Droit international privé

PARTIE 1 : Les personnes
Le « statut personnel » regroupe l’ensemble des problèmes dans lesquels la personne se trouve directement mise en cause. Nom, capacité, divorce, autorité parentale, mariage…  En matière de conflit de lois de façon traditionnelle, on dit que la loi applicable c'est la loi personnelle, c'est à dire la loi qui entretient avec la personne un lien direct. Parmi la loi du domicile, de la résidence, ou la nationale quelle est celle applicable ? En 1804, le code civil a pris la nationalité comme élément de rattachement : Article 3 alinéa 3 code civil « les lois concernant l’état et la capacité régissent les Français même résidant en pays étranger. »  Cet article a été bilatéralisé : L’état et la capacité des personnes sont régis par la loi nationale de ces personnes. = Arrêt CA Paris BUSQUETTA 13 juin 1814 Cette solution, qui consiste à appliquer la loi nationale comme loi personnelle, est une solution très répandue en droit comparé mais surtout dans les pays dits de droit continental, contrairement aux pays anglo-saxons qui retiennent le critère du domicile. Toutefois, une partie de la doctrine souhaite remplacer ce critère de la nationalité par celui du domicile ou résidence habituelle, et surtout, il y a en droit positif, les conventions de La Haye qui ont adopté en matière de statut personnel le critère de la résidence habituelle comme critère de rattachement de principe.  Loi du domicile permet de consacrer une coïncidence entre l’élément de rattachement et le critère de la compétence judiciaire internationale. Le critère de la nationalité joue en conflit de loi mais peu en matière de compétence. Coïncidence = juge compétent appliquera la loi du for Mais le domicile est un élément instable et adopter ce critère implique qu’on aura une loi nouvelle si on change de domicile. La nationalité, souvent défendue pour son caractère de permanence par rapport au domicile, considéré comme élément instable. - Droit positif opte pour la nationalité mais avec une entaille importante. - S’agissant de la compétence judiciaire, la nationalité a moins de place que le critère du domicile.

TITRE I : L’INDIVIDU
Chapitre 1 : L’état civil de l’individu
§1 Les actes de l’état civil
Remarques : • C'est un service public qui va fonctionner selon les dispositions de la loi qui l’a institué. • « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire » = article 3 alinéa 1er code civil. Les étrangers devront donc agir comme les français. C'est une compétence exclusive de toute autre compétence. La loi française va s’appliquer à titre de loi de police. • S’agissant des évènements qui affectent l’état civil d’une personne et qui interviendraient à l’étranger : article 47 code civil : « tout acte de l’état civil des français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieurs ou des éléments tirés de l’acte lui même établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits déclarés ne correspondent pas à la réalité. » C'est une règle de preuve et une règle de compétence des autorités étrangères qui ont dicté l’acte. • Article 48 alinéa 1er code civil : extension du domaine de la loi française en matière d’acte d’état civil en territoire étranger : « tout acte de l’état civil des français en pays étranger sera valable si a été reçu conformément aux lois française par les agents diplomatiques ou consulaires. »

§ 2 Le nom de famille
Quelle est la loi applicable au nom de famille ? La question est discutée en doctrine et la jp n’est pas claire. La commission internationale de l’Etat civil doit émettre une convention internationale sur ce sujet.

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La tendance est de rattacher le nom à la loi qui régit l’institution familiale. Ex : Souvent, c'était la loi applicable à la filiation légitime qui s’appliquait : le nom était considéré comme un effet de la filiation. Même chose pour l’attribution du nom de la femme mariée : était un effet du mariage, devant donc être soumis à la loi des effets du mariage. MAIS tendance actuelle : la jurisprudence a parfois tranché en rattachant le nom non pas à l’institution qui en est la cause, mais à la loi individuelle, personnelle, de la personne concernée. Il faut noter enfin que le droit communautaire a pu exercer une influence : La CJCE arrêt GARCIA AVELLO du 2 octobre 2003 : = question de l’attribution du nom de famille d’enfants ayant la double nationalité espagnole et belge qui résidaient en Belgique. Les parents saisissent les autorités belges et demandent le changement du nom des enfants à ce qu’ils portent le nom espagnol accolé à celui de la mère. Les autorités belges décident que la loi nationale doit s’appliquer au nom. Pour le juge belge, on doit appliquer la loi nationale des intéressés a savoir en l’espèce la loi belge. La CJCE retient un raisonnement autre que celui de DIP : dit que ce qu’ils ont fait c'est une entrave à la libre circulation « donc vous devez leur permettre de s’appeler comme ils veulent ». Le droit communautaire n’a pas légiféré en matière de nom de famille : la CJCE se permet d’intervenir dans un domaine où y a pas de législation communautaire.

Chapitre 2 : La capacité des individus
§1 Loi applicable à l’incapacité
A- LE
DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

Il varie selon le type d’incapacité en cause : Il faut distinguer entre les incapacités générales d’exercice qui atteignent la personne pour l’ensemble de ses actes, et les incapacités spéciales d’exercice.  Incapacités générales sont soumises à la loi nationale de l’individu  idée de permanence du statut : le statut d’incapable ne change pas selon le pays où on se trouve.  Incapacités spéciales sont régies par la loi de l’acte en cause.

B- LA

MISE EN ŒUVRE DE LA LOI NATIONALE

Solution pratique pour garantir la sécurité juridique du cocontractant de l’incapable : Arrêt LIZARDI Chambre des Requêtes le 16 janvier 1861 : on s’est rendu compte que l’annulation d’un acte juridique du fait d’incapacité du cocontractant peut constituer un inconvénient assez grave, sur le plan de la sécurité juridique, de la stabilité des conventions, dès lors que le cocontractant de l’incapable est de bonne foi. La règle de conflit détermine que la personne a moins de 25 ans donc mineure  donc je devrais annuler le contrat car conclu avec une personne incapable mais intervention de la règle de DIPr mat’ : quand il s’agit de protéger le cocontractant qui est de bonne foi, qui pouvait légitimement ignorer que son cocontractant était incapable alors on refuse d’annuler le contrat.

§2 Mise en place d’une protection organique de l’incapable
A) LA
PROTECTION DES MINEURS

En matière de protection des mineurs, il existe un règlement communautaire et une convention de La Haye.

1) La question de la compétence judiciaire
Elle repose sur :

a) Le règlement de B2 bis
Dans le préambule, il fait référence à la protection des enfants tant de leur personne que de leurs biens. Est applicable dans l’UE sauf dans le Danemark. Ce texte doit être appliqué par les autorités françaises à chaque fois que la situation, qui entre dans son domaine matériel, est affectée d’un élément d’extranéité. Si aucune règle du règlement ne permet de fonder la compétence du juge français, on n’appliquera pas. Ce texte ne concerne que la compétence judiciaire, à l’exclusion du conflit de loi. La règle de principe de B2 bis, figure à l’article 8 du règlement et permet d’attribuer compétence aux juridictions de l’Etat membre de la résidence habituelle de l’enfant. Si un enfant réside en France, le juge sera compétent sur le terrain de

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l’article 8. Si enfant est en Italie, le juge saisi devra vérifier sa compétence, se dessaisir et renvoyer les parties à saisir le juge italien. Si enfant est dans un Etat tiers, le juge français aura la possibilité de vérifier d’après ses règles de DIPr commun, s’il peut se déclarer compétent pour statuer à l’égard de cet enfant. Il existe un critère de substitution à l’article 8 : on a recours à un critère de substitution en cas de défaillance de la résidence habituelle. Article 13  critère de la présence de l’enfant. L’enfant ne réside pas en France mais comme a besoin de protection, le juge français sera compétent. Cet article pallie l’absence totale de résidence habituelle. Le critère de la résidence se cumule avec le critère de l’urgence. Idée qu’il faut assouplir le critère de compétence de principe. On a voulu assouplir l’idée de la résidence en proposant des rattachements différents.  2nde dérogation :  D’abord, l’article 12 §2 organise une prorogation de compétence au profit du juge du divorce en matière de protection des enfants. L’article 12 §2 précise que pour que la prorogation ait lieu il faut que cette mesure soit quand même liée à la procédure de divorce. Autant en matière d’autorité parentale ce sera systématique, qu’en matière de protection des enfants ce n’est pas évident. Conditions : - Il faut que l’un des titulaires de la responsabilité parentale réside dans l’Etat du juge du divorce = condition de proximité. Idée que l’on va déroger à la compétence de principe - Il faut que les personnes concernées soient d’accord pour accorder la compétence au juge du divorce. Tous les titulaires de la responsabilité parentale doivent être d’accord pour accorder et confier cette compétence. Ex : si un grand parent est titulaire d’une partie de la responsabilité parentale il doit donner son accord. Très discuté mais garantie supplémentaire nécessaire. - Il faut que cette compétence soit attribuée et réalisée dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Le juge du divorce qui serait aussi saisi de la protection du mineur, il pourrait dire que c'est pas dans l’intérêt de l’enfant et que c'est serait à un autre juge de statuer.  3ème dérogation : Article 12 §3 organise une prorogation de compétence au profit du juge d’un Etat membre qui a été choisi par les parties à la procédure, juge qui a un lien étroit avec l’enfant et la situation juridique. Là on est allé plus loin dans les mécanismes novateurs : on donne la possibilité aux parties de saisir un juge autre que celui de la résidence habituelle. Qu’entend t-on par « lien étroit » ? On le trouve par ex quand l’enfant a la nationalité de cet Etat. Mais appréciation portée par le juge saisi. On va voir si c'est un lien étroit dans l’espèce et si c'est dans l’intérêt de l’enfant.  4ème dérogation : Repose sur l’article 15 du règlement : on met en place un mécanisme nouveau dans le DIPr positif. Il permet aux autorités compétentes de la résidence habituelle de « renvoyer l’affaire à une juridiction mieux placée pour en connaître. » Ce renvoi doit être distingué du renvoi pour le conflit de loi. Pour cet article on va plutôt parler de « transfert de compétence ». Le juge va bien se dessaisir, surseoir à statuer et faire en sorte que l’affaire soit jugée par un autre juge. Ce transfert est uniquement fondé sur la proximité. La règle de principe postule que le juge de la résidence habituelle est mieux placé mais si on se rend compte que concrètement il y aurait un juge mieux placé alors on transfère. Il y a toute une série de garanties procédurales qui permettent d’éviter le déni de justice et qui permettent d’aller assez vite, obligations de célérité sont posées pour savoir si le juge soit disant mieux placé accepte d’exercer cette compétence qui lui est transférée. - On exige quand même que le juge mieux placé ait un lien particulier avec l’enfant. Dans l’article 15 il y a une liste exhaustive des Etats qui peuvent entretenir un lien particulier avec l’enfant. Ex : L’enfant vient de déménager dans l’Etat donc on peut penser que le juge sera mieux placé, ou alors des biens lui appartenant s’y trouvent.

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Mécanisme de forum non conveniens ou forum conveniens : mécanismes qui dans les pays de common law permettent au juge saisi d’apprécier sa compétence et peut dire, selon les situations s’il exerce sa compétence ou non. Dans l’article 15, on a parlé du transfert de compétence mais ça peut venir aussi des juridictions qui se savent mieux placées mais qui sursoient à statuer, demandent au juge saisi si transfert de compétence et enfin statuent. Dans la conférence de La Haye, on a une convention mondiale en matière de compétence judiciaire qui intégrerait les mécanismes inspirés du forum conveniens. Mais convention a échoué.

b) les règles de compétence du DIPr commun
Le juge français est saisi et n’est pas compétent sur l’un des critères de B2 bis. Que doit-il faire ? Les règles de compétence judiciaire de DIPr commun sont d’application subsidiaire par rapport au règlement. Mais, l’article 14 du règlement prévoit la possibilité pour un juge d’un Etat membre, incompétent sur le fondement du règlement de rechercher sa compétence d’après ses règles nationales c'est-à-dire ses règles de compétence judiciaire d’origine nationale. Il ne faut bien sur, qu’aucun juge d’un autre Etat membre ne soit compétent. Le juge saisi n’est pas compétent mais aucun juge n’est compétent sur le fondement du règlement. B2 bis ne donne compétence à aucun juge d’un Etat membre, alors il va vérifier s’il peut être compétent sur le fondement de ses règles nationales. Quelles sont ces règles ? En vertu du principe de l’extension, le juge doit regarder ce qu’il se passe en interne  article1070 Code civil mais ne va être d’aucun secours car utilise quasiment les mêmes chefs de compétence que B2bis. Si aucun chef de compétence communautaire ne permet de donner compétence au juge français ou autre état membre on pourra alors utiliser l’article 14 et 15 code civil.

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question de la loi applicable

Pas de droit communautaire mais une convention internationale qui est censée s’appliquer.

a) La convention de La Haye du 5 octobre 1961
Cette convention est relative à la compétence des autorités et à la loi applicable en matière de protection des mineurs. Jusqu’avant que B2 bis s’applique, on appliquait cette convention à la fois pour la compétence et pour le conflit de loi. Aujourd'hui, à cause de l’application de B2bis qui a happé la question de la compétence judiciaire, on doit découper la convention pour ne l’appliquer qu’en matière de conflit de lois. Ça signifie que pour raisonner en termes de compétence judiciaire : je vais appliquer B2bis et subsidiairement le droit commun et pour le conflit de loi ce sera alors la convention. Mais cette convention est fabriquée sur un principe de coïncidence des compétences législatives et judiciaires = elle aligne le conflit de loi sur la compétence judiciaire  c'est la compétence judiciaire qui commande le conflit de loi  le juge compétent applique sa propre loi. Mais le jour où on décide de ne plus appliquer la partie règle de compétence ça complique les choses. Il existe une nouvelle convention de 1996 destinée à remplacer la convention de 1961, censée améliorer celle de 1961. Comme cette convention de 1996 a été élaborée quasi en même temps que celle de B2bis, c'est une convention qui ressemble au règlement de B2bis et qui sur le terrain du conflit de loi s’articule très bien. Donc sauf exception, la convention de 1996 est censée pour le conflit de loi s’articuler très bien avec le règlement communautaire qui lui, gérera la compétence. Mais aujourd'hui, on se retrouve encore avec la convention de 1961. Champ d’application de la convention : Elle a été ratifiée dans une petite quinzaine d’Etats. En France elle est en vigueur depuis 1973. Certes elle est destinée à être remplacée par la convention de 1996. Elle devrait être en vigueur dans les Etats membres en 2010. Elle est en vigueur au Maroc et à Monaco. Le champ d’application rationae personae  La convention est applicable quand l’enfant est mineur. La qualité de mineur doit s’apprécier en fonction de sa loi nationale et de la loi de la résidence habituelle = 2 critères cumulatifs pour déterminer s’il est mineur.

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Le champ d’application ratione loci  La convention de la Haye s’applique aux mineurs qui résident habituellement dans un Etat contractant de la convention. On exclut tout ce qui concerne le droit pénal, la sécurité sociale, l’obligation alimentaire, l’adoption, la filiation… Economie générale de la convention : Elle repose sur un principe de coïncidence des compétences judiciaires et législatives = permet d’aligner la loi applicable sur la compétence judiciaire. Le principe est que ce sont les autorités de la résidence habituelle de l’enfant qui sont compétentes donc elles vont appliquer leur propre loi. Mais, on a prévu une compétence concurrente des autorités nationales de l’enfant = dont il a la nationalité.  donc ce sont 2 règles concurrentes. La convention de La Haye avait mis en place un système qui disait que si l’enfant n’a pas besoin de mesure et que la loi nationale de l’enfant met en place un rapport d’autorité découlant de plein droit de la loi il faut respecter ce rapport d’autorité. Qu’entend-t-on par là ? C'est le fait qu’il n’y ait pas besoin d’une intervention nécessaire d’une autorité. Articulation convention de La Haye avec B2bis : On applique le règlement à la compétence judiciaire et on est censé appliquer la convention pour le conflit de loi. La convention de 1961 aligne les règles de conflit de loi sur celles de la compétence. Dans B2bis, il y a des hypothèses où le juge de la résidence habituelle ne sera pas compétent : Ex : Le juge français a été saisi pour statuer sur le divorce et l’enfant réside en Italie. Le juge français est compétent pour statuer sur le divorce. Les parents se mettent d’accord pour attribuer également compétence au juge du divorce a propos d’une mesure de protection nécessité d’après biens de l’enfant  prorogation de compétence Mais le juge du divorce n’est pas le juge de la résidence habituelle et ni le juge de sa nationalité. Quelle loi va-t-il appliquer pour la mesure de protection ? La convention de 61 est-elle applicable ? Oui, il réside en Italie qui est un Etat contractant de la convention. Quelle loi appliquer ? ça n’est ni le juge de la résidence ni le juge national. Soit je respecte le principe de coïncidence et non les rattachements, soit l’inverse. Dernière solution : on peut dire que quand ça coince, on dit que la convention est inopérante et on revient aux règles de conflit de loi du DIP commun. Pas de solution clairement affirmée. b) Loi applicable en droit international privé commun Ces règles de conflit en DIPr commun s’applique si la convention de 1961 ne s’applique pas. Car on raisonne sur la règle de conflit de loi. Convention de 1961 applicable quand l’enfant réside dans un Etat contractant. Si pas face à un mineur au sens de la convention et si ne réside pas dans un Etat contractant, le juge français va appliquer la règle de DIPr commun. Le juge français de même doit être compétent, mais pas sur le fondement de la résidence habituelle de l’enfant. Si l’enfant réside en France, la convention de 1961 s’applique. Donc pour appliquer la règle de DIPr commun, il ne doit pas être compétent sur le fondement de la résidence habituelle de l’enfant, c’est-à-dire que l’enfant ne doit pas résider en France. Il est compétent sur les articles 14 et 15 par exemple. Et l’enfant ne doit pas résider dans un Etat contractant de la convention de Lahaye de 1961 (Allemagne, Autriche, Pologne, Portugal). Si l’enfant réside dans un tel Etat, le juge français doit appliquer la règle conventionnelle. Enfant belge, résident en Belgique, dont les parents divorcent en France : juge français compétent sur le B2 bis pour prononcer sur le divorce, et aussi compétent sur la protection de l’enfant dans le cadre du divorce (cf prorogation si accord). La convention de Lahaye n’est pas applicable, car l’enfant réside en Belgique, or la Belgique n’est pas un Etat contractant, donc le juge applique sa règle de DIPr commun. De plus, il faut écarter des conventions bilatérales. Conventions bilatérales qui peuvent lier la France avec certains Etats. Ex : il ne faut pas que l’enfant soit polonais, slovène, ni portugais, ni ressortissant de la Bosnie Herzégovine. Si c’est le cas, il faudra appliquer les conventions bilatérales, qui priment si postérieures à la convention de 1961. En matière de protection des mineurs, on applique la loi nationale de l’enfant. Le fondement textuel du DIPr commun est l’article 3 alinéa 3 code civil qui soumet l’état et la capacité des personnes à la loi nationale.

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Il faut faire attention aux lois de police qui s’appliquent indépendamment de la loi applicable et de la règle de conflit. Ici, loi applicable est la loi nationale de l’enfant, le juge peut l’écarter au profit d’une loi de police.

B) LA

PROTECTION DES MAJEURS

Convention de Lahaye du 13 janvier 2000 : Cette convention concerne la protection internationale des adultes. Elle est entrée en vigueur en France, le 1° janvier 2009. Cette convention concerne la compétence judiciaire ET la loi applicable. Elle remplace le DIPr commun. Donc connaître son champ d’application. Avant d’appliquer le DIPr commun, il faut voir le champ d’application de la convention, car le DIPr commun est subsidiaire.

a) Le champ d’application de la convention
Rationae personae : Dans la convention, l’adulte devant être protégé est défini comme n’étant pas, en raison d’une altération ou d’insuffisance de ses facultés personnelles, en état de pourvoir à ses intérêts. Il doit être protégé. Il doit avoir plus de 18 ans. Rationae materiae : Les droits patrimoniaux sont inclus. C’est aussi la protection des biens. Rationae loci : Pas de disposition générale. Le juge de l’Etat saisi ne va pas regarder si la convention s’applique, si pas partie à la convention.

b) La règle de compétence judiciaire
À l’heure actuelle, pour les mineurs, convention de 1961 s’applique, mais bientôt va être remplacée par celle de 1996. Quand elle sera en vigueur, elle s’articulera parfaitement avec celle de l’adulte. Autorités compétentes sont celles de la résidence habituelle de l’adulte. Mais la convention prévoit aussi la compétence des autorités nationales des adultes qui ont besoin de protection. Mais subsidiaire. Compétence concurrente octroyée aux autorités nationales du lieu de situation des biens du majeur si protection concernée est la protection patrimoniale. Les autorités nationales devront informer les autorités de la résidence habituelle qu’elles vont exercer leur compétence. Cette compétence ne pourra pas être exercée si les autorités de la résidence habituelle sont déjà intervenues et ont pris déjà des mesures nécessaires. Cette solution évite ce qui se produit dans la convention de 1961 en matière de mineur prévoyant une compétence concurrente pour autorité de la résidence habituelle et nationale sans régler vraiment le problème.

c) La coïncidence des compétences législative et judiciaire
On aligne le conflit de loi sur la compétence judiciaire. Le juge applique sa propre loi, la loi du for. Même principe dans la convention de 1961 et 1996. Une exception au principe : clause d’exception : permet de prendre en considération, la loi d’un autre Etat avec lequel, la situation entretient un lien étroit. Le juge applique sa propre loi (loi résidence habituelle, juge national, loi nationale…) Mais si situation du majeur entretient avec une autre loi, un lien étroit, alors ce juge pourra l’appliquer. Clause d’exception utilisée que si dans l’intérêt de l’adulte protégé.

2° Le droit international privé commun
Il est d’application subsidiaire par rapport à la convention de La Haye.

TITRE II : LE COUPLE
Les familles mixtes augmentent et relations familiales transfrontières fréquentes.

Chapitre 1 : L’union
Il faut s’interroger sur le mariage, mais aussi d’autres types d’union : PACS et partenariat enregistrés qui concernent les

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statuts qui ne sont pas du mariage mais qui y ressemblent.

Section 1 : Les partenariats enregistrés
Leur émergence a soulevé la question de savoir à quelle catégorie on devait rattacher ces nouvelles institutions qui sont différentes du mariage, mais qui s’y rapprochent. À quelle catégorie rattacher ces partenariats enregistrés pour savoir quelle loi est applicable ? En DIPr, se rattachent-ils à la catégorie des contrats ? Si oui, la convention de Rome s’applique. Les parties auraient pu choisir la loi applicable.  Ou appartient au statut personnel ? Oui, selon la doctrine unanimement.

 Ensuite, au sein du statut personnel, il y a plusieurs sous catégories et ainsi, le partenariat enregistré doit-il entrer dans la catégorie « mariage » ? La doctrine exclut ceci. Ce n’est pas du mariage mais une catégorie propre donc il faut fabriquer une règle de conflit propre.
 Mais après, il faut savoir quel est le rattachement. Puisque le partenariat enregistré nécessite toujours l’intervention d’une autorité publique, la logique du conflit de loi est forcément concurrencée par la logique du conflit d’autorité. Ce qui signifie qu’un partenariat, prévu par loi X devra être enregistré uniquement devant l’autorité qui a enregistré le partenariat. Ex : On ne peut pas enregistrer un PACS à l’étranger. On obéit à la loi de l’autorité qui enregistre « lex actoris ». L’autorité publique compétente pour enregistrer le partenariat va agir dans les conditions de la loi qui l’a institué.  Savoir si notre PACS, par ex, va être limité aux ressortissants français ? En pratique, depuis 1999, pas de condition de nationalité même si la loi régissant le statut personnel des personnes n’autorise pas le PACS. Est-ce que quand même on exige un lien avec le for ? La réponse n’est pas claire. Dans le texte rien n’est précisé. Seulement, le PACS doit être enregistré au greffe du TI de la résidence commune du couple. Donc pose ainsi une règle de DIPr. Conflit d’autorité, on ne peut pas ignorer que le PACS est enregistré par une autorité publique, pas vraiment de conflit de loi. Régler par l’enregistrement. La règle de compétence de l’autorité influe sur le domaine d’application de la règle. Pour le partenariat enregistré à l’étranger : il faut s’interroger sur la validité de ce partenariat et ses effets. Méthode du conflit de loi : vérifier la loi applicable au partenariat pour savoir si selon cette loi applicable, le partenariat est valable ? Statut personnel, on peut proposer la loi nationale de l’intéressé, de manière cumulative (partenariat enregistré à l’étranger valable si autorisé par les lois nationales des deux personnes en présence). Le partenariat n’est pas valable si une des lois nationale le prohibe. On peut aussi penser à la loi de la résidence habituelle des membres du partenariat au moment où ils ont conclu ce partenariat. Enfin, autre proposition : appliquer la loi locale, la « lex actoris » : loi sous l’empire de laquelle a été conclu le partenariat. On glisse du conflit de loi vers le conflit d’autorité. Certaines parties de la doctrine proposent une nouvelle méthode qui révolutionne le DIPr classique : la reconnaissance. Ne pas soumettre la question de la validité de l’institution au conflit de loi et simplement utiliser la méthode de la reconnaissance. Elle consiste à reconnaître la situation créée à l’étranger, comme on raisonnerait pour une reconnaissance de décision. Vérifier que la situation acquise à l’étranger entretient lien suffisant avec l’autorité qui l’a enregistré pour le cas du partenariat. Pour les effets du partenariat enregistrés, on se demande si on doit traiter différemment les effets et la validité du partenariat : la doctrine est défavorable a un traitement différent.

Section 2 : La formation du mariage
1/3 des mariages célébrés sont mixtes. Situation qui soulève de nombreuses problématiques : pour les conditions de fond, forme et effets du mariage. Règles de conflit différentes :

§1 : Les conditions de fond du mariage
A) LA
COMPÉTENCE DE LA LOI PERSONNELLE DES ÉPOUX

(au sens de la loi nationale des époux)

Art 3 alinéa 3 code civil : La validité du mariage, concernant les conditions de fond du mariage, est régie par la loi nationale des époux.

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Loi de 2006 a réformé la loi du mariage. L’art 171-1 code civil réaffirme cette solution : Le mariage contracté par un Français a l’étranger est nul si ne correspond pas aux conditions de fond de la loi française. Art 144 à 164 code civil : conditions de fond sont énoncées à ces articles (consentement, l’âge nubile, empêchements de bigamie, inceste). La règle de conflit est la loi nationale :  Si les époux sont de nationalité commune : on applique la loi commune.  Si les époux sont de nationalités différentes : on procède à une application distributive des lois nationales en présence. Cela veut dire qu’on va appliquer à chacun, pour les conditions qui le concernent, sa loi nationale. Il y a des conditions de fond du mariage, considérées comme indissociables « empêchements bilatéraux ». Considérés comme indivisibles par rapport aux époux : concernent le lien du mariage, pas les époux pris individuellement. On n’applique pas la loi nationale de manière distributive, mais cumulativement. On cumule l’exigence de deux lois. Ces empêchements bilatéraux soumis à l’application cumulative des lois en présence (loi nationale du couple qui se marie à l’instant T) sont les empêchements d’inceste et de polygamie. Même si le mari a une loi nationale qui l’autorise à se marier deux fois, le mariage est nul s’il se marie avec une Française, car loi française interdit la polygamie. La doctrine a critiqué ce rattachement, car cette règle de conflit autorise un mari étranger qui a une loi nationale qui permet le mariage polygamique, déjà marié à une Française de se marier avec une autre femme qui a aussi une loi nationale qui l’autorise. Si valable, l’OP intervient pour limiter les effets du mariage polygamique quand la 1° épouse est française. OP de proximité. Un mariage polygamique ne peut produit d’effet au détriment de la 1° épouse française. Arrêt Baaziz admet la validité de ce mariage mais réduit les effets à l’égard de l’épouse française. La règle de conflit de loi en matière polygamique : on applique la loi nationale des deux époux au second mariage. Parfois une épouse française peut voir son époux se remarier une deuxième fois et ce mariage ne sera pas jugé invalide par le juge du for. Des auteurs veulent changer la règle de conflit pour éviter cette situation : prendre la loi nationale de chaque époux dans chaque mariage, afin de ne pas utiliser l’exception d’ordre public. La cour de cassation est restée insensible.

B) LA

MISE EN ŒUVRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT

Quand le juge français dans le cadre d’une instance directe, saisi d’un conflit de loi, l’OP intervient pour déclarer la loi étrangère applicable contraire à l’OP pour faire échec à son application.  En matière de droit de la famille : l’OP joue assez souvent. De façon générale, l’exception d’OP joue à l’encontre de la loi étrangère :  Soit parce que cette loi étrangère est trop sévère et heurte les conceptions fondamentales françaises. On dit que l’ordre public est dans ce cas permissif. Il va permettre une situation que la loi étrangère désignée ne permettait justement pas. Quand on a une loi étrangère qui annule le mariage, l’OP peut se déclencher pour évincer la loi étrangère qui annule le mariage et appliquer la loi du for qui elle permet le mariage.

 Au contraire, l’ordre public prohibitif va écarter aussi une loi plus libérale que
celle du for, alors que normalement en vertu de la loi applicable, cette loi aura du s’appliquer. Par ex, une loi étrangère qui valide le mariage, alors que l’ordre juridique français ne l’admet pas : l’OP est prohibitif.

L’OP va s’opposer à un certain nombre de mariages célébrés en France :
La jp Rivière a distingué les façons d’intervenir de l’OP selon que la situation a été créée en France ou à l’étranger : Ex : juge français de la validité d’un mariage : selon qu’il est célébré en France ou à l’étranger, les choses sont différentes. Mais mariage tout de même soumis à la loi étrangère. Si soumis à la loi française, l’OP international n’a pas lieu d’intervenir. = Application de la règle de conflit qui désigne la loi nationale des époux. Cette loi valide le mariage mais on déclenche l’OP si se heurte aux conceptions fondamentales françaises.

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Ex : juge français, saisi de la validité d’un mariage célébré entre deux Néerlandais dont la loi nationale autorise le mariage homosexuel. L’un demande le divorce en France, et l’autre dit on ne peut pas demander le divorce, car le mariage est déjà nul. Donc juge français saisi de la validité du mariage. Si le mariage a été célébré en France : la règle de conflit est la même, mais le mariage étant célébré en France, l’OP plein joue. Le mariage homosexuel n’est pas valable devant le juge français, car l’OP français n’admet pas le mariage homosexuel. Si célébré à l’étranger : l’ordre public est atténué. Le mariage va produire ses effets.  Même solution à l’encontre d’un mariage polygamique célébré en France soumis à la loi étrangère : l’OP va évincer la loi étrangère applicable. (Mais si un français en question, loi nationale applicable est la loi française, et elle le prohibe : c’est un autre raisonnement, l’exception d’ordre public ne joue pas) Si célébré à l’étranger : l’OP ne joue pas. Pas jugé contraire à l’ordre public. La validité n’est pas remise en cause, mais on utilise l’OP afin de diminuer les effets du mariage polygamique. L’ordre public se déclenche quand il joue pleinement (situation contraire à l’ordre public) est célébrée en France.  Le mariage incestueux célébré en France en vertu de la loi nationale des intéressés est contraire à l’OP, mais OP moins exigeant, car possible d’obtenir des dispenses : art 145 code civil. Le mariage incestueux susceptible de dispense pourrait alors être valide.  L’OP peut s’opposer au mariage d’après la loi applicable, la loi nationale des époux, du fait de l’âge des époux. Il y a la majorité 18 ans. Et l’âge nubile pour se marier est de 18 ans. L’âge physiologique et l’âge de la majorité se confondent désormais. On peut obtenir une dispense du Procureur de la République pour ce qui concerne l’âge nubile. Une loi étrangère qui validerait le mariage de personnes de 13 ans serait contraire à l’ordre public. S’il est célébré en France, l’OP va jouer pleinement. Si une épouse de 12 ans mariée à l’étranger, vit en France, on peut postuler que l’OP de proximité se déclenche, même si mariage célébré à l’étranger.  L’OP n’intervient pas à propos du consentement parental pour des personnes mineures. L’OP ne se déclenche pas. Deux mineurs qui se marient de manière valide selon leur loi nationale sans consentement parental, l’OP français ne va pas se déclencher.  En matière de mariage, on a plutôt un OP prohibitif, qui invalide le mariage valide selon la loi nationale des époux.  Une loi étrangère qui serait plus sévère que la notre, l’OP va intervenir, notamment si cette loi étrangère est discriminatoire. Serait écartée au profit de la loi du for. Si ce mariage devait être célébré en France, l’OP s’y opposerait, et l’officier d’état civil ne prononcerait pas le mariage.

§2 : les conditions de forme du mariage
Pour apprécier la validité du mariage, le juge français doit appliquer deux lois : La loi nationale des époux pour les conditions de fond du mariage ET Une deuxième série de loi à propos des conditions de forme. C’est un acte juridique. Le mariage obéit pour sa forme à la règle qui permet de désigner la loi locale « loi du lieu de sa célébration ». C la loi sous l’empire de laquelle cet acte a été passé. Par ailleurs, le mariage implique souvent l’intervention d’une autorité publique. Donc plus exacte de parler du principe de la « compétence de l’autorité locale ». Cette autorité locale intervient en vertu de la loi qui l’a instituée. Plus logique de parler de la « lex actoris ». Si pas d’autorité public (mariage privé, religieux). La loi locale va s’appliquer tout de même. En droit interne, il y a un OP matrimonial. Des dispositions qui protègent l’institution du mariage, les époux, le consentement. Cet OP matrimonial interne a de plus en plus une incidence sur le conflit de loi. De plus en plus, des dispositions matérielles du droit français vont s’imposer alors qu’elles concernent des conditions de formes aux français qui se marient à l’étranger. En raison de la spécificité du mariage et malgré ce principe « lex actoris », la loi française va s’appliquer. Loi locale concurrencée par la loi française, en tant que loi d’application nécessaire. Va court-circuiter la loi normalement applicable.

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A) LE

MARIAGE DES FRANÇAIS À L’ÉTRANGER

Réforme : La loi du 14 novembre 2006. Art 171-1 code civil : il rappelle le principe : « le mariage contracté à l’étranger, entre français est valable, s’il a été célébré en la forme locale, et pourvu que les conditions de fond de la loi française soient respectées » Peu importe que les deux époux ou un seul soit français MAIS il doit être célébré EN LA FORME locale. On cumule les deux conditions. La loi française doit être respectée.  Pour les autorités diplomatiques et consulaires : elles peuvent célébrer le mariage de français à l’étranger (sera marié d’après la loi française) Art 171-1 alinéa 2 code civil - Si le couple est mixte, ce sera possible mais seulement dans certains pays désignés par décret. Il faut savoir, qu’en plus de la forme locale, un certain nombre de formalités françaises vont être exigées pour un mariage de français à l’étranger.  Art 171-2 code civil : il faut produire un certificat de capacité de mariage qui va être établi par l’autorité consulaire ou diplomatique (dedans figurent des conditions visées à l’art 63 du code civil : audition des futurs époux pour s’assurer de leur consentement, publication des bancs…) Ce certificat va conditionner la transcription de ce mariage sur les registres d’état civil. Une série de sanctions : ce sont des conditions préalables à la formation du mariage. Si ces conditions préalables ne sont pas remplies, le mariage ne sera pas transcrit sur les registres d’état civil, il sera valable MAIS il sera inopposable aux tiers : produira des époux entre époux et à l’égard des enfants.

B) LE

MARIAGE DES ÉTRANGERS EN

FRANCE

 Art 171-1 code civil : des étrangers qui se marient en France sont soumis pour la forme du mariage à la loi française, la règle est bilatéralisée. Arrêt Caraslanis : condition de forme soumis à la loi locale. Des étrangers qui se marient en France, pour respecter la forme française, doivent se marier devant l’officier d’état civil. À l’inverse deux Français qui vont se marier en Espagne, mais où il est possible de se marier que devant le prêtre, ils peuvent se marier uniquement à l’Église. Le mariage sera valable, car respecte les conditions de forme de la loi locale. Arrêt Zagha le 15 juin 1982 : un mariage religieux célébré en Italie mais pas d’après la loi italienne, d’après la loi nationale Syrienne des époux. La loi locale italienne exigeait une cérémonie civile. Le juge français saisi de la validité du mariage : loi nationale pour conditions de fond et loi locale pour conditions de forme : donc ici, loi italienne exige une cérémonie civile, mais n’a pas eu lieu. Le mariage n’est pas valable. Mais va jouer le renvoi : la loi nationale des époux Syriens qui autorisait ce mariage religieux. La loi italienne permettait de prendre en compte la loi nationale commune des époux pour la forme du mariage. Le mariage est validé. C’est un renvoi au second degré. Renvoi ad valitatem. Bien que le code civil soit silencieux à propos des mariages diplomatiques des étrangers en France. Art 48 code civil : On admet que des étrangers puissent se marier en France devant leur consul, règle de droit international public en respectant le droit international public du pays concerné (si ces pays donnent ce rôle à leurs autorités diplomatiques et consulaires) Et possible que pour étrangers ressortissants des pays désignés par les décret. Il y a une réciprocité qui joue (si au Gabon, on autorise les Français à se marier au Gabon devant l’autorité diplomatique française, c’est réciproque pour les Gabonais en France)

§3 : La sanction des conditions
En droit interne, deux catégories d’organes étatiques appelés à statuer sur la validité des conditions de fond et de forme du mariage : l’officier d’Etat civil ou les juges saisis a posteriori de la validité du mariage. L’officier doit vérifier que les conditions de fond de la loi nationale des étrangers sont remplies et les conditions de formes françaises sont remplies si mariage célébré en France. Si les conditions ne sont pas remplies : Au regard d’indice sérieux, le mariage pourrait être annulé pour défaut de consentement, il peut saisir le Procureur de la République qui dans les 15 jours est tenu :  Ou bien de laisser célébrer le mariage  Ou bien de former opposition à mariage  Ou alors, il surseoit à la célébration avec une durée de sursis à célébration, qui ne peut pas excéder

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1 mois renouvelable. À l’issu du sursis à célébration, soit on décide que le mariage peut être célébré, soit il y est fait opposition. La loi applicable à la nullité du mariage, à la sanction de ces conditions de formation ? C’est la loi de la condition violée. Cette loi détermine la condition violée (loi nationale de l’époux ou loi locale, selon qu’il s’agit des condition de fond ou de forme). Cette loi détermine la sanction, nullité, délai de prescription de l’action, les titulaires de l’action (relative, absolue), les fins de non recevoir. Cette solution a été posée par un arrêt Veuve Moreau du 6 mars 1956. La loi de la condition violée régit la sanction d’un mariage dans lequel il y a un problème de formation. La sanction de la validité du mariage relève de la loi de la condition violée. Les effets de la nullité : On peut hésiter. C’est le problème de la putativité. En droit commun, la nullité est rétroactive. On remet les parties, époux dans la situation antérieure à l’acte. Pour atténuer la rigueur de cette rétroactivité en droit du mariage, on a inventé l’institution du « mariage putatif », mariage annulé, mais dont l’annulation n’est pas rétroactive. Il y a des droits qui ignorent cette institution, ou l’aménagent différemment. En DIPr, on peut hésiter sur la loi applicable aux effets de la nullité. La loi de la condition violée, de laquelle résulte la nullité, régit aussi les conséquences de la nullité et ses tempéraments. La loi française interdisant la polygamique, mariage sera nulle, la loi française régit les modalités de la nullité et la question de la putativité. Une fois que la putativité est admise, donc tempérament à la rétroactivité de la nullité. Mariage nul avec tempérament de la putativité, mais l’effet du mariage nul ne va plus être soumis à la loi de la condition violée mais à la loi de l’effet. Ex : un mariage nul : la loi française de la condition violée s’applique pour régir la sanction du mariage et pour déterminer la putativité. Une fois qu’on a admis que le mariage est putatif d’après la loi qui régit la condition violée. Le mariage va donc produire des effets, il est seulement anéanti. Il faut régler les effets passés. Mais il faut par ex liquider le régime matrimonial c’est la loi de l’effet qui régit du régime matrimonial. Effets du mariage nul, soumis à la loi des effets du mariage, donc soumis à leur loi propre. La jp a donné deux solutions contradictoires : la question qui se pose dans le mariage putatif : le mariage annulé peut-il avoir des effets sur la filiation légitime ? Quel sera le statut des enfants nés dans le cadre de ce mariage par la suite annulé ? En droit français, l’art 202 du code civil édicte la solution. Ils seront toujours réputés légitimes même si le mariage est annulé, sans condition particulière de bonne foi. Dans un arrêt du 3 juin 1998, Makhlouf : la question de la légitimité ou non des enfants nés dans un mariage par la suite annulé est régit par la loi des effets, soumis à la loi qui régit la filiation. La loi français doit déterminer si le mariage est putatif, mais la loi algérienne de la mère de l’enfant est appliquée désignée par l’art 311-14 code civil pour savoir si la légitimité des enfants était possible ou non et si on pouvait conférer la légitimité a ses enfants nés dans le cadre du mariage nul. Autonomie de la filiation par rapport à la nullité du mariage. La solution est tirée du droit interne. En effet, l’art 202 du code civil dissocie la question des enfants de la putativité. Les enfants sont toujours considérés comme légitimes même si mariage est annulé. Les questions étant dissociées en droit interne, aucune raison de les lier en DIPr. Mais dans un arrêt du 16 juillet 1998 Zvoris Telu. Cet arrêt a adopté une position radicalement différente. La loi allemande régissait la nullité du mariage. L’inexistence du mariage, la loi de la condition violée régit la sanction. Ici, d’après le droit allemand, le mariage est considéré comme inexistant. La Cour de cassation déduit de ce mariage inexistant d’après le droit allemand, qu’il ne pouvait produire aucun effet y compris à l’égard des enfants. La Cour de cassation refuse d’appliquer l’article 202 qui aurait pu s’appliquer en vertu de la loi nationale de la mère. La loi allemande ne faisant produire aucun effet au mariage, la Cour de cassation ne peut faire produire des effets au mariage. On reste sous l’empire de la loi qui régit la condition violée pour les effets de la sanction du mariage. Pas d’application distributive. En réalité, la différence de raisonnement provient du fait que le mariage est inexistant, donc ne peut produire des effets. La doctrine propose de continuer à faire une application distributive entre la loi de la condition violée et les effets du mariage nul, ne pas s’arrêter au terme de l’inexistence.

Section 3 : Les effets du mariage
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§ 1 : La détermination de la loi applicable aux effets du mariage
Le rattachement des effets du mariage, la loi applicable aux effets du mariage est déterminée par la jp. Art 3 alinéa 3 CC: loi nationale applicable. Mais ici, deux époux, et différence de nationalité des époux. Loi applicable aux effets du mariage si nationalité différente : Pas d’application distributive. On n’applique pas à chacun sa propre loi nationale. Ce serait inapproprié pour les effets du mariage. Au contraire, les effets du mariage concernent les deux époux ensemble. On a décidé de fabriquer une règle de conflit hiérarchisée qui permet de trouver un rattachement de remplacement quand la nationalité est différente. L’arrêt Rivière du 17 avril 1953 a déterminé la loi applicable au divorce : la loi applicable au divorce, entendu comme un effet du mariage est la loi nationale commune. Le juge détermine d’abord si nationalité commune, si oui applique cette loi. À défaut, c’est la loi du domicile commun. À défaut de domicile commun des époux, c’est la loi du for qui s’applique pour les effets du mariage et donc du divorce. Arrêt du 15 mai 1961 précise la notion de « domicile commun » au sens du DIPr = domicile dans un même pays. L’arrêt Rivière a donné cette règle de conflit en 1953 en matière de divorce, mais depuis la loi applicable au divorce a changé. Loi de 1975 : Divorce soumis à une règle de conflit spécifique.

§2 : La mise en œuvre de la loi des effets du mariage
A) Le conflit mobile
Les rattachements fondés sur la nationalité et le domicile sont susceptibles de faire l’objet d’un changement. Ils sont susceptibles de faire l’objet d’un conflit mobile. Conflit mobile : au moment où le juge applique la règle de conflit fondée sur l’un de ces rattachements, ils ont changé. Il doit se fonder sur le rattachement ancien ou nouveau ? En matière de conclusion du mariage, c’est un acte instantané, le rattachement est pris en compte au moment où l’acte a été conclu. La nationalité des époux prise en compte est celle qu’ils ont au moment de la célébration du mariage. Pour les effets du mariage : on prend en compte la nationalité des époux au moment où le juge statut. Le domicile actuel est pris en compte, lorsque le juge statut. Arrêt Chemoni le 19 février 1963 : statut sur une obligation alimentaire réclamée par l’épouse, deux époux tunisiens au moment du mariage, puis le mari est naturalisé français par la suite. Et ensuite les deux ont déménagé en France. Loi des effets du mariage (Arrêt Rivière pour les effets du mariage) pour les obligations alimentaires à l’époque, loi du domicile commun car de nationalité différente : donc domicile pris en compte est le domicile actuel quand le juge est saisi.

B) L’ordre public international
Les effets personnels du mariage, les rapports personnels des époux. L’OP pourrait intervenir pour évincer une loi étrangère obligeant une femme à suivre son mari au nom d’un principe de puissance maritale par exemple. Les effets du mariage polygamique : nationalité commune des époux, si nationalité différente : application des lois cumulatives en présence. Mariage polygamique par ex validé par les lois nationales des époux. Quels sont les effets que ce mariage peut produire en France ? Célébré à l’étranger, on n’évince pas la loi nationale qui valide le mariage. Valable en France, pas déclaré contraire à l’ordre public. Pour les effets du mariage : loi des effets du mariage : arrêt Rivière. À défaut de nationalité commune, le domicile commun. Si les effets du mariage sont soumis à la loi française parce que les deux époux sont domiciliés en France, on peut avoir un problème à faire produire des effets d’après la loi française, car elle ne valide pas ce mariage. Mais pas grave, l’OP international évince la loi étrangère contraire à l’OP français. Normalement, l’OP ne peut pas être utilisé. La loi française ne peut pas être considérée contraire à l’OP. Mais ce qui est choquant, c’est l’application de la loi française, à une situation non prévue par la loi française, ici, le mariage polygamique. Décision parfois concernant une épouse française, qui vit en France, donc les effets du mariage sont soumis à la loi française, devoir de cohabitation et appliquer cette obligation dans un mariage polygamique est choquant. Le juge a réussi à dispenser les épouses du devoir de cohabitation et ne pas appliquer la loi française.

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Application à la validité du mariage, une loi étrangère qui le valide, et application de la loi française aux effets, qui avec l’articulation arrive à un résulte choquant : une femme polygamique obligée de cohabiter. Donc certains effets sont retirés pour éviter cela, et ne fait pas produire certains effets choquants, ici, le devoir de cohabitation. Adaptation de la loi française appliqué à une situation que la loi française ne connaît pas : adaptation : ne pas obligé les épouse à cohabiter car contraire au droit français. Pas utilisé l’ordre public car effets atténués, on a appliqué la loi de la validité et les effets, mais pour certains effet, ont adapte, car choquant. Arrêt Benddedouche du 3 janvier 1980 : mariage polygamique célébré à l’étranger. Loi nationale des époux valide le mariage, pas d’OP car effet atténué. Deux conjoint survivants, immeuble situé en France, loi applicable est la loi française donc on ne peut pas utiliser l’OP, car loi française applicable. On adapte la loi successorale française et on permet aux épouses de se partager la part du conjoint survivant. Pour les prestations sociales, familiales, la jp est différente et on n’accepte pas la pluralité d’épouses. L’OP intervient pour refuser de faire produire effet à ce mariage polygamique, même si OP pas approprié car revient à l’utiliser pour évincer la loi française. Ne fait pas produire des effets sociaux au mariage polygamique, donc pas de partage. La question s’est posée de savoir quelle est l’incidence d’un second mariage sur le 1°, qui devient polygamique du fait de l’existence d’un second mariage. Plus précisément si le statut personnel de la 1° épouse est monogamique, on comprend bien que cette épouse se retrouve enfermée dans une solution polygamique avec statut personnel qui n’autorise pas cette solution. Mais la règle de conflit en matière de formation du mariage prend en compte que la nationalité de la seconde épouse pour valider ce mariage. Défaut inhérent à la règle de conflit, on refuse de prendre en compte la nationalité de la 1° épouse, l’OP de proximité prend le relais. L’arrêt Baaziz du 6 juillet 1988 : le mariage polygamique ne peut pas produire d’effet au détriment de la 1° épouse si elle est française. Elle bénéficie seule de la pension de réversion (droits sociaux, une seule épouse prise en compte, si française, elle est prise en compte).

§3 : Domaine de la loi applicable aux effets du mariage
Savoir ce que cette catégorie englobe. Ce qui entre dans les effets du mariage. À partir de l’arrêt Rivière posant la règle de conflit et hormis le RM, tous les effets du mariage étaient inclus dans cette loi effet du mariage, soumis à cette règle de conflit. Mais ensuite, les nouvelles lois qui ont posé des nouvelles règles de conflit de loi, en matière de filiation et de divorce et les conventions de Lahaye ont soustrait du domaine des effets du mariage, les aspects qu’elles réglementaient. Ils sont retirés de la loi des effets du mariage. On a fabriqué des règles de conflit propres pour certains domaines : 1972 : filiation n’est plus soumise à la loi des effets du mariage, désormais l’article 311-14 code civil Le divorce en 1975 : article 309 du code civil Les obligations alimentaires : convention de Lahaye de 1973 s’applique et régit toutes les obligations alimentaires entendues au sens large. La loi des effets du mariage régit le statut personnel des époux, leurs prérogatives. Pour les rapports patrimoniaux : régime primaire faisant partie des relations patrimoniales des époux. Ce régime patrimonial de base va-t-il être soumis à la loi du régime matrimonial ou à la loi des effets du mariage ? En réalité, la question ne se pose pas car ce qui relève du régime patrimonial de base est régit par les lois de police. Ces règles impératives dans l’ordre interne deviennent internationalement impératives quelle que soit la loi applicable à leur RM. L’obligation alimentaire, dans le cadre des effets du mariage. Pour le devoir de secours des époux et la contribution aux charges du mariage : La jp, dans un 1° temps, s’est prononcée pour la loi des effets du mariage pour régir le devoir de secours et la contribution du mariage. Mais, cette solution a disparu par l’entrée en vigueur de la convention de Lahaye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Entrée en vigueur le 1° octobre 1977. Désormais, la loi applicable à l’obligation alimentaire est la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment. Si cette loi de la résidence habituelle ne permet pas d’obtenir satisfaction, on soumet cette demande d’aliment à la loi de la nationalité commune, à défaut à la loi nationale du for. Pour les contrats et donations entre époux : hésitations entre la loi des effets du mariage définis par l’arrêt Rivière, la loi successorale et la loi contractuelle. On a aussi pensé à la loi du régime matrimonial des époux. Alors la jp a choisi la loi des effets du mariage dans un arrêt Campbell Johnston du 15 février 1966

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Chapitre 2 : La désunion
La question de la compétence judiciaire et après, on examinera le conflit de loi. Quel est le juge compétent en matière de désunion ?

Section 1 : La détermination du juge compétent en matière de désunion
Le règlement de Bruxelles 2 bis s’applique.

§1 : L’applicabilité du Règlement 2 bis
Ce règlement du 27 novembre 2003 concerne la compétence judiciaire, la reconnaissance et exécution des décisions, coopération des autorités en matière matrimoniale et responsabilité parentale. La matière matrimoniale concerne que la désunion matrimoniale, uniquement le principe de la désunion matrimoniale. Plus précisément, le règlement s’applique au divorce, l’annulation du mariage et demande de séparation de corps. Les conséquences patrimoniales de l’annulation du mariage ne sont pas soumises au règlement. Juge saisi d’une demande de divorce : le B2 bis ne s’applique pas pour la question du régime matrimonial et des obligations alimentaires (Bruxelles 1). Le règlement ne dit rien sur la question de savoir quel mariage : un mariage homosexuel concerné ? Le B2 bis ne définit pas la notion de mariage. Règlement applicable à une demande de divorce dans le cadre d’un mariage homosexuel ? Quid, difficile de qualifier une institution inconnue du juge saisi. La doctrine majoritaire est pour une qualification d’une telle union en mariage. Pas de critère de litige intracommunautaire. Il faut saisir un juge d’un Etat membre, qui vérifie si on est dans le champ d’application matérielle du texte et vérifie s’il est compétent. Les juges des Etats membres doivent vérifier s’ils sont ou non compétents sur le fondement du règlement B2 bis. Juge français saisi d’une demande de divorce et élément d’extranéité, il doit vérifier sa compétence au regard du règlement. Système de compétence résiduelle : Le juge saisi ne pourra recourir à ces règles de compétence nationale que si aucun juge d’aucun Etat membre n’est compétent d’après le B2 bis. Juge saisi d’une demande de divorce et litige international : vérifie sa compétence : aucun chef de compétence ne se réalise en France, ne peut prononcer ce divorce entre un allemand et une française, mais avant d’appliquer l’article 14, il doit vérifier qu’aucun juge d’un Etat membre n’est compétent. Aucun juge compétent sur le règlement communautaire, avant d’appliquer les règles de DIPr commun. En réalité système à trois étapes :  Si en présence d’un défendeur intégré à l’UE : en réalité les règles de compétence de DIPr commun des juges des Etats membres seront exclues. Système à plusieurs étages. Le juge vérifie sa compétence, si pas compétence sur B2 bis doit vérifier qu’aucun juge d’un Etat membre est compétent, à défaut sera compétent et applique ses règles de DIPr commun MAIS le défendeur ne doit pas être intégré à l’union européenne. Ce défendeur ne pourra pas être soumis au DIPr commun. On a voulu empêcher qu’un défendeur domicilié dans un Etat membre, mais de nationalité autre européenne, soit soumis à un privilège de juridiction. Protection du défendeur communautaire. Le juge du for ne sera pas compétent sur ses propres règles.

§ 2 : Les règles de compétence du règlement B2 bis en matière de désunion
Art 3 du B2 bis. Cet article 3 prévoit 8 chefs de compétences alternatifs parmi lesquels l’un ou l’autre époux peut choisir pour obtenir un divorce devant le juge d’un Etat membre. Il n’y a pas de hiérarchie entre ces compétences. Le demandeur peut choisir le tribunal qui lui convient. Donc litispendance internationale possible. Qui dit pluralité de chefs et concurrence de compétence, dit litispendance.

A) Multiplicité des chefs de compétence en matière matrimoniale
Art 3 : « Les juridictions compétente sont celles sur le territoire duquel se trouve : - la résidence habituelle des époux,

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- dernière résidence habituelle des époux si l’un d’eux y réside encore, - résidence habituelle du défendeur, -en cas de demande conjointe, résidence de l’un ou l’autre, - résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins un an au moment de la demande. - Résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins 6 moins immédiatement après l’introduction de la demande et s’il a la nationalité de cet Etat membre. - Dernier rattachement : les juridictions de la nationalité des deux époux. » La résidence habituelle ou le critère de la nationalité sont les éléments de rattachement utilisés (le critère de nationalité est retenu de manière autonome pour la compétence des juridictions quand la nationalité est commune des époux, mais utilisé pour renforcer la résidence habituelle du demandeur) Dans la consécration de la résidence habituelle comme chef de compétence, certains auteurs y voient un démantèlement de la conception du juge naturel de la famille. En principe en matière familiale, le juge naturel est le juge national. En multipliant les chefs de compétence d’après la résidence habituelle, cela renforce une conception du divorce. Tout est mis en œuvre pour que la destruction du lien matrimonial soit réalisée. Tout est fait pour que les plaideurs européens puissent saisir un juge d’un Etat membre pour divorcer. Le critère de la résidence habituelle explose en droit de la famille, place importance. Ce critère ne fait l’objet d’aucune définition. Cela met mal à l’aise les patriciens. Quand peut-on dire qu’il y a une résidence habituelle ? Le fait qu’on y est ajouté le qualificatif habituel au mot résidence doit aider. Certains droits définissent la notion de résidence habituelle. On s’est toujours refusé à le faire en droit interne, en droit communautaire non plus. Carbonnier : il s’agit d’une technique législative de ne pas définir un concept. Ne pas le définir est une volonté pour que le juge recherche au cas par cas. Arrêt du 14 décembre 2005 la Cour de cassation à propos du règlement Bruxelles 2 : cet arrêt donne une définition de la résidence habituelle en reprenant, une définition retenue par la CJCE mais dans d’autres domaines du droit communautaire. La résidence habituelle doit être une notion autonome du droit communautaire. Les Etats membres doivent définir cette notion au regard de la philosophie générale du texte B2 bis au regard du droit communautaire. Résidence habituelle= « lieu où l’intéressé a fixé avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts » pour la Cour de Cassation. La Cour de Cassation aurait mieux fait de faire un renvoi, recours préjudiciel devant la CJCE. Cette définition retenue par la Cour de cassation ne satisfait pas car elle se rapproche du domicile, or tous les instruments récents tendent à remplacer le domicile par la résidence habituelle. Cette dernière devait être plus concrète, moins fictive que le domicile. La notion de résidence habituelle est utilisée pour se rapprocher plus du lieu de vie des intéressés. Souvent on distinguait le critère de la résidence habituelle et du domicile par l’intention. Le domicile était censé être caractérisé par cette volonté, intention. Or, la Cour de cassation en invoquant le caractère volontaire crée une confusion.

B) Les inconvénients de la multiplicité des chefs de compétence
Finalement, si on a choisi tellement de chefs de compétence, c’était pour établir des compétences fondées sur la proximité, pour que les époux saisissent les tribunaux proches d’eux. Et de même pour satisfaire les Etats membres. C t un compromis. La litispendance internationale résulte de la mise en concurrence des chefs de compétence. Ces chefs de compétence sont multiples et pas hiérarchisés. À la disposition des plaideurs, plusieurs chefs de compétences peuvent permettre par ex aux époux de saisir concurremment plusieurs tribunaux d’Etats membres. Juridictions saisies à propos d’un même litige, procédure parallèle, qui se déroule devant deux juridictions d’Etats membres. Se résout par la règle « prior tempore ». La 1° juridiction saisie conserve le contentieux et on demande à la juridiction saisie en second de se dessaisir au profit de la 1°.

Problème car allongement de la durée de la procédure. On allonge de façon indéniable la durée de la procédure. Le phénomène de la frontière va augmenter les difficultés. 15

Et la seule multiplicité résultant de l’article 3, favorise le forum shopping, la possibilité pour le plaideur de choisir leur juge et leur loi. Ce qui se passe c’est que le texte avait était rédigé trop vite. Le texte relatif au divorce de 1998, la convention de 1998 a été remplacé par le B2, puis le B2 bis. Finalement ce texte, plus ou moins transformé deux fois, a été travaillé trop vite. On commence à se dire, sur le divorce, cela ne va pas, trop de litispendance, il faut réformer.

C) Remèdes et propositions de règlement Rome 3
Donc proposition de règlement en cours : « la proposition de Rome 3 ». Dans ce Rome 3, les rédacteurs disent trop de chefs de compétence, litispendance, forum shopping donc unifier les règles de conflit de lois de chaque Etat membre en matière de divorce. Donc quelque soit le juge saisi, la même loi sera applicable. C’est vrai, mais sur le point de la litispendance, cela ne change rien. Ne serait ce que pour la commodité procédurale des parties, la course au juge va continuer. La voie empruntée : unifier en matière de divorce la loi applicable, et ajouter la possibilité pour les plaideurs de choisir leur juge mais d’un commun accord. Clause attributive de juridiction. On permet ce choix de façon encadrée, en matière de divorce, pente libérale, pour liberté dans les litiges familiaux. Mais droit de la famille, enjeu personnel et psychique important, donc laisser aux parties le pouvoir de tout décider n’est pas approprié. Dans Rome 3, on veut insérer des règles de conflit de lois, alors que normalement les règlements communautaires Bruxelles, ne contiennent que des règles de compétence de juridictions. Rome 1, 2, 4 et 5, contiennent que des règles de conflit de lois, et non pas des règles de compétence judicaire.

D) LES COMPÉTENCES CONCURRENTES À L’ARTICLE 3
En réalité, en plus des chefs de compétence prévus à cet article, on peut saisir un autre juge d’un Etat membre, fondé sur l’article 20. Compétence classique en matière provisoire et conservatoire fondée sur l’urgence. For concurrent aux règles générales de l’article 3, qui permet à une juridiction d’un Etat membre de prendre des mesures provisoires et conservatoires alors même que ne sont pas compétentes sur l’article 3 du règlement B2 bis. Il faut que la personne à protéger, ou le bien a protéger, soit présent dans l’Etat membre en question. Il faut que cette mesure provisoire soit justifiée par l’urgence. Pour parler de la loi applicable : la règle de conflit est que les mesures provisoires sont prises selon la loi du for. L’article 5 du règlement accorde compétence aux juridictions d’un Etat membre pour la conversion d’une séparation de corps en divorce, alors que les juridictions de cet Etat membre ne sont pas compétentes en vertu de l’article 3. La juridiction est celle qui a prononcé la séparation de corps, et même si pour le divorce, elle n’est pas compétente pour le faire sur l’article 3, elle peut transformer cette séparation de corps. On prolonge la compétence. La solution est fondée sur la prévisibilité des parties.

Section 2 : La loi applicable au divorce et à la séparation de corps
(La désunion englobe l’annulation du mariage, or la loi applicable a été vue dans la section sur la loi de la condition violée.) L’art 3 alinéa 3 règlement B2 bis : loi nationale pour le divorce et séparation de corps. Mais en matière de couple, donc possibilité de la nationalité différente des époux. La 1° règle de conflit qui donne la solution au conflit de nationalité est l’arrêt Rivière. On a soumis le divorce des époux à la loi nationale commune. À défaut, on a soumis à la loi du domicile commun. Domicile commun étant l’exigence d’un domicile dans un même pays. Cette règle de conflit a été remplacée par la loi du 11 juillet 1975 qui introduit en droit interne le divorce par consentement mutuel. À propos de la réforme du droit interne, on a ajouté l’article 310 du code civil devenu l’article 309 du code civil. Cette art 309 du code civil : « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque l’un et l’autre époux ont la nationalité française, l’un et l’autre ont leur domicile sur le territoire français, lorsqu’aucune loi étrangère ne se

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reconnaît compétente »

§1 : Le contenu de la règle de conflit
La règle de conflit rédigée de manière a désigner les cas d’application de la loi française. Ne permet pas de trancher le conflit de loi en désignant la loi applicable, elle dit juste quand la loi française est applicable. La règle française ne détermine que les cas d’application de la loi française et ne dit pas quand la loi étrangère s’applique, mais la loi étrangère s’applique quand le législateur étranger se donne compétence. Alinéa 1 : Les deux époux sont français : la loi française est applicable pour le divorce des époux français. Alinéa 2 : Si les deux époux ne sont pas français : la loi française s’applique au divorce, si les deux sont domiciliés en France. Jp Tarweid de 1961 dans le cadre de la jp Rivière dit la loi du domicile commun, c’est le domicile dans le même Etat. Conflit positif de nationalité, quand les époux ont deux nationalités : la nationalité française prime, primauté de la nationalité du for. Alinéa 3 : les époux ne sont ni tous deux français, ni tous deux domiciliés en France. Il faut aller voir si une loi étrangère se reconnaît compétence, si oui, on applique cette loi. La règle de DIPr étrangère déclare applicable dans l’espèce donnée sa propre loi. Ex : divorce entre Russe et Allemande, un domicilié en Allemagne. Alinéa 3, regarder si parmi les lois étrangères en présence, une reconnaît sa compétence. Si la loi russe dans sa règle de conflit, dit : le divorce est régie par la loi nationale d’un époux, alors la loi étrangère se donne compétence. Si conflit négatif de loi étrangère, aucune ne se donne compétence : Si aucune loi étrangère ne se donne compétence, la loi française s’applique.

Mais l’inverse si conflit positif de la loi étrangère, l’alinéa 3 ne résout pas ce problème. L’art 309 ne dit rien : revenir à la jp Rivière : appliquer loi nationale commune des époux, la loi du domicile commun à défaut, ou à défaut la loi du for. On a proposé d’appliquer la loi la plus effective, mais pas de prévisibilité pour les parties. Les difficultés de mise en œuvre de l’article 309, en dehors de ces conflits positifs et négatifs de la loi étrangère. Dans le cadre de l’alinéa 3, s’il y a une double nationalité : les deux ne sont pas français et pas tous deux domiciliés en France. Dans ce cadre, un franco, quelque chose et dans la recherche de l’applicabilité de la loi étrangère, au moment de savoir si la loi étrangère se reconnaît compétence, le juge français, dit alors que la loi étrangère se reconnaît compétente, il est franco quelque chose, donc loi française prime. Arrêt Camara de 1992 : Des époux sénégalais, dont l’un des deux était franco sénégalais. Les deux pas français, ni domicilié en France. Donc alinéa 3 s’applique. Le juge français doit rechercher si la loi sénégalaise, se reconnaît compétence : la règle de conflit sénégalaise dit : divorce soumis à la loi nationale commune des époux. Dans l’unilatéralisme, le législateur étranger doit se donner compétence, ici, il se reconnaît compétent. MAIS, lorsque le juge français saisi a regardé la situation de plus près, elle dit, un époux est franco sénégalais et sur le fondement du principe de la primauté de la nationalité du for, on doit considérer qu’un est français et l’autre et sénégalais, donc la loi sénégalaise ne se reconnaît pas compétente car pas de nationalité commune et donc elle dit : aucune loi étrangère ne se reconnaît compétent, et elle applique la loi française. Ce n’est pas cohérent, avec la démarche de l’unilatéralisme. Cela illustre que l’unilatéralisme n’est pas bien ancré dans le système juridique français. Dans la recherche de l’applicabilité de la loi étrangère, dans le cadre de l’alinéa 3 : avant de regarder la règle de conflit étrangère, on dit la loi étrangère ne reconnaît pas le divorce, donc ne pas l’appliquer, donc contraire à l’ordre public. Or ce n’est pas le contenu de la loi étrangère qui détermine si la loi étrangère est compétente, c’est uniquement la règle de conflit étrangère. Le contenu de cette loi étrangère ne doit pas faire préjuger du résultat. Si cette loi étrangère prohibe le divorce, elle ne doit pas être écartée pour cette raison, le juge doit quand même aller voir si elle se déclare applicable et c’est après avoir vérifier si elle est contraire à l’ordre public qu’il peut l’évincer. Soit elle est applicable, mais et choquante, et alors on applique la loi française. L’arrêt de Pedro de 1981 : il a dit que ce n’est pas parce que la loi étrangère prohibe le divorce, qu’on doit se dispenser d’en rechercher l’applicabilité. C’est après avoir dit qu’elle est applicable que l’on fait jouer l’ordre public. Il faut aller au bout de la démarche et du raisonnement.

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§2 : La mise en œuvre de la règle de conflit. L’article 309 du code civil A) Le conflit mobile
Élément de rattachement change, ici, la nationalité et le domicile dans l’article 309. Les époux ont changé de nationalité : on applique la nouvelle ou l’ancienne nationalité ? On applique le rattachement au jour de l’introduction de l’instance. On se réfère à la nationalité ou domicile actuel.

B) La fraude à la loi
Rattachements modifiables, possibilité de créer le conflit mobile mais frauduleusement. Modification volontaire de l’élément de rattachement pour se soustraire à la loi normalement applicable dans le but de se placer sous l’empire d’une autre loi. Cette fraude peut être le fruit de l’acquisition de la nationalité française, alléguer l’existence d’un domicile en France et se placer sous l’empire de la loi française. La fraude peut aussi être non plus une fraude à la loi, mais une fraude à la compétence du juge français. On peut exercer une fraude à la compétence du juge français. Une épouse intente devant le juge français une action en divorce, une action en contribution aux charges du mariage. Pour faire échec à cette action exercée en France, l’époux va opposer une décision de divorce obtenue à l’étranger. Ex : répudiation unilatérale pour faire échec à la demande de divorce. Fraude à la compétence : la manœuvre qui consiste à se dépêcher d’aller obtenir un jugement à l’étranger, dans pour but d’évincer une décision française. Fraude à la compétence du juge normalement compétent. L’OP plus concerné que la compétence judicaire. Application de la loi nationale commune des époux, la saisine du juge étranger n’est pas si frauduleuse que ça. On a saisi un juge qui a quand même un lien, donc fraude moins évidente, donc on a parlé de fraude à l’intensité de l’OP. En allant chercher un divorce à l’étranger et en invoquant les effets en France, on empêche que l’OP se déclenche pour ce divorce.

C) l’ordre public
Il s’agit de la dissolution du lien matrimonial régi par une loi étrangère. Loi étrangère jugée compétente applicable d’après notre système de règlement de conflit de loi, de notre règle de conflit. Notre règle de conflit de loi résulte de l’article 309 code civil. Il faut avoir à l’esprit qu’il y a toujours cette distinction, entre l’OP plein et atténué. OP qui repose sur le lieu de création de la situation juridique, du rapport de droit en question. La situation juridique est le divorce. Le cas de figure : un juge français saisi dans le cadre d’une instance directe, saisi d’une demande en divorce qu’il soumet à la loi étrangère.

1° Le jeu de l’ordre public en matière de divorce et séparation de corps
La notion de l’OP intervient au fil des modifications législatives qui ont affecté le droit matériel du divorce. Seul le divorce pour faute était admis de 1884 jusqu’à 1975. En 1975, divorce par consentement mutuel autorisé en France, il est devenu conforme à l’OP international. Avant, une loi qui autorisait le divorce par consentement mutuel était contraire à l’OP. Aujourd’hui c’est un OP permissif, il va permettre plus que ce qu’offre la loi étrangère. L’OP international est devenu moins sévère que la loi étrangère applicable. Il joue pour écarter des lois étrangères jugées comme trop strictes en matière de divorce. Ce qui est jugé contraire, c’est une loi qui ne permet pas de relâcher au moins, le lien matrimonial. N’est pas contraire à l’OP, la loi étrangère qui interdit le divorce, mais est contraire la loi étrangère qui interdit tout relâchement du lien conjugal. La loi étrangère interdit le divorce mais admet la séparation de corps par ex, c’est un relâchement. C’est suffisant au regard de nos conditions d’ordre public. Elle sera conforme à l’OP. L’arrêt Patino du 15 mars 1963 : exigeait une possibilité de relâchement du lien matrimonial. Confirmé par l’arrêt Assous du 8 novembre 1977. L’OP n’exige pas que les époux puissent divorcer mais puisse au minimum relâcher leur lien matrimonial. L’art 309 du code civil laisse de côté les situations de couple mixte avec un époux français, car il faut que les deux époux soit français ou domicilié en France, pour que cet article soit applicable. À défaut, la règle de conflit ne permet pas d’appliquer la loi française pour régir le divorce, donc soumis à la loi étrangère. Pas de divorce, mais relâchement donc possible.

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Mais : Arrêt de pedro de 1981 : il se retrouve face à la situation d’une française soumise à la loi espagnole, qui autorisait la séparation de corps : l’OP se déclenche parce que l’épouse est française et domiciliée en France. Donc contraire à l’OP.

2° Le jeu de l’OP en matière de répudiation qui serait prononcée en France.
Le juge saisi d’une demande de répudiation soumise à la loi étrangère, par le biais de l’article 309 code civil. Le juge français va faire jouer l’OP, car l’OP plein joue. L’OP plein s’oppose à ce qu’une répudiation soit prononcée en France quand cette loi étrangère est applicable. D’après la jp Rivière déclenche l’ordre public car situation créée en France. On écarte la loi étrangère applicable pour lui substituer la loi française. Attention : si loi française applicable : pas d’ordre public qui joue. Une répudiation intervenue à l’étranger.

§3 : Le domaine de la loi applicable A) la loi applicable à la procédure du divorce et la procédure de séparation de corps
Savoir ce qui est soumis à l’article 309 code civil. D’abord, la loi applicable à la procédure du divorce et de séparation de corps. Il faut faire le départ entre la loi du divorce qui régit le fond du divorce et la loi de procédure qui intervient pour dire comment est désigné le juge français. La loi de procédure, la loi du juge saisi : la loi du divorce est concurrencée par la loi de la procédure. En France, le divorce pour l’instant nécessite un procès et donc une intervention judiciaire. Le fait qu’il faille une décision judiciaire pour prononcer un divorce, relève de la loi française. Un juge saisi dans les conditions de la loi française. La question des mesures provisoires se pose pendant la procédure de divorce : lors d’une procédure de divorce, on fixe des mesures provisoires, pour la prestation compensatoire, la garde, droit de visite. En vertu de quelle loi ces mesures vont être prises ? Pour les mesures provisoires : on considère que les tribunaux français ont compétence pour prendre les mesures provisoires en vertu de la loi française. Mais en matière de compétence judiciaire, B2 s’applique. Loi concurrencée par la loi de procédure et par la loi du juge qui statut pour prendre une mesure provisoire.

B) La loi applicable aux effets du divorce et séparation de corps
La loi du divorce englobe-t-elle les effets du divorce ou de la séparation de corps ? Les effets personnels du divorce et les effets pécuniaires du divorce :

1° Les effets personnels du divorce a° Principe de la compétence de la loi du divorce
= Conséquences du divorce pour les relations personnelles des époux et aussi possibilité de se remarier. Effets qui concernent les deux époux : soumis à la loi du divorce Effets concernant un seul des époux, chacun indépendamment : la loi personnelle s’applique (nom de la femme mariée) Les effets procéduraux du divorce, restent régis par la loi de procédure. Principe : compétence de la loi du divorce, mais pour effets procéduraux : la loi de procédure qui s’applique.

b° L’autorité parentale après le divorce
La garde des enfants après le divorce : la jp a soumis pendant longtemps la garde des enfants après le divorce à la loi du divorce (donc loi des effets du mariage s’appliquait au divorce et à la garde pendant longtemps avant 1975 et avant l’article 309 code civil, posé par l’arrêt Rivière. On distinguait le sort de l’autorité parentale selon que les enfants légitimes : loi des effets du mariage v/s enfants naturels : loi nationale) Depuis 1975, autre règle de conflit pour le divorce, celle de l’article 309 code civil. La garde après le divorce doit-elle être soumise à l’article 309 code civil ? Quelques juridictions semblent se diriger vers l’application de la loi nationale de l’enfant pour déterminer l’autorité parentale après le divorce. Il y a application d’une convention, celle de Lahaye de 1961 qui s’applique à la compétence et loi applicable en matière de protection des mineurs qui englobe l’autorité parentale après le divorce (s’applique si mineur

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dans Etats contractant…).

2° Les effets pécuniaires du divorce : loi applicable ?
La question du régime matrimonial : pas soumis à la loi du divorce, l’article 309 code civil n’englobe pas le régime matrimonial. Applique la règle de conflit pour le régime matrimonial, soumis à une loi propre qui émane, résulte d’une règle de conflit émanant d’une convention de Lahaye de 1978 : loi applicable au régime matrimonial peut être choisie par les époux, même s’ils sont français, s’ils ont établi un contrat de mariage. Mais choix limité à plusieurs possibilités : on encadre ce choix : loi nationale de l’un ou de l’autre des époux, si mariage mixte deux possibilités, soit la loi du lieu de résidence de l’un ou de l’autre, ou la loi de la 1° résidence après le mariage. Ils peuvent choisir parmi 4 ou 5 lois, si mariage mixte pour régir leur régime matrimonial. S’ils n’ont pas choisi, la loi applicable est celle de leur 1° domicile conjugal. Les obligations alimentaires en DIPr : (= prestation compensatoire) Convention de Lahaye du 2 octobre 1973, sur loi applicable aux obligations alimentaires. Donc les obligations alimentaires entre époux et la prestation compensatoire. Conventions désigne aussi la loi applicable aux charges du mariage. Et aussi obligations alimentaires des enfants. Elle prévoit une dérogation à la règle de conflit principale (en principe c’est la loi du domicile du créancier qui est applicable), elle permet d’appliquer à l’obligation alimentaire due au titre du divorce, la loi du divorce. Même solution en matière de séparation de corps ou nullité du mariage.

Section 3 : Les effets du divorce prononcé à l’étranger
Lorsqu’un juge étranger a prononcé le divorce, on n’a plus à faire usage de l’article 309 du code civil. On le faisait avant l’arrêt Cornelissen de 2007, avec le contrôle de la loi appliquée dans les décisions étrangères. Pour les situations créées à l’étranger, divorce prononcé à l’étranger mais sans intervention judiciaire. Arrêt Cornelissen s’applique que pour les jugements étrangers, donc analogie ou pas ? Soit on soumet la situation créée a l’étranger au conflit de loi donc a l’art 309 CC, soit on raisonne en terme de décision étrangère : reconnaissance de la situation créée a l’étranger. Le divorce est le fruit d’une décision prononcée à l’étranger, on n’applique pas l’article 309, car plus de contrôle de la loi appliquée. Selon que la décision a été rendue dans ou hors union européenne, deux systèmes s’appliquent : Si décision de divorce émane d’une juridiction d’un Etat membre : le droit communautaire s’applique donc le Règlement B2 s’applique. Si provient d’un Etats étranger, c’est le DIPr commun, avec l’arrêt Munzer qui s’applique. Sera jugée contraire à l’ordre public, une décision qui n’autorise ni la séparation de corps, ni le divorce, même solution que dans le cadre de l’instance directe.

§ 1 : La conformité à l’ordre public des répudiations prononcées à l’étranger
Si le juge saisi pour prononcer la répudiation : ordre public plein. Pour les répudiations prononcées à l’étranger : L’ordre public classique joue quand une situation a été crée à l’étranger. Le DIPr français a hésité sur le point de savoir s’il faillait déclencher cet ordre public ? Dans un premier temps, une série d’arrêts des années 1980 ont été rendus au nom de l’effet atténué de l’ordre public. Cette jp a été dite laxiste. Ces décisions françaises a propos des décisions étrangères prononçant la répudiation faisaient jouer l’effet atténué de l’OP. Si la décision de répudiation prononcée à l’étranger n’était pas contraire à l’OP, celui-ci ne se déclenchait pas. Mais limite : l’OP pouvait intervenir malgré le lieu du prononcé de la décision sur deux terrains. La répudiation 20

devait être reconnue : - si répudiation était intervenue du consentement des deux époux, ou si l’épouse avait acquiescée à la répudiation. L’OP ne joue pas car c la meme chose qu’un divorce par consentement mutuel. Certaines décisions sont allées plus loin en admettant la reconnaissance de la répudiation dès lors que l’épouse avait eu la simple possibilité de faire prévaloir son opposition. Certains arrêts, retiennent que la décision de répudiation étrangère prononçant la répudiation est respectueuse des droits de l’épouse si elle ne se défend pas. Certaines décisions regardent les garanties pécuniaires, on ne la laisse pas dans le besoin matériel. La répudiation n’est pas contraire à l’ordre public si garantie pécuniaire suffisante pour l’épouse : Arrêt Rhobi du 3 novembre 1983 et Shafa de 1986 Dans un deuxième temps, on a fait jouer l’ordre public de proximité dés 1986, quand la répudiation concernait une épouse française : Arrêt du 22 avril 1986 Plus récemment, à propos des droits de la défense et des garanties pécuniaires, la jp a durci sa position, a écarté des répudiations musulmanes comme étant contraires à la CEDH, car prononcées de manière non contradictoire. La jp a utilisé un autre terrain : la fraude à l’intensité de l’ordre public en sanctionnant des répudiations intervenues à l’étranger à l’occasion d’un bref voyage. On cherche volontairement à écarter l’effet plein de l’OP, pour faire jouer l’OP atténué. Puis arrêt du 11 mars 1997 : la Cour de cassation en se fondant sur la CEDH, a écarté la répudiation, non pas en se fondant sur l’égalité procédurale des époux, mais sur l’égalité au fond entre les deux époux (procédure unilatérale qui ne peut émaner que de l’époux). Donc on ne peut plus donner effet à aucune décision de répudiation. Mais la Cour de Cassation a un revirement : Arrêt du 7 janvier 1999 qui a nouveau ne se fonde que sur les droits de la défense pour refuser de faire produire effet à la répudiation. On ne donne pas effet à la répudiation, parce que les droits de la défense n’ont pas été observés.S’ils avaient été observés, on aurait fait produire effet à la répudiation. Arrêt du 3 juillet 2001 : casse l’arrêt qui reconnaît la répudiation, mais on ne cite plus la CEDH. Rejet d’un pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt d’appel qui reconnaissait la répudiation. Retour à la jp Rhobi. Les motifs du rejet résident simplement dans le faits que les droits de la défense de l’épouse avait été garantis et le jugement étranger de répudiation garantissait les advs pécuniaires de l’épouse. 5 arrêts du 17 février 2004 : la Cour de Cassation tranche cette question de la reconnaissance des répudiations étrangères et du jeu de l’ordre public face à ces décision de répudiation. Les répudiations sont contraires au principe d’égalité des époux entendu comme égalité au fond des époux, dès lors qu’il y a le domicile d’au moins un époux en France, peu important l’existence de garanties financières ou procédurales pour l’épouse. Qu’est-ce qui est contraire à l’égalité ? On a l’impression que ce qui est inégal, c’est l’aspect unilatéral de la décision. Or en réalité, on ne pourrait pas tenir cette position, puisque le droit français a consacré la possibilité de rupture unilatérale du lien matrimonial. La répudiation est inégale parce que la rupture est unilatérale et surtout non réciproque.

§2 : La question de la conformité à l’ordre public des décisions qui refusent le divorce
Le droit appliqué ne connaît pas de divorce. Au sein de l’UE, ceci pourrait résulter d’une loi maltaise qui ne reconnaît pas le divorce. Si on en demande l’exécution en France, le B2 bis s’applique : l’exigence de la conformité à l’ordre public : pour écarter une décision européenne il faut que la décision soit 21

MANIFESTEMENT contraire à l’ordre public. Des auteurs disent que le règlement B2 bis ne s’applique pas à ce qu’on appelle les décisions négatives de désunion décidant de refuser le divorce. En réalité, la polémique vient du fait que certaines dispositions visent les décisions de divorce tandis que d’autres visent les décisions en matière de divorce. On applique Bruxelles II bis quoi qu’il arrive. Les décision négatives sont incluent dans le B2 bis. Si la décision négative de divorce n’est pas inclue dans B2 bis, on revient au DIPr commun, donc on regarde si manifestement contraire. Ex: époux de nationalités différentes, qui résident à Malte et saisissent le juge maltais d’une demande de divorce. Le juge maltais applique la loi maltaise du domicile commun. Cette décision pourra-t-elle être reconnue en France ou va-t-elle heurter l’OP français ? Le DIPr commun n’exclut pas les décisions étrangères qui rendent impossible le divorce tant que la loi étrangère autorise la séparation de corps. Le DIPr commun écarte la loi étrangère quand un époux est français. Faut-il transposer cette jp dans le cadre de la coopération régionale dans le cadre de B2 bis ? La décision maltaise qui empêche le divorce d’un français peut-elle être considérée comme manifestement contraire à l’ordre public ?

Titre 3 : L’enfant
L’idée : relation familiale n’est pas réservée aux couples.

Chapitre 1 : L’établissement de la filiation
L’établissement charnel et la question de l’adoption.

Section 1 : L’établissement de la filiation charnelle Paragraphe 1 : La compétence judiciaire en mat de l’établissement de la filiation
En mat de filiation, il n’existe pas de convention internationale, pas de règlement communautaire déterminant cela. Faut se tourner vers les regles de compétence judiciaire de DIPr commun. On utilise les regles de compétences territ’ internes étendues a la mat internat’. A défaut de regles sp, litige doit être porté au tribunal du lieu de domicile du défendeur. Tribunal compétent c le TGI.

Paragraphe 2 : loi applicable
Mat a ete déformée par la loi du 3 jan 1972 qui a réformé le drt interne de la filiation et a l’occasion de cela, le législateur a instauré de nv’ regles de conflit de lois en mat de filiation. Elles prennent la forme de regles écrites insérées dans le c.civ : art 311-14 a 311-18 du c.civ dans un paragraphe concernant le conflit de loi relatif a l’établissement de la filiation. Par ailleurs, plus récemment le législateur a instauré des regles relatives a l’adoption internat’ en 2001. Ref de la filiation en drt interne datant de 2005. Ord du 4 juillet 2005. A aligné le statut des enfants nes dans le mariage et hors mariage. A supprimé le vocabulaire d’enfant légitime et naturel. On parle d’enfants nes en mariage ou hors mariage en drt interne. L’ord de 2005 a supprimé l’institution qu’est la légitimation : rend légitime un enfant qui ne l’était pas par un mariage. Cet ord en a profité pour supprimer l’art 311-16 qui était une regle de DIPr. Cela concernait la légitimation et la loi relative a la légitimation. C t une regle de conflit qui a ete supprime. Meme si l’ord ne paraît concerner que le drt interne, par ce toilettage on a créé une incidence en DIPr. La spécificité de la loi de 1972 c d’avoir dissocier l’établissement de la filiation des effets de la filiation. Filiation c le nom de l’enfant, l’autorite parentale. On a une scission. 22

A) La détermination de la loi applicable a l’établissement de la filiation
Avt 1972, distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. Filiation légitime n’était pas soumis a la meme regle de loi que la filiation naturelle. - Etablissement de la filiation légitime était soumis a la loi des effets du mariage pose par l’arret Rivière de 1953. C la loi nat’ commune des époux, sinon loi du domicile commun sinon c la loi du for. - Filiation naturelle était soumise a la loi nat’ de l’enfant. La différence tenait au fait que l’enfant légitime nait dans une famille donc faut soumettre la filiation au lien familial. Filiation de l’enfant naturel doit être soumis a sa loi nat.’ En 1972, le législateur a harmonisé le syst. A priori, on ne distingue plus entre filiation naturelle et légitime. Egalité des 2 filiations se retrouve sur le plan du conflit de lois. Il y avait des regles sp en mat de filiation cependant. Par ailleurs, sur les 5 textes que la loi de 1972 a mis en place, un est devenu caduc. C l’art 311-18. Il n’en reste plus que 3 maintenant.

I) Regle générale
Elle figure a l’art 311-14 : « La filiation est régie par la loi perso de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Si la mère n’est pas connue, ce sera la loi perso de l’enfant ». Rattachement principal a la loi perso de la mère : c sa loi nat’. Le statut perso en DIPr français est relatif a la nationalité. L’art 311-14 permet de se référer a la loi nat’ de la mère. Conflit mobile est résolu dans cette regle car on fixe la nationalité de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Pour ce rattachement principal, il y a eu bcp de critiques. Cet art ne concerne pas que la filiation maternelle mais concerne aussi une filiation naturelle, légitime ou paternelle. On a tenté de justifier ce rattachement en disant que seule l’identité de la mère est connue dnc c pratique a mettre en œuvre. Le recours a la loi nat’ de l’enfant résulterait en un cercle vicieux surtout qd sa nationalité dépend de sa filiation. Rattachement subsidiaire a la loi de l’enfant qd la mère n’est pas connue. Question : que recouvre l’hyp de la mère inconnue ? Qd l’enfant intente une action en recherche de maternité, cela sous entend que l’action est intentée contre sa mère qui ne l’est pas encore juridiquement. La prétendue mère est-elle connue en drt et dnc action en recherche de maternité est soumise a la loi de l’enfant ? Si considere que c la mère non connue en fait, la mère inconnue c la mère inconnue en fait : la loi nat’ de la mère sera applicable. JP : La prétendue mère est la mère connue de fait. C la loi de la prétendue mère qu’il faut prendre en considération. Dec date du 11 juin 1996. C.cass consacre l’idée que la mère inconnue est la mère inconnue en fait. C la regle « imhoos ». Cela laisse un champ d’application au rattachement principal assez large.

2) Les regles particulières a) La légitimation
C’était une institution permettant a un enfant ne remplissant pas les conditions de légitimité de devenir légitime de façon rétroactive. La loi de 1972 avait prévu l’art 311-16 qui prévoyait que « le mariage emporte légitimation lorsque ses csq sont admises soit par la loi du mariage ou la loi perso des époux ou la loi perso de l’enfant ». Idée de faveur de la légitimation pour faciliter l’accès a la légitimité. C une regle a coloration matérielle. L’ord du 4 juillet 2005 a supprimé l’art 311-16. Cet ord avait ete habilitée par une loi de 2004 dite de simplification du drt. Permet que l’ord reforme le drt de la filiation. Ce champ ne devait pas s’étendre au DIPr. Pour autant, il paraissait logique de procéder a des modifications de coordination. L’art 311-15 a ete toiletté et affranchi de la distinction entre enfant légitime et naturel. Cette suppression n’est pas une simple modification de coordination. Qd le prob se posera de la qualité de la filiation d’un enfant de nationalité étrangère, le juge saisit n’aura plus de regle de conflit. Au regard de ce syst établi, la logique vaudrait qu’on se tourne vers la regle générale établie a l’art 311-14 car suppression de la regle sp. Cependant, il existait une convention internat’ a laquelle la France était partie concernant la légitimation. C la convention dite

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de Rome du 10 sept 1970. C une convention sur la légitimation par mariage. C en vigueur en France depuis 1976. Pourquoi cela ne s’appliquait pas a la place de l’art 311-16 ? En réalité elle ne s’appliquait pas car son art 5 reservait l’application des regles nat’ plus favorables que la convention. Reserve d’application de regels de conflits plus favorables que la regle convent’. Art 311-16 prevoyait 3 rattachements dnc était plus favorable car l’art 1 de la convention ne prévoyait que 2 : « Lorsque selon les dispositions de drt interne de la loi nat’ du père ou de la mère (exclut le renvoi), le mariage de ceux-ci a pour csq la légitimation d’un enfant naturel, cette légitimation est valable dans les Etats contractants ». L’art 311-16 prevoyait la loi nat’ commun des parents, loi nat’ de l’un ou l’autre ou la loi nat’ de l’enfant. C t plus favorable a la légitimation que l’art 1. On peut soutenir que la suppression de l’art 311-16 a donné lieu a ce qu’une nv’ regle de conflit (art 1 de la convention) remplace l’ancienne.

b) La reconnaissance d’enfant naturel
Art 311-17 concerne la reconnaissance d’enfant naturel (acte volontaire réalisé par l’un ou l’autre parent plus précisément le père pour reconnaître tel enfant comme étant le sien). Cela peut être contesté. Cet art dit que la reconnaissance est valable si elle a ete faite en conformité soit de la loi perso de son auteur soit de la loi perso de l’enfant. La loi perso c la loi de la nationalité. Reconnaissance concerne ici reconnaissance de maternité et de paternité. C une regle de prise en considération. Le resultat c la reconnaissance de l’enfant. C valable si la loi étrangère dit que c valable. Articulation entre art 311-17 et art 311-14 : doctrine et jp estiment que l’art 311-17 deroge a la regle générale de l’art 311-14. Des lors qu’il s’agit d’apprécier la validité de la reconnaissance d’enfant naturel, il faut appliquer l’art 311-17. Pierre Mayer a propose un syst diff : voit en l’art 311-17 un complément a l’art 311-14. L’art 311-14 pourrait s’appliquer a la reconnaissance volontaire d’enfant. Ce n’est que si la loi désignée par l’art 311-14 (loi nat’ de la mère) ne valide pas la reconnaissance qu’on applique l’art 311-17. On a appliqué l’art 311-17 aux actions en contestation de reconnaissance d’enfant naturel. Les 2 rattachements vont jouer cumulativement. Il faut qu’elle ne soit pas valable selon les 2 lois (loi de l’auteur et loi de l’enfant). Prob spécifique a l’art 311-17 en mat de confit de filiation. Les rattachements retenus font que plusieurs reconnaissances sont valables en meme temps selon des lois différentes. Pour résoudre cela, on a proposé de revenir a la regle générale qu’est l’art 311-14.

3) Les exceptions
Art 311-15 : « Toutefois si l’enfant ou ses père et mere ont leur résidence en France.. » Si l’enfant et ses parents ou l’un d’eux résident en France, la possession d’état va produire ttes les csqs qui en découlent selon la loi française alors meme que les autres éléments de la filiation dépendaient d’une loi étrangère. On considere que c une regle d’application immédiate qui fait produire effet aux regles mat’ française relatives a la possession d’état des lors que l’enfant ou ses parents résident en France. Idée : On a voulu que la possession d’état puisse produire ses effets qd bien meme la filiation serait régie par une loi étrangère. Il ne s’agit pas d’appliquer systématiquement les regles internes relatives a la possession d’état. Il s’agit d’appliquer cela qd la condition est remplie et qd les regles françaises font produire un effet de cette filiation sur la possession d’état. L’art 311-14 a 311-18 ont ete considérés comme extrêmement compliqués.

B) Difficultés de l’application des regles de conflit 1) Le renvoi
S’agissant de l’art 311-14, c une regle de conflit classique donc le renvoi devrait être admis. Mais jp l’a refuse en disant que l’art 311-14 contenait une application directe et impérative de la loi applicable. Art 311-17 : regle a coloration mat, application alternative. On refuse le renvoi car le but de faveur est clairement affirmé. Le renvoi pourrait augmenter cette faveur ou va diminuer le nb des éléments de rattachement. Mais certains autres auteurs proposent d’utiliser le renvoi in favorem : admet le renvoi qd il permet de valider une filiation qui ne l’aurait pas ete autrement. Solution proposée en doctrine. L’art 1 de la convention de Rome de 1970 exclut le renvoi car désigne les lois nat’ des père et de la mère et désigne la loi interne. Cela exclut le renvoi.

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2) Le conflit mobile
Art 311-14 assortit l’élément de rattachement d’un critère temporel pour résoudre a l’avance le conflit mobile. C la loi nat’ de la mère au jour de la naissance Art 311-17 : il faut se référer aussi a la loi nat’ de l’auteur de la reconnaissance au jour de la reconnaissance. Art 311-15 : pas réellement de conflit mobile car c une regle d’application immédiate. Il faut une résidence de l’enfant ou de ses parents en France. Il suffit que la condition de résidence ait ete remplie quel que soit le moment. A partir de quand la condition de résidence est remplie ? C cela qui pose le plus de difficultés.

3) L’ordre public
Modifications législatives internes ont influencé la conception de l’OP internat’. Depuis 1972, la loi interne de la filiation s’est assouplie quant à l’établissement de la filiation. Avt ces modifications, l’OP intervenait pour faire échec a des lois plus favorables que la notre. Aujourd’hui l’OP intervient a l’égard de lois plus restrictives. À l’égard des lois étrangères plus restrictives que la notre, a partir de quand l’OP internat’ français intervient pour écarter cela ? On a hésité mais pour la Cour de cassation une loi étrangère qui n’admet pas ou très difficilement l’établissement de la filiation hors mariage n’est pas contraire a l’OP. Loi étrangère n’est pas contraire a l’OP que quand elle a pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France d’établir sa filiation (OP de proximité) : arrêt du 10 février 1993. Mise en œuvre de l’OP de proximité utilisant des critères perso pour faire déclencher l’OP alors que ne devait pas se déclencher. Arrêt du 10 mai 2006 : cour de cass a refusé de déclencher l’OP précisément car l’enfant n’était ni Français ni résidant en France. Pour les lois plus libérales que la notre, on peut se poser la question en mat de maternité de substitution. Contrat de mèreporteuse. Enfant est l’objet d’une gestation pour autrui et qui par la suite engage une action de recherche de maternité contre la mère ayant donné naissance a l’enfant. Cette femme a renoncé a tous ses droits a l’égard de l’enfant y compris celui être reconnue comme la mère. En vertu de la loi étrangère, elle a renonce à ses droits et l’enfant a été adopte par la femme n’ayant pas donné naissance a l’enfant. En droit français, cela est interdit en raison du ppe de l’indisponibilité de l’état et de la personne. Elle est contraire a l’OP. Adoption peut être constitutive d’une fraude a la loi de l’adoption ou contraire a l’OP. Idée : l’enfant va pouvoir rechercher sa filiation maternelle a l’égard de la femme qui l’a porté et donné naissance. Cela est admis et pas condamné par l’OP. L’OP condamne le fait que la maternité ait été octroyée a une autre femme. Mère porteuse et abandonné à la mère qui le devient juridiquement, un tel enfant peut-il devant le juge français exercer une action en recherche de maternité vis-à-vis de la mère biologique ? Cette action peut-elle aboutir ? Oui car le droit français ne reconnaissant pas le montage de la gestation pour autrui, on peut admettre que la conséquence soit que l’on admette une action en recherche de maternité à l’encontre de la mère qui a porté l’enfant.

Section 2 : L’adoption
En droit international, l’adoption est fréquente quantitativement. Bcp de débats car il faut éviter le trafic d’enfants, et que cela ne dérive pas vers une sorte de commerce. Eviter que les pays qui ont une population de parents potentiels se mettent à aller acheter des enfants à l’étranger. Convention de Laye de 1993 : convention relative à l’adoption internationale. Elle ne contient pas de règle de conflit de loi, règle les aspects internationaux de l’adoption et instaure un système de coopération entre les Etats partis à cette convention. N’unifie pas les règles de conflit de lois, ni de compétence judiciaire, mais pose des règles matérielles de droit international de coopération pour faciliter les adoptions internationales. Cette convention met en place des autorités centrales, chaque Etat partie a une autorité centrale. Système d’autorité centrale important. On a le même en matière d’enlèvement d’enfants. L’autorité centrale en France est une émanation du ministère de la justice. C un organe institutionnel. La question de la compétence internationale : pas de textes unifiant les règles de compétences judiciaires en matière d’adoption, on se réfère au DIPr commun. Le DIPr est tiré depuis l’arret Scheffel de l’extension des règles de compétence territoriale interne, figurant dans le CPC. Art 1166 CPC prévoit que compétence au tribunal français du domicile du requérant en matière d’adoption. Si le

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requérant demeure à l’étranger et l’adopté se trouve en France, alors c’est le tribunal français de l’adopté qui est compétent. Quand le juge français est saisi soit de l’instance directe pour prononcer l’adoption, soit pour faire produire des effets à la décision sur l’adoption prononcée à l’étranger.

§1 : Les conditions de l’adoption
Il n’a jamais été contesté que les conditions de fond doivent relever de la loi personnelle des intéressés, loi nationale des intéressés. Se pose le problème de savoir quelle loi appliquer si adoptant et adoptant ont des lois personnelles différentes. La jp éprouve des difficultés à résoudre la question en matière d’adoption, quand l’adoptant et l’adopté n’ont pas la même nationalité, qui est toujours le cas, en cas d’adoption internationale. Difficultés récurrentes en matière d’adoption internationale : fréquent que la loi nationale de l’adopté ne connaisse pas l’adoption. On recueille l’enfant, mais ne s’assimile pas à une adoption, donc peut-on adopter un enfant, surtout en France, avec l’adoption plénière, qui rompt le lien totalement ? La difficulté est celle du consentement donné par celui qui laisse l’enfant à l’adoption. Même si la loi de l’adopté la connaît, à quoi ont consenti les personnes laissant à l’adoption ? La jp a essayé d’élaborer des solutions pour contrer ces difficultés. La jp a essayé de mettre en place des solutions qui ménagent la loi de l’adopté et qui de toute évidence s’assurent d’un consentement à l’adoption donné en toute connaissance de cause, consentement libre donné et sache à quoi elle consente. Jp Torlet Piste de 1986 et 1990, loi du 6 février 2001 a repris ces solutions jp’. Cette loi a instauré des regles spécifiques a l’adoption internat’ aux art 370-3 et suivant du code civil. Art 370-3 alinea 1: Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant. Si le couple n’est pas de nationalité identique, les conditions de l’adoption sont soumises à la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut pas être prononcée si la loi nationale de l’un ou l’autre la prohibe. Loi nationale de l’adoptant si célibataire. Si deux époux : loi des effets du mariage qui est édictée par l’arrêt Rivière : la loi nationale commune des époux, à défaut, loi du domicile commun des époux, à défaut, loi du for. Adoption pas prononcée si l’une ou l’autre des lois des époux prohibe le mariage. Les deux lois nationales doivent autoriser l’adoption. S’ils sont de nationalités différentes : loi du domicile s’applique, MAIS on tient compte des lois nationales. L’adoption ne sera pas prononcée si l’une ou l’autre des lois nationales prohibe l’adoption afin qu’elle ne contourne pas la prohibition. Article 370-3 alinéa 2 : L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution. C’est le principe. Mais exception : sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. La loi de l’adoptant n’est pas la seule à être prise en compte, la loi de l’adopté tient un rôle important. Mais exception si l’enfant est né et réside en France, les conditions sont cumulatives, alors l’adoption sera possible. Exception à l’interdiction d’adoption posée par la loi nationale de l’enfant. Cette prohibition ne concerne que le principe même de l’adoption et non pas le type de l’adoption. Si la loi de l’adopté connaît une forme d’adoption, le juge pourra prononcer l’adoption. Par ex, a contrario si ne connaît que la Kafala, la loi personnelle de l’adopté ne connaît pas l’adoption, le juge français ne pourra pas prononcer l’adoption. Car la Kafala, ne s’assimile pas à l’adoption, mais c’est un recueil. Ex : si loi personnelle de l’adopté ne connaît que l’adoption simple, le juge français pourra prononcer l’adoption plénière. Tout est alors déplacé sur le terrain du consentement des personnes laissant les enfants à l’adoption, 26

consentent véritablement à une adoption plénière Art 370 Alinéa 3 : Règle matérielle de DIPr : le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant, et le consentement doit être éclairé sur les conséquences de l’adoption. « En particulier s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation existant » Précisément, la personne qui consent à l’adoption, doit savoir que même si dans son pays on ne connaît que l’adoption simple, l’adoption sera plénière, ce sera irrévocable et ne pourra jamais récupérer son enfant. La loi personnelle de l’adopté n’est pas consultée sur tout. Si la loi personnelle autorisait une forme d’adoption, on peut contourner la loi personnelle. La loi nationale de l’adopté régit les conditions de forme et de recueil du consentement à l’adoption. Cette exigence figurait dans la jp antérieure.

§2 : Les effets de l’adoption
Il s’agit de regarder quelle est la loi applicable aux effets de l’adoption. Avant 2001, la jp soumettait les effets de l’adoption à la loi de l’adoptant, et en cas de pluralité d’adoptants, à la loi des effets de la filiation légitime, loi des effets du mariage. La loi de 2001 distingue selon que l’adoption a été prononcée ou non en France. - Si l’adoption a été prononcée en France : art 370-4 code civil qui s’applique : les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française. - La décision étrangère d’adoption est censée produire ses effets en France de plein droit sous réserve de sa régularité internationale. Ces conditions de régularité internationale sont les mêmes que pour n’importe quelles décisions obtenues à l’étranger. Ici, pas de règlement communautaire qui s’applique, le B2 bis est inapplicable. Conditions de régularité relève du DIPr commun. (arrêt Cornelissen et Munzer et Simitch) Mais la loi de 2001 a ajouté une règle matérielle : Art 370-5 code civil : l’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. Décision de la CEDH : arrêt du 28 Juin 2007, Wagner contre Luxembourg : le Luxembourg avait refusé de faire produire effet à une décision péruvienne d’adoption au motif qu’en droit luxembourgeois, le recours à l’adoption était réservé à des couples mariés. Or, ici, adoptant est célibataire. La CEDH condamne le Luxembourg au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le refus d’exequatur opposé par les juridictions luxembourgeoises est une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale de la mère et de l’enfant, fondé sur l’article 8 CEDH. Intervention de la jp européenne. La France, par la suite, a été condamné en février 2008 pour avoir refusé l’agrément à une mère célibataire homosexuelle.

Chapitre 2 : Les effets de la filiation
Avant 1972, les effets de la filiation étaient régis par la même loi, règle de conflit. Mais distinction entre enfant légitime et naturel. Avant 1972, quand il s’agissait de la filiation légitime, établissement et effets étaient soumis à une loi unique et filiation naturelle, loi unique. Les nouvelles dispositions relatives à l’établissement de la filiation devaient aussi s’appliquer aux effets. Doit-on étendre ces dispositions aux effets de la filiation ? Doit-on maintenir pour les effets de la filiation, la solution antérieure ? La présence de conventions internationales qui ont un domaine d’application important qui quand s’applique, 27

remplace le DIPr commun. Il y a aussi d’autres aspects que l’autorité parentale comme les obligations alimentaires…

Section 1 : L’autorité parentale §1 : La compétence judiciaire en matière d’autorité parentale
On applique le B2 bis. Les règles que nous allons voir sont les mêmes que celles pour la protection des enfants. Le B2 bis s’applique à la matière matrimoniale et à la responsabilité parentale. Dans le B2 bis, les autorités en principe compétentes en matière de responsabilité parentale sont les juridictions de la résidence habituelles de l’enfant. Si le critère de la résidence habituelle est défaillant, on a un critère de remplacement. Dans cette hypothèse, le critère de substitution qui donne compétence au juge de l’Etat de présence de l’enfant remplace le critère de la résidence habituelle quand il n’existe plus. Ce critère de substitution est utilisé si le critère pêche. Déplacement de l’enfant : Déplacement licite : Si l’enfant est déplacé dans un autre Etat, les autorités de la nouvelle résidence habituelle sont compétentes. Le principe est bien de transférer la compétence aux autorités de la nouvelle résidence habituelle si changement licite de la résidence habituelle. Mais l’art 9 de B2 bis permet de maintenir la compétence des juges de l’ancienne résidence habituelle pour 3 mois et pour les décisions relatives au droit de visite. Déplacement illicite : Si le changement de résidence est illicite. Enlèvement international par le parent sans l’accord de l’autre parent. Alors les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne deviennent pas compétentes : article 10 de B2 bis. Jusqu’à ce que le déplacement ne soit plus illicite (parent accepte), ou jusqu’au retour de l’enfant soit ordonné dans l’Etat d’origine. Les tempéraments : Art 12§1 B2 bis proroge la compétence du juge du divorce en matière d’autorité parentale. Contentieux sur la responsabilité parentale. Les parents divorcent : ils saisissent un juge sur le fondement de l’article 3 de B2 bis, le juge compétent est le juge français de la résidence du demandeur qui réside en France. Si ce n’est pas le lieu de résidence de l’enfant. En matière de responsabilité parentale, c’est le juge de la résidence mais, l’article 12§1 donne le contentieux de la responsabilité parentale au juge du divorce, un seul juge est saisi. Pour cela, il faut que tous les titulaires de la responsabilité parentale soient d’accord pour proroger la compétence et il faut que ce soit dans l’intérêt de l’enfant. Art 12§3 du B2 Bis : On proroge la compétence du juge qui a un lien étroit avec l’enfant, conditionnée par l’accord des parties à la procédure. Les parties à la procédure se mettent d’accord pour saisir un juge en matière de responsabilité parentale, pour statuer en matière de responsabilité parentale, alors que ce juge n’est pas celui de la résidence habituelle de l’enfant. C’est possible s’il a un lien étroit avec l’enfant, c’est le juge de la nationalité de l’enfant. Article 15 : Renvoi de compétence. Mécanisme original qui permet de renvoyer l’affaire, transférer la compétence a un juge normalement incompétent, pas celui de la résidence habituelle, mais mieux placé pour statuer sur l’autorité parentale que celui de la résidence habituelle de l’enfant. Un lien particulier est exigé. Article 20 : Dérogation générale à la compétence. Donne compétence à n’importe quel juge d’un Etat membre, s’il s’agit de prendre une mesure provisoire urgente à l’égard de l’enfant. En matière d’autorité parentale, il faut que ce soit le juge de l’Etat où se trouve l’enfant (lieu de présence de l’enfant). Si mesure sur les biens de l’enfant, il s’agit du juge du lieu de situation des biens de l’enfant pour prendre une mesure provisoire urgente. Or, le juge du divorce peut être compétent pour prendre des mesures à l’égard de l’enfant, en cas de prorogation de compétence. Mais si pas d’accord pour ce transfert de compétence, le juge ne pourra prendre aucune mesure provisoire à l’égard de l’enfant, car l’article 20 exige l’urgence, et la présence de l’enfant. 28

§2 : La loi applicable à l’autorité parentale
La question de la loi applicable à l’autorité parentale a posé des problèmes. Les difficultés ont évolué et certaines sont résolues.

A) La convention de Lahaye de 1961
Convention en vigueur en France, destinée à être remplacée par la convention de Lahaye de 1996. Ces conventions concernent la compétence et la loi applicable. Le droit positif est la convention de 1961, elle est applicable quand le mineur réside habituellement dans un Etat contractant (France et Allemagne par exemple). Dés lors que l’enfant réside en France, elle est applicable. L’enfant est mineur s’il l’est selon la loi nationale et celle de sa résidence habituelle. Les règles de conflit de loi de la convention de 1961 : ce sont les mêmes. On a d’abord un art 3 de la convention qui parle « d’un rapport d’autorité découlant de plein droit de la loi nationale du mineur ». Hypothèse où la loi nationale met en place un système d’autorité parentale sans qu’il soit besoin de recourir à un juge. En droit français les règles disant, les règles d’autorité parentale exercées conjointement sont des rapports d’autorité découlant de plein droit sans l’intervention du juge. Toutes les fois que l’intervention d’un juge sera nécessaire, la convention oblige, met en place des règles de compétences judiciaires. La convention pose un système compliqué où la loi applicable est régie par la compétence judiciaire. La compétence judiciaire commande la loi applicable. Le juge compétent d’après la convention applique sa propre loi. Pour connaître la loi applicable dans la convention de 1961, on doit connaître le juge compétent. Si le juge compétent sur B2 bis n’est ni celui de la résidence, ni de la nationalité de l’enfant, pour trouver la loi applicable, on est embêté car le juge du divorce n’est pas celui de la résidence, ni de la nationalité. Or la convention de 1961 ne prévoit dans ce cas que ces hypothèses. Si inopérant, on en revient à la loi applicable. Si l’enfant réside en France, le juge français sera compétent sur B2 bis et appliquera la convention de 1961. Si la convention n’est pas applicable, on aura recours à la règle de conflit de droit commun.

B) Drt commun 1) L’évolution législative
2 grandes réformes ont marqué le conflit de lois en matière d’autorité parentale. La loi de 1972 qui a régi l’établissement de la filiation et a posé des règles de conflit de lois en matière d’établissement de la filiation. La loi du 11 juillet 1975 qui a inséré l’art 309 du code civil qui a posé la règle de conflit de loi en matière de divorce.

a) La loi du 3 janvier 1972
Avant la loi du 3 janvier 1972, les choses étaient simples, il existait en matière de filiation, deux règles de conflit de lois. Une régissant la filiation légitime établissement et effet. Une règle de conflit de loi pour la filiation légitime et une autre pour la filiation naturelle, chacune sur l’établissement et effets. Filiation légitime : loi du lieu du mariage Filiation naturelle : loi nationale de l’enfant La loi de 1972 en insérant les règles relatives à l’établissement de la filiation a posé des questions. En réglementant les effets de la filiation, on se demandait ce que devenaient les effets de la filiation : ils doivent être maintenus sous l’empire des règles de conflit anciennes. Si filiation à établir : 311-14 et pour les effets : la loi nationale de l’enfant ou du mariage. Des auteurs proposent d’étendre les règles de conflit nouvelles aux effets de la filiation. Les règles de conflit anciennes ne devraient plus s’appliquer selon ce courant doctrinale. Ne plus appliquer les articles 311-14 et suivant et celle sur la loi nationale ou du mariage. 29

La jp : des décisions ont procédé à l’extension. On compte des décisions des juges du fond qui semblent procéder à l’application d’une nouvelle règle de conflit, sans se référer à la règle de conflit ancienne. Ils appliquent la loi nationale de l’enfant. Après 1972, on ne sait plus quelle est la loi applicable.

b) La loi du 11 juillet 1975
Participe au démantèlement de la loi applicable à l’autorité parentale, car cette loi a posé une règle spécifique en matière de divorce. Cette nouvelle règle de conflit va-t-elle régir l’autorité parentale après le divorce ? Tribunal de paris et de Dunkerque : applique l’article 310 à l’autorité parentale après le divorce.

2) Les errements jurisprudentielles
Sur le plan quantitatif peu de jp intervenant en dehors du champ de la convention. Elles appliquent la loi française à l’autorité parentale sans trancher préalablement le conflit de loi.

a) Du côté du juge
Pratique judiciaire (application de la loi française, mais ne se prononce pas sur son applicabilité). Cela intrigue car le juge doit trancher le conflit de loi, quand les droits sont indisponibles. On pourrait imaginer que le juge raisonne en terme de loi de police. En 1964, la jp affirme, que toutes les règles matérielles françaises relatives à l’assistance éducative sont des lois de police. Elles sont d’application territoriale. Si l’enfant se trouve en France, le juge doit prendre des mesures éducatives françaises. Mais, on peut douter du fait que les lois françaises sur la répartition de l’autorité parentale soient des lois de polices. Et quand le juge décide de raisonner en terme de loi de police, il le dit. Il dit « je n’applique pas la loi applicable d’après la règle de conflit, car telle règle française matérielle est une loi de police. » On pourrait penser qu’il applique la loi française au titre de la loi du for. Ce serait comme si une règle de conflit disait : la loi applicable en matière d’autorité parentale est celle du for. Mais s’il le fait, il ne le dit pas. Règle de conflit invisible. Irrésistiblement, le juge applique la loi française car c’est la loi du for. Si la Cour de cassation était saisie, il serait censuré car doit trancher le conflit de loi.

b) Du côté des parties
On pourrait imaginer que les parties n’ont pas d’intérêt à faire trancher le conflit de loi. Cela pourrait expliquer l’absence de décision de la Cour de cassation. La Cour de cassation ne censure pas l’absence d’intervention des juges. Il faudrait que toutes les règles soient identiques, or c’est faux. Les règles de répartition de l’autorité parentale sont très différentes. On accorde de façon systématique l’autorité parentale conjointe. On voit bien que c’est une question qui est un enjeu énorme. De même, la résidence alternée. L’affirmation selon laquelle il n’y aurait pas d’enjeu à trancher le conflit de loi est fausse. Donc on peut dire comme figure de l’accord procédural que les parties sont d’accords pour ne pas appliquer la loi étrangère applicable. L’autorité parentale, pourtant, n’est pas une manière où les droits sont disponibles. En droit positif, l’accord procédural n’est pas admis, le juge doit trancher le conflit de loi.

3) Reconstruction de la règle de conflit
À supposer que l’on retienne une règle de conflit unique pour tous les enfants (légitimes ou naturels) donc indépendamment du statut matrimonial de leurs parents, quel rattachement retenir ? Un rattachement qui concerne que l’enfant lui même, ou qui concerne le lien familial ? Tenir compte des rattachements personnels de l’enfant tout seul, ou du rattachement avec ses parents ? 30

Difficile de chercher une loi du lien alors que la famille se dissout, donc plutôt rechercher un rattachement sur l’enfant lui-même. L’autorité parentale c’est du statut personnel, on a donc une règle : l’art 3 alinéa 3 code civil : le statut personnel est soumis à la loi nationale en droit positif français. Autrement dit, il sera justifié en l’état actuel, de faire régir l’autorité parentale des enfants par leur loi nationale (OP pourrait toujours intervenir pour écarter la loi choquante).

Section 2 : L’obligation alimentaire
Difficulté particulière en DIPr : Question du recouvrement des aliments à l’étranger. La conférence de Lahaye et la Convention de Bruxelles de 1968 avaient réglementé la matière. Ces textes ont fait l’objet d’une réforme en ce qui concerne les obligations alimentaires. Règlement n° 4-2009 datant du 18 décembre 2008 porte sur la compétence, loi applicable, reconnaissance et exécution des décisions et coopération d’autorité. Il n’entrera en vigueur que le 18 juin 2011 sous réserve que les textes de Lahaye soient entrés en vigueur dans les Etats membres. Les textes de Lahaye : convention du 23 novembre 2007 de Lahaye concernant le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et aux autres membres de la famille. Protocole sur la loi applicable. Il a la même forme qu’une convention internationale. Pour l’instant, le règlement B1 pour la compétence et une convention de Lahaye de 1973 pour la loi applicable.

§1 : La compétence judiciaire en matière d’obligation alimentaire A) Le règlement Bruxelles I
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, les obligations alimentaires entrent dans le champ d’application de B1. La règle qui nous intéresse réside dans l’art 5-2 B1. Le règlement B1 repose sur une règle de compétence générale qui réside dans son art 2. Cet article offre une option de compétence au demandeur. Choix de saisir parmi plusieurs tribunaux. Les tribunaux de l’art 2, du domicile du demandeur, mais aussi autre choix. Le demandeur pourra saisir les juridictions de l’Etat du domicile ou de la résidence habituelle du créancier d’aliment. Règle en faveur du créancier d’aliment. Lorsque la demande d’aliment est accessoire à une demande relative à l’état des personnes (ce qui est souvent le cas), la juridiction compétente pour connaître de l’action relative à l’état des personnes peut connaître de la demande d’aliments même si ce n’est ni le domicile du demandeur ou du créancier. Une action en divorce en France, le juge compétent sur B2 bis, sur terrain de la nationalité commune des époux (chef de compétence de l’art 3 B2 bis) demande d’aliments, également, personne ne réside en France. Le juge français compétent sur la nationalité commune des époux au regard de B2 bis, parce que compétent sur la demande de divorce, qui est accessoire à la demande d’aliment pourra connaître de la demande d’aliments. Mais ne pas oublier quand dans B1, art 5-2 s’applique que si défendeur domicilié dans un Etat membre. Sinon, on passe au droit commun.

B) La règle de compétence du droit international privé
Le défendeur a la demande d’aliment est domicilié dans un Etat tiers. On recherche la règle de DIPr commun fabriquée par extension des règles territoriales internes se trouvant dans le CPC. Art 1070 CPC qui concerne le divorce : l’art 1070 donne compétence au juge du lieu où se trouve la famille. Si les parents vivent séparément : juge compétent du lieu de résidence des parents, sinon celui du parent qui exerce l’autorité, ou du défendeur. La règle de compétence à défaut de règlement communautaire, c’est l’article 14 et 15. 31

§2 : La loi applicable à l’obligation alimentaire
Convention de Lahaye du 2 octobre 1973 ? loi applicable aux obligations alimentaires. Depuis l’entrée en vigueur de ce texte, l’obligation alimentaire entre parents et enfants n’est plus régie par la loi des effets du mariage. Les actions à fin de subside : obtenir des aliments de la part d’un homme dont la paternité n’est pas établie. Art 311-18 prévoit une règle de conflit de loi particulière à l’action de subside, elle figure dans le code civil, elle est caduque du fait de l’entrée en vigueur de la convention de 1973. Obligation alimentaire régie par la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment. Si en vertu de cette loi, le créancier d’aliment ne peut pas obtenir d’aliment, l’art 5 autorise le créancier à se prévaloir de la loi nationale commune. Si le créancier ne peut pas obtenir d’aliment en vertu de la loi nationale commune, il peut recourir à la loi du for.

Partie 2 : Les biens
Chapitre 1 : La question des biens corporels.
En principe, les biens considérés individuellement sont soumis à la loi du lieu de leur situation. Les droits réels immobiliers subissent la puissance d’attraction en effet, soit du for du lieu de situation et également de la loi du lieu de leur situation. La caractéristique des droits réels immobiliers est de reposer sur la coïncidence des compétences législatives et judiciaires. Repose sur le même critère de rattachement qui est le lieu de situation. Le juge saisi compétent applique sa propre loi, à titre du lieu de situation du bien. Une telle coïncidence en matière de bien mobilier et immobilier n’existe pas. En principe, en matière mobilière la compétence judiciaire va reposer sur le critère général et ordinaire qu’est le lieu du domicile du défendeur. La loi applicable en revanche est celle du lieu de situation du bien. Il y a une distorsion entre la compétence judiciaire qui repose sur le domicile du défendeur et la loi applicable, celle du lieu de situation du bien.

Section 1 : La compétence judiciaire
Pas de grande différence entre le DIP commun et le DIP communautaire sur les critères de compétence

Paragraphe 1 : Le DIP commun
En mat immobilière
Les tribunaux français se sont d’abord considérés comme incompétents pour connaître d’un litige réel immob portant sur un immeuble situé a l’étranger. Cela était constaté également qd étaient invoqués les privilèges de juridiction des arts 14 et 15. Les drts réels immob constituent une exception au domaine d’application des arts 14 et 15. Arret Weiss a définit les domaines d’application des art 14 et 15. Ne concernent pas que la mat delict’ et contract’ sauf pour drts réels immob. A l’inverse, les tribunaux français se sont considérés comme compétents sur le fondement de la situation en France de l’immeuble et ce de façon totalement impérative par le biais de l’extension de l’art 44 CPC. Cependant ce fondement textuel n’a plus lieu de jouer en drt positif en raison de Bruxelles 1. Apres la jp Simitch en 1985, en mat de contrôle de la compétence internat’ du juge étranger, le lieu de situation de l’immeuble en France a ete considéré comme un critère de compétence exclusive. Cela permet de paralyser les effets de n’importe quel jugement rendu a l’étranger en mat réel a propos d’un immeuble situé en France. A partir ou pas de critères de compétence exclusive, le juge étranger sera considéré comme compétent qd litige se rattache a lui de façon caractérisée. Si un juge étranger rend une dec alors que immeuble est situé en France, dec ne pourra pas être reconnue en France car juge français opposerait sa compétence exclusive.

En mat mobilière
Le lieu de situation des biens est inopérant pour déterminer la compétence du juge. Ici, c le ppe qui veut que les choses

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mobilières suivent la pers : « actor sequitur actor rei ». En mat de compétence judiciaire et en mat mob, choses mob sont soumis au meme reg que les drts perso. Art 42 CPC : donne compétence au juge français si le défendeur est domicilie en France. Il y a aussi des regles sp en mat contract’ et en mat delict’ en drt commun et en drt communautaire.

Paragraphe 2 : La compétence juridictionnelle dans le cadre du règlement Bruxelles 1
Le règlement B1 s’applique en mat civile et com’. Il édicte en ppe des regles de compétence qui vont s’appliquer qd le défendeur est domicilie dans un Etat membre. Mais il existe des exceptions notables. Cela concerne les clauses attributives de juridiction et regles de compétences exclusives : s’appliquent meme si défendeur est domicilie dans un Etat tiers. Art 2 du règlement donne compétence aux tribunaux de l’Etats membre dans lequel est domicile le défendeur. Mais existent des regles sp des arts 5-1 et 5-3 qui édictent des regles sp de compétence en mat contract’ et delict’. On le verra plus tard. Ce sont 2 regles qui ne s’appliquent que qd défendeur est domicilie dans un Etat membre. Offre au demandeur une option de compétence. En mat réelle immob, la compétence judiciaire va constituer un chef de compétence exclusive indépendant du lieu de domicile du défendeur. Art 22 par 1 du règlement B1 : rappelle très clairement que « en mat de drt réels immob et de baux d’immeubles, sont seuls compétents sans considération de domicile les tribunaux de l’Etat membre ou l’immeuble est situé ». On justifie svt l’exclusivité de cette compétence fondée sur le lieu de situation de l’immeuble par une bne administration de la justice. Le tribunal de lieu de situation de l’immeuble est mieux place pour connaître des situations de fait qui lui sont soumises car peut effectuer sur place des expertises et appliquer les regles de l’Etat du lieu de situation. Néanmoins, cette regle a reçu un aménagement depuis 1989 (date d’adhésion de l’Espagne) en mat de baux d’immeuble conclus en vue d’un usage personnel, temporaire et pour une période maximale de 6 mois consécutives. Regles a l’art 22 par 1 : sont également compétents les tribunaux de l’Etat membre dans lequel le défendeur est domicilie a condition que le locataire soit une pers phy et que le proprio et le locataire soient domicilies dans le meme Etat membre. Dans le cadre de B1, regles fondées sur le lieu de domicile du défendeur mais l’art 22 par 1 pose une regle de compétence exclusive et prend le soin de dire que ceux qui sont seuls compétents sans considération de domicile sont les tribunaux de l’Etat ou est situé l’immeuble. Mais en mat de baux d’immeubles conclus pour 6 mois, sont également compétents les tribunaux de domicile du défendeur si ce domicile correspond a la fois au domicile du proprio et locataire. Retour au ppe mais conditions posées. Art 22 par pose une regle qui est d’exception a la regle de B1. Ensuite pour les baux d’immeubles pour une durée maximale de 6 mois, il y a une regles diff aménagée qui est une sorte de retour au ppe. Tribunaux seront compétents : - si locataire est une pers phy - si le locataire et proprio sont domicilies dans le meme Etat. Difficulté a propos du time-share ou la multiple propriété. Achete pour une semaine des services qui s’apparent a des services d’hôtellerie. Ces contrats peuvent entrer dans le domaine de l’art 22 par 1 ? Est-on hors compétence exclusive ? La CJCE a récemment dans un arret du 13 oct 2005 : le drt d’utilisation a temps partiel d’un appart ne pouvait pas être considéré comme un drt réel immob entrant dans l’art 22 par 1. Aff concerne 2 Allemands domicilies en Allemagne, concluent un contrat d’achat d’un drt d’utilisation a temps partiel d’un appart situe en Grece. Contrat conclu avec agence situe a l’ile de Man. Le défendeur n’était pas domicilie dans un Etat membre (c un Etat tiers). Pour donner compétence aux juridictions des Etats membres, il fallait faire jouer l’art 22 par 1. Plaideurs allemands avaient intérêt a ce que tribunaux grecs soient compétents. CJCE a rendu un arret : contrat critiqué. C t un conclu d’adhésion a un club. Cela rendait accès a l’immeuble, a une bourse d’échange des séjours dans un autre endroit. Contrat a ete fait de telle maniere que la part économique la plus importante revenait aux différents services rattachés. La CJCE a procédé a une analyse économique du contrat. Elle dit ce qui était économiquement le plus important ce n’était pas l’utilisation a temps partielle de l’immeuble. Dnc n’entre pas dans l’art 22. D’office on ne refuse pas les contrats de time-share pour entrer dans l’art 22 mais faut apprécier ce qui est le plus important dans l’art 22. Autre raison : art 22 est un texte d’exception. Les compétences exclusives doivent être interprétées strictement.

Section 2 : La loi applicable en mat réelle
Le critère de rattachement c le lieu de situation du bien. On parle de la « lex rei sitae ». Coïncidence des compétences judiciaires et ces compétences.

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Paragraphe 1 : La lex rei sitae
En mat immob, le rattachement a la lex rei sitae est très répandu en drt comparé et figure a l’art 3 alinea 2 du code civil. Les immeubles meme ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française. La nationalité des proprios n’a pas d’incidence sur cela. La jp a étendu le domaine de cette regle de conflit de lois aux biens mobiliers qui étaient traditionnellement soumis a la loi personnelle de leur proprio. La jp a modifié cela dans un arret de la ch des requetes du 19 mars 1872. La jp a bilaterialise le texte : cela signifie que la regle ne va pas concerner que les biens situés en France mais aussi situés a l’étranger. On a 2 jp qui permettent de dire : les biens meubles ou immeubles sont soumis a la loi du lieu de leur situation. Cela est déduit de l’art 3. Historiquement la loi du lieu de situation de l’immeuble s’explique par la théorie territorialiste qui soumet a la loi locale. Aujourd’hui, c pour des questions de publicité foncière, regles d’urbanisation. C plus pratique d’appliquer des regles d’expropriation des lieux ou se situe l’immeuble. Savigny a justifié l’application de la loi réelle : le lieu ou se trouve l’obj est le siege du rapport de drt dont il fournit la mat. La loi réelle concerne aussi l’organisation eco de l’Etat (propriété des soussols…).

Paragraphe 2 : Le domaine de la lex rei sitae
Le domaine de la loi réelle s’est progressivement centré sur le drt réel lui-meme. On a exclu les donations immob entre époux, l’aptitude a partager amiablement un bien appartenant a un incapable. Finalement, la loi réelle s’applique a la nature et au contenu des drts réels et son application a l’acquisition des drts réels va poser plus de difficulté. Elle va être concurrencée par la loi de l’acte juridique par lequel on a acquis les drts réels, notamment la loi du contrat.

A) La nature et le contenu des drts réels
La loi réelle va s’appliquer au reg des biens. Va définir les choses susceptibles d’appropriation, la qualification du bien en bien meuble ou immeuble. Détermine les prérogatives du titulaire du drt de propriété, définit les démembrements de ce drt, et les caractères du drt de propriété. Va définir les drts réels accessoires et les conditions d’opposabilité aux tiers et les effets des suretes en cours. Drt réel va s’appliquer au drt portant sur la chose. Les drts s’exerçant a propos de la chose échappent a la loi réelle. Ils vont relever de la loi de leur source i.e de la loi du fait ou de l’acte juridique qui leur a donne naissance. Ex : le drt du locataire s’exerçant a propos de la chose louée va relever non pas de la loi réelle mais de la loi du contrat.

B) L’acquisition des drts réels
De façon traditionnelle, on dit que la loi réelle s’applique a tous les modes d’acquisition propres au drt réel, que le for considere comme propres aux drts réels. Si le bien est situé en France, art 2279 s’appliquera. Mais la loi réelle va subir une féroce concurrence de la loi de la source qui regit le fait ou l’acte juridique a la source de l’acquisition ex : succession, reg mat, contrat. La convention de Rome de 1980 englobe les contrats ayant pour obj un drt réel immob ou un drt d’utilisation de l’immeuble. La vente immob sera régie soit par la loi choisie par les parties et cela n’est qu’a défaut de choix de la loi par les parties que la loi de l’immeuble interviendra d’apres la regles de la convention de Rome (art 4 par 3). Cette loi non choisie par les parties pourra meme être écartée par le juge par le biais d’une clause d’exception ou regle de conflit ouvert : applique une loi entretenant des liens plus étroits avec le contrat. On dit que tous les effets obligationnels du contrat vont relever de la loi du contrat alors que la loi réelle est sensée être rétablie qd la protection des tiers du pays ou se trouve le bien rend nécessaire l’application de la loi locale. Meme chose pour l’efficacité d’une clause de réserve de propriété ou d’une condition suspensive. Cela est subordonné a leur reconnaissance non seulement par la loi du contrat et par la loi réelle.

Paragraphe 3 : le conflit mobile
Le critère de rattachement ne peut pas donner lieu a un conflit mobile. Quelle loi appliquer qd le bien meuble régi en ppe par le lieu de sa situation a ete déplacé ? Ex : proprio dont le bien a ete vole en Allemagne et qui est vendu en France. Quelle est la loi qui va régir les drts de ce proprio volé ? En ppe, l’acquisition des drts réels releve de la loi applicable au moment ou elle est intervenue que la loi applicable soit la loi réelle ou la loi de la source. C au moment ou l’acquisition a eu lieu. Mais exception qd il s’agit de protéger les tiers qui

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traitent avec l’actuel détenteur du bien. Les tiers doivent être acquéreurs de bonne foi. S’agissant du contenu des drts réels, cela est soumis a la loi du lieu de situation actuelle du bien. Ex : bien déplacé entre All et France. Drts soumis a la loi de la nv’ situation.

Chapitre 2 : Le drt patrimonial de la famille. Section 1 : Les régimes matrimoniaux
Paragraphe 1 : la compétence internat’ en mat de reg matrimoniaux
Question se pose a propos du divorce. Le juge compétent en mat de RM releve du DIPr commun. Le reglement B2 bis ne s’applique pas aux RM car ne s’applique qu’au ppe de la désunion. Qd le juge français sera compétent pour juger d’un divorce sur le fondement de B2 bis, il faudra qu’il cherche a fonder sa compétence concernant la liquidation du reg mat. Il n’existe pas de convention internationale en cette mat. Pas de convention qui unifie les regles de compétence internat’. C le DIPr commun qui s’applique. On recherche dans les regles de compétences territoriales internes : art 1070 du CPC : le juge français est compétent si la famille réside en France ou si l’époux défendeur réside en France ou si en cas de dd conjointe, l’un ou l’autre réside en France. Ex : Italien, domicilie a Marseille, dd au juge français de prononcer son divorce avec une Française domiciliee a Paris. Le juge sera compétent en vertu du règlement B2 bis sur le fondement de la résidence habituelle du défendeur. Le juge du divorce pourra connaître de la liquidation du RM sur le fondement du domicile en France de l’épouse (art 1070). Si aucun de ces critères n’est rempli, il reste les arts 14 et 15 mais cela n’est que d’application subsidiaire apres les arrêts Cognac et Brandys de 1985.

§2 La loi applicable au régime matrimonial
La solution de la loi applicable en cette matière remonte au 16ème siècle. Dumoulin dans une consultation faite aux époux Deganais en 1625 a proposé un système qui a été largement repris. Il s’agit de considérer que les époux ont implicitement adopté le régime légal de la loi du lieu de leur 1° domicile conjugal. Consécration partielle de l’autonomie de la volonté = place à la volonté implicite. Autonomie de la volonté a connu un succès et a perduré grâce à l’essor de l’autonomie de la volonté au 19ème siècle. La Cour de cassation l’a consacré. Mais concurrence de la convention de Lahaye du 29 mars 1978 qui est entrée en vigueur en France en 1992. Loi du 28 octobre 1997 qui a inséré dans le code civil certaines dispositions issues de la convention de Lahaye.

A) La détermination de la loi applicable au régime matrimonial 1° La loi choisie par les époux
Autonomie de la volonté veut dire que bien qu’on soit en DIPr, la volonté des parties va avoir une influence sur la détermination de la loi applicable. En droit commun, la Cour de cassation a retenu le ppe de l’autonomie de la volonté des époux pour déterminer la loi applicable au RM. En effet dans ce système, le RM est soumis à la loi choisei. Si pas de choix, on le soumet à la loi du 1° domicile conjugal. Volonté implicite retenue. Dans la convention de Lahaye de 1978, le 1° septembre 1992 elle entre en vigueur et s’applique aux époux mariés après cette date ou bien qu’ils choisissent la loi applicable à leur régime matrimonial après le 1° septembre 1992. Peu importe la nationalité des époux et leur résidence habituelle et que ces éléments ne désignent pas un Etat contractant à la convention de Lahaye. Champ d’application du texte autonome. Il faut seulement être en présence d’un mariage dans le champ temporel : mariage avant 1992 ou choix après 1992 et présence du RM. L’art 3 consacre la loi d’autonomie. Le RM soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage, on voit cette consécration du choix de la loi applicable. Référence à la loi interne. On exclut le jeu du renvoi.

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Dans le code civil : art 1397-3 code civil. Même principe d’autonomie et de la volonté contenu dans la loi de 1978. À l’occasion de la désignation de la loi par les époux, ils peuvent désigner la nature du RM choisi par eux. La forme du contrat de mariage va être soumise à une règle alternative. On dit que le contrat de mariage est valable en la forme si celle-ci répond soit à la loi interne applicable au RM (loi du fond), soit à la loi du lieu où le contrat a été passé (loi du lieu de conclusion du contrat). On a également ajouté à cette règle de conflit alternative une règle matérielle de DIPr. On exige que le contrat de mariage soit toujours un écrit daté et signé des deux époux. S’agissant de la forme du choix de la loi, le choix de la loi doit être expresse, ou résulter indubitablement des dispositions du contrat de mariage. La loi de 1997 a précisé que ce choix de la loi applicable au RM devrait être inscrit en marge de l’acte de mariage. Le choix lui-même : Le choix de la loi va être limité. C’est une liberté de choix encadré. Une autonomie de la volonté encadrée. Ils ne pourront choisir que parmi certaines lois. Lois qui sont présumées entretenir un certain nombre de liens avec la situation des époux, leur mariage et leur situation patrimoniale. Les époux pourront choisir : la loi nationale de l’un d’eux au moment de leur choix. Loi de la résidence habituelle de l’un ou l’autre au moment de la désignation. Loi de la 1° résidence habituelle de l’un ou l’autre après le mariage. On admet, que les époux puissent avoir des résidences habituelles distinctes après le mariage.

2° La loi applicable à défaut de choix par les époux
DIPr commun : La Cour de cassation recherche une volonté implicite des époux par le biais de tous les indices jugés probant pour désigner cette loi choisie implicitement par les époux. Elle peut créer une forme d’insécurité juridique car on ne sait pas quelle loi le juge va choisir. Pour éviter cela, la Cour de Cass énonce que la détermination de la loi applicable au RM d’époux mariés sans contrat, doit être faite principalement en considération de la fixation de leur 1° domicile conjugal. Lorsque les époux n’ont pas fait le choix, cette présomption s’applique. Idée de consacrer une volonté implicite révélée par des éléments objectifs sauf éléments plus probants. Convention de Lahaye de 1978 : en l’absence de choix de loi par les époux, elle ne recherche aucune volonté implicite. La convention va déterminer objectivement la loi applicable au RM. Article 4 : application de la loi de la 1° résidence habituelle commune après le mariage. Mais l’article 4 de la convention de Lahaye prévoit l’application de la loi nationale dans 3 cas : - Lorsque après le mariage, il n’y a pas de résidence commune des époux. - La loi nationale si l’Etat de la nationalité des époux est partie à la convention de Lahaye - Les époux ont la nationalité d’un Etat tiers, non contractant à la convention de Lahaye qui reconnaît la compétence à la loi nationale commune (dont la règle de conflit de loi désigne la loi nationale des époux comme applicable) des époux en cette matière ET les époux se sont établis dans un Etat tiers non parti à la convention dont la règle de conflit désigne aussi la loi nationale commune À défaut de nationalité commune, la loi applicable au RM est la loi qui présente le plus de liens étroits avec le RM.

3) changement de loi en mat de reg mat
Les possibilités de changer la loi applicable au RM ont ete autorisées par la convention de Lahaye de 1978 :

a) Un changement volontaire de loi applicable
Changement prévu à l’art 6 de la convention de Lahaye : les époux peuvent décider de soumettre leur RM à une loi autre que celle jusqu’alors applicable à leur RM. La loi de 1997 a précisé une chose évidente. L’art 1397-3 code civil prévoit qu’ils peuvent choisir la nature de leur RM, ils peuvent doubler leur changement de loi d’un changement de régime. Changement limité : les époux ne peuvent choisir que la loi nationale de l’un d’entre eux ou la loi de la résidence habituelle de l’un d’entre eux au moment de la désignation. Le changement de loi applicable emporte un effet rétroactif au jour du mariage. Permet que les biens des époux soient soumis à une loi unique quelque soit le moment de leur acquisition. La loi nouvelle s’applique aux biens acquis après et avant le changement de loi. Pour les tiers : situation plus compliquée. La loi de 1997 a adapté la convention de 1978 et a trouvé une solution particulière : art 1397-4 code civil atténuation de la rétroactivité : désignation au cours du mariage opposable aux tiers après les

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formalités publicitaires. On retarde l’effet rétroactif du changement de loi à partir du changement de l’acte. Pour les tiers, on atténue la rigueur de la solution.

b) Le changement automatique de loi
Dans l’hypothèse où les époux ont choisi la loi applicable ou établi un contrat de mariage, si les époux changent de nationalité ou résidence habituelle, la loi initialement applicable reste la même. Permanence de la loi applicable. Évite les difficultés de l’imprévisibilité. Si pas de contrat de mariage : la convention prévoyait un rattachement objectif. En cas de conflit mobile, la loi nouvelle peut s’appliquer mais attention seulement lorsque c’est la loi de la résidence habituelle. Si loi applicable est la loi nationale, le conflit mobile n’a pas d’incidence, ni d’effet. Néanmoins, la convention prévoit trois cas de mutabilité automatique en faveur de la loi de la résidence habituelle (art 7). L’hypothèse de départ : loi pas choisie par les parties. - Loi de la résidence s’applique quand elle coïncide avec la loi nationale commune des époux. - La loi de la résidence habituelle s’applique dés l’instant où la résidence habituelle des époux a duré plus de 10 ans depuis le mariage. - La loi de la résidence habituelle s’applique et devient applicable quand les époux de nationalité commune n’avaient pas de résidence habituelle commune, mais en acquiert une. Différence entre le changement automatique de loi et le changement voulu par les parties. Ce changement automatique de loi applicable commandé par l’évolution des éléments de rattachement n’a d’effet que pour l’avenir. Deux séries de règles s’appliquent au patrimoine des époux. Pour éviter ces inconvénients, les époux peuvent choisir une loi applicable unique pour régir l’ensemble de leurs biens.

B) Le domaine de la loi applicable
La loi applicable au RM va concerner l’organisation du régime, le fonctionnement du régime, la détermination de la composition des patrimoines, actif et passif, la question des pouvoirs des époux et de leurs obligations l’un envers l’autre. La loi du régime détermine également la question de savoir si les époux peuvent changer de régime sans changer de loi. Il existe des lois de police en matière de RM : règles internes matérielles qui s’appliquent à des situations internationales alors que la règle de conflit de loi désigne une loi différente. Elles son représentées par des règles relatives au régime primaire. Ce sont des règles impératives en droit interne mais aussi des lois de police. La loi de RM va subir la concurrence d’autres lois. La capacité de conclure un contrat de mariage ne sera pas régie par la loi du RM mais relève de la loi nationale de l’intéressé. Les questions liées à la séparation judiciaire de biens va en réalité relever de la loi du for : la loi de l’autorité régie cette séparation matrimoniale. Pour l’exécution et formalité des actes de liquidation de la communauté, cela relève de la loi du for, loi du juge saisi.

Section 2 : Les successions §1 : La compétence
S’agissant de la compétence, le DIPr commun s’applique. Le règlement Bruxelles 1 ne s’applique pas. Une convention de La Haye de 1989 existe mais elle n’est pas applicable en France. En matière de succession, on a adapté la règle de compétence territoriale interne pour fabriquer une règle propre spécifique au droit international. Art 45 CPC donne compétence du tribunal du dernier domicile du défunt. Il existe deux règles : - pour les successions mobilières, on étend la règle de compétence territoriale interne. Le juge français sera compétent si le dernier domicile du défunt se trouve en France. - En revanche, pour les successions immobilières : le juge français n’est compétent que si l’immeuble se trouve en France. Règle logique car forte attraction du lieu de situation de l’immeuble. Quelques brèches ouvertes dans cette règle de compétence internationale en matière de successions mobilières. Parfois, on trouve des décisions qui donnent compétence au juge français alors même que les immeubles sont situés à l’étranger = non respect de la regle. Les articles 14 et 15 peuvent éventuellement intervenir mais ils ne jouent que subsidiairement. Arrêt Weiss de 1970 qui

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détermine le champ d’application de ces articles : lorsqu’un immeuble est situé à l’étranger, l’art 14 ne s’applique pas. En pratique, les art 14 et 15 ne s’appliqueront que pour les successions mobilières.

§2 : La loi applicable aux successions A) Détermination de la loi successorale 1) Successions ab intestat, transmis par le fait de la loi
De la même manière que pour la compétence judiciaire, les successions vont être divisées en deux catégories : les successions immobilières et mobilières. La Convention de Lahaye n’est pas encore en vigueur. Les successions immobilières : Art 3 alinéa 2 code civil : pas vocation à régir spécifiquement les successions, mais qui pourtant donne une règle générale : les immeubles sont en principe soumis à la loi du lieu de leur situation. L’application de l’article 3 alinéa 2 du code civil à la matière successorale date d’un arrêt Stuart de 1837.

 La difficulté de ce rattachement est que malgré sa simplicité évidente, il conduit à morceler la
succession si plusieurs immeubles disséminés en plusieurs Etats. Les tribunaux du for ne connaissent de la succession que pour l’immeuble situé en France. Pour les successions mobilières : La loi applicable aux successions mobilières est la loi du dernier domicile du défunt : Arrêt Labedan de 1939. La succession va être divisée en autant de masses de biens qu’il y a de loi applicable. Chaque loi successorale va appliquer, déterminer les causes d’ouverture de la succession, les qualités requises pour succéder, la détermination des parts successorales, les questions sur les options des héritiers, formation de la masse partageable, etc.

2) Les successions testamentaires :
Convention de Lahaye, convention de 1961, même date que la convention de Lahaye sur la protection des mineurs en matière de forme des dispositions testamentaires. Dispositions des successions testamentaires : distinction entre les conditions de fond et de forme. Puisque le testament est un acte de volonté, on pourrait laisser a son auteur le choix de la loi applicable mais le DIPr français n’a pas adopté cette solution. Pour le fond, testament sera soumis a la meme loi qui regit les successions ab intestat. En revanche, pour les conditions de forme, convention de la Haye sur les conflits de lois en mat de forme des dispositions testamentaires. Dans cette convention, une disposition testamentaire est valable en la forme si elle obeit aux conditions de la loi interne du pays de la nationalité, du domicile, de la résidence habituelle, du lieu de rédaction ou de lieu de situation de l’immeuble. C une regle a coloration mat’. Exclusion du renvoi qui se déduit de la référence a la loi interne.

B) La concurrence d’autres lois
Loi écartée dans certains cas. D’abord il se peut que la loi nat’ des intéressés va s’appliquer a la question préalable de la détermination du lien familial qui postule la qualité d’héritiers. La loi successorale va décider de la qualité d’héritier mais en revanche c la loi perso des intéressés qui va déterminer si ce lien familial existe vraiment. Il y a un partage entre la loi successorale et la loi nat’. Loi perso va régir la capacité d’exercice de l’option de l’héritier. Hyp d’un mineur qui exerce une option. Loi successorale écartée au profit de la loi réelle (du lieu de situation des biens) notamment pour des questions soulevées a propos de successions mob (qui devrait être soumises a la loi du lieu du dernier domicile du défunt). Il se peut que la protection des tiers requiert que la loi réelle s’applique.

C) La mise en œuvre de la loi successorale
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1) Le renvoi
En mat de successions, cette question a ete discutée en doctrine. C en mat de succession que le renvoi a ete admis en jp pour la 1e fois. (arret Forgo du 24 juin 1978 : successions mob). En mat immob, la question du renvoi se pose rarement car qd le juge français est compétent en mat de succession immob c parce que le bien est situé en France. Si l’immeuble est en France, il va appliquer la loi française. Dnc pas de possibilité d’appliquer le renvoi. On ne devrait pas avoir de possibilité de renvoi. Or, on a un nb de décisions qui admettent le renvoi en mat immob. Parfois on s’aperçoit que le juge français se déclare compétent alors que l’immeuble est situé a l’étranger. Cela lui donne la possibilité de faire jouer le renvoi. Arret qui affirme que la renvoi doit être obligatoire : Arret « Ballestero » 21 mars 2000. Il y a de plus en plus une brèche dans le ppe de la compétence judiciaire en mat de successions immob.

2) Intervention de l’OP
L’OP serait permissif. Va se déclencher pour évincer des lois étrangères plus contraignantes que la notre. Ici si une loi successorale qui instaure des discriminations, ce serait écarté par l’application de l’OP. Pas bcp de regles mat’ de DIP. C une regle mat’ posant une solution de fond mais fabriquée pour une situation a caractère internat’. Loi de 1819 instaure au profit des Français un drt de prélèvement en l’hyp d’un partage d’une meme succession entre des héritiers Français et étrangers. Les Français prélèveront sur les biens situés en France une pension égale a la valeur des biens situés a l’étranger dont ils seraient exclus en vertu des lois locales. Ici répare le préjudice subi par le Français successible qui est exclu par la loi étrangère du fait de son extranéité. Ici c applicable des que le Français est exclu peu importe la raison. Pas d’éviction de la loi étrangère mais application d’une regle mat’ pour corriger cela. Ce n’est pas une loi de police.

Partie 3 : Le droit des obligations
Titre 1 : Les obligations contractuelles Chapitre 1 : la compétence judiciaire en mat contract’
Le règlement Bruxelles 1 no. 44-2001, reglant les questions dans les mat civile et com’, va s’appliquer : Soit les juges des Etats membres sont compétents en vertu d’une compétence exclusive quelque soit le lieu du domicile du défendeur. Soit les juges des Etats membres sont compétents en vertu d’une clause attributive de juridictions. Clause est régie a l’art 23 et elle va intervenir quelque soit le lieu de domicile du défendeur. En l’abs de clause attributive de juridiction et de compétence exclusive, on retrouve le syst commun du règlement. Défendeur doit être domicilie dans un Etat membre : les juridictions d’un Etat membre pourraient être compétentes sur le fondement de la regle générale de l’art 2, soit sur le fondement de l’art 5 par 1 du règlement offrant une option de compétence au défendeur, soit sur l’une des regles de protection de la partie faible édictée aux arts 15 et suivants. En l’absence de désignation de tribunal compétent par les parties et si le défendeur est domicilie dans un Etat tiers et si pas de chef de compétence exclusive, il reste les regles de compétences du DIPr commun. Ce sont des regles tirées de l’art 46 CPC (option au défendeur) et arts 14 et 15 s’appliquant en mat contract’.

Section 1 : La compétence exclusive des tribunaux des Etats membres
Art 22 énumère plusieurs cas de compétence exclusive. C une énumération limitative. Ces cas ont trait aux immeubles, aux sctes, aux pers morales, a certains drts intellectuels. A chaque fois que le critère de rattachement retenu par ce texte se trouve sur le territoire d’un Etat membre, il y a compétence exclusive des tribunaux de cet Etat.

Paragraphe 1 : La force obligatoire des règles de compétence exclusive
D’abord ces règles sont impératives. Ce sont des règles qui s’imposent aux parties de telle maniere qu’elles ne peuvent y déroger par des clauses attributives de juridictions. Elles ont une force particulière a l’égard du juge qui doit d’office se déclarer incompétent s’il est saisi alors qu’un autre juge d’un Etat membre est compétent en vertu de l’art 22.

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Elles sont exclusives : tribunaux désignés par l’art 22 sont seuls compétents. Mais cela veut dire plus. Du fait de l’existence de cette compétence exclusive, si une dec est rendue dans un autre Etat membre en violation de cette règle de compétence exclusive, cette dec ne bénéficiera pas devant le juge requis d’un autre Etat membre des règles de reconnaissance et d’exécution prévues par les textes communautaires. Les règles exclusives doivent-elles avoir un effet reflexe ? L’art 22 ne vise que les cas ou les critères de compétences exclusives se réalisent dans des Etats membres. Mais on peut penser que ce texte pourrait avoir une effet reflexe i.e. jouer également si le critère devait se réaliser dans un Etat tiers. Ex : si un litige s’eleve a propos de la validité d’un brevet déposé dans un Etat tiers. Il paraitrait logique que le juge de l’Etat membre saisi de la validité de ce brevet se déclare incompétent car le lieu de dépôt est un critère de compétence exclusive et ce meme si le bénéficiaire est domicilie dans un état membre. Les rapporteurs de la convention de Lugano (élaborée en parallèle de la convention de Bruxelles) n’ont pas adopté cette solution ni ceux de la convention de St Sébastien rédigée a l’occasion de l’adhésion de l’Espagne a l’UE.

Paragraphe 2 : La compétence en mat immob
L’art 22-1

A) Le ppe de la compétence exclusive du lieu de situation de l’immeuble 1) Les drts réels immob
L’art 22-1 de B 1 dit en mat de drts réels immob. Tt ce qui concerne les actions fondées sur un drt réel immob, drt réel principal ou accessoire relèvent de cet art. C a l’inverse que des actions perso sous réserve de celle concernant les baux d’immeubles échappent à cet art. Ex : action en réparation d’un dommage causée par un immeuble ne releve pas de l’art 22. Les actions mixtes qui reposent sur le drt réel et drt perso : ex action an annulation d’une vente immob va également échapper a cet art 22. La notion de drt réel immob est interprétée restrictivement par la CJCE dans un arrêt Reichert du 10 jan 1990 : une action paulienne intentée par un créancier a propos d’une donation immob consentie par son débiteur ne releve pas de l’art 22-1. « L’art 22-1 n’englobe pas l’ensb des actions qui concernent les drts réels immob mais seulement celles qui tt a la fois entrent dans le champ d’application de la convention et sont au nb de celles qui tendent a déterminer l’étendue, la consistance, la propriété, la possession d’un bien immob ou l’existence d’autres drts réels sur ces biens et a assurer au titulaire de ces drts réels la protection des prérogatives qui sont liées a ce drt réel ».

2) Les baux d’immeubles
Dans l’art 22-1, aspect concerne le contrat. Ce sont les baux d’immeubles. On soumet à la compétence exclusive du lieu de situation de l’immeuble les baux immob. Finalement, on n’aura plus à s’interroger sur le caractère perso ou réel. Cette solution est justifiée car existe un lien étroit entre les baux et le reg juridique de la propriété immob. Il est souhaitable qu’il y ait coïncidence des compétences législative et judiciaires en mat de bail immob. Cela concerne aussi litige ne concernant que le paiement du loyer, action en réparation de dommage causé par le locataire, contestations relatives a la validité du bail. En revanche, les litiges qui ne se rapportent qu’indirectement a l’usage de la propriété louée ne relèveront pas de l’art 22-1. Art 22-1 ne s’applique pas aussi aux baux portant sur un fond de commerce car n’est pas un bien immob. On peut avoir des difficultés d’application de l’art 22-1 qd l’immeuble est transfrontier. Arrêt Scherrens du 6 juillet 1988: CJCE a du se prononcer sur cela. Le bail portait sur une propriété agricole située pour partie aux Pays Bas et pour partie en Belgique. Les tribunaux de chaque Etat sont exclusivement compétents pour statuer sur les biens situés sur leurs territoires. Cette scission est concevable car il s’agissait d’une propriété agricole. Mais si le bien est a cheval sur les 2 Etats, il faut voir le territoire dominant et donner compétence a la juridiction concernée.

B) Exception en cas de location saisonnière
Aff. Rosler du 15 jan 1985 de la CJCE : contrat de bail d’une durée de 3 semaines qui avait été passé entre 2 Allemands domiciles en Allemagne portant sur une résidence de vacances située en Italie. L’art 16 de la convention de Bruxelles devenue art 22 du règlement s’applique à ce litige ne de ce contrat ? Cour a dit Oui. Il faut plaider en Italie dans ce cas. Lors de la convention d’adhésion de 1989, on a ouvert une exception a la compétence exclusive des tribunaux du lieu se situation de l’immeuble : dans l’art 22-1 al 1, on ouvre une option de compétence au profit des tribunaux de l’Etat du lieu de domicile du défendeur. 1e condition : le bail est conclu en vue d’un usage perso temporaire pour une durée maximale de 6 mois consécutive. Ce qui

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est visées ce sont les locations de vacances. Finalement ce texte pourrait s’appliquer pour un séjour temporaire pour un séjour d’études ou pour des soins. 2e condition : le locataire et le proprio doivent être domicilies dans un meme Etat. Difficulté de qualification importante notamment qd la location de vacances a été réalisée par l’intermédiaire d’organisateur de voyage : est-on en face d’un contrat de bail ou un contrat d’entreprise ? Dans un arrêt de la CJCE Hacker contre Euro relai de 1992 : organisateur de voyage et le client étaient domicilies en Allemagne. Organisateur s’est engagé a céder l’usage d’une résidence dont il n’était pas proprio. Maison située aux Pays-Bas. Il a pris des engagements pour la traversée. Cour a dit que ce n’est pas un contrat de bail mais contrat d’entreprise. Mais dans un arrêt du 27 jan 2000 Dansommer, la CJCE a décidé le contraire. Contrat conclu par un organisateur pas proprio de la maison. Contrat contenait clause relative à la résiliation. Ici c un contrat de bail.

Section 2 : Le choix du tribunal compétent Paragraphe 1 : La clause attributive de juridiction A) Les critères d’application de l’art 23 du règlement
Les clauses attributives de juridiction sont régies par l’art 23. Art 23 pose des conditions pour s’appliquer. Les critères :

1) domicile des parties.
Pour que ce texte joue, il faut qu’une des parties au moins ait son domicile dans un Etat membre peu important que ce soit le défendeur ou demandeur. Qd aucune des 2 n’est domicilié dans un Etat membre mais que la clause désigne les tribunaux d’un Etat membre, les tribunaux des autres Etats membres ne peuvent pas connaître du litige tant que le tribunal désigné par la clause n’a pas décliné sa compétence.

2) Désignation d’un tribunal d’un Etat tiers.
La clause doit désigner le tribunal d’un Etat membre. Si la clause désigne un tribunal d’un Etat tiers en dérogeant a la compétence des tribunaux d’un Etat membre, tel que déterminé par les règles du règlement, l’idée c que la clause ne va pas relever de l’art 23 mais du DIPr commun. Si cette clause est valable, l’art 23 ne s’applique pas. Si elle est valable selon le DIPr commun et que le demandeur saisit néanmoins le tribunal d’un Etat membre au motif que s’y trouve le domicile du défendeur, ce tribunal de l’Etat membre devra accueillir l’exception d’incompétence soulevée par le demandeur. Cette situation ne peut fonctionner que si la règle de compétence a laquelle déroge cette clause est une règle de compétence ord.

3) La situation internationale
La controverse porte sur la question suivante : faut-il que la situation soit en elle-même internationale pour qu’elle soit soumise à l’art 23, ou bien la seule désignation d’un tribunal étranger confère à la situation l’internationalité nécessaire pour être soumise à l’art 23 ? Tendance des tribunaux à considérer qu’il faille que la situation soit internationale en elle-même pour que l’art 23 s’applique.

B) Les conditions de validité de la clause attributive de juridiction
L’art 23 dit que sur le plan de la forme la clause attributive de juridiction est valable s’il s’agit d’une convention écrite, ou convention verbale confirmée par écrit, ou une convention conforme aux habitudes des parties, ou une convention conforme aux usages du commerce international. La convention ne doit pas être générale, mais spéciale, elle doit viser les différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. La clause ne peut pas porter atteinte aux compétences exclusives de l’art 22.

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§2 : la prorogation tacite de compétence
Art 24 du règlement : en principe, la comparution du défendeur entraîne prorogation de compétence. Si le demandeur saisit un tribunal d’un Etat membre qui est en principe incompétent d’après les règles du règlement Bruxelles I et que le défendeur comparait néanmoins et ne conteste pas la compétence, le tribunal est compétent par prorogation tacite de compétence. On considère qu’il y a une sorte de contrat tacite entre les parties. Le juge pourra en plus d’office relever son incompétence. Si le défendeur conteste la compétence du juge, le juge serait obliger d’examiner sa compétence et de statuer dessus. Question : cette prorogation tacite est-elle subordonnée à la condition que le défendeur soit domicilié dans un Etat membre ? Cela paraît préférable d’appliquer cette condition pour éviter de rattacher à la communauté des litiges qui n’auraient pas de liens avec elle. Si la prorogation tacite se fait sur une compétence exclusive d’une autre juridiction, elle ne produira pas d’effet.

Section 3 : le tribunal compétent en matière contractuelle, en l’absence de compétence exclusive et de choix par les parties
Art 5 §1 du Règlement Bruxelles I

§1 : la règle spéciale de l’art 5§1 du règlement Bruxelles I
Règle spéciale par rapport à l’art 2. La règle de l’art 5§1 va donner une option de compétence au demandeur qui va pouvoir choisir un autre tribunal. L’art 5 énumère 7 options de compétence. Ce texte a subi une évolution. En 1968, date à laquelle la convention de Bruxelles a été rédigée, le demandeur pouvait choisir en matière contractuelle, le tribunal du lieu ou l’obligation doit être exécutée. En 1978, on a précisé qu’il s’agissait de l’obligation qui sert de base à la demande. En 1989, on a ajouté dans le texte des dispositions propres au contrat de travail. A l’occasion de la transformation de la convention de Bruxelles en règlement communautaire, l’art 5§1 a été modifié, la jurisprudence de la CJCE antérieure à 2000 vaut encore. L’art 5§1 aujourd'hui comporte 5 subdivisions : une personne, domiciliée sur le territoire d’un Etat membre, peut être attraite dans un autre Etat membre, en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base doit être exécutée…

A) La matière contractuelle
Cette notion de matière contractuelle va poser des questions de qualification parce que les Etats membres apportent des solutions différentes. La jp de la CJCE existe depuis la convention de Bruxelles. CJCE Martin Petters du 22 mars 1983 : la matière contractuelle de l’art 5§1 est une notion autonome, ce qui signifie qu’elle exclut le renvoi au droit interne de l’un ou l’autre des Etats membres concernés. CJCE Jakob Hante du 17 juin 1992 : considère qu’il ne peut y avoir situation contractuelle lorsqu’il n’existe aucun engagement librement assumé d’une partie envers une autre. Ex : la rupture des pourparlers est-elle une faute contractuelle ou délictuelle ? Pas de faute dans la rupture des pourparlers, parce qu’on ne peut pas considérer qu’il y a un engagement d’une partie librement affirmée. Même question dans le cadre des chaînes de contrats ou groupe de contrats : La CJCE considère que l’art 5§1 ne s’applique pas aux litiges qui opposeraient un sous-acquéreur et un fabriquant. L’action du sous acquérant contre le vendeur relève de la responsabilité délictuelle (art 5§3) CJCE Kalfélis du 27 septembre 2008 : dans le cadre d’une situation mettant en cause à la fois une obligation contractuelle et une obligation délictuelle, un tribunal compétent sur l’action délictuelle ne peut pas connaître l’action contractuelle, pas de prorogation de compétence.

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B) L’obligation qui sert de base à la demande 1) la solution générale pour tous les contrats
En 1968, le texte disait : le demandeur peut choisir le tribunal du lieu ou l’obligation doit être exécutée ou a été exécutée.

a) l’obligation qui sert de base à la demande : obligation dégagée par la CJCE
CJCE De Bloos du 6 octobre 1976 : l’obligation a retenir ce n’est pas l’une quelconque des obligations nées du contrats, ce n’est pas non plus l’obligation caractéristique du contrat, mais c’est l’obligation qui sert de base à l’action en justice. Ex : litige oppose un acheteur et un vendeur. L’acheteur se prévaut d’une livraison de marchandise défectueuse, le vendeur se prévaut du non paiement du prix. On a 2 actions différentes qui devraient être portées chacune devant un tribunal différent. L’arrêt précise ensuite que l’on ne doit pas distinguer l’obligation de sa sanction. Par ex : demande en D&I pour inexécution de l'obligation. L’art 5§1 doit être retenu comme désignant le lieu de l'obligation non exécutée pour la demande de D&I, et non le lieu où doivent être versés les D&I. Si en revanche on réclame une indemnité qui n’est pas la sanction d’une inexécution de l’obligation litigieuse, mais une obligation autonome, alors elle doit bénéficier d’un for distinct. Par ex : un concessionnaire belge distributeur exclusif d’un concédant français. Le concessionnaire réclame en plus de la résolution du contrat, une indemnité de préavis, une indemnité spéciale du droit belge fondée sur l’enrichissement du concédant et qui est due même si la rupture du contrat est licite. L’indemnité de préavis n’est pas une indemnité autonome : la sanction pour ne pas avoir respecter le préavis. L’autre indemnité est considérée comme autonome. Cette référence à l’obligation qui sert de base à l’action de base jurisprudentielle a été insérée en 1978, et on continue aujourd'hui à utiliser cette notion d’obligation litigieuse. Il peut y avoir plusieurs obligations litigieuses. Il y a encore des difficultés en cas d’annulation du contrat : La règles de l’art 5§1 est inopérante, la jp se tourne alors vers le lieu d’exécution des obligations des contrats qui ne sont pas litigieuses. Dans l’arrêt CJCE Bessix du 19 fevrier 2002, l’obligation litigieuse était une obligation de ne pas faire, de ce fait elle n’était pas susceptible de localisation, il faut revenir à l’art 2.

b) l’obligation principale parmi les obligations litigieuses
CJCE Schanavai du 15 janvier 1987 : elle reconnaît la compétence du juge du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande. La règle de l’art 5§1 ne donne pas de solution, lorsqu’il y a plusieurs obligations qui découlent d’un contrat. Le juge devra se tourner vers l’obligation principale pour déterminer sa compétence avec comme effet que cette solution va assurer la concentration des compétences devant un juge unique. Mais l’obligation principale non pas du contrat mais parmi les obligations litigieuses. CJCE 28/09/1999 Groupe Concorde : pour identifier l’obligation principale parmi les obligation litigieuses, cette recherche peut difficilement être tranchée sans le recours à la loi applicable.

2) solutions particulières à certains contrats
Les auteurs du règlement se sont dit qu’il fallait limiter les conséquences malheureuses de l’art 5§1 (éclatement de la compétence, détour par la loi applicable…) ont traité deux catégories de contrats à part : les contrats de fournitures et les contrats de vente. Pour le contrat de vente, l’option va faire ouverte entre le tribunal du défendeur et le tribunal du lieu où les marchandises ont été ou auraient du être livrées. Pour la fourniture de service : tribunal du lieu où les services auraient du ou ont été fournis.  rattachements fixes pour éviter d’avoir à choisir entre les obligations litigieuses.

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La vente de marchandises ne posera pas de problème lorsque la vente est isolée. Mais lorsque la vente est conclue dans le cadre d’un réseau de distribution : Les contrats dits d’application conclus entre le concédant et un concessionnaire et un distributeur et un revendeur doivent-ils être analysés en des contrats de vente ? Pour les contrats cadres, on peut penser que ce n’est pas une simple vente de marchandise : est-ce que ce sera une fourniture de services ? On peut s’interroger à propos des contrats de franchise, crédit-bail, contrat de prêt d’argent.

C) le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande
La difficulté pour déterminer le lieu d’exécution de l’obligation est grande lorsque l’obligation litigieuse est une obligation de paiement. Le paiement est tantôt portable et tantôt quérable. La CJCE a donné une méthode pour déterminer le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse, CJCE Tessili du 6 octobre 1976 : méthode peu satisfaisante. Elle vaut pour tous les contrats qui ne sont pas des contrats de vente ou des contrats de fourniture de service.

1) la solution générale de la jurisprudence Tessili
La CJCE décide dans cet arrêt que le lieu où l’obligation a été ou doit être exécutée au sens de l’art 5§1 est déterminé conformément par la loi qui régit l’obligation litigieuse selon les règles de conflit de la juridiction saisie. Pour déterminer sa compétence judiciaire, le juge devra donc encore une fois passer par sa règle de conflit pour aller voir si dans la loi applicable le paiement est quérable ou portable. Les inconvénients sont un peu atténués quand il existe une convention internationale qui unifie les règles de conflit de loi ou le droit matériel. S’il y a une convention internationale qui unifie les règles de conflit de loi : la loi applicable sera la même quelque soit la juridiction devant laquelle le litige est porté. S’il y a unification de la règle matérielle : on va avoir une détermination du lieu d’exécution de telle ou telle obligation. Le juge pour déterminer sa propre compétence judiciaire, va se contenter d’appliquer la règle de la convention qui unifie le droit matériel. Le problème est que pour appliquer une règle matérielle, il faut tout de même regarder la loi applicable au contrat pour savoir si la convention est applicable. La jp française récente a été plutôt réticente à cette jp. Pourtant la CJCE a confirmé la jp Tessili dans l’arrêt Groupe Concorde. Lorsque les parties ont désigné dans le contrat le lieu de l’obligation litigieuse, la jp Tessili ne s’applique pas. Ex : si les parties stipulent que le paiement aura lieu à Munich, ce seront les tribunaux allemands qui seront compétents

2) Les solutions particulières pour les contrats de vente et les contrats de fourniture de service
Les rédacteurs ont prévu que l’option de compétence serait ouverte à l’égard du tribunal du lieu de livraison de marchandise (contrat de vente) ou du lieu de fourniture de services (contrat de fourniture de service). Cela va en principe permet un alignement de la compétence et de loi applicable. Si le lieu d’exécution ne doit pas être dans un Etat membre, on ne peut pas attribuer la compétence à un juge d’un Etat membre. Si le lieu se trouve dans un Etat tiers, on revient à la règle de Tessili, on propose la règle générale de l’art 5§1. Il se peut qu’il y ait des lieux d’exécution multiples : plusieurs lieu de livraison, marchandise livrés dans un pays A au lieu d’être livrés dans un pays B. On peut penser que le demandeur aura le choix entre les deux lieux de livraison. Il se peut que le lieu d’exécution soit impossible à déterminer. Ex : cabinet d’avocat qui envoie une consultation à un client étranger à propos d’un contrat réalisé dans un autre Etat. 1e Civil du 14 novembre 2007: uns société française spécialisée dans la conception d’emballage réalisait une prestation pour une société allemande. Elle saisit le Tribunal de commerce de paris pour obtenir le paiement. Contestation de la compétence. La CA considère que ces services ont consisté en la réalisation de maquettes en France peu importe que la livraison des marchandise soit en Allemagne. La Cour de Cass casse et considère que les services ont été fournis en Allemagne. La localisation de la fourniture des services doit être détachée de la dimension matérielle. Elle tient compte du processus

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entier. Le client a reçu le bénéfice en Allemagne. Cette solution est discutable quand il y a plusieurs dimensions matérielles. La simplification voulue par les rédacteurs n’est pas réalisée. 1e Civ du 23 janvier 2007, 26 septembre 2007, et 5 mars 2008 : la Cour de Cass considère à propos du contrat de concession ou du contrat de distribution exclusive, que ce contrat n’est ni un contrat de vente de marchandises ni un contrat de fourniture de service. Donc application de l’art 5§1 et jurisprudence Tessili. L’art 5§1 b sauf convention contraire : le lieu d’exécution de l’obligation … 1e interprétation : convention contraire, ce qui voudrait dire que les parties pourraient revenir à l’art 5§1 a. 2e interprétation : cette convention contraire visée par l’art 5§1 b permet aux parties de fixer un lieu d’exécution qui serait différent du lieu de livraison de marchandise ou du lieu de la prestation de service. Conclusion : certains auteurs ont proposé de supprimer l’art 5 §1.

Paragraphe 2 : Les fors de protection de la partie faible
En 1968, protection de l’acheteur a tempérament. En 1978, la protection a ete étendue aux consommateurs a certaines conditions. On a étendu cela aux salaries. Aujourd’hui dans le B1, art 8-14 concernent l’assuré, Art 15-17 : consommateur. Art 18-21 : le travailleur.

Les caractéristiques des formes de protection
Ces règles de compétence constituent au sein de B1 un syst de compétence indépendant que celui établi à l’art 2 et suivant du règlement. En ppe, ces contrats soumis aux art 8 a 21 ne sont pas soumis aux arts 2 a 5 puisque ce sont des systs de compétence en eux-mêmes. Cela est sous réserve de certaines conditions. Vont s’appliquer sous réserve des arts 4 et 5-5. Art 4 : les règles sont applicables si le défendeur est domicilie dans un Etat tiers sous réserve de clause attrib de compétence. C un syst indépendant du reste. Art 5 par 5 est un texte qui prévoit qu’on peut donner compétence à une juridiction autre que celui du lieu de l’établissement. Cela peut être une gare principale. Déroger a la compétence du domicile du défendeur qd il s’agit d’une succursale. Cela fonctionne aussi dans le syst de compétence de protection de la partie faible. Autre question a propos de l’art 6 du règlement. C un texte qui concerne la pluralité de défendeurs et permet d’attraire un défendeur domicilie dans un Etat membre dans le tribunal d’un domicile d’un autre défendeur. L’art 6 est exclu ou pas ? Ex : salarie embauché par la filiale française d’une scte anglaise et qui est placé en Afrique pour son travail. Son contrat est repris par la scte mère anglaise dans un nv contrat qui spécifie le maintien des drts acquis par le contrat initial. Il est licencié. Le salarié saisit la juridiction française et réclame la condamnation de la scte mère et de la filiale. Il invoque la compétence des juridictions françaises sur le fondement de l’art 6. La questions : art 6 ne figure pas dans le syst. Art 18 a 21 concerne le travailleur. C.cass a posé une question préjudicielle a la CJCE : art 6 s’applique-t-il aux contrats régis par les arts 18 et suivants. CJCE a dit non car art 6 ne s’applique pas a un litige concernant des regles sp du contrat de travail. Dans le texte du règlement, on interprete restrictivement le domaine de textes sp. Qd le défendeur est domicilié dans un Etat membre, les art 18 a 21 vont s’appliquer a l’exclusion des arts 2 et sauf arts 4 et 5.5 Qd le défendeur est domicilié dans un Etat tiers, en ppe les règles de compétence communautaire ne s’appliquent pas sauf celles qui ne dépendent pas du lieu du domicile du défendeur (art 22 et 23). On revient au jeu normal des règles de compétence de drt commun. Il ressort des textes spécifiques de la protection de la partie faible : qd le cocontractant de la partie faible n’est pas domicilie sur le territoire dans un Etat membre mais possède une succursale, agence ou tt autre établissement dans un Etat membre, il est considéré pour les contestations relatives a cela comme ayant son domicile sur le territoire de cet Etat membre. Ici différence avec art 5 par 5 : C une extension de la jp des gares principales alors que la scte mère est domiciliée dans un Etat tiers. Cela est spécifique à la partie faible. Art 9 par 2 pour l’assuré. Art 15 par 2 pour le consommateur. Art 18 par 2 pour le travailleur. C le syst d’extension de la compétence du for alors que scte mère réside dans un Etat tiers.

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La structure de chaque règle de protection de la partie faible est identique. - D’abord règle donne compétence générale aux tribunaux du pays ou le défendeur est domicilie. - Ensuite, on a une règle qui va fixer des exceptions a cette règle générale. Les dispositions vont assurer l’option de compétence a la partie faible demanderesse alors que si elle est défenderesse elle va être assignée dvt les tribunaux de son domicile.

A) Les regles de compétence en mat d’assurance
Art 8 a 14 du règlement. Si l’assureur est demandeur, art 12 attribue compétence aux tribunaux de l’Etat du domicile du défendeur qu’il soit le preneur, l’assuré ou le bénéficiaire. Si l’assuré est le défendeur, le ppe reste selon de la compétence des tribunaux du domicile du défendeur mais le demandeur bénéficie d’une option qd c la partie faible. Se voit reconnaître plusieurs possibilités pour exercer son option. Le for qu’il désigne doit être dans un Etat membre. Ces options : - le for du domicile de la partie faible protégée qu’elle soit le preneur, assuré ou bénéficiaire (art 9). - Cela peut aussi être le tribunal du lieu du fait dommageable (art 10) : vise l’assurance de respte, l’assurance qui porte sur des immeubles et l’assurance qui porte a la fois sur des immeubles et meubles couverts par la meme police et atteints du meme sinistre. - Le demandeur partie faible peut aussi saisir le for de la succursale soit sur le fondement de l’art 5 par 5 si l’assureur défendeur est domicilié dans un Etat membre, soit sur le fondement de l’art 9 par 2 si domicilie dans un Etat tiers mais une succursale se trouve sur le territoire d’un Etat membre S’agissant des compétences dérivées, qd il y a des co-défendeurs, co assureurs, il est logique de donner au demandeur, partie faible, la possibilité de regrouper les diff actions devant un seul juge. Les clauses attrib de juridiction : celles qui sont moins favorables a la partie faible que les règles des art 8 a 14 ne peuvent être conclues que postérieurement a la naissance du différend. Si l’assuré conclut une clause attrib moins favorable, cela ne produira pas d’effet sauf qd le contrat concerne la grande assurance ou le grand risque (industrielle ou commerciaux) dans laquelle l’entreprise assurée n’a pas le meme besoin que l’assuré particulier.

B) Les règles de compétence judiciaire pour les contrats conclus par les consommateurs 1) contrats concernés
Visés a l’art 15 de B1 qui définit le consommateur comme une pers ayant agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger a son activité prof’. Cette def est la meme que celle retenue par la convention de Rome. Le cocontractant doit avoir agit en tant que prof. Cela exclut les contrats de consommation entre particuliers. Le consommateur est une pers phy. Art 15 énumère les contrats pour lesquels le consommateur va pw bénéficier de règles protectrices : Ventes a tempérament d’objets mob corporels, prêts a tempérament et autres opérations de crédit liées au financement de cette vente. Dans les autres cas, la protection des arts 15 et suivants ne va jouer que des lors que le prof’ exerce son activité sur le territoire de l’Etat membre du domicile du consommateur ou si ce prof’ dirige son activité vers cet Etat membre. On vise le commerce électronique. On a voulu viser le seul consommateur passif. La 1e hyp : prof’ exerce son activité, possède un établissement dans le pays du domicile du consommateur. 2e hyp : contrat négocié a partir d’un site internet utilisé pour diriger cette activité vers le consommateur. Il semble que le simple fait que le site internet soit accessible au consommateur ne suffise pas a faire jouer l’art 15. Il faut que le site invite le consommateur a la conclusion du contrat a distance. Certains contrats vont être exclus de l’art 15 notamment le contrat d’assurance, contrat de transport de marchandise. On conserve les contrats combinant transport et hébergement. Hésitation a propos d’un contrat de consommateur conclu a propos d’un immeuble. Faut-il réserver le jeu de l’art 22 ? Non car art 15 ne réserve pas cela explicitement. Puisque l’art 15 ne le fait pas, art 22 ne doit pas s’appliquer a des contrats conclus par des consommateurs. Mais on sait que ces textes réservent l’art 4 qui réserve l’art 22. Art 22 : vise les baux d’immeubles et les

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locations de courtes durées a usage perso. A priori cela semble viser le consommateur. Il n’aurait plus grande portée si on ne l’applique pas qd c un contrat de consommation. Mais flou sur ce sujet. La CJCE a considère que le contrat de time-share n’était pas un bail immob donc non soumis a l’art 22.

2) Les règles de compétence
Le consommateur est défendeur : comme pour l’assuré il ne peut être attrait que dvt les juridictions de son domicile. Exception en cas de dd reconvent’ qui pourra être reportée dvt le tribunal saisi de la dd originaire. Le consommateur est demandeur : Soit il saisit le tribunal du domicile du prof’ ou bien tjrs le tribunal du lieu de la succursale que le défendeur soit domicilie dans un Etat membre (art 5-5) ou un Etat tiers (art 15-2). Il pourra saisir le tribunal de son propre domicile.

3) Les clauses attrib de juridiction
Seules les clauses postérieures la naissance du différend et favorables au consommateur vont être licites. Le drt français a adopté une position encore plus restrictive en mat de time-share. Art L121-73 du code de conso : répute nulle tte clause attribuant compétence a un tribunal d’un Etat tiers si le consommateur a sa résidence ou domicile habituelle en France ou si le bien est situé sur le territoire d’un Etat membre de la convention de Lugano.

C) Les contrats de travail
Les rédacteurs de la convention n’avaient pas songé a intégrer cela. La jp a comblé cette faille. La convention d’adhésion de St Sébastien a commencé a insérer des dispositions dans le texte. En 1989, 1 e règles protectrices du travailleur mais on ne connaît pas leur régime. Ces règles ont été maintenues dans le B1. B1 a mis ces règles au meme plan que les autres règles protectrices de la partie faible. Art 18 a 21 concernent les contrats de travail indiv et vont également permettre la saisine des tribunaux du lieu d’établissement d’une succursale se trouvant dans un membre alors que le défendeur est domicilie dans un autre Etat membre (art 18-12) ou Etat tiers (art 5-5) Si employeur est demandeur, il ne peut saisir que les juridictions du domicile du travailleur. Le travailleur est demandeur, il a l’option entre les tribunaux du domicile de l’employeur (défendeur), ou tribunal du lieu d’accomplissement habituel du travail ou du dernier lieu ou le travailleur a accompli son travail. Si hyp ou pas de lieu d’accomplissement habituel, cela se fait sur plusieurs pays, donc on vise le tribunal du lieu d’établissement d’embauche. Ce n’est pas le lieu de l’embauche. Directive sur le détachement des travailleurs effectuée dans le cadre d’une prestation de service datant du 16 dec 1996 et transposée par le décret du 29 mai 2000 a l’art R 517-1-1 du code du travail. On a ajouté une règle de compétence particulière qui vise le tribunal du lieu de détachement. Cette règle ne vise que les actions destinées à faire valoir les règles minimales protectrices du détachement.

Art L341-5 du code de travail : règles protectrices minimales du travailleur détaché Les clauses attrib de juridiction ne sont autorisées que si postérieures a la naissance du différend et si elles sont favorables au travailleur.

Chapitre 2 : La loi applicables aux obligations contract’
Il y a une diversité de sources : - Le drt commun qui a ete façonné par la jp. - Sont venues s’ajouter des conventions d’unification du DIPr. Convention de la Haye du 15 juin 1955 portant sur la loi applicable aux ventes a caractère internat’ d’objets mob corporels. Elle est en vigueur en France depuis 1964 et s’est substituée au drt commun. -Drt commun jp’ a été remplacé par la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contract’. Elle a été signée entre les Etats membres de la communauté eco européenne et est entrée en vigueur le 1e avril 1991. Cette convention a été remplacée et transformée par un règlement communautaire qu’est la convention Rome I. Convention de Rome est applicable aux contrats conclus après le 1e avril 1991. Constitue la majeure partie du DIPr français.

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Un de ses adv est de remédier au forum shopping. Quel que soit le juge saisi, il va appliquer les memes règles. Convention Rome I no. 593 2008 et entrera en vigueur le 17 dec 2009. Il y aura une période transitoire. Il faut compter avec l’unification du drt mat’. Il existe des conventions de drt uniforme ou portant drt uniforme. Cela vise des conventions d’unification des règles de drt mat’. Convention de Vienne sur la vente internat’ de marchandise du 11 avril 1980. En ppe, on peut penser que si on unifie le drt mat’ on évite le raisonnement en 2 étapes mais cela n’est pas vrai. Le DIPr n’est pas totalement exclu. Il y a des questions pas réglées par cette convention. Il faut avoir recours au DIPr. Peut y avoir difficulté d’interprétation de la règle unifiée. C.cass en 1963 a dit qu’il faut repasser par le conflit de lois. La convention de Vienne elle-même règle une partie de son applicabilité par le recours au DIPr.

Section 1 : La détermination de la loi applicable aux contrats en drt commun Paragraphe 1 : Les origines de l’autonomie de la volonté
Au Moyen-Age, les contrats étaient soumis a la loi du lieu de conclusion. S’est imposée l’idée que la volonté des parties pouvait avoir une influence sur le choix par les parties de la loi applicable. L’origine de la loi d’autonomie remonte a Dumoulin. Il a estimé a propos du régime mat que le 1e domicile conjugal était fixé a Paris et dnc doit considérer que les époux avaient tacitement convenu de soumettre leurs biens a la coutume de Paris. Il faut retenir que qd la volonté des parties ne s’est pas exprimée expressément, Dumoulin dit qu’il faut rechercher alors leur volonté implicite dans ttes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat. En 1910, la C.cass a consacré expressément la loi de l’autonomie en drt français dans l’Arret American trading company le 5 dec 1910 en drt des contrats. Dans ce syst, le choix de la loi doit être exprès par le biais d’une clause tacite i.e révélée clairement par les circonstances, termes du contrat. Ce n’est qu’à défaut de choix que le juge appliquera le lieu de conclusion du contrat. C un syst dualiste : soit la loi a ete choisie et s’applique soit elle n’est pas choisie et on utilise un critère de rattachement objectif non fondée sur la volonté des parties. Cette sol se justifie par une certaine simplicité et le respect de la prévisibilité, de la volonté des parties. Il est difficile de choisir une loi qui se détache et qui doit être la loi du contrat. La volonté n’est pas présumée qd n’est pas exprimée.

Paragraphe 2 : La théorie de la localisation
La jp a évolué vers un syst moniste tt en maintenant le ppe de l’autonomie de la volonté. Les juges prenaient simultanément en compte des éléments subjectifs qui étaient plus ou moins révélateurs de la volonté des parties et des éléments objectifs comme par ex le lieu d’exécution du contrat. On prend en compte ces éléments simultanément. En réalité, la jp a d’abord eu cette attitude et ce procédé a été théorisé ensuite par la doctrine par Batifol. De cela, est née la théorie de la localisation. Batifol justifie que l’on puisse réunir à la fois les éléments subjectifs révélateurs de la volonté des parties et des éléments objectifs. Dans cette théorie, les éléments subjectifs sont retenus que dans la mesure où ils contribuent à créer une réalité objective i.e. à la localisation du contrat. Ils sont corroborés par des éléments objectifs : lieu de la conclusion du contrat par ex. La volonté des parties ne permet pas de désigner la loi applicable mais permet de localiser le contrat (soumis le contrat a tel ordre juridique). Les critiques de cette théorie : entraine une certaine imprévisibilité donc risque de l’arbitraire. Juge doit rechercher les éléments de manifestation de volonté et éléments objectifs et déterminer la localisation du contrat. Rôle dévolu au juge est important. Imprévisibilité pour les parties. Batifol lui-même avait prévu cela et montrait que les sols de la jp pouvaient être systématisées par le biais de présomptions hiérarchisées permettant d’offrir des directives au juge. (On présume que tel type de contrat est localisé a tel endroit).

Paragraphe 3 : La jp française
On est passé d’un syst dualiste a un syst moniste. Ensuite, cette théorie de la localisation a profondément inspiré la jp française. Mais la jp distingue très nettement les cas ou les parties ont expressément choisi la loi applicable au contrat et les cas ou elles n’ont pas choisi cela expressément. Jp est revenue a un syst dualiste. Arrêt Renel du 6 juillet 1959 « Fourrure Renel » : Soit les parties ont choisi la loi applicable soit elles ne l’ont pas choisie et le juge sera amené a rechercher d’après l’économie de la convention, les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir les relations contract’. La théorie de la localisation est cantonnée aux hyp de défaut de choix de la loi applicable.

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Récemment, l’autonomie de la volonté a fait l’obj d’autres attaques. On a proposé d’éliminer l’autonomie de la volonté comme élément de rattachement : Vincent Heuzet.

Section 2 : La convention de Rome et le règlement Rome 1
La convention de Rome est une convention du 19 juin 1980 et porte sur la loi applicable aux obligations contract’. Est entrée en vigueur le 1e avril 1991. Elle a été transformée en règlement communautaire : règlement Rome 1. Cela a modifié le contenu de la convention de Rome. Cela entrera en vigueur le 1e déc. 2009.

I) Domaine d’application des textes A) Champ temporel des 2 textes
Convention de Rome s’applique à tous les contrats conclus après le 1e avril 1991. Art 17 de la convention. Le règlement Rome 1 va s’appliquer à partir 17 déc. 2009 aux contrats conclus après cette meme date. Les 2 textes vont cohabiter pdt un certain temps. Entre le 1 e avril 1991 et 17 déc. 2009 les contrats conclu pdt ce temps seront régis par la convention.

B) Champ d’application mat’ des textes
Art 1 de la convention et du règlement visent cela. Ces arts 1 disent que les 2 s’appliquent aux situations comportant un conflit de lois et aux obligations contract’. Le règlement ajoute « en mat civil et com’ ». Les textes excluent les obligations extra contract’. Ex : délits sont exclus. Les textes ne définissent pas ce qu’on entend par obligations contract’. On va avoir des prob de qualification. Ex : La donation en drt anglais n’est pas un contrat alors qu’en drt français c un contrat. C compliqué. La formule de l’art 1 vise les situations comportant un conflit de lois. Cela évite de se référer a la notion de contrat internat’. On peut avoir des def différentes de cette notion. Pour éviter ces probs de def, l’art n’utilise pas ce terme. Texte s’applique aux contrats internes comportant un conflit de lois. Ex : parties ont choisi une loi applicable autre que la loi du pays qui localise le contrat ou les parties soumettent le litige a un autre juge que celui qui est compétent. Le texte exclut certaines mats comme n’entrant pas dans la convention et le règlement. On exclut : - l’état et la capacité des pers phy ex : contrat de mère porteuse. - les obligations nées d’instruments négociables : ex : LDC, convention d’arbitrage. - les trusts, contrats d’assurance, drts des sctes.

Paragraphe 2 : Les règles générales de conflit de lois
Les 2 textes séparent très nettement les hyp de choix de la loi applicable des hyp d’abs de choix de la loi applicable. C un syst dualiste qui est présent dans les 2 textes. La loi sera déterminée par un critère de rattachement objectif qd absence de choix. Hyp de choix régis par l’art 3 de la convention ou du règlement. A défaut de choix, cela est régi par l’art 4 de la convention ou du règlement.

A) Le choix de la loi applicable au contrat par les parties
L’art 3 par 1 des 2 textes prévoit que le contrat est régi par la loi choisie par les parties.

1) Les difficultés relatives a la loi pouvant être choisie
Les textes autorisent les parties a choisir n’importe quelle loi ou exige-t-on un certains nb de liens ? Ce choix n’est pas encadré car pas exigé par les textes que les parties choisissent une loi qui ait un lien quelconque avec le contrat. Elles peuvent designer une loi tierce ou neutre. Mais en revanche, il y a une limite prévue a l’art 3 par 3 des textes : si le contrat est purement interne, présentant des liens avec un seul pays, les parties peuvent choisir n’importe quelle autre loi mais ce choix ne pourra pas permettre de déroger aux règles impératives de ce pays auquel est rattaché le contrat. Ex : contrat franco français. Parties décident de choisir la loi sud coréenne. Elles peuvent le faire. Mais attention la loi choisie : si loi choisie est moins protectrice que les dispositions impératives de la loi française, les dispositions impératives vont prévaloir. La loi sud coréenne va s’appliquer mais a chaque

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fois que la loi française assure une meilleure protection des cocontractant elles va s’appliquer. Type de regles pouvant être choisie : Que peuvent choisir les parties comme règle régissant leur contrat ? La règle choisie ne peut être qu’une loi étatique. Parties ne peuvent pas choisir de ppes généraux du drt, la lex mecatoria. En revanche, les parties peuvent incorporer dans leur contrat des dispositions inspirées de ces ppes ex : des contrats uni drt. On rejette le contrat sans lois. Le dépeçage en terme de lois applicable : peut-on morceler le contrat pour le soumettre a plusieurs lois différentes ? Art 3 dit que les parties peuvent désigner la loi applicable a la totalité ou a une parties seulement de leur contrat. Le dépeçage est admis au moins entre 2 lois. Le dépeçage est admis entre plus que 2 lois ? On aurait tendance a considérer que la loi sera déterminée objectivement pour la partie ou les parties n’ont pas fait de choix. A partir du moment ou soumet le contrat a deux lois différentes, peut avoir des difficultés. Limite le dépeçage a 2 lois mais on n’élude pas les difficultés d’articulation. Cette interprétation ne paraît pas vraiment en accord avec cela. Si des difficultés d’articulation se posent, juge annulerait le dépeçage.

2) Difficultés relatives a l’opération de choix de la loi applicable
La forme du choix : Art 3 par 3 : cela doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat et des circonstances de la cause. L’idée c d’admettre un choix exprès mais aussi un choix tacite mais qui est certain. Il faut éliminer un choix qui ne serait qu’implicite seulement. Cette interprétation de la règle n’est pas partagée par tous. D’autres considèrent qu’une volonté simplement implicite pourrait être prise en compte. Arrêt de la 1e ch. civ du 12 juillet 2005 : Un célibataire résidant en France. Il avait été démarché par une pers qui exerçait une profession d’entremise matrimoniale en Allemagne. Il signe un contrat de courtage mat. Le dénonce 4 jrs plus tard et tente d’être remboursé. Quelle est la loi applicable à ce contrat ? Est-ce un contrat de consommation ? Tribunal saisi dans un 1e temps a considéré que les parties avaient implicitement choisi la loi allemande pour régir le contrat et déboute le demandeur français. Tribunal retient que le contrat était rédigé en Allemand, fixation du prix en mark. Ce que fait le tribunal c d’utiliser la méthode de la localisation. Mais la c.cass a censuré le jugement car d’après elle, le choix de loi par les parties n’était pas explicite et meme pas tacite car pas certain. Le contrat devait être régi par la loi objectivement applicable. Soit la loi est clairement choisie et de façon certaine et on la désigne soit elle est objectivement choisie. Ex de choix de lois résultant de la dispositions des contrats : Si contrat ne contient pas de clauses de choix applicable mais vise les art du c.civ espagnole, cela veut dire que le contrat est régi par la loi espagnole. Une clause attrib de juridiction est-elle suffisante pour laisser penser que les parties ont choisi cette loi ? Les rapporteurs de la convention n’étaient pas d’accord pour que cette clause emporte désignation de la loi applicable. On est dans un syst dualiste : si parties ne choisissent pas, il faudra la choisir objectivement. Choix résultant non plus des dispositions contract’ mais des circonstances de la cause : auteurs proposent qd le contrat est lié a un contrat antérieur ou est son accessoire (pour lequel les parties avaient choisi la loi applicable), on peut considérer que les parties ont également soumis ce contrat a la loi désignée dans le contrat antérieur. S’agissant du moment du choix, cela se fait au moment de la conclusion du contrat mais les parties peuvent décider tardivement de choisir la loi applicable a leur contrat ou alors désirent modifier la loi qu’ils avaient choisie au moment de la conclusion du contrat. Art 3 par 2 des textes reconnaît aux parties la faculté de convenir a tt moment de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant. Soit c une loi déjà choisie ou c la loi désignée objectivement. La loi ainsi choisie va régir rétroactivement le contrat depuis sa conclusion. Mais existent 2 limites : - Le choix tardif de la loi applicable ne peut pas remettre en cause la validité formelle du contrat si le contrat était valable en la forme. - Cela ne peut pas porter atteinte aux tiers. Ex : tiers au contrat qui cautionne une des parties. Son obligation ne pourra pas être aggravée du fait de la loi applicable au contrat.

3) La limitation de l’autonomie de la volonté par les règles impératives communautaires
Règles issues du règlement Rome 1. C un ajout. Art 3 par 4 : qd le contrat est localisé dans un Etat membre de l’UE ou dans plusieurs Etats membres et que ce contrat est soumis a la loi d’un Etat tiers, le texte impose les dispositions impératives communautaires ex : issues des directives et transposées dans les Etats membres.

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Cette disposition est nouvelle. Art 3 par 3 : limitation de la volonté car le contrat est purement interne. Ici dans le règlement, c l’idée de la source communautaire. Ces directives ex : clause abusive en 1993, en 1999 clause concernant la garantie dans la vente, directive sur le temps d’utilisation d’un bien immob a temps partiel. Ces directives : on écarte la règle de loi de l’Etat tiers. Plus les directives se multiplient, on limite l’autonomie de la volonté. Chaque directive requiert un mode d’application diff. Ex : directive concernant le time-share. Le drt d’origine communautaire devra s’appliquer qd lien étroit. Art 9 de la directive dit que quel que soit le drt applicable, l’acheteur ne doit pas être privé de la protection de la directive meme si le bien immob est situé dans un autre Etat membre que l’acheteur luimême. En 99, France a transposé cela dans l’art L121-74 du code de la conso. Qd le bien est situé sur le territoire d’un Etat membre et qd la loi qui régit le contrat ne comporte pas de règle conforme a celle de la directive, il sera fait impérativement application des dispositions de transposition de la directive.

B) La loi objectivement applicable au contrat
Art 3 a ete très peu modifié par le règlement Rome 1. Cependant, pour la loi objectivement applicable, les textes ne sont pas similaires.

1) Convention de Rome
Art 4 pose une règle générale de conflit de lois et comporte un ppe, une présomption et une clause d’exception. Le ppe de l’art 4 par 1 : A défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. La convention a rejeté un rattachement rigide et a préféré donner au juge la possibilité de localiser objectivement le contrat a partir des éléments objectifs. Idée : a priori ne pas retenir un rattachement unique et rigide. Mais possibilité ouverte de le localiser objectivement. Ce n’est pas une règle de conflit de lois permettant de designer la loi applicable mais c un ppe générale de solution de conflit de lois. La présomption : Art 4 par 2 va poser une présomption générale : il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays ou la partie, qui doit fournir la prestation caractéristique, a au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle. La convention ne dit pas que le contrat est régi par le lieu de la prestation caractéristique. Ne dit pas que c la loi applicable a la résidence habituelle du débiteur. Il faut déterminer la prestation caractéristique pour isoler le débiteur. La prestation caractéristique est celle pour laquelle le paiement est du. Ex : Contrat de vente : l’acheteur paie pour que la marchandise soit livrée. La prestation caractéristique c l’obligation de délivrer. Le débiteur c le vendeur. Dnc la résidence habituelle du vendeur au moment de la conclusion. Contrat de bail : loi applicable c la loi de la résidence habituelle du bailleur au moment de la conclusion. Bien svt le débiteur de la prestation caractéristique est un prof’. Qd on n’est pas dans un contrat ou il n’y a pas une partie faible a protéger, le débiteur est svt le prof’.

Le contrat de distribution :
Cela a donné des difficultés à la c.cass. La jp de la 1e ch civ s’est fixée : arrêt du 25 nov 2003 pose la sol. Dans cet arrêt, scte française fabrique des machines de travaux publics, charge une scte belge de la distribution exclusive de ces produits en Belgique. Difficultés : fourniture et distribution en Belgique. Quelle est la prestation caractéristique ici ? Contrat a été résilié par la scte française et la scte belge a dd les D&I car la scte française n’avait pas respecté le préavis d’1 an prévu au contrat. La CA a appliqué la loi belge et en a déduit des csq. La c.cass est intervenue et a dit que pour les contrats de distribution la fourniture du produit est la prestation caractéristique. Ici, cela est fait par la scte française dnc c la loi de l’établissement de la scte qui est débitrice de cette obligation caractéristique qui s’applique : dnc c la loi française qui s’applique. La convention de Rome a été appliquée mais n’était pas applicable car date antérieure au 1e avril 1991. Cette jp de la c.cass rendue a propos de la Convention ne pourra plus être utilisée pour le règlement Rome 1 : la distribution a été retenue. Art 4 : règle générale contenant un ppe. On présume que la loi des liens les plus étroits c la loi de l’établissement du débiteur. Art 4 par 5 : clause d’exception. Clause d’exception : Art 4 par 5 : le rattachement a la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique est

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présumée être celui qui entretient les liens les plus étroits, cela est écarté qd résulte de l’ensb des circonstances de la cause que le contrat entretient des liens plus étroits avec un autre pays. Ppe : le contrat est régi par la loi qui entretient avec lui des liens les plus étroits. On présume que c la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique au moment de la conclusion. Mais si entretient des liens plus étroits avec une autre loi, on applique celle ci. Cette clause d’exception doit jouer de façon exceptionnelle.

Critique : cela peut être utilisé systématiquement sans que le juge passe par la présomption. Il recherche quelle est la loi des liens les plus étroits sans passer par la présomption. Auteurs ont proposé d’utiliser le mot « manifestement » : on peut appliquer la loi qui présente des liens manifestement les plus étroits avec le contrat.

2) Le syst du règlement de Rome 1
L’art 4 dans le règlement change de physionomie complètement. Le syst de présomption est abandonné. Ensuite, l’art 4 par 1 du règlement pose une serie de rattachements objectifs pour certains contrats. Ex : contrats de vente, de prestation de service, de distribution… Ce n’est que qd le contrat concerné n’est pas un de ces contrats listés que l’art 4 designe la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique pour régir le contrat. La clause d’exception a ete maintenue avec l’ajout de l’adverbe « manifestement » : qd le contrat entretient des liens manifestement plus étroits avec une autre loi que celle applicable, cette loi doit s’appliquer. Qd la loi est impossible a déterminer, on se refere an dernier lien, de façon subsidiaire a la loi des liens les plus étroits. L’esprit de ce texte change complètement mais en réalité ces rattachements sont le rattachement de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Puisque la clause d’exception est maintenue a priori cela ne devrait pas changer la pratique des juges des Etats membres.

Paragraphe 3 : Les règles sp de rattachement
Les textes vont prévoir pour un certain nb de contrats spécifiques des règles de conflit de lois objectives. Certaines règles vont tendre a protéger la partie faible alors que d’autres vont rechercher a adopter un rattachement plus approprié que l’est celui du rattachement général (loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique).

A) Les règles de conflit spécifiques a la protection de la partie faible
Cela obéit à des règles particulières. D’abord, l’autonomie de la volonté est maintenue dans son ppe mais elle est limitée. 2e remarque : les rattachements retenus sont censés favoriser la partie faible. Ce sont des règles a coloration mat’. Convention de Rome s’intéresse aux contrats conclus par consommateurs et les travailleurs. Règlement étend ce mécanisme aux contrats conclu par les assurés et par les usagers des transports.

1) Les contrats de consommation
La convention ne visait que les contrats qui ont pour obj la fourniture d’obj mob corporels ou la fourniture de service et le contrat permettant le financement de cela. Le règlement ne maintient pas cette distinction et dnc a une portée plus large dans la protection de la partie faible : vise tous les contrats de consommation. Cette règle sp ne s’applique pas a priori a tous les consommateurs. Elle ne s’applique que pour les consommateurs dits passifs i.e. ceux qui ont été sollicités pour conclure un contrat internat’ d’une certaine maniere. Consommateurs actifs vont être soumis aux arts 3 et 4 : sont exclus de la règles sp protectrice. Les textes concernés : dans la convention c l’art 5. Dans le règlement c l’art 6. Le règlement élargit la protection aux consommateurs meme passifs. Il s’applique aux contrats conclu avec un prof’ qui exerce son activité dans le pays de la résidence habituelle du consommateur. -le prof’ par tt moyen dirige son activité vers le pays de la résidence habituelle du consommateur. Cette disposition est

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destinée a inclure les contrats conclus par internet. Cela ne figurait pas dans la convention. On rappelle que pour comprendre cette notion, on nous dit que le simple fait qu’un site internet soit accessible dans le pays de la résidence habituelle du consommateur ne suffit pas pour rendre applicable l’art 6. Encore faut il que ce site invite a la conclusion de contrats a distance et qu’un contrat ait ete effectivement conclu.

Aff de la grande canarie jugée par la cour fédérale allemande en 1997 : Touristes allemands en vacances dans l’ile espagnole, s’étaient faits abordés pour leur proposer un billet de loterie gagnant. Veulent leur vendre un drt d’utilisation a temps partiel (time share). De retour en Allemagne, les acquéreurs peuvent-ils se rétracter ? Revenus en Allemagne, ils se sont rétractés. Le prob c que le contrat fait l’obj de clause de choix de loi applicable et était régi par une loi ne contenant pas une regle protectrice du consommateur. Les Allemands saisissent les tribunaux allemands qui ont donné des sol conformes aux textes. Les arts protecteurs des textes (art 5 de la convention et 6 du règlement) sont applicables en l’aff ? Art 5 s’applique aux contrats ayant pour obj la fourniture d’obj mob corporel. Ici ce drt d’utilisation a temps partiel d’un bien immob peut-il être considéré comme un contrat ayant pour obj un bien mob ou service ? A priori, l’art 5 ne pouvait pas s’appliquer car le time share est un contrat particulier. En Allemagne, un auteur a proposé : ici il fallait considérer que c t comme une prestation de service. L’immeuble doit être dématérialisé. Mais cela n’a pas ete suivi par la Cour fédérale Allemane qui a dit que cela n’entrait pas dans l’art 5. La sol de la Cour est conforme aux textes mais pas satisfaisante. => Le Rome 1 ne fait plus la distinction. On pense que l’art 6 du règlement devrait pw s’appliquer aux contrats de time-share. Le domaine mat’ du texte n’est pas limité. Avancée par rapport a la convention. S’agissant du domaine d’application spatiale des art 5 de la convention et art 6 du règlement : question du consommateur passif. Les 2 règles sont fondées sur l’idée que la règle protectrice est subordonnée à l’existence d’un lien entre la situation contract’ et la résidence habituelle du consommateur. Ici, la particularité c que l’acheteur allemand avait été attiré dans le café mais n’avait pas été attiré hors de l’Allemagne. Cela n’entre pas dans le domaine d’application spatiale de l’art 5 de la convention et de l’art 6 du règlement. Néanmoins, existent les dispositions impératives. Le ppe d’autonomie dans les arts 5 et 6 sont maintenus. Mais risque que la partie forte profite de la situation pour imposer un choix de loi défavorable a la partie faible, Mais les textes organisent un syst de protection : le parties peuvent choisir la loi applicable a leur contrat, mais ce choix ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Ici on a la loi choisie par les parties. Mais si cela est moins protectrice que les dispositions impératives de la loi de la résidence habituelle du consommateur, on applique les règles protectrices. Ex : Français concluent un contrat avec entreprise établie en Russie. Ils changent d’avis et refusent de payer et invoquent leur drt de rétraction comme le permet le drt de la consommation. Mai contrat soumis par clause a la loi russe qui ne prévoit aucun drt de rétractation. La loi applicable au contrat est la loi russe choisie par les parties. Mais comme consommateurs résident habituellement en France. La disposition française qui met en place un drt de rétractation va primer sur les dispositions de la loi russe qui est moins protectrice. Mais si la loi russe prévoit un délai de rétractation plus long, la loi russe sera applicable. En l’absence de choix pour le contrat de conso, la loi applicable est celle de la résidence habituelle du consommateur. La loi peut être choisie mais ne peut priver le consommateur des dispositions protectrices de la loi objectivement applicable.

2) Les contrats de travail
A défaut de choix, le contrat de travail est soumis a la loi du pays dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. C la loi du lieu d’execution de ce contrat meme si ce travail est temporairement accompli a l’étranger. Ce sont les art 6 de la convention et art 8 du règlement. Si le travail n’est pas accompli habituellement dans un seul pays, la loi applicable est celle du lieu d’établissement d’embauche (comparer avec le règlement de B1). Attention ! : ce n’est pas le lieu d’embauche.

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Les parties au contrat peuvent choisir la loi applicable a leur contrat. Ppe d’autonomie de la volonté est maintenu. Mais cette loi choisie ne pourra pas priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives internes de la loi objectivement applicable au contrat : loi du lieu d’exécution habituelle de son travail.

L’art 8 du règlement a la diff du contrat de consommation : prévoit un système de clause d’exception en faveur de la loi des liens les plus étroits si la loi de l’exécution habituelle n’est pas adéquate.
Ch soc 12 nov 2008 : prof allemand travaille a Paris pour le compte de l’institut autrichien. Institut propose de choisir entre un contrat de drt autrichien et un contrat de drt français. Il choisit le contrat de drt autrichien. Elle est licenciée pour motif eco. A obtenu indemnité équivalent pour 9 mois de salaires mais réclame sur le fondement de la loi française des indemnités pour non respect des procédures de licenciement. Elle obtient gain de cause dvt les tribunaux français. La c.cass : la loi applicable est la loi autrichienne, choisie par les parties. Mais ce choix ne peut pas priver le travailleur des dispositions impératives que lui assure la loi objectivement applicable : loi de l’exécution du travail. Dnc peut bénéficier des dispositions de la loi française.

3) Contrat d’assurance
Ces règles sont une nouveauté du règlement Rome 1. La mat est largement régie par les directives communautaires qui proposent des règles de conflits de lois. Ces règles sont exclusives des règles protectrices du consommateur. Art 7 du règlement : distingue 3 series de contrats. - Vise les contrats « de réassurance » pour les écarter. Art 7 ne s’applique pas aux contrats de réassurance qui sont régis par les arts 3 et 4. - Texte vise les contrats de grande assurance couvrant de grands risques que le risque couvert soit situé dans un Etat membre ou pas. Pour ces contrats de grande assurance s’agissant du choix de loi applicable on renvoit a l’art 3. Le ppe de l’autonomie de la volonté n’est pas limité. En revanche, pour ces contrats, l’art 7 va déterminer la loi objectivement applicable. A défaut de choix, la loi applicable aux contrats de grande assurance est la loi de la résidence habituelle de l’assureur. Une clause d’exception existe en faveur de la loi des liens les plus étroits. - Pour les contrats d’assurance ou le preneur est ordinaire, la protection sp de l’art 7 ne concerne que les risques couverts qui se situent dans un Etat membre. Le choix de la loi va être limité. A la diff des art 6 et 8 du règlement, ici on ne va pas assurer la primauté des dispositions impératives de la loi objectivement applicable mis on va encadrer le choix de la loi applicable: - loi de l’Etat membre ou se situe le risque assuré, - loi de la résidence habituelle du preneur, - loi nat’ du preneur d’assurance vie - ou le cas échéant la loi de survenance du risque. A défaut de choix, la loi objectivement applicable est celle du lieu ou le risque est situe au moment de la conclusion du contrat.

4) Les contrats de transport
Dans la convention de Rome, règles existaient déjà et la convention prévoyait une présomption sp pour les contrats de transport de marchandises qui prend place a l’art 4 par 4. On ne se referait pas a la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Règlement distingue entre le transport de marchandise généralement conclu entre prof’ et transport de passagers. Le transport de marchandise ne fait pas l’obj de règles protectrices de la partie faible mais fait l’obj d’un rattachement sp. Il va être soumis a l’art 3 (autonomie pas limitée) mais a défaut de choix, la loi objectivement applicable sera la loi du pays de la résidence habituelle du transporteur pourvu que ce lieu coïncide avec le lieu du chargement, lieu de la livraison ou avec le lieu de la résidence habituelle du transporteur. Si ces conditions ne sont pas satisfaites, la loi objectivement applicable sera la loi du pays dans lequel se situe le lieu de livraison convenu par les parties. À défaut de choix, par les parties de la loi applicable à ce contrat, les parties voient leur contrat soumis à la loi de la résidence habituelle du passager si ce lieu coïncide avec le lieu de départ ou le lieu de destination.

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À défaut d’une telle coïncidence entre ces deux éléments objectifs, que la loi applicable au contrat de transport de passager sera celle de la résidence habituelle du transporteur. B) Les règles spéciales liées à l’objet du contrat Ne concerne pas systématiquement les contrats ayant une partie faible. En plus des contrats de grande assurance et de transport de marchandise (article 5 et 7), le règlement prévoit d’autres rattachements spéciaux pour des contrats spéciaux qui s’appliquent à défaut de choix de la loi applicable. Autres rattachements objectifs spéciaux : la vente de biens : loi applicable à défaut de choix : loi de la résidence habituelle du vendeur. On est dans le cadre de l’article 4 du Règlement qui s’applique à défaut de choix de la loi applicable. Cet article édictent des rattachements spéciaux en plus de sa règle générale. Rattachement édicté spécialement par le règlement, mais il revient au même que le rattachement retenu par la convention de Rome qui ne retenait pas de rattachement spécifique à la demande. Dans le cadre de la convention de Rome : loi applicable au contrat : loi des liens les plus étroits. Et il existe une présomptions : loi de la résidence habituelle de la prestation caractéristique. Or, cette loi est celle de la résidence habituelle du vendeur (prestation caractéristique) On aboutit à la même solution : résidence habituelle du vendeur. Loi de la résidence du franchisé dans le contrat de franchise. Jurisprudence de 2003 : 1° chambre civile Cour de cassation : Contrat de distribution soumis à la loi de la résidence habituelle du fournisseur de produit. Il soumet le contrat de distribution à la loi de la résidence habituelle du distributeur dans Rome I. À l’encontre de la solution jurisprudentielle de la Cour de cassation à propose de la convention de Rome, qui n’appliquait pas de disposition spécifique : article 2 : lieu de la prestation caractéristique ? C’est quoi, la Cour de cassation tranche. Les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou bail d’immeuble : loi du lieu de situation de l’immeuble. Ne change pas par rapport à la convention de Rome. Location de vacances dans le cadre du règlement Rome I et BI sont visés : on retient la loi du lieu de résidence habituelle commune au propriétaire et locataire. Ici on voit qu’il y a une coïncidence de compétence judiciaire et législative. Prestataire de service : loi de la résidence habituelle du prestataire de service. Le fait de Rome I de viser des rattachements spéciaux ne change pas grande chose par rapport à la solution antérieur de Rome, car résidence habituelle de la prestation caractéristique : donne la même solution. §4 : Les lois de police Francès Kakis : « Règles dont l’observation est nécessaires pour la sauvegarde de l’organisation politique, social et économique. » Concerne plus le fond des lois, que leur mécanisme d’application. Règle matérielle que l’ordre juridique du for choisi d’appliquer et avant même d’avoir désigner la loi applicable, peu important la loi applicable à la situation donnée. Mécanisme d’application différent que l’ordre public : OP : mécanisme qui intervient après que la loi applicable soit désigner par la règle de conflit de loi = mécanisme correcteur pour éviter l’inconvénient que la règle de conflit soit neutre et désigne une loi applicable sans égard au contenu de cette loi. L’ordre public corrige cette désignation si l’application de cette loi est choquante par rapport à certaines conceptions du for. Mécanisme de la loi de police : for choisi d’appliquer une règle matérielle française en raison de son contenu. Peu important la loi applicable à cette situation. On applique la loi française en raison de son contenu à elle. En droit des contrats, beaucoup de loi de police. Dans la convention de Rome, on vise les lois de police : du for, mais aussi les lois de police étrangères. Règlement Rome I reprend cette distinction. Mais le règlement ajoute à la convention de Rome, une définition de la loi de police. Définition qui concerne le contenu des règles de lois de police et qui abordent l’aspect de la règle et son mécanisme d’application. L’article 9 du règlement Rome I énonce « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial pour la sauvegarde et ses intérêt publique telle que son organisation politique, sociale et économique, au point d’en exiger l’application à toutes situations entrant dans son champ d’application quelque soit la loi applicable au contrat d’après

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le présent Règlement. Loi de police s’applique impérativement quelque soit la loi applicable. A) Les lois de police du for On les trouve dans l’article 7§2 de la Convention et l’article 9§2 du règlement. Dans la convention de Rome : §1 : loi de police étrangères et §2 : lois de police du for. Dans le règlement : lois de police du for puis lois de police étrangères Les dispositions (règle de conflit) des textes (convention et règlement) ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi. Formule impérative utilisé par le texte. Nouveauté dans le cadre du règlement Rome I. On abandonne la référence aux dispositions impératives. Dans la convention de Rome, en effet, il y avait cette définition de la loi de police du for. On disait : le juge du for doit appliquer les règles impératives applicable quelque soit la loi applicable au contrat. C’était bien les lois de police. Dans les teux textes : place privilégiée aux lois de police du for : formule iméprative utilisée destiéne au juge. Le juge du for ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation pour décider s’il va appliquer les loisde police du for. Identification de la loi de police. Si oui, il va l’appliquer car les textes lui disent qu’il ne peut pas faire autrement. Il doit appliquer les lois de police du for. Mais en présence d’une loi de police étrangère, plus obligé de l’appliquer. CJCE modifie le paysage des lois de police lorsque le droit communautaire est concerné : arrêt Arblade de 1999 CJCE il subordonne (ajoute conditions d’application des loi de police) à l’application des lois de police à d’autres critères. Il ne faut pas que cette loi de police constitue une entrave injustifiée à la libre circulation des personnes et marchandises ou services. Si entrave elle ne pourra pas s’appliquer. Toutefois, si entrave en question, si la loi de police constitue une entrave, cette entrave doit être justifié par des raisons impérieuses, d’intérêt général, proportionné à ses objectifs et parfaitement nécessaire. Alors la loi de police sera applicable. Arrêt Igmar 2000 CJCE donne une définition de la loi de police : loi de polie devient une notion autonome. Porte sur le mécanisme de l’application immédiate. Les dispositions de police doivent être appliquée dés que la situation présente un lien étroit avec la communauté.Juge pourra alors appliquer une loi de police du for, et ce quelque soit la loi du contrat. B) Lois de police étrangères Article 7§1 convention de Rome : Il pourra être donné effets aux lois de police étrangères. Le juge pourra les appliquer. Article 9§3 du règlement : On tient compte de leur nature, objet, conséquences de son application, pour savoir si on applique une loi de police. Mais c’était aussi dans la Convention de Rome. Remarques : - Les lois de police étrangères ne sont pas obligatoires pour le juge à l’inverse des lois de police du for. - On donne des directives au juge pour savoir quand il pourra appliquer la loi de police étrangère : pour donner effet, on tient compte de leur nature, objet, conséquences de leur application ou non application. Les deux textes disent la même chose. - La justification de cette solution : On vise l’exigence d’un lien étroit entre cette loi de police étrangère et la situation contractuelle. Mais rien n’empêche que le contrat entretienne un lien étroit avec une autre loi, pouvant contenir des lois de police pouvant être appliquée. Conditions d’application de la loi de police étrangère : Condition de lien : Dans la convention : Loi de police étrangère dés lors qu’elle provient d’un pays avec lequel le contrat entretient un ou plusieurs liens étroits. Le règlement repose sur une autre condition. Seul les lois de police étrangères du pays dans lequel le contrat a été exécuté ou doit être exécuté. Le lien étroit est donc plus tenu dans le cadre du règlement Rome I. Condition : loi de police au regard du système étranger dont elle émane une loi de police. Il faut que pour l’ordre juridique étranger, cette règle soit applicable quelque soit la loi applicable au contrat. Pour le législateur étranger, cette règle s’appliquerait indépendamment de la loi applicable. Illustration d’application des lois de polices étrangères :

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Affaire du gazoduc sibérien jugé par le tribunal d’arrondissement de La Haye en 1982. Dans cette affaire, une disposition américaine qui s’opposait (loi de police) à la livraison par des filiales européennes de sociétés américaines de matériels destinés à la construction du gazoduc sibérien. Question : les dispositions de police américaines, doivent elles être appliquées par ce tribunal néerlandais. On était en présence d’un juge néerlandais face à un contrat soumis à loi X et auquel on réclame l’application de la règle de police américaine. Le tribunal refuse l’application de la loi de police étrangère. Absence de lien nécessaire entre loi de police et situation. Embargo économique, disposition de nature très politique risquant d’avoir des conséquences économiques en Europe et de chômage. Le juge apprécie le but de la règle, les conséquences de son application. En sens inverse : Arrêt Cour fédérale allemande de 1972 : hors convention et règlement Rome I : Affaire d’importation de statuette nigériane. Importateur importait ses statuettes, son transport est volé, le contenu disparaît, il est assuré et saisi en Allemagne le juge et lui adresse une demande d’indemnité dirigée contre son assureur pour le vol de sa cargaison. Contrat d’assurance soumis à la loi allemande, peu importe. L’assureur invoque une loi nigériane qui contient des dispositions prohibitive de l’exportation de ces statuettes pour protection du patrimoine. Contrat d’assurance soumis à la allemande qui autorise l’indemnisation pour vol du contenu de l’importation, mais loi de police invoquée. Cette protection des statuettes était reconnue par la convention de l’UNESCO de 1968. Donne effet à cette loi de police en se fondant sur l’interdiction édictée par la loi de police.

Section 3 : Les conventions internationales et les contrats spéciaux
La convention et Règlement Rome I ne sont pas les seuls textes contenus dans règles de conflits de lois en matière contractuelle. Ces textes internationaux et conventions internationales sont réservées par la convention de Rome et Règlement Rome I. Ils disent si d’autres textes spécifiques entre les Etats membres, ces textes s’appliquent. §1 : La Convention de La Haye du 15 juin 1955 : Contrat de vente d’objets mobiliers corporels EV depuis 1964. Elle retient comme facteur de rattachement, le lieu de résidence habituelle du vendeur. Quand commande reçu par un établissement du vendeur : loi du pays où est situé cet établissement. Si la commande a été reçu dans le pays où l’acheteur a sa résidence habituelle ou son établissement c’est cette loi qui s’applique. Rattachements objectifs qui interviennent à défaut de choix exprès ou indubitable de la loi applicable. La convention de La Haye ne met pas d’obstacle à l’application par les parties de règles particulières au contrat de vente aux consommateurs. On comprend dans ce texte, que si en matière de vente, la convention de La Haye qui devra s’appliquer en France, c’est exception faîte des dispositions particulières qui concernent le consommateurs. On peut se référer aux articles 5 de la convention et 6 du règlement. §2 : La convention de La Haye du 14 mars 1978 Contrats d’intermédiaire. Convention EV en 1992. Elle soumet en l’absence de choix exprès ou résultant avec une certitude raisonnable des dispositions du contrat ou circonstances de la cause, le contrat intermédiaire soumis à la loi de l’établissement professionnel de l’intermédiaire. Mais lorsqu’il y a coïncidence entre le pays de l’exercice principal de l’activité convenu et celui de l’établissement professionnel du représenté, c’est la loi de ce pays qui s’applique. (Pas de clause d’exception dans ce système de la convention de La Haye.) Exemple : Arrêt 12 juillet 2005 par la Cour de cassation : un célibataire qui réside en France et démarché par une société d’entremise en Allemagne. Contrat de courtage matrimonial, puis dénonce et veut obtenir remboursement des sommes versées. Loi applicable au contrat : Tribunal raisonne sur le fondement de la convention de Rome. Parties ont implicitement choisi la loi allemande pour régir leur contrat et déboute le célibataire de sa demande de remboursement. La Cour de cassation censure ce jugement sur le fondement de la convention de Rome. Mais à cause du choix implicite. La Cour de cassation censure le jugement. En réalité, la Cour de cassation aurait aussi pu censurer le jugement pour ne pas avoir fait application de dispositions impératives de la loi française plus protectrice que celle de la loi allemande. Loi française accorde un délai de rétractation de 7 jours : on aurait pu dire = contrat de consommation, on aurait pu appliquer l’article 5 de la convention de Rome. Enfin, en plus, la convention de 1978 aurait pu être appliquée car la convention de Rome n’empêche pas l’application des autres conventions internationales. Si elle avait été appliquée : à défaut de choix, cela aurait conduit à appliquer la loi allemande de l’établissement de l’intermédiaire. Conflit de convention que la Cour de cassation ignore fréquemment.

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Titre II : Les obligations délictuelles
Chapitre I : La compétence judiciaire en matière délictuelle
Attention : Convention et Règlement Rome I : champ d’application en matière de compétences judiciaires. Champ d’application géographique déterminer avec précision. Règlement Rome I : compétence aux tribunaux des Etats membres. Mais pour la loi applicable : logique différente : Pas de champ géographique pour la convention et le règlement. Texte d’application universel. Règle de conflit s’applique au même titre que les règles du code civil ou jurisprudence française dés lors que le champ matériel du texte, la convention, règlement s’applique. Pas d’atteinte à la souveraineté des Etats si le juge français désigne une loi étrangère. (Loi applicable = peu importe si celle d’un Etat membre ou UE pour le contrat d’un Etat tiers ou d’un Etat membre)

Section 1 : La compétence du tribunal du lieu du fait dommageable
§1 Droit international privé commun
Si aucune règle communautaire ou internationale ne prend le relais. Extension des règles de compétences territoriales internes à la matière internationale. Article 46 code civil : Pose une option de compétence au demandeur. Il lui permet en matière délictuelle de saisir outre le tribunal du domicile du défendeur (article 42 code de procédure civile), le tribunal français du fait dommageable, ou tribunal français du lieu où le dommage a été subi. Règle de compétence judiciaire d’origine interne, règle unilatérale qui ne peut donne compétence qu’à ces propres juridictions. La notion de fait dommageable, s’entend généralement à la fois du fait générateur du dommage et du dommage luimême dans les hypothèses où ils peuvent être dissociés. Ceci pour des délits complexes. La lettre de l’article 46 est curieuse. Il prend soin de rajouter à la notion de fait dommageable, lieu où le dommage a été subi. Option entre le lieu du fait générateur et le lieu où le dommage a été subi. En matière délictuelle en droit international privé commun, le demandeur peut saisir le tribunal d’après l’article 42 code de procédure civile ou d’après l’article 46 code de procédure civile. Si lieu correspond à la France. Si aucun de ces lieux ne se réalisent en France, demandeur saisit un juge étranger qui se déterminera compétent d’après ses propres règles de compétences.

§2 :Règlement Bruxelles I
Comme en matière contractuelle, il contient une disposition spécifique à la matière contractuelle. Attention : la règle de principe dans le BI : attribue compétence en vertu de son article 2 aux tribunaux des Etats membres du domicile du défendeur. Mais règle de compétence spécifique qui figure à l’article 5§3 du règlement pour la matière délictuelle. Il offre au demandeur une option de compétence. Cette option ne va s’appliquer que si le défendeur est domicilié dans un Etat membre, car les règles de BI ont un champ d’application géographique qui varie selon le lieu de résidence habituelle du défendeur. Si défendeur dans un Etat tiers : droit international privé commun s’applique. Et si pas de fait générateur ni lieu du dommage en France, l’article 46 ne peut pas s’appliquer. Donc juge français pas compétent. Mais le demandeur pourra utiliser l’article 14 et 15 code civil pour que juge français soit compétent. En matière délictuelle ou quasi délictuelle SI défendeur domicilié dans un Etat membre : le tribunal du lieu où s’est produit le fait dommageable. Actions préventives dans le cadre du règlement : saisine du tribunal du lieu où s’est produit le fait dommageable, ou lieu où risque de se produire le fait dommageable. La matière délictuelle n’est pas définie par BI, mais par la CJCE du 27 septembre 1988 :est de nature délictuelle

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toute demande qui vise à mettre en jeu la responsabilité du défendeur, et qui ne se rattache pas à la matière contractuelle. CJCE en 2008 definissait la mat’ delict’ : dd etablissant la espte du défendeur mais ne se rattachant pas a la mat contract’ (def a l’art 5-1). S’agissant des délits complexes, art 5-3 vise le tribunal ou le fait dommageable s’est produit. Question : comment interpréter ce lieu qd on est en présence d’un délit complexe (dissociation entre le fait générateur et la réalisation du dommage). On peut se dd comment interpréter cette notion. En drt communautaire, la CJCE dans un arret Mine de Potasse D’alsace du 30 nov 1976 : CJCE a considéré que si le dommage et l’evenement ayant cause ce dommage sont intervenus dans des lieux diff (délit complexe), le demandeur peut choisir entre le lieu du fait générateur et le lieu ou s’est produit le dommage. L’hyp d’excellence de ce délit complexe : drt de la concurrence, mat de délit de presse, délit environnemental. Ex : usine déverse des déchets polluants dans un pays A et qui produisent des dégât sdans un pays B. Faits générateurs et dommage dans 2 lieux distincts. Option au demandeur. Le drt internat’ communtaitre te DIPr commun se rejoignent. Interpretation de l’art 46 CPC et interprétation de l’art 53 : on choisit l’un ou l’autre des 2 lieux. 05/05/09 CJCE en 2008 definissait la mat’ delict’ : dd etablissant la espte du défendeur mais ne se rattachant pas a la mat contract’ (def a l’art 5-1). S’agissant des délits complexes, art 5-3 vise le tribunal ou le fait dommageable s’est produit. Question : comment interpréter ce lieu qd on est en présence d’un délit complexe (dissociation entre le fait générateur et la réalisation du dommage). On peut se dd comment interpréter cette notion. En drt communautaire, la CJCE dans un arret Mine de Potasse D’alsace du 30 nov 1976 : CJCE a considéré que si le dommage et l’evenement ayant cause ce dommage sont intervenus dans des lieux diff (délit complexe), le demandeur peut choisir entre le lieu du fait générateur et le lieu ou s’est produit le dommage. L’hyp d’excellence de ce délit complexe : drt de la concurrence, mat de délit de presse, délit environnemental. Ex : usine déverse des déchets polluants dans un pays A et qui produisent des dégât sdans un pays B. Faits générateurs et dommage dans 2 lieux distincts. Option au demandeur. Le drt internat’ communtaitre te DIPr commun se rejoignent. Interpretation de l’art 46 CPC et interprétation de l’art 53 : on choisit l’un ou l’autre des 2 lieux. Section 2 : Difficultes de mise en oeuvre du critère de compétence (lieu du fait dommageable) 2 aspects : Paragraphe 1 : préjudice indirect C de savoir si le préjudice indirect de la victime par ricochet, doit être localise au lieu ou il est subi ou alors si il doit être rattache au préjudice direct subi par la victime initiale ? Il y a plusieurs victimes : principale et par ricochet. Préjudice peut être ailleurs que la ou le dommage a ete subi. Lieu du fait dommageable pour ce préjudice par ricochet : tribunal compétent sera le tribunal du fait dommageable pour statuer sur cela. Réponse commune au DIPr commun et du DIP communautaire. C.cass en mat de drt commun sur l’art 46 et CJCE a propos de l’art 5-3 de B1 : réponse identique : le dommage a prendre a compte c le dommage initial et donc le lieu a prendre a compte c le lieu du fait dommageable (lieu du dommage initial). Paragraphe 2 : Délits très complexes : fragmentation du fait générateur ou du dommage ou plurilocalisation du dommage Hyp ou le dommage va être localise dans plusieurs pays : soit le fait générateur va être fragmente ou le dommage lui même va se produire dans plusieurs pays. Svt cela concerne les délits de presse qui illustrent cette hyp. Art 5-3 : tribunal compétent c le tribunal du lieu dommageable. Ici difficultés. Le 7 mars 19965, Arrêt Fiona cheville, la CJCE a donne une sol particulières pour les délits commis par voie de

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presse. Dans l’hyp d’un délit générateur unique mais fragmentation du dommage, la victime peut agir soit dans le pays du fait générateur pour obtenir l’intégralité de la réparation du dommage. C svt le lieu de l’établissement du publicateur. 2e possibilité : demandeur, victime peut décider de saisir les tribunaux dans chacun des pays ou un dommage a été subi mais uniquement a hauteur qui a été subi dans ce pays. Dans l’hyp d’une fragmentation du fait générateur entre plusieurs lieux et un dommage unique, la CJCE n’a donne aucune solution. Mais la c.cass en a donne une non pas dans le cadre de l’art 5-3 de B1 mais a propose de l’art 46 CPC (règle de DIPr commun). Arrêt de la ch com du 7 mars 2000 : en cas de fragmentation du fait générateur et d’un dommage unique, le demandeur peut choisir de saisir le tribunal du lieu du dommage. Souplesse donnée au demandeur. Chapitre 2 : La loi applicable aux obligations delict’ Question est importante ca on est dans un terrain diff de la mat contract’ : on a tendance a dire que les sources extra contract’ des obligations sont tous les événements générateurs d’engagement mais autre que l’accord de volonté. C une catégorie très large qui englobe les délits mais aussi les quais délits et les quasi contrats. La mat des obligations extra contract’ est très large. Question du conflit de lois n’a pas été très importante pdt très longtemps. Mais essor de la respte civile en drt interne. Le contentieux en DIPr s’est amplifie également. Les Etats membres de l’UE sauf le Danemark disposent depuis le 11 jan 2009 de règles communes de conflits de lois en mat d’obligations extra contract’. Pour arriver a cela, le parcours a été long. D’abord avt projet en 1972 sur la loi applicable aux obligation extra contract et contratc’. Comme il y avait des difficultés d’harmonisation, on a décidé de travailler que sur des obligations contract donnant lieu a la convention de Rome, transforme en règlement Rome 1. Pour les obligations non contratc’, il a fallu le 11 juillet 2007 pour que l’avant projet voit le jour sous la forme aboutie qu’est le règlement communautaire. Il s’agit du règlement no. 864-2007 sur la loi applicable aux obligations non contratc’ dit Rome 2. Ce texte modifie considérablement le drt positif car instaure des règles de conflit de loi communes aux Etats-membres. Il ne succède a aucune convention de ratification. Par ailleurs, ces règles nv’ vont remplacer le DIPr commun applicable jusqu’alors. Le DIPr résultait de la jp. Il va être remplace par des règles de conflit de loi de nature communautaire. Avt la rédaction de ce règlement, la France était partie a des conventions internat’ multi latérales : question : le règlement va remplacer ces règles de conflit conventionnelles ? Le règlement Rome 2 dans son art 22 dispose qu ;il n’affecte pas l’application des conventions internat’ en vigueur. La co existence qui se produisait avt va perdurer. Il faut vérifier qu’on entre dans la cadre de Rome 2 : règlement s’applique. Sinon on applique conventions internat’. A défaut des 2, on applique le DIPr commun. Section 1 : La loi applicable aux obligations extra contract’ dans le règlement Rome 2 Il faut étudier le champ d’application puis les règles générales Paragraphe 1 : les champs d’application lies au règlement. A) Le champ d’application du règlement a proprement parler Champ d’application temporel : Règlement date de 2007 mais applicable qu’a partir du 11 jan 2009. Va s’appliquer aux faits générateurs de dommage survenus apres son entrée en vigueur. Le DIP r commun va survivre pendant cette période transitoire. Champ d’application spatial : Les règles de conflit de loi de Rome 2 vont s’appliquer des lors qu’on se trouve dans le champ d’application mat’ du règlement. Peu importe els lieux de rattachement, le règlement s’applique des qu’on rentre dans son champ d’application mat’. Il n’est pas nécessaire que le litige soit communautaire pour que la règle s’applique. Il suffit que le juge d’un Etat membre soit saisi, compétent sur le terrain de l’art 5-3 B1 ou sur le terrain de l’art 46 CPC. On dit que le règlement Rome 2 a une vocation universelle car les règles de conflit de loi s’applique même si la loi qu’il désigne est la loi d’un Etat non membre de l’UE. Champ d’application mat’ : Schématiquement, le règlement Rome 2 recouvre les obligation non contract’ relevant de la mat civile ou com’ dans le cadre de situations comportant un conflit de loi. Il suffit qu’il y ait un conflit de loi pour que la situation entre dans le

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domaine mat’ de Rome 2. Obligation non contarct’ découlent d’un fait dommageable (délit ou quasi délit) : ces obligations peuvent aussi découler d’un fait constituant un quasi contrat. Mais cela n’a pas ete défini. Cela englobe les quasi contrat ex : résultant d’une gestion d’aff, d’enrichissement sans cause. Recouvre les resptes découlant de la faute commise dans le cadre de négociations precontract’ : Contrahondo. C dans le cadre de dommages réalisés ou susceptibles de se produire. On peut agir pour empêcher un dommage imminent. Art 1 énumère certaines exclusions : -les obligations non contratc’ découlant de relations de famille ou relations assimilées au action de famille. Ex : action en D&I pour rupture abusive de fiançailles. Ce n’est pas parce que c delict’ en drt interne que cela va faire appliquer Rome 2. On revient a la règle de DIPr commun (art 46 CPC). - les obligations découlant du drt des sctes - obligations delict’ découlant du fait nucléaire - obligations relatives aux atteintes de la vie privée et drt a la personnalité B) Domaine d’application de la loi applicable A quoi va s’appliquer la loi désignée par la règle de conflit ? Le texte précise dans son art 15 : la loi applicable va s’appliquer aux conditions de la respte et son étendue. Elle s’applique aussi a la détermination des pers susceptibles d’etre déclarées resp des actes qu’elles commettent. Concernent les causes de partage, limitation de la respte. Loi applicable détermine l’existence, la nature du dommage et évaluation de la réparation demandée. Concerne les mesures que tribunal peut prendre pour assurer la prévention du dommage. Si c un dommage qui est déjà arrive, tribunal peut prendre des mesures pour réparer dans les limites que le drt procédural de cet Etat peut apporter. Question de la transmissibilité du drt a réparation y compris par succession : héritiers peuvent agir a sa place ? Cela relève de la loi applicable. Loi détermine les pers ayant drt a la réparation, faits d’autrui Concerne aussi le mode d’extinction des obligations et les règles de prescription et de déchéance, interruption, des délais (rattache a la loi du fond- ici loi applicable au délit et pas de la procédure). Cette loi régit aussi les recours entre co débiteurs (art 20). Elle régit les questions de charge de la preuve et les éventuelles présomptions légales. L’action directe contre l’assureur : elle est par faveur a la victime soumise a une règle alternative et a coloration mat’. Il suffit qu’elle soit admise par la loi de l’obligation extra contract’ ou par la loi du contrat d’assurance. En cas de subrogation, il y a une règle calquée sur la convention de Rome qui distingue 2 relations. Pour savoir si le tiers ui a verse les prestations dispose d’un recours contre un débiteur et dans quelles proportions, c la loi qui régit l’obligation de ce tiers qui s’applique. Ex : loi qui régit les caisses d’allocations sociales. En revanche, la loi de l’obligation delict’ va recouvrer logiquement son emprise pour déterminer les drts que le solvens peut exercer contre son débiteur. Paragraphe 2 : les règles générales de conflit de loi Art 4 du règlement va poser des règles de conflit de lois qui sont dites générales car elles vont s’appliquer a ttes les mats ne faisant pas l’obj de règles sp. Ces règles sp concernent la respte quasi delict, respte du fait des produits, concurrence déloyale, atteinte a l’environnement, respte du fait de grève, atteinte au drt de propriété intellectuelle…En drt de la respte il peut y être diff d’avoir une règle unitaire du fait de la diversité du type de dommages. Dans cette recherche des facteurs de rattachement les plus appropries, on recherche a établir une règle de conflit qui conduit a l’application de la loi présentant des liens suffisants forts avec la situation. On aurait pu dire les liens les plus étroits. Dans certaines hyp, le drt commun conduisait a des situations ou la loi appliquée entretenait des liens fortuits. Rédacteurs ont essaye de trouver un équilibre raisonnable entre les intérêts de la victime et de la pers dont la respte est engagée. Dans un souci de sécurité juridique, le texte institue des rattachements fixes i.e on évite les règles du type « le juge recherche la loi appropriée ». Ensuite, si l’application de cette règle de conflit a rattachement fixe

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débouche a la désignation d’un loi qui a peu de liens avec la situation, une clause d’exception ou règle de conflit ouverte va apporter un correctif fonde sur le ppe de proximité. Enfin le règlement reprend des techniques classiques : jeu de l’OP est prévu mais doit rester exceptionnel. On réserve l’application des lois de police du for et on exclut le renvoi. A) Le ppe de la compétence (applicabilité) de la loi du pays ou le dommage survient C l’art 4 par 1 : Retient la compétence de la loi du pays ou le dommage survient mais il faudra penser a ajouter a ce lieu le lieu ou le dommage menace de survenir (art 2). On consacre ici la loi du lieu du dommage. Lex loci damni. C très important car la règle rompt au moins formellement avec la regle tradit’ de conflit de loi de DIPr commun appliquée depuis 1948 qui désignait la loi du pays ou le délit a été constatée. Art Lautour du 25 mai 1948 avait édictée cette règle : vise la loi du lieu du délit pour régir la question de respte civile. En réalité dans la grande majorité des cas, ce changement de règle de conflit n’aura pas de csqs pratiques. Le lieu de commission du délit est aussi le lieu de survenance du dommage. Ex : accident de voiture illustre cette hyp d’unification du lieu de survenance du délit et du dommage. Art 4 affine immédiatement la règle en tranchant la question de la dissociation des lieux du fait générateur et du dommage en choisissant d’emblée la loi du lieu du dommage. On règle 2 choses : question du délit complexe et question du dommage par ricochet. Dommage par ricochet : loi du lieu du dommage s’applique quel que soit le lieu ou dommage surviennent. Rupture avec la règle tradit’ concernant la règle du dommage complexe. 1) Scission entre le fait générateur du dommage et le dommage (délit complexe) En ce domaine, la c.cass en DIPr commun avait donne des réponses diverses et ambiguës. La question avait été résolue sur l e terrain de la compétence judiciaire mais pas en mat de loi applicable. C.cass avait affirme l’applicabilité de la loi du lieu de survenance du dommage en mat de délit complexe. Puis la 1e ch civ semblait par la suite laisser aux juges du fond le choix entre la loi du lieu du fait générateur et la loi du lieu du dommage. Ce choix s’exerçait en vertu du ppe de proximité. Doit choisir la loi présentant les liens les plus étroits avec le dommage. Le règlement écarte ces hésitations puisque on retient le ppe de la loi de la survenance du dommage. On écarte la loi du lieu du fait générateur. Les 2 éléments de rattachement ne sont plus sur le même pied d’égalité. 11/05/09 2)Hyp de délits très complexes, fragmentes ou pluri localises (commis dans plusieurs pays) a)La plurilocalisation des faits générateurs La règle de ppe de Rome 2 fonctionne sur le lieu du préjudice et supprime la difficulté du délit pour lequel on a une dissociation entre le fait générateur te préjudice +suppression des difficultés pour la plurilocalisation des faits générateurs : on soumet l’ensb de la mat litigieuse a une loi unique (lieu du lieu du préjudice). Le préjudice va être le résultat d’une serie d’actes accomplis dans des pays diff. La c.cass avait choisi cette sol : arrêt du 11 mai 1999 : a privilégié ctte hyp en drt commun qui sera remplace par Rome 2. b) plurilocalisation des dommages Le règlement n’apporte aucune précision dans ce cas particulier : hyp ou le fait générateur va produire des dommages dans plusieurs pays. Ex : délit de presse. La règle de Rome 2 dit d’appliquer la loi du lieu du dommage mais ici on ne sait pas commente faire. On peut penser faire une sorte d’application distributive des lois nat’. On va appliquer la loi d’un dommage subi dans le pays. Applique les lois des diff pays ou sont survenus les diff dommages a hauteur du dommage subi dans ce pays. Il faut attendre l’intervention de la CJCE. 3) Loi applicable au préjudice par ricochet L’art 4 vise la loi du lieu du dommage quel que soit les lieux dans lesquels des csqs indirects du fait dommageable surviennent. Cela indique que dans l’hyp de plusieurs dommages par ricochet subis dans un Etat diff du lieu de l’Etat initial, la loi du dommage initial sera applicable. Va déterminer si on indemnise les dommages par ricochet. Dans l’hyp dans dommage résultant d’une collision entre 2 voitures. Lieu de survenance : lieu du fait dommageable. Si les

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csqs dommageables de cette collision sont subis dans un autre pays c la loi du lieu de ce dommage qui va s’appliquer. Cela peut être un simple préjudice subi par la victime. Cette sol s’inscrit dans la continuité du DIPr commun. La c.cass dans un arrêt du 23 oct 2003 avait déjà admis cette sol en DIPr commun. Une agence de voyage avait organise un voyage au Cambodge pour des français. Lors d’une promenade en pirogue, 4 touristes se noient. Les survivants et certains proches des victimes dd réparation de préjudices moral a l’agence et a son assureur. Dans cette aff, il y avait 2 questions : c.cass considère que respte contratc’ de l’agence en relation avec les survivants qui étaient lies par contrat. Ces victimes se sont vues appliquées la loi française qui régissait le contrat. Mais pour les proches, c.cass considère qu’elles ne sont pas liées par contrat. Come le lieu du dommage est le Cambodge, la c.cass en vertu de la jp Lautour, c la loi du lieu de délit qui est applicable. Comme il s’agissait de victimes par ricochet, c la loi du lieu du délit qui doit s’appliquer pour régir les préjudices par ricochet. Mais la loi cambodgienne ne connait pas les dommages par ricochet, proches n’ont pas pu être indemnise. B) Les dérogations a l’application de la loi du lieu du dommage LE règlement de Rome 2 contient plusieurs correctifs a cette règle de ppe fondes sur des justifications diff. Le but c de déroger a l’application du lieu du dommage. Dérogations fondées sur diff justifications : 1) correctif fonde sur la recherche de la loi la plus appropriée Ex : 2 automobiles immatriculées et assurées en Italie. Des conducteurs de nationalité italienne et résident en Italie. Les 2 véhicules a 10 km de la frontière ont un accident en France. Doit-on faire prévaloir la loi française du lieu de dommage alors que les parties ne se trouvent en France que temporairement et tous les intérêts des parties se trouvent localises en Italie ? Dans les années 50, doctrine américaine considérait que appliquer la loi du lieu du délit est hasardeux car caractère fortuit du lieu du délit. Les doctrines pour corriger l’application du lieu du délit nt proposer de corriger ce rattachement par la recherche de la loi la plus appropriée (proper law). Le DIPr commun qui appliquait la loi du lieu d u délit n’avait pas appliqué ce courant doctrinal et consacrait la seule application de la loi du lieu du délit. Mais le drt conventionnel (convention internat de la Haye) ont pris cela en considération. Pour tenir compte de cela, Rome 2 va retenir 2 méthodes diff pour parvenir au résulta de l’application de la loi la plus appropriée pour déroger a la règle de ppe. a)La loi de la résidence habituelle commune Rome dans son art 4 par 2 écarte la règle de ppe qu’est la loi du lieu du dommage lorsque la victime et le responsable résident habituellement dans le même pays au moment de la survenance du dommage. Dans l’ex, on applique la loi italienne du lieu de résidence commune de la victime et resp. Pour les pers morales, art 23 précise que la résidence habituelle est le lieu de la leur administration centrale. On objectivise cette méthode. Il ne faut pas laisser le juge chercher d’après les circonstances mais on fixe un rattachement correcteur. b) La clause d’exception Dans Rome 2, c a l’art 4 par 3. Elle rappelle celle qui figure dans Rome et Rome 1. S’il résulte de l’ensb des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, cette loi est alors applicable. « Manifestement » est utilisé aussi dans Rome 1. Cela souligne le caractère exceptionnel du recours a la clause d’exception. Le règlement suggère que le lien manifestement plus étroit avec un autre pays peut résulter d’une relation préexistante entre les parties comme un contrat qui préexiste et entretient un lien étroit avec le fait dommageable. Cette solution est une manière d’apiquer a l’action delict’ la loi applicable au contrat et qui est choisie par les parties. 2) choix de la loi par les intéressés Art 14 de Rome 2 permet aux parties de choisir la loi applicable aux faits dommageables. Ce choix de loi est encadré. On peut distinguer 2 hyp. Cette faculté de choisir la loi applicable déroge a l’art 4 par 1 en ce qu’il prévoit l’applicabilité de a loi du survenance du dommage. Cette faculté déroge aussi a la dérogation qui repose sur l’applicabilité de la loi de la résidence

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habituelle commune au resp et a la victime. Cette faculté de l’art 14 interdit au juge d’appliquer une autre loi que celle choisie par les parties qui présenterait des liens manifestement plus étroits avec le litige. L’art 14 permet de choisir la loi applicable qui écarte art 4 par 2, par 2 et par 3. La loi choisie par les parties déroge a la règle générale et ses dérogations et déroge aux règles sp de rattachement pour certains délits sp SAUF pour les délits relatifs a la concurrence et les atteintes aux drts de la propriété intellectuel. Cette sol de choisir la loi applicable en mat extra contrat’ est nv’ en drt positif car les obligations delict ne constitue pas le domaine habituel de l’autonomie. Mais on s’est rendu compte que rien n’interdisait d’introduire de l’autonomie de la volonté dans cette mat. La faculté de choisir la loi applicable aux délits est avantageuse car cela évite tte hésitation dans les hyp compliquées car les parties sont d’accord. Cela renforce la sécurité juridique. Cette sol avait déjà été admise dans certains drts européens (allemand, suisse et néerlandais). S’agissant du moment de l’accord des parties, il va y avoir forcement des dif avec le drt des contrats. Art 14 : l’accord doit être convenu après la survenance du fait générateur. Accord postérieur a la survenance du fait générateur mais il pourra l’être avant qd les 2 parties exercent une activité com’. On peut se dd pourquoi on n’a pas étendu cette règle a tous les prof’ ou lieu de la cantonner aux commerçants. Les modalités du choix : Le chois doit être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances. Art 14 préserve les drts des tiers en posant une règle mat’ selon laquelle le choix par les parties ne peut leur nuire. Par ailleurs, on vise la situation qui présenterait ab initio un caractère purement interne. Si la situation présent un caractère purement interne au moment de la survenance du fait générateur, parties peuvent choisir une loi diff de celle du pays mais le choix de la loi étrangère ne peut pas porter atteinte aux dispositions impératives de la loi qui serait applicable a défaut de choix (désignée a l’art 4). En dehors de ces circonstances, le choix n’est pas limite. Les parties peuvent donc choisir une li qui ne présent aucun lien avec leur situation. La seule limite a ce choix est les dispositions impératives de la loi objectivement applicable. 3) La recherche de l’équilibre des intérêts respectifs des intéressés Le considérant 16 de Rome 2 : tous les règlements communautaires contiennent un préambules divises en paragraphes ou considérants. Mais cela n’a pas de force obligatoire. Bien svt on les utilise mais cela peut être discute. Le considérant 16 proclame que le rattachement retenu créée un juste équilibre entre les intérêts du responsable et de la victime. Néanmoins, l’inconvénient majeur de la loi du lieu du dommage c de soumettre la respte a une loi autre parfois que celle du pays ou le responsable a agi. On peut avoir une conduite pas fautive au regard de la loi du pays ou l’auteur du dommage a agit mais pourtant cette conduite pourra engager la respte civile pour faute de ce responsable car la loi du lieu du dommage le dit. Pour cette raison, cette règle de ppe doit être combinée avec l’art 17 du règlement Rome 2 qui pose un correctif fondé sur la prise en compte des règles de sécurité et de comportement prévues par la loi du lieu de survenance du fait producteur du dommage. L’art 17 pose une règle mat’ mais ce n’est aps une regle de conflit de loi mais c une regle de prise en considération les regles de comportement ou de sécu du lieu du fait générateur dans le cadre de cette respte. Art 17 : pour évaluer le comportement de la pers ont a respte est invoquée on tient compte en tant qu’elment de fait des regles de sécu et de comportement en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entraine la respte. Art 17 laisse au juge la possibilité de tempérer les csqs de l’application de a loi du lieu du dommage dans l’appréciation de la respte de l’auteur. Idee : obtenir une equilibre entre les intertes de al victime et du responsable. Utilite de cetet regle : on aurait pu imaginer que les regles de sécu et de comporetmenet seraient utilisées comme une loi de police par le juge saisi. Mais par la méthode utilisée, l’appreciation du juge est plus large Paragraphe 3 : les regles sp a certains délits Les regles générales n’ont pas paru bien adaptées a certains délits. Le Rome 2 a choisi de prévoir des regles sp pour 5 categories d edelits : art 5 a 9. A)La respte du fait des produits En mat de respete du fait des produits, convention de la Haye du 2 oct 1973 qui est relative a la loi applicable et qui est en vigueur en France et dans les 4 autres Etats membres qui l’ont ratifiée. Elle a la meme date que convention de la Haye concernant les obligations alimentaires. Art 5 en mat du fait de respet du fait des produits : les rédacteurs ont cehrche a satisfaire 2 objectifs principaux :

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-designer uen loi dont la compétence serait prévisible par les 2 parties -essayer d’accorder une certaine prépondérance a une rattachement concernant la victime La compétence de pépé est attribuée a la loi du pays u les 2 parties résident habituellement. Si pas de résidence commune, il faut prévoir un rattachement subsidiaire : règlement a prevu deux trais acaracterisqties : *pour que la loi d’un autre pays soit compétente, il faut que la situation presente avec lui 2 pts de contact. *ces regels de conflit sont en cascade. Ce n’est que qd le 1e ne se rencontre pas si on recherche si le suivant existe. Ainsi, a défaut de résidence commune, la 1e loi applicable sera celle de la résidence habituelle de la victime a condition que le produit défectueux ait été commercialise dans ce pays. Si ce n’est pas le cas, la loi applicable sera la loi du lieu d’achat du produit (?). Sinon c la loi du lieu de survenance du dommage a condition que le produit soit commercialise dans le pays. La clause d’exception peut aussi s’appliquer dans le cadre de cet art 5. On permet au juge de corriger la regle de ppe. B)La concurrence déloyale et actes qui restreignent la libre concurrence Art 6 ne déroge pas vraiment a l’art 4 mais le precise. Conformément a une sol largement retenue dans les syts juridiques, cette règle se traduit pas l’applicabilité de la loui du pays dans lequel le marche est susceptible d’être affecte ou est affecte. Le demandeur peut choisir la lex fori a condition que cette loi soit aussi celle d’un marche affecte. C)Atteinte a l’environnement Art 7 est nettement oriente en faveur pour la victime et pour le respect de l’environnement. On retrouve la compétence de pep de la loi du lieu du dommage mais il est loisible au demandeur de dd l’application de la loi du fait générateur. D)Atteinte aux drts de la propriété intellectuelle Art 8 de Rome 2 reprend un ppe qui est celui de al compétence de la loi du pays ou la protection est dd. Art 8 adapte ce ppe pour le cas ou l’attiente poret sur un drt de propriété intellectuelle communautaire. Le règlement envoit a l’application des instruments communautaires qui régissent le drt de la propriété intellectuel communautaire. E) Respte du fait de grève ou lock out (dec de l’employeur défermer l’entreprise pour faire pression sur l’employe) En drt français, le lock out est interdit car c une inexécution fautive du contrat de travail par l’employeur. La seule exception a cette interdiction c qd il existe une situation contraignante non imputable e l’employeur et qui rend impossible le travail des salaries non gréviste. Il faut une impossibilité complète de fonctionnement. La loi applicable st celle de la résidence commune entre le resp et la victime (art 9). Et a défaut de résidence commune, art 9 désigne l’applicabilité de la loi du pays dans lequel la grève ou lock out a été engage. Section 2 : La loi applicable aux obligations extra contract’ en drt conventionnel Il y a plusieurs types de conventions internat’ qui ont pour obj de respet civile: certains édictent des règles susbtant’ et unifient le drt mat’ tandis que d’autres unifient les règles de conflit de lois S’agissant celles qui unifient le drt mat’ ce sont celles portant loi uniforme, elles unifient non pas les règles de conflit de lois mais les règles de drt mat’ : Respte civile en mat d’énergie nucléaire : convention conclu en 1960 et entrée en vigueur en 1969 : respte objective de l’exploitant mais limitation de réparation. L’ONU : convention conclue qui a fixe un plancher a la limitation de réparation. Convention a propos de la pollution par hydro carbures Convention pour les dommages causes aux tiers en mat aérienne Convention sur le domaine spatial. Conventions de DIPr élaborées dans le cadre de la conférence de la Haye : une a proposé des accidents de circulation et l’autre aura les produits défectueux. 12/05/09 Paragraphe 1 : La convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en mat d’accidents de la circulation routière Cette convention est entree en vigueur le 3 juin 1975 en France. En vigueur dans 17 pays. A)Son champ d’application

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Exclusivement elle porte sur les conflits de lois, ne regit pas les questions de compétences judiciaires. Elle a un champ d’application universelle : la loi désignée est applicable bien que ce soit la loi d’un Etat non partie de la convention. 1)La nature de la respte Pour qu’elle s’applique la respte mise en jeu doit eter extra contract’. L’art 1 al 1 parle de la respte civile pour exclure d’autres types de respte comme la respte pénale. Lorsque l’action civile est exercée accessoirement a aune cation publique, la juridiction pénale saisie doit appliquer la regle de conflit de lois. Seuls les délits et extra delits sont compris dans le champ ede cetet convention mai qualification pas abordée expressément. Cela signifie que chaque syst juridique devra metter en ouevre sa propre méthode de conflit de lois pour voir si cela releve de la respte delitc’. 2)La type d’accident La convention vise les accidents de la circulation routière mais il faut préciser cela. L’art 1 al 2 donne une def de ce qu’on entende par cela. Elle entend tte accident concernant un ou des vehicules automoteur ou non et qui est lie a la circulation sur la voie publique, sur un terrain public ou non public. Un accident de la circulatio routière : exclut tous les accident sur al voie ferroviere, accidents fluviales ou aériennes, amaritimes. On ne defnite pas « accident » ou « circulation ». Le vehicules automoteur non , un ou plusieurs. LA notion de vehicules : que ce soit a moteur ou pas, la convention s’aplique. Cela est diff de la loi interne . Cela s’applique a un traineaux, voiture d’enfant, remorque, un animal comme moyen de transport. L’accident dans la def de l’art 1 concerne un ou plusieurs vehicules. LE verbe « concerne » englobe le plus possible d’accidents. On ne recherche pas d’intervention causale du vehicule dans l’accident. Peu importe que le vehicule ait un rôle actif ou passif, soit a l’arret, on considere que la regle de conflit ed al convention s’applique. La lieu de l’accident se deroule sur la voie publique, un terrain ouvert au public, terrain non public mais ouvert a un certain nb de pers ayant le drt de la fréquenter. C une formule suffisamment precis pour éviter les difficultes d’interpretation. Cela vise un parking, terrain de camping. 3)Mat exclues Art 2 énumère un certain nb de questions qui sont exclues du domaine de al convention. Certaines de ces questions auraient pu entrer dans la convention mais on les a écarte car difficulté particulière. On exclu la respte des fabricants de véhicules, la respte des vendeurs et réparateurs de véhicules, la respte de la voie sur laquelle a eu lieu l’accident, respte de la pers proprio de la voie te chargée de son entretien, respte du fait d’autrui de al convention de la Haye. On exclut aussi les recours et subrogation concernant les assureurs, action de l’assureur contre auteur ou assurance de l’auteur. On exclut aussi le recoustr execrces par organisme de sécu sociale. B)La détermination de la loi applicable 1)Le ppe de la compétence de la loi du lieu de l’accident : art 3 LA convention dti que la loi applicable est al loi interne du lieu de l’accident. On exclut le renvoi. On vis ela loi interne, loi mat’ de l’Etat designe par la regle de conflit. La loi du lieu du délit est adv : -en mat d’accident de la circulation, c très facile a detreminer. C un rattachement simple et facile a mettre en œuvre. -sol facilite les règlements amiables. Asureurs préfèrent cela. Rattachement fixe et rigide donc on sait a quelle loi le litige va se rapporter. 2)Exceptions : compétence de la loi du lieu de l’Etat d’immatriculation ou de stationnement Le lieu de l’accident est simple a detrmine mais cela peut se révéler fortuit. Sou l’influence des doctines anglo aericaines, le drt conventionnel a pose des exceptions. Les erdacteurs de al convention ont cherche a retenir d’autre afacteur de rattachement que le lieu du délit mais facile s adeterminer. Ils ont cherche a définir avec precision les hyp dans lesquelles ces facteurs interviennent. a)Facteurrs de rattachement dérogatoire au rattachement de ppe au lieu de l’accident 1e élément de rattachement : lieu d’immatriculation du ou des vehicules impliques. Caractere réaliste et rarement fortuit. Ce lieu bien svt est le lieu de résidence du proprio ou conducteur du vehicule. Bien svt c aussi le liieu de la’ssurance du ehicule. C un rattachement important et révélateur.

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Qd cela est défaillant ona un autre de substitution 2e élément retenu : lieu de stationnement habituel du ou des vehicules. Cela intervient qd le critère du lieu d’immatriculation ets défaillant. Si plusieurs vehicules immatricules dans des lieus diff, le critere sera inoperant. Si immatriculation se revele fortuit car est un facteur artificiel (pers n’a sa residence habituelle dans la le pays du lieu d’aimmatriculation) : critère défaillant et on remplace par le lieu de stationnement habituel. 3e élément : lieu de résidence du proprio du véhicule ou conducteur. Cela intervient pour compléter l’un ou l’autre des 2 criteres précédents. C un rattachement complémentaire. b)Les hyps soumises aux rattachements subsidiaires L’idee : le rattachement de ppe est exclu s’il est fortuit. La convention s’efforce de délimiter les hypo ou le rattachement de ppe sera exclu. LA loi du lieu d’immatriculation s’applique qd un seul véhicule est impliqué et qu’ile st immatricule dans un Etat diff de celui du lieu de l’accident et si la victime est le conducteur, proprio ou détenteur du vehicule peu important sa résidence habituelle OU si la victime est le passager qui a sa residence habituelle ailleurs que dans l’Etat ou a eu lieu l’accident OU si la victime s’est trouvée sur le lieu de l’accident hors du vehicule et si elle a sa résidence habituelle dans l’Etat d’immatriculation. Enfin, qd plusieurs véhicules sont engagés dans l’accident et, les sols précédentes s’appliquent mais il faut pour cela que tous el svehicuels soient immatricules dans le meme Etat. Cela permet a la loi du leiu d’immatriculation de s’applqieur. Si ce n’est pas le cas (aps immatricules dans le meme Etat), la loi du lieu du délit retrouve son empire. Paragraphe 2 : La convention de la Haye du 2 oct 1973 sur la loi applicable a la respte du fait des produits Est entrée ne vigueur en France en 1977. A)Champ d’application de la convention Elel porte exclusivement sur les cnflits de loi et est d’aplication universelle. La loi désignée par la regle de conflit s’applique meme si desigen la loi d’aun pays non partie a la convention. 1)Produits vises par la convention Ils sont entendus largement. Art 2 : Ils ocmprennet des produits naturels et industriels qu’ils soient bruts ou manufactures, meuble ou immeuble. Le sproduist agricoels ne snt pas exclus mais existe une reserve qui autorise els Etats contractants a cette convention a reserver les produits agricoles bruts. Seule L’Espagne a fait l’usage de cetet reserve. Donc juge francsi peut appliquer cela si produit agricle 2)LE dommage Il est compris de façon large. Art 2 : le dommage comprend tt dommage aux pers, biens ou perte eco. A priori , on englobe le préjudice corporel, moral, eco. En revanche, on exclut de la convention les dommages cause au produit lui-meme ainsi que les pertes eco qui s’en suivent. Quelle qu’en soit l’origine exacte : soit produit est affecte d’un vice ou a fait obj d’une mauvais manipulaiton du a une info inexacte ou inadéquate. 3)Les pers resp Initialement le projet de la convention ne visait que la respte des seuls fabricants. Mais a ete étendu. Art 3 vise les fabricants de produits finis, fabricants de parties constitutives du produit, producteur de produits naturels, fournisseurs mais aussi les autre spers y compris les réparateurs, entrepositaires, constituant la chaine de prepararion et de distribution com’ des produits. 4)Nature de la respte La convention de 1973 ne reprend pas la formule de la convention de 1971 concernant la respte civile extra contract’. Pourtant, il est certain qu’elle ne s’applique qu’ la respte civile extra contact’. Cette délimitation est faite par un autre texte qu ;est l’art 1. Cette exculsion concerne que les seuls rapports entre la victime et la pers qui lui a transfere la propriété ou la jouissance du produit qui a cause le dommage. Cela permet d’inclure dans le domaine d’application ttes les actions directes de l’acheteur victime contre le sous acquéreur par ex. Cela evite les prob de qualification. B)La loi applicable L’idee de la convention : aucun facteur de rattachement n’est a lui seul suffisamment significatif pour permettre de déterminer la loi applicable. Cela est problématique. 2 series de combinaison :

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-1e serie fabriquée a partir du lieu du fait dommageable. Art 4 : 3 cmbinaisons prevues : lieu du délit +résidence de la victime. La loi du leiu du délit s’applqieu si c aussi la resinec. Lieu du délit +établissement du resp. Lieu du délit +lieu d’acquisition par la victiem. Si aucune aucune de ces combinaisons de l’art 4 ne se realise, il faut avoir recours a la 2e serie de combinaisons pose a l’art 5 : -2e serie a partir du lieu de la residnece de la victime. 2 combinaisons prévues : residnec de la victiem +etablisment du resp ou resifdnece de la vitime + lieu d’acquisition. Mais ar t5 s’aplique aussi s’il y a un conflit entre une combinaison de l’art 4 et une combinaion de l’art 5. L convention propose une option offerte a la victime. C dans el cas ou aucune des combinaisons ni de l’art 4 ou de l’art 5 ne se retrouve. Art 6 : La loi applicable est celle de la loi interne de l’etablissement du resp sauf si la victiem invoque la loi du lieu du délit. Restriction relative a la prévisibilité a l’art 7 de la convention : prévoit que la loi du lieu de délit et la loi de la residnece habituelle de la victime ne s’appliquent pas si le resp etablit qu’il ne pouvait pas raisonnablement prévoir que le produit serait mis dans le commerce dans l’Etat considéré. C une restriction importante qui est une maniere dequilibrre les intérêts de la victime et du resp.

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