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Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ FACULTADES DEL

PODER EJECUTIVO ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRESIDENTE DE LA NACION ~


LEY ~ REGLAMENTO ADMINISTRATIVO ~ ITER LEGISLATIVO ~ DERECHO TRIBUTARIO ~
PARTIDO POLITICO ~ ACTIVIDAD POLITICA ~ SANCION DE LA LEY ~ PODER EJECUTIVO ~
PODER LEGISLATIVO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
Ttulo: Los decretos de necesidad y urgencia
Autores: Barra, Rodolfo Licht, Miguel
Publicado en: LA LEY 03/03/2016, 03/03/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/590/2016
Sumario: I. Situacin del Presidente de la Nacin. La funcin presidencial o funcin de jefatura. La
distincin entre legislacin presidencial y reglamento administrativo. II. La participacin del Poder
Ejecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia. III. La doctrina de la
emergencia. IV. Las materias prohibidas. V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza.
VI. El procedimiento para la sancin de decretos de necesidad y urgencia. VII. La expresin de
voluntad del Congreso. VIII. La cuestin de la confirmacin y efectos de la decisin del Congreso.
Abstract: La Constitucin establece un procedimiento reglado para la sancin de DNU. Se trata de un
indudable acierto del constituyente, ya que este procedimiento como el propiamente legislativo busca
garantizar la suficiente reflexin y debate previos a la emisin de una norma de tan especial jerarqua, la
valoracin de sus consecuencias jurdicas, econmicas, sociales y polticas, as como tambin un estricto
anlisis acerca de la existencia de las causales que habilitan su emisin.
I. Situacin del Presidente de la Nacin. La funcin presidencial o funcin de jefatura. La distincin
entre legislacin presidencial y reglamento administrativo.
La Constitucin de 1853 slo contemplaba la potestad del Poder Ejecutivo de completar las leyes. La otrora
actividad presidencial no resultaba condicionada por una habilitacin del Congreso. As, la potestad normativa
presidencial distaba en su naturaleza jurdica de la competencia reglamentaria de los rganos inferiores y los
entes descentralizados de la Administracin Pblica.
Luego de la reforma de 1994, el convencional reconoci en el Ejecutivo nuevas competencias normativas
excluyentes. Al caso de los decretos ejecutivos -en adelante DE- (art. 99, inc. 2, DE), que son un complemento
necesario o conveniente de la ley que reglamentan y sobre los cuales, como lo veremos en prximos trabajos, no
puede predicarse la necesidad del cumplimiento de los requisitos del art. 7 de la Ley de Procedimientos
Administrativos, se agregan nuevas normas que emanan de la exclusiva autoridad del Presidente.
Los caracteres ms relevantes de la legislacin presidencial es que la actividad materialmente legislativa o
normativa no puede ser incluida dentro de la categora de la funcin administrativa (1). Es que, en efecto, la
actividad legislativa, como es la de dictar decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, sustituye a la
ley y recibe un rgimen jurdico especial, que no es estrictamente el de la ley en sentido estricto (que siempre
emana del Congreso) pero tampoco es igual al de los reglamentos administrativos. Los DE tienen un tratamiento
singular. Si bien realizan un desarrollo de las leyes que reglamentan (ya veremos con que alcances) igualmente
pueden tratar materias no incluidas en ella a ttulo de complemento necesario o conveniente, en la medida que
ello no contradiga la letra ni modifique el espritu de la ley, en razn de la estructura jerrquica del
ordenamiento normativo. Tampoco pueden hacerlo con relacin a cualquier otra ley del Congreso o de las
"leyes" emanadas del Presidente (DNU y DL). En este ltimo caso, el Presidente debera dictar un nuevo DNU
o DL, pero no tratar de modificar una norma de superior jerarqua con otra de jerarqua inferior en una cuestin
donde la forma es de gran importancia a los efectos de la interpretacin armnica del conjunto de normas a
aplicar en situaciones concretas.
Lo mismo corresponde decir acerca de los decretos de promulgacin, total o parcial, de los proyectos de ley
(arts. 80 y 99, inc. 3) o del veto total de la misma, o, mucho ms, de la sancin de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3) o de los decretos de legislacin delegada (art. 76). No encaja tampoco exactamente en
la nocin de funcin administrativa la competencia para el nombramiento de los magistrados judiciales (99, inc.
4), el indulto y conmutacin de penas (99, inc. 5), la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria a sesiones extraordinarias (99, inc. 9), su participacin en la celebracin de tratados y concordatos
(99, inc. 11) y otros actos vinculados con la poltica exterior del pas, el comando en jefe de todas las Fuerzas
Armadas de la Nacin (99, inc. 12), la declaracin de guerra y represalias (99, inc. 15), la declaracin del estado
de sitio (99, inc. 16), la declaracin de la intervencin federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires
(99, inc. 20). Ninguno de los entes nombrados puede calificarse como actividad materialmente administrativa, o
legislativa aunque, corresponde aclarar, es actividad normativa la celebracin de tratados y concordatos, junto
con el Congreso ni mucho menos como actividad materialmente jurisdiccional. Se trata de la funcin
presidencial, que tambin podemos denominar funcin de jefatura o conduccin suprema, calificacin que en
nuestro sistema presidencialista tiene un valor de especialsima importancia. Es decir, nos estamos refiriendo a
la funcin que le corresponde al Presidente de la Nacin, resultante de sus "atribuciones" como "jefe supremo
de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas", para seguir la

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terminologa del art. 99, inc. 1, de la Constitucin nacional (2).


As las cosas, en rigor de verdad, los nicos que merecen recibir la calificacin de reglamentos
administrativos son los reglamentos que pueden ser emitidos por cualquier rgano o ente administrativo (como
tambin por los rganos o, eventualmente, entes, de los poderes Legislativo y Judicial).
En efecto, los reglamentos administrativos son actos de alcance general dictados por un rgano
administrativo con efectos jurdicos sobre terceros que complementan o integran la ley sin alterar su espritu. A
diferencia de la legislacin presidencial -salvo en el caso de los DR- nunca pueden modificar, derogar o sustituir
a la ley so pretexto de su reglamentacin y, por el otro, deben observar para su emisin el procedimiento
previsto por la ley, en este caso por la LPA y las leyes atributivas de competencia, especialmente la ley de
ministerios. El incumplimiento de la ley configura un supuesto de nulidad absoluta e insanable del reglamento.
En sntesis, mientras la legislacin presidencial est limitada por el texto constitucional, la reglamentacin
administrativa est limitada a su vez por la legislacin. Se trata, esta ltima, de una competencia regulatoria
meramente administrativa sin otro alcance que el de facilitar la aplicacin de la ley reglamentada.
II. La participacin del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia
El postulado central de nuestro ordenamiento institucional es que las cuestiones sustanciales deben ser
reguladas por la ley. En principio, la competencia para emitir "leyes" con su correspondiente jerarqua dentro
del ordenamiento jurdico pertenece exclusivamente al mbito de la "funcin" ejercida por el Poder
Legislativo. Sin embargo, la Constitucin, en el prr. 1 de su art. 99, inc. 3, nos presenta una definicin harto
sugestiva, al sealar que el Poder Ejecutivo: "Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la
Constitucin, las promulga y hace publicar" (3).
En ese sentido, es conveniente decir que hay dos tipos de participacin legislativa que la Constitucin le
confiere al Presidente de la Nacin. La primera es una participacin ordinaria o simple, segn la cual el
Presidente goza de la facultad de iniciativa en la preparacin de un proyecto de ley para su envo al Congreso,
conforme lo dispone el art. 77 de la Constitucin (4). Se trata esta de una potestad meramente discrecional,
quedando al exclusivo arbitrio presidencial su ejercicio o su no ejercicio, salvo en el caso de la ley anual de
presupuesto previsto en el art. 100.6 (ver nota anterior) aun cuando el Presidente podra sancionar un nuevo
presupuesto por va de DNU (ver nota 33).
Pero junto con aquella participacin que hemos denominado ordinaria, el art. 99, inc. 3, prev otra, que
podemos llamar extraordinaria o especial. En la norma citada el constituyente de 1994 le ha conferido al
Presidente la competencia para sancionar los que denomina "decretos de necesidad y urgencia" que, si bien se
trata de normas vigentes desde el momento en que ellas mismas lo establecen -es decir, no son proyectos de
leyes- impulsan al Congreso (5) a expedirse sobre los mismos so pena de que tal decreto, que tiene como
contenido materias que corresponden a la ley, contine con su vigencia como si fuera una ley sancionada por el
mismo Legislativo.
Entonces, el Presidente puede sancionar los denominados "decretos de necesidad y urgencia" (DNU) con
contenido materialmente legislativo es decir, relativos a materias contempladas en el art. 75 como de
competencia propia del Congreso de la Nacin y con vigencia inmediata a partir de su publicacin.
Por esta va del "decreto de necesidad y urgencia", el Presidente de la Nacin fuerza al Congreso a expedirse
de una manera rpida acerca de un tema que el propio Presidente califica de "necesidad y urgencia". Esto genera
un juego de relaciones institucionales con predominio final del Congreso.
Este procedimiento es una parte integrante del diseo constitucional, propio de nuestro ordenamiento
jurdico, referido a la "separacin de poderes". Es por ello que no corresponde que el Poder Judicial intervenga
prematuramente y considere la calificacin presidencial de "necesidad y urgencia" en sustitucin del "poder"
constitucional de control que, en el punto, es exclusivamente el Congreso (arg., art. 100, aptdo. 13), tema sobre
el que volveremos luego.
III. La doctrina de la emergencia
En la etapa anterior a 1994, la Constitucin reformada no previ la atribucin presidencial de dictar normas
con rango de ley. No obstante, la jurisprudencia de la Corte reconoci su constitucionalidad ante la existencia de
una situacin "de grave riesgo social". En segundo lugar, el decreto deba contener una medida razonablemente
apropiada, y no exagerada, para enfrentar la crisis. Finalmente era menester que el Congreso no "adopte
decisiones diferentes" (6). Como se desprende la doctrina "Peralta", all se emparent el decreto con otros
remedios excepcionales que la Constitucin regula para situaciones, precisamente, de excepcin (7). De manera
que la "emergencia" se correspondera con los poderes de polica de emergencia.
En las condiciones actuales, el art. 99 inc.3 de la Constitucin permite dictarlos "solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin
para la sancin de las leyes".
Luego de 1994, la Corte tuvo oportunidad en varias ocasiones, de resolver casos en lo que se impugnaba la
constitucionalidad de los DNU. Hay que sealar, en prieta sntesis, que la Corte en sus fallos posteriores a la

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reforma estableci dos supuestos que, en principio, son los nicos que configuran los casos excepcionales que
impiden seguir el trmite parlamentario ordinario. Estos casos son: a) La imposibilidad material (no el mero
receso legislativo, superable con la convocatoria a sesiones extraordinarias, de competencia presidencial) de
reunir al Congreso para sesionar; b) la necesidad de que la medida legislativa tenga carcter rpido y expedito
para que resulte eficaz.
As, en la causa "Consumidores Argentinos c/ EN PEN- Dto. 558/02 ley 20.091 s/ amparo ley 16.986" ,
declar la inconstitucionalidad del decreto 558/02 del 27 de marzo de 2002 que modific la ley 20.091 de
entidades de seguros (8). Para as decidirlo, la Corte seala que las facultades para dictar un DNU son admitidas
en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista
(considerandos 1 a 10). (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). En los considerandos 11,
12, 13, la mayora afirma que los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la
que no es igual a la mera conveniencia poltica. Como puede advertirse, la Corte repiti la doctrina del
precedente "Verrocchi" (Fallos: 322:1726), en donde resolvi que para que el Presidente de la Nacin pueda
ejercer legtimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la
concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trmite
ordinario previsto por la Constitucin, vale decir, que las cmaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurrira en el caso de acciones blicas o desastres
naturales que impidiesen su reunin o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situacin
que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trmite normal de las leyes (considerando 9).
En el caso "Asociacin Argentina de Compaas de Seguros y otros c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo
Nacional s/ nulidad de acto administrativo" (9), la Corte confirm la sentencia de Cmara que haba declarado
inconstitucionales a los decretos de necesidad y urgencia 1654/2002 y 1012/2006 (que ratific al anterior),
mediante los cuales el Poder Ejecutivo Nacional excluy a las empresas nacionales de transporte aerocomercial
de la obligacin impuesta en la ley 12.988 de asegurar sus riesgos en compaas de seguros nacionales. La
Corte, en el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti y Carlos Fayt, record que la admisin de facultades
legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujecin a
determinadas exigencias formales, segn lo previsto en el art. 99, inciso 3, de la Constitucin Nacional; y que
es tarea de los jueces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como
manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecer del sustento fctico
constitucional que la legtima (conforme sentencia del 19 de mayo de 2010 en "Consumidores Argentinos";
Fallos: 333:633). A juicio de la Corte, el acto impugnado no demostr que el complejo contexto econmico
general hubiera afectado al transporte areo comercial de tal forma que exigiera, a los fines de salvaguardar los
intereses generales de la sociedad, un reordenamiento o regularizacin que no pudiera ser llevado a cabo por los
medios ordinarios que marca la Constitucin. Los jueces Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda
votaron de modo concordante remitiendo para ello al precedente de Fallos 333:633.
Esta jurisprudencia de la Corte Suprema conducira a concluir que los DNU slo son admisibles
(independientemente de las hiptesis de materias expresamente prohibidas por el cit. art. 99.3 Const. Nac.) en
situaciones de emergencia.
En sentido opuesto, venimos sosteniendo que el Presidente resulta habilitado para elegir discrecionalmente
entre enviar un proyecto de ley y la emisin ms rpida de un decreto. Ms aun, creemos que la emergencia
siquiera es un concepto jurdico indeterminado, sino un concepto exclusivamente poltico, de valoracin
meramente poltica y no jurdica, como los de "seguridad de las fronteras" (art. 75.16), "justicia social" (75.19),
"conmocin interior" (75.29 y 99.16) y otros tantos utilizados por el Constituyente, que segn la prctica
constitucional y la misma jurisprudencia permanente de la Corte (as el supuesto de la declaracin del estado de
sitio) (10) cuya valoracin ha sido dejada exclusivamente en manos de la relacin entre Presidente y Congreso
(11).
Despus de la reforma la actuacin presidencial puede tener lugar, vlidamente, en todos los casos en que el
Presidente oportunamente estime conveniente recurrir a este mecanismo alternativo de sancin de las leyes para
cumplir, como "jefe supremo de la Nacin" y "jefe de gobierno", con los fines expresados en el Prembulo. No
se debe confundir, entonces, el instituto de la "emergencia" con el instituto de los "decretos de necesidad y
urgencia". Hay un dato elocuente que contribuye significativamente a sostener esta tesis; no hay norma
constitucional alguna que obligue a motivar el decreto de necesidad y urgencia. Cmo podra examinarse el
juicio presidencial para valorar la emergencia? Es cierto que el Jefe de Gabinete debe explicar las razones del
DNU de que se trate ante la Comisin Bicameral Permanente (cfr. art. 100, aptdo.13, Const. Nac.), adems de
hacerlo ante el plenario de la cmaras en las oportunidades ordinarias del art. 101, o ante la interpelacin a la
que puede ser sometido conforme con la misma norma, pero ello es al slo efecto de la valoracin del DNU por
el Congreso a los efectos de la posible declaracin de su nulidad segn lo dispuesto por la ley 26.122. En
definitiva, esta misma norma ratifica que tal valoracin poltica corresponde al Poder Legislativo, mientras que
a los jueces les cabe, ante un caso concreto, analizar si el DNU agravia a algn derecho individual o de
incidencia colectiva reconocido por la Constitucin o los tratados constitucionalizados, o bien avanza sobre las

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materias prohibidas por el art. 99.3, Const. Nac. La misma Constitucin atribuye al Congreso la regulacin del
procedimiento de valoracin poltica del DNU, segn resulta de los arts. 99.3, infine, y 100.13, normas que
seran innecesarias de ser adecuada la interpretacin que criticamos.
As entonces, el "cuadro de situacin" que sirve de fundamento para el dictado de estos decretos con rango
de ley debe ser considerado por el Congreso. Quin se encontrar en mejor condicin que el Congreso
(expertise poltica, no atribuida por la Constitucin a los jueces) para examinar si verdaderamente resultaba
necesario sortear las vas ordinarias para la sancin de un proyecto de ley?.
De modo que la imposibilidad de cumplir con el trmite constitucional es una cuestin que remite a
cuestiones de oportunidad, mrito y conveniencia, en este caso de valoracin estrictamente poltica. Tanto es as
que la reforma constitucional, al tiempo que permiti al Presidente nuevas formas de participacin en la
construccin del ordenamiento jurdico, intensific los mecanismos institucionales de dilogo poltico. En
efecto, el Presidente puede legislar per se, pero debe comunicar inmediatamente su decisin al Congreso.
El criterio jurisprudencial de revisar la "emergencia" como una cuestin fctica no condice con la rapidez
con que el Congreso debe revisar el mrito del mecanismo utilizado por el Presidente (12). Asimismo, el nuevo
artculo 99, inc.3 de la Constitucin tiene una redaccin que no recoge literalmente los lineamientos
establecidos en el caso "Peralta".
En ese orden de ideas es til reiterar que el texto constitucional no menciona la expresin "condiciones de
rigurosa excepcionalidad" y si comparamos tal texto con la anterior exigencia habilitante- la emergencia- no se
ve cmo la nueva Constitucin limita la competencia presidencial en lugar de ampliarla. En ese sentido
corresponde hacer notar que el constituyente de 1994 no "disminuy", ni "agrav" el requisito causal fctico
habilitante de aquella competencia. La imposibilidad de seguir el procedimiento para la sancin de las leyes es
una cuestin no justiciable que por su naturaleza poltica debe ser considerada exclusivamente por el Congreso.
Bien podra el Ejecutivo ejercer esta atribucin existiendo un proyecto sobre el mismo objeto y materia con
trmite parlamentario. Efectivamente, el Presidente puede sancionar un DNU, tanto para afrontar una situacin
calamitosa, como tambin para forzar el tratamiento por las cmaras de una propuesta legislativa (13).
Es indiscutible que la Constitucin redefini las relaciones entre el Presidente y el Congreso. Lo que s crea
la reforma es un riguroso sistema de dilogo poltico. A diferencia de la Constitucin reformada y su
interpretacin jurisprudencial, la reforma constitucional introduce un procedimiento de control poltico
inexcusable. Cmo podra el Poder Judicial considerar que no mediaba una situacin lmite si el Congreso
consiente la imposibilidad de legislar y aprueba, o nulifica o deroga, el decreto? Para nosotros, la Constitucin
habilita al Presidente a elegir entre la sancin de una ley o un DNU. A todo evento, el Congreso podr
rechazarlo de inmediato e incluso iniciar el juicio poltico o la mocin de censura del Jefe de Gabinete si
vislumbra que el Presidente abus de las competencias legislativas que le atribuy la Constitucin. Es que
estamos frente a una nueva organizacin sistemtica funcional del presidencialismo que busca superar uno de
los peligros del mismo sistema presidencialista: la parlisis gubernativa por la contradiccin poltica entre el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
Debe entenderse que la reforma constitucional de 1994 disea un nuevo juego de relaciones funcionales
entre el Presidente de la Nacin y el Congreso, acentuando notablemente el papel conductor del primero,
mientras que se fortifica el papel controlador del segundo. El papel conductor del Presidente se encuentra claro
en la redaccin del inc. 1 del art. 99: el Presidente es el jefe supremo de la Nacin (calificativo que ya se
encontraba en la Constitucin de 1853) y es el jefe del gobierno. Esta es una jefatura poltica, con un gran poder
de impulso, de direccin y hasta de definicin de la marcha general de los negocios pblicos. Esa jefatura no
puede quedar prisionera de la lucha partidista que, naturalmente, ocurre dentro del Congreso. Es que el sistema
presidencialista no puede imaginarse sometido a los intereses de grupos polticos, incluso los intereses de los
mismos legisladores oficialistas. Aquel poder de impulso tiene, entre otras manifestaciones, la de imponer
decisiones normativas, como las que se expresan en los DNU, forzando la actuacin del Congreso, el que, como
veremos, debe aprobar o rechazar expresamente, so pena de que, ante el silencio, el DNU mantenga su vigencia
normativa. Una interpretacin restrictiva de las causas justificantes de la competencia presidencial desnaturaliza
el sistema y tiende a anular, en la prctica, el progreso institucional logrado con la reforma de 1994.
Lo expuesto no significa debilitar el papel del Congreso. En el nuevo sistema de relaciones funcionales entre
poderes, amn de sus competencias "tradicionales", la Constitucin le ha reservado al Congreso un importante
papel de contralor. Dice el art. 85: "El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales,
econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo", para luego establecer la
Auditora General de la Nacin, como rgano de asistencia tcnica del Congreso. Se inserta adems en el
mbito del Congreso el Defensor del Pueblo (art. 86), rgano que tambin ejercita competencias que, en su
base, son de control. A la vez, el Congreso controla la marcha de la Administracin Pblica recibiendo los
informes mensuales del Jefe de Gabinete de Ministros, a quien puede someter a una mocin de censura y
tambin remover (art. 101).
Como se ve, se trata de un nuevo sistema de relaciones y equilibrios funcionales que fomenta la interaccin
entre el Presidente y el Congreso: iniciativa, decisin y control, pero recprocos. El Congreso sanciona

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proyectos de ley que el Presidente puede vetar y en los que el Congreso insistir; el Presidente sanciona DNU
que el Congreso puede revocar o derogar (ya veremos esto luego), por considerar que no se presentan las
circunstancias extraordinarias y urgentes que la norma constitucional exige o, ms simplemente, por no estar de
acuerdo con su contenido. En este equilibrio funcional, el constituyente quiso que el Congreso representacin
popular, toma de decisin deliberativa y mayoritaria (14)- tuviera la ltima palabra. Pero aclaremos esta
ltima palabra tiene los matices de los juegos polticos. Cuando el Presidente legisla, mediante un DNU, o
impide una legislacin, mediante el veto, o modifica el proyecto sancionado por el Congreso, mediante el veto y
promulgacin parcial, est ejerciendo toda la fuerza del poder de direccin propio de su liderazgo, de su
condicin de jefe supremo de la Nacin y jefe del gobierno. Al Congreso digamos, a la oposicin de los
propios legisladores oficialistas (situacin frecuente en la prctica) o a la oposicin propiamente dicha le
resulta mucho ms fcil no legislar que oponerse a la decisin presidencial. Por ello el sistema ideado por el
constituyente de 1994 es coherente con el sistema presidencialista; le quita sus "peligros": como la parlisis del
gobierno por la contradiccin entre el Presidente y el Congreso, contradiccin que, desde este aspecto, es de
menor riesgo en los sistemas parlamentarios, donde el jefe del gobierno es una emanacin del Parlamento y
cuya subsistencia de este depende.
IV. Las materias prohibidas
El art. 99, inc. 3 utiliza una tcnica un tanto singular: primero sienta una regla general que se inserta
dentro del sistema clsico de divisin de poderes tal es la de prohibir al Ejecutivo la emisin de normas de
carcter legislativo, lo que debe entenderse en el sentido de normas con contenido reservado a la competencia
material del Congreso; luego establece la excepcin a tal regla, de lmites abiertos y de naturaleza estrictamente
poltica y por ltimo dispone la excepcin de la excepcin: nunca puede sancionar normas "que regulen la
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos".
El constituyente ha fijado un claro camino interpretativo: sentada la regla general prohibicin de
sancionar normas con contenido de ley la excepcin sancin de los decretos de necesidad y urgencia
debe ser interpretada restrictivamente, aunque esta restriccin es slo poltica y no jurdica, como veremos ms
adelante. Pero una vez ocurridas las circunstancias que, a juicio del Presidente (pero sujeto a nulificacin por
parte del Congreso), habilitan el dictado del DNU, la excepcin se convierte en la regla: el Presidente, si la
buena marcha del gobierno lo exige, debe dictar DNU so pena de caer en responsabilidades polticas,
principalmente las que se expresan en el repudio electoral.
En el caso de la "materia penal", la prohibicin alcanza a todos los supuestos previstos en el Cdigo Penal
o en leyes especiales en que la conducta tipificada deba ser juzgada por los jueces penales, provinciales o
nacionales, incluyendo la materia penal-econmica, y federales. Segn este criterio, que parece razonable, la
excepcin debe abarcar los casos en que la norma prevea sanciones administrativas aplicables por los jueces
penales. Por supuesto, la exclusin debe tambin alcanzar a las leyes de procedimiento relativas al ejercicio de
la accin penal, y esto no slo por extensin, sino porque se trata de elementos esenciales debido proceso
para el ejercicio de la pretensin punitiva por parte del Estado, y eventualmente de los particulares
damnificados. Por lo mismo, la prohibicin abarca a las leyes relativas a la ejecucin de la condena penal, salvo
en lo que respecta a la ley orgnica del servicio penitenciario y la eventual regulacin de los procedimientos
jurdicos y condiciones bsicas para las construcciones carcelarias.
En el caso de la materia "tributaria", el reconocimiento de una legislacin administrativa es contraria a la
vigencia irrestricta del principio de reserva de ley. Es notable el consenso doctrinario respecto de que el
principio de reserva de ley tiene sustentos doctrinales originales que tornan inadmisible el reconocimiento en
cabeza de la administracin de facultades normativas sustantivas. Siquiera el modo en que los poderes pblicos
afrontan la evasin fiscal y captacin de recursos con fines extrafiscales admiten un relajamiento en el
seguimiento de los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta.
En el derecho constitucional argentino, el axioma nullum tributum sine lege no admite flexibilizacin
alguna, por lo que ofrece una gran diferencia con el sistema de fuentes y principios que, de ordinario, rigen la
actividad administrativa.
En efecto, mientras que, por regla general, la situacin funcional de la Administracin Pblica se manifiesta
como una institucin que goza de una gran potencia creativa de normas (15), la obligacin jurdica tributaria,
esto es, la obligacin de dar una suma de dinero en concepto de tributo, solamente puede ser reglada por una ley
en sentido formal y material (16).Como bien se ha expresado, la vigencia irrestricta de la reserva de ley es una
garanta que opera como lmite infranqueable de la discrecionalidad (17). Esa situacin siquiera puede entrar en
crisis por el indubitado hecho de que es cada vez ms difcil que el Congreso frente a la complejidad de los
tributos que pretenden adecuarse ms acabadamente a la capacidad econmica de los diversos grupos de
contribuyentes pueda regular por s mismo todos los detalles requeridos para una recta aplicacin de la ley
(18). Justamente por esa razn se pone en evidencia que, en el plano tributario, el Fisco no est un plano de
superioridad con relacin al individuo, sino que la relacin tributaria es una relacin entre iguales, habida cuenta
de que el ente recaudador no tendra ms facultades que las propias y comunes de los acreedores. En ese estado
de cosas, bien puede decirse que nuestra Constitucin adhiere a las constituciones ms rigurosas en la

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observancia del principio en razn del cul se requiere de la participacin necesaria de los rganos depositarios
de la voluntad popular para producir incidencias significativas en la esfera jurdica individual de los ciudadanos
(19). Ciertamente, el principio de legalidad aplicable a los tributos tiene una fuerte connotacin histrica, ya que
su origen se halla estrechamente ligado con la lucha librada en los siglos pasados contra la opresin y la
arbitrariedad de los monarcas (20). Los antecedentes ayudan a comprender los lmites de la potestad
reglamentaria administrativa en el campo tributario (21). En ese sentido hay que dar suficiente cuenta de la
especial insistencia del legislador constituyente respecto de la necesidad de que las contribuciones tuvieran
origen en una ley sancionada por el Congreso (22). Nuestra Constitucin se refiere al principio de reserva de ley
al establecer que: a) entre los recursos integrantes del Tesoro nacional se encuentran "las dems contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General" (art. 4); b) slo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4 (art. 17); c) corresponde al Congreso legislar sobre
aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin (art. 75, inc. 1); d) corresponde al
Congreso imponer contribuciones indirectas en concurrencia con las provincias, y directas por tiempo
determinado, y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad
comn y bien general del Estado lo exijan" (art. 75, inc. 2); e) a la Cmara de Diputados le corresponde
exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 ); f) al jefe de
Gabinete de Ministros le corresponde hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de Presupuesto
(art. 100, inc. 7 ), quedando excluida toda facultad vinculada con la creacin o imposicin de gravmenes.
A la luz de ese bloque original de normas impositivas constitucionales, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha sabido establecer como principio general de derecho constitucional tributario que el Congreso
resulta impedido de delegar en el Poder Ejecutivo, o en otro departamento de la administracin, ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos (23). En uno de sus fallos seeros,
antes de la reforma constitucional, fundando la razn de ser del principio de reserva de ley la Corte Suprema de
la Nacin expres: "Que entre los principios generales que predominan en el rgimen representativo republicano
de gobierno ninguno existe ms esencial a su naturaleza y objeto que la facultad atribuida a los representantes
del pueblo para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza ms la posesin de
la plena soberana que el ejercicio de aquella facultad, ya que la libre disposicin de lo propio, tanto en lo
particular como en lo pblico, es el rasgo ms saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a
este rgimen, entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo ensea Cooley:
"en todo Estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el
representante ms inmediato de la soberana" (24). Luego de la reforma, en el caso "Selcro S.A c/ Jefatura de
Gabinete de Ministros" (25), la Corte volvi a ratificar el carcter ortodoxo del principio de reserva de ley.
En conclusin, la ley sancionada por los rganos representativos de la voluntad popular, adems de
establecer el tributo, debe aprobar todos los elementos esenciales de la hiptesis de incidencia tributaria, lo que
comprende, el elemento material, personal, temporal y espacial; y los cuantitativos: base de clculo y tarifa;
exenciones u otros beneficios; mecanismo determinativo, e ilcitos y sanciones.
En ese marco conceptual resulta imperioso sealar que la garanta se hace extensiva a todas las prestaciones
requeridas en concepto de tributo, lo que comprende tanto a los impuestos como a las tasas y a las
contribuciones especiales. Concordantemente con lo antes referido, cabe advertir que la Corte ha reiterado en
varios precedentes que: "la norma define un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso
concreto, compele a ingresar al erario pblico una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella,
siendo que tal obligacin tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se impone
coactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. Fallos:
318:676, considerando 8)'.
En esa inteligencia, pareciera que siempre que se presente una obligacin patrimonial coactiva debera
aplicarse el principio de reserva de ley y, en consecuencia, enervarse las facultades reglamentarias
administrativas. No obstante lo sealado, no puede obviarse que en los ltimos aos de jurisprudencia de la
Corte Suprema existe una familia de fallos en donde se discute la naturaleza tributaria del aporte exigido y,
consecuentemente, la violacin del principio de reserva de ley, al deferir la ley a la autoridad de aplicacin el
establecimiento de diversos elementos estructurales- material, personal, espacial y temporal faltantes, o
insuficientemente definidos en la ley, as como, incluso, los cuantitativos (26). As recientemente in re
"Establecimientos Liniers", de 2013 (27), a la luz de la naturaleza tarifaria del aporte econmico discutido, la
Corte respald los programas de obras pblicas energticas llevados adelante por la cartera de planificacin
federal por medio de la creacin de "cargos especficos", siendo que resultaba controvertido si se trataba de
erogaciones coactivas que deban pagarse para solventar las ampliaciones de capacidad de transporte. Tambin
se hizo presente la cuestin en la afamada causa "Colegio Pblicos de Abogados" (Fallos: 331:2407) (28).
Sucede que uno de los gravsimos problemas para determinar cundo un aporte tiene naturaleza tributaria es
la definicin de la materia por la jurisprudencia de la Corte. En el leading case "Horvat" para defender la
constitucionalidad del rgimen de ahorro previo la Corte acuo un concepto de tributo demasiado laxo (29). En
ese sentido, corresponde hacer notar que una vez glorificado el carcter unilateral de la prestacin dineraria
como elemento aglutinador de las distintas especies de contribuciones que deben subordinarse a los imperativos

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tributarios constitucionales result una trampera de la que difcilmente pueda escaparse (30).
En las condiciones sealadas, es de rigor observar que el concepto de tributo carece de un valor dogmtico
de verdad o falsedad que pueda determinarse apriorsticamente (31). Es por ello que debe acuarse el concepto
con arreglo a la centralidad jurdica de la Constitucin histrica de los argentinos, habida cuenta de que es la
nica manera de deslindar aquellos mbitos de la actuacin administrativa que resultarn regidos por un sistema
de fuentes que no admite una participacin normativa sustantiva de la Administracin Pblica y otro, gobernado
eminentemente por el derecho administrativo, donde se admite una participacin activa en la conformacin del
orden jurdico (32) .
Sobre la base de las antedichas notas caractersticas nos permitimos adelantar que existen aportes que
derivan del poder de autoridad del Estado y no tienen naturaleza tributaria. Es el caso de todos los aportes
econmicos requeridos para el financiamiento de actividades pblicas regidas por un rgimen de derecho
administrativo. El poder de imposicin en esos casos forma parte de la prerrogativa de dirigir y controlar el
servicio regulado por la administracin. El caso de las tarifas retributivas de servicios comerciales o industriales
prestados por la Administracin es tpico de la situacin examinada. Lo propio ocurre con el pago requerido por
el uso de un bien del dominio pblico requerido habitualmente en concepto de canon o derecho de uso. Tambin
los exigidos en concepto de derechos a los individuos para realizar una actividad sometida a autorizacin o
permiso administrativo.
En definitiva, es posible sostener que un aporte econmico puede ser dispuesto al margen de las reglas
tributarias constitucionales si la relacin de servicio puede ser organizada de manera eminente por un
reglamento administrativo. Dentro de aquellas exigencias reglamentarias puede encontrarse, segn los casos, la
obligacin de pagar una suma de dinero, en carcter de "derecho", "carga", "cargo", "canon", "peaje", "tarifa"
(por derivacin), "sellado" (por derivacin), "pasaje", "portazgo", "arancel", etc. En ese entendimiento de la
cuestin, nos apartamos de buena parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha entendido
que un aporte econmico constituye una "contribucin" en los trminos de los arts. 4 y 17 de nuestra
Constitucin Nacional, de inocultable naturaleza tributaria, cuando involucra una suma de dinero que
obligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos, en funcin de ciertas consideraciones de capacidad
para contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos pblicos.
En lo que respecta a la materia "electoral y al rgimen de los partidos polticos", se define por s sola, siendo
su contenido especialmente concreto, sin perjuicio de las cuestiones, difciles de prever, que puedan surgir
frente a casos concretos. Obviamente, el constituyente se ha referido al ejercicio de los derechos electorales de
los ciudadanos con relacin a la eleccin de las autoridades representativas contempladas en la Constitucin
nacional, la calidad de elector, el domicilio, el procedimiento, los mecanismos de control, especialmente el
judicial, autoridades electorales, las "boletas" u otros medios para emitir el voto, el procedimiento de escrutinio,
etctera. Tambin todo lo referido al rgimen jurdico de los partidos polticos nacionales, su reconocimiento
como tales, democracia interna, plataforma electoral, etctera.
El constituyente quiso, entonces, excluir de esta especial competencia presidencial materias muy sensibles
para el funcionamiento del Estado de derecho en un sistema democrtico. La materia penal, tan relacionada con
la dignidad, el patrimonio y la libertad de las personas; la materia tributaria, que afecta directamente a la
propiedad e indirectamente a la libertad de empresa y de mercado; las materias electoral y de los partidos
polticos, esenciales para asegurar el funcionamiento de la democracia representativa, el pluralismo y los
derechos de las minoras.
Fuera de estas excepciones, todas las restantes competencias legislativas del Congreso pueden ser
ejercitadas por DNU. No hay en la Constitucin excepcin alguna ms all de las arriba analizadas, lo que hace
significativamente criticable ciertas posturas doctrinarias que amplan la prohibicin a otras materias como, por
ejemplo, las cuestiones propias de los Cdigos Civil, Comercial, de Minera, del Trabajo, de la Seguridad
Social, confiadas al Congreso segn lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Constitucin. Estos "cdigos" son
leyes, "disposiciones de carcter legislativo", y por tanto se encuentran plenamente alcanzados por la
autorizacin del art. 99, inciso 3.
V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza
Para determinar hasta dnde llegan los lmites de la atribucin presidencial hay que dar cuenta que adems
de los lmites explcitos hay otros que surgen de una razonable interpretacin del texto constitucional. En ese
sentido, es cierto que si el constituyente de 1994 en el art. 99.3 slo excluy de esta especial competencia
presidencial a las materias penal, tributaria, electoral o el rgimen de partidos polticos, habra que concluir que
cualquier otra no lo ha sido. Sin embargo se manifiestan en el sistema de la Constitucin hiptesis en las que la
exclusin resulta del mero principio lgico de congruencia. As es el caso de las leyes que requieren para su
sancin de una mayora especial, como es el caso de la Ley Orgnica de la Auditora General de la Nacin (art.
85) o del Consejo de la Magistratura (art. 114), o, con ms trascendencia todava, la necesaria para sancionar la
ley declarativa de la necesidad de la reforma de la Constitucin (art. 30), o para otorgarle jerarqua
constitucional a determinadas normas del derecho internacional (art. 75.22), entre otros supuestos. En estas
hiptesis es claro que el constituyente -en funcin de la trascendencia institucional que consider propia de las

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materias en cuestin- ha querido que el proyecto de ley fuese sancionado a travs de un proceso especial (en el
punto relativo a las mayoras requeridas) es decir, no ordinario, mientras que el art. 99.3 slo admite esta tipo de
legislacin de excepcin para los "trmites ordinarios". Por lo dems poca coherencia habra tenido el
constituyente si, a la vez que exigir, para determinadas hiptesis, mayoras legislativas agravadas o "difciles",
al mismo tiempo hubiese permitido al Presidente recurrir, en los mismos casos, al camino expedito del DNU.
Otro supuesto excluido por su propia naturaleza es el de la ley convenio de coparticipacin federal de
impuestos, prevista en el art. 75.2, Const. Nac., ya que, adems de requerir de una mayora especial, necesita
tambin del acuerdo unnime de la totalidad de las provincias, tanto para su sancin como para su derogacin o
modificacin.
En esa inteligencia, como no todas las competencias del Congreso son legislativas, a travs del DNU, el
Presidente no puede avanzar sobre competencias del Congreso que, aunque se expresen formalmente por ley (y
no siempre), pertenecen al mbito de la administracin interna del Legislativo; estrictamente hablando, la
actividad materialmente administrativa de la funcin legislativa (33). Tampoco el Presidente puede reemplazar al
Congreso y resolver, por va del DNU, actos que son ajenos a cualquier actividad normativa, como el
otorgamiento de acuerdos para jueces, embajadores, etc., la promocin del juicio de responsabilidad
(denominado "juicio poltico) en los casos previstos por la Constitucin, la aprobacin de la cuenta de inversin
(art. 75, inc. 8 (34)), la designacin de funcionarios sobre los que la Constitucin o la ley atribuyen tal
competencia en cabeza del Legislativo, como por ejemplo, el Defensor del Pueblo (art. 86, Const. Nac.) la
designacin de los miembros del Colegio de Auditores de la Auditora General de la Nacin (ley 24.156),
etctera (35).
VI. El procedimiento para la sancin de decretos de necesidad y urgencia
La Constitucin establece un procedimiento reglado para la sancin de DNU. Se trata de un indudable
acierto del constituyente, ya que este procedimiento como el propiamente legislativo busca garantizar la
suficiente reflexin y debate previos a la emisin de una norma de tan especial jerarqua, la valoracin de sus
consecuencias jurdicas, econmicas, sociales y polticas, as como tambin un estricto anlisis acerca de la
existencia de las causales que habilitan su emisin.
a) El acuerdo general de ministros. El artculo 99, inc. 3 establece que los DNU "sern decididos en
acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros", lo
que genera la responsabilidad solidaria prevista en el art. 102 de la Constitucin: "Cada ministro es responsable
de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". Es de notar que la norma
constitucional comentada exige dos requisitos: el acuerdo general de ministros y el refrendo conjunto, es decir,
no se agota con el mero requisito formal pero de importantes consecuencias, a la luz del citado art. 102 de
la firma conjunta, sino que requiere la deliberacin en acuerdo, la discusin conjunta, el debate acerca de la
conveniencia y juridicidad del concreto DNU que se sancione, con el anlisis de sus ventajas y desventajas, con
constancia de la opinin, en lo sustancial, de cada uno de los participantes.
De todo lo actuado debera dejarse labrada un acta firmada por el Presidente y los ministros y autenticada
por el secretario del gabinete, figura esta ltima que podra ser creada por decisin administrativa del mismo
Jefe de Gabinete, designando tambin ste a su responsable. Este documento sera de gran utilidad, no slo
como constancia de que el acuerdo efectivamente existi, sino tambin a los efectos de la valoracin del DNU
por parte del Congreso la Comisin Bicameral creada por el art. 99, inc. 3, y cada una de las Cmaras,
podran, por ej., citar a los ministros, y no slo al Jefe de Gabinete, dar explicaciones tomando como elemento
importante las constancias del acta en cuestin y, en lo que corresponda, por los jueces, sin perjuicio de lo
que diremos ms adelante. Servira este documento a manera de debate legislativo a los efectos de interpretar la
voluntad del legislador, cuestin que si bien no es exclusiva, tiene indudable trascendencia para la aplicacin de
las leyes, y as la debera tener para los DNU. El acuerdo general de ministros hace al debate de la norma,
mientras que el refrendo hace a la responsabilidad solidaria de los ministros.
b) La participacin del jefe de gabinete. Esta participacin adquiere una especial relevancia poltica. La
norma exige que el Jefe de Gabinete "personalmente y dentro de los diez das" (se entiende que de sancionada la
norma), someta el DNU a la consideracin del Congreso, a travs de la Comisin Bicameral a la que luego
haremos referencia. No se trata de que el Congreso tome conocimiento de la existencia del DNU slo gracias a
este especial envo. Al exigir el envo, la norma tiene una intencionalidad bien definida. Por lo pronto, importa
el reclamo a la intervencin del Congreso, que se ve as "incitado" a debatir y decidir la cuestin, de una manera
mucho ms intensa que por el mero conocimiento accidental o formal. En definitiva, como veremos, el debate
del DNU es debera ser de introduccin automtica en el orden del da de la Comisin Bicameral y, luego,
en el de las cmaras.
El texto de la norma comentada indica, adems, la clara intencin del constituyente acerca de que la
intervencin del Congreso, despus de la sancin del DNU, es un requisito ineludible y esencial, ajeno a
cualquier cuestin de conveniencia poltica (36). Por supuesto que el Congreso, como veremos, puede no tratar
el tema, lo que, en todo caso, es una decisin poltica no jurdica que tiene como efecto prctico el de la
continuidad de la vigencia del decreto de necesidad y urgencia, como ocurrir tambin si no se lograra la

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decisin coincidente de ambas cmaras declarando la nulidad del DNU sometido a consideracin.
Otro aspecto trascendente es el de la responsabilidad personal del Jefe de Gabinete. En efecto, cuando la
norma constitucional ordena que este funcionario "personalmente" someta la medida a consideracin de la
Comisin Bicameral, no es que pretenda transformarlo en un mensajero calificado, sino que lo que quiere es que
el Jefe de Gabinete concurra personalmente ante la Comisin Bicameral a dar las explicaciones del caso. Y no
slo ante dicha Comisin, sino ante cada una de las cmaras, cuando estas traten la cuestin. Esta exigencia no
debera quedar librada a la voluntad de los legisladores, sino que debera ser un requisito ineludible establecido
en la ley reglamentaria de los DNU que debe sancionar el Congreso, tal como lo exige el art. 99, inc. 3 de la
Constitucin. Estas explicaciones del Jefe de Gabinete deberan explayarse acerca de las razones de necesidad y
urgencia que motivaron la sancin del DNU, la imposibilidad de aguardar el ordinario trmite legislativo, e
incluso sobre la conveniencia y juridicidad del fondo o contenido del DNU. Todo ello sin perjuicio del acta del
acuerdo de ministros que mencionramos antes y del "mensaje" con que debera ser acompaado el DNU,
siempre con aquel contenido explicativo.
c) El tratamiento por el Congreso. Comisin bicameral e intervencin de las cmaras. La intervencin del
Congreso comienza por la ponderacin del DNU por una Comisin Bicameral Permanente "cuya composicin
deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada cmara", segn establece el art. 99, inc.
3 de la Constitucin, el que ha sido reglamentado por la ley 26.122, la que regula la conformacin y
funcionamiento de la Comisin, as como "el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso", tal como
lo prescribe el cit. art. 99.3.
De acuerdo con el art. 3 de la ley 26.122, la Comisin est integrada por ocho diputados y ocho senadores,
designados por los presidentes de las respectivas cmaras a propuesta de los bloques parlamentarios,
respetndose la proporcin de las representaciones polticas, si bien la ley no aclara como se traduce en concreto
la "proporcin" de la representacin poltica. El art. 4 dispone que los miembros de la Comisin duran en el
ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovacin de la Cmara a la que pertenecen y pueden ser reelectos.
A su vez, el art. 5 establece que la propia Comisin Bicameral Permanente elige anualmente sus autoridades, las
que se integrarn con un presidente, un vicepresidente, un secretario, que tambin pueden ser reelectos. La
presidencia es alternativa y corresponde un ao a cada cmara. Para lograr el quorum, el art. 7 de la ley 26.122
exige la presencia de la mayora absoluta de sus miembros; por lo dems cabe destacar que la Comisin cumple
funciones aun durante el receso legislativo (art. 6, ley citada), lo que impone al Jefe de Gabinete el envo
inmediato del DNU al Congreso incluso durante ese perodo. Sobre el particular, consideramos tambin que el
texto constitucional habilita a una regulacin legislativa por la cual la sancin de un DNU durante el perodo de
receso del Congreso y el despacho de la Comisin durante el mismo, con remisin a ambas Cmaras, importa la
convocatoria automtica de sesiones extraordinarias a los efectos del tratamiento de ese DNU. Recordemos que
el art. 99.3 dispone que la Comisin "elevar su despacho (acerca del DNU) en un plazo de diez das al plenario
de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras" (destacado
agregado). Recordemos tambin que la intervencin de la Comisin Bicameral durante el receso legislativo
(cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada) supone el inicio de la intervencin del Congreso, y que el
constituyente ha dejado en manos del mismo Poder establecer "el trmite y los alcances de (su) intervencin".
Entonces: a) el Congreso ya se encuentra interviniendo a partir de la mera remisin del DNU a la Comisin; b)
la Comisin debe enviar su despacho a ambas Cmaras "en un plazo de diez das", lo que puede ocurrir dentro
del receso; c) las Cmaras deben considerar tal despacho "de inmediato", lo que tambin puede ocurrir durante
el receso. Por ello es razonable interpretar que la sancin de un DNU durante el receso del Congreso supone la
convocatoria automtica y de pleno derecho- a sesiones extraordinarias exclusivamente para el inmediato
anlisis de la validez de tal legislacin de excepcin (37). Creemos que esta interpretacin se ajusta tanto al texto
constitucional como a su espritu y al mismo sentido del instituto, siendo adems coherente con el contexto
constitucional. As debemos llamar la atencin respecto del art. 75, incs. 29 y 31 Const. Nac., que atribuyen al
Congreso aprobar, revocar o suspender la intervencin a una provincia o la declaracin del estado de sitio,
respectivamente, decididos por el Presidente durante el receso legislativo, lo que implica que no existe
convocatoria automtica para estos casos. El constituyente de 1994 no incorpor normas semejantes para el caso
de los DNU.
En lo que concierne al contenido del "dictamen", la Comisin "debe pronunciarse en un plazo de diez das
hbiles expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado". (cfr. art. 10 y 19, ley 26.122). Es de destacar que este dictamen, si bien no
es vinculante, es obligatorio, de manera que las cmaras no podran debatir la cuestin sin intervencin previa
de la Comisin. No obstante, si la Comisin no emite el despacho -se entiende que dentro del plazo de diez das
fijado por el art. 99.3, Const. Nac.- las cmaras pueden abocarse al expreso tratamiento del decreto (cfr. art. 20,
ley 26.122), lo que, por otra parte es coincidente con la interpretacin que hemos sugerido en el prrafo anterior.
VII. La expresin de voluntad del Congreso
a) La vigencia del decreto de necesidad y urgencia. La ley 26.122 hace una valoracin correcta del papel
del Congreso en el proceso de valoracin del DNU. En la medida que el DNU es una ley (sin perjuicio de las
diferencias de rgimen que estamos analizando) resulta consistente que tuviere un rgimen de entrada en

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vigencia idntico al de las leyes. En ese sentido, el art. 17 de la ley citada establece que los DNU tienen plena
vigencia desde su dictado, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. Es decir, el DNU debe ser
publicado en el Boletn Oficial y, cumplido esto, estar vigente desde el momento en que el mismo DNU lo
indique o, si no lo fijara, a partir de los ocho das posteriores al de su publicacin. Ciertamente, la solucin legal
es encomiable, por cuanto resultara inconstitucional la pretensin de someter la vigencia del DNU a una
expresa conformidad del Congreso, ya que aquello importara simplemente borrar con el codo del intrprete (o
del legislador) lo que se escribi con la mano del constituyente.
Hasta la sancin de la ley 26.122, el DNU mantena su vigencia, hasta tanto no resultaba derogado por otro
decreto o una ley. El art. 22 de la ley dispone que las cmaras debern pronunciarse mediante sendas
resoluciones. La alternativa sancionada enerva la posibilidad de veto por el Poder Ejecutivo, al tiempo que
permita una mayor celeridad en el tratamiento, por cuanto puede ser tratado en simultneo por ambas Cmaras.
b) El medio de expresin. La ley 26.122 dispone que la decisin del Congreso se tome por resolucin de
las Cmaras. En los trminos en que ha quedado redactada la norma el control es meramente formal,
circunscripto a la verificacin de los recaudos constitucionales que habilitan el dictado de cada uno de estos
instrumentos y no se extiende al mrito, la oportunidad y la conveniencia del contenido de la regulacin
dispuesta por el Poder Ejecutivo. En ese sentido no puede perderse de vista que el art.23 prohbe introducir
enmiendas, agregados o supresiones al texto del decreto. Las Cmaras deben circunscribirse, establece la ley, "a
la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes". En ese
orden de ideas, cabe sealar que si los legisladores consideran que el decreto es constitucional, pero no
comparten su contenido, lo que deben hacer es sancionar una ley derogatoria. El art. 25 de la ley citada
corrobora esta posibilidad al disponer que las disposiciones de la ley y el curso de los procedimientos en ella
establecidos "no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogacin de
normas de carcter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo".
Ambas Cmaras tienen que pronunciarse a favor del rechazo del decreto para que este pierda su vigencia. El
art.24 establece que "El rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogacin de acuerdo con lo que establece el art.2 Cd. Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos
durante su vigencia".
En consecuencia, si una sola de las cmaras se expidi por su rechazo o bien la otra no se expide, el decreto
mantiene su vigencia, lo que no significa asignarle a este silencio total o parcial efecto aprobatorio alguno del
DNU (que por otra parte, no necesita). En ese sentido no puede hablarse de la sancin ficta, la que se encuentra
prohibida por el art. 82 de la Constitucin.
VIII. La cuestin de la confirmacin y efectos de la decisin del Congreso
Ya hemos visto que la ley 26.122 dispone que el DNU no necesita ser confirmado por el Congreso ni para
adquirir ni para conservar su vigencia. No se trata de la existencia de una confirmacin tcita, por el mero
silencio por un lapso (lo que, reiteramos, sera contrario al art. 82 de la Constitucin), sino de los efectos
propios del DNU tal como lo dise el constituyente: es una norma jurdica vigente hasta tanto no sea derogada,
o modificada en su caso, por otra norma de superior o igual jerarqua.
Qu efectos tendr el rechazo de ambas cmaras? El rechazo del DNU implica una declaracin de nulidad
de rgimen especial (diverso del regulado en el Cdigo Civil) dependiendo del carcter absoluto o relativo del
vicio. Por ejemplo, si el DNU es invalido por regular alguna materia prohibida por el art. 99 inc.3 -o por el
mismo contexto constitucional, segn lo hemos visto ms arriba- la declaracin de nulidad necesariamente tiene
que tener efectos retroactivos ya que se tratar de una nulidad (inconstitucionalidad) absoluta, que no puede ser
saneada por el Congreso; este podra sancionar una ley con el mismo contenido que el DNU, pero vigente a
partir de aquella, sin perjuicio de poder ser, eventualmente, retroactiva. En cambio, la ausencia, en el caso, de
las circunstancias de excepcin que habilitan el dictado del DNU, es un vicio susceptible de saneamiento por el
Congreso (y as lo ser hasta que se expida) de manera que la nulidad, de ser declarada por ste, ser relativa y
con efectos ex nunc.
Una solucin contraria a la propuesta ms arriba resultara lesiva del principio de legtima confianza.
Pinsese el caso de un particular incidido por un DNU generador de una situacin subjetiva favorable. El sujeto
de buena fe actu, en su beneficio, conforme con lo normado por el DNU y tiene ya, en tal carcter, situaciones
jurdicas consolidadas. Por situaciones jurdicas consolidadas hay que entender todas aquellas que importan la
incorporacin de derechos de cualquier naturaleza dentro del patrimonio jurdico del sujeto, siempre en su
calidad de tercero con respecto a cualquier organizacin gubernamental. En estas condiciones, la derogacin no
podr tener efectos retroactivos, ya que es de suponer que los administrados no se encuentran en condiciones de
valorar jurdicamente el acierto o desacierto de la apreciacin de las circunstancias que haya efectuado el
Presidente de la Nacin a los efectos de la sancin del DNU. Una solucin contraria, a la par que injusta, ya que
se trata, sustancialmente, de una disputa entre el Ejecutivo y el Legislativo sobre la que los administrados son
ajenos, sera negativa para la seguridad jurdica
La resolucin que aprueba o rechaza el DNU debera tener una motivacin suficiente. Ciertamente aprobar o

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rechazar un DNU puede remitir al ejercicio de una competencia reglada o discrecional. Si, por ejemplo, la causa
del rechazo es la no concurrencia de una situacin de excepcin, es una cuestin que por su naturaleza remite a
un juicio eminentemente discrecional del legislador. Por esa razn resultara impropio que quepa la posibilidad
de la revisin judicial de la resolucin del Congreso. A todo evento lo que pueden hacer los jueces es conocer la
motivacin de la resolucin como acontece con relacin a los actos administrativos discrecionales. En esa
misma inteligencia, si la resolucin aprueba un DNU que regula materia prohibida, los jueces pueden invalidar
la resolucin por ser una cuestin absolutamente reglada y sometida al control de legalidad.
(1) Sobre la diferencia entre actividad y funcin, ver BARRA, Rodolfo, "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 1, Abaco, Buenos Aires, p. 236 y sgs.
(2) Sobre la funcin presidencial, ver Barra, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I. Abaco, Buenos
Aires, p. 574., y con mayor extensin, "El Acto Administrativo", en prensa.
(3) Esto ya haba sido definido por nuestros Padres Fundadores, siguiendo el antecedente norteamericano,
en el art. 83, inc. 4, de la Constitucin de 1853: "El presidente de la Confederacin (...): Participa de la
formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las sanciona y promulga", norma reiterada por el
constituyente de 1860 (art. 86, inc. 4) y tambin por el de 1994, en el art. 99, inc. 3, con la redaccin transcripta
en el texto.
(4) Sin embargo, en dos casos la iniciativa es exclusivamente del Poder Ejecutivo. As con relacin a los
"proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional", conforme con el art. 100, aptdo. 6, aunque en estos
segn un procedimiento especial: deben ser tratados en acuerdo de gabinete, aprobados por el Presidente y
"enviados" al Congreso por el Jefe de Gabinete (ibid.). Conforme a esto -hacemos una interpretacin de lo que
debera ser el procedimiento de acuerdo con el texto constitucional, que no se ajusta estrictamente a la prcticael "mensaje" de "envo" al Congreso debe ser firmado por el Presidente y el Jefe de Gabinete (no se trata del
simple refrendo del mensaje por parte del jefe de Gabinete, ya previsto en el aptdo. 8 de la misma norma, ya que
ello importara incongruencia por parte del constituyente, quien, es evidente, ha querido distinguir las dos
situaciones; sin perjuicio de que el Jefe de Gabinete deba tambin refrendar la firma presidencial), llevar adjunto
el acta de celebracin del acuerdo con la aprobacin de todos los ministros (y del secretario de actas al que nos
referiremos luego en el texto) y del propio Presidente de la Nacin, si hubiese participado de la reunin de
gabinete (puede ser convocado y presidido por el Jefe de Gabinete, art. 100, aptdos. 4 y 5, CN) o por medio de
un acto posterior (se trata de una simple resolucin, que nada impide tenga la forma de un decreto con su
numeracin correlativa y publicacin en el Boletn Oficial) en caso contrario. El "envo" por el Jefe de Gabinete
es institucionalmente significativo, ya que resalta su competencia como ministro a cargo del ejercicio de la
administracin general del pas (art. 100, aptdo 1) y responsable poltico de la misma ante el Congreso (art.
100). El Jefe de Gabinete debe defender los dos proyectos ante las dos cmaras legislativas y sus comisiones, de
manera que el rechazo de los proyectos, o sus modificaciones sustanciales (ambas exteriorizaran el rechazo de
la confianza por parte del Poder Legislativo) podra conducir a la interpelacin, mocin de censura y eventual
remocin por el Congreso (art. 101). Interpretamos que este es el sentido de esta importante reforma
constitucional, aun cuando no se encuentre todava fielmente respetada en la prctica. Sobre el Jefe de Gabinete,
ver Barra, Rodolfo, "El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995 y
tambin "Tratado de Derecho Administrativo", t. 3, Abaco, Buenos Aires, 2006, Captulo XXV.
(5) Se trata este de un ejemplo de la "potestad" o competencia constitucional del Presidente como "jefe de
gobierno" (art. 99, inc. 1, CN) esto es, su competencia de conduccin superior de los asuntos de gobierno; sobre
el punto, ver citas en nota 2.
(6) CS, "Peralta, Luis c/ Nacin Argentina" (Fallos, 313:1513), y precedentes all citados.
(7) Ciertamente, la Constitucin regula remedios excepcionales para las situaciones de emergencia social y
poltica. As la declaracin del "estado de sitio", con suspensin de las garantas constitucionales, "en caso de
conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las
autoridades creadas por ella" (art. 23) y tambin la intervencin federal a las provincias "para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia" (art.
6), lo que supone una alteracin del rgimen federal.
(8) La sentencia tiene diez considerandos que firman los jueces en comn (Lorenzetti, Highton, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay). El Dr Petracchi remite a su voto en el caso "Verrochi", que es coincidente con
lo que dice la mayora en esta sentencia. En consecuencia, en los aspectos principales, la opinin de los jueces
es coincidente y todos consideran que el DNU es inconstitucional. Las diferencias existen en aspectos
especficos, bsicamente motivados en la ausencia de una ley (la ley 26.122 no haba sido sancionada).
(9) Sentencia del 27 de octubre de 2015.
(10) Ver, entre muchos otros, "Trossi, Luis, y otros", Fallos: 247:528 1960; "Unin Obrera de la
Construccin", Fallos: 247:77, 1960; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 252:244 1962; "Granada,
Jorge Horacio", Fallos: 307:2.2841985; "Paz, Francisco Oscar c/ PEN", Fallos: 312:1.882 1989. 20

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"Solari Yrigoyen, Hiplito", Fallos: 305:269 1983; voto del Doctor Carlos S. Fayt en "Granada, Jorge
Horacio"; "Antonio, Jorge", Fallos: 236:657 1956; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 242:540 1958;
"Mallo, Daniel", Fallos: 282:392 1972; "Moya, Benito Alberto", Fallos: 303:696 1981; "Spadoni,
Horacio Ernesto", Fallos: 305:204 1983. "Canovi, Ricardo Alberto", Fallos: 278:337 1970;
"Tieffemberg, Jacobo Adrin", Fallos: 279:9 1971. "Sindicato Argentino de Msicos", Fallos: 248:800
1960.
(11) Como bien dice Sacristan, "(t)anto el Estado de Sitio como la intervencin federal constituyen especies
del gnero "emergencias polticas". Se trata, como recordaremos, de decisiones que, por su propia naturaleza,
poseen un sustancial componente de discrecionalidad, pues dependen de la percepcin que los poderes polticos
tengan, en cada caso, de cuestiones tan imprecisas para el mundo jurdico como la "conmocin interior" o
"garantir la forma republicana de gobierno". Por ello, determinar cundo existe una "conmocin interior" que
justifique imponer el estado de sitio, o bien cundo es preciso intervenir los Poderes de una provincia para
"garantir la forma republicana de gobierno", parecen ser decisiones que no pueden estar alcanzadas por la
revisin judicial. Es ms, si los jueces revisaran estas decisiones, invadiran la zona de reserva de los otros
Poderes,
de
la
misma
manera
que
si
pretendieran
legislar
o
administrar.
(http://www.estelasacristan.com.ar/publicaciones/Control%20judicial%20del%20Estado%20de%20Sitio%20y%20de%20la%20int
(12) Va de suyo que la va del amparo nunca sera idnea para controlar la constitucionalidad de los DNU,
a poco que se repare que la confirmacin del Congreso, o simplemente la no declaracin de nulidad, tornar
abstracto cualquier planteo. Cmo se podr dar lugar a una medida judicial estando en curso el trmite
parlamentario de la ley 26.122, sin que tal medida influya en la decisin del Congreso?
(13) No se necesita ser un observador muy agudo de la realidad poltica para comprender que no es lo
mismo considerar algo que se ha puesto en prctica, que hacerlo con un mero proyecto. La interpretacin que
proponemos favorece la iniciativa (funcin de conduccin o jefatura) presidencial en supuestos de un Congreso
remiso (por mayora opositora, o bien por bancadas oficialistas confrontativas). An as la ltima palabra sigue
siendo del Congreso, ya sea por la va de la nulidad del DNU, conforme con el procedimiento y efectos de la ley
26.122 -que no requiere promulgacin y por tanto no admite el veto u observacin presidencial- o por la sancin
de una ley derogatoria o modificatoria que, en caso de observada o promulgada parcialmente, podra ser
insistida por el Congreso. Si, en cualquier caso, no se obtienen las mayoras suficientes? Bueno, de eso se trata
precisamente el juego de la democracia representativa, que la reforma de 1994, lejos de debilitar, ha alentado
fuertemente.
(14) Ver Barra, "Tratado..." t. 1, ob. cit., Cap. VII, & 66, especialmente.
(15) WADE, Henry w.R, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 695. El autor ingls
destaca que no existe actividad administrativa ms caracterstica que la materialmente legislativa, tanto as que
por su volumen produce ms legislacin que la legislatura.
(16) Vid. LUQUI, Juan C, "Las garantas constitucionales de los derechos de los contribuyentes", en LL
142-891 y ss. En efecto, en lneas generales, es suficiente una autorizacin expresa o razonablemente implcita
en la ley para que la Administracin pueda producir efectos ejecutorios sobre la esfera jurdica de los
particulares. Consecuentemente el principio de legalidad de la administracin" no clausura la posibilidad del
ejercicio de potestades normativas en cabeza de la autoridad administrativa en la medida que la actuacin
resulta precedida de una autorizacin legal. Ese abanico de posibilidades administrativas no opera en la materia
tributaria, habida cuenta que all es conditio sine qua non de validez que la ley se ocupe de definir todos los
aspectos o elementos estructurales del hecho imponible y la obligacin tributaria (antecedente y consecuente,
respectivamente, de la norma jurdico tributaria endonormativa)
(17) CASS, Jos O. "Derechos y garantas constitucionales del contribuyente". Ad Hoc, Buenos Aires,
2002, p. 575.
(18) En la doctrina se ha sealado la crisis o la declinacin que ha sufrido el principio de reserva de
leyentendido como una atribucin exclusiva del Congreso en los ordenamientos tributarios de los distintos
pases. As, puede verse: GARCA BELSUNCE, Horacio A., Garantas constitucionales, Depalma, Buenos
Aires, 1984, ps. 82 a 89 y 129; GARCA VIZCANO, Catalina, "Derecho Tributario", LexisNexis, Buenos
Aires, 2007, t. I, ps. 275 a 277; GIULIANI FONROUGE, Carlos M., quien afirma: "...es indudable que hay una
crisis general del principio" (Derecho Financiero, 9 ed. actualizada por Susana C. Navarrine y Rubn O.
Asorey, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 292 y 293, N 181); GONZLEZ, Eusebio, y Lejeune, Ernesto,
Derecho tributario, Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 1997, t. I, ps. 51 a 57; NAVARRINE, Susana
Camila, y ASOREY, Rubn O., Presunciones y ficciones en el Derecho Tributario, Depalma, 1985, p. 15;
RUAN SANTOS, Gabriel, "Se encuentra en crisis el principio de legalidad?", Cap. XV de Estudios de derecho
tributario constitucional e internacional, cit., ps. 389 a 405; SINZ DE BUJANDA, Fernando, Hacienda y
Derecho, Instituto de Estudios Polticos de Madrid, t. II (1962), ps. 151 a 161, y t. V (1967), p. 290; SPISSO,
Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, 2 ed., Buenos Aires, 2000, ps. 267 a 273, N 59;
TIXIER, Gilbert, y GEST, Guy, Droit Fiscal, 3 ed., LGDJ, Pars, 1981, ps. 8 a 10; TROTABAS, Louis, y
Cotteret, Jean-Marie, quienes sealan que "Despus del siglo XIX se asiste a un envilecimiento de este

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principio, que parece haber perdido su vigor y su eficacia..." y agregan que "La utilizacin del impuesto con una
finalidad extrafiscal no hizo sino acentuar esta evolucin" (Droit Fiscal, Dalloz, 4 ed., Pars, 1980, ps. 93 y 94,
N 58; asimismo, en Finances publiques, Dalloz, 2 ed., Pars, 1967, ps. 496 a 498, N 278); VALDS COSTA,
Ramn, Curso de Derecho Tributario, Temis, Bogot, 2001, ps. 245 a 251.
(19) Por ejemplo, en Espaa, existe unanimidad en la doctrina al calificar la reserva de ley operada por la
Constitucin como relativa, tanto por el propio tenor literal del artculo 31.3." como por el fundamento material
del principio, consistente, ya no tanto en la autoimposicin en su sentido tradicional, como en la necesidad de
asegurar la preeminencia del legislativo frente al ejecutivo en el diseo de la Hacienda Pblica. Asi, FERREIRO
LAPATZA: Las fuentes del derecho financiero en la Constitucin espaola, pp. 906 y ss.; GONZLEZ
GARCA: El principio de legalidad tributaria en la nueva Constitucin, pp. 1015-19; ambos en las Jornadas de
la Direccin General de lo Contencioso. Tambin, RECODES DE CASSO: Las fuentes del Derecho financiero
en la Constitucin, en "HPE", nm. 59, p. 67; LASARTE ALVAREZ: "El principio de legalidad tributaria en el
proyecto de Constitucin espaola de 1978", en Hacienda y Constitucin, op. cit.: PREZ ROYO: "El principio
de legalidad tributaria en la Constitucin", en Estudios sobre el Proyecto de Constitucin, op. cit., y en
Relaciones entre normas primarias y normas secundarias en Derecho Tributario, en las Jornadas citadas, p.
1655; CAZORLA PRIETO, en el comentario al artculo 31-3. en Comentarios a la Constitucin, op. cit., p. 407;
MARTN QUERALT: Ordenacin constitucional del Decreto-ley en materia Tributaria, en "REDF", nm. 24,
Cvitas, 1980, y SAINZ DE BUJANDA, en Lecciones de Derecho Financiero, Madrid, 1980.
(20) As, entre los antecedentes histricos, no puede dejar de mencionarse en Inglaterra a la Carta Magna
del 15 de junio de 1215 , impuesta por los barones al rey Juan sin Tierra, limitacin reiterada en la Petition of
rights de 1628 y en el Bill of rights exigido en 1688 al prncipe Guillermo de Orange, instrumentos en los que se
consagr el principio de que no puede establecerse ningn tributo sin el consentimiento previo de sus
destinatarios representados en el Parlamento (no taxation without representation). En Francia, en 1735 los
Estados generales reclamaron la atribucin de establecer impuestos, que luego de la Revolucin Francesa se
incorpor en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como art. 14, donde se
expresa que "todos los ciudadanos tienen derecho de comprobar por s mismos o por sus representantes la
necesidad de la contribucin pblica, de consentirla libremente, de vigilar su empleo, de determinar la cuota, la
base, la recaudacin y su duracin". En los EE.UU., la Constitucin del 17 de septiembre de 1787 estableci en
el artculo I, secciones 7, 8 y 10, el principio de legalidad relativo a los tributos. En Argentina, en el Cabildo
abierto del 25 de mayo de 1810 se acord "...que no pueda imponer contribuciones ni gravmenes al pueblo o
sus vecinos, sin previa consulta y conformidad del Excmo. Cabildo".
(21) El rango de ley, la fuerza de ley, deriva de que ella es la expresin ms inmediata y directa de la
voluntad popular. La Ley representa la voluntad de autonormacin de una colectividad, es decir, constituye el
vehculo ms genuino de las normas que la comunidad se da a s misma a travs de sus legtimos representantes
Ver. Dictamen del Procurador General, en Corte Suprema de Justicia, Fallos 286:325.
(22) El principio reposa en la idea de la autoimposicin, requirindose que la creacin o modificacin de
los tributos sea consecuencia de los rganos que en los regmenes democrticos representan la soberana
popular.
(23) Vid. Fallos: 155; 290; 182:411; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:270; 321:366; 323:3781,
entre muchos otros.
(24) CS, Fallos 155:290 y Fallos: 155:290.
(25) Fallos 326:4251.
(26) Puede comprobarse la existencia de un sinnmero de contribuciones pblicas coactivas que suscita
dificultades su encuadramiento dentro de las tres especies clsicas de tributo, resultan subsumibles en tal
categora, sirviendo como ejemplo: a) el peaje (CSJN, causa: "Nacin Argentina v. Arenera El Libertador
S.R.L.", Fallos: 313:595, sentencia del 18 de junio de 1991); b) los monopolios fiscales (conf. Rafael Calvo
Ortega: Los monopolios fiscales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1995); c) la emisin monetaria, en
cuanto acte como un verdadero impuesto sobre los activos monetarios al depreciar su valor; d) los emprstitos
forzosos o ahorro obligatorio (CSJN, in re: "Pablo Horvath v. Nacin Argentina", Fallos: 318:676, sentencia del
4 de mayo de 1995, en los trminos del voto de la mayora); e) los impuestos solapados, como el resultante de la
prestacin patrimonial derivada de la Circular CR 539 del BCRA, en tanto se pretenda imponer a quienes
haban adquirido pasajes al exterior, el pago de diferencias cambiarias al tiempo de la efectiva utilizacin del
billete, actuando como un tributo atpico en infraccin al principio de reserva de ley (CSJN, causa: "Alberto
Francisco Jaime Ventura y Otra v. Banco Central de la Repblica Argentina", ya citada en este voto, sentencia
del 26 de febrero de 1976).
(27) En ese sentido, cabe traer a colacin la doctrina establecida en la causa "Jurado Golf". Para la Corte, el
rgimen transitorio para el comercio exterior, instrumentado a travs de la instauracin del "factor de
convergencia" para las importaciones establecido por el decreto de necesidad y urgencia 803/2001 constituye
una contribucin de naturaleza tributaria que resulta rrita, en cuanto contradice los arts. 4, 17, 52, 75, incs. 1 y 2
y 99 inc. 3 de la Carta Magna, mxime cuando no goza de cobertura legal suficiente, dado que la ley 24.425,

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invocada en la norma impugnada, no crea detraccin patrimonial coactiva alguna, ni autoriza su creacin, y ello
no est contemplado en la rbita competencial habilitada para el Poder Ejecutivo Nacional. (Del dictamen de la
Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) CS, "Jurado Golf S.A. c. EN DGA resol.433/07 (ADEZ)
s/direccin General de Aduanas", 01/11/2011, Fallos: 334:1198.
(28) La solucin que propici el Ministerio Pblico de considerar inconstitucional el decreto que consagr
una exencin al rgimen contributivo que sostiene el financiamiento del Colegio Pblico de Abogados- en
consonancia con el criterio jurisprudencial de la Corte, insinuado en el caso Horvarth- no fue seguido por la el
Alto Tribunal. La postura de la guarda suma lgica, ya que la Procuradora siquiera repar que su posicin frente
a la temtica involucrada no solamente llevara a sostener la inconstitucionalidad del decreto que se cuestion
en esas actuaciones, sino que debera ponerse en jaque todo el sistema contributivo establecido por la ley
23.187.Es que, efecto, no es necesaria una observacin muy profunda de la cuestin para no percibir que la
cuanta de la cuota de inscripcin y anual, prevista en el art. 51, inc. a), de la ley citada, y los mencionados
bonos, son librados en su determinacin a la Asamblea del colegio.
(29) En el caso, el Tribunal dijo que el rgimen de "ahorro obligatorio" al que precedentemente se ha hecho
referencia se exhibe, en los trminos en que fue concebido, como un "emprstito forzoso", -expresin acuada
desde antiguo por la doctrina-, en tanto impone coactivamente a los contribuyentes a cuyo respecto se configura
la situacin de hecho que la ley prev la obligacin de depositar sumas de dinero en las cuentas estatales,
comprometindose el Estado a restituir esas sumas, con un inters, del modo contemplado en el texto legal.
(30) CS. "Cladd Industria Textil S.A. y otro c. Estado Nacional - SAGPYA resol. 91/03", 04/08/2009,
04/08/2009 Cita online: AR/JUR/25288/2009.
(31) Es por ello que la bsqueda de la definicin de tributo no puede basarse en una bsqueda de esencias o
en la repeticin de lecciones impartidas en doctrinas y regmenes jurdicos forneos, lo que debe hacerse es
estudiar el fenmeno financiero, buscando una clasificacin que lo sistematice y explique adecuadamente. Cabe
decir, entonces, contrariamente a la pretensin de erigir un concepto universal, que con arreglo al derecho
vigente corresponde discernir es los distintos remedios financieros que pueden allegar fondos al tesoro, para
determinar luego, en funcin de sus caractersticas, clasificarlos y definirlos. Entonces, convengamos que el
concepto de tributo debe ser lo suficientemente representativo de todos los recursos pblicos susceptibles de ser
reconducidos bajo un rgimen jurdico uniforme. En consecuencia, no puede sostenerse que no puede predicarse
la bondad o malignidad de un concepto jurdico. En rigor lo que puede cuestionarse es si la definicin es til
para reconducir bajo un mismo paraguas de normas y principios a fenmenos que presentan homogeneidad.
(32) Es una consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que nuestra Carta Magna
prescribe, tanto en el artculo 4 como en los artculos 17 y 52, slo el Congreso impone las contribuciones
referidas en el primero de ellos. (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros). Debe enfatizarse, de
manera correlativa, que esa exigencia determina que no puedan caber dudas en cuanto a los aspectos
sustanciales del Derecho Tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitucin
Nacional, autoriza, bajo determinadas condiciones, un ejercicio de poderes normativos en el Poder Ejecutivo.
(33) As, por ejemplo, todos los reglamentos relativos al funcionamiento de las Cmaras y de las
comisiones, tanto las referidas a la elaboracin de los proyectos de leyes como las vinculadas con otras
actividades del Congreso, investigativas, de acuerdos, de homenaje, etctera. As tambin los reglamentos que
regulan el estatuto del personal del Congreso, reglamentos de procedimientos administrativos, de
contrataciones, de procedimientos hacendales, etctera. En todos los casos estamos frente a lo que podemos
denominar "actividad autnoma" (aun con el sentido ambiguo y relativo del calificativo, ya que toda actividad
del Estado debe encontrarse conforme con el ordenamiento normativo): reglamentos, actos administrativos,
contratos, amn de circulares, directivas, etctera. Todos estos se vinculan necesariamente con la actividad
organizativa y funcional del Congreso y carecen, por tanto, del "carcter legislativo" al que se refiere el art. 99,
inc. 3 de la Constitucin, es decir, leyes en sentido material producto de la actividad materialmente legislativa
de la funcin legislativa, que debe realizarse de acuerdo con el procedimiento ordinario para la sancin de los
proyectos de ley, como lo establece la norma constitucional antes citada.
(34) Sobre la "cuenta de inversin", ver Barra, Rodolfo, "Tratado....", ob. cit., t. 4, dedicado a la
"administracin financiera", Abaco, Buenos Aires, 2011, Captulo XLVIII
(35) Un caso especial es el de la ley de presupuesto. A pesar de su importancia trascendental, su sancin no
requiere de mayora especial alguna, por lo cual cabe concluir que su sancin por va de DNU no se encuentra
excluida por la Constitucin. Sobre el rgimen presupuestario, ver Barra, ob. cit. en nota anterior.
(36) Si el Jefe de Gabinete omite cumplir con ese recaudo asume la responsabilidad penal y poltica, pero
no provoca la caducidad del decreto que solamente puede desaparecer del ordenamiento jurdico mediante la
sancin de otra norma de igual jerarqua que lo derogue o bien una resolucin nulificatoria del Congreso. A
todo evento, la Comisin Bicameral puede reunirse de oficio para debatir y dictaminar sobre la legalidad y
oportunidad del DNU. (cfr. art. 18, ley 26.122).
(37) Cabe insistir en que nos referimos a la validez poltica del DNU, a su oportunidad y conveniencia

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(aunque tambin podra avanzar sobre su anlisis jurdico-constitucional (materias excluidas, afectacin de
derechos fundamentales y otros garantizados constitucionalmente, etc.).

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