimiento del titular."

Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of

Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y
C-594/12, 8 de abril de 20143, prr. 32-34, 37:"

"

Al imponer la conservacin de los datos que se indican en el artculo 5, apartado 1, de la Directiva 2006/24 y al
permitir el acceso de las autoridades nacionales competentes a stos, la Directiva establece, como seal el
Abogado General en los puntos 39 y 40 de sus conclusiones, una excepcin al rgimen de proteccin del
derecho al respeto de la vida privada, establecido por las Directivas 95/46 y 2002/58, con respecto al
tratamiento de los datos de carcter personal en el sector de las comunicaciones electrnicas, ya que esas
Directivas establecieron la confidencialidad de las comunicaciones y de los datos de trfico, as como la!
3

Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=es&type=TXT&ancre=

obligacin de borrar o hacer annimos estos datos cuando ya no son necesarios para la transmisin de
una comunicacin, salvo si son necesarios para la facturacin y nicamente mientras exista esa
necesidad.!
Para demostrar la existencia de una injerencia en el derecho fundamental al respeto de la vida privada, carece
de relevancia que la informacin relativa a la vida privada de que se trate tenga o no carcter sensible o
que los interesados hayan sufrido o no inconvenientes en razn de tal injerencia (vase, en este sentido,
la sentencia sterreichischer Rundfunk y otros, C-465/00, C-138/01 y C-139/01, EU:C:2003:294, apartado 75).!
De ello se deduce que la obligacin impuesta por los artculos 3 y 6 de la Directiva 2006/24 a los proveedores
de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de una red pblica de comunicaciones de
conservar durante un determinado perodo datos relativos a la vida privada de una persona y a sus
comunicaciones, como los que se indican en el artculo 5 de dicha Directiva, constituye en s misma una
injerencia en los derechos garantizados por el artculo 7 de la Carta.!
(...) Ha de sealarse que, como indic el Abogado General concretamente en los puntos 77 y 80 de sus
conclusiones, la injerencia que supone la Directiva 2006/24 en los derechos fundamentales reconocidos en los
artculos 7 y 8 de la Carta resulta de gran magnitud y debe considerarse especialmente grave. Adems, la
circunstancia de que la conservacin de los datos y su posterior utilizacin se efecten sin que el abonado o el
usuario registrado hayan sido informados de ello puede generar en las personas afectadas el sentimiento de
que su vida privada es objeto de una vigilancia constante, como afirm el Abogado General en los puntos 52 y
72 de sus conclusiones.!

"
"
"
"

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido.

Aplicacin No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008."

3. Las obligaciones de conservacin de datos masiva e indiscriminada, como la

establecida en el la fraccin II, del artculo 190 de la LFTR, han sido consideradas
como una interferencia contraria al derecho a la privacidad reiteradamente."

Existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que sealan que las

obligaciones de conservacin de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e
indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni
proporcionales."

"
En apoyo de lo anterior:"
"
"

Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of

Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y
C-594/12, 8 de abril de 20144, prr. 51, 54-60, 63, 65:"

En cuanto al carcter necesario de la conservacin de datos que impone la Directiva 2006/24, ha de sealarse
que es cierto que la lucha contra la delincuencia grave, especialmente contra la delincuencia organizada y el
terrorismo, reviste una importancia primordial para garantizar la seguridad pblica y su eficacia puede depender
en gran medida de la utilizacin de tcnicas modernas de investigacin. Sin embargo, este objetivo de
inters general, por fundamental que sea, no puede por s solo justificar que una medida de
conservacin como la establecida por la Directiva 2006/24 se considere necesaria a los efectos de dicha
lucha.!
4

Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=es&type=TXT&ancre=

() Por ello, la normativa de la Unin de que se trate debe establecer reglas claras y precisas que
regulen el alcance y la aplicacin de la medida en cuestin y establezcan unas exigencias mnimas de
modo que las personas cuyos datos se hayan conservado dispongan de garantas suficientes que
permitan proteger de manera eficaz sus datos de carcter personal contra los riesgos de abuso y contra
cualquier acceso o utilizacin ilcitos respecto de tales datos (vanse, por analoga, en lo que respecta al
artculo 8 del CEDH, las sentencias TEDH, Liberty y otros c. Reino Unido de 1 de julio de 2008, n 58243/00,
62 y 63; Rotaru c. Rumana, antes citada, 57 a 59, y S y Marper c. Reino Unido, antes citada, 99). !

"

La necesidad de disponer de tales garantas es especialmente importante cuando, como establece la

Directiva 2006/24, los datos personales se someten a un tratamiento automtico y existe un riesgo
elevado de acceso ilcito a dichos datos (vanse, por analoga, en lo que respecta al artculo 8 del CEDH,
las sentencias TEDH, S y Marper c. Reino Unido, antes citada, 103, y M. K. c. Francia de 18 de abril de 2013,
n 19522/09, 35).!

"

Por lo que se refiere a la cuestin de si la injerencia que supone la Directiva 2006/24 se limita a lo estrictamente
necesario, procede sealar que esta Directiva exige, conforme a su artculo 3 en relacin con su artculo 5,
apartado 1, la conservacin de todos los datos de trfico relativos a la telefona fija, la telefona mvil, el acceso
a Internet, el correo electrnico por Internet y la telefona por Internet. Por lo tanto, es aplicable a todos los
medios de comunicacin electrnica, cuyo uso est muy extendido y que tienen una importancia
creciente en la vida cotidiana de las personas. Adems, a tenor de su artculo 3, la Directiva comprende a
todos los abonados y usuarios registrados. En consecuencia, constituye una injerencia en los derechos
fundamentales de prcticamente toda la poblacin europea.!

"

A este respecto, ha de sealarse, en primer lugar, que la Directiva 2006/24 abarca de manera generalizada a
todas las personas, medios de comunicacin electrnica y datos relativos al trfico sin que se establezca
ninguna diferenciacin, limitacin o excepcin en funcin del objetivo de lucha contra los delitos graves.!

"

En efecto, por una parte, la Directiva 2006/24 afecta con carcter global a todas las personas que utilizan
servicios de comunicaciones electrnicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se
encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situacin que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo
tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su
comportamiento puede guardar relacin, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Adems, no
establece ninguna excepcin, por lo que se aplica tambin a personas cuyas comunicaciones estn
sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislacin nacional.!

"

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige
ninguna relacin entre los datos cuya conservacin se establece y una amenaza para la seguridad
pblica y, en particular, la conservacin no se limita a datos referentes a un perodo temporal o zona
geogrfica determinados o a un crculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una
manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podran contribuir, mediante la
conservacin de sus datos, a la prevencin, deteccin o enjuiciamiento de delitos graves.!

"

En segundo lugar, a esta falta general de lmites se aade que la Directiva 2006/24 no fija ningn criterio
objetivo que permita delimitar el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos y su utilizacin
posterior con fines de prevencin, deteccin o enjuiciamiento de delitos que, debido a la magnitud y la
gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 7 y 8 de la Carta, puedan
considerarse suficientemente graves para justificar tal injerencia. Por el contrario, la Directiva 2006/24 se limita
a remitir de manera general, en su artculo 1, apartado 1, a los delitos graves tal como se definen en la
legislacin nacional de cada Estado miembro.!

"

(...) En tercer lugar, en lo que atae al perodo de conservacin de los datos, la Directiva 2006/24 prescribe, en

su artculo 6, la conservacin de stos durante un perodo mnimo de seis meses sin que se establezca
ninguna distincin entre las categoras de datos previstas en el artculo 5 de la Directiva en funcin de su
posible utilidad para el objetivo perseguido o de las personas afectadas.!

"

(...) De lo anterior resulta que la Directiva 2006/24 no establece reglas claras y precisas que regulen el alcance
de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 7 y 8 de la Carta. Por lo tanto,
debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran
magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurdico de la Unin, sin que esta injerencia est
regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo
estrictamente necesario.!

"
"

ONU. Informe del Relator Especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la
libertad de expresin Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/405, Prrafo 67: "

Las leyes nacionales de conservacin de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a
la intimidad y la libre expresin. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar
grandes bases de datos acerca de quin se comunica con quin telefnicamente o por Internet, la duracin del
intercambio y la ubicacin de los usuarios, y a guardar esta informacin (a veces durante varios aos), las leyes
de conservacin obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y
de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de
comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelacin accidental.!

"
"

4. La ausencia de una obligacin de conservacin prolongada, masiva e

indiscriminada de metadatos de comunicaciones no priva a las autoridades de
herramientas para perseguir finalidades legtimas como la investigacin del delito."

Se ha aducido que la conservacin prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de

comunicaciones, como la que mandata el artculo 190, fraccin II es indispensable para la
consecucin de finalidades legtimas como la investigacin de delitos o la atencin de
amenazas a la seguridad nacional."

"

Sin embargo, no ha sido demostrado por las autoridades responsables que la conservacin
de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el
contrario, existe evidencia de que existen otras tcnicas de investigacin, como rdenes de
conservacin de datos especficas respecto de lneas telefnicas relacionadas con
investigaciones particulares que resultan tan efectivas como la conservacin de datos."

"

De hecho, este sistema es el que ha operado en pases europeos como Suecia, Austria,
Alemania entre otros, en los que no existe una obligacin de conservacin de datos.
Inclusive, un estudio de los Servicios Cientficos del Parlamento Alemn6 concluy que la
conservacin de datos no ha tenido un efecto significativo en la reduccin de tasas
criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemn7 tambin
encontr que la obligacin de conservacin de datos hizo la diferencia, nicamente, en el"
5

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement"

Disponible nicamente en Alemn: http://www.vorratsdatenspeicherung.de/images/Sachstand_036-11.docx"

Disponible nicamente en Alemn: http://www.vorratsdatenspeicherung.de/images/schriftsatz_2008-03-17.pdf

0.002% de las investigaciones criminales, es decir, la autoridades investigadoras habran

podido acceder a la misma informacin sin necesidad de la conservacin obligatoria,
prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prcticamente todas las
investigaciones."

"

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemn8 concluy que en la

ausencia de una obligacin legal de conservacin prolongada y masiva de conservacin de
datos, nicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron
exitosas por la ausencia de los datos solicitados."

"

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligacin
de conservacin de datos frustre la consecucin de objetivos constitucionalmente vlidos
como la investigacin de delitos o la proteccin de la seguridad nacional. Por ello, dado que
existen medidas menos gravosas para la consecucin del fin legtimo, se reitera que la
conservacin obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que
dispone el artculo 190, fraccin I es inconstitucional."

"
"
"
"

Respecto de la obligacin de colaboracin para la geolocalizacin en

tiempo real establecida en el artculo 190, fraccin I"
1. Los datos de localizacin de un dispositivo, tanto histricos como en tiempo
real, son metadatos de comunicaciones protegidos por el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas."

Como ya fue demostrado, los metadatos de comunicaciones que seala la fraccin II del
artculo 190 de la LFTR se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas. Lo anterior incluye los datos de localizacin geogrfica, los cules
se conservan de conformidad con el inciso g) de la fraccin II del artculo 190."

"

En este sentido, resultara contradictorio que los datos de localizacin histricos tuvieran una
mayor proteccin constitucional que los datos de localizacin en tiempo real, siendo que se
trata del mismo dato de localizacin."

"
"

2. La geolocalizacin en tiempo real constituye un monitoreo prolongado de la

localizacin de un usuario de telecomunicaciones y no es nicamente una
localizacin efmera de un dispositivo."

Al resolverse la Accin de Inconstitucionalidad 32/2012, algunos Ministros decidieron bajo el

supuesto de que dichas normas de geolocalizacin (distintas de las impugnadas)"

"
8

Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning
Telecommunication Traffic Data According to 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March
2008, http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/084/1608434.pdf, p. 150.

nicamente facultaban una geolocalizacin efmera, es decir, que suceda en un slo

momento. "

"

Lo anterior claramente no es aplicable a la situacin actual, en donde es claro que de lo que

se trata es de un monitoreo continuado de la localizacin de un usuario a travs de un
dispositivo de comunicacin."

"

Como soporte a lo anterior, debe mencionarse por ejemplo, los Lineamientos de

Colaboracin en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de
Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se
trata de un monitoreo continuado:"

"

CAPTULO III!
DE LA LOCALIZACIN GEOGRFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS!
TERMINALES MVILES!

"

NOVENO.- Adems de lo previsto en el lineamiento SPTIMO, el vnculo electrnico que se enve a

la Autoridad Designada con la informacin de localizacin geogrfica en tiempo real, as como el
IMEI y el IMSI, se mantendr durante el alcance temporal que se especifique en el
requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se
actualice la informacin de localizacin geogrfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros)
durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificacin implique la
presentacin de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualizacin ser notificada
por el mismo medio a travs del cual se present el requerimiento.!

"

De esta manera es claro que la geolocalizacin en tiempo real constituye un monitoreo

continuo de la localizacin de un usuario identificado o identificable."

"

Adicionalmente el Manual de Procedimientos de la Procuradura General de la Repblica

relativo al Protocolo de Gestin de Geolocalizacin de Concesionarias Telefnicas incluye
dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el administrar los
datos y [c]oncentrar y revisar la informacin proporcionada por las concesionarias
telefnicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigacin [] y determinar
los patrones de conducta del objetivo."

"

De esta manera es igualmente claro que la facultad de geolocalizacin es utilizada para

monitorear a una persona, referida por la PGR como el objetivo, y analizar patrones de
conducta que revelan, de igual manera que otros metadatos, cuestiones altamente sensibles
respecto de la vida de una persona."

"
"

3. La geolocalizacin en tiempo real es tan invasiva como el conocimiento de los

datos de localizacin contenidos en el registro de comunicaciones sealado en la
fraccin II, por lo constituye una contradiccin otorgar protecciones
constitucionales distintas."

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localizacin geogrfica de un

usuario de telecomunicaciones a travs de su dispositivo de comunicacin revela patrones

de conducta de los cules se depende informacin sumamente sensible. Por ello resultara
contradictorio otorgar una proteccin constitucional reforzada, al exigir una autorizacin
judicial federal para el acceso a datos de localizacin histrica y no hacerlo respecto de los
datos que suceden en tiempo real, los cules pueden resultar, incluso, ms sensibles."

"

Debe sealarse que el monitoreo de los datos de localizacin, sin lugar a dudas, permite
identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella. Se ofrece la
siguiente evidencia cientfica de ello, en concreto, la publicacin en la prestigiosa revista
cientfica Nature, en donde investigadores demostraron que con una cantidad limitada de
datos de localizacin es posible desprender la identidad nica de una persona y otros datos
relevantes."

"

Vase: Yves-Alexandre de Montjoye. Csar Hidalgo. Michel Verleysen y Vincent D. Blondel.

Unique in the Crowd: The privacy bounds of human mobility. Scientific Reports. 25 de Marzo
de 2013. Disponible en: http://www.nature.com/articles/srep01376#affil-auth"

"

Igualmente el Grupo de Trabajo sobre Proteccin de Datos Establecido por el artculo 29 de

la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo claramente reconoce que los datos de
localizacin revelan una gran cantidad de informacin sensible:"

"
"

Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalizacin en los dispositivos mviles

inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Proteccin de Datos Establecido por el artculo
29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo:"

Los dispositivos mviles inteligentes estn muy estrechamente vinculados a las personas porque la mayora
de ellas tienden a mantener su dispositivo mvil muy cerca de ellas, en el bolsillo, en el bolso o sobre la mesilla
de noche. !

!
Raramente ocurre que una persona preste su dispositivo a otra. La mayora de las personas son conscientes
de que su dispositivo mvil contiene una gran cantidad de informacin, desde mensajes electrnicos hasta
fotografas privadas, o desde un historial de navegacin por Internet hasta, por ejemplo, una lista de contactos. !

!
Esto permite a los proveedores de servicios de geolocalizacin disponer de una panormica detallada de los
hbitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos. A partir de un
perodo de inactividad nocturna puede deducirse el lugar donde duerme la persona, y a partir de una pauta de
desplazamientos regulares por la maana, la localizacin de su empresa. El perfil puede incluir asimismo datos
derivados de las pautas de movimientos de sus amigos, sobre la base de lo que se conoce como grfica
social!

"

Un modelo de comportamiento tambin podra incluir categoras especiales de datos, por ejemplo visitas a
hospitales y lugares de culto, presencia en actos polticos o en otros lugares especficos que, verbigracia,
revelen datos sobre la vida sexual. Estos perfiles pueden ser utilizados para tomar decisiones que afecten
significativamente a su propietario.!
9

Grfica social es un trmino que indica la visibilidad de amigos en los sitios de redes sociales y la
capacidad para deducir rasgos de comportamiento a partir de los datos de estos amigos.

"

4. El requisito de autorizacin judicial previa o inmediata no compromete la

celeridad y eficacia de las investigaciones. Es posible reconciliar el control judicial
y la celeridad."

Algunas autoridades han esbozado su oposicin al requisito de autorizacin judicial para

llevar a cabo la geolocalizacin en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se
entorpecern investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas."

"

Lo anterior es falso. Es absolutamente posible permitir el acceso a los datos de

geolocalizacin en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial,
indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas."

"

Lo anterior es posible estableciendo un mecanismo de emergencia, en el que en ciertos

casos se autoriza a la autoridad acceder a la geolocalizacin en tiempo real de manera
inmediata del concesionario , siempre y cuando de manera simultnea se haga la solicitud al
juez de control. "

"

En casos de emergencia, la autoridad accedera a la geolocalizacin sin necesidad de

esperar la autorizacin del juez de control. En este sentido, si el juez autoriza la medida, se
retrotraeran los efectos y se entendera que la medida estuvo autorizada desde un primer
momento."

"

En caso contrario, existira un mecanismo de deteccin de un uso abusivo de la medida y se

dispondra lo conducente, como puede ser la destruccin de los datos y la vista a las
autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que
amerite el caso."

"

Este mecanismo de emergencia existe en la legislacin comparada, por ejemplo, la

Electronic Communications Privacy Act de los Estados Unidos, e incluso, ya existe una
Minuta que reforma al artculo 303 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
aprobada por el Senado y pendiente en la Cmara de Diputados, que reconoce dicho
mecanismo de emergencia."

"

Puede consultarse la Minuta en la Gaceta de la Cmara de Diputados del da 10 de

Diciembre de 2014 disponible en el siguiente enlace: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/
62/2014/dic/20141210-XII.pdf"

"
"

5. La Sentencia en la Accin de Inconstitucionalidad 32/2012 no se puede

extrapolar al presente caso."

Se ha sealado que dado que ya existe una sentencia sobre el tema de geolocalizacin en la
Accin de Inconstitucionalidad 32/2012 se debe validar la constitucionalidad de las normas
impugnadas de igual manera. Sin embargo, es sumamente importante que se tome en
cuenta las amplias diferencias entre lo discutido en dicha Accin de Inconstitucionalidad y lo

que debe resolverse respecto del artculo 190, fraccin I de la LFTR. A continuacin las
diferencias principales:"

"

a) La Accin de Inconstitucionalidad 32/2012 trat sobre la geolocalizacin realizada por

autoridades de procuracin de justicia nicamente. El artculo 190, fraccin I de la LFTR
se refiere a un nmero ms amplio de autoridades."

"

b) En las normas discutidas en la Accin de Inconstitucionalidad 32/2012 se estableca

una lista detallada de delitos cuya investigacin facultaba la geolocalizacin. El artculo
190, fraccin I de la LFTR no seala dichas circunstancias."

"
"

c) En la discusin de la Accin de Inconstitucionalidad 32/2012 se entendi que la medida

nicamente estaba autorizada para medidas de emergencia para obtener una
geolocalizacin efmera. Como ya ha sido demostrado en el presente caso se trata de
una medida mucho ms comprensiva."

En vista de lo anterior, es necesario reconocer que la decisin en la Accin de

Inconstitucionalidad 32/2012 no es extrapolable al presente caso."

"
"

Respecto de la falta de claridad, precisin y salvaguardas contra el abuso

de las medidas de colaboracin establecidas en los artculos 189 y 190"

"
"

1. La ausencia de claridad y precisin respecto de las autoridades competentes, las

circunstancias en las que pueden utilizarse las medidas de vigilancia y la ausencia
de salvaguardas contra el abuso convierten a las normas en inconstitucionales."

En virtud de que las medidas que contemplan los artculos 189 y 190 de la LFTR constituyen
interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin
que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que
las personas puedan conocer, con claridad y precisin, las circunstancias detalladas en las
que dichas interferencias pueden llevarse a cabo."

"

Lo anterior ha sido ampliamente establecido en la jurisprudencia y doctrina de derechos

humanos como a continuacin se demuestra:"

"

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escher y otros Vs. Brasil.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de
2009. Serie C No. 200, Prrafo 131."

"

ONU. Informe del Relator Especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la
libertad de expresin Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/4010, Prrafos 80-87."

"
10

Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement

 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Relatora Especial para la Libertad de

Expresin. Libertad de Expresin e Internet. 31 de diciembre de 2013. OEA/Ser.L/V/II,
Prrafos 156-170."

"

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Weber y Sarabia vs. Alemania.

Aplicacin No. 54934/00. Decisin de 29 de Junio de 2006. prr. 93."

"
"

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Valenzuela Contreras vs. Espaa.

Aplicacin No. 58/1997/842/1048. Sentencia de 30 de Julio de 1998, prr. 46."

Es claro que las disposiciones de la LFTR impugnadas no sealan con precisin qu

autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni sealan con
precisin las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas.
Tampoco se establecen salvaguardas contra el abuso de las medidas como el control
judicial, la supervisin independiente o la notificacin al afectado con posterioridad. Por lo
tanto las mismas son incompatibles con las obligaciones constitucionales y convencionales
en materia de derechos humanos."

"
"

2. Garantas que deben establecerse en caso de que la SCJN opte por realizar una
interpretacin conforme."

En caso de que la SCJN considere ms adecuado realizar una interpretacin conforme

respecto de las medidas de vigilancia encubierta sealadas en los artculos 189 y 190 de la
LFTR, es indispensable que se fijen criterios que otorguen certeza jurdica y garanticen la
existencia de salvaguardas en contra del abuso de las medidas. En concreto se sugiere
precisar lo siguiente:"

"
"

a) Categoras de autoridades competentes. "

Es necesario que la Sentencia establezca con claridad las categoras de autoridades que
pueden solicitar la colaboracin de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario
acudir al artculo 16 constitucional para sealar que, en general, nicamente existen dos
tipos de autoridades facultadas:"
"
"
1. El Ministerio Pblico Federal y los Ministerios Pblicos de las entidades
Federativas."
2. Autoridades Federales que las faculte una ley."

"

Cualquier autoridad que no se encuentre comprendida dentro de esos grupos, se encuentra,

en definitiva, vedada de hacer requerimientos de conformidad con lo que sealan los
artculos 189 y 190 de la LFTR."

"

Cabe sealar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente,

facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de
telecomunicaciones.

Por ejemplo, el Gobierno del Estado de Baja California, que mediante el acuerdo No
003/2015 del Titular de la Secretara de Seguridad Pblica del Estado de Baja California,
delega facultades que constitucionalmente no puede poseer. "

"

Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 10 de Septiembre de

2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?
codigo=5411175&fecha=09/10/2015"

"

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las
nicas categoras de autoridades que, de conformidad con lo que seala el prrafo dcimo
tercero del artculo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboracin
para los efectos de lo dispuesto en los artculos 189 y 190 son las autoridades de
procuracin de justicia y las federales con autorizacin en una ley federal."

"
"

b) Materias impedidas"

Adicionalmente, es necesario precisar que, de nuevo, de conformidad con lo que seala el

prrafo decimotercero del artculo 16 constitucional, no puede otorgarse autorizacin para
llevar a cabo medidas que interfieran con el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas para ciertas materias. En particular, las materias de carcter
electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni las que interfieran con el derecho
del detenido a comunicarse con su defensor se encuentran vedadas. "

"

Lo anterior, como se ha demostrado anteriormente, incluye tanto el contenido de las

comunicaciones, como los metadatos de comunicaciones, tanto histricos como en tiempo
real (ver CNPP. Art. 291)."

"
"

c) Autorizacin explcita en la ley"

Asimismo, resulta indispensable que se precise que las autoridades deben tener una
facultad explcita en la ley. Lo anterior puede no ser un problema para las instancias de
procuracin de justicia, sin embargo, para el caso de las otras autoridades federales, es
necesario que la ley los faculte expresamente para realizar este tipo de requerimientos y no
basarse en normas vagas y genricas que faculten a una autoridad para llevar a cabo este
tipo de solicitudes."

"

Lo anterior es necesario dado que en la prctica, autoridades han interpretado las leyes de
una manera abusiva para pretender considerarse como autoridades facultadas."

"

Por ejemplo, la Unidad de Inteligencia Financiera del Servicio de Administracin Tributaria

(adems de ser una autoridad en materia fiscal, lo cual le impide considerarse autoridad
facultada) ha considerado que cuenta con facultades11 para realizar solicitudes a "
11

Acuerdo/016/2014 por el que el Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera designa a los servidores
pblicos que se mencionan en el presente, para efectos de lo dispuesto en el artculo 189 de la Ley Federal de
Te l e c o m u n i c a c i o n e s y R a d i o d i f u s i n . D i s p o n i b l e e n : h t t p : / / d o f . g o b . m x / n o t a _ d e t a l l e . p h p ?
codigo=5356568&fecha=15/08/2014

concesionarios y autorizados con base en los artculos 189 y 190 de la LFTR, interpretando
de manera amplia, inter alia, el artculo 6, fraccin II de la Ley Federal para la Prevencin e
Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita el cual nicamente
seala:"

"
"

Artculo 6. La Secretara tendr las facultades siguientes:!

"

(...)!
II. Requerir la informacin, documentacin, datos e imgenes necesarios para el ejercicio de sus facultades
y proporcionar a la Unidad la informacin que le requiera en trminos de la presente Ley;!

Este tipo de interpretaciones amplias y vagas, generan incertidumbre jurdica tanto para las
personas potencialmente afectadas, como para las concesionarias y autorizadas, e incluso
para las autoridades, pues se puede comprometer la eficacia de investigaciones legtimas
por vicios de constitucionalidad o legalidad de sus actuaciones. Por ello es indispensable
que las autoridades federales posean, luego de un debate democrtico y abierto en el
Congreso de la Unin, facultades explcitas en una ley formal y material y as se eviten los
riesgos de abuso."

"
"

d) Circunstancias en las que pueden usarse las medidas deben estar establecidas
de manera explcita"

Igualmente es necesario que la ley formal y material que contemple las facultades de
vigilancia encubierta establezca, de manera clara y precisa, las circunstancias en las que
dichas facultades pueden llevarse a cabo. "

"

Lo anterior implica que, para el caso de las instancias de procuracin de justicia, se

establezcan las categoras delictivas en las que podra hacerse uso de dichas facultades."

"

Para el caso de otras autoridades federales que una ley faculte expresamente, es necesario
que se establezcan las circunstancias para utilizar las herramientas de vigilancia con
precisin y haciendo una interpretacin restrictiva de los trminos. "

"

No sera compatible, por ejemplo, que la autoridad encargada de la proteccin de la

seguridad nacional, el CISEN, pudiera utilizar estas medidas en cualquier caso con la sola
invocacin de la finalidad legtima, sino que la ley debe establecer un criterio claro y preciso
de las circunstancias en las que una amenaza a la seguridad nacional, concreta, real y
probable o inminente puede materializarse y justificar ante un juez los indicios que relacionan
al objetivo de vigilancia con dicha amenaza. De lo contrario se abre un campo frtil para la
arbitrariedad y el abuso."

"

Cabe sealar que de alguna manera esto ya se encuentra sealado en el caso del CISEN,
pues la Ley de Seguridad Nacional seala en sus artculos 33 y 38 lo siguiente:

Artculo 33.- En los casos de amenaza inminente a los que se refiere el artculo 5 de esta Ley, el Gobierno
Mexicano podr hacer uso de los recursos que legalmente se encuentren a su alcance, incluyendo la
informacin annima. (...)"

"
"

Artculo 35.- La solicitud a que se refiere el artculo anterior slo proceder cuando se est en uno de los
supuestos que se contemplan en el artculo 5 de la presente Ley. En ningn otro caso podr
autorizarse al Centro la intervencin de comunicaciones privadas. (...)"

De esta manera, se califica el tipo de amenaza que hace procedente la medida de vigilancia
encubierta y se sealan parmetros ms precisos para que el juez de control lleve a cabo el
anlisis de necesidad y proporcionalidad correspondiente."

"
"

e) Debe garantizarse el derecho de notificacin diferida al afectado"

Adems del control judicial previo o inmediato que debe exigirse para todas las formas de
vigilancia de comunicaciones, es necesario, como indican varios precedentes transcritos,
que existan otras salvaguardas contra el abuso. "

"

Una salvaguarda que resulta particularmente importante, es el derecho de notificacin al

afectado. Es decir, la obligacin de parte de la autoridad de notificar a una persona que su
privacidad fue interferida mediante una medida de vigilancia encubierta. Si bien, dicha
notificacin, evidentemente no puede llevarse a cabo de inmediato en tanto se podra frustrar
el xito de una investigacin, dicha notificacin debe llevarse a cabo cuando no est en
riesgo una investigacin, no exista riesgo de fuga, de destruccin de evidencia o el
conocimiento pueda generar un riesgo inminente de peligro a la vida o integridad personal de
alguna persona."

"
En apoyo a lo anterior:"
"

ONU. Informe del Relator Especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la libertad
de expresin Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, prrafo 82:"

"

"

Los individuos deben contar con el derecho a ser notificados que han sido sujetos de medidas
de vigilancia de sus comunicaciones o que sus comunicaciones han sido accesadas por el Estado.
Reconociendo que la notificacin previa o concurrente puede poner en riesgo la efectividad de la
vigilancia, los individuos deben ser notificados, en cualquier caso, una vez que la vigilancia ha sido
completada y se cuenta con la posibilidad de buscar la reparacin que proceda respecto del uso de
medidas de vigilancia de las comunicaciones.!

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de la Asociacin para la Integracin

Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicacin No. 62540/00.
Sentencia de 28 de Junio de 2007."

R3D MX

Red en Defensa
de los Derechos Digitales
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