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JUAN PABLO CABIATI

ABOGADO

Derecho Constitucional.
UNIDAD I.
QUIROGA LAVIE.

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL : Es el conocimiento abstracto pro empírico de los


conceptos constitucionales fundamentales. En razón de ser abstracto este
conocimiento tiene validez universal y gracias a la ciencia constitucional de cada país
puede sistematizar su objeto.
Es el método que utilizará la ciencia constitucional para su mejor conocimiento.
Elabora el material en bruto, lo que integra la constitución: COSTUMBRE,
NORMAS y VALORES.

DERECHO CONSTITUCIONAL POSITIVO: Es el conjunto de normas jurídicas de


competencias supremas de un Estado que son elaboradas racionalmente por el
constituyente (político).
Decimos que es un conjunto porque esas normas no están aisladas sino integradas a
un sistema en forma de estructura por ejemplo el art. 14 establece que: “todos los
habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio” (principio de relatividad de los derechos) y a través del art.
28 reconoce que: “los principios, garantías y derechos reconocidos no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” . Decimos que las normas
constitucionales son de competencia por que ellas habilitan a sus destinatarios (los
órganos públicos del Estado y los habitantes de la Nación a crear normas
sancionadoras). Vale decir que las normas constitucionales no son sancionadoras, su
incumplimiento no esta amenazado por ninguna sanción, no son obligatorias sino
HABILITANTES: otorgan validez al resto del ordenamiento y su incumplimiento solo
merece declaración de inconstitucionalidad. Por ello precisamente los arts. 22, 29 y
103 C. N. no fijan penas para los delitos de sedición y traición: delegan esta tarea
al Congreso Nacional. Si alguna disposición de la constitución del Estado:
simplemente sería una norma del derecho común (penal o civil) que tendría carácter
se suprema por no poder ser modificada por el legislador ordinario por ejemplo el
art. 58 C. N. que faculta a cada cámara del Congreso a corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta.

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Decimos que las competencias constitucionales son supremas porque confieren


validez al resto del ordenamiento jurídico, pero no dependen de una validez
superior. La validez constitucional no depende de una validez superior sino de la
eficacia de su establecimiento.

CIENCIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA: es el conocimiento sistemático del


derecho constitucional positivo de un Estado; por lo tanto es susceptible de
verificación empírica.
Es el conjunto de doctrinas elaboradas por los constitucionalistas que tratan de
describir a la CONSTITUCIÓN POSITIVA ARGENTINA.

ORDEN POLÍTICO Y ORDEN CONSTITUCIONAL: Entre la sociología política y la


ciencia constitucional hay un punto de encuentro: es el poder constituyente.
En el poder constituyente se tocan los dos ordenamientos de la vida social: orden
político y el orden constitucional.

ORDEN POLÍTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a través del cual se expresa el espíritu del
pueblo: cuando madura el orden político se traduce en el poder constituyente,
dentro del cual pujan las corrientes políticas en pugna con el Estado. Para llegar al
funcionamiento del poder constituyente los pueblos deben superar primero sus
antinomias y contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que ordena el
funcionamiento y la competencia de los poderes públicos poniéndoles límites en
salvaguarda de los derechos de los particulares.

ELEMENTOS DE UNA ORGANIZACIÓN POLÍTICA:


1) Hay que tener en cuenta que abarca un grupo total y máximo (grupos sin
discriminación ni privilegios).
2) Espacio físico (territorio) que nosotros delimitamos.
3) Presupone el bien común y también el desarrollo de la supervivencia de la
especie inferior.

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EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE LA CIENCIA POLÍTICA:


La ciencia política carece de objeto propio que no se superponga con las demás
que se ocupan de Estado como un todo y tiene por objeto las relaciones sociales
vinculada con la denominación política (dominación pública y no privada). Este objeto
es real y no ideal pues se integra con relaciones de conducta social.
La ciencia política dentro de su objeto se ocupa de los distintos tipos de dominación
política (legal o burocrática, carismática, feudal y tradicional) de los modos de llegar
al poder (partidos políticos y grupos de presión) de la legitimidad de los que
gobiernan, de los distintos tipos de lucha social.

EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESTUDIA LA CONSTITUCIÓN.


HAY DERECHO CONSTITUCIONAL AUNQUE NO HAYA CONSTITUCIÓN.
El objeto del derecho constitucional es el ordenamiento positivo normativo que
se conoce como CONSTITUCIÓN vigente en un estado. La característica de este
objeto es que es ideal, pues las normas son proposiciones formuladas en el mundo
del debe ser. Pero como las normas en cuanto ideas no cumplen ninguna función
social el constitucionalista tendrá en cuenta las normas constitucionales; también
estudia la realidad en la medida que permite verificar la eficacia normativa.

OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SEGÚN DUVERGER:


 instituciones políticas.
 leyes ordinarias.
 reglamentos.
 decretos.
 ordenes ministeriales.
 practica, uso, la costumbre y la jurisprudencia.

LIBERTAD INDIVIDUAL: la policía de seguridad la afecta del siguiente modo:


Es obligatoria la identificación de todos los habitantes a través de la cédula de
identidad o documento único. También a los efectos de que la autoridad conozca los
antecedentes prontuariales de las personas, estos pueden ser privadas de su libertad
no más de 48 hs.

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Es obligatorio el registro o individualización de las personas por razones de vecindad,


no implica restricción alguna el registro general de la población de un país (registro
nacional de las personas); por el contrario es un instrumento que habilita a los
habitantes en el ejercicio de todos sus derechos.
Es obligatorio ser testigo en juicio.
Corresponde la detención de dementes o furiosos, aún antes de ser declarados
incapaces por la justicia, cuando pongan en peligro la seguridad de terceros. Sin
embargo, la Corte ha declarado procedente un habeas corpus a favor de quién fue
recluido en un hospital afectado de locura moral según certificado médico pero sin
declaración judicial de demencia.
Se debe respetar la regulación del tránsito (de peatones y de vehículos) establecida
por demarcación personal y semaforización; así mismo es obligatoria la obtención de
licencia para la conducción de vehículos.
Está prohibido la mendicidad y la vagancia en la vía pública.

ELEMENTOS DE LA CIENCIA POLÍTICA:


FILOSÓFICO : estudia la esencia, el fin, como se consigue para que el Estado
exista.
SOCIOLÓGICO : relacionado con los grupos humanos, es empírico, o sea, examina
la realidad.
JURÍDICO : ¿qué orden jurídico organiza el Estado?
HISTÓRICO : estudia el Estado en su evolución.
Vista la ciencia política como estructura podemos decir que estamos en presencia de
una ciencia que estudia al hombre organizado en su devenir histórico y lo que
pretende es poder explicar el mañana.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO


EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO: A la parte dogmática le
hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad porque allí se
centraliza un núcleo que coincide con la democracia al conferir instalación a la
persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
El constitucionalismo clásico o moderno surgido a fines del siglo XVIII con la
independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los

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EE.UU., tuvo un carácter de reacción contra las formas de organización política


propias del absolutismo monárquico y colocó como ejes a la libertad y a los derechos
civiles conocidos como “derechos individuales”.
En lo cual el sujeto pasivo es el estado y la obligación fundamental que debió cumplir
para satisfacer aquellos derechos era la de OMISIÓN, se diseñó el estado como
ABSTENCIONISTA.
Paulatinamente el horizonte se fue ampliando hasta:
Considerar que los particulares son también sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre.
Añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del
titular de los derechos.
Este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina LIBERAL, y el estado
por su organización: estado LIBERAL.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar a
un segundo ciclo que tiene inicio en el siglo XX y es el constitucionalismo social. La
primera constitución de este sentido es la MEXICANA de 1917, después le siguió la
ALEMANA de 1919 con mayor difusión mundial. Después de la segunda posguerra el
constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de ITALIA y de
BONN en Alemania a la que acompañaron mas tarde la ESPAÑOLA (1978), la
PERUANA (1979), la COLOMBIANA (1991), etc..
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico sino
que lo completa, y lo amplia, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les
agrega los derechos sociales que ahora se desglosan en económicos, sociales y
culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia un
estado social, la igualdad formal ante la ley le adiciona igualdad real de
oportunidades, los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber
de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a
ser derechos de prestación, de crédito o solidaridad, es decir, tratar de facilitar su
disfrute en la dimensión sociológica o que alcancen vigencia sociológica.

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También el constitucionalismo quiere regular la llamada “cuestión social” que se


refiere a:
La relación del hombre en función del trabajo.
Las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y estados
Lo social va unido a lo económico. El constitucionalismo social considera que el
estado debe estructurar y promover un orden económico justo que permita el acceso
a todos los hombres, a las fuentes de trabajo y de producción y que se haga posible
una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de
consumo: de allí las pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las
referencias a la promoción y la planificación social y económica siempre que
encuadren en un espacio de suficiente libertad.
Aparecen las prestaciones positivas que no se satisfacen con garantizar el libre goce
de derechos sino que requiere, además:
Remover los obstáculos que obstruyan o dificulten a algunos hombres o sectores de
la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares
oportunidades de hecho.
Promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no solo la
forma de explotación y opresión.
Promover la igualdad real de oportunidades y de tratos (el estado gendarme o
policía, que solo cuida y vigila, se pasa a un estado de bienestar social que hace y
promueve).
En la supresión del liberalismo se produce un intento de organizar y coordinar el
valor de la libertad y de la autonomía individual con la justicia, la solidaridad y la
cooperación social, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias
privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento.
El estado procura atenuar y compensar las desigualdades sociales y nivelar los
desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y
situaciones de hechos entre situaciones diferentes.
Como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró a veces con
inflaciones desmesuradas o imposibles de hacer realidad y agravando su
tecnodemocracia. Fomentó las ilusiones y las promesas, lo que aumentó la carga de
demandas sociales. El estado de bienestar entró en crisis.

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LA REPUBLICA Y LA REPRESENTACIÓN (actuar en nombre de otro).


El art. 1º de la C. N. proclama que: “la Nación adopta para su gobierno; la forma
representativa y republicana federal”.

TRADICIONALMENTE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA FORMA REPUBLICANA


SON:
 División de poderes.
 Elección popular de los gobernantes.
 Temporalidad del ejercicio del poder (renovación periódica de los
gobernantes).
 Publicidad de los actos de gobierno.
 Responsabilidad de los gobernantes.
 Igualdad ante la ley.

LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas donde se
encuentra descripta que el gobierno actúa en representación del pueblo, y que el
pueblo se gobierna así mismo por medio de sus representantes es la vieja tesis de la
democracia como forma de gobierno o democracia popular. Para nosotros no existe
ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es
representable ni representado. Por consiguiente, la forma representativa no tiene
vigencia porque es irrealizable. Además de la declaración del art. 1º : “La nación
Argentina adapta para todo su gobierno la forma representativa, republicana y
federal, según la establece la presente constitución”. ; el art. 22: “el pueblo no
delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creada por
esta constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los
derechos del pueblo y peticiones a nombre de este, comete delito de sedición”. Este
artículo recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna
en representación del pueblo”.

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Del art. 22 surge también en concordancia con el art. 44: “Un congreso compuesto
de dos cámaras, una de diputados de la nación y otro de senadores de las provincias
y de la ciudad de buenos aires, será investido de poder legislativo de la nación”. ; los
diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula
traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por
todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: “que toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuyen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de este, comete delito de
sedición”.

LEGALIDAD.
Art.19 : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.”
El principio de legalidad responde al de despersonalización o impersonalidad del
poder y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por los
hombres sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al
orden jurídico establecido en las normas Legales. De ahí surge que no gobiernan los
hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernantes. La ley predetermina la conducta debida o prohibida ; de forma que los
hombres pueden conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar
exento de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional
de quien manda. Este aspecto toma en cuenta el valor de previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no está
prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley no
ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer
queda a favor de ellos, una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo
lo que no está prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley
para mandar.

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DEL ESTADO GENDARME AL ESTADO POSTINDUSTRIAL.


El estado gendarme es aquel estado que no se mete o entromete, es decir, que es
un estado liberal que deja que los sujetos / operadores sociales se relacionen
vigilando este estado que estos sujetos no rompan las reglas establecidas entre sí.
Castiga a quienes violentan las reglas de juego. No intervienen en la economía como
en la política, dando como resultado Estados bomberos, en donde los contendientes
se apropian del estado.
El estado liberal por excelencia es el estado gendarme. El estado postindustrial, es el
estado de la globalización (todo globalizado : moneda común en el comercio ;
comunicaciones, culturas ; lenguajes). Los Derechos Humanos son el primer
elemento de la globalización.
El Constitucionalismo social atiende las ofertas (de servicios, cosas, mercaderías). Se
tiende a unificar la oferta (alimentos para todos, al igual que educación pública,
década del 20 y 30 en Argentina). Son subdesarrollados, debido a que no hay
acumulación de capital por lo que el Estado hace el trabajo de la burguesía = al
Estado de Bienestar. Hay bienestar interior, por lo que se puede poner su oferta lo
que es igual a nacionalismo peronista, donde se genera una alta demanda, lo que se
produce no se amortiza con la oferta : comunicaciones, trenes, servicios, todos estos
defectuosos, por lo que la comunidad pide mejoras. Debido a esto se entrometen las
empresas privadas porque el estado comienza a desprenderse de aquello que no les
sirve (los liberales procuran desprenderse de todo, pero esta decisión tan amplia no
es conveniente).
El Constitucionalismo postindustrial es el de la demanda ; cuando la sociedad
aumentan la necesidad de la demanda está referido a las cosas que se globalizan, al
consumo (por lo que se debe dar una protección al consumidor).
Con las privatizaciones el estado se vuelve más pequeño, más eficiente y más
vigilante. Es interventor en cuanto a salud y educación. El Estado Gendarme
moderno es preventivo, ya que evita el caos.

POSTULADOS DEL CONSTITUCIONALISMO.

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Derecho Constitucional es una parte del MUNDO JURÍDICO, el derecho es real y


perceptible. El mundo jurídico es equivalente a derecho. Tiene tres dimensiones
SOCIOLÓGICA, NORMATIVA Y DIKELÓGICA (dike = justicia).
DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA : (orden de conductas) son comportamientos humanos
que llevan a cabo un “REPARTO” (adjudica o distribuye) :
 Una potencia : todo lo que significa beneficio o ventaja - DERECHO.
 Una impotencia : significa carga o perjuicio - DEBER U OBLIGACION.
 Cuando el legislador adjudica una contribución realiza un reparto. Adjudica a los
contribuyentes la “impotencia” de pagar los impuestos y la fisco la “potencia” de
recaudarlo.
 Cuando el contribuyente reconoce el derecho de asociación cumple una conducta
de reparto. En ese reparto adjudica a todos los hombres la “potencia” de formar
una o varias asociaciones de administrarlas, de obtener el reconocimiento del
Estado, etc. y le adjudica al estado y a otros hombres recíprocamente la
“impotencia” de no impedir la formación de la asociación.
 Las conductas que le interesan de la dimensión sociológica al derecho
constitucional, son las conductas (justas e injustas) consideradas “modelos” o
sea, pueden ser imitada o repetida en casos análogos futuros. Al ser modelos
adquieren “ejemploridad”.
 La conducta de ejemplares tienen vigencia sociológica y derecho positivo equivale
a derecho vigente.
“DERECHO CONSTITUCIONAL VIGENTE O POSITIVO ES LOS QUE SE
LLAMA CONSTITUCIÓN MATERIAL O REAL, ES DECIR, LA QUE FUNCIONA
Y SE APLICA ACTUALMENTE”.

DIMENSIÓN NORMATIVA (orden de normas).


La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. Hay
dos clases de normas :
 Escritas : están formuladas expresamente.
 No escritas : (consuetudinario) no están formuladas expresamente.
 Dimensión del valor o dikelógica : El valor más importante es la Justicia. El
valor es objetivo y trascendente porque no es creado ni inventado por los
hombres sino únicamente descubierto y conocido por ellos.
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El valor no es auto ejecutorio, o sea, no realiza solo ni lleva a cabo repartos, ni


distribuye a nadie. Hay quienes sostienen que el único valor es la Justicia ; otros al
contrario postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos como :
libertad, cooperación, solidaridad, orden, seguridad, paz, etc..
Los valores también poseen contravalores = “justicia - injusticia”.
Los valores jurídicos son en el campo del derecho constitucional valores políticos que
guardan relación con el Estado.

EL CONTENIDO O MATERIA DE LA CONSTITUCIÓN.


Se refiere al poder, sus órganos, sus funciones y relaciones entre órgano y funciones
que se llama PARTE ORGÁNICA.
Se refiere al modo de situación política de los hombres en el Estado ; sea en las
relaciones del hombre con el propio Estado, sea en las relaciones con los demás se
llama PARTE DOGMATICA. En el constitucionalismo moderno se refiere a la situación
política del hombre por el hombre por el reconocimiento de su libertad y sus
derechos.

LA CONSTITUCIÓN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal.
Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos
describir según estas características :
 la constitución es una ley suprema.
 esa ley es escrita.
 la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y
sistemático.
 por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto
de un poder constituyente que formalmente aparece elaborándola.
 destaca la normatividad.

LA CONSTITUCIÓN MATERIAL :
 El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.
 La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho
constitucional positivo) de un estado aquí y ahora en tiempo presente.
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 Es material cuando tiene urgencia sociológica, actualidad y positividad.


 Destaca la vigencia sociológica.
 Según el derecho constitucional material contiene :
 poder (parte orgánica)
 hombres en su situación política : Relación del hombre - hombre.
Relación del hombre - Estado. (Parte
Dogmática).

UNIDAD II (por Bidart Campos)

2-1. Clasificación de normas y Clasificación de constituciones.


Los tres tipos puros
Los tipos y las clases de constitución que manejan la doctrina y el derecho
comparado.
Un tipo racional-normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente
forma:
a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y
reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea,
suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente la
comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas
son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí
mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir, que la realidad
sea tal como las normas la describen;
d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa
formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las
previsiones normativas.
El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos los
estados y para todos los tiempos.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.
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El tipo historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea que cada


constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que
se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. La constitución
no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de
cada régimen.
El tipo sociológico, contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la
constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con
vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o
no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente.
El sociológico encara la vigencia sociológica de la constitución material presente.

Las clases de constitución:


a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las
normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’) totalmente no
escrita; b”) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas;
b”’)totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente es el
mencionado en el sub-inciso b”);
c) la constitución formal, por la forma externa de la codificación normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del
tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;
e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se
puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación
común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e’) debe seguirse un
procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la
reforma; o sea que procedimiento y órganos reformatorios difieren de los
legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e”) basta seguir
un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o
congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero
el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez
por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo
mecanismo empleado para la legislación común ; por eso, suele decirse que falta

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la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder


legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley
común.
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara
irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea. Sin
embargo, sería viable repuntar a una constitución íntegramente pétrea durante los
períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los contenidos pétreos
pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente;
h) la Constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece
unilateralmente;
i) La Constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o
transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
j) La Constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en
ejercicio del mismo poder.

2.2 LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: SU UBICACIÓN. ANTECEDENTES,


FUENTES E IDEOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
La Constitución Argentina de 1853 es escrita o codificada, por lo que corresponde a
la categoría de Constitución formal.
Surgió en 1853 de un acto Constituyente originario y se completo con otro de igual
naturaleza en 1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la federación. Es una
constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro
régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones
mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido
realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época:
cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores, etc.
La constitución Argentina amalgama también algunos caracteres del tipo tradicional-
historicista, porque plasmo contenidos que ya estaban afincados en la comunidad
social que preexistía, y los legitimó a titulo de la continuidad y permanencia que
acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas, principios y

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realidades que la tradición histórica prolongaba, nuestra constitución consolidó


implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo.
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad, y
de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder
con base territorial; c) la forma Republicana de gobierno como opuesta a la
monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la iglesia
Católica en cuanto persona de derecho Público.
En la Constitución Argentina reconocemos también una ideología que le infunde un
espíritu intangible. Todo régimen, toda Constitución y toda política tiene su ideología,
o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía
política o su techo ideológico.
La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitución de 1853-1860 una fisonomía
en muchos aspectos distinta a la del texto originario no nos hace hablar de una
“Nueva Constitución”, porque entendemos que ha mantenido el eje vertebral,
primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial
originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.

La interpretación de la constitución.
Pautas preliminares:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de
varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras.
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico
infraconstitucional y lo subordina a ella; la constitución es, toda ella, jurídica y
tiene fuerza o vigor normativo.
c) la constitución contiene, en su conjunto, principios y valores, que irradian su
proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional.
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para
habilitar opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación.
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda
interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese
marco y no fuera de él, en este sentido, se dice que es indisponible.

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f) la constituciones jurídicas, por lo que su interpretación también es siempre un


operativo jurídico, aunque deba computar factores extrajurídicos (de tipo histórico,
cultural, económico, social, etc.) y aunque deba también prever los efectos que
surtirá la misma interpretación.
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace
aplicable, exigible, y obligatoria.
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque
requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo
no se dicta, un contenido esencial que es siempre aplicable.
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de
derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la
constitución, y por ende, le son aplicables las mismas pautas de los incs. a) a la
h).

Interpretación de la constitución y desde la constitución.


La interpretación de la constitución toma en cuenta las normas de la constitución
formal; diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su plano.
La interpretación desde la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el
plano infraconstitucional. Empieza valiéndose de la interpretación de la constitución
y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitución y
la utiliza para interpretar, desde la constitución, todo el resto del orden jurídico
derivado.
La noción de interpretación de la constitución, con la interpretación desde la
constitución, se vincula con el tema del control constitucional. Cuando en
función de control se averigua si normas inferiores a la constitución están o no de
acuerdo con ellas, es fácil comprender que en la comparación entre normas
infraconstitucionales y normas de la constitución se hace imprescindible interpretar
las normas de la constitución y de ahí en más desplazarse “desde” la constitución
hacia la o las normas inferiores cuya interpretación congruente con la constitución
requiere haber transitado antes todo el recorrido que de modo desdoblado se acaba
de mencionar.

Que es interpretar

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Significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así


como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional.
La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuado por el
autor de la norma, ello supone dos cosas:
a) que el interprete retroceda mentalmente al momento de creación de la norma, y a
la voluntad creadora en igual momento.
b) que el intérprete confronte el sentido que a la norma le asigna la comunidad
actual con el sentido que le atribuyó el autor.
La voluntad es del autor de la norma (hombres) y no de la norma (ente lógico). Es
esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar él
interprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando él
interprete hace funcionar la norma.

Clases de interpretación.
Se denomina:
1) interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura
reconocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Por
ejemplo en el art. 75 de la C.N se consigna el verbo “arreglar” en tres
oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso:
arreglar el pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del
estado. En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de
que hace falta un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución
unilateral. El tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que
después de usar el verbo “arreglar” para referirse a los límites internacionales,
lo cambia y hecha mano del verbo “fijar” para referirse a los interprovinciales
2) la interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el
salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que
quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la
formulación hecha en la norma, o sea, a de prevalecer la interpretación
histórica sobre la literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la
voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la norma, para
ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la

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norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la


interpretación ha de ensanchar la norma, también para acomodarla a la
voluntad del autor; esto se llama interpretación extensiva. En tales casos, se
advierte que la interpretación histórica toma en cuenta el fin propuesto y
querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar por eso la
interpretación finalista.
 Ejemplo de interpretación restrictiva: art. 100: literalmente,
interpretaríamos que todos los actos del presidente de la República requieren
refrendo; históricamente, en cambio, creemos que la voluntad del autor a sido
eximir de refrendo algunos actos presidenciales personalísimos: como la renuncia.
 Ejemplo de interpretación extensiva: la norma del art. 73 que impide a los
gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de su
mandato. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor,
que suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del
congreso no solo por su provincia, sino por cualquier otra.
La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y
que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco
atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo
requiere”. También afirmó que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios
y garantías de la constitución”.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación
dinámica de la constitución, que también fue querida por su voluntad.

La integración.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay
carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el
autor de las normas quien omitió formular una o varias. (el decir que hay lagunas
coincide con la teoría egológica, la cual admite que es materialmente imposible cubrir
la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas
positivas está sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una norma

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con la cual salvar la omisión de normas y rellenar la laguna. Este proceso se


denomina integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico
en su plenitud es hermético.
Hay otro tipo de carencia denominada dikelógica de norma: la ausencia de norma
proviene de descartar la norma injusta. En este supuesto también se integra el orden
normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se margina.

Los mecanismos de integración:


a) La autointegración se maneja con la analogía y con la remisión a los principios
generales del mismo orden normativo que debe integrarse.
b) La heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia
material.
Ambos son utilizables tanto frente a la carencia histórica como a la carencia
dikelógica de normas. Primero hay que acudir siempre a la autointegración, y solo
cuando el recurso fracase, saltar a la heterointegración.
También se puede desentrañar el sentido de las normas o colmar las lagunas
“interpretación e integración respectivamente” mediante el recurso al derecho
extranjero. En los casos mencionados autores y jurisprudencia reenvían a menudo al
derecho constitucional norteamericano.

La relación de confluencia entre integración e interpretación.


Bien que integración e interpretación difieren, no hay que desconectarlas, porque
siempre que se lleve a cabo la integración de carencias normativas se traba un nexo
con la interpretación.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para determinado caso
concreto, la integración que sé enderezca a colmar el vacío mediante la elaboración
de una norma sucedánea que resuelva el citado caso debe confluir a “interpretar” si
esa norma sustitutiva de la que falta guarda congruencia con la constitución o no.
Además, para dilucidar tales extremos, también hay que hacer interpretación “de la
constitución”, porque no se sabe si la norma fabricada mediante la integración es
compatible con la constitución sin conocer, a la vez, el sentido de la constitución en
la parte que se refiere a la carencia normativa que se integra, y con la norma que se

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crea a su reemplazo. Cuando hay una carencia dikelógica de norma y descartamos la


aplicación de una norma existente por su injusticia, aparece la interpretación, ya que
no se puede valorar una norma como injusta si antes no se la interpreta, debido a
que de tal interpretación emerge la aprehensión de su injusticia. Cuando desaplicada
la norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la cuestión
funciona de modo equivalente al caso de integración de la carencia histórica de
normas.

La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución.


Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremacía de la
constitución formal, no es fácil admitir en ella casos de carencia dikelógica de
normas. En efecto, si la constitución formal contiene una norma no podemos dejar
de aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma sustitutiva mediante el
salto a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitución y provocar
la carencia dikelógica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su
injusticia, parece, prima facie, sublevación contra la voluntad histórica del autor de la
constitución. El procedimiento solo sería viable excepcionalmente (y también como
principio) en alguno de los casos extremos que justificaran una revolución, o el
derecho de resistencia pasiva.

2.3 PREÁMBULO, CONCEPTO, CONTENIDO Y VALOR. JURISPRUDENCIA


El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas
del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema
del plan o programa propuesto por el constituyente.
El preámbulo suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha
dicho de algunas de sus cláusulas que son operativas, y les ha dado aplicación
directa en sus sentencias.
La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el
poder constituyente reside en el pueblo. “Nos los representantes del pueblo...”.
De inmediato cuando dice “por voluntad y elección de las provincias...”, reconoce la
preexistencia histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en
que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo “de las

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provincias” o, en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas


provincianas que antecedieron al estado federal.
La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de una fuente
instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.
Cuando consigna que la constitución se establece “con el objeto de...”, el
enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la
constitución y el proyecto político que ella estructura: a) unión nacional; b)
justicia; c) paz interior; d) defensa común; e) bienestar general; f)
libertad.

a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la constitución, formar la


unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar
nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no existía.
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico-
político. Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de
gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta
cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.
c) Consolidar la paz interior fue un propósito tendiente a evitar y suprimir las
luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede haber
adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposición de
la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliación.
d) Proveer a la defensa común no es sólo la defensa bélica. La comprende, pero
la excede en mucho. El adjetivo “común” indica que debe defenderse todo lo que
hace al conjunto social, lo que es “común” a la comunidad.
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la Corte ha
dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la
filosofía clásica. Es el “estar bien” o “vivir bien” los hombres en la convivencia
compartida en la sociedad políticamente organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien
que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define la esencia
del sistema democrático. La libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad
no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.

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Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para


todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”,
hemos de interpretar varias cosas:
a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro.
b) una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse
ya y ahora, en cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin
perjuicio de su prolongación para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no
relega ni amputa al presente.
c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
Finalmente viene la invocación a Dios “fuente de toda razón y justicia”. Para el
constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores
que el preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien.
El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis
que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan
en el articulado integral del texto constitucional.

JURISPRUDENCIA : FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:


“RECURSO DE HABEAS CORPUS DEDUCIDO EN FAVOR DE LOS
DEPORTADOS EN EL TRANSPORTE “CHACO” DE LA ARMADA NACIONAL”.
La presente causa de “habeas corpus” deducida por los doctores Sheimberg y
Corona Martínez en representación de 33 extranjeros detenidos por el poder
ejecutivo a quienes se les ha aplicado la ley Nº 4144; venida a este tribuna (Corte
Suprema) por recurso extraordinario contra la sentencia pronunciada por la Cámara
Federal de Apelación de la Capital.

FALLO DE LA CÁMARA FEDERAL:


La facultad de expulsar extranjeros cuya conducta comprometa la seguridad nacional
o perturbe el orden público reconocida en el derecho internacional fúndase en la
soberanía del estado y se relaciona íntimamente con la función primordial del
gobierno de mantener el orden público. No podría conciliarse la soberanía de un
estado con la obligación de mantener en su seno a los extranjeros que perturben el
orden social (según ley 4144: que ha conferido al poder Ejecutivo esa facultad

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policial de carácter preventivo contra los que perturban el orden público sin incurrir
en hechos más graves, sean estos delitos o faltas)

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2.4. PODER CONSTITUYENTE: CONCEPTO, CLASES, TITULARIDAD,


CONCEPTOS, LIMITES.

El Poder Constituyente “Originario” y “Derivado”.


Concepto : Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para
constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurídico-política.
El Poder Constituyente puede ser originario o derivado. Es originario cuando se
ejercen en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura. Es
derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.
El concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita
para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido
material, tal constitución material también es producto de un poder constituyente.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque
es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el
momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad
en el uso del poder constituyente originario.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello
significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay
ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitación no descarta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público
-por ejemplo tratados-.
c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un
método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte
claramente en las constituciones rígidas. En las flexibles, que se reforman mediante
ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en
cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el
procedimiento legislativo, y no por otro.

El Poder Constituyente en el derecho constitucional argentino.

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El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado


aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la
emancipación del Virreinato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación
territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la constitución
que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. Su ejercicio
no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Porque
en ese año se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de
que Bs. As. Ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha
reforma y a la incorporación de Bs. As. , que como provincia disidente no había
concurrido al acto constituyente de 1853.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e
históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que
fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes -el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás
de 1852-.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado, porque no estuvo
condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en
cuenta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
b) los pactos preexistentes.
c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, significa dar razón de que hay límites
colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes
tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero
condicionaron colateralmente al poder originario.

La reforma de la constitución en el art. 30.


La duda sobre la rigidez.
El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la
constitución.

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Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto


de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha
puesto en duda la rigidez de la constitución.
Ello se debe a que:
a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y
precisión a través de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que
el congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la
recibió por “delegación” de la convención reformadora de 1994.
b) hay también instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello deja a
muchos la impresión de que acá hay una fuente (internacional) que puede
asemejarse en algo al poder constituyente.
La rigidez de nuestra constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin
dar paso a la flexibilidad.

La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos.


El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el
órgano especial que habilita para realizarla.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse
mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinario.
La rigidez de la constitución Argentina se acentúa porque el mecanismo de
reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que, además, está dirigido al
establecido de una convención especial para realizarla. Se trata, pues, de una
rigidez “orgánica”.
b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la
afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho
positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia. Los límites
al poder constituyente derivado están dirigidos: al congreso; a la convención; a
ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al
congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma
limitada a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a
la convención.

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c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a


cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional.
d) Los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de
los cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite heterónomo, externo
y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformase la
constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado
preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como
inconstitucional.
e) No hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la
jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión
política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/
Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre de 1963.

El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de


sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la
constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma.
Pero no es así. La constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de
sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y
total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si
bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente,
son los contenidos pétreos.
En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su
abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la
forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería;
reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el
unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para
imponer la laicidad.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances.


Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho
comparado diversas etapas para su ejercicio.
a) la etapa de iniciativa o de declaración.
b) la etapa de revisión propiamente dicha.

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c) la etapa ratificatoria (o de eficacia).


Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay
etapa ratificatoria.
La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la
necesidad de la reforma.
a) Creemos extraer del derecho espontáneo lo que la norma escrita ha omitido
expresamente.
b) El congreso trabajo con cada una de sus cámaras por separado.
c) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, forma de ley. ¿Está bien? Creemos que no, ese acto tiene
naturaleza política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo
y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; evitando la forma de ley, se deja bien
en claro que en acto no es susceptible de veto presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el
procedimiento antes señalado, ante el silencio del art. 30, el congreso también
podría optar por:
a) hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (asamblea legislativa).
b) no asignar a la declaración la forma de la ley.
El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el
congreso debe puntualizar los contenidos o artículo que considera necesitados de
revisión. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos
señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es
también el derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30
exige dos tercios de votos de los miembros del congreso.
Del total de miembros en cada cámara por separado; no sobre el total de los
miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la
constitución en la totalidad de sus normas, advertimos que cuando quiere que un
quórum se compute sobre los miembros presentes, cuida añadir en la norma
respectiva el adjetivo “presentes” al sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no contiene
el calificativo “presentes”.

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El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha


establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo, habilita usar una solución y la
otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.
La etapa de revisión. No pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento
agravado. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la
convención reformadora.
a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El
derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir
convencionales constituyentes. El congreso podría, arbitrar otro medio,
estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a
efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios
legisladores.
b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para
que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría
automáticamente la disolución de la convención, que perdería su habilitación para
continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. Si, al contrario, el congreso se
abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención
no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa
que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o
inconstitucionales.
c) La convención tiene límites:
 en primer lugar, los contenidos pétreos.
 en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de
la reforma; no está obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a
cabo dentro del temario señalados.
 en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha fijado.
También hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.
Las convenciones reformadoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia
financiera.
La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de
su texto por la convención.

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Algunos efectos de la reforma.


La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. Así, a título enunciativo
de mero ejemplo, no puede:
a) modificar por sí los períodos de duración de funciones del presidente,
vicepresidencia, diputados y senadores federales que fueron designados conforme
a normas constitucionales anteriores.
b) privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la
reforma.
c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los
que la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento
determinado por dicha constitución. Tampoco puede incorporar contenidos
violatorios de tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho
argentino.

La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su


reforma, y el caso de la reforma de 1994.
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre
y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa
de su necesidad Nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el
llamado núcleo de coincidencia básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y
hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma... se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias
básicas...”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros arts. de la
constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuesto que el núcleo de trece
puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “si” o por “no”. Por
eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.

Nuestra opinión frente a la ley 24.309.


Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede reconducir a dos
cuestiones:

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a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la


finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por
parte de la convención, y la pauta respectiva es vinculante para la convención,
que no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella
finalidad señalada por el congreso.
b) el congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante
hacia la convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de
la constitución “a condición” de que también se reforme otro contenido, todo ello
para lograr un equilibrio relacional entre un tema y otro, conforme a la finalidad
que adscribe a las enmiendas así correlacionadas.
Queda la impresión de que al englobar de modo indisociable e inseparable trece
puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción preformulada en la ley
24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o rechazar también en
conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una
simple ratificación en caso de aprobación.
La convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la
necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella
votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula
“cerrojo”.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal
decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994.


Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de poder constituyente
originario), se han realizado reformas a la constitución en 1866, 1898, 1949, 1957,
1972 y 1994.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la Revolución
Libertadora en 1957 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad
de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórico de 1853-1860.
Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de
origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de reforma
no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por el

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poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir su trabajo, y


de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser remunerado y subsiste entre los
anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación.
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de marzo
de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de facto,
que dictó el denominado “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto
modificado.

El Poder Constituyente de las Provincias.


Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes
miembros son también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones. Lo
establece el art. 5º de la constitución.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder
“constituyente” al que en sede provincial establece una constitución local.
El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su
primera constitución, tiene determinados límites positivos.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal.
Las constituciones provinciales deben adecuarse:
a) al sistema representativo republicano.
b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.
c) deben asegurar: el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir
la autonomía de los municipios en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero, a tenor del art. 123; la administración de justicia; la
educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales.

Mutación constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin
que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal, es decir,
que el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la
constitución material acusa a una transformación respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la
siguiente forma:

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a) la primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega


a la constitución material un contenido nuevo que carece de norma previsora en la
constitución formal. (ej. : lo encontramos en el derecho constitucional argentino
en los partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la reforma de
1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución
material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial).
b) la segunda es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso
al anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen
incorporadas a ellas pierden vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la
constitución material; dos ejemplos:
1) entre el acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 -que
suprimió las normas sobre patronato, pase y admisión de ordenes
religiosos-, dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del
citado acuerdo;
2) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco
el congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarla).
c) la tercera es la mutación por interpretación. En ellas las normas de la
constitución formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide
con la norma escrita en su formulación expresa. Ejemplo : lo encontramos en la
distribución de competencias entre el estado federal y las provincias, en materia
de derecho procesal; la constitución formal reserva a las provincias la facultad de
dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual,
interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones
internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el
estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho
interno argentino (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales),
normas de derecho procesal que el congreso no podría dictar con ese alcance.
d) la cuarta es la descontitucionalización. Se produce cuando toda la constitución
formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de
cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos. Ejemplo :
en el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar,
de 1919 que, sin ser reforma ni derogada, fue sustituida por una constitución
material divergente durante el régimen nacionalsocialista.

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Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden


no serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación,
respecto de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la
permisión o la interpretación de la constitución formal dejan margen para
considerarlas compatible con ella.
También resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cual es la
fuente del derecho constitucional que les da origen.

Las leyes injustas: el tema de la carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata


de decidir sí los jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsicamente injustas;
una posición que afirma sustentarse en el principio de la división de poderes,
entiende que el juez debe aplicar las normas tal cual estas les son dadas por sus
respectivos autores, y que por ende no está habilitado para prescindir de ellas
cuando las valora como injustas. Otra posición razona que la persona intrínseca de
una norma vulnera siempre el mandato de “afianzar la justicia” contenido en el
preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma. Como en el
derecho judicial de la Corte se tiene establecido que los jueces no pueden prescindir
de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que han de sentenciar
( salvo normas que se declaren inconstitucionales), para desaplicar una norma
injusta el juez tiene que declararla inconstitucional.
Esto lo logra, primero, buscando en la constitución algún principio o algún artículo a
los que la norma injusta transgreda, que por tal trasgresión declarar que la norma
injusta vulnera a la constitución en tal o cual parte o dispositivo: sí fracasa en esa
tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que desaplica
viola a la constitución en su preámbulo, cuando este enuncia la cláusula de “afianzar
la justicia”

Pautas de interpretación: la interpretación de la constitución formal se maneja


con ciertas pautas fundamentales:
a) en primer lugar la constitución debe interpretarse tomando en cuenta el “fin”
querido por su autor al proponerle describirlo. Y no solo el fin que podamos
rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la constitución, sino el
particular que cada norma señala. La fidelidad al fin o los fines previstos en la

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constitución impiden interpretarla en contra de esos fines, pero no veda a coger,


con un enfoque de dinamismo histórico, fines no previstos que no se oponen a los
previstos.
b) en segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de
continuidad, por lo cual es necesario interpretarla e integrarla
históricamente, de modo progresivo. Interpretar la voluntad del autor como
inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra la
propia voluntad de futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado. El
cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de valoración dinámica,
y hasta para engendrar una inconstitucionalidad sobrevinientes en normas que, a
partir de ciertos momentos, pugna frontalmente con esas nuevas valoraciones
circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma
prudencia y mucha objetividad, porque un simple cambio en esas valoraciones, de
por sí difusas, no habilita dar por consumada una inconstitucionalidad
sobreviniente entorno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falte
alguna pauta definitoria y clara en la constitución.
c) una tercera regla es que las normas de la constitución no pueden interpretarse
en forma aislada, desconectándolas del todo que componen. La interpretación
debe hacerse, al contrario, integrando las normas en “la unidad sistemática de
la Constitución”, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y
armonizándolas, de forma que tal haya congruencia y compatibilidad entre ellas.
d) la cuarta regla predica la “presunción de validez y constitucionalidad” de los
actos emanados de los órganos de poder. Da origen a la teoría de la ejecutoriedad
del acto administrativo, y en materia de control de constitucionalidad al principio
de que la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible hacer
compatible una norma o un acto estatal con las normas de la constitución; por
eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de
procurar la interpretación que concilia aquellas normas o actos estatales con la
constitución. En el campo de interpretación que hacen los jueces, la Corte enuncia
que: debe tomarse en cuenta el resultado axiológico (que es el del valor), de
manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivan de
una sentencia, porque la consideración de dichas consecuencias es un índice que
le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia es

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o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden


normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar a la misma
sentencia.

“LETRA, ESPÍRITU, RAÍZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO


La constitución expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo que
significa que no es neutral porque toma partido por un sistema axiológico bien
definido.
A la vez, hay en ella, un conjunto de principios que, en común con los valores, hacen
de núcleos central o de eje para expandir su ubicación y obligatoriedad a todo resto
del ordenamiento jurídico.
Muchos de ellos figuran explícitamente en las normas de la constitución, pero la
circunstancia de que consten en su letra no rimen con la afirmación de que, en
unidad con los implícitos, hacen parten de un “contexto” que se afilia al techo
ideológico, y que desde este último debe dárseles desarrollo aplicativo. Por supuesto
que los valores y principios guardan relación íntima con los fines que la constitución
propone y exige alcanzar en la dinámica del régimen político. De este modo, la visión
valorativa-principista se enlaza con la visión finalista de la constitución.
Todo ello a su vez, encuentra una explicación en la raíz histórica de la constitución.
La constitución, además de un “para que”(fines), tiene un “porque” que encuentra su
razón de ser en la raíz histórica.
Cabe resumir la trinidad “letra - espíritu - raíz histórica” y desglosarla en:
a) normas formuladas en texto;
b) principios, valores y fines;
c) raíz o razón histórica de la constitución, para con todo este arsenal afirmar que la
constitución posee un texto y un contexto.
Veamos el preámbulo de la constitución histórica, que subsiste intacto después de la
reforma de 1994, señala 6 objetivos con sus correspondientes verbos:
 constituir la unión nacional;
 afianzar la justicia;
 consolidar la paz interior;
 proveer a la defensa común;
 promover el bienestar general;

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 asegurar los beneficios de la libertad.


En este enunciado convergen principios, valores, fines y raíz histórica. Constan en la
letra de la constitución, y están en su texto (porque el preámbulo forma parte de la
constitución y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el
“contexto”, porque los principios, valores, fines que la constitución recoge no son un
invento ni una creación arbitraria del constituyente.
Tomando en cuenta el tradicional art. 33 C.N, habitualmente llamado
“cláusula de los derechos implícitos, nos da la pauta, porque el propio autor de la
constitución advierte que los derechos y garantías no se agotan en la lista de los que
el articulado constitucional enumera en le texto, lo cual significa dejar abierto un
espacio en textura de la constitución para reconocer y proteger todos los “plus” de
derechos, libertades y garantías que haga falta y sea necesario, a medida que en el
transcurso del tiempo histórico van apareciendo nuevas necesidades humanas y
sociales. Ejemplo antes el art. 14 mencionaba la libertad de prensa. Hoy los medios
de expresión fueron progresando con los inventos y la tecnología: cine, radio,
televisión, comunicaciones satelitales, etc.

Principios, valores y normas:


Cuando aún si roturalamos con esas denominaciones, hay que admitir que los valores
y los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales constan y
quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las normas que consignan
a los valores y principios, porque ese contenido con enunciado normativo es el propio
de cada valor y de cada principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que
no proviene de un invento o una creación voluntarista del autor de la constitución.
Todas las normas que integran la constitución, así como las carencias de normas en
texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativo-
principista. Por eso la interpretación de la constitución (de su letra) tiene que hacerse
desde su “con-texto”.
Con la reforma de 1994 descubrimos: normalmente, cuando dividimos a la
constitución en una parte dogmática dedicada a derechos, libertades y garantías, y
otra parte orgánica, destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que
es en la primera parte ( y también en el preámbulo que precede a las dos) donde se
acumulan los valores y los principios.

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La reforma de 1994 incorporó a la parte orgánica ( especialmente en el sector


destinado a las competencias del Congreso -art.75-) numerosos valores y principios,
y hasta derechos personales que, aunque no queden así rotulados, surgen de
normas con suficiente claridad.
Si en la constitución hay un “valor”, hay también algo que se le reconoce
"valiosidad", y si es así, no cabe mayor duda de que ese mismo valor se erige en un
“principio” al que hay que prestar desarrollo y aplicación para que el valor se realice
con signo positivo.

El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica


Para verificar que, fuera de la parte dogmática, la reforma de 1994 también ha
expandido valores, principios y derechos, veremos en el art. 75, sin seguir un orden
referido a sus 32 inc. , como los enuncia:
 Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23)
 Pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución, en los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes (inc.
23)
 Tratados de derechos Humanos, e instrumentos internacionales en la misma
materia, que tiene jerarquía constitucional (inc. 22).
 Adopción de medidas de acción positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23).
 Particular protección respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc.
23)
 Régimen especial e integral de seguridad social en protección del niño
desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el inc. 23
(inc.23).
 Desarrollo humano (incs. 17 y 19).
 Progreso económico con justicia social (inc. 19).
 Productividad de la economía nacional (inc. 19).
 Generación de empleo y formación profesional de los trabajadores (inc. 19).
 Defensa del valor de la moneda (inc. 19).
 Investigación, desarrollo científico y tecnológico, más su difusión y
aprovechamiento (inc. 19).
 Crecimiento armónico de “La Nación” y poblamiento de su territorio. (inc. 19).

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 Políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo de


provincias y regiones (inc. 19).
 Respeto de las particularidades provinciales y locales en la educación (inc. 19).
 Responsabilidad indelegable del estado y participación de la familia y la
sociedad en la educación (inc. 19).
 Valores democráticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación en la educación (inc. 19).
 Gratuidad y equidad de la educación pública estatal (inc. 19).
 Autonomía y autarquía de la Universidades Nacionales (Inc. 19).
 Identidad y pluralidad cultural (inc. 19).
 Libre creación y circulación de las obras del autor (inc. 19).
 Patrimonio artístico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19)
 Reconocimiento, respeto y garantía a los pueblos indígenas argentinos y los
derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17).
 Distribución de los recursos emergentes del régimen de coparticipación
impositiva del inc. 2 en forma equitativa y solidaria, con propiedad a favor de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades
en todo el territorio (inc. 2).
 Integración en organizaciones supra estatales, que respeten el orden
democrático y los derechos humanos (inc. 24)

Otras normas de la parte orgánica:


 Autonomía municipal (Art. 123)
 Regionalismo por decisión de las provincias (art. 124).
 Desarrollo económico y social (art. 124)
 Dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124).
 Progreso económico, desarrollo humano, generación de empleo, educación,
ciencia, conocimiento y cultura como competencias provinciales (art. 125).
 Régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Bs. As con facultades de
legislación y jurisdicción (art. 129).
 Garantía de los intereses del estado federal en la ciudad de Bs. As. Mientras sea
capital de la República (art. 129)

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La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica


a) Se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para
completar la “igualdad forma ante la ley”, y aquella igualdad opera como un
principio a utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con medidas de acción
positiva, lo que acentúa un rasgo del estado social y democrático de derecho ;
b) Se proclama como un principio general el respeto, la tutela, y la promoción
de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de
derechos con una doble fuente : la interna, y la internacional (Derecho
internacional de los Derechos Humanos) ;
c) Se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los
sectores más débiles, como son los de los niños, ancianos y las personas
discapacitadas ;
d) Se acentúa el principio de que la mujer queda incorporada al sistema
igualitario de derechos;
e) Las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como
reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan dentro de la
tercera generación de derechos; ello tanto en alusión al desarrollo personal
que ha de hacerse disponible mediante condiciones propicias, como al desarrollo
global de la sociedad que vendría a coincidir con el crecimiento armónico de toda
“la Nación”, con el equilibrio del desigual desarrollo en dimensión de provincias y
regiones, y con la distribución de la coparticipación impositiva con solidaridad para
su desarrollo territorial equivalente.
f) En conexidad con el desarrollo, también el progreso económico con justicia
social presenta los matices de un valor que, para su consecución, deriva el
principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su efectiva
realización ;
g) Se añaden pautas de valor para que la economía satisfaga los valores a cuya
realización se enderezan los principios antes recordados ;
h) El principio del pluralismo se disemina por diversas áreas : en lo social, por el
reconocimiento de los pueblos indígenas ; en lo territorial, por las particularidades
provinciales, regionales y locales ; en lo educacional y cultural, por la intervención
del estado, de la familia y de la sociedad, así como por la no-discriminación y la

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atención a las ya citadas particularidades lugareñas, tanto como por la alusión a la


misma pluralidad cultural, y a la autonomía universitaria ;
i) El principio federal se desglosa en varios aspectos que, a más de los referidos
en los otros incs. e) y h), abarcan el regionalismo y la autonomía de los municipios
de provincia y de la ciudad de Bs. As.

Conclusión :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos partes de
la constitución, hemos de recordar que :
a) Hay que reconocer la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (Derecho
Internac. De los Derechos Humanos).
b) Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle atención
para interpretar e integrar a la constitución.
c) Hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no
se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de
lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores
gubernamentales como particulares.

JURISPRUDENCIA : FALLO “SORIA DE GUERRERO C/ S.A. BODEGAS Y


VIÑEDOS PULENTA HNOS.”
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL : el fallo apelado que declara aplicable
al presente caso la doctrina consagrada por la Cámara de Trabajo en la sentencia
plenaria dictada en los autos “Amenaza de Fernández, Carmen vs. Estancias
Galli S.R.L.”, según la cual toda vez que la declaración administrativa de ilicitud de
una huelga carece de eficacia en los juicios originados en ese movimiento de fuerza,
el solo hecho de que durante el mismo el obrero no halla incurrido en “injuria
personal” contra los intereses del patrón es bastante para que el despido de aquel
deba reputarse arbitrario, aun cuando halla mediado intimación de retornar al
trabajo.
Conforme lo tiene ya declarado V.E., esa doctrina contraría la jurisprudencia de la
Corte sobre la materia, la cual ha establecido que para que sea indemnizable el
despido motivado por una huelga es preciso que la legalidad de esta sea

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expresamente declarada por los jueces de la causa sobre la base de las


circunstancias jurídicas y fácticas que configuran el caso juzgado.
En lo que hace a las manifestaciones vertidas en el remedio federal de fs. 206
enderezadas ellas en cuestionar la vigencia del art. 14 nuevo de la C .N., entiendo
que, habiendo reconocido V.E., a través de muy numerosos precedentes, la
consagración constitucional, el planteo que efectúa el apelante configura una
cuestión insustancial y, por lo mismo, ineficaz para sustentar la procedencia del
recurso extraordinario.
A mérito de las consideraciones que anteceden soy de opinión que no corresponde
en el presente caso la apertura de la instancia pretendida y, por lo tanto, que debe
desestimarse esta queja traída por la denegatoria de fs, 211 del principal. 27/06/63.
RAMÓN LASCANO.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA : CONSIDERANDO :


1) Que, de conformidad con la doctrina de los precedentes....
2) Que tal solución reconoce fundamento en la exigencia institucional de preservar la
separación de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de
la competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su actividad
específica.
3) Que reconocida, pues, la facultad del P.L. para aplicar la constitución....
4) Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional
vigente para las Cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención de esta
corte tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el caso si el art. 14
nuevo de la C. N. fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento
interno dictado por la Convención Constituyente de 1957 relativas a la exigencia
de la aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas de sus sesiones.
No resultando comprobado que la sanción de la norma constitucional impugnada
se encuentre comprendida en el supuesto excepcional precedentemente
recordado, la índole de las objeciones formuladas en el caso refirma la estricta
aplicabilidad, en el sub. lite, de la jurisprudencia a que se ha hecho mención.
5) Que, toda vez que el agravio referente a la ilegitimidad de la huelga sobre que
versa la causa no fue mantenido ante esta Corte, no cabe pronunciamiento a su
respecto.

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Por ello, y habiendo dictaminado el Sr. Procurador General, se desestima el presente


recurso de hecho.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DR. DON LUIS M. BOFFI BOGGERO :


CONSIDERANDO :
1) Que a fs. 3 la actora entabla demanda contra Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos., y
se agravia de haber sido dejada cesante con motivo de su participación en la
huelga general por tiempo indeterminado, que declaró la federación de obreros y
empleado vitivinícolas y afines.
2) Que a fs. 22 contesta la demandada pidiendo el rechazo de la acción, ya que, si
bien admite la vinculación de trabajo, alega que la citada huelga fue solo parcial y
que, en virtud del art. 11 de la ley 14.786, le asiste el derecho de disolver el
contrato laboral desde que esa norma autoriza a las dos partes de la relación a
tomar las medidas que estimasen convenientes una vez vencidos los plazos para
las tratativas. Asimismo, deja planteado el caso federal, alegando la invalidez del
art. 14 bis de la C. N..
3) Que a fs. 186/187 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda, por cuanto la
huelga en cuestión -según los elementos obrantes- fue lícita, “siendo indiferente
que primeramente fuera parcial y luego general, toda vez que el ejercicio
constitucional del derecho de huelga no exige como condición la de que sea
general”. Considera que el ejercicio solo suspende y no extingue la relación
individual de trabajo ; y rechaza asimismo, la defensa articulada sobre la base de
la pretendida invalidez del art. 14 de la C. N., por cuanto “la Corte Suprema de
Justicia de la Nación no se ha pronunciado ni dicho nada en contrario”.
4) Que apelado el pronunciamiento (fs. 189)...
5) Que contra esa decisión se interpone el recurso extraordinario (fs. 206/210), por
cuanto ella no ha hecho lugar a la defensa de inconstitucionalidad del art. 14 bis
de la C. N., como fuera planteado oportunamente. Se funda el recurso en que el
citado art. 14 bis “no quedo integrado válidamente por la Convención
Constituyente y por lo tanto su vigencia quedó cuestionada”, todo ello debido a
“que no se realizó una reunión posterior de la convención nacional en la que se
debía aprobar el acta y la versión taquigráfica de dicha sanción”, según tenía
establecido el reglamento de la propia convención, en su art. 11. En cuanto al

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derecho de huelga sostiene la recurrente que no implica su violación “el haber


procedido al despido previa intimación a retomar tareas de los obreros que se
mostraron contumaces a la intimación de la firma”.
6) Que a fs. 221 la Cámara a quo desestima el recurso incoado, por cuanto él no
reúne las condiciones exigidas para su procedencia por los arts. 14 y 15, de la ley
48.
7) Que en esta causa, pues, se debate acerca de la violación de un precepto
constitucional y, más concretamente, se pone en examen la validez o invalidez con
que el se hubiese sancionado por la convención constituyente. Vale decir que, con
independencia del problema de saber si el importante derecho de huelga se
hallaba o no incorporado al ordenamiento jurídico efectivo antes de la reforma
constitucional de 1957, se trae a examen y decisión previa de esta Corte la
cuestión de saber si la norma que entonces la instituyó tiene o no validez
constitucional con el alcance concreto por ella expresado (art. 14 bis, C. N.).
8) Que la opinión adversa al juzgamiento por esta corte encuentra su raíz en una
doctrina que, con invocación al principio de la “separación de poderes”, en
realidad detrae al Poder Judicial el conocimiento de causas en las cuales, con
fundamento precisamente en aquel esencial principio, a de intervenir según lo
establecen los arts. 100, 101 dela C. N. y normas afines. En efecto....
9) Que a este respecto cabe recordar que el pueblo, mediante su decisión
constituyente, distribuyó en tres poderes la potestad de gobierno fijando a cada
uno su esfera. Al Poder Judicial le asignó, la de decidir las causas mencionadas en
los aludidos arts. de la C. N.
10) Que si por parte legítimamente interesada se niega la existencia válida de un
precepto constitucional a mérito de no haberse guardado el procedimiento
establecido por la convención constituyente, o se sienta como necesaria la
convocatoria de una nueva convención que, al declarar existente la norma, en
rigor la crearía en su misión específica que no es de juzgar sino de constituir...
11) Que, cabe añadirlo, en el sub. lite....
Por lo tanto, oído el Sr. Procurado General, se declara mal denegado el recurso
extraordinario deducido a fs. de los autos principales.

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BOLILLA Nº III. Por Bidart Campos

3.1 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. SISTEMAS.


La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema
garantista que apunta a la defensa de la constitución y al control amplio de
constitucionalidad.
El principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos
infractorios de la constitución no vales, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales, es decir, un remedio para defender y restaurar la supremacía
constitucional violada.
La doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión
constitucionales.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control
constitucional ha cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial ; la
jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Está pues en la constitución
material, pero deriva de principios formulados en la constitución formal.

3.2 EL CONTROL JUDICIAL. PRESUPUESTOS : RIGIDEZ


CONSTITUCIONAL, DERECHOS SUBJETIVOS, ÓRGANO INDEPENDIENTE.
MODALIDADES DEL SISTEMA: ORGANOS, VIAS Y EFECTOS. REQUISITOS
Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL JUDICIAL EN EL DERECHO
ARGENTINO.

El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte


Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere
expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes.
Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con
ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo
esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que ha entendido asegurar los

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derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios


de los poderes públicos”.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que
implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del poder judicial
cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha
norma o dicho acto.

La incidencia en el control interno de constitucionalidad.


Las hipótesis son varias y diversas.
a) Cuando un derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre
la constitución, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho
internacional. Dicho de otro modo, el derecho internacional no es susceptible de
ser declarado inconstitucional. En cambio, si la constitución, después de haberle
cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna contradicción con él, el
contenido de la constitución que se le opone queda sometido a control y se torna
inconstitucional. Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes,
reglamentos, sentencias, actos de particulares).
b) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de
paridad con la constitución, tampoco hay control constitucional ni
inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos comparten igual
rango y se complementan. El derecho infraconstitucional discrepante con el bloque
unitario que componen el derecho internacional y la constitución parificados queda
sometido a control y es inconstitucional.
c) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de
integración, las decisiones de los órganos de la comunidad, y el derecho
comunitario proveniente de ellos, quedan exentos de control constitucional,
porque es presupuesto de la integración que el estado que se hace parte en ella
inhibe su control interno de constitucionalidad, ya que si éste funcionara podría
llegarse a declarar inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y
tal resultado dislocaría la existencial, el funcionamiento y la coherencia de la
comunidad supraestatal y de su derecho comunitario que, como uniforme a toda
ella y a los estados miembros, no tolera que éstos se opongan a la aplicación de

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sus normas en sus jurisdicciones internas, ni las descalifiquen por contradicción


con su derecho interno, tanto la constitución como las normas
infraconstitucionales, en cambio, son inconstitucionales si colisionan con el
derecho comunitario.

LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL


CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
El panorama después de la reforma de 1994:
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la constitución con los
instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), impiden
declarar inconstitucionales :
 a norma alguna de la constitución en relación con instrumentos internacionales
de derechos humanos de jerarquía constitucional.
 a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la
constitución.
 por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una
interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la
norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el sistema de
derechos, en razón de la mayor valiosidad que el sistema de derechos ostenta
respecto de la organización del poder.
b) Obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar
inconstitucional toda norma que en él sea infractoria de la constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como
inferiores que son, quedan sometidos a control.
d) También son controlables los tratados de integración a organizaciones
supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos.
e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser
controlable en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el
principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados
sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.

La organización del control.


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Los sistemas posibles de control:


a) Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
 El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político.
 El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración
de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional pude dividirse en:
 difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional -y todos- pueden ejercer el
control (por ej. en Estados Unidos).
 concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que
se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej. Italia,
Uruguay, España, etc.).
 mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios
invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales (por ej.
Perú y Colombia).
b) Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional
de tipo jurisdiccional son :
 la vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve
con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un
acto.
 la vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de
constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un
proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
 la elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un
proceso, a un órgano especializado y único para que resuelve si la norma que
debe aplicar es o no inconstitucional.
¿Cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control ?. Puede ser :
 El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una
norma o un acto inconstitucionales.
 Cualquier persona, en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular.
 El ministerio público.
 Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente
afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente

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inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros relacionados con


él.
 El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del
control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su
sentencia es o no constitucional.
 El defensor del pueblo.
 Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un determinado
número de sus miembros.
 Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de
personas o grupos.
Fuera de esta enumeración obliga a individualizar en cada sistema cuál es la vía
procesal para la cual se habilita a uno o más sujetos como legitimados para provocar
control.
Fuera de causas judiciables, en los regímenes donde existen otros tipos de control,
se admiten consultas o requerimientos formulados al órgano encargado del control
por otro órgano, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas o
actos. En ese supuesto, el órgano que puede solicitar el control es también un sujeto
legitimado para provocarlo.
c) Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros :
 cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la
norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o entre partes,
dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso.
 cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del
caso, el efecto es amplio, “erga omnes” o “extra partes”. Este efecto puede
revestir dos modalidades :
1) que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada.
2) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional
por parte del órgano que la dictó.
En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control
de la siguiente manera :
a) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos
los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como

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tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley
48.
 Solo el poder judicial tiene a su cargo el control ; en un importante fallo, la Corte
Suprema decidió en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c/Provincia
de Salta”, del 8 de noviembre de 1967, que cualesquiera que sean las facultades
del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe
admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el
poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional conforme
al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en
su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta
imperativo -según la Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.

En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que
la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que
queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si justamente con ella es posible
emplear la vía directa o de acción en alguna de sus modalidades.
Creemos útil trazar una línea divisoria cronológicamente en el derecho judicial de la
Corte, que gira en torno del año 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso
contencioso” y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías
directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a
la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la vía indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a) la acción de amparo y el habeas corpus
b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y Comercial
c) el juicio sumario de inconstitucionalidad
d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia
penal para discutir en él una cuestión constitucional.
De acuerdo con nuestra interpretación de derecho judicial actual, decimos que :
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ; pero

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b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura , es decir, sigue no


habiéndolas.
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular
actual de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido.

Las variables del control en el derecho público provincial


En el derecho constitucional provincial encontramos algunas características
diferenciales :
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta
debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también
sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar -no obstante-
el uso de la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional
difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa , de acción o de
demanda. Así, por ej., Bs. As., Santiago del Estero, Neuquén, Misiones, Chaco,
etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga
omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las
modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior
Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más moderado
de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de
aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por
sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal
que declaran inconstitucional una norma general no se producen con la
particularidad de que en algunas provincias esa reiteración deroga
automáticamente la norma invalida, y en otras es optativo para el Superior
Tribunal asignar ese efecto.

Bases del control

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En primer lugar, hace falta una causa judicial, y se expresa a través de la forma
normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge
del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de competencia del poder
judicial federal, se requiere siempre a “causas” o “asuntos”. De tal modo la “cuestión
constitucional” se debe insertar dentro de una “causa” (o proceso).
En segundo término, y según la jurisprudencia que la ley o el acto presuntamente
inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho . por titular actual
se entiende quien realmente ostenta un interés personal y directo comprometido por
el daño al derecho subjetivo.
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el
agravio constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando :
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado.
b) ha mediado renuncia a su alegación.
c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al
régimen jurídico que ataca.
d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado.
e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber creado la presunta
violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad
se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado
“abstracta”.
La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular
del derecho agraviado debe pedir la declaración de inconstitucionalidad, y por eso se
dice que el control no procede “de oficio”, entendiéndose acá “de oficio” como
equivalente a “control sin pedido de parte”.
El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en como debe fallar.
Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en
el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin
necesidad de petitorio de parte interesada.
 En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que
confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte,
puede declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas
que alteran los límites de su propia competencia -por ej. : para mantener en su
dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117-

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 En la constitución material, presupuestos los condicionamientos y modalidades que


limitan tanto al “sistema” de control cuanto al “marco” y a las “bases” para su
ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona, o en otros
términos, que reviste vigencia sociológica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del control


a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial. No se juzgan ni se
controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal
inhibición, se denominan también “no judiciables” o “no justiciables”. Ellas son por
ej. : la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la declaración de
guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial, el título de presidente
de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisión de
los propósitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la
eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Por ej. : no entra a averiguar si en
vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a analizar si
el establecido está o no de acuerdo con la constitución.
c) El control de constitucionalidad alcanza la razonabilidad de normas y de actos, o
sea, a la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada
para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y mediante el control de
razonabilidad el poder judicial penetra necesariamente muchas veces en la
ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder al
ejercer sus competencias.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura
mediante las cuales se pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de
las leyes. Pero en el derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora
acciones de inconstitucionalidad que, a diferencia de la declarativa de
inconstitucionalidad pura, originan procesos asimilables al llamado “caso
contencioso” de la ley 27 y son utilizables para ejercitar el control constitucional.
e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende,
constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando
la incompatibilidad con la constitución es absoluta y evidente.
f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que :

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 los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a


resolver el caso que fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la
declaración de su inconstitucionalidad ;
 cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso sin
declararla inconstitucional, la sentencia que de esa manera dictan queda
descalificada como arbitraria ;
 pero hay que tener presente que, como siempre, para que válidamente
desapliquen una norma mediante declaración de su inconstitucionalidad
necesitan que se lo haya requerido la parte interesada en el respectivo proceso
judicial.
g) La Corte también tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la
posible injusticia de esa ley. ahora bien, como la propia Corte señala que la única
salida para que los jueces desapliquen una norma vigente es su declaración de
inconstitucionalidad, estamos ciertos de que si un juez declara que una norma es
inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la
no aplicación de esa norma en nada conculea el primer principio. En suma, el juez
no puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero si puede dejar de aplicara
declarándola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello surge que para
desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional.
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de
inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa vía el tribunal que lo
dictará vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden
constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos
de acuerdo con este criterio.
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la
constitución, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la última
interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para
impugnarla.
j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha
dictado la ley.
k) Cualquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de amparo, el de
habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.), estamos seguros que ni la
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ley ni los propios tribunales ante los que esos procesos tramitan pueden prohibir o
inhibir en algunos de ellos el control judicial de constitucionalidad sobre las
normas y/o los actos relacionados con la decisión que en ellos debe dictarse. Esa
detracción del control es inconstitucional.
l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se extienda “erga
omnes” el efecto de la sentencia de la Suprema Corte que declaran la
inconstitucionalidad de normas generales, con alcance derogatorio de estas ( o
sea, “extra partes”). Con ley expresa, las referidas sentencias de la Corte quedan
habilitadas constitucionalmente para producir la pérdida de vigencia normológica
(y por consecuencia, sociológica) de las normas generales cuya
inconstitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual
defecto de su decreto reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de éste,
por lo que impugnada solamente la primera, el control judicial de
constitucionalidad debe comprender también al decreto.

3.3 JURISPRUDENCIA : FALLO “MARBURY”


Es una demanda promovida contra James Madison, ministro de Estado,
exigiéndosele, por los demandantes la entrega de sus nombramientos de jueces de
paz, que el presidente Adams había dejado firmados y sellados antes de abandonar
el gobierno.
El caso se producía sobre una materia eminentemente política, pues que se discutía
la facultad del nuevo presidente de la República para retener los nombramientos
hechos por su antecesor ; y después de reconocerse por la Corte la procedencia de
la acción por razón de la materia y por razón de las personas ; después de
reconocerse que los nombramientos hechos habían quedado perfeccionados por la
aceptación del Senado, la firma del presidente y el sello de los EE.UU.; después de
reconocerse que los tribunal tenían derecho para dirigir mandamus a los miembros
del Poder Ejecutivo, como ya lo había hecho el gran juez Marshall, respecto del
presidente Jefferson ; la corte concluyo por declarar que, el caso no caía ante su
jurisprudencia originaria, porque la ley que le había acordado esa jurisdicción, era
inconstitucional.. Si, pues, los tribunales deben atender a la Constitución, y la

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Constitución es superior a cualquiera ley de la Legislatura, la Constitución y no la ley


ordinaria debe regir el caso al que ambos sean aplicables.
El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato
en lo Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y
con su ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados
Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho.

3.4 FACULTADES PRIVATIVAS DE LOS OTROS PODERES.

Atribuciones del Congreso :


Art. 75 : Corresponde al Congreso :
2) Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este
inc., con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica,
son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, la provincias y la ciudad de Buenos Aires entre éstas,
se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y
dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio de la nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá
ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere
por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución
de lo establecido en este inc, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la

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representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su


composición.
3) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por
tiempo determinado, por la ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
4) Establecer y reglamentar un Banco federal con facultad de emitir moneda, así
como otros bancos nacionales.
5) Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuya rentas no alcancen,
según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
6) Dictar los Códigos Civil, Comercial, de Minería, penal y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones ; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y
por opción de beneficio de la Argentina ; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que
requiera el establecimiento y los juicios por jurados.
7) Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia
social a la productividad de la economía nacional ,a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor moneda, a la
investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer el crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el igual desarrollo relativo
de provincias Y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando la particularidades provinciales. Y locales : que aseguren la
responsabilidad indenegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna ; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de
la educación pública estatal y al autonomía autarquía de las universidades
nacionales.

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Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y


circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales.
20) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir
empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder
amnistías generales.
21) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración americana de los Derechos y deberes del Hombre;... La
convención sobre los derechos del Niño ; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan art. alguno de la primera parte de esta
constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ellos reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de
c/cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad de
los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el caso de
tratados con otros estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de l mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inc, exigirá la previa aprobación de
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
25) Autorizar al poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

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26) Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos


para las presas.
29)Declarar el estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su
receso por el poder Ejecutivo.
31) Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. Aprobar
o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el poder Ejecutivo.

Atribuciones del Poder Ejecutivo :


Art. 99 : El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones :
1) Es el Jefe supremo de la Nación, Jefe de Gobierno y Responsable político de la
administración General del país.
2) Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias.
3) Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y
hace publicar .
El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que serán decididos en acuerdo general de Ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de Ministros.
El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los 10 diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de
cada cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las
cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso.

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4) Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por 2/3 de
sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los Tribunales Federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para
mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad 65 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o
mayor se hará por 5 años, y podrán ser repetidos indefinidamente por el mismo
trámite.
5) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por
la Cámara de Diputados.
6) Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la
Nación.
7) Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del senado ; por si solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su
secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no esta
reglado de otra forma por esta constitución.
8) Hace anualmente la apertura de la sesiones del Congreso, reunidas al efecto
ambas cámaras, dando cuenta en esta ocasión del Estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.
9) Prorroga la sesiones ordinarias del congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave interés de orden o progreso lo requieran.
10) Supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto
de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley
o presupuesto de gastos nacionales.
11) Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para
el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

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12) Es comandante y Jefe de todas las fuerzas Armadas de la Nación.


13) Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del senado, en la
concesión de los empleo o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y
por sí solo en el campo de batalla.
14) Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución
según las necesidades de la nación.
15) Declara la Guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del
Congreso.
16) Declara el estado de sitio o varios puntos de la Nación en caso de ataque
exterior y por un término limitado, con acuerdo del senado. En caso de conmoción
interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso porque es
atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las
limitaciones prescritas en el art. 23.
17) Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y
departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados,
los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.
18) Puede ausentarse del territorio de la Nación con permiso del Congreso. En el
receso de este, solo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio
público.
19) Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo de senado,
y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que
expirarán al fin de la próxima legislatura.
20) Decreta la Intervención Federal a una Provincia o la Ciudad de Bs. As. en caso
de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

Atribuciones del Poder Judicial


Art. 116: Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la Reserva hecha en el
inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las Naciones Extranjeras; de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea
parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia

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y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

3.5 JUSTICIABILIDAD DE LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL “GOBIERNO


DE LOS JUECES”
1º) Actividad del poder estatal:
a- Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho vigente.
b- Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.
c- Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su control funciona en el
derecho vigente.
d- Los derechos, reglamentos, y actos administrativo de contenido general. Su
control funciona en el derecho vigente.
e- Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en
el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no
judiciales.
f- Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el derecho vigente.
g- Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo
encontramos en el control de sentencias por arbitrariedad)
2º) Actividad privada de los particulares:
h- La actividad d ellos particulares. Su control funciona en el derecho vigente (un
ejemplo típico lo encontramos en las acciones de amparo contra actos de los
particulares que violan derechos individuales reconocidos en la constitución)
3º) Actividad del poder constituyente derivado:
e- Los actos políticos y de gobierno. Su control funciona en el derecho vigente, en el
queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no
judiciales.

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Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control


En primer lugar, cuando postulamos que en “toda causa que versa sobre puntos
regidos por la constitución hay “cuestión judiciable” presuponemos que “la cuestión
constitucional” sometida a decisión judicial debe hallarse inserta en un proceso
judicial. La “cuestión constitucional” es, una cuestión que por su materia se refiere a
la constitución, y que se aloja en una “causa” judicial.
En segundo lugar, no debería denominarse, “cuestión política no judiciable” a aquella
cuestión en la que falta la materia propia de la cuestión constitucional. ¿Y cuándo
falta? Ejemplo : si digo que la declaración y el hecho de la guerra internacional no
son judiciables, quiero seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la
guerra es inconstitucional. Sí, en cambio, digo que la declaración y la puesta en
vigencia del estado de sitio debe ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y
deben (aunque la Corte lo niega) examinar en causa judiciable sí, al declararlo y
ponerlo en vigor, se ha violado o no la constitución.
En el caso de la guerra, la constitución solamente exige que la declare el ejercicio
con autorización del congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades
y condiciones que hacen precedente la declaración y realización de la guerra;
entonces, cuando constitucionalmente la guerra está bien declarada, los jueces no
tienen materia que sea objeto de su control.
En cambio, en la declaración del estado de sitio (y en la intervención), las normas de
la constitución (art. 23 y 6) marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones,
condicionamientos ( art. 75 incs. 29 y 31, art. 99 incs.16 y 20) De ahí que si tales
órganos hacen la declaración o intervienen violando aquel marco condicionante,
violan también la constitución; y en ese campo aparece, claramente, la “cuestión
constitucional”, sobre la cual recae - en causa judicial - la función de controlar si la
constitución ha sido o no transgredida.

El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio”


El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los particulares
“contra” o “frente” al estado, para defenderse de sus actos o normas
inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado
arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares,

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porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y el


mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance.

3.6 JURISPRUDENCIA : FALLO “CULLEN”

El doctor Joaquín M. Cullen expone que en nombre del gobierno provisorio de la


Prov. de Santa Fe, se presenta ante la Suprema Corte, demandando justicia contra el
doctor Baldomero Llerena, que lo ha dispuesto invocando una ley inconstitucional, y
pide que ella resuelva la demanda, declarando que la ley de intervención a Santa Fe,
promulgada el 18 de agosto de 1893, es contraría a los arts. 71 y 105 de la C. N.;
que el doctor Larena es responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos los
daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley, y que debe restablecer
la situación existente antes de efectuada dicha intervención.
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL:
Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un Estado Independiente, y la
autoridad nacional existente entonces para resolver el pago de letras de aduana, que
es la clase de asuntos a que se refiere el fallo invocado, y la de reconocer a una
revolución la facultad de representar una provincia ligada a la Nación por los vínculos
del pacto fundamental, existencias distancias inaccesibles. Por eso he creído, que el
fallo citado es de rigurosa inaplicabilidad al caso sub iudice.
Prescindiendo de la falta de jurisdicción por no ser parte en la demanda instaurada,
la provincia de Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la demanda no caería bajo
la jurisdicción de V.E., según el art. 1º de la ley de competencia de 1863.
La suprema corte conocerá, según el inc. 1º de ese art., de las causas que versen
entre dos o más provincias y algún vecino o vecinos de otra; por lo jamás podría
extender jurisdicción tan limitada, al conocimiento y decisión sobre las atribuciones
de carácter político conferidas a los poderes públicos, Ejecutivo y Legislativo de la
Nación. Por lo que concluyo, por tanto, que ni por causa de la personería del
demandante ni por razón del objeto fundamental de la demanda, procede la
jurisdicción originaria de V.E., en esta causa, y pido a V.E. se sirva así declarado,
desestimando, en consecuencia, la protesta elevada por los miembros de la junta
revolucionaria de Santa Fe. (Sabiano Kier)

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FALLO DE LA SUPREMA CORTE:


Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por
sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere.
Por esta razón, no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda,
examinar la interpretación que la Cámaras del Congreso han dado al art. 71 de la
Constitución.
Por consiguiente, esta demanda no ha podido ser presentada ante esta Suprema
Corte.
Por las consideraciones presentes y de conformidad con lo concordantemente
expuesto y pedido por el señor procurador, se resuelve: que esta Suprema Corte
carece de jurisdicción para entender en la demanda, por razón en la materia sobre
que versa.

DISIDENCIA:
Si la Constitución ha empleado los término “todas las causa”, no puede
racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la
incompetencia de los tribunales Federales.
Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas
las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la Corte
Suprema pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de
sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. El único objeto ostensible
de la demanda, es el de pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley por
violación de los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos para la
sanción de las leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde
se dirige la acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende que
él ha ultrapasado los límites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre
materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no
hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitución ha
marcado para la sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano una

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acción semejante, fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo,
a propósito de la jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del fondo.
Tratándose de la demanda traída por el Dr. Cullen, no puede negarse que ella
contiene la resolución de una cuestión respecto a la constitución, puesto que se
discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber sido
sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que
podría hacerlo un acto promulgado por el P. E., como ley de la nación, habiendo sido
sancionada sin el quórum constitucional en una Cámara del congreso o en ambas.
Resolver si tales actos tienen o no el carácter de ley, es una atribución
eminentemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde a los tribunales
federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta demanda, y
corran los autos en traslado al Dr. Llerena, ...

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BOLILLA Nº IV. Por Bidart Campos.

PUNTO 4.1. DERECHO FEDERAL: OTROS SISTEMAS FEDERALES.

La estructura constitucional del estado federal.


La constitución Argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ello
importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se
descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. El federalismo
significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga en cuanto
compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad de la autonomía de varios. El
estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se
llaman “provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal y
tantos locales cuantas unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se
triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no es posible dudar
que dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el
Poder Municipal, también autónomo: lo atestigua, en respaldo de viejo art. 5, y el
actual art. 123.

El federalismo argentino.
La génesis del federalismo argentino:
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron
fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales
que conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobiernos locales, principalmente los cabildos,
proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de
opinión: el unitario y el federal.
En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de
integración de índole distinta :
a) Una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación
capitalina de Bs. As. Jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio,

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aunque algo esfumado en sus comienzos, conformó un ámbito territorial


preexistente a 1853-1860.
b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor
sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c) Una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.

El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho
federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación
suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a
través del gobierno federal. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar
con dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los órganos del
gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace
prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial. (Con esta acepción cabe
incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso,
bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto).
b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:
 las relaciones de las provincias con el estado federal.
 las relaciones de las provincias entre sí. (interprovinciales).
A estos dos tópicos del inciso b les podríamos asignar el nombre de “derecho
intrafederal”. En él hallamos las “leyes-contratos”, los convenios entre estado federal
y provincias, los tratados interprovinciales, etc.

La supremacía del derecho federal.


La trinidad del derecho llamado federal a que se refiere el art. 31 cuando en el
término “ley suprema” engloba a la constitución federal, a las leyes del congreso
(federales y de derecho común), y a los tratados internacionales, prevalece sobre
todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada provincia). Después de la
reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22
en lo que atañe a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional. Las constituciones provinciales, las leyes

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provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos


provinciales se subordinan a:
a) La constitución federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22
tienen jerarquía constitucional.
b) Los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior
a las leyes, y las normas de derecho comunitario que derivan de tratados de
integración a organizaciones supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 también
tienen nivel supralegal.
c) Las leyes del congreso federal.
d) Toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

PUNTO 4.2. REGIÓN : concepto. La región en el derecho comparado.


Presencia regional en la historia Argentina. Inserción regional en la
constitución nacional (art. 124 C. N.). STATUS JURÍDICO.

Su admisión expresa como en la reforma de 1994.


La constitución federal no intercala una estructura política en la organización
tradicional de nuestro régimen, en el que se mantiene la dualidad distributiva entre
el estado federal y las provincias (y, dentro de las últimas, los municipios). Las
provincias siguen siendo las interlocutoras políticas del gobierno federal, y el nivel de
reparto competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse o a interponerse.
La regionalización implica un sistema de relaciones interprovinciales para la
promoción del desarrollo que el art. 124 califica como económica y social y, por faltar
el nivel de decisión política, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrán de
ser, en rigor, relaciones intergubernamentales, que no podrán producir
desmembramiento en la autonomía política de las provincias. No creemos que la
regionalización equivalga a una descentralización política, porque ya dijimos que aun
con los órganos que se establezcan para abastecer sus fines no quede eregida una
instancia de decisión política que presenta perfiles de autonomía.

La competencia provincial y su alcance.


Creada una región, y asignados sus objetivos y sus políticas, la ejecución del plan es
competencia de cada provincia integrante dela región. En cuanto a los órganos

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provinciales que pueden ser sujetos de la competencia para acordar la


regionalización, lo más sensato es remitirse a las prescripciones de la constitución
local de cada una de las provincias concertantes del tratado. Queda en duda, si para
este regionalismo, concurre alguna competencia del estado federal. Por esto se dice
que:
a) la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de las provincias.
b) el estado federal no puede crearlas por sí mismas, pero:
 puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y él, a los fines de
la regionalización.
 el mecanismo del anterior punto no tolera que primero el estado federal cree
regiones, y después las provincias adhieran a tenor de los mecanismos de una
ley-convenio.
En definitiva, la vía posible es la de los tratados ínter jurisdiccionales del actual art.
125, correspondiente al anterior art. 107. Si bien la competencia para crear regiones
pertenece a las provincias, el art. 75 inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere
al congreso la facultad de “promover políticas diferenciadas para equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
Por lo que queda la impresión de que la regionalización que acuerden crear las
provincias para el desarrollo económico y social en ejercicio de sus competencias
deberá coordinarse -y, mejor aún: concertarse- para que la regionalización guarde
armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo
ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúan en el marco
razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal.
Solamente una demarcación territorializada que, en los agrupamientos que surjan de
ella, tendrá la exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el desigual
desarrollo entre provincias y regiones, para propender al crecimiento armónico y al
poblamiento territorial. Estamos ante políticas federales sobre la base del “mapa”
regional que ha de trazar el congreso, sin usurpar a las provincias, la facultad propia
para crear regiones.

ARTICULO 124 C. N. Inserción regional en la constitución nacional.


“Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán
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también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la


política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno
federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del congreso nacional. La
ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”.

PUNTO 4. 3. LA REGIÓN INTERNACIONAL.

PUNTO 4.4. AUTONOMÍA DE LAS PROVINCIAS: institucional y política (o


autocefalía). Condiciones para el goce de la autonomía. Naturaleza
jurídica. Arts. 5,121, 122, 123. C. N. El subsuelo de las provincias (art. 124
C. N.).

Las provincias son las unidades políticas que componen la federación.


Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro derecho
constitucional designan a los estados miembros del estado federal. Las provincias no
son soberanas, pero son autónomas.
Las catorce provincias que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente
originario (1853-1860) y que dieron origen a la federación en esa etapa eran las
provincias anteriores al estado federal.

Las nuevas provincias.


El estado federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por
sustracción. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse, pueden en
cambio incorporarse otras nuevas. Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15
contemplan uno de los supuestos más comunes, y el único hasta ahora configurado:
mediante creación por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El
crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un territorio que
no era provincial pasa a serlo, sumando un estado más a la federación, pero no es

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territorial porque la nueva provincia no agrega un mayor espacio geográfico al


estado federal. El art. 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y
de las legislaturas de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el
territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola. El mismo art. 13 dice que
podrán “admitirse nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121) en el
añadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que, además de los
poderes no delegados por la constitución al gobierno federal, las provincias retienen
el que expresamente “se hallan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación”.
Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la incorporación
pactada con Bs. As. en San José de Flores en 1859. Pero creemos que ese agregado
deja abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias mediante
pactos.

Los límites y conflictos interprovinciales.


a) Art. 75 inc. 15 : “Corresponde al congreso: arreglar definitivamente los límites
del territorio de la nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que quedan fuera de los límites que se
asignen a las provincias”.
b) Los conflictos interprovinciales: Art. 127: “Ninguna provincia puede declarar
ni hacer la guerra a otra. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de
Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley”.
Sin embargo, los conflictos de límites (cuando se trata de fijar esos límites) resultan
ajenos a esa competencia, porque no son en si mismos justiciables, al tener
establecida en la constitución su vía de solución a cargo del congreso, que enviste la
facultad para fijarlo. Pero, si la causa entre dos o más provincias, a pesar de referirse
a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar
relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.
(la Corte Suprema, en su fallo del 3/12/87 dirimió una queja planteada en forma de

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demanda y reconvención entre las provincias de La Pampa y Mendoza por la


interprovincialidad del Río Atuel).

Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cual
será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán”.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que sé
de entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra
debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran
de producir en la provincia de donde emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las
autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo
ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regularidad del
procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las
sentencias firmes de Tribunales Provinciales.
Art. 8: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al título de ciudadanos en las demás. La extradición de los
criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.

La unidad y la integridad territoriales.


a) Esto significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio del estado
federal es uno solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a
salvaguardar la unidad integral de la federación, sino también a resguardar la
territorialidad de cada provincia que la integra. En este sentido, la garantía federal
deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la defensa e incolumidad
de sus respectivos territorios. Por otra parte, el principio de que las provincias no
pueden desmembrarse asegura también la unidad territorial del estado federal
mediante la integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3 y 13
impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las mismas sin
consentimiento de sus legislaturas.
b) La integridad de las provincias exige una triple distinción:

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 las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean
estos públicos o privados; no obstante, como la legislación como las cosas
(incluyendo su condición jurídica) es privativa del Congreso federal a través del
Código Civil, incumbe a la ley del congreso determinar cuales son los bienes del
dominio público (públicos o dominicales) y del dominio privado de las
provincias.
 en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y
goce de dichos bienes, apartándose del sistema el C. C. que sujeta a sus
disposiciones dicho uso y goce.
 el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción;
puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materias de ríos las provincias
tienen el dominio de los que corren por su territorio sin perjuicio de la
jurisdicción federal del Congreso con respecto a la navegación y al comercio
interprovincial.

El subsuelo de las provincias.


Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad
territorial de las provincias rescata a favor de éstas el dominio y la jurisdicción de sus
recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su
espacio aéreo, sus ríos, lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el álveo es
provincial), las playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc.. Las leyes del
estado federal opuestas a estos principios deben considerarse inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Debe quedar a salvo que en toda vía
de comunicación interprovincial por tierra, por agua y por aire, la jurisdicción es
federal a los fines del comercio interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y
de la circulación y navegación de la misma índole. Similar jurisdicción federal suele
reconocerse implícitamente a los fines de la defensa común.

PUNTO 4. 5. OTRAS ENTIDADES: Capital Federal, zonas de jurisdicción


nacional.

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La ciudad de Buenos Aires.


Su autonomía: la reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la
“autonomía” de la ciudad de Bs. As., previendo la acumulación de tal status con su
actual calidad de capital federal.
Artículo 129: “La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la
Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante
los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus
instituciones”.
Es status de la ciudad de Bs. As., diseñado de modo sumamente esquemático, tiene
un eje claro: el régimen de gobierno autónomo que, más allá de divergencias
gramaticales, damos por equiparado a autonomía (política) y, todavía más, con el
añadido de que tendrá facultades propias de legislación y jurisdicción.
Si procuramos sintéticamente interpretar en armonía la conjunción de un régimen de
autonomía en la ciudad de Bs. As. con su status de capital federal, podemos sugerir
que:
 el territorio de la ciudad no está ya federalizado totalmente, sino sujeto a
jurisdicción federal únicamente en lo que se refiere y vincula a los intereses que
en ese territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el gobierno
federal y de estar situada la capital federal.
 la jurisdicción federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o sentido
institucional y competencial, pero no territorial o geográfico, porque el territorio
no es federal ni se federaliza.
Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asentaba en dos pilares,
que eran el estado federal y las provincias -más un tercero dentro de las últimas, que
eran sus municipios- ahora hay que incorporar a otra entidad “sui generis”, que es la
ciudad de Bs. As.

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No alcanza la categoría de provincia, pero el citado art. 129 le depara un régimen


autonómico que de alguna manera, podemos ubicar entre medio tradicional de las
provincias y el propio de la autonomía municipal en jurisdicción provincial.
Creemos que individualizar a la ciudad ayuda a argumentar que sí puede ser
intervenida es porque su territorio no está federalizado y porque, a los fines de la
intervención federal, se la ha equiparado a una provincia.
Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autónomo de la ciudad de Bs.
As. en un territorio que, aún siendo sede del gobierno federal y capital de la
república, ya no está federalizado, es susceptible de ser intervenido porque, en virtud
de ese status, puede incurrir, al igual que las provincias, en las causales previstas en
el art. 6 de la C. N.
Artículo 6: “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para
garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Cuál es la entidad política de la ciudad.


La naturaleza de la ciudad de Bs. As. después de la reforma de 1994 ha abierto una
amplia discusión acerca de lo que significa en el art. 129 la expresión “régimen de
gobierno autónomo”.
Algunos sostienen que lo que es autónomo es el “régimen” pero no la ciudad en sí
misma. Otros sostienen que la ciudad de Bs. As. es ahora autónoma. Coinciden en
los siguientes puntos:
 más allá de la entidad política que se atribuya a la ciudad, queda claro que no
se equipara a la de las provincias.
 cualquiera sea la duda en torno de la autonomía, también surge del art. 129
que:
o el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el cuerpo electoral.
o la ciudad debe tener facultades de legislación y de jurisdicción (judicial).
o una ley del congreso tiene que garantizar los intereses del estado federal
mientras la ciudad sea capital federal.
 del paisaje completo de la constitución reformada se desprende que la ciudad
es actualmente un sujeto de la relación federal.
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Los lugares de jurisdicción federal.


Las innovaciones con la reforma de 1994: el inc. 30 del art. 75, sustitutivo del
inc. 27 que contenía el anterior art. 67 está redactado así: “Ejercer una legislación
exclusiva en el territorio de la capital de la Nación, y dictar la legislación necesaria
para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en
tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

La ciudad capital: en virtud de esta norma, el congreso continúa reteniendo su


carácter de legislatura local de la capital federal. Como la ciudad de Bs. As. tiene
previsto su régimen autonómico en el art. 129, mientras retenga el carácter de
capital federal el congreso sólo podrá legislar para su ámbito específico con el
objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal, conforme al
citado art. 129. La letra del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la
competencia de “ejercer la legislación exclusiva en la capital de la Nación”. Debe
entenderse así :
 mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislación del congreso no
puede ser exclusiva, porque el art. 129 confiere a la ciudad “facultades
propias de la legislación”.
 la exclusividad de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá
cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos
Aires.
 lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la
disposición transitoria decimoquinta.

Los “enclaves” en las provincias.


Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la república, el inc. 30 ha reajustado la letra del anterior inc. 27. En
efecto, ya no habla de legislación “exclusiva” sino de legislación “necesaria”,
habiendo además eliminado la mención de que los establecimientos aludidos se
emplazan en “lugares adquiridos por compra o cesión” en las provincias. Esa
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legislación necesaria queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento, y


sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía e
impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
La redacción actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los parámetros del
derecho judicial emanado de la Corte Suprema, impidiendo que su jurisprudencia
pueda retornar a la interpretación que sentó en 1968, y que siempre juzgamos
equivocada por no compadecerse con nuestro federalismo.
Desde 1976, la Corte retomó su jurisprudencia anterior a 1968, y así prosiguió
manteniéndola en sentencias de los años 1984, 1986, 1989 y 1991. Este derecho
judicial vino a consolidar una continuidad que, seguramente, indujo a la reforma
constitucional de 1994 desembocara en la norma citada del inc. 30 del art. 75.

Los territorios nacionales.


El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusivamente, de
provincias, más la ciudad de Bs. As. con su régimen autonómico propio según el art.
129, y su status de capital federal.
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dictó su primera
constitución.
En cuanto al sector antártico argentino, que forma parte de la provincia de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, debe tenerse presente que se trata de un
territorio sometido internacionalmente al Tratado Antártico de 1959, del que es parte
Argentina, y que en lo que aquí interesa congela el “statu quo ante”, de modo que si
bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a cualquier
fundamento de reclamación de su soberanía territorial en la Antártida, impide
formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarización,
prohibición de ensayos nucleares y eliminación de desechos radiactivos, etc.).

PUNTO 4. 6. RÉGIMEN MUNICIPAL (art. 123 C. N.). Los municipios de


Convención. Funciones municipales.- FALLO : “Rivademar” c/Municipalidad
de Rosario”.-

Los municipios : de 1853-1860 a 1989.

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El texto de la constitución histórica alude en el art. 5º al “régimen municipal” en las


provincias. El vocablo régimen siempre fue para nuestra opinión un indicio claro de la
autonomía municipal.
No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta 1989, que las
municipalidades eran simples entidades con descentralización administrativa, lo que
les asignaba la cualidad de “autárquicas” pero no de “autónomas”.
A pesar de ello, más allá de la pauta proporcionada por el art. 5º, los municipios
tienen autonomía. Por otra parte, ya el Código Civil los incluía entre las personas
jurídicas “de existencia necesaria” (ahora, de derecho público).
El constitucionalismo provincial desde 1957 y 1985 a la actualidad de un dato
importante : los municipios provinciales integran nuestra estructura federal, en la
que damos por existente una trinidad constitucional : municipio-provincia-estado
federal. Si bien las competencias municipales se sitúan dentro del área de cada
provincia, y los municipios no son sujetos de la relación federal, la base última del
municipio provincial arraiga en la constitución federal. Es ésta la que lo reconoce y
exige ; por eso, cuando se habla de competencias “duales” (federales y provinciales)
hay que incluir y absorber en las provinciales las que pertenecen al sector
autonómico del municipio que, no por esa ubicación constitucional, deja de formar
parte de la citada trinidad estructural del federalismo argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994.


Artículo 123 : “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto
por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglado su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía municipal,
conforme al alcance y contenido que en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero debe prever la constitución de cada provincia.
Una dosis mínima es indispensable en las cinco esferas que señal el art. 123 :
institucional, política, administrativa, económica y financiera.

FALLO: RIVADEMAR: La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarquía


de los municipios, quedó superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso

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“Rivademar c/ Municipalidad de Rosario”, en el que se destacan diversos caracteres


de los municipios que no se avienen con el concepto de autarquía, y se sostiene que
la existencia necesaria de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la
constitución determina que las leyes provinciales no sólo no pueden omitir establecer
municipios sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mínimas
necesarias para el desempeño de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho judicial
de la Corte, al abandonar uno anterior anacrónico, merece computarse como
antecedente de la autonomía municipal.

PUNTO 4.7. RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS


PROVINCIAS : a) de participación ; b) coordinación ; c) subordinación ; d)
igualdad y cooperación ; e) varias.- Distribución de competencias :
poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes
(arts. 121, 125, 126, 75 inc. 18).

Las tres relaciones típicas de la estructura federal.


La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales
de todos los estados federales ; las tres relaciones vertebrales son : a) de
subordinación ; b) de participación, colaboración o inordinación ; c) de coordinación.
a) La subordinación : la relación de subordinación se expresa en la llamada
supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende
a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los
ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las
“partes” sean congruentes con el “todo”. Es decir, que la constitución federal
impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y
reproducidas por las constituciones de los estados miembros. La relación de
subordinación no permite que los gobiernos provinciales se subordinan al gobierno
federal, ni siquiera que las provincias se subordinan al “estado” federal, porque lo
que se subordina es el “orden jurídico” provincial al “orden jurídico” federal.
b) La participación : la relación de participación implica reconocer en alguna
medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del
gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del
gobierno federal al órgano congreso con un cámara de senadores, cuyos

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miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, a la forma


federal del estado.
c) La coordinación : la relación de coordinación delimita las competencias propias
del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las
competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales.
El reparto de competencias.
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121 : “Las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación”.
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre :

 Competencias exclusivas del estado federal : podemos citar


enunciativamente : la intervención federal ; declaración del estado de sitio ;
relaciones internacionales ; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las
leyes federales o especiales, etc.. La casi totalidad de competencias asignadas a
los órganos del gobierno federal por la constitución pueden considerarse
exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas,
hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Dentro
de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la
constitución que es el de los llamados “poderes implícitos del congreso”,
reconocidos en el art. 75 inc. 32.
ARTICULO 126 : “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No
pueden celebrar tratados parciales de carácter político ; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior ; ni establecer aduanas provinciales ; ni
acuñar moneda ; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin
autorización del Congreso federal ; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de
Minería, después que el congreso los haya sancionado ; ni dictar especialmente leyes
sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o
documentos del Estado ; ni establecer derechos de tonelaje ; ni armar buques de
guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal ; ni
nombrar o recibir agentes extranjeros”.
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ARTICULO 127 : “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra. Sus
quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada,
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
ARTICULO 75 inc. 32 : “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.

 Competencias exclusivas de las provincias : dictar la constitución provincial,


establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen
municipal y su educación primaria, etc.. Esta masa de competencias se encuentra
latente en la reserva del art. 121, y la autonomía consagrada por los arts. 122,
123 y 124.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal”.
ARTICULO 123 : “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
ARTICULO 124 : “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación ; con conocimiento
del Congreso Nacional. La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a
tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio”.

 Competencias concurrentes : son las que pertenecen en común al estado


federal y a las provincias, se hallan : los impuestos indirectos internos, y las que
surgen del art. 125 concordado con el art. 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art.
75 inc. 17.

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ARTICULO 125 : “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso federal ; y promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes
protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Bs. As. pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales ; y
promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.

ARTICULO 75 inc. 17 : “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos


indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural ; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano ; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

ARTICULO 75 inc. 18 : “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al


adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias,
la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estímulo”.

ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,


equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
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satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones


futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional
de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos”.

 Competencias excepcionales del estado federal y de las provincias : las


que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con
determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de
impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien
general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2). Hay competencias
excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de
fondo o de derecho común hasta tanto lo dicte el congreso (art. 126), y armar
buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro
tan inminente que no admita delación, dando luego cuenta al gobierno federal
(art. 126).
ARTICULO 75 inc. 2 : “Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre
que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las
que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As. y entre éstas, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una
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de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará


prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá
ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y
por la provincia interesada o la ciudad de Bs. As. en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución
de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su composición”.

 Competencias compartidas por el estado federal y las provincias : hay


también facultades compartidas que no deben confundirse con las “concurrentes,
porque las “compartidas reclaman para su ejercicio una doble decisión
integratoria ; del estado federal y de cada provincia participante (una o varias).
Por ej. la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (art. 3 y
13).
ARTICULO 3 : “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la
ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso,
previa cesión hecha por una o más Legislaturas provinciales, del territorio que haya
de federalizarse”.
ARTICULO 13 : “Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación ; pero no podrá
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola,
sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso”.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las
competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución
formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es
inconstitucional.

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PUNTO 4. 8. GARANTÍA FEDERAL (art. 5 y 122 C. N.). INTERVENCIÓN


FEDERAL : concepto, carácter, casos, alcances, competencia, efectos. Arts.
6, 75 inc. 31, 99 inc.20.- El Interventor Federal.- Fallo : “Orfila”.-

La Garantía federal.
Nuestra Constitución prevé la llamada garantía federal.
La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la
integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente de la federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución nacional ; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal”.

El art. 6 y los tipos de intervención.


El art. 6 regula la llamada intervención federal. Ciertos dislocamientos o peligros que
perturban o amenazan la integración armónica de las provincias en la federación,
dan lugar a la intervención federal con miras a conservar, defender o restaurar dicha
integración. Y ello tanto en resguardo de la federación “in totum”, cuanto a la
provincia que sufre distorsión en la unidad federativa.
ARTICULO 6 : “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para
garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
Hay que tener en cuenta que el citado art. 6 habla de intervenir “en” el “territorio”
de las provincias, y no de intervenir “a” las provincias, o “las” provincias, lo que da

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pie para interpretar que la constitución no impone necesaria ni claramente que la


intervención haga caducar, o sustituye, o desplace, a las autoridades provinciales.
Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 31 establece “Disponer la
intervención federal “a” una provincia o la ciudad de Buenos Aires”.
ARTICULO 75 inc. 31 : “Disponer la intervención federal a una provincia o a la
ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso,
por el poder Ejecutivo”.
Se puede advertir comparativamente que mientras el art. 6 habla de intervenir “en el
territorio de las provincias”, el inc. 31 -y su correlativo 20 del art. 99- mencionan la
intervención “a una provincia o...”.
ARTICULO 99 inc. 20 : “Decreta la Intervención Federal a una Provincia o la
Ciudad de Bs. As. en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento”.
Además, se ha previsto la viabilidad de la intervención federal a la ciudad de Bs. As.,
debido al régimen que le asigna el nuevo art. 129.
ARTICULO 129 : “La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea la capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a
los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes
que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones”.

El gobierno federal interviene :


a) Por sí solo : para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler
invasiones exteriores.
b) A requisición de las autoridades constituidas : para sostenerlas o
restablecerlas, si hubieran sido depuestas por sedición o por invasión de otra
provincia.

Las causas de intervención se pueden sintetizar así :

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1) Sin pedido de la provincia (por decisión propia del gobierno federal),


para :
 garantizar la forma republicana alterada en la provincia.
 repeler invasiones exteriores.
2) Con pedido de las autoridades de la provincia para sostenerlas o
restablecerlas (sin han sido destituidas o amenazadas) por :
 sedición (dentro de la provincia).
 invasión de otra provincia.
La primera intervención es dispuesta por el gobierno federal, es decir, sin pedido de
la provincia afectada.
Responde a dos causas :
a) garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una alteración en ella.
b) repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o inminente.
La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier
desorden doméstico o conflicto entre los poderes provinciales tan sólo la tipifican :
 los desórdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separación de
poderes, el régimen electoral, etc.
 el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones provinciales de asegurar :
el régimen municipal, la administración de justicia, la educación primaria.
 la violación grave de los principios, declaraciones y garantías de la constitución
federal.
La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma republicana,
como una facultad y una obligación del estado federal, que tanto puede significar
sanción a la provincia que la perturba, cuanto simultáneamente reconstrucción o
restauración de sus instituciones (que, a su vez, implica conservación de las mismas
dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de
seguridad, tanto para la federación cuanto para la provincia. Luce en ella el carácter
protector o tuitivo de la medida.
La segunda intervención es dispuesta por el gobierno federal a pedido de la
provincia. Son las “autoridades constituidas” de la provincia las que han de
demandar la intervención, respondiendo a dos situaciones :
a) para ser sostenidas ;
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b) para ser restablecidas.


En ambos casos, tanto si concurre :
a) sedición ;
b) invasión de otra provincia.
Está claro que si el art. 6º prevé la intervención para “sostener” a las autoridades
provinciales, la amenaza de deposición es causa suficiente.
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de la
provincia. Debe entenderse por tales los órganos titulares de alguno de los tres
poderes : Gobernador, Legislatura, Superior Tribunal de Justicia, aun cuando el texto
originario de 1853 mencionaba sólo al Gobernador y a la Legislatura. En caso de
estar funcionando una convención reformadora de la constitución provincial, ella
también entraría en la categoría de autoridad constituida.
De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o no
constituida, debe atenderse al hecho de que tal autoridad haya sido reconocida
oficialmente por alguna autoridad federal.
Si acaso ninguno de los tres órganos titulares del poder pudiera de hecho pedir la
intervención, la acefalía total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria
para intervenir sin solicitud expresa.
Si hay una causal de intervención por la que el gobierno federal puede intervenir
“por sí mismo” y se le acumula otra por la que puede intervenir “a requisición” de las
autoridades provinciales, creemos que el gobierno federal tiene suficiente
competencia interventora “de oficio”, aunque falte el requerimiento provincial.

La aplicación práctica de la intervención federal.


El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervención federal puede
trabajarse así :
a) Se ha ejemplarizado la costumbre que habilita a intervenir “la” provincia (en vez
de “en” la provincia) y a deponer a las autoridades locales, en sus tres poderes o
en algunos (hay intervenciones que sólo han alcanzado al poder judicial), con
reemplazo de las mismas autoridades por el comisionado federal (interventor).
b) Se ha ejemplarizado la interpretación que permite intervenir a causa de conflictos
de poderes locales, y para asegurar el derecho al sufragio.

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c) Se observa que la intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado,


en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.

El acto de intervención.
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué
órgano es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En
efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso
disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99
inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la
intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al
congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder
ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que le emita, es siempre de
naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa
constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de
interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha
de extremar al máximo. Su decisión, pese a ser política, debe quedar, a nuestro
criterio, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si concurre causa judiciable
donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Suprema tiene resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el
acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por ende,
no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.

El interventor o “comisionado” federal.


Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el
nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo (art.
99 inc. 7º in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal, y actúa
como delegado o comisionado del presidente de la república. Su marco de

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atribuciones depende del acto concreto de intervención, de la finalidad y alcance que


le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se
impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones
debe interpretarse restrictivamente.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su
autonomía. El interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales,
apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el
derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre
el acto que dispone la intervención y la asunción del interventor son, en principio,
válidos.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas
por el interventor, éste es, además de funcionario federal, un sustituto de la
autoridad provincial, y en este carácter local puede proveer a las necesidades locales,
según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto
que el interventor o comisionado federal es representante directo del poder ejecutivo
federal y asume toda la autoridad conducente a los fines de la intervención. Ejerce
los poderes federales expresos y transitorios que se le encomiendan, y su
nombramiento, sus actos y sus responsabilidades escapan a las leyes locales. No es
admisible, por ende, la impugnación de actos del interventor so pretexto de no
ajustarse al derecho local ; ello porque en aplicación del art. 31 de la constitución, el
derecho federal prevalece sobre el derecho provincial ; claro ejemplo el célebre
“Orfila Alejandro” -fallado en 1929-.
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación :
“el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores
federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local
y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la
constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas le reconocen”.
Conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, pero sí
son justiciables los actos de los interventores ; toda cuestión judicial que se suscita
acerca de medidas adoptadas por ellos en ejecución de la intervención, es ajena a la

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competencia de los tribunales provinciales, ya que por la naturaleza federal de la


intervención debe intervenir la justicia federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local
-por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que
cumplen en reemplazo del gobernador-.

Fallo “Orfila”: Bs. As., 12 de abril de 1929.


Considerando :
Que la cuestión traída al conocimiento de esta Corte, en el presente recurso
extraordinario, consiste en determinar si la orden de arresto dictada en un proceso
criminal incoado contra el Dr. Alejandro Orfila por un juez de la provincia de Mendoza
cuya designación dimana del comisionada federal en aquel Estado ha sido dictada
por juez competente.
Que la competencia del juez ha sido desconocida a mérito de una doble
consideración :
a) porque según se afirma, de acuerdo con el art. 105 de la C. N. el interventor
nacional ni el Poder Ejecutivo a quien representa se hallan constitucionalmente
facultados para nombrar jueces en el territorio de la provincia intervenida ;
b) porque aunque tal facultad fuera legítima, los jueces nombrados carecerían de
jurisdicción para conocer en los delitos cometidos con anterioridad a su
designación, de acuerdo con la garantía conferida a todos los habitantes de la
Nación por el art. 18 de la C. N. y según la cual nadie puede ser sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ni juzgado por
comisiones especiales.
Que planteada la cuestión en los términos relacionados corresponde observar :
a) que la competencia de los jueces designados por el comisionado federal, es
general y comprensiva de todos los habitantes de la provincia, lo que aleja la idea
de comisiones especiales ;
b) que ella se aplica tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del
nombramiento como a los que se produzcan después, lo que coloca el caso dentro
de la hipótesis de cualquier designación derivada de las leyes que organizan el
Poder Judicial en un Estado ;

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c) y por último, que los magistrados nombrados por el interventor en las condiciones
de que se ha hecho mérito, son los jueces propios o naturales de los habitantes de
la provincia intervenida para el caso de excepción previstos por los arts. 5º y 6º
de la C. N. , esto es, en presencia de un ley como la 11.460, mediante la cual el
gobierno de la Nación usando de aquel poder ha reconocido la necesidad de
remover las causas que dentro de la provincia perturban el régimen federal y la
administración de justicia.
Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal de Sección de
la provincia de Mendoza para conocer en el presente recurso de habeas corpus
deducido por don Fernando Orfila a favor de su hermano, señor Alejandro Orfila.
En su mérito y por las consideraciones concordantes de la vista del señor Procurador
General y las de la sentencia de la Cámara Federal, se confirma ésta en la parte que
ha podido ser materia del recurso.

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UNIDAD V
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La Convención de Viena sobre derecho de los tratados


Este tratado internacional regula el régimen de los tratados; esta incorporado al
derecho argentino, por lo cual resulta de aplicación obligatoria.
La Convención de Viena sobre los tratados define el tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre “estados” y regido por el derecho
internacional; la doctrina extiende la definición de tratado a los acuerdos entre
“sujetos de derecho internacional”, aunque no sean estados.

La ratificación en sede internacional


Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en
sede interna, la ratificación en sede internacional, que es cumplida por el poder
ejecutivo.
El Estado no asume ningún compromiso internacional hasta que el tratado se ratifica
en sede internacional.
Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación significa que
la obligación internacional se asume en ese momento y que en él se consuma
asimismo la “incorporación” del tratado al derecho interno. Ello no impide que, a
contar de la ratificación, los efectos se retrotraigan por una norma expresa del
mismo.
En el derecho internacional, el vocablo “ratificación” es sinónimo de “aceptación”,
“aprobación”, y “adhesión”, conforme lo estipula la Convención de Viena sobre
Derechos de los Tratados (Art. 2.1,b) y significa el acto internacional por el cual un
estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse al
mismo.
Cuando el Art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede conferir jerarquía
constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que allí mismo
enumera e inviste directamente con esa jerarquía, hemos de pensar que los tratados
de derechos humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarquía al derecho

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argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso, logran el nivel
constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión.
En cambio, si los tratados todavía no incorporados al derecho argentino reciben del
congreso la jerarquía constitucional antes de que el poder ejecutivo los ratifique,
estamos seguros de que la decisión del congreso no les da recepción en nuestro
ordenamiento interno, y que la jerarquía constitucional se posterga hasta que el
poder ejecutivo, al ratificarlos intencionalmente, los hace formar parte de aquel
mismo ordenamiento.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración


Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser


aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

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La publicación de los tratados


Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992 la no-publicidad de los tratados
internacionales ya ratificados. Fue practica que se publicara en el B.O. la ley
aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa etapa congresional falta
todavía la ratificación y que, por ende, el tratado no se incorpora al derecho interno,
se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha de entrada en vigor del tratado.
Esta anomalía comprometía un principio elemental del sistema republicano cual es el
de la publicidad de los actos estatales.
En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad.
Art. 1.- Deben publicarse en el boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos
a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte:
a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención al que se refiere
el inciso precedente, con la aprobación legislativa en su caso, mas las reservas y
declaraciones interpretativas formuladas por las otras partes signatarias; b) El texto
del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la aprobación
legislativa en su caso, mas las reservas y declaraciones interpretativas formuladas
por las otras partes signatarias; c) Fecha de deposito o canje de los instrumentos de
ratificación o de adhesión; d) Características del cumplimiento de la condición o
fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e)
Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia.
Art. 2.- La publicación en el B.O. se efectuará dentro de los 15 días hábiles siguientes
a cada acto o hecho indicados en el Art. 1
Art. 3.- Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones
para las personas físicas y jurídicas que no sea el estado nacional, son obligatorios
sólo después de su publicación en el B.O.

Las “reservas” en los tratados


El problema principal que se nos plantea es el de que órgano de poder tiene
competencia para formularlas.
a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de
firmarse el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en
condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo

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que la ratificación que en su caso efectúe después del poder ejecutivo habrá
de atenerse a la decisión del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le
introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del
tratado), tales modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el
ejecutivo al ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello sí las
mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado)
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse
con reservas, el ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar
el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas,
entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del PE la
opción y la habilitación para que las formule por su propia voluntad en la
etapa de ratificación.

TENER ESPECIAL CUIDADO CON ESTE TEMA YA QUE SEGÚN LA CATEDRA EL


TRATADO NO PUDE SUFRIR NINGUNA MODIFICACIÓN POR EL CONGRESO, ESTE
UNICAMENTE PUEDE APROBAR O RECHAZAR EL TRATADO.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada


En las ultimas décadas se ha consolidado la practica de que el poder ejecutivo
celebre acuerdos ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobación del
congreso. Tal mutación constitucional, que escamotea la intervención congresional,
no es en principio admisible en el caso de compromisos internacionales que
cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran por su esencia
verdaderos tratados.

La denuncia de los tratados


En sede internacional, nuestro estado está obligado a subsumir la denuncia de los
tratados en las normas que contiene la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados respecto a su terminación o extinción (Art. 54 y ss)

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Es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige


nuestro derecho interno para proceder a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo
requiere la previa aprobación de dicha denuncia por el congreso; b) considerar que
tal aprobación no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por si solo el poder
ejecutivo, porque también fue él quien resolvió ratificar internacionalmente el tratado
que se denuncia.
Nosotros sugerimos la siguiente; a) si un tratado establece expresamente que el
poder ejecutivo podrá denunciarlo, creemos que no hace falta la intervención del
Congreso con carácter previo a la denuncia, por que el Congreso al aprobar ese
tratado antes de su ratificación, ya anticipo conformidad para que luego el poder
Ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe parece que el
“paralelismo de las competencias” demanda que en la denuncia converja la voluntad
del Congreso y el Ejecutivo.
Para nuestra opinión el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin la
intervención del congreso.
En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo
alguna contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional el Art. 75, inciso
22, establece, que solo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa
aprobación de las dos tercera partes de los miembros de toda la cámara. Nos parece
lógico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa
misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inciso,
la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación del congreso por
igual quórum.
Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del
congreso, para su denuncia por el poder ejecutivo; sé exige la mayoría absoluta de la
totalidad de cada cámara.

La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado.


El congreso no puede derogar, después de ratificado un tratado, la ley que le dio
aprobación anterior; si acaso la deroga persiste no obstante los efectos del tratado,

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tanto en sede interna como internacional. La derogación solo puede servir de


antecedente para presumir que el congreso presta conformidad para que el poder
ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.
En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich, de 1992, la Corte Suprema sostuvo que la
derogación de un tratado por ley del congreso violenta la distribución de
competencias impuestas por la constitución, si es que mediante ley pudiera
derogarse el acto complejo federal de celebración del tratado.

Prorroga de los tratados


La prorroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia
del tratado; o sea, prolongar la obligación internacional en él asumida, y mantener
asimismo al derecho interno. La prorroga se ha de equiparar a la celebración de un
tratado: es como si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual
contenido. Por ende, pensamos que hace falta la conformidad del congreso
(equivalente a la aprobación originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede
internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la
ratificación primitiva)

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Los tratados y el derecho interno

Los tratados en infracción al derecho interno


El Art. 46 de la convención de Viena, dispone que el hecho de que el consentimiento
de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados internos, no podrá ser alegados por dicho estado como vicio de su
consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de
importancia de su derecho interno; una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente, para cualquier estado que proceda en la materia conforme a
la practica usual y de buena fe.
Cuando se ratifica un tratado habiéndose omitido la aprobación del mismo por el
congreso, argentina no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la
obligación y la responsabilidad internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad, y
su eventual declaración judicial, del tratado defectuoso limita su efecto a la
inaplicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la responsabilidad la
responsabilidad internacional.
La única previsión de la Convención de Viena sobre la nulidad de un tratado a causa
de infracción al derecho interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia
interna para celebrar tratados. Toda otra trasgresión al derecho interno no puede
ser internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el Art. 27 de la
Convención (una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado; sin perjuicio de lo dispuesto en
el Art. 46)
Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de
“estoppel”. El estoppel implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la
cual no se puede contradecir al propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual
se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel acto.
Aplicando el estoppel, la Convención de Viena prevé, que en su Art. 45, la preclusión
en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de nulidad con
el propósito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o
de suspender su aplicación.

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En virtud de ello, nuestro estado no podría en el futuro alegar nulidades respecto de


los tratados que por el Art. 75 inc. 22 tienen misma jerarquía de la constitución,
porque esa eventual alegación posterior a la reforma configuraría una contradicción
palmaria entre la conducta jurídica consolidada por la Convención Constituyente, que
les asigno aquella jerarquía.

La ley anterior y el tratado posterior discrepante

Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley
anterior, nos hallamos ante un caso típico de la ley que, sin ser originariamente
inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al
entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), hay quienes dicen que mas
que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de
“derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con
sus disposiciones.
El “ius cogens”
El “ius cogens”, consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas
“imperativas”, recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o
indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un
tratado; de acuerdo a la pirámide del derecho internacional el ius cogens se
encuentra en el vértice de dicha pirámide. Asimismo se encuentra normado en el Art.
53 de la Convención de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos
derechos suele considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius
cogens” internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente la
responsabilidad internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso
(Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – 5/12/83) en que el
tribunal declaro invalida una norma del Acuerdo Sede entre Arg. Y la Comisión
demanda por reputarla opuesta a una norma imperativa del der. Internacional.
Aparte de ello, también la declaro inconstitucional dentro de nuestro derecho interno.

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La creación de “derecho nuevo” por los tratados


Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente
internacional los tratados que ingresan al der. Interno también disponen de espacio
para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna

Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino


Conforme al Art. 31 de la C. N., los tratados integran (juntamente con la constitución
y las leyes del congreso) lo que la norma denomina ley suprema de la nación.
Acá el vocablo “ley” (con el calificativo de suprema) no está empleado con el alcance
equivalente al de “ley del Congreso”, sino como sinónimo de norma.
Se incurre por eso en error cdo. se afirma que los tratados son leyes nacionales o ley
de la nación, porque desde que la ratificación a cargo del poder ejecutivo los
incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en él su naturaleza de tratados
oriundos de la fuente internacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se


dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan
las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

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La naturaleza federal de los tratados


Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de
naturaleza federal, cualquiera sea la “materia” que regule. Reconocer su naturaleza
federal tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda
causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso
extraordinario ante la Corte para su interpretación.
En el caso Méndez Valles c/Pescio A.M. la C.S.J. afirmo que siempre los tratados son
normas federales cuya interpretación provoca la instancia final de la Corte por
recurso extraordinario (26/12/95).
Además de ese carácter “orgánicamente federal”, todo tratado también es federal en
cualquiera de las materias que son objeto de su regulación normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.


No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y materialmente de
naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus
normas a efectos de la aplicación en jurisdicción interna cabe suficientemente entre
las propias del congreso, con independencia de que en el reparto interno de
competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a
las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas de un
tratado internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos
casos en los que, indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. Así
por ejemplo, cuando el Pacto de San José de Costa Rica implanta la instancia doble
para el proceso penal, parece evidente que el congreso no puede crear por ley ni los
tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a ellos. De tal
modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar
los tratados internacionales, debe analizarse con precaución caso por caso.

La interpretación de los tratados y el derecho internacional no escrito en


el der. interno.
Atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno, es necesario
hacer una serie de consideraciones,

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En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se


desdoblan así: a) principios generales del propio derecho internacional, que son
normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen
consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de
aplicación supletoria y tiene origen en el derecho interno de los estados pero son
reconocidos y aceptados por las llamadas naciones civilizadas.
En materia de interpretación de tratados internacionales y del derecho internacional
consuetudinario consideramos que cuando su aplicación (directa o tangencial)
incumbe a tribunales argentinos, estos han de tomar en cuenta las reglas que en el
derecho internacional presiden la interpretación de los tratados y del derecho no
escrito, para lo cual la jurisprudencia de los tribunales internacionales es un arsenal
de pautas.
Concordando la constitución con el derecho internacional es recomendable acoger un
repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como
orientación y guía sobre todo cuando se trata de un tribunal cuya jurisdicción
ha sido consentida y acatada por nuestro estado.
b) a la interpretación e integración constitucional se la debe elastizar para
sintonizar, armonioso y congruentemente, a la constitución con el derecho
internacional.
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados
a nuestro derecho interno como el derecho de gentes, han de merecer una
interpretación que acentúe la tendencia a la maximización y optimización
progresivas del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional
a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional.

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BOLILLA Nº VI. Por Bidart Campos

PUNTO 6.1. PROCESO HISTORICO DE LOS DERECHOS HUMANOS.-


EVOLUCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMERICA.-

La conciencia clara y universal de tales derechos es propia de los tiempos modernos.


Su aparición en lo época moderna no representó un proceso tranquilo de cambio
sino el propio de un gigantesco esfuerzo hacia la liquidación progresiva del sistema
feudal, el despliegue de la modernidad y el desarrollo de la lucha de antiguos y
nuevos sectores oprimidos para poner término a toda opresión. Fue representativo
de un comienzo de ruptura con los poderes tradicionales.

Antigüedad.
Escasas restricciones que se imponían al uso del poder, además de las limitadas
prácticas establecidas por el atraso tecnológico. Eran, postulados morales.

Edad Media.
Cuando las garantías estatales estatuidas de los derechos humanos se promulgaban
en forma documental, la protección de derechos rara vez era general ; implicaba
privilegios para determinadas ciudades, estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. En la Edad
Media, durante el llamado antiguo régimen, conoce derechos estamentales, derechos
propios de los estamentos, en el que aparece estratificada la sociedad feudal. La
sociedad se presenta al hombre medieval como estructurado en orden jerárquico de
estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se asienta
esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconocía que todos los hombres más allá de su status social y
político participaban de un orden ético natural.
Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres, consagrando su
desigualdad social y política, les ofrece protección dentro de su respectivo status :
una protección que podía revestir la forma de autotutela de un derecho de
resistencia de los estamentos mismos, etc..

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Fue el desarrollo del estado moderno (absolutismo monárquico), el que planteó en


término nuevos el problema de la limitación del poder del Estado, que un una
primera fase era prácticamente el poder de la corona, en su relación con los súbditos
en cuanto individuos.

Reforma y contrarreforma.
Constituye, un período de transición. La tolerancia y la libertad religiosa y de
conciencia se impusieron finalmente.

Tolerancia y Derechos Humanos en el siglo XVII y XVIII.


La acción clásico del impero de la ley comprende así la protección contra el poder
arbitrario, el principio de que la ley debe prevalecer y que no puede ejercerse contra
el individuo un poder arbitrario.
En la Europa de los siglos XVII y XVIII, la tolerancia y la libertad religiosa y de
conciencias siguió en un primer plano de las controversias, pero ya en el marco de
los derechos civiles y políticos en general.
La reivindicación de éstos se desarrolla con la ascensión de la burguesía, que
proclama la supresión de los privilegios de la nobleza y la igualdad ante la ley. los
derechos fundamentales son los derechos de libertad y entre ellos el de propiedad.
Inglaterra tiene la vanguardia en el campo jurídico positivo y constitucional. Tres
fueron los documentos que por su importancia pertenecen a la historia universal del
estado de derecho.
 Petitión of Right (1629).
 Acta de Habeas Corpus (1678).
 Declaración of Right (1689).
Bajo la protección de estas defensas documentales acrecentó una optimista fe en el
régimen legal de garantías. Se daba por sentada que las libertades civiles
recientemente garantizadas, protegerían al individuo contra exigencias
gubernamentales arbitrarias, procesos penales injustos e interferencias políticas.
La idea liberal, nacida en el siglo XVIII, requería acciones limitadas que protegiesen
la libertad al prohibir su intromisión en la vida del individuo. Son compatibles con una

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concepción optimista del hombre como agente que se autodirige y que vive en un
medio materialmente suficiente.
Los derechos civiles y políticos reflejan en general una serie de adecuaciones legales
(siglo XIX), estos derechos responden a una concepción igualitaria del hombre como
un individuo políticamente competente, capaz de participar en la elaboración de la
política pública, unida a una concepción positiva del gobierno, como una entidad
capaz de utilizar los mecanismos legislativos para mitigar las consecuencias legales
de la desigualdad social. Los derechos políticos y civiles resultantes se correlacionan,
con políticas gubernamentales positivas de protección y observancia de la ley.

Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de


1789.
Ésta se convirtió para Europa en el punto de partida de toda evolución posterior en
materia de derechos y libertades del hombre con sus progresos y retrocesos.
¿Cuál fue la teoría inspiradora de la Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano ?
Ideas de Hobbes y de Locke.
La primera teoría : pertenece a Calvino, Beze, Hotman, Duspeliss, Mornay, Jurieu,
Burlamaqui, Knose, Goodman, Buchaman, Cronwell, la de Locke y la de los Bill of
Righ of América. Plantean que hay derechos naturales del hombre que, para
asegurarlos, cuando el pueblo se constituye en gobierno, realiza un contrato,
situando esos derechos lejos del alcance de la autoridad, y que en el caso en que, a
pesar de todo, estos derechos naturales, sagrados, imprescriptibles, sean violados, la
resistencia es legítima.
La segunda teoría : pertenece a Hobbes y a Rousseau, no hay derechos naturales,
que si los hubiera, deben ser cedidos a la sociedad en el momento de constituirse
mediante un contrato social ; devolviéndolo esta sociedad a cada uno cuando estime
oportuno. Los derechos devueltos no es ni sagrado, ni inviolable, ni imprescriptible.
La sociedad, el estado, permanece como árbitro absoluto y contra esta autoridad
absoluta no hay, en ningún caso, derecho de resistencia.
Se ha insistido mucho en el sentido individualista de la Declaración, cuyo núcleo
constituye el art. 2 : “El fin de toda asociación política es la conservación de los

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derechos naturales e imprescriptibles del hombre. esos derechos, son la libertad, la


propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
En la Declaración votada por la Convención y colocada al frente de la Constitución
del año I (1793), inspirada por la Robespierre, que a su vez se inspiró en Rousseau,
proclamaba tres derechos sociales (las relativas al trabajo y medios de existencia, la
protección contra la indigencia y la instrucción), si es innegable que el mensaje
político de la Revolución Francesa fue en conjunto el advenimiento de los derechos
individuales.

Reivindicación de los Derechos Económicos y Sociales en los siglos XIX y


XX.
La burguesía liberal ascendente había logrado el reconocimiento jurídico positivo de
los derechos individuales, de la libertad.
Las primeras consecuencias de la revolución industrial. Junto al postulado de la
libertad aparece en un primer plano, el de la seguridad social con sus consecuencias
de orden laboral y económico (derecho al trabajo y a un salario justo, al descanso, a
la educación).
Estas nuevas reivindicaciones ampliaron el espectro de derechos humanos. Su
vigencia depende de una política afirmativa del gobierno, están destinadas a
satisfacer necesidades humanas básicas no atendidas de otro modo por el sistema
socio-económico.
Los derechos positivos impusieron al gobierno la tarea de proteger a la gente con los
infortunios de la vida industrial. Los derechos negativos estaban ligados
funcionalmente al ideal de autosuficiencia individual.

Derechos Humanos después de las Guerras Mundiales.


El auge de los autoritarismos y totalitarios significó en mayor o menor grado, según
los países. Los regímenes e incluso las diversas fases de estos, un eclipse de los
derechos individuales. El impacto de los graves retrocesos explica la preocupación
por asegurar, al finalizar la segunda guerra mundial, una protección más eficaz , de
los derechos humanos.
Los derechos humanos en conflictos armados : en 1864 los países occidentales,
redactaron la primera convención de Ginebra para víctimas de conflictos armados.

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Establecía que el personal médico debía ser neutral. Otra el principio fue que cada
soldado tenía derecho, a un mínimo de respeto por su esencia como persona, a un
mínimo grado de humanitarismo, aún en la guerra que es la mayor negación del
humanitarismo.
El Tratado de 1864 revisado en 1906, y en 1929 se proyectó un nuevo tratado para
prisiones de guerra.
En 1949, se elaboraron nuevos tratados sobre temas de combatientes heridos y
enfermos, prisioneros de guerra, civiles y guerras internas.
Los Tratados de 1949 fueron reafirmados y suplementados en 1977.

Los Derechos Humanos durante el período de la Liga de las Naciones.


La ley sobre derechos humanos en conflictos armados sigue siendo uno de los más
importantes avances en derechos humanos previo al período moderno de las
naciones unidas.
Otros dos avances anteriores a 1945. El primer intento de la liga de las naciones para
proteger los derechos humanos entre 1919 y 1939, e incluían en primer lugar los
derechos de las minorías, derechos laborales, y los derechos de las personas en
territorios bajo mandatos.
Existía la creencia de que las minorías disconformes de la Europa Central habían
contribuido al estallido de la guerra en 1914.
Los intentos internacionales para proteger legalmente los derechos laborales tuvieron
mejor suerte. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue creada por un
tratado en la época de la Liga, y subsecuentemente desarrolló una serie de tratados
para proteger los derechos laborales. Con posterioridad a 1945, la OIT y sus tratados
se expandieron.
La teoría de la supervisión internacional, tanto sobre la autoridad nacional como
sobre las personas, es más digna de ser destacada que lo que se hizo en realidad,
durante los años entre las dos guerras.

Los Derecho Humanos y la Esclavitud.


Un tercer avance históricamente importante lo conforma el prolongado esfuerzo para
proteger los derechos de aquellos que aún vivían en estado de esclavitud. Fue
llevado a cabo por organizaciones no gubernamentales (ONG), la Liga Antiesclavitud.

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ONG persuadió a los países para que adoptaran la Convención de 1926.

Avances Contemporáneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitución global, sin declaración
de derechos y solo con una escasa mención de los Derechos Humanos.
Una guerra relativamente pequeña, como la guerra austríaca de por la sucesión
condujo a la creación de los derechos humanos en conflictos armados de la década
1860-1870.
La primera guerra mundial llegó a la confirmación de los derechos de las minorías.
La segunda guerra mundial, condujo al más grande de los esfuerzos para proteger y
promover los derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55. Las
Naciones Unidas promoverán :
a) Niveles de vida más elevados, completa ocupación y condiciones de progreso y
desarrollo económico y social.
b) Soluciones a problemas económicos, sociales, sanitarios y otros afines de carácter
internacional ; cooperación cultural y educacional de carácter internacional.
c) Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales para todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

Los Derechos Humanos en el ámbito de los Conflictos bélicos


Tuvieron su mayor desarrollo en 1949.Su legislación fue inspirada por los sucesos de
la 2º guerra mundial ; fue suplementada en los años ’70.
Los dos protocolos de Ginebra de 1977 son notables en muchos aspectos. Por
primera vez en la historia mundial existe un tratado relativamente detallado sobre los
derechos humanos en guerras internas.
Los dos protocolos entendían la protección legal a los civiles al punto de prohibir, por
primera vez en la historia, la muerte de civiles por inanición como acto de guerra. Y
el 2º, omnicomprensiva para cualquier persona detenida en conexión con una
guerra interna.
Los protocolos de 1977 simbolizan la fuerza de la idea de los derechos humanos.

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EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA


Durante bastante tiempo la tutela jurídica y procesal de los derechos humanos fue
primero de naturaleza individual y a partir de la Constitución Mexicana de 1917 de
carácter social. Si bien se otorgó esencialmente a los tribunales ordinarios, dicha
protección se mantuvo prácticamente estacionaria, y en ocasiones con francos
retrocesos en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos, debido a un
conjunto de factores.
A partir de la 2º posguerra se ha despertado la conciencia sobre la necesidad de
preservar los Dº Humanos en virtud de las constantes y graves violaciones,
propiciadas por los gobiernos autoritarios de carácter castrense, que predominaron
en nuestra región, en una época reciente, en particular en las décadas de los ’60 y
’70.
El concepto de derechos humanos ha ganado creciente legitimidad en América del
Sur y también en el resto de América Latina.
A esto se agrega el desarrollo de numerosas organizaciones creadas para defender y
promocionar los derechos humanos, y la conformación de una comunidad intelectual
que estudia los aspectos normativos y político-sociales implícitos en el concepto.
Adquiere creciente relevancia en América del Sur a partir de la institucionalización de
regímenes militares en Brasil, Uruguay, Chile y Argentina.
Las características de la represión variaron en los diferentes países.
En argentina la represión clandestina adquirió caracteres extremos, escondía la
renuencia a reconocer que los fines del régimen requerían de la utilización de los más
repudiables métodos coercitivos.
La resistencia, se encarnó en diversas actividades : el trabajo clandestino en los
partidos políticos puestos fuera de la ley, la mantención de formas de expresión
científicas, culturales y artísticas de contenido disidente y actos individuales de
repudio al poder. En Chile, Argentina y Brasil esta resistencia se expresó por
excelencia en la labor de las organizaciones de Dº Humanos.
La tarea de defensa de los derechos humanos, correspondió en un comienzo a
profesionales progresistas, sacerdotes, pastores, obispos en los casos de Brasil y
Chile ; familiares de perseguidos políticos y de detenidos desaparecidos.
Progresivamente, se sumaron actores institucionales de mayor peso, como la Iglesia,
y la Orden de abogados en Brasil, los partidos políticos y los movimientos sociales.

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Las Organizaciones de Derechos Humanos de Sudamérica surgieron en condiciones


históricas diferentes a las que motivaron su creación en el mundo desarrollado. Su
emergencia en Chile, Uruguay, Brasil y Argentina correspondió a una crisis social muy
profunda. Se constituyeron dilerazgos ; se crearon instituciones y se produjeron
efectos sociales de considerable importancia. Las instituciones creadas por la Iglesia
en Brasil y en Chile adquirieron notable relevancia. Figuras morales como Madres de
Plaza de Mayo y Adolfo Pérez Esquivel ganaron en representatividad al interior de la
sociedad argentina.
Las tareas de defensa de los derechos humanos y de denuncia de sus violaciones,
dieron lugar al surgimiento de organizaciones de diversos matices ideológicos, que se
encargaron de estimular la denuncia de los afectados, actividades legales en favor de
las personas afectadas por la represión.
Tras la instalación de gobiernos totalitarios en diferentes países centro o
sudamericanos, las propias fuerzas de seguridad aplicaron represión y más represión
como metodología impuesta para la aplicación de la Doctrina de Seguridad Nacional.
La Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) presentó un proyecto
de ley ante el Congreso de la Nación para que se considere la desaparición forzada
de personas como crimen de lesa humanidad.
En 1983, se creó la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP).
También ha influido el creciente desarrollo de los convenios o pactos internacionales
sobre derechos humanos que han sido ratificados de manera paulatina por los
gobiernos democráticos, así como por aquellos que han recuperado a normalidad
constitucional en los últimos años. Los Pactos de las Naciones Unidas de 1966, sobre
derechos civiles y políticos, así como de los derechos sociales, económicos y
culturales, y la Convención Americana sobre Dº Humanos, suscrita en 1969 en San
José de Costa Rica.
Los derechos establecidos por dichos instrumentos han sido incorporados al derecho
interno de los ordenamientos latinoamericanos.
Un fenómeno reciente y generalizado en los ordenamientos latinoamericanos ha sido
el incremento constante de la labor protectora de los organismos jurisdiccionales
respecto a los Dº Humanos, la labor esencial de los jueces, se concentra cada vez
más en la resolución de los conflictos de carácter constitucional y, en particular, en

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los que se refieren a las violaciones de los Dº fundamentales, pero además con
aplicación directa de las normas supranacionales.
Se observa la tendencia de otorgar a los mencionados instrumentos un carácter
superior a las leyes ordinarias, para que estas no puedan derogarlos, como sucedió
en nuestro país hasta 1992.

PUNTO 6.2. DEFINICIÓN. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA.


CARACTERES. DERECHOS SUBJETIVOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS. ÁMBITO
TERRITORIAL Y PERSONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO.
CONSTITUCIONES DE RIO NEGRO Y NEUQUEN. RECEPCION EN LA
CONSTITUCION NACIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.

Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a todos los
seres humanos por ser tales, y deben ser reconocidos y amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano necesita, para
poder desarrollar su personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones clásicas, el
Iusnaturalismo y el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se asienta en el
dictado de leyes eternas por Dios y cuyos principios el derecho positivo no debe
contradecir, si lo hiciese no tendría derecho a llamarse derecho. Siglo 18 : se pasa
del teocentrísmo al antropocentrísmo. Las leyes ya no son divinas, sino que son
establecidas por la recta razos, leyes que están en la naturaleza humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son históricos,
relativos, heterogéneos.
Bobbio : dice que hay tres vías para fundamentarlos :
 Deducirlo por la divinidad : Dios
 De las verdades evidentes : nuestros sentidos.
 Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.

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El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaración Universal de los Dº Humanos,


llegando al consenso más amplio que ha existido en la historia de la humanidad.
Desde ese momento los Dº humanos son indiscutibles.
Kelsen : dice que los derechos no son absolutos sino relativos a su sociedad, a su
tiempo, a su época.
Los Derechos humanos son la pretensión de encontrar unos principios
fundamentales, que ayuden a resolver estos dilemas, en los cuales cada uno pueda
fundar sus decisiones.

Naturaleza Jurídica
Tiene sentido preguntarse si son de índole jurídica o si corresponden a esa categoría
mestiza constituida por el Dº natural. Es consistente sin embargo la tesis que ha
llevado a muchos teóricos a sostener que los Dº H. no tiene origen en el
ordenamiento jurídico positivo sino en un Dº natural. El reconocimiento se fue
materializando en el desarrollo espiritual de la humanidad. Es por esto que tales
derechos se “descubren” y no se inventan ; se “reconocen” y no se otorgan. Tiene
como sujeto al hombre en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Si
cada hombre es sujeto de estos derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la
titularidad de esos derechos. Es al hombre mismo a quien elegimos como sujeto
activo de cada uno de los derechos que componen el catálogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en la persona
humana, corresponden al individuo como tal. Kelsen, para quien el Dº subjetivo es la
facultad del sujeto de poner en movimiento el aparato jurisdiccional, para obtener el
cumplimiento de lo que le es debido, y es también la participación en el proceso de
formación de las decisiones concernientes al poder. Dice Hitters que los derechos
humanos tiene una esencia distinta de los derechos subjetivos. Esas contraposiciones
parecían derivar de la pretensión de universalidad de los Dº H., frente a la
subjetividad o individualización que encierra la noción de derecho subjetivo. Los Dº
H. tienen como sustrato material, necesidades humanas socialmente objetivadas.
Una distinción fundamental entre derecho subjetivo entendido como interés
jurídicamente protegido y el concepto de Dº H. es que este último comparta una

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“universalidad” dentro de las condiciones de “objetivación social”. El derecho


subjetivo no esta constituido en la idea del universal, sino es un cuño que liga al
acreedor versus el deudor y que establece las reglas de resolución de ese conflicto
interpartes. La objetivación social, no apunta, solamente, a la conciencia de
necesidad, sino que se refiere sobre todo a los condicionamientos que se interponen
en la satisfacción de la necesidad : obstáculos geográficos de clima, de suelo, de
grado de desarrollo de los medios de producción y de las técnicas productivas, del
atraso, de la dependencia, de la desinformación, etc. El marco social del que
hablamos es el de los países denominados subdesarrollados, en “vías de desarrollo”,
“ tercer mundo” o también el de “países capitalistas dependientes”.
Los derechos humanos quedan subordinados a la prevalencia normativa y
jurisdiccional de los Dº subjetivos. Lo que pretendemos es que se tenga la capacidad
de comprender que los Dº h. requieren de adecuada tutela jurisdiccional, para
garantía del acceso y mantenimiento en el uso y goce efectivo de los Dº H.

Caracteres
 Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier autoridad ; tiene
vigencia con independencia de cualquier autoridad que los otorgue porque son
inherentes al hombre.
 Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona humana como
sujeto de derechos.
 Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen al individuo
en todo tiempo y cualquier lugar que se encuentren.
 Históricos : cambian con el tiempo, es decir que el catálogo de Derechos Humanos
se va agrandando en el decurso temporal.
 Heterogéneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos sociales
(voto, revocación de mandatos, etc.).
 Necesidad : como sustrato material, distinto del interés jurídico que pertenece al
derecho subjetivo.

Parte dogmática de la Constitución.


Resuelve el status de las personas dentro del Estado, en sus relaciones con éste y
entre sí. El constitucionalismo clásico o moderno, siglo XVIII, dio la característica

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fundamental, al proponer y perseguir como fin del estado y de su organización


constitucional la defensa de los derechos y libertades del hombre.
Las declaraciones de derechos invistieron al hombre de derechos “frente” o “contra”
el estado. Se los llamó “derechos públicos subjetivos”. La obligación fundamental del
Estado consistió en omitir dañarlos.
Paulatinamente se fue ampliando, hasta :
a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el Estado,
obligados a respetar los derechos del hombre.
b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o deshacer algo en favor del
titular de los derechos.
El constitucionalismo clásico se completa añadiendo a los tradicionales derechos
“civiles”, los que se han dado en denominar “derechos sociales y económicos”.

Declaraciones, Derechos y Garantías.


La Constitución formal titula a esta parte : Declaraciones, Derechos y Garantías.
1) Declaraciones : son el orden de las normas escritas, enunciados solemnes
acerca de distintas cuestiones. Las declaraciones abarcan, entonces, los principios,
las pautas, la ideología de la Constitución.
2) Derechos : son facultades o prerrogativas reconocidas fundamentalmente a los
hombres. Los derechos inherentes al hombre por su calidad de persona se
denominan, tradicionalmente derechos naturales del hombre, y ahora también
derechos personales o derechos humanos. Los derechos aparecen “formulados y
declarados” en el orden normativo de la constitución formal. Los derechos son
oponibles “erga omnes” (contra todos).
3) Garantías : son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de
las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivos el goce de
sus derechos subjetivos. Estas son oponibles ante el estado.

Génesis Histórica e Ideológica de la Declaración de Derechos.


El Constitucionalismo moderno puso en boga la costumbre de escribir la declaración
de derechos.
¿De dónde surge, o cuál es el origen de tal interpretación formal de los derechos en
las constituciones modernas ?

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Se distinguen dos aspectos :


a) Una cosa es el origen o las fuentes ideológicas que han dado contenido a la
declaración de derechos.
b) Otra cosa distinta, es la fuente u origen formales de su constitucionalización
escrita. La aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos
parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los EE.UU. O sea, que
la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa,
precediendo a la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.

Caracterización de los Derechos y de su Declaración.


La Constitución formal Argentina contiene una declaración de derechos. El texto
originario de 1853/1860 se ha completado luego de la reforma de 1957, que
incorporó la tónica mínima del constitucionalismo social. Los arts. claves 14, 14 bis,
20 y 23.

Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohibía a la Conversión
“introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.
Una reseña de las principales contribuciones puede ser la siguiente, siguiendo la
clasificación tradicional de los derechos y garantías.
a) Derechos Políticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :
 Derecho de Resistencia a la opresión contra los gobernantes de facto (art. 36).
 Derecho al Sufragio (art. 37).
 Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a la
postulación a cargos electivos y partidarios. A este fin se legitiman las acciones
positivas (art. 37). Normas como la ley 24012, de cupos femeninos mínimos.
 Derecho a formar partidos.
 Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
 Consulta Popular (art. 40).
b) Derechos Civiles : en estas área quedaron adosadas nuevas prescripciones y
otras de reformas introducidas a la parte “orgánica” de la Constitución Nacional,
relativo a la estructuración de los poderes del estado.

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 Derechos ecológicos (art. 41).


 Derechos del consumidor y del usuario (art. 42).
 Derechos de igualdad. El nuevo texto subrayó la tesis de igualdad real de
oportunidades y de trato, en general, para los niños, mujeres, ancianos y
discapacitados (arts. 75 inc. 23).
 Derechos de los niños y las madres (art. 75 inc. 23).
 Derechos de los trabajadores (principio de justicia social, formación profesional,
etc.) (art. 75 inc. 19).
 Derechos de los indígenas (art. 75 inc. 17).
 Derechos de los educandos (art. 75 inc. 19).
 Derechos de los autores (art. 75 inc. 19).
 Derechos emergentes de los instrumentos internacionales (convenciones,
tratados, declaraciones) (art. 75 inc. 22).
a) Garantías Constitucionales : el nuevo art. 43 trató explícitamente tres
garantías.
 Acción de Amparo.
 Habeas Data.
 Habeas Corpus.

Partes Fundamentales.
La caracterización de la declaración de derechos y de los derechos que ella reconoce,
es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del art. 14- y
derechos no enumerados o implícitos -por ej. los aludidos por el art. 33-
b) Los derechos civiles o “del hombre “, en cuanto persona pertenecen tanto a
nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
c) Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto
pasivo tanto al estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8 de la C. N. De esto
surge que :
1) ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración
de derechos contenida en la Constitución Nacional.
1) que esta declaración rige territorialmente en todo el país y personalmente para
todos los habitantes.

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d) Los derechos que la Constitución Nacional reconoce no son absolutos sino


relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación,
sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que se
cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Esto surge del art. 14, 14
bis, 18 y 28.
e) En orden a la interpretación de los derechos, la Corte Suprema tiene dicho que la
igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos
fundados en cualquiera de ellas, deban armonizarse con los demás que consagran
los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados
derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
f) Todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. Haya que afirmar
con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor.
g) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la
reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones
equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
h) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, crear
derechos y obligaciones directas para los particulares.
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del
derecho, dicha teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir
una función social, todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una
convivencia social, conde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del
derecho.

Los Derechos Subjetivos y la Responsabilidad del Estado.


El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad
indemnizatoria del estado, cuando su actividad ha sido lícita o legítima. Tal
responsabilidad procede sin que con su ejercicio se haya originado un perjuicio a los
particulares.
a) como principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la
Constitución.
b) si versa sobre políticas gubernamentales, pueden estas escapar al control judicial,
en cuanto a su convivencia, oportunidad, etc.

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c) pero si afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra


responsabilidad del estado para indemnizar. Dejar desprotegido el derecho
afectado o el daño causado, es inconstitucional, y no deparar indemnización
significa violación de la Constitución en perjuicio del particular. Sobre este aspecto
de la lesión y su indemnización, procede la intervención del poder judicial.

El Sujeto Activo o Titular de los Derechos.


Los derechos suelen denominarse derechos individuales o derechos humanos. Queda
individualiza su titular o sujeto activo, que es el hombre.
Toda persona que se halla en el territorio argentino, cuenta con el amparo
constitucional de esos derechos fundamentales.
Se reconoce como sujeto titular a una asociación a la que se depara la calidad de
sujeto de derecho.
El sujeto activo de los derechos reviste importancia por :
a) en cuanto a la promoción del control de constitucionalidad, desde que la
jurisprudencia tiene establecido que sólo el titular actual del derecho que se
pretende violado puede peticionar y obtener el ejercicio de aquel control.
b) en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio renunciar a su
derecho ; habiendo admitido la jurisprudencia que ello es viable en materia de
derechos patrimoniales, interpretando que la renuncia se presume si el titular del
derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho
presuntamente agraviado.

El Sujeto Pasivo de los Derechos.


El sujeto pasivo es aquel ante quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su
derecho para que haga, dé, u omita algo. Los derechos existen frente a un doble
sujeto pasivo :
 el estado (federal y provincial).
 los demás particulares.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que :
 cualquier actividad -proveniente del estado o de personas o grupos privados- que
lesiona derechos subjetivos, es inconstitucional.

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 las garantías se deparan para proteger derechos tanto, cuando su violación


proviene de actividad estatal como cuando emana de actividad privada.

El ámbito Territorial y Personal de Aplicación de la Declaración de


Derechos.
Los derechos reconocidos en la Constitución están deparados a favor de los hombres
que componen la población, mientras están en territorio de nuestro estado. El criterio
queda avalado con las normas constitucionales que hablan de derechos de los
“habitantes”.
El extranjero residente fuera del país, no obstante no ser habitante, está protegido
por la Constitución cuando realiza actos, adquiere derechos o contrae obligaciones en
él.

Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales.


Como regla general se establece que los tratados vigentes en el derecho interno
tienen jerarquía supralegal. Algunos tratados sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados y una vez cumplido el requisito de la mayoría especial de las dos terceras
partes del total de los miembros de cada cámara, gozan de jerarquía constitucional.
Ciertos tratados sobre derechos humanos, gozan de jerarquía constitucional.
Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana celebrada el 2 de mayo de 1948 en Bogotá,
Colombia. Se menciona explícitamente que los pueblos americanos han dignificado a
la persona humana al reconocer en sus constituciones que “las instituciones jurídicas
y políticas tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del
hombre”.
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptaba y proclamaba la Declaración
Universal de Derechos Humanos. En ella se aspiraba a que, “inspirándose
constantemente” en sus cláusulas, se promoviera mediante la enseñanza y la
educación el respeto a los derechos y libertades allí consagradas y se asegurara, por
medidas progresivas de carácter nacional e internacional, “su reconocimiento y
aplicación universales y efectivos”.
“La Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación contra la
Mujer” y “La Convención sobre los Derechos del Niño”. No solo se ha requerido

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constitucionalizar tales tratados, sino que, se ha dispuesto facultar al Congreso el


dictado de las llamadas medidas de acción positiva, entre otros, en favor de las
mujeres y de los niños.
En el haz de derechos que estas Convenciones reconocen, el primero y más
importante de todos, que es el Derecho a la Vida.
El Pacto de San José de Costa Rica es aún más expresivo :
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida”.
“...este derecho estará protegido por la ley, en general a partir del momento de la
concepción”.
Por un lado cabe mencionar a la mayoría de las constituciones provinciales
posteriores a 1983, y por otro, de mayor importancia (por emanar de un órgano
legislativo federal), la ley 23849, por la que se aprobó por unanimidad en ambas
cámaras la Convención sobre los Derechos del Niño. El Congreso Nacional
estableció : “niño es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta
los 18 años”.
La protección del niño requiere, como es obvio, la de la madre.
Así lo señala la Declaración Americana en su art. 7 ; la Declaración Universal en su
art. 25 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
art. 10.

Derecho a la Expresión.
Se encuentra nítida y generosamente consagrado en los principales tratados
internacionales. La Declaración Americana en su art. 4 señala que “toda persona”
tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión
del pensamiento por cualquier medio, criterio que se reitera en los arts. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que, ha recibido en el ámbito, un
especial protección por el derecho jurisprudencial argentino.
Este derecho no es absoluto. Derechos y deberes se integran correlativamente en
toda actividad social y política del hombre, de suerte que si los derechos exaltan la
libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
“Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral que los apoya
conceptualmente y los fundamentan”.

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El límite mínimo -y también máximo- del derecho de libertad de expresión no es otro


que el de la dignidad de la persona, la que puede verse afectada por un mal uno de
aquella.
Los derechos humanos, otorgan al afectado “por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general”, el derecho “a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley”.
Tal derecho se concede a posteriori de la publicación, por lo que en un modo alguno
podría verificarse la afectación a la libertad de prensa. Pero tal ejercicio de la libertad
de expresión no lo libera de “ulteriores responsabilidades”, si la hubiere. Si grande es
la libertad, grande debe ser la responsabilidad.

Los Tratados se constitucionalizan en las condiciones de su vigencia.


Los tratados incorporados a la Constitución Nacional, se incorporan en las
condiciones de su vigencia, tal y como rigen en nuestro derecho.
La vigencia de dichos tratados para la Argentina ha de entenderse de conformidad
con el modo en que nuestro país “manifestó su consentimiento” en obligarse por
aquellos, es decir, de conformidad con la declaración manifestada en el denominado
instrumento de ratificación, y en el que se explicitan las reservas y declaraciones
interpretativas en relación a cada uno de los tratados de que se trate. La ratificación
es el acto internacional mediante el cual el estado manifiesta en forma definitiva su
voluntad de obligarse por el tratado. Nace a partir del momento en que los estados
negociadores canjean estos instrumentos a partir del momento del deposito del
instrumento ante la persona designada para tal función en el cuerpo de tratados.
En nuestro sistema corresponde al Poder Ejecutivo Nacional.
El inc. 14 del art. 86, otorga al Poder Ejecutivo la facultad de negociar tratados con
potencias extranjeras. Al Congreso corresponde, con carácter previo, la aprobación
de los tratados que se trate, mediante la sanción de una ley.
Las reservas son, de acuerdo al art. 2, apartado d) de la Convención de Viena sobre
los Derechos de los Tratados, aquellas “...declaraciones unilaterales, cualquiera que
sea su enunciado o denominación, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o

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aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado”.
Admitir una reserva no importa desnaturalizar el sentido último de los tratados. Una
reserva sólo es válida en la medida que resulte compatible con el objeto y el fin de la
Convención de que se trate (art. 19 Convención de Viena).
Las reservas y declaraciones se refieren a los siguientes aspectos :
 cuestiones referidas al inicio de la vida humana : “se extiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años.
 cuestiones referidas a los derechos de los niños.
 cuestiones referidas a la irretroactividad de la ley penal.
 cuestiones referidas a la aplicación de penas y a la libertad personal :
cuando aquellas sean consecuencias de un hecho penalmente ilícito anterior
independiente.
 cuestiones referidas a la defensa en juicio.
 cuestiones referidas al derecho de propiedad y a la expropiación.

Declaraciones en la Constitución de Río Negro.


Se encuentran en la Sección Segunda, Capítulos I, II y III y las Garantías en el
Capítulo IV.
Capítulo I : artículos 14 y 15. El primero se refiere a la operatividad y el segundo se
refiere a la reglamentación. Facultades implícitas.
Capítulo II : Derechos Personales, artículos 16 al 30.
Capítulo III : Derechos Sociales.
Capítulo IV : Garantías Procesales Específicas.
Amparo, Habeas Corpus. Mandamiento de Ejecución y de Prohibición. Artículo 43, 44
y 45.
Declaraciones en la Constitución de Neuquén.
Primera Pare. Capítulo I. artículos 12 a 51.
Derechos :
Capítulo II. Garantías Sociales. Artículos 52 a 63.

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BOLILLA Nº VII. Por Bidart Campos

PUNTO 7. 1. TRATADOS DE INTEGRACIÓN. Concepto de Tratado. La


integración: análisis del concepto. Derecho Comunitario : presupuestos,
naturaleza jurídica, principios, caracteres.- Derecho Comparado.-

Concepto de Tratado : se entiende por tratado a cualquier acuerdo de voluntades


susceptible de producir efectos jurídicos, concertados entre sujetos de la comunidad
internacional.
La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entiende en sentido
estricto por tratado a “todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados
y regido por derecho internacional”.

Una nueva forma de relación : la integración.


En Latinoamérica esa integración surge como una medida de autodefensa de varios
países que tienen intereses y problemas comunes, frente a la existencia de grandes
unidades económicas en el ámbito internacional.
El término “integrar” nos lleva a hablar de partes que forman un todo en la búsqueda
de un interés compartido.
Entonces, cuando hablamos de integración entre países nos referimos a las normas y
estructuras institucionales tendientes a establecer entre los miembros de una
comunidad, un sistema de solidaridad en el desarrollo económico y social de cada
estado parte. A través de la homogeneización de su legislación, de medidas
concretas que facilitan la circulación de personas, bienes y servicios en el ámbito
integrado y de políticas comunitarias frente a terceros países.
Un proceso de integración conlleva la decisión política de modificar principios
estructurales, esenciales o sustantivos del Estado, para llevar a la práctica el
compartir con otros estados. Necesita un pensamiento político que no se limite a lo
económico y cuantitativo que replantee los problemas de la sociedad, que sea un
proyecto de reforma de pensamiento, de educación, de solidaridad, de calidad de
vida, de convivencia. Se necesita una apertura a una mentalidad universalista no sólo
en el gobierno, sino también en la población. Se persigue la integración no para
menoscabar a las naciones sino porque se considera que a través de ella se ha de

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lograr un beneficio mayor, económico, social y cultural para cada estado en


particular.
Al surgimiento de la comunidad tampoco se llega fácilmente, sino que es un proceso,
un itinerario que comienza con la formalización de un tratado de integración.
En el tránsito hacia esta última etapa se suceden diversos estadios en los cuales se
va avanzando paulatinamente para que las estructuras e instituciones de los estados
se acomoden a la nueva realidad.
Varias son las etapas que se pueden diferenciar :
 Zona de libre tránsito y libre comercio.
 Unión tarifaria.
 Unión aduanera.
 Mercado común.
 Comunidad económica.
 Unidad monetaria.

La comunidad presupone estados soberanos y democráticos.


Los soberanos deben tomar la decisión de transferir algunos de sus derechos a un
organismo supraestatal lo que implica pérdida parcial de soberanía, y al mismo
tiempo un cambio cualitativo, porque se amplía esa soberanía, siguen siendo estados
soberanos que participan en el poder de decisión de esa organización comunitaria,
pero la ejercen conjuntamente.
Democráticos, porque la integración es un sistema de organización de la
administración y de la economía que debe ser compatible con los sistemas de
organización política de los países miembros y sólo prospera en una organización
política que procura la libertad participativa y descentralización del poder, donde
existe mercado y estado, competencia y control, libertad y solidaridad.
Asimismo, debe desarrollarse un procedimiento judicial que controle regiones
sectoriales. La actividad comunitaria también produce de modo directo o indirecto,
consecuencias de tipo jurídico ; surgen derechos y prerrogativas entre las partes
intervinientes, traduciendo una relación jurídica entre los miembros de la comunidad,
los individuos y la comunidad, los individuos entre sí, y la comunidad frente a otros
estados que también es objeto de estudio del derecho comunitario.

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Naturaleza jurídica de la comunidad.


La Comunidad es una creación de derechos (tiene personalidad jurídica) por basarse
en tratado internacionales. El tratado sería su constitución, y el derecho comunitario,
el derecho constitucional de la comunidad. No es un estado, pues carece de poder
directo de coerción y ejercicio del poder de policía, su infraestructura administrativa
es limitada, y debe apoyarse en los estados miembros que la crearon. Es un sistema
basado en la solidaridad, en donde se sumo para todos igualitariamente y se crean
órganos supranacionales que se apoyan en el derecho originado por los mismos
países integrantes.
a) Goza de personalidad jurídica internacional.
b) Dispone de capacidad de ejercer derechos y asumir obligaciones dentro del marco
de los objetivos a alcanzar.
c) Derecho a ejercitar acciones ante tribunales y responsabilidad internacional activa
y pasiva.
d) Puede celebrar acuerdos y tener representación diplomática.
e) Tiene capacidad para participar en organizaciones y conferencias internacionales.
Tiene dos tipos de responsabilidad, la de la comunidad y la de los estados miembros.
La comunidad tiene responsabilidad ante los demás países y ante perjuicios que
puedan dañar a individuos o países miembros de la misma.
Asimismo como los estados siguen siendo soberanos continúan controlando sus
relaciones exteriores, si bien trata de adoptarse una posición común a todos.
Principios del Derecho Comunitario.
 Económico : el modelo requiere de dos estados con intereses de integración
política y económica ; y un límite máximo : que no sean todos los estados.
 Institucional : la comunidad presupone la existencia de organizaciones
supranacionales que han recibido poder delegado de los estados miembros
-delegación de competencias y jurisdicciones-.

Caracteres del Derecho Comunitario.


 Autonomista : es un derecho primario no derivado pero de calidad supletoria de
coronar la jerarquía de los textos normativos de cada uno de Estados en sus
relaciones comunitarias.

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 Subjetivista : es un derecho de persona y no sobre las cosas (personas públicas


y privadas).
 Contractualista: nace de los tratados internacionales.
 Estructuralista : crea una organización supranacional.
 Integracionista : es un carácter de raíz constitucional.
 Progresividad: se refiere a la formación gradual de la integración que tiene su
razón de ser en las dificultades de orden económico y jurídico que plantea.
 Reciprocidad : es la correspondencia mutua de un estado con otro. Las
competencias que deleguen al organismo supranacional deben ser las mismas por
parte de todos los miembros integrantes y esta es la base para que el sistema sea
comunitario.
 Igualdad : entre las partes se salvaguarda la soberanía en la medida en que se
integren en una institución supranacional con participación igualitaria de todos los
estados.
 Solidaridad : es la protagonista de este sistema. Cada uno aporta lo que tiene
para lograr el progreso de todos.
Es importante y necesario que cada país miembro tenga apertura hacia este modelo
mediante un sistema constitucional adecuado. Nuestro país en su reforma a la
Constitución Nacional de 1994, en el art. 75 inc. 24, ha abierto la posibilidad de la
firma de tratados de integración.

Presupuestos.
 Político : (Estado democrático) la comunidad exige participación y
representación. La estructura supranacional debe nacer a imagen y semejanza de
la democracia interior de cada estado miembro.
 Económico : el modelo requiere como mínimo la existencia de dos estados con
intereses dado que las propias leyes supremas permiten expresamente la real
integración de los Estados.

Derecho Comparado.
EUROPA.

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El Tratado de Roma, en marzo de 1957, dio origen a la Comunidad Económica


Europea, estaban en diferente situación con respecto a su ordenamiento
constitucional.
Tres de esos países contenían en sus constituciones preceptos claros de limitación a
su soberanía con la finalidad de servir a la comunidad internacional. La Ley
Fundamental de la República Federal Alemana (art. 24) : “La federación podrá
transferir por vía legislativa los derechos de Soberanía a Instituciones
Internacionales”, agregando el art. 25 : “Las normas generales del derecho
internacional público son partes integrante del derecho federal, normas que tienen
primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para
los habitantes del territorio federal”.
En el Preámbulo de la Constitución de Francia de 1946, se disponía que “bajo la
reserva de reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de soberanía necesarias
a la organización y a la defensa de la paz”.
La de Italia (1947) en su art. 11 dice que “en condiciones de reciprocidad con los
demás estados, acepta las limitaciones de su soberanía que sean necesarias para el
establecimiento de un orden que asegure la paz y la justicia entre las naciones”.
En la Constitución de los Países Bajos, se introdujeron en 1956, normas que
posibilitan el adecuamiento constante del orden jurídico interno al orden
internacional. En su texto de 1963 dispone que cuando el desarrollo del orden
jurídico internacional lo haga necesario, un tratado podrá dejar sin efecto las
disposiciones de la Constitución (art. 63), y que las leyes vigentes en el Reino no
serán aplicables cuando sean incompatibles con las disposiciones de los acuerdos
internacionales que tengan fuerza obligatoria para toda persona, habiéndose
concertado o no, después de la aprobación de tales leyes (art. 66).
Hoy, todas las constituciones europeas han adaptado sus normas al derecho
comunitario y han prevista la solución de este problema.
La española establece en su art. 96 : “Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas y
suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las
normas generales del derecho internacional.

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La Constitución francesa de 1958 dice en su art. 55 : “Los tratados o acuerdos


debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación,
una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de
su aplicación por la otra parte”.
Con respecto al funcionamiento de la Comunidad Europea, los autores consultados
coinciden en sostener que en caso de conflicto entre diferentes sistemas de legalidad
de la Comunidad y de los Estados, debe resolverse por la primacía del derecho
comunitario.

CENTROAMÉRICA.
El proceso de integración también se va realizando. Luego del Tratado General de
Integración Económica Centroamericana (1960), cuyo fin principal era constituir la
Unión Aduanera, se firmó en 1962, por los países centroamericanos, menos Panamá,
la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA). Por la Carta se
establece que Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala son una
Comunidad Económica Política que aspira a la integración de Centroamérica. Tiene
órganos supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es obligatoria
someter los conflictos de los estados a su decisión.
Es interesante destacar que, salvo Costa Rica, los países centroamericanos contienen
en sus constituciones normas que permiten los más amplios acuerdos, incluso para
restablecer la República de Centroamérica, pues algunas de ellas reconocen, como la
de Honduras, que ésta es “un estado disgregado de la República Federal de
Centroamérica”.
El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se interprete ya que
el Tratado General engendraba facultad en sus órganos “para generar normas de
conductas obligatorias para los Estados y en los Estados”.

LATINOAMÉRICA.
En febrero de 1967 se realizó en Bogotá una Mesa Redonda cuyo objeto fue estudiar
las cuestiones constitucionales que plantea la integración de América Latina.
La Mesa Redonda llegó a la conclusión, para expresarlo en términos generales, de
que las disposiciones constitucionales latinoamericanas vigentes en esa época no
eran incompatibles con la atribución a organismos internacionales de competencia

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para tomar decisiones “erga omnes”, y que esa atribución de competencias lejos de
menoscabar la soberanía nacional, contribuía a reafirmarla. A pesar de esto,
recomendó como útil y provechoso que “los estados incorporen a sus constituciones,
disposiciones adicionales que reflejen en su normatividad las realidades presentes y
las perspectivas futuras del destino comunitario latinoamericano”.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyectó reformas constitucionales cuyo art. 17
proponía un agregado al art. 43 de la Constitución, por el que “con el voto conforme
de la mayoría de los diputados y senadores, en actual ejercicio, podrán aprobarse
tratados que asignen, en condiciones de reciprocidad, determinados atributos o
competencias a instituciones supranacionales, destinadas a promover y consolidar la
integración de las Naciones de América Latina”.
La Constitución del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad gubernamental del
Estado Federal debe tender a “garantizar el desarrollo nacional”, y en su art. 4 dice :
“La República Federal del Brasil buscará la integración económica, política, social y
cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones”. No obstante, esta Constitución ha sido
señalada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la
tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación con
aquellos en los que existe un proceso de integración en marcha (MERCOSUR).
Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio
de áreas consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el
transporte y otros servicios que quedan pues exclusivamente en manos brasileños
(arts. 177 y 178).
El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integración, es hacer prevalecer
el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178, no pueden
entorpecer u obstaculizar la integración económica y política del Brasil con los
restantes países de América Latina. Una interpretación diferente, esto eso, sostener
la aplicación a ultranza de los arts. 177 y 178 de la Constitución, incluso imponiendo
sus limitaciones a las empresas nacionales de los países socios del MERCOSUR,
convertirá al art. 4 de la misma, en letra muerta.
La Constitución de la República del Paraguay, sancionada y promulgada en junio de
1992, dispone en art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las relaciones
internacionales, se ajustará, entre otros, al principio de cooperación.

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La norma constitucional del Uruguay, preceptúa en su art. 4 el principio de


soberanía, por la cual se reconoce a la Nación, la potestad exclusiva de dictar las
leyes que regirán en el territorio. La consagración de este principio básico de
organización estatal no obsta a que se llevan a cabo procesos de integración que
deleguen facultades legisferantes a órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó en su art. 6 en segundo inciso relacionado con la
integración cuyo texto reza : “La República procurará social y económica de los
Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus
productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de
los servicios públicos”. En el mismo art. 6 se proponen cláusulas de solución de
controversias a través del arbitraje u otros medios pacíficos en todos aquellos
tratados que celebre el Estado uruguayo con el exterior.

PUNTO 7.2. LA EXPERIENCIA EUROPEA DE INTEGRACIÓN. LA


CONSTRUCCIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA, PRINCIPIOS Y
FUNDAMENTOS, INSTITUCIONES Y ÓRGANOS. LA COMUNIDAD EUROPEA
COMO FENÓMENO JURÍDICO.

La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permitió dar un impulso a la idea de
un nuevo ordenamiento europeo. La primera piedra para la realización de la
Comunidad Europea, fue un proyecto destinado a la unificación de la industria
europea del Carbón y del Acero. Este plan se transformó en realidad con la
conclusión del tratado que constituyó la COMUNIDAD ECONÓMICA DEL
CARBÓN Y DEL ACERO (CECA), del 18 de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS),
y su entrada en vigor el 23 de julio de 1952. Como colofón, unos años más tardes se
creaba mediante los TRATADOS DE ROMA, del 25 de marzo de 1957, LA
COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA (CEE) y la COMUNIDAD EUROPEA DE
ENERGÍA ATÓMICA (CEEA o EURATOM). Los estados fundadores de estas
comunidades fueron Bélgica, La República Federal de Alemania, Francia, Italia,
Luxemburgo y los Países Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca, Irlanda, y el Reino Unido
adhirieron a la Comunidad. Grecia se incorporó en 1981, España y Portugal lo
hicieron en 1986.

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Después de la entrada en vigor de los TRATADOS DE ROMA, EN 1958, existen tres


comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio tratado. Persiguen los
mismos objetivos de base que figuran en los preámbulos de los tres tratados : la
realización de una Europa organizada, el establecimiento de los fundamentos de una
unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos, y un esfuerzo común para
contribuir al bienestar de sus pueblos. Por todo ello, en 1978, el Parlamento se
propone designar a las tres comunidades mediante la expresión “COMUNIDAD
EUROPEA”. El ordenamiento jurídico de la comunidad está constituido por tratados
comunitarios, que cada año conforman decisiones que influyen directamente en la
realidad de los estados miembros de la Comunidad y de sus nacionales.
La constitución de la comunidad europea.
Toda sociedad tiene una Constitución que define su sistema político ; a través de ella
se establecen las relaciones de los miembros entre sí frente al conjunto, se fijan los
objetivos comunes y se establece el procedimiento a seguir para la adopción de
decisiones obligatorias. La CE es una sociedad de estados a la que han sido
transferidos una serie de funciones y de tareas ; su constitución es asimilable a la
Constitución de un estado.
La Constitución de la Comunidad resulta de un conjunto de normas y valores
fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente, y que figuran en
los tratados y en los actos jurídicos adoptados por las instituciones, o que en parte
derivan de la costumbre.
El ordenamiento jurídico comunitario se asemeja a la organización institucional de un
estado. En esta organización se han transferido ciertos campos de actividad de
carácter esencial para los estados, desde éstos a la comunidad. La CECA es
competente para la gestión comunitaria de la industria del carbón y del acero, a la
CEEA le corresponden las funciones comunes relativas al sector de la investigación y
utilización de la energía nuclear. La CEE tiene como misión conducir a los estados
miembros hacia una comunidad, mediante el establecimiento de un mercado común
que una a los mercados nacionales de los estados miembros, y mediante la
aproximación progresiva de las políticas económicas nacionales.
Los tratados se limitan a determinar el alcance de las competencias de acción
conferidas. El alcance de las competencias así transferidas, tiene unos límites que
varían según el tipo de funciones confiadas a la CE.

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A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones
comunitarias pueden adoptar actos en calidad de legislador comunitario,
jurídicamente independiente de los estados miembros ; se trata de un derecho
comunitario aplicable uniformemente en todos los países de la CE.
Para describir su naturaleza jurídica, se ha impuesto en la terminología jurídica el
concepto de “supranacionalidad”, con el cual se pretende expresar el hecho de que
la comunidad es una organización particular dotada con derechos soberanos y con
un ordenamiento jurídico independientemente de los estados miembros al que están
sometidos, en los campos que les han sido atribuidos, tanto los estados como sus
nacionales.

Principios fundamentales de la CE.


Entre ellos se encuentran : la consecución de una paz duradera, la unidad, la
igualdad, la libertad, la solidaridad y la seguridad económica y social.

Las instituciones y órganos de la CE.


La ejecución de las tareas encomendadas a las tres comunidades europeas CECA,
CEE y EURATOM, es competencia de cuatro instituciones : El Parlamento Europeo,
el Consejo de Ministros, la Comisión y el Tribunal de Justicia, así como el Comité
Económico y Social y del Tribunal de Cuentas.
Hasta 1967 las tres comunidades tenían Comisiones ejecutivas distintas y Consejos
de Ministros independientes desde 1958. Desde entonces existe una Comisión única
y un Consejo único que ejercen la totalidad de las atribuciones anteriormente
encomendadas a las antiguas instituciones.

Los órganos auxiliares de la comunidad europea.


Ellos son el Comité Económico y Social, el Banco Europeo de Inversiones, y el
Tribunal de Cuentas Europeo.

La comunidad como fenómeno de derecho.

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Solamente el derecho comunitario puede ser capaz de dar vida y realizar la


organización institucional de la CE. La comunidad es desde tres puntos de vista un
fenómeno de derecho : es una creación de derecho, es una fuente de derecho, y un
ordenamiento jurídico.

La comunidad es una creación de derecho.


Sólo una unión consensuada tiene posibilidades de perturbar. Una unión que se basa
en valores fundamentales tales como la libertad e igualdad, y que sea preservada y
realizada mediante el derecho. Esta es la base que subyace en los Tratados
constitucionales de la CE.

La comunidad es una fuente de derecho.


La expresión “fuente de derecho”, tiene un doble significado. En su primera acepción
significa la “razón de ser del derecho”, es decir, el motivo de su creación. En este
sentido, serían fuente del derecho comunitario la solidaridad internacional y la
voluntad de preservar la paz y crear una Europa mejor, vía la interpenetración
económica. La CE debe su existencia a estos dos elementos.
En la terminología jurídica se entiende por fuente del derecho, el origen y
fundamento del derecho.
 Los tratados constituyentes como derecho primario comunitario :
En primer lugar, cabe citar los tres tratados que constituyen las comunidades.
Dado que se trata de un derecho que ha sido creado por los estados miembros, ha
sido denominado derecho comunitario primario. Estas disposiciones definen
esencialmente los objetivos y órganos motores de la CE y establecen un calendario
para la realización de esos objetivos. Crean instituciones y órganos que tienen por
misión el completar el marco creado en favor del interés comunitario y a los que se
les confieren, a tales efectos, poderes legislativos y administrativos.
 Los actos jurídicos comunitarios, derecho comunitario derivado :
Se llama derecho comunitario derivado, al creado por las instituciones
comunitarias a partir de los tratados. Se trata de un sistema de actos jurídicos
comunitarios cuya concepción debió realizarse al crearse la comunidad.
No se debía interferir más de lo necesario en los ordenamientos jurídicos nacionales.
El conjunto del sistema normativo-jurídico de la CE obedece al principio según el cual

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las normativas nacionales deben ser reemplazadas por un acto comunitario cuando
sea necesaria una normativa común a todos los estados miembros. Sin embargo,
cuando no exista esta necesidad, deben tenerse en cuenta los ordenamientos
jurídicos nacionales existentes.
 Los tratados internacionales de la CE :
La tercer fuente del derecho comunitario está vinculada al papel de la
comunidad a escala internacional. Siendo uno de los polos del mundo, Europa no
puede limitarse a administrar asuntos internos, debe igualmente esforzarse en
desarrollar sus relaciones económicas, sociales y políticas con otros países del
mundo. A tal efecto, la CE celebra acuerdos internacionales con los países “no
miembros” de la comunidad y otras organizaciones internacionales, que van desde
los tratados de cooperación completa en los campos comercial, industrial, técnico y
social, a los acuerdos sobre el comercio de ciertos productos.

La comunidad como ordenamiento jurídico.


Regula las relaciones entre las instituciones de la CE y establece los procedimientos
para la toma de decisiones. Le otorga el poder de actuación mediante reglamentos,
decisiones generales, directivas, recomendaciones, y decisiones individuales.
El derecho comunitario determina también las relaciones entre la CE y sus estados
miembros ; estos últimos deben tomar todas las medidas apropiadas para cumplir las
obligaciones que les incumben en virtud de los tratados o de los actos de las
instituciones comunitarias. Les corresponde ayudar a la comunidad a llevar a bien su
misión y abstenerse de todas las medidas que puedan poner en peligro la realización
de los objetivos de los tratados.
a) El lugar del derecho comunitario en el conjunto del sistema jurídico.
Instituyendo la comunidad, los estados miembros han limitado sus poderes
legislativos soberanos y han creado un conjunto jurídicos específico que les
vincula, al igual que a sus nacionales. Estos derechos afectan a los mismos
individuos, siendo cada uno a la vez ciudadano del estado y ciudadano de la
comunidad ; además, hay que tener en cuenta que el derecho comunitario sólo
puede tener vida en la medida que es aceptable por los ordenamientos jurídicos
de los estados miembros. los ordenamientos jurídicos comunitario y nacionales son
interdependientes y están entrelazados unos con otros.

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b) La cooperación entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Las


relaciones entre estos dos ordenamientos jurídicos se caracterizan en primer lugar
por el hecho de que cooperan, se ayudan y se completan mutuamente. El
ordenamiento jurídico comunitario no está en condiciones de realizar por sí solo e
íntegramente los objetivos de la comunidad. Es así que las instituciones de los
estados miembros : poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, deben no sólo
respetar los tratados comunitarios y las disposiciones de ejecución dictadas por las
instituciones comunitarias, sino también ponerlas en práctica y darles vida.
c) El conflicto entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Es
siempre el caso de cuando una disposición del derecho comunitario da a los
ciudadanos derechos y obligaciones directos en contradicción con una norma
nacional. Este problema plantea dos cuestiones :
 la aplicabilidad directa del derecho comunitario. La aplicabilidad directa del
derecho comunitario significa ante todo que éste confiere directamente
derechos e impone directamente obligaciones, no sólo a las instituciones
comunitarias y a los estados miembros, sino también a los ciudadanos de la
comunidad. En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la CE ha establecido
que “la comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico, cuyos sujetos
no son únicamente los estados miembros, sino también sus nacionales. Por
consiguiente, el derecho comunitario, con independencia de la legislación de los
estados miembros, a la vez que crea obligaciones para los particulares, está
igualmente destinado a engendrar derechos que forman parte de su patrimonio
jurídico”.
 la primacía del derecho comunitario. El conflicto entre el derecho comunitario y
el derecho nacional sólo podrá resolverse mediante el reconocimiento de la
primacía del primero sobre el segundo, de forma que el derecho comunitario
pase a sustituir en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros
aquellas disposiciones nacionales que se separan de una disposición
comunitaria.
PRIMERO : Los estados miembros han transferido definitivamente derechos
soberanos a una comunidad creada por ellos y no pueden posteriormente retractarse
de esta transferencia mediante medidas unilaterales incompatibles con el concepto
de Comunidad.

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SEGUNDO : El tratado sanciona el principio en virtud del cual ningún estado


miembro puede oponerse a la aplicación uniforme ni a la validez del derecho
comunitario en el conjunto de la Comunidad.
“En este ensayar, poner a prueba, y tener la capacidad de cambiar, se
funda y concreta la idea de progreso, motor primero y último de toda
comunidad política, ya sea en forma de estado tradicional o como una
comunidad de naciones”.

PUNTO 7. 3. LA EXPERIENCIA ARGENTINA. Antecedentes hasta el Tratado


de Asunción. MERCOSUR : objetivos, estructura orgánica, mecanismo de
solución de controversias, arancel externo común, futuras integraciones.

INTENTOS DE INTEGRACIÓN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitución de un “Bloque Austral” que
comprendía también a Brasil y cuyo propósito era la creación de un bloque aduanero
regional. Se afirma la voluntad de ambos países de adoptar un régimen de
intercambio libre que permita llegar a una unificación aduanera abierta a la adhesión
de los países limítrofes.
La decisión adoptada en noviembre de 1941 quedó en los papeles, ya que luego se
produjo el ataque japonés a Pearl Harbour, seguido de la Conferencia de Consulta
Interamericana de Río de Janeiro que dio lugar a posturas muy distintas adoptadas
por las diplomacias de Brasil y Argentina. El primero asumió una posición pro-aliada,
mientras que nuestro país mantuvo una situación de neutralidad. Estas posturas
disímiles sumadas al enfrentamiento hegemónico entre gobiernos de diferente
orientación ideológica y militar, fueron poderosos factores de separación entre los
dos países en las décadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos países más importantes del Cono Sur,
en 1948 nace la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), que proponía una
unión aduanera.
En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creación de un “Mercado Regional
Sudamericano” como una forma de impulsar el proceso de industrialización, objetivo
que perseguía la mayor parte de los gobiernos latinoamericanos de la época. De este
modo auspicia también la CEPAL la primera reunión de Consulta sobre Política

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Comercial en el Sur del Continente, que tiene lugar en Santiago de Chile en 1958. En
ella, y sobre la base del concepto de cooperación regional, los representantes de
Argentina, Brasil, Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los gobiernos
adopten una liberación progresiva de su comercio recíproco.
En 1959 se celebra la segunda reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur
del Continente donde se elabora en colaboración con la CEPAL un proyecto de zona
de libre comercio. Otros países de la región como Paraguay, Perú y Bolivia deciden
adherir al proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que crea la
Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo final de la ALALC
era la constitución de un mercado común regional, a partir de la conformación de
una zona de libre comercio en un plazo de doce años. Firman el tratado que da
nacimiento a la ALALC Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, a
los que se suman posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comité Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de todos los
países miembros que contaban con un voto cada uno así como también cada
miembro se reservaba el derecho de veto sobre las resoluciones.
Durante los primeros años de la ALALC (1960-1964) se produce la negociación
multilateral de “listas comunes” y “listas nacionales”, producto por producto, rebajas
tarifarias, liberación del intercambio y atenuación de las medidas proteccionistas,
medidas éstas tendientes a la ampliación de los mercados interregionales.
Debemos aclarar que en las “listas nacionales” se incluyen los bienes que cada país
juzga convenientes ; sobre ellos se opera una reducción del 8% anual en 12 años de
acuerdo al plazo prefijado por la ALALC. En cambio, la “lista común” se hace con
todos los bienes exentos de derechos que propone cada país y que no pueden ser
retirados una vez incluidos como tales.
A partir de la segunda mitad de la década del sesenta, y hasta la década del
ochenta, los países de América Latina conocen una serie de regímenes militares y
autoritarios, lo que dificulta enormemente la marcha de la integración regional ya
que los gobiernos dictatoriales manifiestan una preferencia por regímenes
económicos cerrados con tendencia a la autosuficiencia.

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Como consecuencia de todas las dificultades enumeradas ya en la segunda mitad de


los ’60 tiene lugar una paralización del proceso negociador multilateral para las listas
comunes de la ALALC.
A fines de la década del ’60, se produce una fractura entre los países “comercialistas”
-Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú-. Estos últimos, sin abandonar formalmente
la ALALC, deciden crear un subgrupo a través del Acuerdo de Cartagena (1969) al
que denominan Pacto Andino.
Durante sus primeros años, el Grupo Andino evolucionó en forma bastante dinámica
en lo que se refiere al establecimiento de programas de desregulación tarifaria, tarifa
externa mínima común, régimen común sobre patentes, etc. Pero el carácter
ambicioso del programa integracionista, los problemas económicos y la falta de
homogeneidad política desaceleraron las metas propuestas.
Ante el fracaso de los objetivos de la ALALC los países de la región deciden en 1980
negociar un nuevo Tratado de Montevideo naciendo así la Asociación
Latinoamericana de Integración ALADI, en la que produce una reestructuración de
objetivos, compromisos y modalidades de integración económica en la región.
La ALADI está integrada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador,
México, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay. Estos once países están divididos
teniendo en cuenta su desarrollo relativo en : Países con desarrollo económico,
países en mayor desarrollo relativo y de menor desarrollo relativo. Esto prevé una
mayor visión integradora, pues posibilita acuerdos de alcance parcial en los que sólo
están obligados los países suscriptores. Esta mayor flexibilidad de la ALADI con
respecto a su antecesora, ALAC, permite que se apunta a la consolidación del
mercado regional en base a la multilateralización de los acuerdos de alcance parcial :
el acuerdo firmado por dos países miembros se le van sumando los demás.
Dentro de este marco nace la idea de una integración preferencial con Brasil. En
1985 comienza una nueva etapa en las relaciones entre Argentina y Brasil ; se firma
la “Declaración de Iguazú” en la que ambos presidentes se comprometen a acelerar
el proceso de integración bilateral y crean con este propósito una “Comisión Mixta de
Alto Nivel” presidida por los ministros de Relaciones Exteriores de ambos países.
En 1988 se firma el “Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo” entre los dos
países cuyo objetivo es consolidar el proceso de integración bilateral y establecer, en
una primera etapa, un espacio económico común en el plazo máximo de diez años ;

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se procura la armonización de las políticas aduaneras, comerciales, agrícolas,


industriales, de transportes y comunicaciones, como así también la coordinación de
las políticas monetarias, fiscales y cambiarias.
En junio de 1990 el presidente norteamericano George Bush lanza la “Iniciativa para
las Américas” cuyo objetivo final a largo plazo sería el de llegar al una zona de libre
comercio hemisférico, desde Alaska a Tierra del Fuego.
En 1990, cuando el proceso entre Argentina y Brasil adquiere un gran impulso al
firmarse el “Acta de Bs. As.”. donde los dos países deciden conformar el mercado
común bilateral para diciembre de 1994, es decir, reduciendo a la mitad los plazos
acordados anteriormente.
Este acuerdo impactó en el entorno regional inmediato y es así como se suman a él
Paraguay y Uruguay.
En marzo de 1991 y como resultado de intensas gestiones, los presidentes, de
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron el Tratado de Asunción que pasó a
regir las relaciones económicas y comerciales de los cuatro países en el período de
transición 1991/1994 que precede la plena conformación del MERCOSUR.
Nace el MERCOSUR. Se consolida el proceso de integración.
Modelos integracionistas.
Varios son los modelos de posible aplicación.
 cuando las tarifas de los países que componen el conjunto se reducen a cero y
cada uno de ellos conserva sus propias tarifas con respecto a terceros países, se
está en presencia de una “Zona de Libre Comercio”, un ejemplo de ellos es el
NAFTA conformado por México, Canadá y EE.UU.
 en cambio, cuando se libera aún de manera gradual el comercio recíproco y se
establece una tarifa externa común, hay una “Unión Aduanera”. Esta es la
situación más próxima a la del MERCOSUR.
 cuando a la libre circulación de bienes y a la tarifa externa común, de mano de
obra, se está en presencia de un “Mercado Común” como sucede en la Unión
Europea (UE).
El comercio internacional actual reconoce tres centros de irradiación : EE.UU., Europa
Occidental y Japón. Europa Occidental con un mercado regional más perfeccionado
con características que hacen de él un mercado común que es la forma de
integración multinacional conocida más avanzada. La otra parte es EE.UU. que

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realizó una reconversión permitiéndole recuperar su hegemonía económica y afianzar


la paz política y militar mediante el auxilio de México y Canadá. Debido a la
heterogeneidad y distinto grado de desarrollo de esos componentes, no se pudo
realizar un mercado común sino una “Zona de Libre Comercio” (NAFTA).
El modelo de Japón es un caso distinto, este país logró la reconversión en tecnología
electrónica y en organización del trabajo en los años 60, y al hacerlo consiguió un
desarrollo peculiar en el Sudoeste Asiático. Corea del Sur y Taiwán, por su parte, se
apoyaron en las características del desarrollo japonés.

La creación del MERCOSUR.


El MERCOSUR es un ambicioso proyecto de integración económica en el que se
encuentran comprometidos Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Suscribieron el
26 de marzo de 1991 los presidentes de Argentina, Carlos S. Menem, de Brasil,
Fernando Collor de Melo, de Paraguay, Andrés Rodríguez y de Uruguay Alberto
Lacalle. Se lo conoce también como Tratado de Asunción por la Ciudad donde se
firmó.
Este compromiso presupone crear una zona de libre comercio para la que se abolirán
los aranceles aduaneros y otras barreras comerciales entre los países participantes, la
fijación de un arancel común para todas las importaciones que provengan del resto
del mundo, la combinación de política macroeconómicas y la consiguiente
armonización de legislaciones en todas la áreas involucradas al Tratado.
El Consejo de Mercado Común (CMS), es el órgano superior del MERCOSUR, lo
coordinan los cancilleres y ministros de economía de los cuatro países miembros.
El proceso de integración tiene su mayor dificultad en las fuertes asimetrías que hay
entre Brasil y Argentina, y los marcados desniveles sociales en el seno de cada
nación.
Una consecuencia de esto es que surgieron entre estos dos países, dos posiciones
encontradas. La Argentina reclamaba la apertura total del mercado, incluyendo
bienes de capital, informática y electrónica como un modo de volver competitiva la
actividad económica, esta además le permitiría un pleno acceso al mercado brasileño.
Brasil en cambio, pretende medidas de protección sobre estos sectores que considera

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estratégicos para su modelo de desarrollo. “La existencia de un mercado común


implica niveles de protección mínimas”, es el argumento de Brasil.
Con muy pocas industrias protegidas, y con la economía más abierta del bloque,
Paraguay reclama un arancel inferior a los demás países miembros, con ello aspira a
convertirse en un enclave importador de bienes de origen asiático.
El MERCOSUR ofrece oportunidades y desafíos tanto para los gobiernos como para
los sectores privados de cada estado parte, los primeros deberán tomar las medidas
necesarias para lograr el marco jurídico y administrativo del mercado común y crear
las condiciones sociales y económicas que permitan cumplir con los plazos y objetivos
fijados, los privados, por su parte deberán esforzarse para adaptarse al nuevo
contexto produciendo las reestructuraciones necesarias con el fin de aumentar su
eficiencia y competitividad.
Corresponde a los gobiernos de cada región asegurar un conjunto de reglas de juego
que no habrán de variar inesperadamente.
a) Objetivos del MERCOSUR : el objetivo básico del MERCOSUR es el de
aumentar el grado de eficiencia y competitividad de las economías involucradas,
ampliando las actuales dimensiones de sus mercados y acelerando su desarrollo
económico mediante el aprovechamiento eficaz de los recursos disponibles. La
preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las comunicaciones, la
coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los
diferentes sectores de sus economías, la necesidad de lograr una adecuada
inserción internacional.
b) Implicancias del MERCOSUR : la constitución del mercado común importará :
 la libre circulación de bienes y servicios y factores productivos entre los países a
través de la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a
la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.
 establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política
comercial común con relación a terceros estados o agrupación de estados.
 la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales contra los EP
(estados partes), de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetario,
cambiario, de capitales, de servicios, aduaneras y otras que se acuerden.
 el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en áreas pertinentes y
otras que se acuerden.

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 el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en áreas pertinentes


para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
c) Estructura orgánica : es el órgano superior del MC correspondiéndole la
conducción política y la toma de decisiones que aseguren el cumplimiento de los
objetivos y plazos establecidos. Actualmente cuenta con once subgrupos :
1) Política comercial.
2) Asuntos aduaneros.
3) Normas técnicas.
4) Políticas fiscales y monetarias relacionadas con el comercio.
5) Transporte terrestre.
6) Transporte marítimo.
7) Política industrial y tecnológica.
8) Política agrícola.
9) Política energética.
10) Coordinación de políticas macroeconómicas.
11) Asuntos laborales.
A principios de diciembre de 1991 en Montevideo, representantes de los
parlamentos de los cuatro países crearon la “COMISIÓN PARLAMENTARIA
CONJUNTA DEL MERCOSUR” que tiene a su cargo estudiar los proyectos de
acuerdos específicos negociados por los estados antes de su envío a los
respectivos congresos y realizar recomendaciones a los poderes ejecutivos.
d) Solución de controversias : se estableció que las controversias serán resueltas
por negociación directa, y de no lograrse una solución se debe someter a
consideración del Grupo de Mercado Común. De no alcanzarse una solución dentro
de los 60 días se elevará la controversia al Consejo del Mercado Común para que
adopte las recomendaciones pertinentes. La constitución del MC afianza las
relaciones comerciales, políticas, científicas, académicas, culturales, la cual aleja
considerablemente la posibilidad de conflictos entre los países. Finalmente el
MERCOSUR aparece como un resguardo para la democracia de los países
intervinientes al posibilitar un mayor grado de desarrollo económico con equidad
distributiva.
e) Arancel externo común : la conformación de un estado común, a diferencia de
una zona de libre comercio, incluye la adopción de un arancel externo común

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frente a terceros países. Los presidentes de los países del MERCOSUR reunidos en
Montevideo a fines de 1992 acordaron que durante un período de transición del
arancel externo común se establecería entre 0 y 20% como máximo a partir de
junio de 1993.
 ventajas para Uruguay y Paraguay : Paraguay tiene una población de 3,5
millones de habitantes, es socio de Brasil en Itaipú y con Argentina en Yaciretá.
Importa prácticamente todo lo que consume, se ha familiarizado con los
mercados mundiales especialmente con los asiáticos, por estas características
apunta a ser un puente con el resto del mundo. El sistema legal uruguayo es el
más abierto entre los países del MERCOSUR, facilita la constitución de empresas
incluyendo las llamadas “off-shore” que protege el anonimato de sus directores.
f) Perspectivas de integración con otros bloques : con el NAFTA las
estadísticas se encargan de reflejar que entre los miembros de los dos bloques
hemisféricos están las cinco principales economías de América. La Unión Europea
quiere ser socia del MERCOSUR. Esta organización ratificó a fines de noviembre de
1994 su interés por convertirse en el primer socio comercial e inversor del
MERCOSUR al considerar a la región como “la cuarta” en importancia a nivel
mundial.

La cultura en el tiempo de la integración.


Por nuestra cultura nos identificarán nuestros vecinos del planeta, como
pertenecientes a tal o cual lugar. Pero, algo a nuestro favor como latinoamericanos,
es la posibilidad de comunicarnos por medio de la palabra : casi 18 países unidos por
el idioma y la fe. Es decir que desde siempre experimentamos la integración. Avance
importante, real y ventajoso para intentar la tan ansiada institucionalización de
nuestra integración latinoamericana. Hemos tomado como ejemplo a la CE, la que
antes de serlo debió vivenciar el clásico sentimiento de hermandad, con comunidades
con identidad propia, diferentes, pero no tanto como para saber que el destino de los
hombres es común a todos ellos. No pueden separarnos los valores, técnicas,
modalidades, o falsos egoísmos fronterizos. El MERCOSUR nos enfrenta con la
posibilidad de la unión ; debemos saber que otros intentos unificadores nos han
precedido sin éxito. La unión es en beneficio de nuestras democracias, tanto política

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como económicamente y si miramos más allá, veremos que en el aislamiento no


están las soluciones. Tampoco está en peligro nuestra soberanía, sentimiento que se
encuentra en la conciencia nacional de los pueblos, más allá de las limitaciones
territoriales. Tanto es así, que las zonas de frontera deberán buscar soluciones en
conjunto, como región a los problemas que se le presenten en cuanto a ecología,
producción, etc..

Regulación y jerarquía de los Tratados Internacionales, antes de la


reforma.
Antes de concretarse la reforma de la Constitución Nacional, se presentaban como
obstáculos dos factores esenciales :

Tratados no operativos o programáticos : el hecho que los tratados


internacionales son actos complejos que están regulados no sólo por el derecho
interno sino también por el derecho internacional, hace que se susciten problemas al
momento de la incorporación de normas internacionales al ordenamiento jurídico
interno del país. Para explicar esta situación la doctrina ha apelado a dos teorías :
monismo y dualismo.
 Monismo : esta tesis sostiene que existe un solo ordenamiento jurídico y que
el derecho internacional tiene primacía sobre el derecho interno.
 Dualismo : para los juristas enrolados en esta teoría el derecho internacional y
el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos separados e independientes
entre sí y por ello no existen conflictos entre ambos.
Quiroga Lavié se inclinó por el dualismo al sostener que el art. 27 de la C. N. exige
que los tratados deben adecuarse a la constitución. Ramella sostenía que “el art. 27
es anacrónico porque muchos tratados ya firmados por nuestro país contienen
cláusulas que no pueden ser invalidadas por el orden interno”, y da como ejemplo la
Carta de la Naciones Unidas ; la convención de la Habana, etc.. Cassagne afirmaba
que lo único que pretende el art. 27, por el sentido de su fuente histórica, es que los
extranjeros no pueden tener mayores derechos que los derechos públicos
consagrados en la constitución. Por su parte la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, optó por poner el acento en el contenido de los Tratados internacionales,
advirtiendo que algunos tienen efectos inmediatos (operativos) y otros necesitan

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leyes o reglamentos para su cumplimiento (no operativos o programáticos). Esta


postura de la CSJ se inicia en 1921 cuando consideró que la convención 12 sobre
accidentes de trabajo de la conferencia internacional del trabajo, necesitaba una ley
reglamentaria para hacerse efectiva. (La ley interna excluía a los trabajadores
agrarios de las reparaciones por accidentes de trabajo y el tratado internacional no
hacía distingo entre agrarios y no agrarios). Esta fue una posición reiterada de la CSJ
que invalidó la aplicación directa de numerosos tratados internacionales por largos
años. Tal situación hizo crisis con la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica.
Este tratado establece que es la Corte interamericana de derechos humanos la única
con competencia sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones del pacto.
La Corte Suprema insistió en su postura y declaró que las cláusulas del pacto eran
meramente programáticas rechazando el derecho a réplica interpuesto en los casos
“Sánchez Abeleda c/ Editorial la Urraca en 1989 y Ekmekdjian c/ Neustad en ese
mismo año, con el argumento de que la falta de reglamentación legal impide tener a
ese pacto como derecho positivo. Es dable recordar que este fallo se produce con
posterioridad a la firma del Tratado de Asunción, lo que nos indica que la CSJ
respondió favorablemente a los cambios en la política internacional del país y al
proceso de integración que se iniciaba. El argumento sostenido fue que existía la
posibilidad de incumplimiento de un tratado internacional por acción u omisión. La
Corte resuelve que ni siquiera por la vía de la omisión el estado puede dejar de
cumplir un tratado internacional ; determinando inclusive las obligaciones que deben
asumir los distintos órganos del estado para hacer aplicables inmediatamente las
normas de un tratado internacional. El fallo se basa en la aplicación de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados que impone al país asignar primacía a los
tratados ante cualquier eventual conflicto con una norma interna. La Corte afirma
que “(...)lo expuesto resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización
e integración internacional de la república”, “cuando la nación ratifica un tratado se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen “ concluye el Tribunal Supremo a modo de despejar cualquier duda.

El problema acerca de la jerarquía de los tratados frente a las leyes.


En la C. N., antes de la reforma, el problema de la relación jerárquica de los tratados
internacionales estaba regulado por los arts. 27, 31 y 100 de la C. N.. Al respecto de

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las constituciones y leyes provinciales, la constitución nacional, es muy clara al


establecer la primacía de los tratados sobre aquellas normas, pero no establece
expresamente cual es la relación jerárquica entre tratados internacionales y leyes
nacionales. González Calderón mantenía la preeminencia de las leyes sobre los
tratados. Bidart Campos por el contrario fue el gran sostenedor de la tesis que le
otorgaba primacía a los tratados internacionales sobre las leyes. Su argumentación
se puede sintetizar en los siguientes puntos :
 si el tratado es posterior a la ley, se aplica el principio de que la ley posterior
deroga a la anterior.
 si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, esta no puede prevalecer
porque el principio básico del “pacta sum servanda” impide la alteración unilateral
del tratado, lo que equivaldría a la denuncia del mismo. Por su parte la Corte
Suprema en su jurisprudencia sostuvo que ni el art. 100 ni el art. 31 de la C. N.
dan prioridad a los tratados sobre las leyes nacionales, que ambos estaban en un
pie de igualdad y que regía que con respecto a ambos el principio de que las leyes
posteriores derogan a las anteriores. Siendo que una de las características
fundamentales del derecho de la integración es la aplicabilidad directa de sus
normas en el territorio de los estados miembros y sobre sus habitantes, este tipo
de dudas y discusiones controversiales impedían lisa y llanamente esa aplicación
directa, imposibilitando concretar un real derecho de integración.

La situación luego del caso EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH.


La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso violentaría la
distribución de competencias impuesta por la misma constitución, porque mediante
una ley se podría derogar el acto complejo de la celebración de un tratado y tal
situación constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo por sobre el
Ejecutivo. Esta afirmación de la Corte fue imprescindible para concluir en la primacía
del derecho internacional sobre el interno, apartándose definitivamente de la tesis de
que ambos tienen el mismo rango, allanando así el terreno para el proceso de
integración.

POSTERIOR A LA REFORMA.
Régimen internacional de los tratados.

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La cuestión normativa de los tratados internacionales está prevista en el art. 27 de


nuestra Constitución Nacional, que reza : “el gobierno federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta constitución...”. Así, Juan B Alberdi, al escribir “Bases y puntos de partidas
para la organización nacional”, clamó por la concertación de los tratados
internacionales ; decía : “firmad tratados con el extranjero, en que deis garantías de
sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y
de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la
Constitución”. Fue una vocación universalista, tanto desde la concepción de Alberdi,
como en el preámbulo y el art. 27, pues señala los caracteres generales en que debe
enmarcarse la política Argentina en lo internacional. La reforma estuvo impulsada
entre otras cosas, por el fenómeno de integración y las críticas que se produjeron a
partir de la firma del tratado de Asunción, acerca de la falta de permeabilidad de
nuestro ordenamiento jurídico respecto a la adopción de cualquier tipo de normativa
que tendiese a la integración. Se incorpora al art. 75, un inc. referente a los tratados
de integración. La transferencia de competencias -que el texto denomina delegación-
es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas
de integración mediante los tratados que lo organizan. Se impone, una serie de
condiciones para habilitar en ingreso del estado a uno de esos sistemas ; la norma
cita cuatro :
a) Reciprocidad.
b) Igualdad.
c) Respeto del orden democrático.
d) Respeto de los derechos humanos.
Jerarquía de los tratados de integración.
De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración y de las
normas derivadas de los órganos del sistema, o derecho comunitario. Contempla la
posibilidad de incorporarse al modelo de alianzas, comunidades o mercados
comunes, que vienen siendo práctica en las últimas décadas, tanto en Europa como
en América, particularmente en caso de la Comunidad Europea, el NAFTA, o el
MERCOSUR. El inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade : “las

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normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita
de “normas dictadas en su consecuencia” apunta a las que, como distintas del
tratado de integración surge -como “consecuencia”- de las organizaciones
supraestatales creadas por dicho tratado. Es, sin duda, el derecho comunitario.
Sabemos por el actual inc. 22, como principio , los tratados tienen jerarquía superior
a las leyes. Los que versan sobre derechos humanos y vienen enumerados en dicho
inc. invisten la misma jerarquía de la constitución. Los tratados de integración
habilitados en el inc. 24 no pueden alcanzar la misma jerarquía de la constitución.
Concurren dos argumentos para esclarecer que los tratados de integración no
pueden elevarse al nivel de la constitución :
a) uno derivado de la ubicación que el constituyente les ha dado, en un inc. distinto
al 22 (que es el 24) y que tiene sus propias y peculiares previsiones ; hay,
entonces, una norma específica y expresamente reservada para los tratados de
integración, por separado de las del inc. 22.
b) otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarquía constitucional
únicamente para tratados de derechos humanos.
El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro estado, una
norma de derecho comunitario, que solo tiene rango supralegal es resistida por
supuesta incompatibilidad con la constitución, y mucho más si es declarada
inconstitucional (especialmente por la Corte Suprema de Justicia) toda la arquitectura
comunitaria se resiente y falla, con deterioros de su funcionamiento, que debe ser
solidario entre cuantos estados componen el sistema de integración. En este aspecto,
pues, el inc. 24 no satisface el principio de primacía del derecho comunitario al modo
como cree Bidart Campos, que deba asegurarse para que una organización supra
estatal exista y funcione con coherencia, y satisfaga la finalidad de su creación,
tanto como la que es propia de la incorporación de cada estado parte. En 1980,
Ramella, lamentaba que en nuestra constitución existiera la imposibilidad de buscar
fuera de los propios órganos jurisdiccionales del Estado la garantía de los derechos
individuales para hacer posible esa protección internacional. Expresaba que, “se
requiere en primer lugar que en la constitución interna se admita el recurso de ir a
buscar en un organismo de carácter supra nacional la guarda de los derechos
fundamentales violados.

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PUNTO 7. 4. LO SUPRAESTATAL : su institucionalización.


La institucionalización de los ámbitos jurisdiccionales supraestatales es una
consecuencia directa del proceso integracionista, que impera como universalizador de
los derechos fundamentales, y que posibilita efectuar el reclamo del derecho
lesionado fuera del espacio nacional o de pertenencia del afectado. Este fenómeno se
manifiesta en las constituciones de Brasil (1988), Paraguay (1992) y Uruguay (1968)
reconociendo expresamente la integración y el derecho comunitario internacional.
Las constituciones de los países mencionados, han viabilizado la factibilidad del
comunitarismo admitiendo la celebración de tratados de integración entre Estados
para conformar organizaciones supraestatales.
En la Constitución de Brasil.
Principio de desarrollo.
La Constitución de Brasil enuncia categóricamente en su art. 3 uno de los principios u
objetivos rectores hacia los cuales debe tender la actividad gubernamental del Estado
Federal : la de “garantizar el desarrollo nacional”. El art. 4, vincula la búsqueda de
ese desarrollo nacional” con la “cooperación entre los pueblos para el progreso...”,
constituyéndose este principio en directiva o máxima para el Estado en el campo de
las relaciones internacionales. No obstante, esta Constitución ha sido señalada en el
Derecho Constitucional comparado como un ejemplo contrario a la tendencia
generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación a aquellos en
los que existe un proceso de integración en marcha. Esta observación se basa en el
hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de áreas consideradas vitales
para la economía del país, como la minería, el transporte, y otros servicios que
quedan pues en manos exclusivamente brasileñas (arts. 177 y 178).
Principio de Integración
En efecto, el art. 4 de la mencionada constitución estable en su párrafo único que :
“La República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y
cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones”. El mejor modo de dar cabal vigencia al
principio de Integración claramente estatuido por el legislador constituyente, es
haciendo prevalecer el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178
antes aludidos no pueden entorpecer u obstaculizar la integración económica y
política de Brasil con los restantes países de América Latina.

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Es obvio que las disposiciones de estos dos arts. deben ceder frente a los Estados
Miembros del MERCOSUR.

En la Constitución del Paraguay.


Principio de Cooperación
La constitución de la República del Paraguay vigente fue sancionada y promulgada el
20 de junio de 1992.
Dispone en su art. 143 que el Estado, en el ejercicio de las relaciones internacionales,
se ajustará, entre otros, al principio de cooperación.
Respecto de la pertenencia a organismos y/o grupos internacionales, en la cláusula
de renuncia a la guerra (art. 144) se menciona expresamente su intervención como
miembro de la Organización de los Estados Americanos. Finalmente, dicha cláusula
hace referencia a los tratados de integración.
Formación del orden jurídico supranacional
En su art. 145 se viabiliza la construcción de un orden jurídico supranacional
-concecuencia directa y necesaria de la formación de bloques de Estados integrados-
a los efectos de garantir la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la
justicia, de la cooperación y del desarrollo en los aspectos económicos, políticos y
sociales.
El segundo párrafo del art. contiene una cláusula de orden procesal que dispone la
necesidad de contar con mayoría absoluta de votos en ambas Cámara del poder
Legislativo para la sanción de una ley que importe la creación de un orden jurídico
supranacional.
En La Constitución de Uruguay.
Constitución de Integración
Una norma constitucional del Uruguay preceptúa en su art. 4 el principio de
soberanía, por el cual se reconoce a la Nación la potestad exclusiva de citar las leyes
que regirán en el territorio.
La consagración de este principio básico de organización estatal no obsta a que se
lleven a cabo procesos de integración que deleguen facultades legisferantes a
órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó al art. 6 un segundo inc., cuyo texto reza : “La
República procurará la integración social y económica de los Estados

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latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus productos y


materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de los
servicios públicos”.
Integración y soluciones de controversias.
Como dato relevante cabe destacar el imperativo establecido en la Constitución, en el
mismo art. 6, en el sentido de proponer cláusulas de solución de controversias a
través del arbitraje u otros medios pacíficos en todos aquellos tratados que celebre el
Estado uruguayo con el exterior.
Que pretendió nuestro constituyente ?
El constituyente no sólo asegura que los tratados de integración deban salvaguardar
nuestro derecho público interno, el orden democrático y los derechos humanos, sino
que tanto como delegantes, como delegatarios, o como integrados, esos organismos
supranacionales sólo pueden estar conformados por estados que tengan un régimen
político democrático y hagan un respetuoso culto al resguardo de los derechos
humanos.
En cuanto a la jerarquía de los tratados de integración, la Constitución los desiguala,
dándoles un distinto orden en la jerarquía del art. 31 (Supremacía de la Constitución,
Leyes Nacionales, Tratados). Supera aquella vieja interpretación de que los tratados,
como son aprobados por leyes tienen la misma jerarquía normativa que aquella. Si
bien eso acontece desde el punto de vista formal, desde el punto de vista material,
estos tratados de integración y las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes, pues justamente de lo que se trata es de evitar
formalizar un acuerdo y aprobarlo por ley, y por otro lado, después por otra ley,
desaprobado o desnaturalizarlo, convirtiendo la integración en una burla institucional
unilateral de los estados miembros.
Las normas que dicten las organizaciones supraestatales “se incorporarán al derecho
interno en forma automática, con jerarquía supralegal aunque infraconstitucional”.
La constitución faculta al Estado Nacional, por vía del Congreso, a formalizar tratados
internacionales delegativos de competencias y jurisdicciones. Ello permite la
integración internacional, donde la Nación pueda, a través de esos tratados, delegar
competencias o atribuciones de jurisdicción que tienen conferidos los poderes
constituidos de la República. “Así por ejemplo, los tratados relativos a la integración
económica...Han creado organismos supranacionales con jurisdicción e imperio

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obligatorio para los habitantes de los estados signatarios, que generan derecho
comunitario, para lo cual han debido transferir a dichos organismos atribuciones
propias de la soberanía en determinadas materias”.
Esa es una de las pautas o de los principios fundamentales que caracteriza a esta
nueva tipología de tratados incorporada a la Constitución.

La soberanía nacional y el orden supranacional.


Autores como Ekmekdjian, creen que la crisis definitiva del concepto de soberanía
“sobreviene a partir del avance del modelo de la integración democrática de los
estados... pareciera que la soberanía ha quedado reducida a la porción de
competencias no delegadas por un estado a la comunidad internacional”. En otras
palabras hay una doble soberanía, una para dentro, como superior y legibus solutur,
el concepto clásico, en versión de los nacionalismos, y una soberanía para fuera,
integrada, acordada, participada, el concepto moderno, en versión de los
internacionalismos porque en esos organismos supranacionales, somos parte,
tenemos una alícuota de soberanía participada.
Es interesante tener en cuenta en este análisis el aspecto subjetivo : quién es el
destinatario ?. El delegante es el estado argentino, el delegatario solo pueden serlo
las organizaciones supraestatales. No puede serlo un estado extranjero, sino una
organización, una institución supraestatal.
Sobre este particular se plantea un interrogante, que surge de la lectura de la nueva
cláusula constitucional. No se indica que el delegatario sea una organización
supraestatal de la cual la Nación Argentina forma parte. Aclaración que hubiera sido
menester incluir. De lo contrario, pareciera que hacemos un tratado internacional de
integración delegando competencias o jurisdicciones a organismos que no
integramos. Debería haberse redactado así : “Organizaciones supraestatales de las
que la Nación forma parte”. De todas maneras, esta es la interpretación que hay que
hacer.
La interpretación es que esta hipótesis sólo alcanza al Estado Nacional. Si se integra
la nación toda, delegando competencias y jurisdicción del estado nacional, no alcanza
a las provincias respecto de las competencias propias o no delegadas (arts. 121 y
concordantes). Distinto es si la integración se realiza, por ejemplo, entre un mercado
regional integrado por algunas provincias argentinas, con otras provincias, o con un

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estado extranjero. En este caso, la decisión de integración, como comprende


parcialmente al estado argentino y solamente a algunas provincias, no puede hacerse
sin la participación de las legislaturas provinciales afectadas (art. 124).
Otro aspecto que surge del texto constitucional que es importante tener en cuenta,
es el referido a que estos tratados de integración, con delegación de competencias,
se harán con estados en condiciones de reciprocidad e igualdad. Reciprocidad quiere
decir correspondencia mutua de un estado con otro. Entonces, las competencias que
parcialmente la Argentina delegue al organismo supranacional, también las recibe en
un equivalente de otros estado integrantes del organismo. De modo que la palabra
reciprocidad traduce la filosofía misma de la integración ; no habrá integración, si no
existe una recíproca interdelegación e intradelegación de competencias,
fundamentalmente las jurisdiccionales, para crear un Tribunal Superior de resolución
de los conflictos que se generen por las competencias.

Mecanismos de aprobación de los Tratados.


Los tratados de integración tienen diferentes mecanismos de aprobación según se
celebren con estados latinoamericanos, y que importen delegación de competencias
a entidades u organizaciones supraestatales o con otros estados que no forman parte
del área. Los primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los
miembros de cada Cámara. Los demás, desdoblan dicho mecanismo :
a) en una primera etapa el congreso declara la conveniencia de la aprobación del
tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada Cámara.
b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara ; entre una etapa y otra debe transcurrir un
lapso de no menos de 120 días.
La importancia de Latinoamérica para nuestro país opera motivando al legislador
para que los tratados con piases de esta región obtengan una mención y tratamiento
especial, primando así un criterio de política estatal, cual es el de la integración con
los países del área de pertenencia e inserción de Argentina.

Denuncia de los Tratados.


La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es
común para ambos supuestos.

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El último punto del inc. 24 es el de la denuncia.


Denunciar un tratado es, de alguna manera, retractarse y separarse de los otros
estados que forman parte de los organismos supranacionales delegatarios de
competencia.
También aquí la constitución exige una mayoría calificada idéntica a la de la
incorporación. La denuncia de los tratados de integración, sea con estados de
Latinoamérica o con otros estado, exige la previa aprobación de la mayoría absoluta
de la totalidad de miembros de cada Cámara.
En suma, la constitución obliga que tanto para entrar como para salir, la mayoría sea
calificada, y a su vez esa calificación sea resuelta siempre por el congreso con la
mayoría absoluta (la mitad más uno) de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.

LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN Y LAS PROVINCIAS.


Según la constitución nacional las provincias conservan todo el poder que no se haya
delegado por esta, al gobierno federal y todo el poder que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales.
Este es el art. 121. Cuando se integra la Nación toda, delegando la competencia y
jurisdicción del Estado Nacional a órganos supraestatales, esta delegación no alcanza
a las provincias respecto a sus competencias propias y no delegadas. (Cabe entender
esto último como una hipótesis pues no está del todo aclarado en la Constitución
Nacional).
Por otra parte, la Constitución Nacional faculta a las provincias para crear regiones
para el desarrollo económico y social y además para establecer órganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines.
Esta es la primera parte del art. 124. La región, como unidad o nivel de organización
institucional es un espacio territorial cuya población participa por su historia,
costumbres, cultura e idiosincrasia de un destino común que propende a su
integración y desarrollo (“Derecho Comunitario”, Dromi, Ekmekdjian, Rivera). Esta
regionalismo se materializa en el plano infraconstitucional por leyes-convenio.

Regionalismo : niveles de relación posibles.

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Este regionalismo puede funcionar en nuestro derecho en orden a tres niveles de


relación : primero, de supraordenación (regionalismo verticalista), que supone el
ejercicio de poderes expresos del gobierno federal ; segundo, de coordinación
(regionalismo concertado), que vincula la acción concurrente de nación y provincias ;
y tercero, de subordinación (regionalismo horizontal), que impulsa la regionalización
a partir del ámbito provincial.
En otro orden de cosas, la Constitución Nacional ahora faculta a las provincias para
celebrar convenios internacionales (art. 124). Sin embargo,, estos tratados están
condicionados por los siguientes aspectos :
1) Que no sean incompatibles con la política exterior de la nación, es decir, que no
entren en conflicto con los tratados internacionales celebrados por la nación. Este
recaudo se debe a que la política exterior es una de las competencias delegadas
por las provincias a la nación.
2) Que no afecten ninguna de las facultades que las provincias ya delegaron al
gobierno federal, o sea, que loa tratados internacionales que hagan las provincias
no se entrometan en las atribuciones del gobierno federal.
3) Que no afecten el crédito público de la nación. Cualquier endeudamiento tiene que
tener alcance estrictamente provincial.
4) Que deben hacerlo con conocimiento del Congreso de la Nación. “Conocimiento”
no quiere decir aprobación, ni ad referendum, sino que el Congreso debe ser
notificado de los tratados internacionales acordados por las provincias para tener
conocimiento cabal, serio y firme a todos los fines políticos correspondientes.

Las Constituciones de Río Negro y Neuquen


La Constitución de la Provincia del Neuquén no expresa nada con respecto a los
tratados de integración internacionales, si manifiesta dentro de las atribuciones del
Poder Ejecutivo provincial, la facultad de “representar a la provincia en sus relaciones
con la nación y con las demás provincias, con las cuales podrá celebrar convenios y
tratados para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural,
educacional, económica y de administración de justicia, con aprobación de la
Legislatura” (art. 134 inc. primero de la Constitución de la provincia de Neuquén,
enmendada en 1994). Entendemos que de aquí se desprende la idea de

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regionalización.La Constitución de la Provincia de Río Negro, si bien en la sección


undécima se dedica al tema de la regionalización, no es el tipo de regionalización que
nos interesa. Tal vez se deba a que la sanción de la Constitución de Río Negro viene
desde 1988, y no se ha actualizado en lo que respecta a las facultades conferidas por
la Constitución Nacional sancionada en 1994.En el seno de la Constituyente se
debatió un proyecto (en despacho de minoría), que solicitaba la reforma del art. 67 y
pretendía agregar un inciso nuevo luego del inc. 19 del mismo, donde se estableciera
que el tratado o acuerdo internacional debería ser aprobado por la mayoría absoluta
de ambas Cámaras y no tendría vigencia hasta que no se convalidara por las tres
cuartas partes de las legislaturas provinciales. Esto habría sido muy beneficioso para
las provincias, en cuanto a que muchas veces los tratados internacionales en lo que
respecta a la esfera económica, social, etc.

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BOLILLA Nº VIII. Por Bidart Campos

PUNTO 8.1 RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL : tributarios, monetarios y


del crédito público, patrimoniales y de productos de actividades
industriales del Estado.

La actividad financiera del Estado y el Poder Tributario.


La actividad financiera estatal se exterioriza en la obtención de recursos y en la
realización de gastos lo cual apareja, la recaudación fiscal y la afectación de
erogaciones.
La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento normativo-financiero no se
desliga del ordenamiento jurídico constitucional, razón por la cual es imposible y
erróneo romper ese nexo y suponer que la actividad financiera estatal es únicamente
de naturaleza económica, o que puede anteponer los principios y pautas de esa
índole sin tomar en cuenta prioritariamente a la Constitución. Hemos de reafirmar
que :
a) la actividad financiera estatal es jurídico-constitucional.
b) reviste carácter instrumental.
Se intercalan los fines de la actividad financiera. Ellos son los que hacen viable el
funcionamiento integral del estado democrático y, en su núcleo, permiten dar
efectividad (en la vigencia sociológica) a los derechos que tienen su raíz en la
constitución.
No es fácil, pero tampoco imposible, intentar un diseño de los parámetros que se
tienden desde la constitución hacia la política fiscal y la actividad financiera, para
someterlas a fines relevantes. Por ej. :
a) el desarrollo humano, el desarrollo económico-social, el equilibrio del desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, incs. 17.19 parr. 1º y 2º ; art.
75 inc. 2º parr. 3º ; arts. 41, 124 y 125).
b) la solidaridad (art. 75 inc. 2º parr. 3º).
c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de
oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia
educativa (art. 75 inc. 2º parr. 3º, inc. 23 e inc. 19 parr. 3º).
d) el progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19 parr. 1º)

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e) la generación de empleo (diem).


f) la productividad de la economía (diem).
g) la defensa del valor de la moneda (diem).
h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y los
Tratados internacionales (art. 75 inc. 23).
i) la consideración especial de los niños, las mujeres, los ancianos, y las personas
con discapacidad (diem).
j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitución.

ARTICULO 75 INC. 2. PARR. 3º : “La distribución entre la Nación, las provincias y


la ciudad de Bs. As. y entre estas, se efectuará en relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional”.
INC. 19 PARR. 1º : “Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad a la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores,
a la defensa del valor moneda, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto como el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

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Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o


potencialmente peligrosos, y de los radioactivos”.
Estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el Congreso dicta una ley
de coparticipación federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando trata la cuenta
de inversión.

La tributación.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas, y
contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “Poder
Impositivo” (o tributario o fiscal) del Estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas
que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un
régimen jubilatorio), y que algunos denominan “Contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan
a la posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a
personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.
El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace
de una porción riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es una
categoría de lo que se llama “Ingresos Públicos”.

Las clases de gravámenes.


La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas.
a) Impuestos es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado
sin contraprestación oficial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas ; en el
impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna índole, pero el
estado atiende con su recaudación gastos generales.
b) Contribución (especial o de mejoras) es el tributo debido a quien obtiene una
plusvalía o aumento de valor en un bien de que es propietario, en razón de una
obra pública o una actividad estatal. (las contribuciones llamadas “sociales” o de
seguridad social no son incluidas por muchos autores entre las contribuciones de
naturaleza tributaria, por ej. los aportes de nuestro régimen jubilatorio, las cuales
se introducen en las contribuciones parafiscales.

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c) Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado ;


hay como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, a
diferencia del impuesto.
La tasa tiene como hecho generador el “aprovechamiento”. La utilización de tal
servicio público para cada contribuyente puede ser tanto efectiva como “potenciales”.
Lo de “aprovechado” quiere decir que si el servicio público no se presta a favor de
quien pague la tasa, dicha tasa carece de fundamento. Los impuestos como las tasas
tienen su fundamento en el poder tributario del estado. La misma se impone a quien
recibe la prestación de un servicio público, para cubrir el gasto y el uso (el servicio es
determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en proporción a la
capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como característica su generalidad,
ya que se dirige a costear gastos del estado sin referencia directa a los
contribuyentes.
Los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder tributario del
Estado ; la tasa se impone a quien recibe la prestación de un servicio público, para
cubrir el gasto y el uso.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribución que paga
el contribuyente por servicios públicos de utilización obligatoria, y el segundo es la
retribución por servicios de utilización facultativa para el usuario, la tarifa, no es
sinónimo de tasa ni de precio. La tarifa es la “lista” de tasas y precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon : la tasa es la retribución de un servicio
mientras el canon es el pago debido por uso de un bien del dominio público.
COMPLETAR MONETARIOS DEL CREDITO PUBLICO Y PATRIMONIALES Y
PRODUCTOS DE ACTIVIDAD INDUSTRIAL DEL ESTADO.

PUNTO 8. 2. RECURSOS TRIBUTARIOS. IMPUESTOS DIRECTOS E


INDIRECTOS (arts. 4 y 75 inc.2 y 6).
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal y b) las
provincias ; después de la reforma de 1994 en jurisdicción de las provincias, los
municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito da
autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de
la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el
poder tributario municipal.

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La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad


de fuentes aludidas en el art. 4, dentro de las cuales se menciona a las
contribuciones.
Artículo 4 : “El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del
Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación ;
del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional ; de la rentas de correo ;
de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de créditos que
decreten el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para empresas de utilidad
nacional”.

Los impuestos directos e indirectos.


Antes de la reforma de 1994, se interpretó que la coordinación del art. 4 con el que
era art. 67 incs. 1 y 2 dejaba en claro que el reparto competencial en materia
tributaria giraba en torno de los impuestos directos e indirectos. El texto vigente
hasta 1994 se refería a “contribuciones directas” en el citado art. 67 inc. 2, y a las
“demás contribuciones” en el art. 4, previendo en el mismo art. 67 inc. 1 los
impuestos aduaneros con el nombre de “derechos de importación y de exportación”.
Los impuestos indirectos se dividen en : a) indirectos externos, b) indirectos internos.
Los indirectos externos son los aduaneros.
Hay en la constitución dos prohibiciones básicas y tajantes al poder tributario :
a) no se puede grabar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e
introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25) ;
b) los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarios
(art. 20).
c) una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte derechos de
necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3).
d) una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos
(art. 39).

PUNTO 8. 3. REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS ADUANAS (arts. 9,10, 75


inc. 1 y 10).

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Los principios constitucionales.


La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia
son :
a) El art. 9º : en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no habrá más
aduanas que las “nacionales”.
b) El art. 75 inc. 10 : en cuanto dispone que es atribución del congreso “crear o
suprimir aduanas”.
c) El art. 9º : en cuanto dispone que en las aduanas “nacionales” regirán las tarifas
que sancione el Congreso.
d) El art. 75 inc. 1º : en cuanto dispone que corresponde al congreso “legislar en
materia aduanera” y “establecer los derechos de importación y exportación, los
cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda
la Nación”.
e) El art. 4º : en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre
los recursos del tesoro nacional.
Cuando la Constitución habla de aduanas “nacionales” se refiere a aduanas
exteriores ; que la competencia federal es exclusiva en ellas, en orden a los aspectos
antes delineados.
El estado federal no puede crear aduanas interiores.
Las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto
a las últimas las competencias exclusivas del estado federal.

PUNTO 8. 4. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRIBUTACION : legalidad,


no confiscatoriedad, igualdad. Retroactividad fiscal. Arts. 4, 16 y 17.

Los principios Constitucionales que rigen la tributación.


Impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y
obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer recaudos constitucionales :
a) El principio de Legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19 :
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser
creado por ley. Las leyes de contribución deben, además, comenzar su
tratamiento congresional en la Cámara de Diputados como cámara de origen (art.

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52) ; la ley de coparticipación federal, en el senado (art. 75 inc. 2º). El principio


de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17 : sólo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el art. 4º. También hace falta ley para
establecer exenciones fiscales. Las leyes de exención también deben comenzar su
trámite congresional en la Cámara de Diputados, porque son leyes de
contribuciones. La competencia del Poder Ejecutivo para dictar decretos de
necesidad y urgencia, está absoluta y expresamente prohibida en materia
tributaria (art. 99 inc.3º). también lo está la iniciativa popular para proyectos de
ley sobre tributos (art. 39). El principio de legalidad exige que la ley establezca
claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base
para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las
infracciones y sanciones, el órgano para recibir el pago, etc.
b) El principio de Igualdad Fiscal es una aplicación específica de la regla de
igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto ; el
art. 4º habla de “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el congreso”, y el art. 75 inc. 2º -limitado a las contribuciones directas
excepcionales- las califica de “proporcionalmente iguales”. También la igualdad
real de oportunidades y de trato que alude el art. 75 inc. 23 después de la
reforma de 1994. La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes,
impide la progresividad en todo el país, o sea, prohibe que el congreso establezca
tributos territorialmente diferentes. Cuando un tributo corresponde a la
jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si una provincia lo establece y
la otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su ámbito la uniformidad y
generalidad que derivan de la igualdad fiscal.
c) El principio de No Confiscatoriedad apunta directamente al derecho de
propiedad ; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites
razonables ; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una
confiscación inconstitucional. El derecho judicial ha elaborado una pauta,
estableciendo que el gravamen que absorbe más del treinta y tres por ciento de la
materia imponible es inconstitucional por lesión al derecho de propiedad. El
principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de
tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en

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cuenta que la recaudación total de la tasa tiene que guardar proporción razonable
con el costo también total del servicio público prestado efectivamente.
d) El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general.
La tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un
beneficio colectivo, común o público. Con fórmula más clásica, habría que afirmar
que la legitimidad de la tributación radica en el fin de bien común al cual se
destina la recaudación. Las pautas que rigen la actividad financiera del estado
son :
 en el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por
parte del estado. Parecería, que no hubiera principio de finalidad. Pero no es así :
todo impuesto debe responder a un fin de interés público.
 en la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente. La tasa
presupone una contraprestación equivalente al costo del servicio prestado.
 en la contribución especial, el contribuyente retribuye un beneficio especial o
plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa
de una obra pública o actividad estatal.

La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por ej. : la ley tributaria debe ser razonable.

La política fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general. Hay algo
más, que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva
total y los beneficios que por ella recibe la comunidad.
En el derecho constitucional material, la política fiscal no sólo ha estado alejada del
programa constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que
sigue incurriendo en numerosas violaciones a la constitución.

La generalidad de los tributos.

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La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad,


pero hay que interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista
de quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de aquéllos a
quienes beneficia la recaudación (finalidad tributaria).
La generalidad siempre exige, que todos sean contribuyentes en beneficio de toda la
sociedad.

La relación y la obligación tributarias.


La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se configura entre el estado y
el sujeto afectado por el tributo. La obligación fiscal o tributaria es, la que pesa sobre
el sujeto obligado a pagar el tributo ; es una obligación da dar , pero hay también
otros aspectos de la obligación fiscal que no implican pago. La obligación fiscal de
pagar el tributo se llama “deuda tributaria”.
El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal es, el estado (estado-fisco), pero
también puede serlo un ente u organismo al que el estado concede la facultad de
cobrar el tributo.
El sujeto pasivo de la obligación fiscal, es generalmente, el contribuyente que debe
pagar el tributo, pero en algunos casos es también un tercero distinto del
contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el tributo que debe el contribuyente.
La llamada “determinación” tributaria es el acto de la administración en el que ésta
manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable
estableciendo el monto e intimado el pago de la obligación.

La libertad fiscal.
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la tributación
del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las
normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el alcance más
restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se
cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.

PUNTO 8. 5. RETROACTIVIDAD FISCAL. Arts. 4, 16 y 17.

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La retroactividad de la ley fiscal.


La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera
consecuencia, si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa o anterior al
hecho imponible.
El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no termina en
el ámbito estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema
determinado tiene establecido que las consultas evacuadas por el fisco a los
contribuyente confieren vinculatoriedad a las respuestas, es inconstitucional dejar de
aplicar a las consultas realizadas durante su vigencia.
El pago de un tributo de acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo, libera al
contribuyente o responsable de la obligación fiscal.

La revisión judicial de los gravámenes.


La creación y aplicación de tributos está sujeta a control judicial de
constitucionalidad. Puede recaer sobre dos aspectos :
a) la imposición de contribuciones por el congreso.
b) la recaudación de las mismas por el poder ejecutivo.
La revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios básicos :
a) el poder judicial está siempre habilitado para pronunciarse sobre la validez de los
gravámenes cuando se los ataca por reputárselos incompatibles con la
constitución.
b) en cambio, el poder judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la
conveniencia o el acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los
gravámenes, como tampoco sus efectos económicos, fiscales, sociales o políticos.

El “solve et repete”.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede
alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que el contribuyente que
paga un tributo no puede atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber
cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce con el nombre de “solve et
repete”.

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Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el principio “solve


el repete” desde la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al derecho
argentino (ahora con jerarquía constitucional).

PUNTO 8. 6. DISTRIBUCION IMPOSITIVA ENTRE NACION Y PROVINCIA.


“LEYES CONVENIO” (art. 75 inc. 2º). COPARTICIPACION. CIRCULACION
ECONÓMICA. PEAJE (Arts. 10, 11 y 12).

El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal ; b) las
provincias ; después de la reforma de 1994, en jurisdicción de las provincias, los
municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de
autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de
la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el
poder tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad
de fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las
contribuciones.
El tesoro nacional.
El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama
el tesoro nacional. Dice así : “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con
los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y
exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta
de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas
de utilidad nacional”.

El art. 75 inc. 2º.


Competencias federales y provinciales en materia tributaria :
Impuestos directos :
 principio : competencia de las provincias.

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 excepción : competencia del estado federal (sólo por tiempo determinado, y


siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
Impuestos indirectos :
 externos : competencia exclusiva del estado federal (derechos aduaneros de
importación y exportación).
 internos : competencia concurrente del estado federal y de las provincias.
Antes de la reforma de 1994 que ha dado al inc. 2 del art. 75 el régimen de
coparticipación había adquirido vigencia sociológica en la constitución material a
través del mecanismo de las leyes-contratos, que ahora el inc. 2º llama ley-convenio.
Dicha norma corresponde las competencias del congreso, y dice así :
“Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas ; por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y
bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son
coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una
de ellas contemplando criterios objetivos de reparto.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá
ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución
de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su composición”.
El artículo 3º dice :
“Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por
tiempo determinado, por la ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara”.

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Del inc. 2º parece desprenderse claramente que la coparticipación en él prevista no


es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad del congreso
establecerlas o no.
Las contribuciones y el reparto de competencias.
Las contribuciones indirectas son de competencia concurrente del congreso y de las
provincias.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia excepcional del
congreso, al modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67 inc. 2º. Cuando el
texto reformado añade que las contribuciones aludidas en el actual inc. 2º, -o sea,
las indirectas y las directas- son coparticipables, a menos que una parte o el total
tengan asignación específica.
La cuestión exige un desdoblamiento :
a) cuando la constitución menciona “las contribuciones previstas en este inciso” y las
hace coparticipables, sólo habilita :
 la coparticipación en las directas cuando éstas se sujetan estrictamente a la
transitoriedad y a las causas específicas que prevé el inciso.
 pero, al igual que antes, es inconstitucional establecer contribuciones de modo
permanente y, por ende, que también es inconstitucional la coparticipación,
porque no se puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el
congreso no tiene facultad de establecer, ni las provincias facultad para
transferirles sus competencias.
b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de
temporalidad y de causas específicas, la coparticipación a que apunta el inciso es
constitucional y, hace compatible el ejercicio de una competencia excepcional del
congreso con la competencia general y permanente que invisten las provincias
para crear impuestos directos en su jurisdicción.
El inc. 2º deja fuera de la coparticipación :
a) a los tributos aduaneros.
b) a toda contribución que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una “asignación
específica” en la recaudación fiscal.
Mejor que asignación específica, sería decir “afectación específica”. De todas
maneras, lo que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje
margen para que tales afectaciones que detraen fondos a la coparticipación puedan

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provenir unilateralmente de una ley del Congreso, sin acuerdo de las provincias ya
que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para acordar las bases y
para tener parte en la distribución.

La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio -en singular- abre la duda de si la
coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-
marco general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo.
La referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
Provincias” provoca dos sugerencias :
a) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el status de
autonomía que delinea el art. 129.
b) Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se
asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-
convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente
dictada por el Congreso a la que recién después adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52,
según el cual la Cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de
diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al Senado como
Cámara de origen, y además abra de sancionarse con la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara. Dicha ley no admite ser modificada
unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que
reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma “será aprobada
por las provincias”.
Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un modo
anticipado de participación y, hasta de consenso. Esta ley precisa que la aprobación
sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una ley
convenio” si resultara de adhesión provincial coactiva a la ley emanada
unilateralmente del gobierno federal.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos
coparticipables.

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La distribución
Dice la norma que “la distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Bs.
As., y “entre estas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de
reparto”. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio del país.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso,
y por la Provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su caso.

El control
Se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y
fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inc. 2º. La ley debe asegurar en la
composición de dicho ente la representación de todas las Prov. y la Ciudad de Bs. As.

La cláusula transitoria
La disposición transitoria 6º dice : “Un régimen de coparticipación conforme lo
dispuesto en el inc. 2º del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal,
serán establecidos antes de la finalización del año 1996 ; la distribución de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá
modificarse sin la aprobación de la provincia interesada ; tampoco podrá modificarse
en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta
reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de
coparticipación”.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite
originados por diferencias, por distribución de competencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación o las Provincias.
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para
establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el
organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.

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El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y


provinciales
El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el reparto de
competencias impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el estado federal
como las provincias están constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro
de los límites hasta donde alcance su jurisdicción. El estado federal no puede impedir
a las provincias el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y
que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se
encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza
pública, con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y
126 de la Constitución Federal.

La “cláusula comercial” y el poder impositivo


Se llama “cláusula comercial” a la norma del art. 75 inc. 13 que confiere al Congreso
la facultad de reglar el comercio interprovincial e internacional. La regulación de
dicho comercio interjurisdiccional es privativa del Congreso. En cambio, el poder
impositivo, encuentra en la Constitución sus normas propias, que dan lugar a un
reparto entre estado federal y provincias ; o sea que en el poder impositivo hay
algunas competencias provinciales ; por ende, la competencia impositiva, y la que
atribuye la cláusula comercial, son distintas, y no deben confundirse.
Las provincias no pueden convertir en “hecho imponible” a la actividad misma que
implica “comercio” entre provincias o con el exterior, pero la “ganancia” que derivan
de esa actividad son “hechos imponibles” diferentes de la actividad que los produce,
y como diferentes pueden ser captados por leyes provinciales.
El derecho judicial distingue la cláusula comercial y el poder impositivo, y aún cuando
por la 1º queda impedido a las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no
queda necesariamente inhibido el poder impositivo provincial que grava actividades
relacionadas con aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo provincial :
a) Las provincias no pueden grabar la importación y exportación, porque se trata de
impuestos aduaneros exclusivamente federales.

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b) Las provincias no pueden grabar como hecho imponible a la actividad comercial


interjurisdiccional (pero sí al ingreso o la ganancia que ella reporta).
c) Las provincias no pueden discriminar por razón de su origen, cuando establecen
las cargas tributarias, al comercio exterior o al interprovincial.
d) Las provincias no pueden grabar como hecho imponible la entrada o salida de
productos.
e) Las provincias no pueden establecer un tributo como condición o con motivo del
ejercicio de una actividad comercial interjurisdiccional.
f) Las provincias no pueden crear impuestos que entorpezcan, frustren o impidan la
circulación interprovincial comercial, ni el comercio internacional.

La competencia tributaria de los municipios de provincia.


Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisible que los municipios de
provincia ejercieran por “delegación” de la provincia determinadas competencias
tributarias. Posteriormente, evolucionamos hasta reconocer que los municipios
investían poder tributario originario o propio. Antes de la reforma constitucional de
1994.
Actualmente el art. 123 obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la
autonomía municipal en el orden económico y financiero.
Cada Constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción, un
espacio variable para crear tributos, lo que implica que desde la constitución federal
se de sustento al poder impositivo originario de los municipios.

La circulación “territorial”.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación
territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y
hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los
fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc.. Esto es lo que
se llama circulación territorial, como libertad de circulación sin trabas emergentes de
aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.

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El art. 10 consigna que en el interior de la República es libre de derechos la


circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros
y mercancías de todas clases, despachados en las aduanas exteriores.
El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera,
así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a
otra serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndole también los carruajes,
buques o bestias en que se transporten ; y ningún otro derecho podrá imponérseles
en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el
territorio.
El art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados
a entrar, ansiar y pagar derechos por una causa de tránsito, sin que en ningún caso
puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o
reglamentos de comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que consagra
la libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es
competencia del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc.10).
Lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación “territorial”.
La circulación llamada económica es otra cosa ; el derecho judicial emergente de la
Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación
territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas
una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a la
riqueza provincial.

El peaje.
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pública vial (camino, ruta, puente, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto
se respeten determinadas condiciones como :
a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, armonización, uso o
conservación de la obra.
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación.
c) que ese uso no sea obligatorio.
d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra.
e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas
condiciones.

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f) que no se encubra un gravamen al tránsito.


Para buena parte de la doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.

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UNIDAD IX
El Congreso

La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”; este órgano


detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en
ella todo cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función
administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional y actividad política.
El Congreso es un órgano del poder. Es un órgano colegiado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es un órgano complejo porque cada una
de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría decimos que:
a- los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámara
son actos complejos;
b- los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la
otra son actos simples de la cámara que los cumple.

La reforma del 94

Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas


cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y
elección de senadores.

Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:


a- añaden diputados por la ciudad de Bs. As. (en virtud de su régimen
autonómico, art. 129);
b- mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade
fuera de la ciudad de Bs. As.
De esta manera la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita:
a) diputados de cada provincia; b) diputados por la ciudad de Bs. As.; c) diputados
por la Capital Federal (en caso de traslado).

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El art. 54; a) añade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los senadores por
la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Bs. As.
La composición del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia; b)
senadores por la ciudad de Bs. As.
Además:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los
senadores por las provincias y por la capital federal
c- reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo; dos senadores
al partido que obtiene el mayor numero de votos; un senador al partido que
le sigue en numero de votos

Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la


Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será
investido del Poder Legislativo de la Nación

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos


directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la
Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales
de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes
será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis
mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.

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La representación política

La constitución alude en la norma de su art. 44 a los diputados de la nación, es decir,


del pueblo, como reza el art. 45.
El art. 1 de la constitución define la forma de gobierno como representativo. El art.
22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
representantes.
Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por el gobierno; los diputados no
son los representantes del pueblo, sino más bien, son representantes de los partidos
políticos.

El bicamarismo

La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del órgano.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal
tiene su modelo en al constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de
que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de
senadores a los estados miembros o provincias.
El art. 45 establece “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la
nación, y otro de senadores de las provincias y de la ciudad de Bs. As., será
investido del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma
escrita, representa al “pueblo” o a la nación.

El bicamarismo en las legislaturas provinciales

En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la


subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento
del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por lo tanto, organizar
su poder legislativo (legislatura). Pero no quedan obligadas a reproducir el
bicamarismo federal, porque no concurre la mima razón que preside la división del
congreso en dos cámaras.

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El bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso

Pensamos que debe distinguirse la banca de diputados, y las de senadores. Los


diputados (que en el orden normativo representan al pueblo) representan realmente
a sus respectivos partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que lo nominó su
candidatura, debe perder su banca.
Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia partidaria
de las bancas.
En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia
partidaria de las bancas de los diputados. Entonces, para la eventual perdida de la
banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postulo, ha de
computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la competencia privativa de
remover o expulsar a sus miembros.

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.

Las bancas de los senadores

Después de la reforma del 94 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes.
En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:

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Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de
votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.

En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos
refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación
partidaria y, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las
candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a través del
partido al que también representan.

Cámara de Diputados

El numero de diputados

El Artículo 45 dispone: La Cámara de Diputados se compondrá de representantes


elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires,
y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos
electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción ) que no
baje de dieciséis mil quinientos (modificado por ley 22847, que establece uno por
cada 161.000 o fracción de 80.500) Después de la realización de cada censo, el
Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado.

Los diputados son, de acuerdo con la letra y espíritu de la constitución formal,


representantes de la “nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el
pueblo; el pueblo es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.

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El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el numero de


diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros.
La base de población de la que surge el numero de diputados se reajusta
periódicamente de acuerdo con el censo general.
La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida,
de lo que resulta que el numero de diputados extraído de la población de cada
provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art.
45 dice no podrá disminuirse, pero si aumentarse, la base de población que
prescribe, o sea, uno por cada treinta y tres mil o fracción que no baje de dieciséis
mil quinientos.

La interpretación de los art. 45 y 46; el mínimo de dos diputados.

El art. 45 impone a cada distrito el numero de diputados que resulte de su población.


Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso una provincia
de escasa población no alcanza mas que a un diputado, solo puede tener un
diputado. De acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de población reducida
solo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 del ´59 que les aseguro
un mínimo de dos.
La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la mas
acertada, porque la constitución se ha de interpretar en forma sistemática,
coordinando todas las normas que, entre sí, guardan relación suficiente.
Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es, en realidad, una norma
“transitoria” que el constituyente incluyó únicamente para determinar por sí mismo la
composición de la cámara de diputados y el numero de sus miembros en la primera
legislatura, pero pese a esa circunstancialidad temporal es imprescindible observar
que para la primera vez, ninguna provincia tenia menos de dos diputados. La norma
subsiste después de la reforma del ´94.
Según los art. 45 y 46 después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de
dos diputado, porque es mínimo lo tuvo para formar el primer congreso.

Artículo 46- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la


proporción siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, doce; por la de Córdoba, seis;
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por la de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por
la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de la Rioja, dos; por la de Salta,
tres; por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos;
por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.

Elección, requisitos y la duración de los diputados

La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de


sufragios.

Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco
años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que
lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse
el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser
“elegido” senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).

Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por
mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían
sortear, luego que se reuniera, los que habrían de salir en el primer periodo)

Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son
reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que
deberán salir en el primer período

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El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente


jurisdicción hace proceder a la elección legal de un nuevo miembro; por eso
reputamos de inconstitucional todo sistema legal, que juntamente con los diputados,
obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho
constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección
de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
producidas éstas no se realiza una nueva elección como lo establece el art. 51.

Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para solo
completar el período.

Artículo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital hace


proceder a elección legal de un nuevo miembro.

Cámara de senadores

Su integración

El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Bs. As., cada senador tiene un voto (art. 54); la senaduría por la capital federal ha
desaparecido.

Elección, requisitos y duración de los senadores

Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad
de votos, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral
pues ahora la elección es directa (art. 54)

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de

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votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.

Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso, en el momento
en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara; sin
embargo para la cátedra los requisitos siempre deben reunirse en el momento de la
incorporación) son: treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación,
disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser
natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella
(art. 55).

Artículo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de treinta
años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de
dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que
lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella

Ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato sino seis, y son reelegibles


indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los
diputados del art. 50) El senador se renueva a razón de una tercera parte de los
distritos electorales cada dos años.

Artículo 56- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son
reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera
parte de los distritos electorales cada dos años.

Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a
que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un
nuevo miembro (atr. 62)

La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién


a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende no se puede designar
nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no esta vacante. En caso
de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e
inconstitucionalidad.

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CÓDIGO ELECTORAL NACIONAL


Decreto Nº 2.135/83 del 18 de agosto de 1983
con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 23.247, 23.476,
24.012, 24.444 y 24.904
CAPITULO II: De la elección de senadores nacionales
Art. 156.- Los senadores nacionales por las provincias y la ciudad de Buenos Aires
se elegirán en forma directa por el pueblo de las mismas que se considerarán a este
fin como distritos electorales. La elección será convocada con una anticipación de
noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores al 10
de diciembre del año 2001 y así se hará sucesivamente en cada renovación bienal del
cuerpo, respetándose los referidos plazos;
Cada elector votará por una lista oficializada con dos candidatos titulares y dos
suplentes.
Art. 157.-El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta
las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.
Resultarán electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido o alianza
electoral que obtuviere la mayoría de los votos emitidos y el primero de la lista
siguiente en cantidad de votos. El segundo titular de esta última lista será el primer
suplente del senador que por ella resultó elegido. Los suplentes sucederán al titular
por su orden en el caso previsto por el artículo 62 de la Constitución Nacional.

CAPITULO III: De los diputados nacionales


Art. 158.- Los diputados nacionales se elegirán en forma directa por el pueblo de
cada provincia y de la Capital Federal que se considerarán a este fin como distritos
electorales.
Cada elector votará solamente por una lista de candidatos oficializada cuyo número
será igual al de los cargos a cubrir con más los suplentes previstos en el articulo 163
de la presente ley.
Art. 159.-El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tornar en cuenta
las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.

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Art. 160.- No participarán en la asignación de cargos las listas que no logren un


mínimo del tres por ciento (3%) del padrón electoral del distrito.
Art. 161.- Los cargos a cubrir se asignarán conforme al orden establecido por cada
lista y con arreglo al siguiente procedimiento:
a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como mínimo el
tres por ciento (3%) del padrón electoral del distrito será dividido por uno (1), por
dos (2), por tres (3) y así sucesivamente hasta llegar al número total de los cargos a
cubrir;
b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que provengan, serán
ordenados de mayor a menor en número igual al de los cargos a cubrir;
c) Si hubiere dos o más cocientes iguales se los ordenará en relación directa con el
total de los votos obtenidos por las respectivas listas y si éstos hubieren logrado igual
número de votos el ordenamiento resultará de un sorteo que a tal fin deberá
practicar la Junta Electoral competente;
d) A cada lista le corresponderán tantos cargos como veces sus cocientes figuren en
el ordenamiento indicado en el inciso b).
Art. 162.- Se proclamarían diputados nacionales a quienes resulten elegidos con
arreglo al sistema adoptado en el presente capitulo.
Art. 163.-En las convocatorias de cada distrito electoral se fijará el número de
diputados nacionales, titulares y suplentes. A estos fines se establecerá el número de
suplentes que a continuación se expresa:
Cuando se elijan 2 titulares: 2 suplentes.
Cuando se elijan de 3 a 5 titulares: 3 suplentes.
Cuando se elijan 6 y 7 titulares: 4 suplentes.
Cuando se elijan 8 titulares: 5 suplentes.
Cuando se elijan 9 y 10 titulares: 6 suplentes.
Cuando se elijan de 11 a 20 titulares: 8 suplentes.
Cuando se elijan, 21 titulares o más: 10 suplentes.
Art. 164.- En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad
permanente de un diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como
candidatos titulares según el orden establecido.
Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los suplentes que
sigan de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva. En todos los

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casos los reemplazantes se desempeñarán hasta que finalice el mandato que le


hubiere correspondido al titulan

Cláusula Transitoria Cuarta (Constitución Nacional): Los actuales integrantes


del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato
correspondiente a cada uno.

En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco,


por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos
ochenta y seis, será designado además un tercer Senador por distrito por cada
Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible,
de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que
tenga el mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al partido político
o alianza electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate,
se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor
cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.

La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en


mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a
cualquiera de lo actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por
éstas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral
que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la elección
del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de
que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de
Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil
novecientos noventa y ocho por el órgano legislativo de la ciudad.

La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo
con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en
que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a
senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El
cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato
será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
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Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá
en los casos del art. 62.

Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria
durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).

El vicepresidente de la republica

El vicepresidente de la republica es el presidente nato del senado y lo es para no


romper el equilibrio de representación de las provincias dentro de la cámara. Con
respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él (extrapoderes), pero con
respecto al senado, lo integra a titulo propio como presidente nato. Sin embargo solo
dispone de voto en caso de empate (art. 57), lo que no puede interpretarse como
impidiéndole tener voz.

Artículo 57- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no


tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación.

Artículo 58- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso


de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de Presidente de
la Nación.

Las incompatibilidades y la remuneración de los legisladores

Como disposición común de ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir
empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara
respectiva, excepto los empleos de escala (por ejemplo profesor universitario).
Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con el art. 105 que se
refiere a los miembros del poder ejecutivo, que dice que éstos no pueden ser
senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros y viceversa.

Las incompatibilidades de los art. 72 y 105 se fundan en:


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a) en un sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del


ejecutivo, y viceversa;

b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo


parlamentario;

c) en el principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y


de actuación que puede resentirse por el desempeño simultaneo de otras
ocupaciones o empleos oficiales o privados.

Tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función


judicial.

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que


constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.

El art. 73 estipula que los eclesiásticos no pueden ser miembros del congreso, ni los
gobernadores de provincia por la de su mando.

La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que


surge del voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o
congregaciones; es anacrónica, porque el legislador de cualquier partido político se
encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos políticos,
que un eclesiástico a su superior.

En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra


estructura federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales.

Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del
Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los
empleos de escala.

Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni
los gobernadores de provincia por la de su mando.
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Del Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo

Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.

Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74. Esa
dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.

La retribución de los legisladores (dieta) es una mera compensación por los servicios
prestados.

Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.

El derecho parlamentario

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se


refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos
parlamentarios.
El derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal; desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio
sobre la validez de la “elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de
sus diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de
reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su
competencia, quórum, mayoría de votos, etc.

Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros
mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan de acuerdo a la

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competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la practica o


costumbre (derecho espontáneo)

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.

El juicio de la elección por las cámaras

También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada
una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.

Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de
examinar la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
b) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen
los aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de
los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.

Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
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ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.

El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las


sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en
sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello
implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-titulo” en cuanto a
validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones y
no en las preparatorias.

Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.

En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito


de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las cámaras
el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral
“sobreviniente” a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad es
“anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el legislador electo no debe ser
incorporado.

Las sesiones del congreso

Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías; tres previstas en la


constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a)
las ordinarias; b) las de prorroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está
dada por las sesiones preparatorias.

Las sesiones preparatorias

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Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por
autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el acto de
incorporación con el objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo
de conformidad con lo que prescribe la constitución.

Artículo 67- Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación,


juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad
a lo que prescribe esta Constitución.

Las sesiones ordinarias

El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones. El art. 63 dice que


ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de
marzo hasta el 30 de noviembre.

El ejecutivo, en virtud del art. 99 inc. 8, tiene la obligación constitucional de convocar


las cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.

Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no


requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero si
ejercer las competencias que no demandan sesión.

Artículo 63- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias


todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden
también ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nación o
prorrogadas sus sesiones.

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

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Inc. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida al efecto
ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.

Las sesiones “de prorroga” y “extraordinarias”

El art. 63 agrega que pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente


de la nación, o prorrogadas sus sesiones. Concordando este art. Con el inc. 9 del art.
99 leemos en él que el presidente prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo
convoca a sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el ejecutivo, no
pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización;
La prorroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente
como por el mismo congreso.

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones


extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

En la prorroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y


mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus
facultades privativas.
En las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de una acto del
ejecutivo motivado por un “grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el
congreso no dispone de la plenitud de su competencia, que queda acotada a las
cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el
presidente.

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Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no


puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del
ejecutivo se limita al impulso inicial.

El trabajo parlamentario

Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que
establezca de que modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias
congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda que la
constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de la ley por cada
cámara separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Como
nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley,
interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para
las leyes. Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos
que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Lo que sí contempla la constitución después de la reforma del ´94 es la aprobación
de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de
votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en
comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez
aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.

La igualdad de ambas cámaras

El congreso tiene parificadas a ambas cámaras; las dos son iguales, y los actos del
congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales.

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De esta igualad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren la aprobación de diputados y senadores. En las
competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con
la otra no es posible (el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la
cámara de diputados)

La simultaneidad de las sesiones

Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de


ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días sin
consentimiento de la otra (art. 65)
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente

La publicidad de las sesiones

Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las


sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la
prescriben, como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4 para
el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales inferiores, etc.
Los reglamentos de ambas cámaras prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata un requisito esencial del principio republicano de publicidad de los actos de
gobierno; las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos
excepcionalísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.

El quórum

Quórum significa el numero de miembros que se necesita para que un órgano


colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.

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Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
establece que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de
sus miembros.
Mayoría absoluta NO es la mitad más uno, sino más de la mitad de los miembros.

El derecho de la minoría

La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los


legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en numero
suficiente para formar quórum, la cámara no puede sesionar. La constitución no ha
ignorado esa hipótesis y por eso el mismo art. 64 añade que un numero menor
número podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en
los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá.
Nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma disponga los
términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara o su reglamento
ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minoría no podría
apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.

Casos varios del quórum

A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se
constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros
presentes, este quórum se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso
hacen falta para que la cámara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de miembros
implica un quórum agravado, no basta la mayoría de más de la mitad, es
menester que el quórum de asistencia también sea mayor que el normal a fin
de que se pueda alcanzar el quórum de votos requerido.

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c) como principio entendemos que cuando una norma exige un quórum de votos
para decidir no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”,
aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen
la cámara.

El quórum especial en la reforma de 1994

a- El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular


legislativa habrá de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara.

b- El art. 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley


reglamentaria de la consulta popular.

c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.

d- El art. 75 inc. 3 prescribe igual quórum de votos favorables para establecer y


modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables.

e- El art. 75 inc. 22 se diversifica así: 1) para denunciar uno o más instrumentos


internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al
poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de
miembros de cada cámara; 2) igual quórum de votos favorables se necesita para que
otros tratados y convenciones sobre derechos humanos gocen en el futuro jerarquía
constitucional.

f- El 74 inc. 24 se diversifica así: 1) los tratados de integración supraestatal con


estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la

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totalidad de miembros de cada cámara; 2) con otros estados no latinoamericanos;


primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de
los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte
días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; 3) la denuncia de cualquier
tratado de integración (que esta a cargo del ejecutivo) requiere la aprobación previa
por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

g- Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben


aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras.

h- El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de


las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí
fijadas son; 1)mayoría absoluta de los presentes, o 2) dos terceras partes de los
presentes.

i- El art. 86, la designación y remoción del Defensor del Pueblo ha de efectuarse con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.

j- El art. 85 prescribe que la ley reglamentaria de la Auditoria General de la Nación


tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara.

k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances
por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la
totalidad de miembros de cámara.

l- El art. 99 inc. 4 prevé que el acuerdo del senado para la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cámara

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m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros; a) para ser
interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del
congreso; b) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de
miembros de cada una de las cámaras.

n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene
que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.

Las comisiones del congreso

La constitución formal no ha previsto con el carácter general las comisiones


legislativas de asesoramiento de las cámaras.
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral
Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que
dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación legislativa, y para
la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3, y art. 100 incs.
12 y 13)

Los privilegios e inmunidades

Estos privilegios se reputan establecidos en el interés del parlamento como órgano y


tiene como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del
mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan el órgano.
Creemos mas correcto denominarlas garantías de funcionamiento. Son garantías que
se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al órgano-
institución como si protegen a los órganos-individuo, porque en ambos casos tienden
a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas que
son sus miembros. “Garantías de funcionamiento”son, entonces, tutelas funcionales.

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Al estar dadas para el buen funcionamiento del órgano debe interpretárselas en el


sentido que no pueden ser declinadas o renunciadas.
Nuestra Corte Suprema en el caso “Alem” (1893) sostuvo que la constitución no ha
buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga
objetivos personales; son altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha
considerado esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no solo la
independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las
autoridades creadas por la constitución.

Su clasificación

Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grupos: colectivos y personales;


los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución”; los
segundos se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es
miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función
que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Comprendemos que tanto los que se consideran “colectivos” como los “personales”
comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano.
Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a- el juzgamiento de cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de
sus miembros;
b- la competencia de cada cámara para hacer su reglamento;
c- el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros y aun sobre
terceros;
d- el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los miembros del
poder ejecutivo;
e- se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que
voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.

Entre los privilegios personales se cita:


a- la inmunidad de opinión y expresión;
b- la inmunidad de arresto;

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c- el desafuero;
d- la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio


“colectivo”; porque protege al legislador y porque implica para la cámara la
disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta no es a nuestro juicio un privilegio, al no tener ésta garantía de
irreductibilidad; reviste el carácter de una compensación de servicios.

El juicio de la elección por las cámaras

También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada
una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de que cada cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”.

Observaciones:
d) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de
examinar la validez de “titulo-derecho-elección”, y nada más;
e) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen
los aspectos “contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros órganos;
f) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de
los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
especialísimas cabría el control judicial.

Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá.
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El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las


sesiones preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en
sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello
implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-titulo” en cuanto a
validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones y
no en las preparatorias.

Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos
legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada
cámara puede, de oficio, ejercer dicha facultad.

En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito


de la idoneidad para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las cámaras
el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral
“sobreviniente” a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad es
“anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el legislador electo no debe ser
incorporado.

El reglamento de cada cámara

La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de


establecer su estatuto interno, por supuesto sin exceder ni alterar las normas de la
constitución.

El poder disciplinario

Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de

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sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su


incorporación, o hasta excluirle de su seno.
a- La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de la cámara (por ej. Incurrir en insultos, agravios, etc. La
sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las
expresiones o las aclare, una multa, etc.)
b- La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a
su incorporación. La medida puede carecer del carácter de sanción; por ej.
Sise remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus
facultades mentales que le imposibilita renunciar.
c- La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. La exclusión
queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio
de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no
arbitraria.

Cualesquiera de las hipótesis de sanción parecen exigir que se resguarden el debido


proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su
incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos.

El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara

El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se


lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser
legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus
miembros en su carácter de tales.

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Es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código


penal configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código
penal, pero que significan ofensa.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para
imponer penas o sanciones a terceros, haya o no delito del código penal, haya o no
haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o no haya condena dispuesta
por el mismo.
Solo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al
mantenimiento del orden de las sesiones; b) un poder para aplicar sanciones cuando
existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva,
siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun
con la ley previa puede el congreso ejercer represión.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

a) Nuestra Corte suprema, al fallar en 1877 el caso “Lino de la Torre”,


reconoció a las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no
están tipificados como delitos en el código penal.
b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos
penales cometidos en agravio del congreso, a misma corte en el caso
“Eliseo Acevedo”, del año 1885, interpretó que al calificar la ley el
hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado,
entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los tribunales
ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. “Siendo
esto así, es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir
por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedo conferida al
reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedo
configurada al poder judicial en virtud de una sanción legislativa a que
concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del
congreso y el poder ejecutivo.
c) En el fallo “Peláez Víctor”, del 15 de octubre de 1995, la corte hizo
lugar a un habeas hábeas y consideró justiciable el arresto que había

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dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación


periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La corte
sentó doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder
disciplinario contra terceros sólo procede cuando se entorpece u
obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara

La inmunidad de expresión

Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de


expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el
desempeño del cargo. Se lo conoce con el título de “inmunidad” de opinión, a tenor
del art. 68 de la constitución.

Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.

En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
inmunidad sino una “indemnidad”. Las indemnidades funcionales son exclusiones de
la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad
penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del
cargo”; lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el
desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función,
aunque no sea en el recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad
funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusación, interrogatorio judicial, ni molestia.
O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b) citación para comparecer
en juicio; ni c) situación que origine molestia al legislador.
El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede
incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede
aplicarle sanciones.

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El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión

La Corte Suprema, caso “Fiscal c/Benjamín Calvete”, del 19 de setiembre de 1864,


manifestó que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y
absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con
frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores.
En 1960 en el caso “Mario Martínez Casas”, la propia Corte reiteró y especificó su
doctrina, que puede resumirse en: a) la inmunidad del 68, destinada a garantizar la
independencia funcional de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el
sistema representativo republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es
requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser
reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
En 1992 en el caso “Varela Cid” estableció: a) por las conductas expresivas durante
el desempeño del cargo legislativo del cargo legislativo no cabe enjuiciamiento; b)
por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a la justicia
nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posición

La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta. En


cambio dicha norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un
legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar, ofender, etc., no
parece éticamente sostenible, sino una irritante lesión de la igualdad. Por tal motivo
creemos útil interpretarla restrictivamente.

La inmunidad de arresto

Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.

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Artículo 69- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su


cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva;
de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del
hecho.

La norma extiende el privilegio en el tiempo, desde la elección (y no desde la


incorporación, como interpretamos implícitamente para le art. 68) hasta el cese.
Concluido el mandato, el privilegio termina.

El art. Abarca dos supuestos: a) uno, genérico, y se refiere a la imposibilidad de


detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la
detención es posible.

La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones, puede querer decir: en el


instante de cometer el delito; en la tentativa o bien después de cometido el delito
sise descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con
instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito
inmediatamente después de consumado.

¿Qué pasa después de arresto?

Cuando se da cuenta de la detención a la cámara, lo más verosímil es que la cámara,


aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador
detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. La
privación de la libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no
desaforar al legislador arrestado.

Lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él


medidas de coerción personal.

El desafuero

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El art. 70 contempla el desafuero, la norma habilita un procesamiento de


allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal.

Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio
público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.

No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal


del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un impedimento
que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se hayan producido
otros actos: desafuero, destitución, etc.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; sin embargo
si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia.

Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda


allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible
que en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos
distintos.

Sin embargo la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con
fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al
legislador de sus inmunidades, y, por ende durante todo el tiempo de la suspensión
y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de igualdad
de todos los habitantes ante la ley.

El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cámara; dice que ésta
podrá: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposición del juez.

Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a
menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera
desempeñarse como tal)

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Delito anterior a la elección

Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un


presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como
juez de la elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de
idoneidad del art. 16

En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a


proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo de
desafuero.

El desafuero y el juicio político

El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político


implica un antejuicio que mientras no concluye en destitución impide promover el
proceso penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta la iniciación y
sustanciación del juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al
imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero

La jurisprudencia de la Corte ha puntualizado el alcance de este privilegio, que


sintetizamos así:

a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo
desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que
es parte allane el privilegio;

b) los art. 69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un


legislador, ni a que se adelanten los procedimientos del juicio mientras no se
afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión;

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c) la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar


la conducta de los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se
afecte la libertad personal de los mismos por orden de arresto o prisión,
provisional o definitiva.

Nuestra posición valorativa

No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o
expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder
judicial no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar
la finalización de la causa mediante sentencia, al permiso de la cámara a que
pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administración de justicia.

Los privilegios durante el estado de sitio

Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar cordados en la


constitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo,
no quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaro la Corte Suprema
en el caso “Alem” de 1893; si el estado de sitio ha sido previsto para garantir la
existencia de las autoridades creadas por la constitución, resultaría incongruente que
el mismo art. 23 autorizara al presidente de la republica para destruir los poderes
legislativo y judicial por medio del arresto o traslado de sus miembros.

Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus


legisladores

El constitucionalismo provincial también prevé inmunidades para los legisladores


locales. Dentro de esa jurisdicción local los privilegios de los miembros de la
legislatura son oponibles a los jueces federales; fuera de esa jurisdicción local la
Corte ha dicho que no: los privilegios con que las constituciones provinciales invisten

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a los miembros de sus legislturas no tienen la misma eficacia y alcance que los que
otorga la constitución federal a los miembros del congreso. Por ende no rigen fuera
de la provincia.

Sin embargo, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio
del país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio
de lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar
esta nueva propuesta.

Con respecto a los concejales; si la constitución provincial omite toda norma al


respecto, creemos que los concejales carecen de dichos privilegios.

La llamada “interpelación”

a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los
ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.

Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros
del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
convenientes.

b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de
gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de
las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno.

Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos


una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del Gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71, puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras.

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c) El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir


informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al
poder ejecutivo.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios


cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su
cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos
del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe
de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación,
le corresponde:

Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de
las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

Después de la reforma del 94, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y


la interpelación al jefe de gabinete.

Parece que para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad
informativa y tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad
funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.

En cambio , el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en


virtud del art. 100.

Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia


puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Entendemos que el ministro y
el jefe de gabinete interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha
convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores.

En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que


excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy
concreto, vinculado necesariamente a sus competencias.

Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso

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Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso” como cuerpo


conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de “cada cámara” por separado. En
ambos casos, lo mas frecuente y fácil es que la investigación la haga una comisión
investigadora formada del seno de uno o de otra.

Si todo el congreso, o toda una cámara se constituyen en comisión investigadora, no


hay problemas. Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos ante una
“imputación de funciones”, que el pleno efectúa a favor de dicha comisión para que
investigue; luego la comisión deberá informar al congreso o a la cámara para que se
expida.

1- La facultad investigadora es una competencia y es controvertido que ella


constituya un “privilegio”

2- Base constitucional de la facultad de investigación; si se reputa “implícita” y si


los “poderes implícitos” están reconocidos en el art. 75 inc. 32 al “congreso”
(y no a cada cámara por separado), no parece posible decir que los poderes
“implícitos” que la constitución atribuye al congreso puedan ser desglosados
en un ejercicio separado y propio por cada cámara del mismo; si se acude a
los poderes implícitos, mejor sería sostener que “cada cámara” posee, no los
del art. 75 inc. 32 (que son del “congreso”), sino los que precisa para ejercer
sus competencias, aunque éstas acaso no le sean privativas, sino que
pertenezcan al congreso.

3- Con respecto a la comisión bilateral, decimos, que además de los poderes


implícitos que el art. 75 inc. 32 otorga para legislar, también los hay para todo
otro fin que sea conducente al ejercicio de cualquiera otra competencia
congresional.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

Inc 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

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Las pautas básicas

Principios

a- El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de


una ley reglamentaria que regule dicha facultad

b- Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos

c- La investigación así fundada debe; guardar relación funcional de la finalidad


con alguna competencia del congreso o sus cámaras; dicha competencia no
requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa ni traducirse en la
sanción de una ley; la investigación debe desarrollarse de modo compatible
con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder,
y con los derechos y garantías personales

d- La investigación no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del


poder judicial; violar la privacidad de las personas; tampoco puede revelar
públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones

e- Las facultades de investigación y los medio escogidos para ejercerlas no son


anteriores ni superiores a la ley, de manera que: se precisa ley reglamentaria
en los supuestos en que la constitución la exige para casos específicos (por ej.
para allanar domicilios, etc); a falta de ley, es indispensable obtener orden
judicial de allanamiento y/u ocupación

f- El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de


constitucionalidad cuando alega por parte interesada que se ha incurrido en
violación a la constitución

g- Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden sancionar a terceros ajenos


a dichos cuerpos.

La competencia del congreso fuera del art. 75

Las competencias dispersas en la constitución


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La reforma de la constitución

Al Congreso le incumbe privativa y exclusivamente la iniciativa de la reforma, no la


confección del proyecto sino la declaración de que la reforma es necesaria.

Toda enmienda formalmente tal ( la que modifica, añade o suprime normas de la


constitución) exige transitar el procedimiento del art. 30.

Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus


partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.

Por ende sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante subterfugios


como éstos:

a- someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido a consulta popular por


aplicación indebida del art. 40

b- disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y


urgencia por aplicación también indebida del art. 99 inc. 3 párrafo tercero.

Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento


provinciales

Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que
son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un
órgano del gobierno federal.

a- La sede de la capital federal

La fijación o el establecimiento de la capital federal, donde reside el gobierno federal,


requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad capital, previa
cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de
federalizarse (art. 3) Tal cesión debe ser anterior a la radicación de la capital
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federal. Interpretamos que para reintegrar el a una o más provincias el territorio de


la capital federal (desfederalizarlo) también hace falta el consentimiento provincial.

b- Las nuevas provincias

El Artículo 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero


no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse
una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del
Congreso. Por su parte, cuando el art. 75 en su inc. 15 otorga al congreso la
competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de “crear”
otras nuevas.

Son viables las adicciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las
sustracciones por secesión, ni por supresión de provincias.

Concordando el art. 13 con el art. 3, decimos que la constitución resguarda la


integridad territorial de las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio
provincial por decisión unilateral del gobierno federal. Es menester el consentimiento
provincial cuando una porción del espacio geográfico de las provincias va a quedar
sustraído totalmente del ámbito provincial o de su jurisdicción.

c- ¿La fijación de “limites” de las provincias?

Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación
provincial a la fijación de límites interprovinciales.

No parece que pueda generalizarse esta interpretación. Hay supuestos en los que su
ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias interesadas.

La delimitación admite hipótesis:

1- cuando hay una zona litigiosa entre provincias;

2- cuando el congreso considera que hace falta un redimensionamiento


geográfico de las provincias a las que se afectaría, en cuyo caso estimamos
que si se va a desintegrar una parte sustancial del territorio de una o más hay
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que encuadrar la situación en el marco de las facultades “compartidas”.


También puede compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de
aprobar el tratado de límites interprovinciales que entre sí hayan celebrado
dos o más provincias. Cuando las constituciones provinciales contienen en
alguno de sus artículos una definición de cuáles son los límites de la provincia,
la norma pertinente sólo debe ser interpretarse como declarativa del ámbito
geográfico respectivo.

d- La coparticipación federal impositiva

Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fácil ubicar el caso en la serie de


competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino
dentro de él.

Esta coparticipación requiere: que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el


estado federal y las provincias y que sea aprobada por las provincias una vez dictada
por el congreso.

e- Otros casos

Supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la modalidad


de que a veces la competencia del congreso se ejerce después de ejercida una
competencia provincial.

Ejemplos:

1- con conocimiento del congreso federal (aprobación) las provincias: * celebrar


los tratados parciales a que se refiere el art. 125; * crear regiones para el
desarrollo económico y social conforme al art. 124; * celebrar convenios
internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124.

2- Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer


bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que en forma
negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.

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Otras competencias

Ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de la ley”


(principio de legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio la constitución
exige “ley” del congreso.

El art. 4 regula la formación del tesoro nacional; si bien sólo menciona al congreso
cuando le asigna específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y
decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los otros ingresos del tesoro
que prevé el mismo art. Implican ejercicio de facultades que , sin señalarse en él
expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75.

El art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la


forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia
y los efectos legales que producirán.

El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán
en las aduanas nacionales.

El art. 15 estipula que una ley especial reglará lsa indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.

El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y clarificar por


ley la utilidad pública en caso de expropiación.

El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para
incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organización estable y permanente del poder judicial.

El art. 19 contiene el enunciado del principio de legalidad.

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El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la patria y


la constitución, conforme a las leyes que dicte el congreso.

El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.

El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos políticos.

El art. 45 menciona la fijación por le congreso de la representación que, después de


cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población. El art.
49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a la elección de
diputados después de la instalación del primer congreso.

El art. 85 prevé un ley para la auditoria general de la nación; etc.

Las obligaciones de omisión como limites a la competencia

Las prohibiciones del congreso

El art. 25, prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros; el art. 12,


prohibición de leyes preferenciales entre puertos; art. 13, prohibición de desmembrar
la integridad territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas; art.
14 bis, prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social; art.
17, prohibición de establecer confiscación de bienes en la legislación penal; art. 45,
prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para cada
diputado; art. 76, prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo; etc.

Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y en


consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las
mismas. Por ej. el derecho de opción que discierne automáticamente el art. 23 in

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fine; la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art.


117; las condiciones que fija la constitución para determinados cargos, etc.

La constitución prohíbe expresamente al congreso, alterar los principios, garantías y


derechos reconocidos por la constitución, cuando dicta las leyes que reglamentan su
ejercicio, art. 28; conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma
del poder público, art. 29; dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ellas la jurisdicción federal, art. 32; ejercer competencias que la
constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de nuestra
estructura federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporación, art. 121; pero hay poderes implícitos del congreso que
importan delegación de la misma índole, no obstante lo cual nuestro régimen federal,
el principio es la competencia de las provincias y la incompetencia del estado federal.

El congreso no puede; interferir en la zona de reserva del poder ejecutivo ni el poder


judicial; prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos judiciales
ejerzan el control de constitucionalidad o declaren inconstitucionales; inhibirles el
ejercicio de su jurisdicción en causa judiciable; etc.

El articulo 85

El nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia explícita.

Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general


de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria
General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se


integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de
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cada Cámara. El presidente de organismo será designado a propuesta del partido


político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de


la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción
e inversión de los fondos públicos.

La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el


congreso, ya que por “sector público nacional” se ha de entender;
a- la administración pública federal; cuya titularidad pertenece al presidente y
cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete,
b- las empresas y sociedades del estado,
c- los entes privados que prestan servicios al público

El control externo abarca al control patrimonial, económico y financiero, y al control


operacional o de gestión.
El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la
auditoria general de la nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél
sustente el examen y ls opinión sobre el desempeño y la situación general de la
administración pública.

Las competencias privativas de cada cámara

Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras

El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del “congreso” y competencia y actos de cada cámara.
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso.

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Las competencias de la cámara de diputados

El art. 52 de la constitución

Puede considerarse como una competencia exclusiva de la cámara de diputados la


iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, ya que si bien
la ley que se sancione será “del congreso”, el tratamiento del proyecto ha de
comenzar necesariamente en diputados como cámara de origen. La competencia
propia no es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la etapa
constitutiva.
Las leyes imponen contribuciones o gravámenes pero que no son propiamente
impositivas (parafiscales) parece que también han de comenzar su tratamiento en la
cámara de diputados, por analogía con el espíritu del art. 52.
Asimismo, las leyes de desgravación o exención impositivas.

Artículo 52- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de


las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.

Los art. 39 y 40 de la constitución

Conforme al art. 39, de la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que
ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en
ejercicio del derecho de iniciativa popular.
El art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular
un proyecto de ley.

Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar


proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de


cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por

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ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una
adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,


tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a


consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El
voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su
promulgación será automática.

El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias,


podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de


cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la
consulta popular.

La competencia del senado

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BOLILLA X. por Bidart Campos

FUNCIONES DEL CONGRESO :


10.1) FUNCIÓN PRECONSTITUYENTE (art. 30) : La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros ; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

10.2) FUNCIÓN LEGISLATIVA : FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES


(art.77 a 84). OBSERVACIÓN PARCIAL O TOTAL. CLASES DE LEYES QUE
SANCIONA EL CONGRESO : FEDERALES, COMUNES Y LOCALES.

Capítulo 5 : Formación y Sanción de las leyes


INICIATIVA DE LA LEY art. 77 : Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las
Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución.
[ Párrafo incorporado por la ley 24.430].
Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos
deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las
Cámaras. [reproduce al anterior art. 68]
TRÁMITE DE UN PROYECTO DE LEY art. 78 : Aprobado un proyecto de ley por la
Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas,
pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen ; y si también obtiene su
aprobación, lo promulga como ley. [reproduce textualmente al anterior art. 69]
APROBACIÓN EN GENERAL. DELEGACIÓN. APROBACIÓN EN PARTICULAR.
APROBACIÓN EN COMISIÓN. Art. 79 : Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto
de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del
proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara
podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite
ordinario. La aprobación en Comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del
total de sus miembros. una vez aprobado el proyecto en Comisión, se seguirá el
trámite ordinario.
[art. introducido por la Convención Constituyente de 1994].

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APROBACIÓN TÁCITA art. 80 : Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo


proyecto no devuelto en el término de 10 días útiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante.. sin embargo, las partes
no observadas solamente podrán ser promulgadas si tiene autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad de urgencia. [art. introducido por la Convención C. de 1994].
ADICIÓN, CORRECCIÓN O RECHAZO. Art. 81 : Ningún proyecto de ley desechado
totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora.
Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora,
deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las 2/3
partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con la adiciones o correcciones introducidas o insistir
en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya
realizado la revisora por 2/3 partes de los presentes. En este último caso, el proyecto
pasará al poder ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora,
salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las
2/3 partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas
adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora. [art. introducido por
la Convención C. de 1994].
SANCIÓN EXPRESA .art. 82 : La voluntad de cada Cámara debe manifestarse
expresamente ; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta. [art.
introducido en 1994].
VETO. art. 83 : Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo,
vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen ; ésta lo discute de nuevo, y si lo
confirma por mayoría de 2/3 de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si
ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al poder
ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este
caso nominales, por sí o por no ; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente

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por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá
repetirse en las sesiones de aquel año.
FORMULA DE SANCIÓN. art. 84 : En la sanción de las leyes se usará de esta
fórmula : El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso. . . decretan o sancionan con fuerza de ley.

Las clases de leyes que dicta el Congreso


Las tres clases de leyes que dicta el Congreso son : leyes federales ; leyes de
derecho común y leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito
de vigencia en todo el territorio del Estado. Las locales solo en la Capital. A las tres,
parte de la doctrina las califica como leyes “nacionales”. A las federales, a veces se
las ha llamado también leyes “especiales” del Congreso (art. 75 inc. 12 las menciona
como leyes “generales”). A las de derecho común, leyes “ordinarias”.
Las leyes “Federales” o “Especiales”
Las leyes federales, pueden serlo por razón de la materia (fiscal, electoral, partidos
políticos, administración de justicia, etc.) ; de las personas (embajadores, ministros
plenipotenciarios, etc.) ; y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin excluir la
posibilidad referida a relaciones de derecho privado.
Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales
federales. Son también federales los decretos que reglamentan las leyes federales.
Las leyes de “Derecho Común”
Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el
Congreso cuando, en el art. 75, inc.12, se alude a los Códigos llamados de “fondo”,
que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (Civil, Penal, etc.).
Las leyes de Derecho Común son aplicadas judicialmente por tribunales federales o
provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra (Art.
75, inc.12).
Que el Congreso invista competencia para dictar los Códigos que cita el mencionado
art. no significa que les pueda asignar cualquier contenido en el área de las materias
propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola circunstancia de que el art. 75 inc.
12 le adjudique al Congreso la competencia de dictar los códigos no exime por sí sola
de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos.

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El derecho judicial permite elaborar la categoría de “leyes de derecho común


federalizadas”. Ello ocurre cuando una ley del Congreso sobre derecho común
decide, “apartar” la materia regulada del ámbito del derecho común. Con lo que
sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
Esta “federalización” excepcional de materias propias del derecho común significa
que las normas de derecho común “federalizados” son aplicadas en todo el país por
tribunales federales ; o sea, escapan a su aplicación por los tribunales provinciales y,
por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.
Las leyes locales del Congreso
Desde la reforma de 1994 la legislación nacional local presenta un perfil distinto al
que revestía antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el Congreso dictaba
con ámbito de aplicación en la Capital Federal, en los territorios nacionales o
gobernaciones y para los lugares que se hallaban sujetos a jurisdicción federal.
Ahora el panorama es otro. La Ciudad de Bs. As. sigue siendo capital federal, pero
tiene autonomía y facultades de legislación y jurisdicción judicial. La legislación
“exclusiva” que para la Capital sigue previendo el art. 75 inc. 30 queda acotada en la
disposición transitoria 7º, a tenor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Bs. As.
mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el Congreso conserve con
arreglo al art. 129.
Es de advertir, que como la ciudad de Bs. As. en tanto capital ya no es un territorio
federalizado, recíprocamente la legislación del Congreso en ella se limita a la garantía
de los interese federales.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las leyes
“provinciales” que, por reducir su vigencia al ámbito de una provincia, se llaman
también, dentro de ese ámbito, leyes locales. Las del congreso son leyes “nacionales-
locales” y las de provincia son leyes “locales-provinciales”.
También son leyes locales las propias de las competencias de la Legislatura de la
ciudad de Bs. As. (art. 129), análogas a las de las legislaturas provinciales.

10.3) FUNCIÓN JURISDICCIONAL : EL JUICIO POLÍTICO


El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios
pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos.

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Se lo denomina juicio político porque no es un juicio penal que persigue a castigar,


sino separar del cargo. Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción de
donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en
ejercicio.
La reforma constitucional de 1994 :
a) En materia de funcionarios enjuiciables :
 en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se suprime
para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 115, quedan
sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por
un tribunal o jurado de enjuiciamiento.
 en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
b) En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido
modificado, pero se ha establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento
político para los jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115.
c) Actualmente el juicio político ha quedado reservado para las magistraturas y
cargos superiores del gobierno federal.
La intervención de cada cámara en nuestro régimen.
Intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con
alcances distintos ; o sea, no concurren a realizar un acto común, sino que cumplen
separadamente un acto especial : una “acusa” y la otra “juzga”.
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después
de conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de
dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53). En la etapa acusatoria
que se cumple en la cámara de diputados, antes de la decisión que a ella le
incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas básicas del debido proceso. La
omisión no quedaría subsanada, por el hecho de que en la etapa de juzgamiento
por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba.
b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados.
Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración
de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros
presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más efecto que “destituir” al
acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de
honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fina accesorio) (art. 60). De tal

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modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir. Para que
el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en ejercicio de su
función ; si renuncia mientras pende el juicio político -y la renuncia es aceptada- el
juicio político concluye ipso facto por falta de objeto -que es únicamente
removerlo del cargo, y no castigarlo-.
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio
político.
Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53 :
a) el presidente de la república.
b) el vicepresidente.
c) el jefe de gabinete y los ministros.
d) los miembros de la Corte Suprema.
La competencia del congreso en materia de organización del poder judicial federal y
la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la ley para incluir a los
miembros de dicho ministerio como funcionarios que sólo pueden ser removidos de
sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles sus inmunidades
funcionales.
Las “causas” de responsabilidad -como las denomina el art. 53- que hacen viable la
acusación y la destitución son tres :
1) Mal desempeño : es lo contrario de “buen” desempeño. La fórmula tiene latitud
y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes
comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitución
o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente
establecido. No será descripto el concepto constitucional de mal desempeño.
2) Delito en el ejercicio de sus funciones : diferente es la causal penal de
“delito” en el ejercicio de las funciones y de “crímenes” comunes, porque ella
necesita la incriminación legal de la conducta (sobre la base de que no hay delito
sin ley previa) lo cual significa que el senado debe moverse dentro del marco de
las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la causa penal del art. 53
de la constitución si le falta aquélla incriminación.
3) Crímenes comunes.
Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por
el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente ; la precaución

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contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la


decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado ;
normalmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Corte Suprema.
El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de
rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal.
El art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte
“condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante
los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes” de la destitución por
juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual,
que “mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal.
Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio político, y luego
quedan habilitados los jueces competentes para el correspondiente proceso penal.
Esta imposibilidad de juicio penal viene impuesta por la propia constitución a favor
de los funcionarios taxativamente enumerados en el art. 53.
Se trata en realidad de un ante-juicio, o privilegio procesal, que establece
determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y
consiste en un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hallan
producido ciertos actos -en el caso, de destitución por juicio político-. No es una
inmunidad penal que derive de la persona, sino una garantía de funcionamiento a
favor del órgano, como inmunidad de proceso.
El juicio político a ex funcionarios.
Se ha discutido si el juicio político es viable después que el funcionario ha dejado de
desempeñar su cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex
funcionario puede ser sometido a juicio político al solo efecto de que el senado se
pronuncie sobre inhabilitación. Para fundar esta postura, sostienen que la declaración
de incapacidad para ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado,
puede ser aplicada con independencia de la destitución, porque no es
necesariamente un “accesorio” de ésta.

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Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la
destitución, y ésta solo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo.
La “inhabilitación” no es sino un accesorio eventual de la remoción que nunca puede
disponerse sino se destituye.
Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de
confianza, o a sueldo del estado, no es un “accesorio” que solo puede disponerse
cuando se destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60.
Allí se dice que fallo del senado “no tendrá más efecto que destituir al acusado, y
aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo
de la nación”. El no tener “más efecto” significa que la finalidad principal es remover.
Él (aún declararla incapaz) revela que, además de destituir, y como accesorio, se
puede inhabilitar. Reparese en que no se ofrece la alternativa de destituir “o”
inhabilitar.
El control judicial sobre el juicio político.
Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio
político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada Cámara del
Congreso, “acusar” y “destituir”.
Es posible algún recurso ante el poder judicial, en principio parece que no, porque es
al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la Cámara de Diputados,
investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado.
Pero si parte de ese juicio sobre el “fondo del asunto” se incurre en algún vicio grave
de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia ha de quedar expedito a efecto de preservar la garantía del debido proceso.
Ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el fondo del
asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa Cámara ; pero el aspecto
puramente de forma (por ej. : violación de la defensa) ha de ser revisable
judicialmente, ya que con eso no se invade lo privativo del senado, sino que se
controla el procedimiento ; y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano
cuando está comprometida o violada una garantía constitucional.
ARTICULO 53 : Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros y a los miembros de la Corte
Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones ; o por crímenes comunes,
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después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa


por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.
ARTICULO 59 : Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por
la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nación el Senado será presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de
los dos tercios de los miembros presentes.
ARTICULO 60 : Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aún
declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la
Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

10.4) FUNCIÓN DE CONTROL : a) SOBRE LA ADMINISTRACIÓN, b) SOBRE


LAS FINANZAS, c) SOBRE EL PODER EJECUTIVO, d) SOBRE EL PODER
JUDICIAL. ART. 75 : ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS. LA DELEGACIÓN
LEGISLATIVA (art.76 C.N)

Capitulo 4 : Atribuciones del Congreso. Art. 75 : Corresponde al Congreso :


1) IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN : Legislar en materia aduanera. Establecer los
derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre
las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
2) SISTEMA IMPOSITIVO : Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre
que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las
que tengan asignación específica, son coparticipables. LEY CONVENIO : Una ley
convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos. DISTRIBUCIÓN : la distribución entre
la Nación, las provincias y la Ciudad de Bs. As. y entre estas, se efectuará en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará

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prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e


igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley Convenio tendrá
como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No
habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y
por la provincia interesada o la Ciudad de Bs. As. en su caso. CONTROL Y
FISCALIZACIÓN : Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y
fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la
ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad
de Bs. As. en su composición.
3) ASIGNACIÓN DE RECURSOS : Establecer y modificar asignaciones específicas de
recursos coparticipables, por tiempo determinables, por la ley especial aprobada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
4) EMPRÉSTITOS : Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5) TIERRAS PÚBLICAS : Disponer del uso de la enajenación de las tierras de
propiedad nacional.
6) BANCO FEDERAL : Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de
emitir moneda, así como otros bancos nacionales.
7) DEUDA : Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
8) PRESUPUESTO : Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
párrafo del inc. 2º de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de
recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y
al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
9) SUBSIDIOS A LAS PROVINCIAS : Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las
provincias cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos
ordinarios.
10) NAVEGACIÓN FLUVIAL, PUERTOS Y ADUANAS : Reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes,
y crear o suprimir aduanas.

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11) MONEDA : PESAS Y MEDIDAS : Hacer sellar monedas, fijar su valor y el de las
extranjeras ; y adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la
Nación.
12) LEGISLACIÓN COMÚN Y ESPECIAL. CÓDIGOS : Dictar los códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la Argentina ; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la
moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.
13) COMERCIO EXTERIOR E INTERNO : Reglar el comercio con las Naciones
extranjeras, y de las provincias entre sí.
14) SERVICIO DE CORREOS : Arreglar y establecer los correos generales de la
Nación.
15) LIMITES Y TERRITORIOS NACIONALES : Arreglar definitivamente los límites
del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los límites que se
asignen a las provincias.
16) FRONTERAS : Proveer a la seguridad de las fronteras.
17) IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS : Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural ;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ; ninguna de ellas será
enajenable, trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos ; asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.

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18) LEGISLACIÓN SOBRE BIENESTAR Y PROSPERIDAD GENERAL : Proveer lo


conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional,
la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19) DESARROLLO HUMANO Y ECONÓMICO. JUSTICIA SOCIAL : Proveer lo
conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. CRECIMIENTO ARMÓNICO : Proveer el crecimiento armónico de
la Nación y al poblamiento de su territorio ; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas, el Senado será cámara de origen. BASES Y ORGANIZACIÓN DE
LA EDUCACIÓN : Sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales : que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación
de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna ; y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales. PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO
CULTURAL : Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre
creación y circulación de las obras del autor ; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales.
20) TRIBUNALES, EMPLEOS, HONORES Y AMNISTÍA : Establecer tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia ; crear y suprimir empleos, fijar sus
atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21) RENUNCIA DEL PRESIDENTE DE LA NACIÓN : Admitir o desechar los motivos
de dimisión del presidente o vicepresidente de la República ; y declarar el caso de
proceder a nueva elección.

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22) TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES : Aprobar o desechar


tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados t concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos ; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo ; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio ; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial ; la Convención contra la Tortura y otros Tratados o Penas
Crueles, Inhumanos o degradantes ; la Convención sobre los Derechos del Niño ;
en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL : Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
23) DERECHOS HUMANOS : Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. PROTECCIÓN
DEL NIÑO Y DE LA MADRE : Dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
24) APROBACIÓN DE TRATADOS : Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

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DENUNCIA DE TRATADOS : La aprobación de estos tratados con Estados de


Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la Nación,
con la mayoría absoluta de los miembros presentes de Cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después
de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a
este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara.
25) GUERRA Y PAZ : Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer
la paz.
26) REPRESALIAS Y PRESAS : Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias,
y establecer reglamentos para las presas.
27) PODERES MILITARES : Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y
dictar las normas para su organización y gobierno.
28) ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS : Permitir la introducción de tropas
extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera
de él.
29) ESTADO DE SITIO : Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nación, en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio
declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
30) LEGISLACIÓN EXCLUSIVA SOBRE TERRITORIOS FEDERALES : ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación
necesario para el cumplimiento de los específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
31) INTERVENCIÓN FEDERAL : Disponer la intervención federal a una provincia o
a la ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su
receso, por el Poder Ejecutivo.
32) PODERES IMPLÍCITOS : Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

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ARTICULO 76 : DELEGACIÓN LEGISLATIVA : Se prohibe la delegación legislativa en


el Poder Ejecutiva, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del
plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones de las
relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa.

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BOLILLA Nº XI. Por Bidart Campos

PUNTO 11.1. PARTE HISTORICA : el Poder Ejecutivo en las constituciones


de 1819, 1826, Pacto Federal de 1831, el Proyecto de Alberdi y la
Constitución de 1853. Reformas constitucionales que afectaron el Poder
Ejecutivo.

Es necesario encontrar un hilo conductor que permita arribar a una conclusión


general respecto de ella, para seguirla desde el siglo XIX hasta hoy. Ese elemento
catalizador, está en el régimen presidencialista, que ha sido y es el régimen adoptado
para satisfacer las necesidades del sistema político de nuestro país. Los intentos de
apartamiento o de desvirtuación del sistema presidencialista han sido siempre
tentativas fallidas, acaso por ser contrarios a la filiación histórica y a la naturaleza de
nuestro sistema constitucional.
En la mayor parte de los Estados, los procesos de toma de decisiones políticas
fundamentales en torno a la independencia, a la forma de gobierno, a las formas de
estado, a la organización, etc.. Son simultáneos o consecuentes. En nuestro país, en
cambio, ese proceso se demoró a lo largo de un período que abarca la mayor parte
del siglo pasado.
La Revolución se produce en 1810, tarda seis años en declarar la Independencia
(1816). Recién al término de esa década se produce una definición política concreta
en torno a la forma de gobierno.
Recién en 1820 la República quedó definitivamente consolidada. El Poder Ejecutivo
tuvo al comienzo una forma colegiada (la Junta), luego, frente a su fracaso
manifestado en la incapacidad para conducir una eficacia la guerra de la
independencia, fue sustituida por una forma semicolegiada ; el Triunvirato. Este
fracasó a su vez, pues tampoco pudo conducir con eficacia el proceso de la
independencia y fue reemplazado por un Directorio unipersonal.
En la década de 1829 a 1830 surge por primera vez la institución del Presidente de la
República, que dura un par de años. Ocupa este cargo un estadista de formación y
pensamientos europeos : Bernardino Rivadavia. Al poco tiempo de haber asumido, es
derribado por la falta de respaldo de los caudillos.

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Entre 1831 y 1852 no se consolida la figura del Presidente, porque se había


consolidado la Confederación. Sólo le otorgaban, por delegación, el manejo de las
relaciones exteriores de la Confederación, al Gobernador de la Provincia de Buenos
Aires.
Recién en 1852, con la reunión del Congreso General Constituyente, comienza a
elaborarse la organización definitiva del país, bajo un sistema de gobierno
republicano, una forma de estado federal y un régimen presidencialista.

PUNTO 11. 2. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE : condiciones de


elegibilidad, juramente, remuneración, prerrogativas, residencia, duración
y cesación (arts. 87 al 98 de la C. N.).

Artículo 87 : El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano


con el título de “presidente de la Nación Argentina”.
Artículo 88 : En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o
destitución del presidente el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la
Nación. En caso de destitución , muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y
vicepresidente de la nación, el Congreso determinará que funcionario público ha de
desempeñar la presidencia hasta que halla cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
Artículo 89 : Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere
haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo
nacido en país extranjero ; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.
Artículo 90 : El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de
cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Artículo 91 : El presidente de la Nación cesa en el Poder el mismo día en que expira
su período de cuatro años ; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda
ser motivo de que se le complete más tarde.
Artículo 92 : El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el
Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de su nombramiento.

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Durante el mismo período no podrá ejercer otro empleo ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
Artículo 93 : Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de : “desempeñar con lealtad y
patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer
observar fielmente la constitución de la Nación Argentina”.
Artículo 94 : El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta constitución. A
este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 95 : La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la
conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96 : La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las
dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.
Artículo 97 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más de 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos
y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del
total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.

PUNTO 11. 3. ACEFALIA. GARANTIA DE EFICACIA E INDEPENDENCIA EN


SUS FUNCIONES. RESPONSABILIDADES. DELEGACION LEGISLATIVA.
FUNCIONES DEL VICE-PRESIDENTE. SISTEMA DE ELECCION.-

La acefalía del Poder Ejecutivo.


Significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del Poder Ejecutivo” quiere decir
que el Poder Ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular ; siendo el ejecutivo

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unipersonal, eso ocurre cuando falta el último titular que tiene, es decir, el
presidente.
Que halla quien lo suceda, es otra cosa ; la acefalía desaparecerá tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la república.
Las causales de acefalía.
El art. 88, que en la primera parte, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”,
“muerte”, “renuncia o destitución”, (son los cinco causales). En la segunda parte,
cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de “destitución”, muerte,
dimisión, o inhabilidad (son los cuatro causales).
Para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco
únicas causales, de forma que las cuatro mentadas en la segunda parte son iguales a
las cinco empleadas al comienzo de la norma : a) enfermedad o inhabilidad (como
equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte, d)
renuncia o dimisión , e) destitución.
a) La inhabilidad : nuestro término constitucional “enfermedad” se refiere a todos
los casos de incapacidad o inhabilidad : un presidente enferme, demente,
secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento
para desempeñarse, aún cuando el obstáculo sea ajeno a su voluntad. Si el
presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones
para dar por comprobada :
 que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía y
acceda a la presidencia por su propia decisión ;
 que el Congreso declare que hay acefalía ;
 que el presidente sea destituido por juicio político.
b) La ausencia : ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como
ausencia del país. La ausencia de la capital no puede ser hoy, una causal de
acefalía, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido
vigencia sociológica por desuetudo, al cambiar radicalmente la situación existente
en 1853. En el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del Congreso está prevista
para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc. 21 del
anterior art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital. La ausencia
presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Hay doctrinas en
el sentido de que el permiso debe ser conciso e individualizado, para cada
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oportunidad de ausencia al extranjero, con la que se rechaza la especie de


autorizaciones en blanco que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la
oportunidad, la conveniencia y el país de cada viaje futuro.
c) La muerte y la renuncia : son situaciones tan objetivas que no ofrecen dudas.
Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a
admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que
también revela que la renuncia debe ser fundada).
d) La destitución : la constitución prevé el juicio político para el presidente y el
vicepresidente, con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa
por lo menos destituir al acusado. La Constitución no conoce otro mecanismo
destitutorio. La remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de
fuerza, es una causal extraconstitucional ; por eso quien asume la presidencia es
un presidente de facto y no de jure.
La sucesión del vicepresidente.
Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el Poder Ejecutivo será ejercido
por el vicepresidente”, según rezan la primera parte del art. 89. Hay acefalía, pero
hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente : el vicepresidente ejerce el Poder Ejecutivo por todo el resto del
período presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en
presidente ; no es el vicepresidente “en ejercicio del poder ejecutivo”, sino “el
presidente” ; con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo
tiene un nuevo titular.
b) Si la acefalía no es definitiva el ejercicio que el vicepresidente hace del poder
ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus
funciones ; el vicepresidente es solo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo ; el presidentes sigue siendo tal, solo que es pero no ejerce, y por eso
cuando reasume, no presta nuevo juramento.
La ley de acefalía Nº 20.972.
La primera ley de acefalía, fue la 252, dictada en 1868. Esta ley dispuso dos etapas :
una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a
cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de
acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.

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a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vicepresidente no puede


suceder al presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo
por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden : 1) el presidente
provisorio del senado ; 2) el presidente de la cámara de diputados ; 3) el
presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder
ejecutivo “hasta que reasume su titular”.
b) El dispositivo de la ley traduce el mecanismo para la elección de presidente
cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos etapas :
 en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los
funcionarios ya mencionados, en el orden que ella consigna ;
 en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo
presidente, entre los senadores federales, diputados federales, y gobernadores
de provincia.
El presidente así electo por el Congreso se convierte en presidente definitivo hasta
concluir el período de su antecesor, con lo que se burla el espíritu de la constitución,
en cuanto su art. 88 prevé la cobertura de la acefalía hasta que un nuevo presidente
sea electo.

PUNTO 11. 4. MINISTROS : carácter, condiciones, incompatibilidades de


designación y remoción. Remuneración. Informes y explicaciones al
Congreso. Responsabilidades.

Artículo 100 : El jefe de gabinetes de ministros y los demás ministros secretarios


cuyo número y competencia será establecido por una ley especial, tendrán a su
cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos
del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el congreso de la
Nación le corresponde :
1) Ejercer la administración general del país.
2) Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación,
con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se
refiera.

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3) Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los


que correspondan al presidente.
4) Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y,
en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el poder
ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime
necesario, en el ámbito de su competencia.
5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,
prescidiendolas en caso de ausencia del presidente.
6) Enviar al congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional,
previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
7) Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de Presupuesto Nacional.
8) Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa.
9) Concurrir a las sesiones del congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10) Una vez que se inician las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a
los restantes ministros memoria detallada del estado de la nación en lo relativo a
los negocios de los respectivos departamentos.
11) Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
Cámaras solicite al poder ejecutivo.
12) Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso, los
que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro
ministerio.
Artículo 101 : El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 71. Puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras.

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Artículo 102 : Cada ministro es responsable de los actos que legaliza ; y


solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Artículo 103 : Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar
resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativos
de sus respectivos departamentos.
Artículo 104 : Luego que el congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del
despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a
los negocios de sus respectivos departamentos.
Artículo 105 : No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.
Artículo 106 : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.
Artículo 107 : Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no
podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio.

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BOLILLA Nº 12. Por Bidart Campos

PUNTO 12. 1. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO : Jefe Militar. Jefe


Político. Conducción diplomática, poder reglamentario, poderes co-
legislativos. Indulto y conmutación de penas. Convocatoria al Congreso.
Nombramientos Art. 99 C.N : Enumeración y análisis.-

Las jefaturas presidenciales : antes y después de la reforma de 1994.


En la Constitución 1853-1860, el poder ejecutivo asumía cuatro jefaturas : a) la
jefatura del estado ; b) la jefatura de la administración pública ; c) la jefatura local e
inmediata de la capital federal ; d) la jefatura de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 decía : “Es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la
administración general del país”.
El texto reformado en 1994 dice : art. 99 inc. 1 : “Es el jefe supremo de la Nación,
jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”.
a) Se mantiene la jefatura “del Estado”.
b) El texto actual menciona la jefatura “del Gobierno” (que no aparecía consignada
de esa manera en el anterior, pero que estaba implícita en la alusión a la jefatura
de “la Nación” (del estado) y a la jefatura de la administración).
c) La jefatura de la administración también se mantiene, aunque hay una distinción :
 el texto anterior estipulaba que el presidente “tiene a su cargo” la
administración general del país, en tanto
 el texto actual reza que “es responsable político” de esa administración ; pero
 el art. 11 inc. 1 asigna el “ejercicio” de la administración al jefe de gabinete.
d) La jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada.
e) Se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.
La jefatura del estado : la “jefatura del estado” coincide, con la jefatura del poder
ejecutivo. Representa interna e internacionalmente la unidad del estado como
persona jurídica. La supremacía, no es superioridad sino exclusivamente expresión de
la calidad de “único” jefe del estado. Ni el congreso ni la corte suprema invisten esa
jefatura, que es excluyente, y no compartida ni compatible. Al presidente se lo llama
también “primer” mandatario, no porque mande más sino porque preside el estado
como jefe del mismo. En lo internacional, el presidente como jefe de estado

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representa al estado aún cuando el congreso ejerza también facultades referentes a


las relaciones internacionales.
La jefatura del gobierno.
La reforma de 1994 ha especificado como nueva jefatura del presidente a la jefatura
“del gobierno”, bien que ha nuestro criterio hay que afirmar :
a) Existía implícitamente involucrada en la jefatura del estado y en la jefatura de la
administración.
b) La mención explícita de la norma actual no equivale a separar la jefatura del
estado y la jefatura del gobierno en dos órganos distintos, ni ha implantar un
sistema similar al parlamentario, sino sirve para considerar como la mejor
interpretación posible a la que postula que la jefatura del gobierno a cargo del
presidente significa que es la cabeza de la administración, y su responsable
político, aunque el “ejercicio” de tal administración le incumbe directamente al jefe
de gabinete.
La jefatura de la administración.
 La responsabilidad política por la administración general del país está atribuida
al presidente por el art. 99 inc. 1,
 el ejercicio de esa misma administración le incumbe al jefe de gabinete,
 es posible inferir de ello un desglose entre la titularidad (o jefatura) y el
ejercicio : la primera pertenece al presidente, y la segunda al jefe de gabinete.
La conducción de las relaciones exteriores y la representación
internacional del estado.
El presidente asume la representación del Estado como persona jurídica en el ámbito
internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones exteriores
las ejerce en concurrencia con el Congreso, el poder ejecutivo conduce esas
relaciones. El presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos
extranjeros.
Los tratados : el inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma
tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Según el art. 75 inc. 22 el congreso las aprueba o las desecha. Cuando el congreso
las aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede
internacional.

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La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía


constitucional.
Cuando el congreso asigna jerarquía constitucional a un tratado de derechos
humanos ya que se halla incorporado a nuestro derecho interno, no corresponde una
nueva ratificación internacional, ya que el efecto de aquella jerarquía constitucional
es propio exclusivamente de nuestro derecho interno. Cuando el congreso atribuye
dicha jerarquía a un tratado que todavía no ha ingresado a nuestro derecho interno,
es menester aguardar tal ratificación para que ingrese el derecho interno y para que
dentro de su ordenamiento revista el mismo nivel de la constitución.
Indulto y conmutación de penas.
Concepto : el inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación.
La norma dice que el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos
a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusación por la Cámara de diputados. El indulto es conceptuado como el
perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de una
pena mayor por otra menor.
La oportunidad de concederlo: el indulto no puede concederse antes, sino
después de la comisión del delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito;
además, indultar antes de perpetrado el hecho criminoso sería dispensar del
cumplimiento de la ley. Es menester no solo la existencia de un proceso, sino la
sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino
la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo. El indulto
presidencial solo puede recaer “después de la condena”, y nunca antes. El indulto
anticipado viola el derecho de toda persona a la presunción de su inocencia hasta ser
convicto de delito por sentencia firme de juez competente. El indulto es un acto de
neta y clara naturaleza política y no jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple
función de administrar justicia, sino que concede una “gracia”, y esta prerrogativa
presidencial es propia de su actividad política. Al igual que el congreso al disponer
una amnistía, el poder ejecutivo debe actuar éticamente y por notorias razones de
equidad cuando dispensa un indulto. El indulto es facultad privativa del presidente,
cuyo ejercicio no puede transferir a ningún funcionario.
Los casos en que no procede.

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El indulto no procede en caso de juicio político. La destitución dispuestas por el


senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no pueden ser objeto de indulto. Aunque
la constitución guarde silencio, creemos que tampoco pueden indultarse las penas
aplicadas judicialmente por delitos que define la misma constitución en los arts. 15,
22, 29, 36 y 119. El presidente no podría indultarse asimismo. El indulto presidencial
se limita a penas impuestas por tribunales federales, no alcanza a las impuestas por
tribunales provinciales.

PUNTO 12. 2. JEFE DE GABINETE : atribuciones y deberes. Remoción


(arts. 100 y 101 C. N.).
REMITIRSE A BOLILLA 11.

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BOLILLA Nº XIII. Por Bidart Campos

PUNTO 13. 1. PARTE HISTORICA. El Poder Judicial en la Constitución de


1819, 1826, Pacto Federal de 1831, Proyecto de Alberdi y Constitución de
1853. Reformas Constitucionales que afectaron el Poder Judicial.

La Constitución de 1819 en su redacción establecía una ALTA CORTE DE JUSTICIA,


integrada por siete jueces y dos fiscales letrados, con ocho años de ejercicio
profesional y más de cuarenta de edad, ejercía el “Supremo Poder Judicial”. Lo
nombraría el Director con acuerdo del Senado. Sus atribuciones eran tomadas de la
Suprema Corte de los Estados Unidos.
La Constitución de 1826 creaba una ALTA CORTE DE JUSTICIA, conformada por
nueve jueces y dos fiscales, que serían los encargados de ejercer el Supremo Poder
Judicial. Serían letrados con ocho años de ejercicio, cuarenta de edad y las
condiciones para ser senador. Los nombraba el Presidente de la República “con
noticia y consentimiento del Senado”.
El pacto Federal de 1831, no estableció ninguna forma de organización del Estado.
Sólo hace referencia a que en tiempos de paz y dadas las condiciones favorables
para la organización de la Nación se convoque a un Congreso Federativo para
cumplir con este objetivo. El Congreso sería el encargado de establecer la División de
los Poderes y como se integraría cada uno de ellos.
La Sección Tercera de la Segunda parte de la Constitución Nacional (parte
institucional) se titula “DEL PODER JUDICIAL”, y está compuesta por dos capítulos :
el primero se ocupa “de su naturaleza y duración”, y el segundo de las “atribuciones
del Poder Judicial”.
El Poder Judicial se compone de dos estructuras : una la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA y los DEMÁS TRIBUNALES INFERIORES y demás órganos que ejercen la
administración de justicia ; otra, el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA con funciones
específicas en la selección de los magistrados y en la administración del Poder
Judicial.
Los órganos del Poder Judicial, a los que genéricamente se les llama “tribunales de
justicia”, son los jueces naturales a los que tienen derecho todas las personas que
habiten en la Nación (art. 18 C. N.).

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El Poder Judicial es el pilar básico del sistema de control, con competencia exclusiva
para la defensa de la Constitución, siempre y cuando se invoque el menoscabo de
cláusulas, derechos, declaraciones o garantías constitucionales para que se produzca
la intervención de los jueces.
Con la reforma constitucional de 1994, el Poder Judicial argentino como órgano de
control se ha visto fortalecido por la restablecida independencia del Ministerio Público
(considerado un órgano extrapoder con una importante vinculación con el Poder
Judicial) y la creación de otras diversas magistraturas independientes como el
Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, con más el procedimiento
de audiencia pública en el Senado para la designación de miembros de la Corte
Suprema (art. 99 inc. 4º, atribuciones del poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por sus funciones específicas, debe tener asegurada su
independencia, para ello distintas normas asientan la “independencia del Poder
Judicial”. La independencia judicial es en primer término, un imperativo moral. Cada
juez debe ser independiente, esto es, debe actuar a la hora de juzgar, desligado o no
dependiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e interpretada pro él
sin más instrumentos que su ciencia y su conciencia, y siempre y sólo en términos de
derechos explícitos y razonados. El juez debe estar sometido únicamente al imperio
de la ley.

PUNTO 13. 2. EL REGIMEN FEDERAL Y EL DOBLE ORDEN JUDICIAL :


justicia federal y local. Reserva de jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12 y
126).

La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994.


El poder judicial de la capital federal suscitó originariamente un problema : saber si
por la índole federal del territorio capitalizado los jueces integraban o no el poder
judicial “de la nación”, o sea, el poder judicial federal.
En un comienzo tuvo auge la noción de dualidad :
a) jueces “de la constitución” (o jueces federales).
b) jueces “de la ley” (o jueces ordinarios).
Se trasladaba así, a nuestro juicio erróneamente, la división que siempre se aceptó
en las provincias, donde hubo y hay jueces federales con la competencia específica

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que deriva del art. 116, y jueces provinciales conforme a la constitución y las leyes
de cada provincia, con competencia que habitualmente se ha denominado “ordinaria”
o común.
Posteriormente se generalizó la tesis correcta de que todos los jueces de la capital
federal formaban parte del poder judicial federal, que contó con el respaldo de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
La reforma constitucional de 1994 varió el panorama. El art. 129 adjudica a la ciudad
de Bs. As. un status autonómico, con facultades de legislación y de jurisdicción. O
sea, que ha de contar con su propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al
texto, la dimensión competencial de dicho poder judicial local.
La reforma de 1994 : los arts. 75 inc. 12 y 129.
La ciudad de Bs. As. en cuanto capital federal, ofrece dos caras :
a) la propia de la autonomía de la ciudad.
b) la propia de su capitalidad.
El art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era el art. 67 inc. 11,
conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones “locales” la aplicación del derecho
común. La cláusula respectiva previó y prevé una justicia federal y una justicia
provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de fondo no alterna las
jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la ciudad,
la compatibilización coherente del dicho art. con el art. 129 propone :
a) El espíritu o filosofía de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales
hizo originariamente el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) significa que la justicia
federal es de excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes
conforme al art. 116, pero deja fuera de su ámbito al derecho común.
b) El art. 129 depara a la ciudad de Bs. As. facultades de jurisdicción, para cuyo
ejercicio debe tener tribunales propios.
c) Si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los
tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de Bs. As. subsistan
tribunales federales que la retengan (así se los siga llamando tribunales
“nacionales” y no tribunales federales).

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d) Se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la


ciudad de Bs. As. cuando hay que garantizar en ella intereses federales mientras
sea capital federal.
e) No existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de
derecho común en la ciudad de Bs. As. son juzgadas por tribunales de la ciudad,
por lo que retenerlas dentro de la jurisdicción de los tribunales federales conspira
contra el carácter limitado de la jurisdicción del gobierno federal en el territorio de
la misma ciudad.
f) Sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de derecho común configura
una desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los de las provincias, aspecto
éste que de alguna manera roza el derecho de igualdad de todos los justiciables
ante la jurisdicción judicial.
g) Reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que
requiera garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que
debe tener el poder judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el
régimen de gobierno “autónomo” definido en el art. 129, porque “gobierno”
(autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas del poder, también de la
judicial ; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas irrazonables.
La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (23548) dispone en
su art. 8 : “la justicia nacional ordinaria de la ciudad de Bs. As. mantendrá su actual
jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación”, y
que “la ciudad de Bs. As. tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de
vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributarias
locales”.
El cuarto párrafo de esta norma establece que “hasta tanto se halla dictado el
estatuto organizativo de la ciudad de Bs. As., la designación y remoción de los jueces
se regirá por las disposiciones de los arts. 114 y 115 de esta Constitución. Cumplido
ese período transitorio, se daba por supuesto que los jueces de la ciudad ya no
serían jueces “nacionales ordinarios” (federales) ni pertenecerían al Poder Judicial
Federal, sino jueces locales. Una interpretación de buena fe nos permite comprender
que cuando alude “los jueces de la ciudad de Bs. As.” está presuponiendo que :

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a) en la ciudad solo habrían de mantenerse los tribunales federales que, en igualdad


con los existentes en las provincias, son necesarios para ejercer las competencias
que por razón de materia, de partes o de lugar surgen del art. 116.
b) los llamados tribunales “nacionales ordinarios” de la capital federal habrían de
dejar lugar a los tribunales locales del Poder Judicial de la ciudad para resolver
todos los procesos excluidos de la jurisdicción federal.
Al haberse desvirtuado esta distribución de justicia federal y local por la ley 23548, se
ha provocado una complicación, cual es la de saber si los tribunales “nacionales”
subsistentes en la ciudad aplicarán o no el estatuto organizativo de la ciudad y las
normas inferiores emanadas de los órganos de poder locales.
Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Bs. As. sea capital, el congreso
ejercerá en ella las atribuciones legislativas que “conserve” con arreglo al art. 129,
solamente puede ejercer las que son necesarias para garantizar los intereses
federales. Todo lo que no conserve el Congreso en el marco de aquella limitación,
queda residualmente a favor de la autonomía de la ciudad de forma que sus
facultades de jurisdicción han de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle
para la citada garantía de los intereses federales.
Artículo 129 : La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este art., el Congreso de la Nación
convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los
representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones.

PUNTO 13. 3. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL . CORTE


SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION : creación, composición,
autoridades, funcionamiento. Autonomía funcional. Poderes de
reglamentación y administración (arts. 108 a 113).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Artículo 108 : El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema
de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nación.
La Corte es el órgano máximo y supremo del poder judicial. Según la propia
jurisprudencia de la corte, “suprema” significa que sus decisiones son finales, lo que
significa ser el tribunal de última instancia en el país, por lo que ningún otro puede
revocarlas ; es la interprete final de la constitución, y el de garantías constitucionales.
Bidart Campos expresa : “La corte suprema es cabeza y vértice del Poder Judicial, y
esta calidad no la comparte con ningún otro órgano que forma parte del Poder
Judicial”. El texto constitucional no determina el número concreto de miembros de la
Corte Suprema, ello es ministerio legal.
Artículo 111 : Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser
abogado de la Nación con ocho años de ejercicio y tener las calidades requeridas
para ser senador.
El texto demanda idoneidad al requerir la tenencia del diploma de abogado y además
exige práctica profesional.
Respecto a las mismas calidades para ser senador, debemos resaltar como más
importantes la de la edad (30 año) y el ejercicio de la ciudadanía.
Artículo 112 : En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de
desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en
conformidad a lo que prescribe la constitución. En los sucesivo lo prestarán ante el
presidente de la misma Corte.
Lo que se refiere a la designación del cargo del Presidente de la Corte está
determinado en el reglamento para la justicia nacional que dice que el presidente y
los vicepresidentes primero y segundo serán elegidos por mayoría absoluta de los
ministros del tribunal y durarán tres años en el ejercicio de sus funciones. Los
vicepresidentes sustituyen por su orden al presidente y estos se reemplazan por los
demás ministros, según su antigüedad. El presidente de la corte la representa, firma
las comunicaciones dirigidas a los otros poderes nacionales y provinciales, etc., y
según la constitución es quien toma juramento a los jueces de la Corte y es el que
en el supuesto de juicio político al presidente de la Nación debe presidir el senado de
la Nación.

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Artículo 110 : Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la


Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por
sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser
disminuida en materia alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
Las causales de remoción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia y de los
jueces de los tribunales inferiores de la Nación son las establecidas en el art. 53 de la
constitución ; ellas son mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones, o
crímenes comunes. Los miembros de la corte suprema son juzgados y removidos por
el senado, mientras que los magistrados de los tribunales inferiores lo son por un
jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal.
Los fondos para hacer frente a los ingresos de los jueces provienen del tesoro de la
nación.
Artículo 113 : la corte suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus
empleados.
La constitución autoriza a la corte suprema a dictar el reglamento que haga a su
funcionamiento interno y también a nombrar a sus empleados, es decir, a los
empleados que estén dentro del ámbito de la corte.

PUNTO 13. 4. LA CORTE SUPREMA COMO TRIBUNAL Y COMO CABEZA DE


PODER. TRIBUNALES INFERIORES. LA DOBLE INSTANCIA. TRIBUNALES
DE LA CAPITAL FEDERAL. NATURALEZA.

El sentido institucional de la Corte Suprema.


La corte es el órgano supremo máximo del poder judicial : es titular o cabeza de ese
poder, como el presidente lo es del ejecutivo y el congreso del legislativo. El
ejecutivo es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la corte
es : órgano colegiado, y órgano en el cual no se agota el poder judicial, porque
existen otros tribunales inferiores que juntamente con la corte lo integran en
instancias distintas, además de órganos que no administren justicia pero forman
parte del poder judicial (consejo de la magistratura y jurado de enjuiciamiento).

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En el gobierno tripartito la corte también gobierna, comparte dentro del poder estatal
las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una
de ellas, que es la administración de justicia.
La corte se ha denominado a si misma como “tribunal de garantías constitucionales”,
para resaltar la función que cumple para tutelar los derechos y garantías personales.
Dentro de esto, interpreta y aplica los tratados de derechos humanos, tengan o no
garantía constitucional. En ese campo, ha invocado y ejercido “poderes implícitos”
para poner en funcionamiento su competencia. El funcionamiento del tribunal y sus
productos inoculados a la constitución material ofrece ámbito para un reducido
panorama.
Cabe recordar que la corte :
a) Da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medidas que sus
sentencias despliegan la interpretación y la aplicación de la constitución.
b) Ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad, incluso cuando
el derecho provincial discrepa con la constitución ; esta especie de intervención
judicial de la corte le asigna un papel relevante en el diseño de las políticas
estatales, según cual sea la materia sobre la cual juzga la constitucionalidad de
sus contenidos.
c) Actúa como custodio del sistema de derechos.
d) Vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión,
para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha incorporado
a nuestro derecho interno.
e) Tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales
para evitar la pugna entre unas y otras.
f) Integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional,
y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y
apertura, requieren irse completando.
g) Controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo
de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores (sean federales o
locales).
h) Ejerce un poder del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a las
competencias que les son propias, o sea, es tribunal y es poder.
La supremacía de la Corte Suprema.

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Que la corte se llame por imperio de la constitución Corte “Suprema” sólo significa
que es el máximo y último tribunal del poder judicial. O sea que en el orden interno
no hay otro tribunal superior.
La división de la Corte en Salas.
La Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran
dictadas por una sala, y no por el tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el
número de miembros de la Corte, pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es “la
corte de la constitución”, y como tal cuerpo debe fallar las causas que por la
constitución le toca resolver dentro de su competencia.
El presidente de la Corte Suprema.
La constitución hace referencia al presidente en el art. 112 y en el art. 59
(disponiendo que cuando el acusado en juicio político sea el presidente de la
república el senado será presidido por el presidente de la corte suprema).
Su nombramiento.
Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del
presidente de la corte por el presidente de la república. Desde 1930, el presidente de
la corte es nombrado por la corte misma.
Su renuncia.
La renuncia como presidente ha de elevarse a la propia corte y debe ser resuelta por
ella.
La actividad de la corte suprema que no es judicial.
La corte suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia constitución le
adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus
empleados subalternos. Con la reforma de 1994, que al crear el consejo de la
magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas competencias no judiciales hasta
ahora ejercida por la corte.
La corte invocó en el art. 113 la decisión que desde el punto de vista institucional no
convenía que jueces inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de
superintendencia.

PUNTO 13. 5. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS : condiciones de


constitucionalidad. La justicia militar. Juramento. Inamovilidad. Sueldo.
Incompatibilidad. Responsabilidad.

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Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido señalar (y ahora aparecen algunas referencias
legislativas que serán polémicas, leyes que reglan las facultades de los entes
nacionales reguladores, 24.065, 24.076) que en ciertos casos cuando el órgano
ejecutivo (u otro que ejerza la función administrativa) está facultado para decidir
alguna controversia, ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta función son : dictar una resolución en un sumario
administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público ; la
constitución de tribunales militares ; las resoluciones de la Dirección General
Impositiva ; de la Aduana ; etc. ; o simplemente, la decisión de un recurso
administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la función
administrativa jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de la Administración
resuelven (en sede administrativa) algún tipo de controversias, a dichos actos le
faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función
jurisdiccional :
1) carácter definitivo de la resolución.
2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.
El órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función
jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la
administración no es independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109
de la C. N., que veda al poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales.
Cuando la legislación prevé el caso que en particular deba someterse
obligatoriamente a la jurisdicción y decisión de algún órgano administrativo, se debe
asegurar (siempre) el control judicial suficiente posterior, interpretando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernández Arias” (“La Ley”, t. 100, p.
59), que dicho control importa el derecho de recurrir ante los jueces ordinarios, no
siendo suficiente el mero recurso extraordinario ante la propia Corte basado en la
inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya que ello no satisface las exigencias del
“debido control judicial”.
La inamovilidad de los jueces.

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La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se
mantiene como art. 110.
La inamovilidad ampara la remoción, que es la violación máxima. Resguarda también
la cede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su
consentimiento, ni cambiado de instancia sin su consentimiento. Su nombramiento lo
es para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su
voluntad. La inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el
cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.
El art. 99 inc. 4 ha establecido un término al desempeño de los jueces inferiores a la
corte en razón de su edad : al cumplir 65 años cesan, salvo que recaiga un
nombramiento nuevo presidido del acuerdo del senado ; la nueva designación de
magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años,
susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que
enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos
jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones
temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma
republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del poder
judicial.
b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los
jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la
organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los
arts. 5 y 31 a las constituciones de provincias, ni que éstas deban necesariamente
reproducirlo para su poder judicial local.
c) una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad
vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante período de
designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan
el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
El sueldo.

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El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y
que no puede ser disminuida “en materia alguna” mientras permanezcan en sus
funciones.
Si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera
alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del príncipe”,
las que dispusiera una ley. Si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos
puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
Una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de
disminución “en manera alguna” se entienda referida no solo a las mermas
nominales o por “acto del príncipe” sino proveniente de causas distintas, implica
depreciación del valor real de la remuneración.
La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial.
Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide
que estas soporten deducciones por aporte jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier
otro concepto que obliga a los habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede ser
desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial con independencia de
lo que cada constitución local establezca.
Las incompatibilidades.
La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34,
que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia. pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de
otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más
que recepcionar una convicción unánime : los jueces no pueden desarrollar
actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener
empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar
tareas de investigación y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona
de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía”
para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e
imparcial de la administración de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.

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El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas :


a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial.
b) Otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los
justiciables y a los profesionales que intervienen en él.
c) Otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de
respeto hacia él durante el proceso.
El panorama puede ser éste :
a) La reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los
jueces al Consejo de la Magistratura (art. 114).
b) Respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en
los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos
respecto de su elenco.
c) No hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del
Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre
el suyo.
En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría
efectuar un deslinde :
a) Llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar
inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso.
b) Lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario
pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética.
El derecho judicial en materia de poder disciplinario.
a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de
jurisdicción penal, ni del poder ordinario de imponer “penas”. Esta facultad
siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían privados de
autoridad.
b) La sanción requiere estar prevista en la previa.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los
legisladores que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante
aquella facultad.
LA UNIDAD DE JURISDICCION.
Nuestro derecho constitucional acoge el principio que consiste en que :

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a) La administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los


justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial.
b) Hay una jurisdicción judicial única para todos.
c) Por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la
jurisdicción (única y la misma para todos).
d) Esa jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el
carácter de jueces naturales.

LA JURISDICCION MILITAR.
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA (O ADMINISTRACION
JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a) Una sostiene, nunca la administración ejerce funciones jurisdiccionales.
b) Materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero
si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en
inconstitucionalidad.
c) La tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración,
a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un
tribunal judicial.
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”.
La función jurisdiccional a cargo de la administración sitúa dentro de la competencia
de la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de
nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial
(o sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el
problema en dos sentidos :
a) admite que por esencia o naturaleza a veces la administración ejerce función
jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial ; o sea,
hay función jurisdiccional dentro de la administración, pero ;
b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a
condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya

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siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano del


poder judicial.
El control judicial suficiente significa :
a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial.
b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos finales
y definitivos de carácter irrevisable.
El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y
resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se limita
al ámbito federal, sino que obliga también a que las provincias habiliten aquella
revisión respecto de las decisiones jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales
administrativos y organismos de la administración provincial.
La función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial como
por la administración. Se trata de una jurisdicción especial, al margen del poder
judicial.
La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república ejercer
las funciones judiciales que son propias del judicial.
El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse,
para resolver controversias entre la administración y los administrados en causas
regidas por el derecho administrativo.
Los diferendos entre particulares que se rigen por el derecho común no deben como
principio someterse totalmente a organismos administrativos.
La revisión judicial procede también respecto de la actividad “administrativa” del
congreso y del propio poder judicial, alcanzando a las resoluciones de los tribunales
judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.

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BOLILLA Nº XIV. Por Bidart Campos


PUNTO 14.1. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL : EN RAZÓN DE LAS
PERSONAS, DE LA MATERIA, DE LOS LUGARES. LA APLICACIÓN DEL
DERECHO COMÚN POR LOS TRIBUNALES LOCALES. POSIBILIDAD
CONSTITUCIONAL DE LA CASACIÓN NACIONAL EN MATERIA DE DERECHO
COMÚN.
La jurisdicción federal es definida por Alsina como la facultad conferida al Poder
Judicial de la Nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en
los lugares especialmente determinados por la Constitución.
Esta jurisdicción es ejercida por órganos que se llaman Tribunales de Justicia o
Judiciales, cuyo conjunto integra el Poder Judicial Federal o de la Nación.
Además de la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial, hay por creación de la
ley Tribunales Federales de Primera Instancia (Juzgados) y de Segunda Instancia
(Cámara de Apelación).
La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial”
Puede hablarse de jurisdicción o fuero federal en oposición a jurisdicción provincial,
para distinguir el poder judicial federal del provincial. A sido la dicotomía tradicional
en nuestra estructura judiciaria.
Después de la reforma de 1994, ese deslinde necesita integrarse y completarse con
una tercera administración de justicia, que es la de la Ciudad autónoma de Bs. As.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA :
 FEDERAL (provincial, tantas como provincias hay)
 LOCAL (de la ciudad autónoma de Bs. As., única)
Los caracteres de la jurisdicción federal
Esta atribuida a los órganos del Poder Judicial del Estado Federal por los arts. 116 y
117 de la C. N., y regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o
partes), y de lugar.
Características principales :
a) Es limitada y de excepción : solo se ejerce en los casos que la constitución y las
leyes reglamentarias señalan.
b) Es privativa y excluyente : en principio, no pueden los tribunales provinciales
conocer de las causa que pertenecen a la jurisdicción federal.

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 La jurisdicción federal admite que la ley del Congreso regule los casos de su
competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de lo términos del art.
116, atento que el art. 75. Inc 20 presupone que la organización de los
tribunales federales por ley del Congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y
competencia.
 Además de esta regulación legal, hay casos en que las partes a cuyo favor esta
discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no
federales, lo que significa que en el proceso en que acontezca tal prórroga
intervendrán tribunales no federales en vez de federales.
c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es
prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de
competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente
improrrogables. En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente, e
improrrogable de la jurisdicción federal, la competencia de sus tribunales puede y
debe declararse de oficio (o sea, aún sin petición de parte), tanto por :
 El tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal.
 El tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.
La regulación por ley de la jurisdicción federal.
Entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su
competencia quedan sujetas a reglamentación razonable por la ley del Congreso.
Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la corte impide total y
absolutamente que la ley la amplíe o la disminuya.
La ley puede :
a) Incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116.
b) Excluir algunas de las enumeradas en el art. 116.
c) La ley no puede excluir ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116 de la
palabra todas.
Las causas de jurisdicción federal
El art. 116 : abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto señala qué
“causas” y “asuntos” corresponde conocer y decidir a la “Corte Suprema y a los
Tribunales Inferiores de la Nación”, sin hacer división de instancias ni adjudicar
competencias a favor de tribunales de primera instancia o de alzada.

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La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción


provincial
El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisión de los tribunales federales
“todas” las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes
federales, y los tratados internacionales.
La competencia de los tribunales federales surge acá por razón de materia federal,
pero :
a) Dicha competencia solo es inicialmente federal y solo obliga a radicar el proceso
ante un tribunal federal cuando la causa queda “directamente” e
“inmediatamente” regida por el derecho federal ;
b) Cuando no queda “directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho
federal, pero guarda relación con él, la causa no es inicialmente de competencia
de los tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si así corresponde)
ante un tribunal provincial ;
c) El supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en jurisdicción
federal.
Las causas regidas por el derecho federal.
Se agrupan tres clases de causa que en el art. 116 vienen precedidas por la palabra
“todas” y que son federales por razón de la materia :
a) La constitución federal ;
b) Las leyes federales ;
c) Los tratados internacionales.
Las causas que son federales por “razón de materia”
En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que
incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su
aplicación corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes :
a) Pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej.,
litigan los vecinos de distintas provincias) ; en ese caso, la aplicación del derecho
provincial corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa.
b) Pueden anidar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y
resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción
federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.
El derecho “intrafederal”

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Las causa regidas por el derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción
federal por razón de personas o de lugar.
Las causas que por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción
federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de “personas” (o
partes) o por razón de “lugar”, pese a que su materia sea de derecho común, o de
derecho provincial.
Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no
federal” (que no corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la
competencia federal procede por razón “de personas” (o partes). Así en una causa
entre un vecino de la provincia de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ríos
-que es de jurisdicción federal por razón “de las personas”- debe entender un
tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato de locación regido por el
Código Civil, que es derecho común.
La justiciabilidad de las provincias.
Las provincia son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con
personalidad de derecho público.
Una provincia puede estar en juicio ante :
a) Tribunales federales (jurisdicción federal).
b) Tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge
de la Constitución Federal ; por eso, las normas de derecho provincial (constitución
provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla, porque la materia les es
totalmente ajena a su competencia. De ahí que el derecho judicial emanado de la
Corte Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que
reglamenta o condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales.
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir
el recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3952 de
demandas contra el estado.
Al contrario, las provincia pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales
propios. Igualmente el procedimiento.
Esta dualidad hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y
reglamenta la justiciabilidad de la provincia), puede ser a la vez constitucional
(cuando se la aplica para los juicios en que la provincia es parte ante sus propios

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tribunales) e inconstitucional (si se la pretende aplicar a los juicios en que la


provincia es parte ente tribunales federales).
Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una
provincia.
Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que
aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son :
a) una provincia con otra u otras ;
b) una provincia y vecinos de otra ;
c) una provincia y un estado extranjero ;
d) una provincia y un ciudadano extranjero.
Hay dos causas en que, pese a ser parte una provincia, es improcedente su
agregación a las únicas cuatro antes citadas.
a) Entre “una provincia y el estado federal” (la nación), que son de jurisdicción
federal porque es parte el estado.
b) Entre “una provincia y sus vecinos”.

La “materia” de las causas en que es parte una provincia.


La jurisdicción federal por razón de “personas” y la relacionamos con la jurisdicción
federal por razón de la “materia”, tal como surge de la ley y del derecho judicial.
a) entre dos o más provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art.
127 obliga a someter las quejas entre ellas a la Corte, cualquiera sea su índole.
b) entre una provincia y vecinos de otra. Acá ya no caben todos los asuntos,
sino solo las causas civiles, y cualquiera otra de las que por razón de materia,
surten la jurisdicción federal.
c) entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la materia.
d) entre una provincia y un ciudadano extranjero (ídem al inc. b).
Critica.
Cuando la ley y/o por derecho judicial se exige una determinada materia de la causa
(civil) en algunas de las cuatro causas anteriores en que es parte una provincia, y en
caso de tratarse de otra materia distinta la causa se excluye de la competencia
originaria de la Corte estamos ciertos de que se configura inconstitucionalidad, por
las siguientes razones :

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a) Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razón de “personas”, no


hay que introducir ni mezclar la “materia” de la causa (o el derecho que la rige).
b) Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de la Corte,
tal competencia no puede ampliarse ni disminuirse (ni por ley no por
jurisprudencia de la Corte), toda reglamentación y todo derecho judicial que la
alteran en virtud de la “materia” frustran lo dispuesto en los arts. 116 y 117.
La competencia originaria de la Corte por razón de “personas” (partes) siempre es
constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la índole de la “materia” de la
causa.
Las cuestiones de límites interprovinciales.
Hay una cuestión entre provincias que no puede llevarse a juicio, o sea que no es
justiciable y se configura cuando la controversia interprovincial requiere que se
“fijen” los límites entre provincias.
Ello es así porque la fijación de tales límites está exclusivamente encomendada al
congreso por el art. 75 inc. 15, de forma que si dos o más provincias discuten entre
sí los límites interprovinciales que no están “ya” fijados por el congreso, el diferendo
no puede ser resuelto judicialmente. Por ende, en tal supuesto se excepciona la
jurisdicción que el art. 127 le atribuye a la Corte para dirimir las “quejas” entre
provincias y la competencia que el art. 117 le otorga para decidir las causas entre
dos o más provincias.

PUNTO 14.2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA : a) Originaria y


exclusiva (art. 117) ; b) Apelada (art. 116 y 117). Apelación ordinaria y
extraordinaria (art. 14 de la ley 48). Diferencia entre la competencia
originaria y la apelada. Ampliación. “Las cuestiones políticas).

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA.


La división en instancia “originaria” e instancia “apelada”.
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y
los asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales
federales, sin dividir instancias ni competencias.
La constitución sólo específica luego -en el art. 117- los casos en que esa
competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.

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De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte :


a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única.
b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han
sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por tribunales
provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
En instantes de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo
con una subdivisión :
a) por vía ordinaria.
b) por vía extraordinaria (ésta es la que encarrila el recurso extraordinario.
La jurisdicción apelada de la Corte.
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada
dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso reglamentado esa
jurisdicción, de forma que :
 no es imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan
acceder en apelación a la Corte ; pero
 estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la
Corte, “algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio
de la ley del Congreso.
b) La jurisdicción apelada de la Corte puede ser mayor o menor, según lo disponga la
ley del congreso con “reglas y excepciones”.
c) Jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería inconstitucional su
inexistencia y la ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdicción
apelada de la Corte.
d) La primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdicción federal
“todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes
del congreso -excepto las de derecho común- y los tratados internacionales, obliga
a que tales causas puedan llegar por lo menos una vez en última instancia a
jurisdicción federal apelada (si es que inicialmente no se radican en jurisdicción
federal), pero de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdicción
federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar
porque : se abra ante la Corte, o se abra ante un tribunal federal inferior a ella.
Los diversos casos legales de acceso a la Corte.

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La ley ha regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso a


la Corte que son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las vías
recursivas en :
a) causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto) ;
b) causas de extradición de criminales ;
c) causas de jurisdicción marítima ;
d) supuestos de revisión, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia) ;
e) supuestos de apelación denegada ;
f) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común
que deba resolverlos ;
g) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervención sea
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia ;
h) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso extraordinario
del art. 14 de la ley 48, que se llama también “remedio federal”.
Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsión específica, pero
cuando excepcionalmente la Corte ha entendido que un tribunal judicial ha
“invadido” la zona reservada a otro poder del estado, ha tomado intervención en el
caso con salteamiento de instancias procesales intermedias.
Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal
tiene, como órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del
estado, poderes implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar
la eficacia de la administración de justicia.
La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la
prudencia razonable del propia tribunal en cada caso.
La jurisdicción discrecional de la Corte.
Ha quedado claro que la jurisdicción de la Corte es una jurisdicción reglada (por la
constitución y por la ley), y que no existe una jurisdicción de equidad.
Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al día de hoy que la jurisdicción de
la Corte ha ido cobrando perfiles de discrecionalidad.
Jurisdicción “discrecionalidad” no significa que la Corte la ejerza a su puro arbitrio
voluntario. Más bien quiere decir que en las que son de su competencia ; ella misma

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dispone de un margen que, habilitado por la ley o por su propia interpretación


constitucional, le permite seleccionar las causas a decidir y las causas cuya decisión
declina.
Si hubiéramos de esbozar cuáles han sido los cauces a través de los cuales cobró
perfil la jurisdicción discrecional de la Corte, citaríamos ejemplificativamente :
a) la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, con cuya aplicación ha
retraído el control judicial de constitucionalidad en los asuntos que, con ciertas
variaciones, incluyó en el listado ajeno a su competencia.
b) la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su decisión final
y definitiva a los órganos políticos, ha reputado extrañas a su decisión judicial.
c) la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de 1909 incorporó
en las causales habilitantes del recurso extraordinario la de sentencias arbitrarias,
incluso para abrir su jurisdicción en causas regidas por derecho común o derecho
provincial.
d) la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominación o sus equivalentes
de trascendencia institucional, interés institucional, trascendencia constitucional),
en cuya aplicación -sobre todo a partir de 1960- hizo procedente el recurso
extraordinario, sea aliviando requisitos formales de admisibilidad, sea llegando a
crear una causal independiente al margen de toda cuestión federal como
sustitutiva de ésta.
e) la aceptación excepcional del “per saltum” para avocarse a la decisión de causas
con salteamiento de instancias intermedias.
f) el empleo del “certiorari” a partir de la reforma al art. 280 del código procesal en
1990, tanto para rechazar a su “sana discreción” el recurso extraordinario como, a
la inversa, para seleccionar los casos que consideró requeridos de su jurisdicción
extraordinaria.
g) a lo mejor, no fuera osado aseverar que también la invocación y el empleo de sus
poderes implícitos le ha servido a la Corte para disponer discrecionalmente de su
jurisdicción.
Hay tendencia suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a conciliar dos
cosas : por un lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las instancias inferiores el
acceso a la justicia y ampliar en los tribunales de las instancias inferiores el acceso a

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la justicia eficaz ; por el otro, limitar en las instancias superiores el acceso de causas
judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyección institucionales.
De ser así, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente disponen
de posible recurso ante la Corte bien podrían distribuirse por ley en tribunales
federales especiales, como es el supuesto de la casación federal.
Artículo 116 : Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inc. 12 del art. 75 ; y por los tratados con las naciones extranjeras ; de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros ; de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima ; de los asuntos en que la Nación sea
parte ; de las causas que se susciten entre dos o más provincias ; entre una
provincia y los vecinos de otra ; entre los vecinos de diferentes provincias ; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117 : En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
Ley Nº 48 “Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales”.
Artículo 14 : “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
Provincia en los casos siguientes :
Inciso 1º : Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado,
de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la
decisión haya sido contra su validez.
Inciso 2º : Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya
puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional,
a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de
la ley o autoridad de Provincia.
Inciso 3º : Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un
tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad

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nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.

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BOLILLA Nº XV.

PUNTO 15.1. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA : antecedentes. Legislación


comparada : Estados Unidos, Francia, Italia, España, Perú. El instituto en
el Derecho Público Provincial.

PUNTO 15.2. REFORMA DE 1994 PROYECTO Y DEBATES. EL CONSEJO DE


LA MAGISTRATURA EN LA CONSTITUCION NACIONAL (art. 114 y 115).
ANALISIS DE LA LEGISLACION VIGENTE.

Una innovación fundamental en el marco del poder judicial en el orden nacional del
consejo de la magistratura como organismo de jerarquía constitucional, que tiene
funciones específicas en la selección de los magistrados y en la administración del
poder judicial. Una ley especial, que exigirá la mayoría absoluta de la total de los
miembros de cada cámara, regulará su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la
designación de los jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de
la organización judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitución, obedecen a la necesidad de
acentuar la independencia externa del poder judicial ; es decir, aquella relacionada
con el principio fundamental de la división de poderes, la plena autonomía de la
función jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que crea la
Comisión Asesora de la Magistratura. Esta comisión fue concebida con el objeto de
jerarquizar al poder judicial, dotándolo de los mejores recursos humanos conforme a
la valoración objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que aspiren a
ser designados o promovidos como magistrados.
Artículo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial,
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder
Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure
el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección

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popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula


federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones :
1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados
de los tribunales inferiores.
3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso
ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos
que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación de los servicios de justicia.
Artículo 115 : Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al
acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al
juez suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el
procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la
integración y procedimiento de este jurado.

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LEY 24.937 : CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.


TITULO PRIMERO.
DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
CAPITULO 1º.
ARTICULO 1 : El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder
Judicial de la Nación, que ejercerá la competencia prevista en el art. 114 de la C. N.
ARTICULO 2 : El Consejo estará integrado por 20 miembros, de acuerdo con la
siguiente composición :
1) El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2) Cuatro jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por sistema De’ Hont,
debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de Cámara y de
primera instancia y la presencia de Magistrados, con competencia federal del
interior de la República.
3) Ocho legisladores. A tal efecto los presidentes de las Cámaras de Senadores y
Diputados, a propuesta de los respectivos bloques designarán cuatro legisladores
por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación
legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría.
4) Cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el
voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Para la elección se
utilizará el sistema De’ Hont debiéndose garantizar la presencia de los abogados
del interior de la república.
5) Un representante del poder Ejecutivo.
6) (Texto según ley 24.939) Dos representantes del ámbito científico y académico
que serán elegidos de la siguiente forma :
 Un profesor titular de cátedra universitaria de facultades de Derechos
Nacionales, elegido por sus pares. A tal efecto el Consejo Interuniversitario
Nacional confeccionará el padrón y organizará la elección respectiva.
 Una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de
menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos que será elegida
por el Consejo Interuniversitario Nacional con el voto de los dos tercios de los
integrantes.

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 Los miembros del consejo, en el acto de su incorporación, prestarán juramento


de desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
 Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para
reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 3 : Duración. Los miembros del Consejo de la Magistratura durarán
cuatro años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos por una vez en forma
consecutiva. Los miembros del consejo elegidos por su calidad institucional de jueces
en actividad, legisladores o funcionarios del poder Ejecutivo, cesarán en sus cargos si
se alterasen las calidades en función de las cuales fueron seleccionados, debiendo
ser reemplazados por suplentes o por los nuevos representantes que designen los
cuerpos que los eligieron para completar el mandato respectivo.
ARTICULO 4 : Requisitos. Para ser miembro del consejo de la magistratura se
requerirán las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
ARTICULO 5 : Incompatibilidades e inmunidades. Los miembros del consejo de la
magistratura estarán sujetos a las incompatibilidades e inmunidades que rigen para
sus calidades funcionales. Los miembros elegidos en representación del Poder
Ejecutivo, de los abogados y del ámbito científico o académico estarán sujetos a las
mismas inmunidades e incompatibilidades que rigen para los jueces. Los miembros
del consejo de la magistratura no podrán concursar para ser designados magistrados
o ser promovidos si lo fueran, mientras dure su desempeño en el consejo y hasta
después de transcurrido un año de plazo en que debieron ejercer sus funciones.
CAPITULO 2º : FUNCIONAMIENTO.
ARTICULO 6 : Modo de actuación. El Consejo de la Magistratura actuará en
sesiones plenarias, por la actividad de sus comisiones y por medio de una Secretaría
del Consejo, de una Oficina de Administración Financiera y de los organismos
auxiliares cuya creación disponga.
ARTICULO 7 : Atribuciones del Plenario. El Consejo de la Magistratura reunido en
sesión plenaria, tendrá las siguientes atribuciones :
1) Dictar su reglamento general ;
2) Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamentos
complementarios de las leyes procesales, así como las disposiciones necesarias

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para la debida ejecución de esas leyes y toda normativa que asegure la


independencia de los jueces y la eficaz prestación de la administración de justicia ;
3) Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial que
le remita el presidente y realizar las observaciones que estime pertinentes para su
consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ;
4) Designar su vicepresidente ;
5) [texto según ley 24.939] Determinar el número de integrantes de cada comisión y
designarlos por mayoría de dos tercios de miembros presentes ;
6) Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al secretario
general del Consejo, a propuesta de su presidente, así como a los titulares de los
organismos auxiliares que se crearen, y disponer su remoción ;
7) [texto según ley 24.939] Decidir la apertura del procedimiento de remoción de
magistrados -previo dictamen de la comisión de acusación-, formular la acusación
correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar después, en su caso,
la suspensión del magistrado, siempre que la misma se ejerza en forma posterior a
la acusación del imputado. A tales fines se requerirá una mayoría de dos tercios de
miembros presentes.
Esta decisión no será susceptible de acción o recurso judicial o administrativo
alguno.
8) Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General, de la Oficina de
Administración Financiera y de los demás organismos auxiliares cuya creación
disponga el Congreso ;
9) Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes y
oposición en los términos de la presente ley ;
10) Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de
candidatos a magistrados.
11) Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial, dictar su reglamento,
aprobar sus programas de estudios y establecer el valor de los cursos realizados,
como antecedentes para los concursos previstos en el inciso anterior. Planificar los
cursos de capacitación para magistrados, funcionarios y empleados del Poder
Judicial para la eficaz prestación para los servicios de justicia.
Todo ello en coordinación con la Comisión de Selección y Escuela Judicial.

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12) Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de


Disciplina. Las decisiones deberán adoptarse con el voto de los dos tercios de
miembros presentes. La Corte Suprema y los tribunales inferiores mantienen la
potestad disciplinaria sobre los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la
Nación, de acuerdo a las leyes y reglamentos vigentes.
13) Reponer en sus cargos a los magistrados suspendidos que, sometidos al
Tribunal de Enjuiciamiento, no hubieran resultado removidos por decisión del
Tribunal o por falta de resolución dentro del plazo constitucional.
14) Remover a sus miembros de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes
de los miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure el
derecho de defensa del acusado, cuando incurrieran en mal desempeño o en la
comisión de un delito, durante el ejercicio de sus funciones. El acusado no podrá
votar en el procedimiento de su remoción.
ARTICULO 8 : Reuniones. El Consejo de la Magistratura se reunirá en sesiones
plenarias ordinarias en la forma y con la regularidad que establezca su reglamento
interno o cuando decida convocarlo su presidente, el vicepresidente en ausencia del
presidente o a petición de ocho de sus miembros.
ARTICULO 9 : (Texto según ley 24.939). Quórum y decisiones. El quórum para
sesionar será de doce miembros y adoptará sus decisiones por mayoría absoluta de
miembros presentes, salvo cuando por esta ley se requiere mayorías especiales.
CAPITULO III.
AUTORIDADES.
ARTICULO 10 : Presidencia. El presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación presidirá el Consejo de la Magistratura, ejerciendo las atribuciones que
dispone esta ley y las demás que establezcan los reglamentos que dicte el Consejo.
Mantendrá el cargo y ejercerá sus funciones mientras desempeñe la presidencia de la
Corte Suprema. El presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los
miembros del Consejo y en caso de empate en una votación, su voto se computará
doble.
ARTICULO 11 : Vicepresidencia. El Consejo de la Magistratura elegirá entre sus
miembros un vicepresidente que ejercerá las funciones ejecutivas que establezcan los
reglamentos internos y sustituirá al presidente en caso de ausencia o impedimento.
CAPITULO IV.

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COMISIONES Y SECRETARIA GENERAL.


ARTICULO 12 : Comisiones. El Consejo de la Magistratura se dividirá en cuatro
comisiones :
a) de Selección de Magistrados y Escuela Judicial ;
b) de Disciplina ;
c) de Acusación ; y
d) de Administración y Financiera.
Las comisiones elegirá un presidente que durará dos años en sus
funciones y fijarán sus días de labor.
ARTICULO 13 : (Texto de los párr.1º y 2º, según ley 24.939). Comisión de
Selección y Escuela Judicial. Es de su competencia llamar a concurso público de
oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales,
sustanciar los concursos designando el jurado que tomará intervención, confeccionar
las propuestas de ternas elevándolas al plenario del Consejo y ejercer las demás
funciones que le atribuye esta ley y el reglamento que se dicte en consecuencia.
Asimismo será la encargada de dirigir la Escuela Judicial a fin de atender la formación
y el perfeccionamiento de los funciones y los aspirantes a la magistratura.
La concurrencias a la Escuela Judicial no será obligatoria para aspirar o ser
promovido pero podrá ser evaluada a tales fines.
Esta comisión deberá estar integrada por los representantes de los ámbitos
académicos y científicos, y preferentemente por los representantes de los abogados,
sin perjuicio de la representación de los otros estamentos.
a) Del concurso : la selección se hará de acuerdo con la reglamentación que
apruebe el plenario del Consejo por mayoría de sus miembros y se ajustará a las
siguientes directivas :
 los postulantes serán seleccionados mediante concurso público de oposición y
antecedentes. Cuando se produzca una vacante la Comisión convocará a
concursos dando a publicidad las fechas de los exámenes y la integración del
jurado que evaluará los antecedentes y las pruebas de oposición de los
aspirantes.
 previamente se determinarán los criterios y mecanismos de evaluación y los
antecedentes que serán computables.

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 las bases de la prueba de oposición serán las mismas para todos los
postulantes. La prueba de oposición escrita deberá versar sobre temas
directamente vinculados a la función que se pretenda cubrir y evaluará tanto la
formación teórica como la práctica.
b) Requisitos : para ser postulantes se requerirá ser argentino nativo o
naturalizado, abogado con ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como
mínimo, si se aspira a ser juez de Cámara y seis años de ejercicio y veintiocho
años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de primera instancia.
La nómina de aspirantes deberá darse a publicidad para permitir las impugnaciones
que correspondieran respecto a la idoneidad de los candidatos.
c) Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisión de Selección- elaborará
anualmente listas de jurados para cada especialidad. Dichas listas deberán estar
integradas por jueces, abogados de la matrícula federal, con quince años de
ejercicio de la profesión y profesores regulares, titulares y adjuntos, de derecho de
las universidades nacionales, que además cumplieren con los requisitos exigidos
para ser miembro del Consejo.
Al llamar a concurso la Comisión sorteará tres miembros de las listas, que a tal
efecto y a requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las distintas asociaciones de
magistrados y colegios de abogados del país, de tal modo que cada jurado quede
integrado por un juez, un abogado y un profesor de derecho ; que no pertenezcan a
la jurisdicción en la que se deba cubrir la vacante. Los miembros del Consejo no
podrán ser jurados.
El jurado tomará el examen y determinará el orden de mérito. Lo elevará a la
Comisión de Selección. La comisión le correrá vista a los postulantes, quienes podrán
formular impugnaciones dentro del plazo que prevea la reglamentación.
Las impugnaciones deberán ser tenidas en cuenta por el plenario del Consejo,
juntamente con el informe que emitirá la Comisión de Selección al momento de
expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarán los antecedentes de cada postulante -obrantes en
la sede del Consejo- y los resultados de la entrevista personal que se le efectuará a
los mismos y, teniendo a la vista el examen escrito, determinará la terna y el orden
de prelación que será elevado al plenario.

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El plenario podrá revisar de oficio las calificaciones de los exámenes escritos y de


los antecedentes. Tomará conocimiento directo de los postulantes, en audiencia
pública, para evaluar la idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática de los
mismos. Toda modificación a las resoluciones de la Comisión deberá ser
suficientemente fundada y publicada.
El plenario deberá adoptar su decisión por mayoría de dos tercios de miembros
presentes y la misma será irrecurrible.
d) Preselección : El consejo podrá reglamentar la preselección de los postulantes a
jueces a los efectos de preparar una nómina de aquellos que acrediten idoneidad
suficiente para presentarse a los concursos que se convoquen con motivo de cada
vacante.
ARTICULO 14 : Comisión de Disciplina. Es de su competencia proponer al
plenario del Consejo sanciones disciplinarias a los magistrados. No integrará esa sala
el representante del Poder Ejecutivo.
A) De las sanciones disciplinarias.
Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la eficaz
prestación del servicio de justicia, podrán ser sancionadas con advertencia,
apercibimiento y multa de hasta el treinta por ciento de sus haberes.
Constituyen faltas disciplinarias :
a) La infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de
incompatibilidad y prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial.
b) Las faltas a la consideración el respeto debidos a otros magistrados.
c) El trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes.
d) Los actos ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad
del cargo.
e) El incumplimiento reiterado de las normas procesales reglamentarias.
f) La inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento reiterado en su
juzgado del horario de atención al público.
g) La falto o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las
obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
B) Del ejercicio de la potestad disciplinaria.

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El consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que ele efectúen otros órganos
del Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés
legítimo.
Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del
contenido de las sentencias.
C) De los recursos.
Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura serán apelables
en sede judicial por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se
interpondrá y fundará por escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días
siguientes al de la notificación de la resolución, debiéndose ofrecer la prueba y
acompañar la documental de que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundará la elevación
dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha de presentación, y lo
elevará, dentro de los cinco días siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, quien deberá resolver en el plazo de ciento veinte días.
ARTICULO 15 : Comisión de Acusación. Es de su competencia proponer al
plenario del Consejo la acusación de magistrados a los efectos de su remoción.
Estará conformada por mayoría de legisladores pertenecientes a la Cámara de
Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de
ilícitos o la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte
de jueces inferiores, dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario
que se remitirá con sus resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines
contemplados en el art. 114, inc. 5 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 16 : Comisión de Administración y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder
Judicial, realizar auditorias y efectuar el control de legalidad, informando
periódicamente al plenario del Consejo. Estará conformada por mayoría de jueces y
abogados.
I. Oficina de Administración y Financiera.
ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.

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La oficina de Administración y Financiero del Poder Judicial estará a cargo del


administrador General del Poder Judicial quien designará a los funcionarios y
empleados de dicha oficina.
ARTICULO 18 : Funciones . La Oficina de Administración y Financiera del Poder
Judicial tendrá a su cargo las siguientes funciones :
a) Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial de conformidad
con lo dispuesto en la Ley de Autarquía Judicial y la Ley de Administración
Financiera y elevarlo a la consideración de su presidente.
b) Ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial.
c) Dirigir la oficina de habilitación y efectuar la liquidación y pago de haberes.
d) Dirigir la oficina de arquitectura judicial.
e) Dirigir la Imprenta del Poder Judicial.
f) Llevar el registro de estadística e informática judicial.
g) Proponer al plenario lo referente a la adquisición, construcción y venta de bienes
inmuebles y disponer lo necesario respecto de bienes muebles, aplicando normas
de procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
h) Llevar el inventario de bienes muebles e inmuebles y el registro de destino de los
mismos.
i) Realizar contrataciones para la administración del Poder Judicial coordinando con
los diversos tribunales los requerimientos de insumos y necesidades de todo tipo
aplicando normas de procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia
de los oferentes.
j) Proponer los reglamentos internos necesarios para su funcionamiento, los
reglamentos para la administración financiera del Poder Judicial y los demás que
sean convenientes para lograr la eficaz administración de los servicios de justicia,
incluyendo la supresión, modificación o unificación de las oficinas arriba
enumeradas.
k) Ejercer las demás funciones que establezcan los reglamentos internos.
II. Recursos.
ARTICULO 19. Revisión. Respecto de las decisiones del administrador general del
Poder Judicial sólo procederá el recurso jerárquico ante el plenario del Consejo previo
conocimiento e informe de la Comisión de Administración y Financiera.

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ARTICULO 20. Secretaría General. La Secretaria General del Consejo prestará


asistencia directa al presidente, al vicepresidente y al plenario del Consejo, dispondrá
las citaciones a las sesiones del plenario, coordinará las comisiones del Consejo,
preparará el orden del día a tratar y llevará las actas. Ejercerá las demás funciones
que establezcan los reglamentos internos. Su titular no podrá ser miembro del
Consejo.
TITULO II.
JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS.
CAPITULO I.
ORGANIZACIÓN.
ARTICULO 21 : Competencia. El juzgamiento de los jueces inferiores de la Nación
estará a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados según lo prescripto por
el art. 115 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 22 : Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por
nueve (9) miembros de acuerdo a la siguiente composición :
1. Tres jueces que serán : un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elegido por sus pares, en carácter de presidente, dos jueces de Cámara elegidos
por sus pares.
2. Tres legisladores, dos por la Cámara de Senadores elegidos uno por la mayoría y
otro por la primera minoría y un legislador perteneciente a la Cámara de
Diputados de la Nación elegido por mayoría de votos.
3. Tres abogados de la matrícula federal. Elegidos, dos en representación de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y el uno en representación del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, por el mismo sistema utilizado
para elegir los miembros del Consejo.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para
reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 23 : Duración. El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados se
constituirá cada cuatro años, al inicio del período de sesiones ordinarias del
Congreso. Actuará en cada caso que se formule acusación a un magistrado y sus
miembros -con excepción del ministro de la Corte mientras mantenga dicho cargo-
podrán ser reelectos en forma inmediata, sólo una vez.

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ARTICULO 24 : Remoción. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento de


Magistrados podrán ser removidos de sus cargos por el voto de las tres cuartas
partes de los miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure
el derecho de defensa del acusado, cuando incurrieran en mal desempeño, o en la
comisión de un delito, durante el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO.
ARTICULO 25 : Disposiciones generales. El procedimiento ante el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y deberá asegurar el derecho de
defensa del acusado. El fallo que decida la destitución deberá emitirse con mayoría
de dos tercios de sus miembros.
ARTICULO 26 : Sustanciación. El procedimiento para acusación y para el juicio
será regulado por las siguientes disposiciones :
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y podrán ser
recusados por las causales previstas en el art. 55 del Código Procesal Penal. La
recusación será resulta por el Juramento de Enjuiciamiento, por el voto de la
mayoría de sus miembros y será inapelable.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación formulado por el
plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo al dictamen de la Comisión de
Acusación, de la que se le correrá traslado al magistrado acusado por el término
de diez días.
3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días,
plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la mayoría del jurado, ante
petición expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código
Procesal Penal de la Nación bajo las condiciones y límites allí establecidos,
pudiendo ser desestimadas -por resoluciones fundadas- aquellas que se
consideren inconducentes y meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser interrumpidas o
suspendidas cuando circunstancias extraordinarios o imprevisibles lo hicieran
necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el
representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o su

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representante, producirán en forma oral el informe final en el plazo que al efecto


se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En primer lugar lo hará el
representante del Consejo de la Magistratura e inmediatamente después lo hará el
acusado o su representante.
7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se reunirá para
deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Penal de la
Nación, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los reglamentos
que se dicten.
ARTICULO 27 : Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria,
el que deberá interponerse ante el jurado dentro de los tres días de notificado.
TITULO III.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS.
ARTICULO 28 : Incompatibilidades. La calidad de miembro del Consejo de la
Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento no será incompatible con el ejercicio del
cargo en virtud del cual fueron electos los magistrados. Los abogados deberán
suspender su matrícula federal por el tiempo que dure el desempeño de sus cargos.
Estarán sujetos a las incompatibilidades que rigen para los jueces, mientras dure su
desempeño en el Consejo o en el Jurado de Enjuiciamiento.
ARTICULO 29 : Carácter de los servicios. El desempeño de los miembros del
Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento será honorario, salvo para
los abogados del ámbito académico o científico y de la matrícula en ejercicio de la
profesión, quienes percibirán una compensación equivalente a la remuneración de un
juez de cámara de casación penal.
ARTICULO 30 : Vigencia de normas. Las disposiciones reglamentarias vinculadas
con el Poder Judicial, continuarán en vigencia mientras no sean modificadas por el
Consejo de la Magistratura dentro del ámbito de su competencia. Las facultades
concernientes a la superintendencia general sobre los distintos órganos judiciales
continuarán siendo ejercidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las
cámaras nacionales de apelaciones, según lo dispuesto en las normas legales y
reglamentarias vigentes.

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ARTICULO 31 : Previsiones presupuestarias. Los gastos que demanden el


funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados deberán ser incluidos en el presupuesto del Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 32 : Personal. Los empleados y funcionarios que actualmente se
desempeñen en las oficinas y demás dependencias administrativas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación con excepción de los que la Corte preserve para su
propia administración, serán transferidas funcionalmente a las oficinas y comisiones
del Consejo de la Magistratura, manteniendo las categorías alcanzadas y todos los
derechos, beneficios y prerrogativas inherentes a su condición de integrantes del
Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 33 : Elecciones. Para la primera elección y hasta tanto se constituye el
Consejo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confeccionará el padrón
correspondiente a los jueces y abogados de la matrícula federal y organizará las
primeras elecciones de jueces. La Federación Argentina de Colegios de Abogados
organizará y fiscalizará la elección de los abogados de la matrícula federal. Ambas
elecciones deberán efectivizarse dentro del plazo de ciento ochenta días de publicada
la presente.
ARTICULO 34 : Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

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BOLILLA Nº XVI.

PUNTO 16. 1. MINISTERIO PUBLICO : concepto y antecedentes.


Naturaleza del Ministerio Público. Concepto de Interés Público.

Es un órgano independiente en cuanto a su autonomía funcional y a la autarquía


financiera. Pero su actividad como órgano independiente está en función de la
administración de la justicia.
La cláusula del preámbulo “afianzar la justicia” , se complementa con el Ministerio
Público, como órgano independiente, encargado de la acusación y control fiscal, de la
defensa de la legalidad objetiva y del ejercicio de la acción pública.
En el plan de afianzar la justicia, al Ministerio Público se le ha dado una identidad y
una definición. Las particularidades están dadas, primero por su incorporación a la
constitución, pues hasta ahora había sido un tema de naturaleza solamente
legislativa y de largo debate sobre sí este órgano dependía del Poder Ejecutivo y del
Poder Judicial.
En tal sentido, se ha señalado que una u otra postura se justifican en tanto “para
unos la realización judicial del derecho exige, en cuanto cuestión política, que el
Ministerio Fiscal sea un instrumento en manos de cada gobierno para impulsar su
propia concepción de la justicia ; para otros en cambio, la realización judicial del
derecho, exige que el Ministerio Fiscal sea un instrumento abierto a todos los
impulsos de la sociedad y sometido solo al ordenamiento jurídico”.
En las provincias, el procurador general integra el Superior Tribunal y es un miembro
del mismo, con la función de dictaminar sobre la legalidad e interés publico, de todos
los despachos o asuntos judiciales que lleguen a estado de dictar sentencia.
Los menos lo ubican dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, desempeñando sus
funciones ante el poder judicial, pero sin formar aparte de éste.
La constitución fundacional, al organizar por separado un poder judicial con
funciones expresamente definidas y un poder ejecutivo encargado del velar por el fiel
y eficaz cumplimiento de las leyes, estableció un doble orden de superintendencia
claramente marcados : el de índole judicial, y el de índole administrativa y política,
confiada a los departamentos ejecutivos del gobierno y que solo se hacía efectivo en
el terreno legal por intermedio de los asesores fiscales de distintas categorías.

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Otros entendían que el Ministerio Público estaba dentro de la órbita del Poder
Judicial, sosteniendo que, de acuerdo a los términos en que se encuentra planteada
la controversia, la legislación vigente proporciona un mayor números de argumentos
en favor de la tesis judicialista.
El art. 6º de la ley 27 señala que el procurador general de la Nación es un
funcionario judicial, pues integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este
norma tiene su origen, en el art. 91 C. N. de 1853, que establecía que “el Poder
Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia,
compuesta de nueve jueces y dos fiscales...”. Se interpreta que fue voluntad
originaria de nuestros constituyentes, que el Ministerio Público integrara el Poder
Judicial.
Al producirse la reforma de 1860, el art. 94 de la Constitución fundacional no definió
la composición de la Corte Suprema. De modo tal, que el Ministerio Público, si bien
perdió jerarquía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las
disposiciones de la ley 27. Las leyes posteriores de organización de nuestros
tribunales han sido sucesivamente confirmando tal postura inicial, ya que han
asimilado al Procurador General de la Nación y a los Procuradores Fiscales, a los
funcionarios judiciales, en cuanto a los requisitos de su nombramiento y formalidades
para su designación.
Entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la
Convención Constituyente, se incluía el del Ministerio Público como órgano extra-
poder. El constituyente ha corregido, por vía del silencio, ese calificativo que le daba
la ley 24.309. La Constitución, con la inteligencia del caso, omitió la calificación de
este órgano como extra-poder, porque en realidad ningún órgano está fuera de
alguno de los tres poderes. Y el que lo esté, es porque está fuera de la República, la
cual solo admite una división tripartita del poder, porque el equilibrio y la ecuación de
los poderes, es de estas tres funciones : la de ejecución, la de legislación y la de
jurisdicción. En este sentido expresaba Montesquieu “Tampoco hay libertad si el
poder judicial no está separado del legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez será al mismo tiempo legislador. Si va
unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.
Y aquí la naturaleza manda que el Ministerio Público sea una herramienta para la
actuación de la justicia. el art. específicamente lo dice : tiene por función promover la

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actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad y


de la República.
Entonces, es la función la que ha de darle la entidad, la identidad y la jerarquía que
ocupe dentro de un Poder. La función del Ministerio Público es promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad. Los fiscales y el Procurador General de la
Nación son empleados de la Justicia, porque se deben a ese valor justicia con
mayúscula.
Art. 120 : El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, con las demás
autoridades de la república.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor
General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.

AUTARQUIA FINANCIERA
La C. N. ha garantizado su independencia con autonomía funcional. No está sujeto a
la reglamentación ni a las jerarquía de ningún otro órgano que no sea él mismo. Y a
ese efecto, como los propios jueces, tiene autonomía financiera, que le permitirá
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de
la sociedad.
La autarquía financiera es administrar por sí mismo los recursos financieros y
presupuestarios. De acuerdo a esta hermenéutica, los recursos deberán provenir del
Consejo de la Magistratura, o de una partida independiente dentro de la ley de
presupuesto.
FUNCIONES
La constitución reformada con un nuevo diseño y definición institucional, ha
incorporado él Ministerio Público con un cometido específico : promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Tutela el interés público en coordinación con los tres poderes del Estado.
El Ministerio Público ejerce la acción pública, vela por la competencia jurisdiccional y
defiende a la sociedad y a la ley.

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Se trata, en definitiva de una institución auxiliar de la jurisdicción, ya que en algunos


casos efectúa el control de la legalidad de orden público en las causa judiciales, y en
otros provee a la adecuada protección del derecho de defensa, en cumplimiento del
principio de igualdad. Del mismo modo ejerce la representación de los menores e
incapaces.
COMPOSICIÓN
La ley orgánica del Ministerio Público deberá dar pautas de orientación y expedirse
no solo con precisión respecto de las especificaciones técnicas y de las funciones a
cumplir (que necesitan un desagregado técnico más puntual), sino también sobre los
aspectos atinentes al Procurador General de la Nación, al Defensor General de la
Nación, a los Fiscales y demás miembro que integran el cuerpo.
En el orden nacional y en algunas provincias, se divide en tres grandes ramas :
a) El Ministerio Público Fiscal cuyos órganos actúan tanto en los procesos penales
como en los civiles (también lo hacen en la materia comercial, laboral y
contencioso administrativo).
b) El Ministerio Público Pupilar que vela por la persona, bienes y derechos de los
menores e incapaces.
c) Las Defensorías de Pobres y Ausentes, que tienen a su cargo el asesoramiento y la
representación judicial de las personas que se encuentren en esas condiciones,
actuando tanto en procesos civiles como penales.
La C .N ha establecido que órganos estarán sujetos al enjuiciamiento político por
parte del Congreso, y quienes al jurado de enjuiciamiento. Sin embargo, con
respecto al Ministerio Público, no se determina ni quien lo nombra, ni quien lo
remueve. La ley que lo reglamente deberá, legislar sobre la organización,
designación, remoción, especificaciones técnicas de las funciones y otros caracteres
que le permitan operatividad en la función.
INMUNIDAD FUNCIONAL E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES.
La Constitución también garantiza para los miembros de Ministerio Público la
inmunidad funcional y la intangibilidad remuneratoria. Estas atributos, de los cuales
también disponen los jueces son los que permiten darle calificación de independencia
en el ejercicio de sus funciones.
Si bien la Constitución Nacional y las constituciones provinciales aseguran a estos
funcionarios la irreductibilidad o intangibilidad de sus remuneraciones con la

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consiguiente prohibición de su disminución, la realidad muestra varias transgresiones


a este principio mediante el retardo en el pago, el pago en bonos, los descuentos
jubilatorio forzosos e incluso la desvalorización monetaria.
En cuanto al atraso o mora en el pago de haberes, ha dicho la Corte Suprema que
“el retardo en el pago de las remuneraciones judiciales no se compadece con la letra
ni con el espíritu del art. 110 de la C. N., porque conspira contra la mejor
administración de justicia y puede constituir un medio apto para distorsionar su
correcto ejercicio por lo que debe ser perentoriamente evitado...”.
La Constitución “asegura dar valor real de las remuneraciones judiciales”. Por ello
instituye un mecanismo apto para enfrentar las fluctuaciones de la moneda,
prohibiendo la disminución de las compensaciones -de los jueces- en manera alguna
(art.110 C. N.). La especificidad de tal garantía compensatoria es privativa de los
jueces. No se otorga a otros agentes públicos y de otorgarse tiene otro alcance.
La garantía de intangibilidad de las remuneraciones judiciales tiene por fin inmediato
la seguridad económica de quien desempeña el cargo, pero no se agota en ella,
también se relaciona primordialmente con el principio de independencia para colocar
el Poder Judicial fuera del alcance y aún de la sospecha de cualquier influencia del
Poder Legislativo.
La Constitución dice “que la retribución no podrá ser disminuida de manera alguna”
expresión que no permite discriminación sobre las formas de disminución. La
prohibición constitucional es absoluta. Es decir, no puede ser afectada por
deducciones generales o proporcionales que sean aplicables al resto de la
Administración, ni por cualquier otro medio que pueda arbitrarse.

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LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO

(Ley 24.946)

(B.O. 23/03/98. Fe de erratas B.O. 30/03/98)

Organización e integración. Funciones y actuación. Disposiciones


complementarias.

Sancionada: Marzo 11 de 1998.

Promulgada Parcialmente: Marzo 18 de 1998.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.,


sancionan con fuerza de Ley:

LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO

TITULO I

ORGANIZACION E INTEGRACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO

CAPITULO I

PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 1° - El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía


funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con


las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas
emanadas de órganos ajenos a su estructura.

El principio de unidad de actuación debe entenderse sin perjuicio de la autonomía


que corresponda como consecuencia de la especificidad de las funciones de los
fiscales, defensores y tutores o curadores públicos, en razón de los diversos intereses
que deben atender como tales.

Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio
Público controle el desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, y

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fundamenta las facultades y responsabilidades disciplinarias que en esta ley se


reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran.

COMPOSICION

ART. 2° - El Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el


Ministerio Público de la Defensa.

ART. 3° - El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:

a) Procurador General de la Nación.

b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación


y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.

c) Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de


segunda instancia, de instancia única, los de la Procuración General de
la Nación y los de Investigaciones Administrativas.

d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los organismos


enunciados en el inciso c).

e) Fiscales ante los jueces de primera instancia; los Fiscales de la


Procuración General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones
Administrativas.

f) Fiscales Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la


Procuración General de la Nación.

ART. 4° - El Ministerio Público de la Defensa está integrado por los siguientes


magistrados:

a) Defensor General de la Nación.

b) Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

c) Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los Tribunales de


Segunda Instancia, de Casación y ante los Tribunales Orales en lo
Criminal y sus Adjuntos; y Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara
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de Casación Penal, Adjuntos ante la Cámara de Casación Penal, ante


los Tribunales Orales en lo Criminal, Adjuntos ante los Tribunales Orales
en lo Criminal, de Primera y Segunda Instancia del Interior del País,
ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de la
Defensoría General de la Nación.

d) Defensores Públicos de Menores e Incapaces Adjuntos de Segunda


Instancia, y Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría
General de la Nación.

e) Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia y


Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de
Apelaciones.

f) Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación.

Integran el Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcionarios los Tutores y


Curadores Públicos cuya actuación regula la presente ley.

CAPITULO II

RELACION DE SERVICIO

DESIGNACIONES

ART. 5° - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación


serán designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos
tercios de sus miembros presentes. Para la designación del resto de los magistrados
mencionados en los inciso b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4°, el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, presentará una
terna de candidatos al Poder Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo
nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes
del Senado.

CONCURSO

ART. 6° - La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso


público de oposición y antecedentes, el cual será substanciado ante un tribunal

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convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la


Nación, según el caso. El tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del
Ministerio Público con jerarquía no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los
artículos 3° y 4°, los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se
desempeñen en el fuero en el que exista la vacante a cubrir. Será presidido por un
magistrado de los enunciados en el artículo 3° incisos b) y c) o en el artículo 4°
incisos b) y c), según corresponda; salvo cuando el concurso se realice para cubrir
cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General, Defensor Oficial ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensor Público ante tribunales
colegiados, supuestos en los cuales deberá presidir el tribunal examinador, el
Procurador General o el Defensor General de la Nación, según el caso.

REQUISITOS PARA LAS DESIGNACIONES

ART. 7° - Para ser Procurador General de la Nación o Defensor General de la


Nación, se requiere ser ciudadano argentino, con título de abogado de validez
nacional, con ocho (8) años de ejercicio y reunir las demás calidades exigidas para
ser Senador Nacional.

Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación; Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscal General ante
los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única, de la
Procuración General de la Nación y de Investigaciones Administrativas; y los cargos
de Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos b) y c), se requiere ser
ciudadano argentino, tener treinta (30) años de edad y contar con seis (6) años de
ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento -por igual
término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos
seis (6) años de antigüedad en el título de abogado.

Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los tribunales y de
los organismos enunciados en el artículo 3° inciso c); Fiscal ante los jueces de
primera instancia; Fiscal de la Procuración General de la Nación; Fiscal de
investigaciones Administrativas; y los cargos de Defensores Públicos enunciados en el
artículo 4° incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25)

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años de edad y contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la
profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el
Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) años de
antigüedad en el título de abogado.

Para presentarse a concurso para Fiscal Auxiliar de la Procuración General de la


Nación, Fiscal Auxiliar de Primera Instancia y Defensor Auxiliar de la Defensoría
General de la Nación, se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad y tener
dos (2) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de
cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder
Judicial de la Nación o de las provincias con por lo menos dos (2) años de
antigüedad en el título de abogado.

JURAMENTO

ART. 8°-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos,
deberán prestar juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y
hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la República.

El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación prestarán


juramento ante el Presidente de la Nación en su calidad de Jefe Supremo de la
Nación. Los fiscales y defensores lo harán ante el Procurador General de la Nación o
el Defensor General de la Nación -según corresponda- o ante el magistrado que
éstos designen a tal efecto.

INCOMPATIBILIDADES

ART. 9° - Los integrantes del Ministerio Público no podrán ejercer la abogacía ni la


representación de terceros en juicio, salvo en los asuntos propios o en los de su
cónyuge, ascendientes o descendientes, o bien cuando lo hicieren en cumplimiento
de un deber legal. Alcanzan a ellos las incompatibilidades que establecen las leyes
respecto de los jueces de la Nación.

No podrán ejercer las funciones inherentes al Ministerio Público quienes sean


parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los
jueces ante quienes correspondiera desempeñar su ministerio.

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EXCUSACION Y RECUSACION

ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados
por las causales que -a su respecto- prevean las normas procesales.

SUSTITUCION

ART. 11. - En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o


vacancia, los miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que
establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento
recayere sobre el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la
Nación, serán reemplazados por el Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antigüedad en el
cargo.

De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán
reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las
condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será conformada por
insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación constituye una
carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar
a retribución alguna.

REMUNERACION

ART. 12. - Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se


determinarán del siguiente modo:

a) El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la


Nación recibirán una retribución equivalente a la de Juez de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la


Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, percibirán un 20% más, de las remuneraciones que
correspondan a los Jueces de Cámara, computables solamente sobre
los ítems sueldo básico, suplemento, remuneración Acordada C.S.J.N.
71/93, compensación jerárquica y compensación funcional.

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c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los


magistrados enumerados en el inciso c) de los artículos 3° y 4° de la
presente ley, percibirán una remuneración equivalente a la de un juez
de Cámara.

d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos


3° y 4° de la presente ley, percibirán una retribución equivalente a la
de juez de primera instancia.

e) Los fiscales auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera


instancia y de la Procuración General de la Nación, y los defensores
auxiliares de la Defensoría General de la Nación percibirán una
retribución equivalente a la de un secretario de Cámara.

f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la presente


ley, percibirán una remuneración equivalente a la retribución de un
secretario de primera instancia.

Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales,


previsionales y tributarios. Idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía,
protocolo y trato.

ESTABILIDAD

ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure
su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados
que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de
un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se
efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente,
mediante el mismo procedimiento.

INMUNIDADES

ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de las siguientes
inmunidades:

No podrán ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en flagrante delito.

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Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del
Ministerio Público que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la
información sumaria del hecho.

Estarán exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante
los Tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito, bajo
juramento y con las especificaciones pertinentes.

Las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de
perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes
públicos, se sustanciarán ante el Procurador General de la Nación o ante el Defensor
General de la Nación, según corresponda, quienes tendrán la facultad de resolverlas
y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente,
requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal desempleo
de aquellas funciones.

Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las
causas en que intervengan como tales.

TRASLADOS

ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y
conservando su jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales.
Sólo podrán ser destinados temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas
en su designación, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en los
artículos 33, inciso g), y 51, inciso f).

PODER DISCIPLINARIO

ART. 16. - En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el Procurador


General de la Nación y el Defensor General de la Nación, podrán imponer a los
magistrados que componen el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la
Defensa, respectivamente, las siguientes sanciones disciplinarias:

a) Prevención.

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b) Apercibimiento.

c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones mensuales.

Toda sanción disciplinaria se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los


antecedentes en la función y los perjuicios efectivamente causados.

Tendrán la misma atribución los Fiscales y Defensores respecto de los magistrados


de rango inferior que de ellos dependan.

Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la
norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo y el
derecho de defensa en juicio.

En los supuestos en que el órgano sancionador entienda que el magistrado es pasible


de la sanción de remoción, deberá elevar el sumario al Tribunal de Enjuiciamiento a
fin de que evalúe la conducta reprochable y determine la sanción correspondiente.

Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público
serán recurribles administrativamente, en la forma que le establezca la
reglamentación. Agotada la instancia administrativa, dichas medidas serán pasibles
de impugnación en sede judicial.

CORRECCIONES DISCIPLINARIAS EN EL PROCESO

ART. 17. - Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del
Ministerio Público las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para
los litigantes por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de
arresto, las cuales serán recurribles ante el tribunal inmediato superior.

El juez o tribunal deberá comunicar al superior jerárquico del sancionado la medida


impuesta y toda inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones
inherentes al cargo que aquél desempeña.

Cuando la medida afecte al Procurador o al Defensor General de la Nación, será


comunicada al Senado de la Nación.

MECANISMOS DE REMOCION
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ART. 18. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación


sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos
en los artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional.

Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser
removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por
las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos
dolosos de cualquier especie.

TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO

ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros:

a) Tres (3) vocales deberán ser ex-jueces de la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, o ex-Procuradores o Defensores Generales de la
Nación, y serán designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el
Senado y otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

b) Dos (2) vocales deberán ser abogados de la matrícula federal con no


menos de veinte (20) años en el ejercicio de la profesión, y serán
designados uno por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y
otro por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los
Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación o Defensores Públicos ante tribunales
colegiados.

A los efectos de su subrogación se elegirá igual número de miembros suplentes.

El Tribunal de Enjuiciamiento será convocado por el Procurador General de la Nación


o el Defensor General de la Nación, según corresponda, o por su presidente en caso
de interponerse una queja ante una denuncia desestimada por alguno de aquéllos.
Tendrá su asiento en la Capital Federal y se podrá constituir en el lugar que
considere más conveniente para cumplir su cometido.

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Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones
contados a partir de su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus
designaciones, los mandatos se considerarán prorrogados de pleno derecho en cada
causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su finalización.

Una vez integrado el Tribunal designará su presidente por sorteo. La presidencia


rotará cada seis meses, según el orden del sorteo.

Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a
Fiscal General o Defensor Público ante los tribunales colegiados, designados por el
Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según la calidad
funcional del imputado.

Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un Defensor Oficial ante
los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a
opción del imputado.

La intervención como integrante del Tribunal, Fiscal o Defensor de Oficio constituirá


una carga pública.

Los funcionarios auxiliares serán establecidos, designados y retribuidos en la forma


que determine la reglamentación que conjuntamente dicten el Procurador General de
la Nación y el Defensor General de la Nación.

REGLAS DE PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO

ART. 20. - El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollará su labor conforme a las


siguientes reglas:

a) La instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento será abierta por


decisión del Procurador General de la Nación o el Defensor General de
la Nación, según corresponda, de oficio o por denuncia, fundados en la
invocación de hechos que configuren las causales de remoción
previstas en esta ley.

b) Toda denuncia en la que se requiera la apertura de instancia ante el


Tribunal de Enjuiciamiento, deberá ser presentada ante el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, quienes
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podrán darle curso conforme el inciso precedente o desestimarla por


resolución fundada, con o sin prevención sumaria. De la desestimación,
el denunciante podrá ocurrir en queja ante el Tribunal de
Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) días de notificado el
rechazo. La queja deberá presentarse ante el Procurador General de la
Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso, quienes deberán
girarla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas al Tribunal de
Enjuiciamiento para su consideración.

c) El procedimiento ante el Tribunal se realizará conforme la


reglamentación que dicten conjuntamente el Procurador General de la
Nación y el Defensor General de la Nación, que deberá respetar el
debido proceso legal adjetivo y defensa en juicio, así como los
principios consagrados en el Código Procesal Penal de la Nación. Sin
perjuicio de ello, la reglamentación deberá atenerse a las siguientes
normas:

1. El juicio será oral, público, contradictorio y continuo. El denunciante


no podrá constituirse en parte.

2. La prueba será íntegramente producida en el debate o incorporada a


éste si fuere documental o instrumental, sin perjuicio de la realización
de una breve prevención sumaria en caso de urgencia que ponga en
peligro la comprobación de los hechos, salvaguardando en todo caso el
derecho de defensa de las partes.

3. Durante el debate el Fiscal deberá sostener la acción y mantener la


denuncia o acusación, sin perjuicio de solicitar la absolución cuando
entienda que corresponda. El pedido de absolución no será obligatorio
para el Tribunal, pudiendo condenar aun en ausencia de acusación
Fiscal.

4. La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince (15)


días que fijará el presidente del Tribunal al cerrar el debate.

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5. Según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al


imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario,
adoptar otras medidas preventivas de seguridad que considere
pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensión, el imputado
percibirá el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se trabará
embargo sobre el resto a las resultas del juicio.

Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se lo reintegrará


inmediatamente a sus funciones y percibirá el total de lo embargado,
atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones.

6. El Tribunal sesionará con la totalidad de sus miembros y la sentencia


se dictará con el voto de la mayoría de sus integrantes.

7. La sentencia será absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento


del Tribunal fuese condenatorio, no tendrá otro efecto que disponer la
remoción del condenado. Si se fundare en hechos que puedan
configurar delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o
aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención en la forma que
corresponda al tribunal judicial competente.

1. La sentencia podrá ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante
el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta (30) días de
notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el
recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los
cinco (5) días de interpuesto.

CAPITULO III

ADMINISTRACION GENERAL Y FINANCIERA DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 21. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación,


cada uno en su respectiva área, tendrán a su cargo el gobierno y la administración

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general y financiera del Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en la


presente ley y en las reglamentaciones que se dicten. A tal efecto, tendrán los
siguientes deberes y facultades, en relación a sus respectivas facultades de gobierno:

a) Representar al Ministerio Público en sus relaciones con las demás


autoridades de la República.

b) Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de


organización funcional, de personal, disciplinarios, y todos los demás
que resulten necesarios para el cumplimiento de las funciones
encomendadas al Ministerio Público por la Constitución y las leyes.

c) Celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del


Ministerio Público.

d) Coordinar las actividades del Ministerio Público con las diversas


autoridades nacionales, provinciales o municipales, requiriendo su
colaboración cuando fuere necesaria.

e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la Comisión Bicameral


creada por esta ley, sobre el desempeño de las funciones asignadas al
Ministerio Público.

f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio


administrativo-financiero, acreditado y reconocido conforme la
normativa del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la
Nación.

AUTARQUIA FINANCIERA

ART. 22. - A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público


contará con crédito presupuestario propio, el que será atendido con cargo a rentas
generales y con recursos específicos.

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El Procurador General de la Nación y el Defensor General de Nación, elaborarán el


proyecto de presupuesto y lo remitirán al Congreso para su consideración por
intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

El Poder Ejecutivo sólo podrá formular las observaciones que estime


apropiadas, pero sin modificar su contenido, debiéndole incorporar en el
proyecto de presupuesto general de la Nación.

RELACIONES CON LOS PODERES EJECUTIVO Y LEGISLATIVO

ART. 23. - El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio
del Ministerio de Justicia.

La relación con el Poder Legislativo se efectuará mediante una Comisión Bicameral


cuya composición y funciones fijarán las cámaras del Congreso.

EJECUCION PRESUPUESTARIA

ART. 24. - En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se


observarán las previsiones de las leyes de administración financiera del Estado, con
las atribuciones y excepciones conferidas por los artículos 9°, 34 y 117 de la ley
24.156.

El control de la ejecución del presupuesto estará a cargo de la Auditoría General de


la Nación y la Comisión Bicameral del Congreso creada por esta ley se expedirá
acerca de la rendición de cuentas del ejercicio.

TITULO II

FUNCIONES Y ACTUACION

SECCION 1

NORMAS GENERALES

FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 25. - Corresponde al Ministerio Público:

a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de


los intereses generales de la sociedad.
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b) Representar y defender el interés público en todas las causas y


asuntos que conforme a la ley se requiera.

c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y


correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere
necesario instancia o requerimiento de parte conforme las leyes
penales.

d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley.

e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de


filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las
personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza.

f) En los que se alegue privación de justicia.

g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la


República.

h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.

i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir


todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes
de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal;
fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes
legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere
que controlar la gestión de estos últimos.

j) Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales.

k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables


toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros
cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes.

l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos


carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de
que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su

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persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o


degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica, hospitalaria
y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho
objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique
violación.

ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la


ciudadanía argentina.

REQUERIMIENTO DE COLABORACION

ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles,
podrán -para el mejor cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los
organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los
particulares cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades
policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de
prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán
prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas
impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y
los medios necesarios a su alcance.

Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito


-ya fuere por la comunicación prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal
de la Nación o por cualquier otro medio- sin perjuicio de las directivas que el juez
competente imparta a la policía o fuerza de seguridad interviniente, deberán requerir
de éstas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar
la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo
efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección
inmediata.

FUNCIONES EXCLUIDAS

ART. 27. - Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: la


representación del Estado y/o del Fisco en juicio, así como el asesoramiento
permanente al Poder Ejecutivo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales. Ello no
obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro correspondiente, podrá

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dirigirse al Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin de


proponerles la emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos
para hacer más efectiva la defensa de la causa pública, la persecución penal y la
protección de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes.

CARACTER DE LOS DICTAMENES

ART. 28. - Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los
integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con
arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ART. 29. - Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de
oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida
inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y no se
podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas
expresamente previstas en la ley.

DEBER DE INFORMAR

ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al Procurador General
de la Nación o al Defensor General de la Nación, según corresponda, y por vía
jerárquica, los asuntos a su cargo que por su trascendencia o complejidad, requieran
una asistencia especial, indicando concretamente las dificultades y proponiendo las
soluciones que estimen adecuadas.

DEBER DE OBEDIENCIA - OBJECIONES

ART. 31. - Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de instrucciones


emanadas del Procurador o del Defensor General de la Nación, podrá dejar a salvo
su opinión personal.

El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere
contraria a la ley, pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor General
-según sea el caso-, su criterio disidente, mediante un informe fundado.

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Cuando la instrucción general objetada, concierna a un acto procesal sujeto a plazo o


que no admita dilación, quien la recibiere la cumplirá en nombre del superior. Si la
instrucción objetada consistiese en omitir un acto sujeto a plazo o que no admita
dilación, quien lo realice actuará bajo su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio del
ulterior desistimiento de la actividad cumplida.

INFORME ANUAL AL CONGRESO

ART. 32. - Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de sesiones


ordinarias del Congreso Nacional, el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación remitirán a la Comisión Bicameral creada por esta ley, un
informe detallado de lo actuado por los órganos bajo su competencia -Ministerio
Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa, respectivamente- el cual deberá
contener una evaluación del trabajo realizado en el ejercicio; un análisis sobre la
eficiencia del servicio, y propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras que
éste requiera.

SECCION II

MINISTERIO PUBLICO FISCAL

CAPITULO I

DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

ART. 33. - El Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio


Público Fiscal. Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley
otorga al Ministerio Público Fiscal, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores
que establezcan las leyes.

El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a) Dictaminar en las causas que tramitan ante la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, cuando se planteen los siguientes asuntos:

1. Causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria


prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional. Podrá ofrecer
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pruebas cuando se debatan cuestiones de hecho y esté en juego el


interés público, así como controlar su sustanciación a fin de preservar el
debido proceso.

2. Cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte Suprema de


Justicia de la Nación.

3. Causas en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación


entienda a raíz de recursos de apelación ordinaria, en las materias
previstas en el artículo 24, inciso 6°, apartados b) y c) del decreto-ley
1285/58.

4. Procesos en los que su intervención resulte de normas legales


específicas.

5. Causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de dictaminar si
corresponden a su competencia extraordinaria y expedirse en todo lo
concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela.

A los fines de esta atribución, la Corte Suprema dará vista al


procurador general de los recursos extraordinarios introducidos a su
despacho y de las quejas planteadas en forma directa por denegatoria
de aquéllos, con excepción de los casos en los que, según la sana
discreción del Tribunal, corresponda el rechazo in limine por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran
insustanciales o carentes de trascendencia, o el recurso o la queja
fuesen manifiestamente inadmisibles, supuestos en los que podrá omitir
la vista al procurador general.

b) Impulsar la acción pública ante la Corte Suprema, en los casos que


corresponda, y dar instrucciones generales a los integrantes del
Ministerio Público Fiscal para que éstos ejerzan dicha acción en las
restantes instancias, con las atribuciones que esta ley prevé.

c) Intervenir en las causas de extradición que lleguen por apelación a la


Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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d) Disponer por sí o mediante instrucciones generales a los integrantes


del Ministerio Público Fiscal, la adopción de todas las medidas que sean
necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones
enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le
confieren las leyes y los reglamentos.

e) Diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio


Público Fiscal.

f) Delegar sus funciones en los Procuradores Fiscales ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en los
artículos 35 y 36 de esta ley.

g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un Fiscal General,


cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable,
la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del
Ministerio Público Fiscal de igual o diferente jerarquía, respetando la
competencia en razón de la materia y del territorio. Esta limitación no
regirá para los magistrados de la Procuración General de la Nación. En
los casos de formación de equipos de trabajo, la actuación de los
fiscales que se designen estará sujeta a las directivas del titular.

h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6°


de esta ley, de conformidad con lo que se establezca en el reglamento
de superintendencia.

i) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público


Fiscal de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y solicitar el
enjuiciamiento de los jueces ante los órganos competentes, cuando
unos u otros se hallaren incursos en las causales que prevé el artículo
53 de la Constitución Nacional.

j) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisión Bicameral, la


opinión del Ministerio Público Fiscal acerca de la conveniencia de
determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio
del Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias.

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k) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de la Nación;


los Ministros del Poder Ejecutivo; los Presidentes de ambas Cámaras del
Congreso Nacional; la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el
Presidente del Consejo de la Magistratura.

l) Coordinar las actividades del Ministerio Público Fiscal con las diversas
autoridades nacionales, especialmente con las que cumplan funciones
de instrucción criminal y policía judicial. Cuando sea el caso, también lo
hará con las autoridades provinciales.

ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio


Público Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para
establecer una adecuada distribución del trabajo entre sus integrantes;
sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento.

m) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del


Ministerio Público Fiscal, en los casos y formas establecidos en esta ley
y en la reglamentación que se dicte.

n) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las Fiscalías


Generales y el grupo de Fiscales, Fiscales Adjuntos y Auxiliares que
colaborarán con ellos, sin necesidad de sujetarse a la división judicial
del país.

ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público Fiscal dentro del


presupuesto general del Ministerio Público y presentar éste al Poder
Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos, juntamente con el programa del Ministerio Público
de la Defensa, para su remisión al Congreso de la Nación.

o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el


Servicio Administrativo Financiero del organismo.

p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto


asignado, al Ministerio Público Fiscal, pudiendo delegar esta atribución
en el funcionario que designe y en la cuantía que estime conveniente.

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q) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados


del Ministerio Público Fiscal.

r) Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a


la que asistirán todos los magistrados mencionados en el artículo 3°,
incisos b) y c) de la presente ley, en las cuales se considerarán los
informes anuales que se presenten conforme lo exige el artículo 32, se
procurará la unificación de criterios sobre la actuación del Ministerio
Público Fiscal y se tratarán todas las cuestiones que el Procurador
General incluya en la convocatoria.

s) Representar al Ministerio Público Fiscal en sus relaciones con los tres


Poderes del Estado.

t)Aprobar el Reglamento interno de la Fiscalía de Investigaciones


Administrativas.

u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás


empleados del Ministerio Público Fiscal.

v) Ejercer por delegación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,


en las causas de competencia originaria de ésta, las funciones de
instrucción en los términos del artículo 196, primera parte, del Código
Procesal Penal de la Nación.

DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION

ART. 34. - La Procuración General de la Nación es la sede de actuación del


Procurador General de la Nación, como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y como jefe del Ministerio Público Fiscal.

En dicho ámbito se desempeñarán los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema


de Justicia de la Nación y todos los magistrados que colaboren con el Procurador
General de la Nación, tanto en la tarea de dictaminar en los asuntos judiciales
remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto en los asuntos
relativos al gobierno del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los planes,

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organigramas de trabajo y cometidos funcionales específicos que el Procurador


General disponga encomendarles.

DE LOS PROCURADORES FISCALES ANTE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

ART. 35. - Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asisten al Procurador General de la Nación y cumplen las directivas que éste imparte
de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y lo que se establezca por vía
reglamentaria. Además poseen las siguientes atribuciones:

a) Ejercer la acción pública ante la Corte Suprema de Justicia de la


Nación, en aquellas causas en que así lo resuelva el Procurador General
de la Nación.

b) Sustituir al Procurador General en las causas sometidas a su


dictamen, cuando éste así lo resuelva.

c) Reemplazar al Procurador General en caso de licencia, recusación,


excusación, impedimento o vacancia.

d) Informar al Procurador General sobre las causas en que intervienen.

e) Colaborar con el Procurador General en su gestión de gobierno del


Ministerio Público Fiscal, en los términos y condiciones enunciados en el
artículo precedente.

FISCALES DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION

ART. 36. - Los Fiscales de la Procuración General de la Nación cumplirán sus


funciones en relación inmediata con el Procurador General y, cuando éste así lo
disponga, con los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en la materia y los casos en los que les corresponda intervenir.

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Cuando el Procurador General ejerza la competencia establecida en el inciso g) del


artículo 33 de la presente ley, los fiscales del organismo actuarán, salvo disposición
fundada en contrario, respetando los niveles del Ministerio Público Fiscal que se
determinan en el artículo 3° de la presente ley.

FISCALES GENERALES ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CASACION, DE


SEGUNDA INSTANCIA Y DE INSTANCIA UNICA

ART. 37. - Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda
instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:

a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio


de la acción pública o continuar ante ellos la intervención que el
Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin
perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada.

b) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta


ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las
acciones públicas que correspondan, a fin de cumplir en forma efectiva
con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal.

c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos


de esa índole que se planteen entre los fiscales de las instancias
inferiores.

d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario.

e) Peticionar la reunión de la cámara en pleno, para unificar la


jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia
plenaria.

f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan,


con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes.

g) Responder los pedidos de informes que les formule el Procurador


General.

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h) Elevar un informe anual al Procurador General sobre la gestión del


área de su competencia.

i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias


inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de
la reglamentación pertinente que dicte el Procurador General.

j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y


empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos
en esta ley y su reglamentación.

FISCALES GENERALES ADJUNTOS

ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de
casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los
Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y
atribuciones:

a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la


acción cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en
caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que


intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de
las necesidades del servicio.

FISCALES ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA

ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y
deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por
razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y
recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes.

Deberán intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y


en todas las cuestiones de competencia; e imponer sanciones disciplinarias a los
funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos
por esta ley y su reglamentación.

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ART. 40. - En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en lo


Criminal y Correccional tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y


contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento
por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el
debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante
los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos
casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio.

b) Hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o


contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al
examen de testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las
otras pruebas presentadas en el proceso.

c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales,


contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se
trate de prevenir o de evitar una efectiva denegación de justicia.

d) Concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o


permanente, no sólo para formar conocimiento y controlar la situación
de los alojados en ellos, sino para promover o aconsejar medidas
tendientes a la corrección del sistema penitenciario y a dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.

ART. 41. - Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la
Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de
Seguridad Social, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el


interés público lo requiera de acuerdo con el artículo 120 de la
Constitución Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la
defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación,
así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que
puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al

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consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o


paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes
establezcan.

b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y


verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o
rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido proceso.

c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en


que se hallaren en juego normas o principios de orden público.

FISCALES AUXILIARES ANTE LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA

ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en
relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes
facultades y deberes:

a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción


cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de
licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y


asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las
necesidades del servicio.

CAPITULO II

FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ORGANIZACION

ART. 43. - La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio


Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación. Está
integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y los demás
magistrados que esta ley establece.

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DESIGNACIONES Y REMOCIONES

ART. 44. - Los magistrados de la fiscalía serán designados y removidos conforme al


procedimiento previsto en esta ley.

FISCAL NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 45. - El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tendrá los siguientes


deberes y facultades:

a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los


agentes integrantes de la administración nacional centralizada y
descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que
el Estado tenga participación. En todos los supuestos, las
investigaciones se realizarán por el solo impulso de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad
estatal lo disponga, sin perjuicio de ajustar su proceder a las
instrucciones generales que imparta el Procurador General de la Nación.

b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga


como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en
forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre
irregularidades en la inversión dada a los mencionados recursos.

c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como


consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados
delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor
de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo
de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la
denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación con
la intervención necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas o de los magistrados que éste determine, quienes
actuarán en los términos del artículo 33 inciso t).

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La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá asumir, en


cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública,
cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio
contrario a la prosecución de la acción.

d) Asignar a los fiscales Generales, Fiscales Generales Adjuntos y


Fiscales, las investigaciones que resolviera no efectuar personalmente.

e) Someter a la aprobación del Procurador General de la Nación el


reglamento interno de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

f) Ejercer la superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y


empleados que de él dependen e impartirles instrucciones, en el marco
de la presente ley y de la reglamentación que dicte el Procurador
General.

g) Proponer al Procurador General de la Nación la creación,


modificación o supresión de cargos de funcionarios, empleados
administrativos y personal de servicio y de maestranza que se
desempeñen en la Fiscalía, cuando resulte conveniente para el
cumplimiento de los fines previstos en esta ley.

h) Elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestión de la


Fiscalía de Investigaciones Administrativas, a su cargo.

i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y


empleados que de él dependan, en los casos y formas establecidos en
la ley y su reglamentación.

j) Ejecutar todos sus cometidos ajustándolos a la política criminal y de


persecución penal del Ministerio Público Fiscal.

FISCALES GENERALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 46. - Los Fiscales Generales de Investigaciones Administrativas actuarán en


relación inmediata con el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y tendrán
los siguientes deberes y atribuciones:

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a) Sustituir al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas en los


sumarios administrativos e investigaciones, en los casos en que aquél lo
disponga.

b) Reemplazar al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas en


caso de licencia, recusación, excusación, impedimento o vacancia, con
intervención del Procurador General de la Nación.

c) Informar al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas


respecto de las causas en las que intervengan.

FISCALES GENERALES ADJUNTOS Y

FISCALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 47. - Los Fiscales Generales Adjuntos de Investigaciones Administrativas y los


Fiscales de Investigaciones Administrativas, asistirán al Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas, desempeñando las tareas propias de la fiscalía que
este último les asigne.

COMUNICACION DE PROCESOS PENALES

ART. 48. - Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe


imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el
ejercicio de su función, el juez de la causa deberá poner esta circunstancia en
conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS

ART. 49. - Cuando en la investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas


transgresiones a normas administrativas, el Fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del
Tesoro de la Nación o al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la
repartición de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por el
Reglamento de Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las

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actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las
autoridades correspondientes.

En todas estas actuaciones que se regirán por el Reglamento de Investigaciones


Administrativas, la Fiscalía será tenida, necesariamente, como parte acusadora, con
iguales derechos a la sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e
incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a sus
pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o
resuelto según el caso.

COMPETENCIAS ESPECIALES

ART. 50. - Además de las previstas en el artículo 26 de esta ley, los magistrados de
la Fiscalía de Investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes
facultades de investigación:

a) Disponer exámenes periciales, a cuyo fin podrán requerir de las


reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, que
éstos estarán obligados a prestar. Cuando la índole de la peritación lo
requiera, estarán facultados a designar peritos ad hoc.

b) Informar al Procurador General de la Nación cuando estimen que la


permanencia en funciones de un Ministro, Secretario de estado o
funcionario con jerarquía equivalente o inferior, pueda obstaculizar
gravemente la investigación.

SECCION III

MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA

DEFENSOR GENERAL DE LA NACION

ART. 51. - El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público
de la Defensa, y tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a) Ejercer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos


que corresponda, las facultades del Ministerio Público de la Defensa.

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b) Delegar sus funciones en los Defensores Oficiales ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en el
artículo 52 de esta ley.

c) Disponer por sí o mediante instrucciones generales o particulares, a


los integrantes del Ministerio Público de la Defensa, la adopción de
todas las medidas que sean necesarias y conducentes para el ejercicio
de las funciones y atribuciones que la Constitución Nacional, las leyes y
los reglamentos le confieran.

d) Realizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección


de los derechos humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
86 de la Constitución Nacional.

e) Promover y ejecutar políticas para facilitar el acceso a la justicia de


los sectores discriminados.

f) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los


magistrados que integran la Defensa Oficial, cuando la importancia o
dificultad de los asuntos la hagan aconsejable, la actuación conjunta o
alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público de la
Defensa, de igual o diferente jerarquía, respetando la competencia en
razón de la materia y del territorio. Esta limitación no regirá para los
magistrados de la Defensoría General de la Nación. En los casos de
formación de equipos de trabajo, la actuación de los defensores que se
designen estará sujeta a las directivas del titular.

g) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6°


de esta ley, de conformidad con lo que se establezca en el reglamento
de superintendencia.

h) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se


ejerza la representación y defensa oficial, la debida asistencia de cada
una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos
defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las
partes.

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i) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores


incapaces la separación entre las funciones correspondientes a la
defensa promiscua o conjunta del Defensor de Menores e Incapaces y
la defensa técnica que, en su caso, pueda corresponder al Defensor
Oficial.

j) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público


de la Defensa de conformidad con lo dispuesto en esta ley, cuando, a
su juicio, se hallaren incursos en las causales que prevé el artículo 53
de la Constitución Nacional; y solicitar el enjuiciamiento de los
integrantes del Poder Judicial de la Nación -ante los órganos
competentes- cuando se hallaren incursos en las conductas
contempladas en el artículo citado.

k) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisión Bicameral, la


opinión del Ministerio Público Fiscal acerca de la conveniencia de
determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio
del Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias.

l) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de la Nación,


los Ministros del Poder Ejecutivo, los Presidentes de ambas Cámaras del
Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el
Presidente del Consejo de la Magistratura.

ll) Coordinar las actividades del Ministerio Público de la Defensa y


ejercer su representación con las diversas autoridades nacionales,
provinciales y municipales -cuando sea del caso- especialmente con las
que cumplan funciones de instrucción criminal y policía judicial.
Igualmente con los organismos internacionales y autoridades de otros
países.

m) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del


Ministerio Público de la Defensa y dictar los reglamentos e instrucciones
generales necesarios para establecer una adecuada distribución del
trabajo entre sus integrantes, supervisar su desempeño y lograr el

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mejor cumplimiento de las competencias que la Constitución y las leyes


le otorgan a dicho Ministerio.

n) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del


Ministerio Público de la Defensa, en los casos y formas establecidos por
esta ley y su reglamentación.

ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público de la Defensa dentro


del presupuesto General del Ministerio Público y presentar éste al Poder
Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos, juntamente con el programa del Ministerio Público
Fiscal, para su remisión al Congreso de la Nación.

o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el


Servicio Administrativo Financiero del organismo.

p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto


asignado al Ministerio Público de la Defensa, pudiendo delegar esta
atribución en el funcionario que designe y en la cuantía que estime
conveniente.

q) Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a


la que asistirán todos los magistrados mencionados en el artículo 4°,
incisos b) y c) de la presente ley, en la cual se considerarán los
informes anuales que se presenten conforme lo exige el artículo 32; se
procurará la unificación de criterios sobre la actuación del ministerio
público de la Defensa y se tratarán todas las cuestiones que el
Defensor General incluya en la convocatoria.

r) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las


Defensorías Públicas Oficiales y el grupo de defensores públicos
oficiales, defensores públicos oficiales adjuntos y auxiliares de la
Defensoría General de la Nación que colaborarán con ellos, sin
necesidad de sujetarse a la división judicial del país.

s) Representar al Ministerio Público de la Defensa en sus relaciones con


las demás autoridades de la República.
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t) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados


del Ministerio Público de la Defensa.

u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás


empleados del Ministerio Público de la Defensa.

v) Patrocinar y asistir técnicamente, en forma directa o delegada, ante


los organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo
soliciten.

DE LA DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION

ART. 52. - La Defensoría General de la Nación es la sede de actuación del Defensor


General de la Nación, como Jefe del Ministerio Público de la Defensa. En dicho
ámbito se desempeñarán los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y todos los magistrados que colaboren con el Defensor General de la
Nación, tanto en las tareas de dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto en los asuntos relativos al gobierno
del Ministerio Público de la Defensa, de conformidad con los planes, organigramas de
trabajo y cometidos funcionales específicos que el Defensor General disponga
encomendarles.

DEFENSORES OFICIALES ANTE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

ART. 53. - Los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
asistirán al Defensor General en todas aquellas funciones que éste les encomiende y
tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Sustituir o reemplazar al Defensor General en las causas sometidas a


su intervención o dictamen cuando por necesidades funcionales éste así
lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento
o vacancia.

b) Informar al Defensor General respecto de las causas en que


intervengan.

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c) Desempeñar las demás funciones que les encomienden las leyes y


reglamentos.

DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES E INCAPACES

ART. 54. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y


fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Intervenir, en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo


asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los
menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y
recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus
representantes necesarios.

b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la


Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales
suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda
oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la
persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el
correspondiente dictamen.

c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas


las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los
menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal;
fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes
legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere
que controlar la gestión de estos últimos.

d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el


régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus
representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan
resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción
de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos.

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e) Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas


tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces e
inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la
curatela del artículo 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento
de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben
dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o
instituciones a cuyo cuidado se encuentren. En su caso, podrán por sí
solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua
que ejercen.

f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas


pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces
expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su
salud física o moral, con independencia de su situación familiar o
personal.

g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del


Estado Nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y
desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de
acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y externación de personas,
y controlar que se efectúen al Registro de Incapaces, las
comunicaciones pertinentes.

h) Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los


tutores o curadores públicos.

i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su


juicio fuera necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que
se formulen, cuando se encuentre afectado el interés de menores e
incapaces.

j) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación,


guarda, tratamiento y reeducación de menores o incapaces, sean
públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad
judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor General de
la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento
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social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y


atención que se les otorgue.

k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las


acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los
tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción
disciplinaria y requerir su aplicación.

l) Responder los pedidos de informes del Defensor General.

ll) Imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y


empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos
en esta ley y su reglamentación.

ART. 55. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de
casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar
también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:

a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley


confiere a los defensores públicos de menores e incapaces ante la
primera instancia y promover o continuar las acciones que
correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones
asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces.

b) Promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo


por razones de urgencia, que se tendrán que fundar debidamente en
cada caso.

c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la


cuestión se refiera al derecho de los menores e incapaces.

d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre


los Defensores de Menores e Incapaces de las instancias anteriores.

e) Elevar un informe anual al Defensor General de la Nación sobre la


gestión del área bajo su competencia.

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f) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores de Menores e


Incapaces ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el
marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el
Defensor General.

ART. 56. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales
orales serán parte necesaria en todo expediente de disposición tutelar que se forme
respecto de un menor autor o víctima de delito conforme las leyes de menores
vigentes; y deberán asistir bajo pena de nulidad, a los juicios orales de menores
conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.

ART. 57. - El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 pasa a
integrar el Ministerio Público de la Defensa, bajo la dependencia directa del Defensor
de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

TUTORES Y CURADORES PUBLICOS

ART. 58. - Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los
procesos judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o
inhabilitados, que sean huérfanos o se encontraren abandonados. Ello no impedirá la
designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que
reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales
cargos.

ART. 59. - Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los
Títulos VII a XIV de la Sección II del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las
demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el Defensor
General de la Nación. Especialmente deberán:

a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados


asignados a su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para
que puedan -en su momento- acceder a una profesión, arte, oficio o
actividad útil. En el caso de quienes padezcan enfermedades mentales,
toxicomanías o alcoholismo, procurarán su restablecimiento y pedirán,
cuando corresponda, su rehabilitación.

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ABOGADO

b) Ejercer la representación legal de los incapaces que han sido


confiados a su cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de
ambos así como también su patrimonio; proveer, cuando corresponda,
a su adecuada administración.

c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de


curadores provisionales en los procesos de declaración de incapacidad e
inhabilitación y representarlos en los restantes procesos que pudieren
seguirse contra ellas, según el régimen de la ley procesal. En las
mismas condiciones, tratándose de personas sin parientes ni
responsables de ellas, ejercerán su curatela definitiva.

d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el


ejercicio de la patria potestad.

e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas


o intereses puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad
privada como frente a la Administración Pública.

f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del


artículo 482 del Código Civil, tanto en lo personal como en lo
patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, así como también los
amparos patrimoniales que puedan corresponder.

g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando


a su juicio ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para
responder sobre cargos que se les formularen por tratamientos
incorrectos o la omisión de cuidado respecto de los menores, incapaces
o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa
vinculada con el incumplimiento de su función.

h) Concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen


alojadas las personas a su cargo e informar al juez y al defensor
público sobre el estado y cuidado de aquéllos, debiendo efectuar las
gestiones que consideren convenientes para mejorarlos.

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i)Mantener informado al Defensor de Menores e Incapaces de primera


instancia sobre las gestiones y asuntos que se encuentren a su cargo y
responder a cualquier requerimiento que éste les formule.

DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES

ART. 60. - Los Defensores Públicos Oficiales, en las instancias y fueros en que
actúen, deberán proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos
de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros
fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes. Para el cumplimiento
de tal fin, sin perjuicio de las demás funciones que les encomiende el Defensor
General de la Nación, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Ejercer la defensa y representación en juicio, como actores o


demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se
encuentren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus
derechos.

b) Ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante


la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se
requiera conforme lo previsto por el Código Procesal Penal de la
Nación. En el cumplimiento de esta función tendrán el deber de
entrevistar periódicamente a sus defendidos, informándoles sobre el
trámite procesal de su causa.

c) Con carácter previo a la promoción de un proceso, en los casos,


materias y fueros que corresponda, deberán intentar la conciliación y
ofrecer medios alternativos a la resolución de conflictos. En su caso
presentarán al tribunal los acuerdos alcanzados para su homologación.

d) Arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes. Cesarán


en su intervención cuando notifiquen personalmente al interesado de la
existencia del proceso y en los demás supuestos previstos por la ley
procesal.

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e) Contestar las consultas que les formulen personas carentes de


recursos y asistirlas en los trámites judiciales pertinentes, oponiendo las
defensas y apelaciones en los supuestos que a su juicio correspondan;
y patrocinarlas para la obtención del beneficio de litigar sin gastos.

f) Responder los pedidos de informes que les formule el Defensor


General de la Nación y elevar a éste el informe anual relativo a su
gestión.

g) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y


empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos
en esta ley y su reglamentación.

ART. 61. - Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de
segunda instancia tendrán -en especial- las siguientes atribuciones:

a) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre


los Defensores Públicos Oficiales de las instancias anteriores.

b) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores Públicos Oficiales


ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de
la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Defensor
General.

c) Elevar al Defensor General un informe anual sobre la gestión del


área bajo su competencia.

d) Desempeñar las demás funciones que les encomiende el Defensor


General de la Nación.

Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de casación tendrán
las atribuciones descriptas en los incisos c) y d) de este artículo.

DEFENSORES PUBLICOS ADJUNTOS DE MENORES E INCAPACES

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Y DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES ADJUNTOS ANTE LOS TRIBUNALES


COLEGIADOS DE CASACION, DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE INSTANCIA
UNICA

ART. 62. - Los Defensores Públicos Adjuntos de Menores e Incapaces y Públicos


Oficiales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de
instancia única, actuarán en relación inmediata con los Defensores Públicos ante
dichos tribunales, y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Sustituir al Defensor Público titular en el ejercicio de sus deberes,


cuando por necesidades funcionales, éste así lo resuelva, y en caso de
licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Defensor Público titular respecto de las causas sometidas


a su intervención y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la
medida de las necesidades del servicio.

HONORARIOS DE LOS DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES

ART. 63. - El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designación
de defensor particular, sea asistido por un Defensor Público Oficial, deberá solventar
la defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes. A tal fin, el
tribunal regulará los honorarios correspondientes a la actuación profesional de la
defensa, conforme a la ley de aranceles.

Con el objeto de verificar el estado patrimonial del imputado para determinar la


pertinencia de dicha regulación de honorarios, el informe socio-ambiental que se
practique deberá contener los elementos de valoración adecuados, o el juez ordenará
una información complementaria al efecto. Si de ellos surgiese que el imputado
resulta indigente al momento de la sentencia, será eximido del pago.

ART. 64. - En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los


diez (10) días de notificado el fallo, el tribunal emitirá un certificado que será
remitido para su ejecución al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia.

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Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los
defensores públicos en causas no penales, se incorporarán a los fondos propios del
Ministerio Público de la Defensa.

SECCION IV

FUNCIONARIOS Y PERSONAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán
por la presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley 1285/58 y las
reglamentaciones que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación. En particular se establece:

a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación que


hubieren pasado a desempeñarse en el Ministerio Público Fiscal o en el
Ministerio Público de la Defensa, y se encuentren prestando servicios
allí, quedan incorporados a su planta permanente.

b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio


Público al Poder Judicial de la Nación, o a la inversa, no afectará los
derechos adquiridos durante su permanencia en uno u otro régimen,
que comprenderán el reconocimiento de su jerarquía, antigüedad y los
beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categoría y otros
análogos, a fin de garantizar el ascenso indistinto en ambas carreras,
atendiendo a los títulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a
su antigüedad.

El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curaduría Oficial del


Ministerio de Justicia de la Nación al Ministerio Público de la Defensa,
no afectará derechos adquiridos que comprendan el reconocimiento de
su jerarquía, antigüedad y los beneficios derivados de la permanencia
en el cargo o categoría y otros análogos.

c) Todos los integrantes del Ministerio Público conservarán su afiliación


a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, mediante un convenio

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a celebrarse entre el Ministerio Público y la Corte Suprema de Justicia


de la Nación, que garantice idéntica cobertura y la misma
porcentualidad en las cuotas.

d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de estabilidad


mientras dure su buena conducta y hasta haber alcanzado los
requisitos legales para obtener los porcentajes máximos de los
respectivos regímenes jubilatorios. Podrán ser removidos por causa de
ineptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con audiencia
del interesado. Sólo con su conformidad podrán ser trasladados
conservando su jerarquía, a otras jurisdicciones territoriales distintas de
las adjudicadas en su designación.

e) La designación y promoción de los funcionarios y del personal del


Ministerio Público se efectuará por el Procurador General o por el
Defensor General, según corresponda, a propuesta del titular de la
dependencia donde exista la vacante y de acuerdo a lo que establezca
la pertinente reglamentación. Los magistrados mencionados podrán
delegar esta competencia.

TITULO III

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

REPRESENTACION DEL ESTADO EN JUICIO

ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 -primera parte- de esta
ley, salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado
nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los
tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y
locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de
los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes
descentralizados.

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En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de


los servicios referidos, la citada representación será ejercida por Delegados del
Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de la Procuración del Tesoro de la
Nación y designados por el Poder Ejecutivo; en su defecto, la ejercerán letrados
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de otros servicios
jurídicos.

Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representación judicial estatal


será ejercida por el Procurador del Tesoro de la Nación.

Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal


representación, podrá ser ejercida por otros abogados contratados como servicio de
asistencia al Cuerpo de Abogados del Estado, previo dictamen favorable del
Procurador del Tesoro de la Nación.

ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones
que impartan el Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías,
reparticiones o entes descentralizados. En caso que la representación sea ejercida
por Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado, esas instrucciones se impartirán
a través de la Procuración del Tesoro de la Nación. En defecto de ellas, los
representantes desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple los
intereses del Estado nacional confiados a su custodia.

ART. 68. - En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes
descentralizados estén representados por integrantes del Ministerio Público,
cualquiera sea la instancia y fuero donde estén radicados, la Procuración del Tesoro
de la Nación deberá adoptar las medidas conducentes para la designación de nuevos
representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los 365 días de
su entrada en vigencia.

Los integrantes del Ministerio Público continuarán ejerciendo la representación


judicial del Estado tanto en los juicios en trámite como en los que se iniciaren, hasta
su reemplazo efectivo.

ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27, 66 y 68 de
la presente ley, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación,

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supresión, transferencia y redistribución de dependencias, servicios, funciones y


cargos, así como efectuar las reestructuraciones de créditos presupuestarios que a
tal efecto, sean necesarias.

REMISION DE PLIEGOS - ACUERDO DEL SENADO

ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen
en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta
ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El
Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el
artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes
dentro de los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente ley.

Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por


hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la presente ley.

RECURSOS

ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento
de la presente ley provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen
al Ministerio Público.

El presupuesto específicamente deberá asignar las sumas que hoy corresponden a la


Dirección de la Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación, al programa
del Ministerio Público de la Defensa.

EQUIPARACIONES - MINISTERIO PUBLICO FISCAL

ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su
denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:

a) El Procurador General de la Nación, en el cargo de igual


denominación, previsto en el inciso a) del artículo 3°.

b) Los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la


Nación, en el cargo de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del artículo 3°.

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c) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas, en el cargo de


Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, previsto en el inciso
b) del artículo 3°.

Mientras permanezca en el cargo, el actual Fiscal General de


Investigaciones Administrativas conservará la equiparación
presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y trato vigente
al momento de la sanción de la presente ley.

d) Los Fiscales de Cámara ante los tribunales colegiados de casación,


de segunda instancia y de instancia única; el Procurador General del
Trabajo, los Fiscales Adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas, y los Secretarios de la Procuración General de la
Nación, en los respectivos cargos de Fiscales Generales previstos en el
inciso c) del artículo 3°.

e) Los Fiscales Adjuntos de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de


Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, el
Subprocurador General del Trabajo, los Secretarios Letrados de la
Procuración General de la Nación, en los cargos de Fiscales Generales
Adjuntos previstos en el inciso d) del artículo 3°.

Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la Sub-Procuración


General del Trabajo conservará la equiparación presupuestaria,
remuneratoria, previsional, de protocolo y trato que prevé el artículo 9°
de la ley 18.345.

f) Los Fiscales y los Agentes Fiscales ante los jueces de primera


instancia, los Fiscales Adjuntos Móviles de la Procuración General de la
Nación y los Secretarios Generales y Secretarios Letrados de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas, en los cargos de Fiscales
previstos en el inciso e) del artículo 3°.

g) Los Fiscales Adjuntos ante la justicia de primera instancia en lo


criminal y correccional federal, los Prosecretarios Letrados de la
Procuración General de la Nación y el Fiscal Coadyuvante de la justicia

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nacional del trabajo, en los respectivos cargos de Fiscales Auxiliares


previstos en el inciso f) del artículo 3°.

Mientras permanezcan en el cargo, los actuales Fiscales Adjuntos ante


los Juzgados Federales de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional tendrán la equiparación presupuestaria, remuneratoria y
previsional correspondiente a los cargos previstos en el inciso e) del
artículo 3°, de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artículo
12 de la presente ley.

EQUIPARACIONES

MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA

ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su
denominación de acuerdo a las siguientes equiparaciones:

a) El Defensor General de la Nación, en el cargo de igual denominación


previsto en el inciso a) del artículo 4°.

b) El Defensor Oficial de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte


Suprema de Justicia de la Nación, en el cargo de Defensor Oficial ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del
artículo 4°.

c) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la


Cámara de Casación Penal, sus Adjuntos, los Defensores Oficiales de
Pobres, Incapaces y Ausentes ante los tribunales Orales en lo Criminal,
sus Adjuntos, ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, los de
Primera y Segunda Instancia del interior del país y los Secretarios de la
Defensoría General de la Nación, en los respectivos cargos de
Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal,
Adjuntos ante la Cámara de Casación penal, Defensores Públicos
Oficiales ante los tribunales orales en lo Criminal, Adjuntos ante los
Tribunales orales en lo Criminal, ante los Tribunales Federales de la

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Capital Federal, de Primera y Segunda instancia del interior del país y


de la Defensoría General de la Nación, conforme lo previsto en el inciso
c) del artículo 4°.

d) Los Asesores de Menores e Incapaces de Cámara y los Asesores de


Menores ante los tribunales orales, en los respectivos cargos de
Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los Tribunales de
Segunda Instancia y ante los Tribunales Orales en lo Criminal,
conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 4°.

e) Los Secretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación, en


los cargos de Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría
General de la Nación, conforme lo previsto en el inciso d) del artículo
4°.

f) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes de


Primera, y de Primera y Segunda Instancia, en los cargos de
Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de
Apelaciones, conforme lo previsto en el inciso e) del artículo 4°.

g) Los Asesores de Menores e Incapaces de Primera instancia, en los


cargos de Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera
Instancia, conforme lo previsto en el inciso e) del artículo 4°.

h) Los Prosecretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación en


los cargos de Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la
Nación, conforme con lo previsto en el inciso f) del artículo 4°.

ESTRUCTURA

ART. 74. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación,


en sus respectivos ámbitos, podrán modificar la estructura básica existente a la fecha

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de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones,


en tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de servicio de los
magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración
que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados,
deberá ser previamente aprobada por el Congreso.

ART. 75. - En los ámbitos de competencia material o territorial donde no se


hubiesen designado los Defensores Oficiales ante los tribunales colegiados de
segunda instancia ejercerán la función los Defensores Oficiales ante los tribunales de
primera instancia que hubiesen tomado intervención en la causa recurrida o, en la
justicia federal con asiento en el interior del país, aquellos que tengan su sede en el
mismo lugar que el tribunal de apelaciones, según el caso. Hasta tanto se produzcan
las designaciones correspondientes, dichos Defensores Oficiales ante los tribunales
de primera instancia percibirán la remuneración correspondiente a la de los
magistrados enumerados en el inciso c) del artículo 4°.

DEROGACIONES

ART. 76. - Derógense las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley
1893; los artículos 6° y 10 de la ley 4162; el artículo 31, cuarto párrafo, inciso a) del
decreto-ley 1285/58; el artículo 3°, incisos a) y b), y 5° de la ley 20.58l; el capítulo II
de la ley 18.345; el artículo 3° de la ley 24.091 en tanto establece que el defensor
oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y
exclusiva; los artículos 516 y 517 del Código Procesal Penal en cuanto disponen la
intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el
artículo 3° de la ley 3952, en tanto regula la notificación al Procurador Fiscal de toda
demanda contra la Nación y su sujeción a las instrucciones del correspondiente
Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley 17.516 en cuanto se refieren a la
representación por los Procuradores Fiscales y el Procurador General de la Nación en
asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea
demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley.

ART. 77. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

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DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN


BUENOS AIRES, A LOS ONCE DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

NOTA El texto en negrita, fue vetado.

- REGISTRADA BAJO EL N° 24.946 -

ALBERTO R. PIERRI. - CARLOS F. RUCKAUF. - Juan Estrada. - Edgardo Piuzzi.

Decreto 300/98

Bs. As., 18/3/98

VISTO el Proyecto de Ley N° 24.946 aprobatorio de la Ley Orgánica del Ministerio


Público, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 11 de marzo
de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que el mencionado Proyecto de Ley constituye un soporte de fundamental


importancia para promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad.

Que el artículo 22, referido a la autarquía financiera del MINISTERIO PUBLICO,


determina que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el DEFENSOR GENERAL
DE LA NACION elaborarán el proyecto de presupuesto y lo remitirán al HONORABLE
CONGRESO DE LA NACION para su consideración, por intermedio del MINISTERIO
DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.

Que asimismo el último párrafo del citado artículo 22 establece que el PODER
EJECUTIVO NACIONAL sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas,
pero sin modificar su contenido, debiéndolo incorporar en el Proyecto de Presupuesto
General de la Nación.

Que la Ley N° 24.156 en su artículo 24, determina que el PODER EJECUTIVO


NACIONAL fijará anualmente los lineamientos generales para la formulación del
Proyecto de Ley de Presupuesto General, dentro del marco de la política económica y

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financiera que condiciona, de acuerdo con los recursos disponibles el nivel de gastos
de la Administración Nacional.

Que en dicho contexto el PODER EJECUTIVO NACIONAL debe establecer límites en


las erogaciones y será el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION quien podrá
disponer aumentos en las autorizaciones para gastar en las respectivas jurisdicciones
y entidades, compensando con reducciones en otras o bien estableciendo las fuentes
de financiamiento de tales incrementos.

Que por otra parte dicha metodología se aplica en la formulación del presupuesto de
la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin perjuicio de dar cumplimiento
a las disposiciones de la Ley N° 23.853 de autarquía judicial.

Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer párrafo del artículo 22
del Proyecto.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto


sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente
conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE

DE LA NACION ARGENTINA

EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1° - Obsérvase el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto de Ley


registrado bajo el N° 24.946.

Art. 2° - Con la salvedad establecida en el artículo anterior, cúmplase, promúlgase y


téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el N° 24.946.

Art. 3° - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

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Art. 4° - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial


y archívese. - MENEM. - Jorge A. Rodríguez. - Roque B. Fernández. - Jorge
Domínguez. - Alberto J. Mazza. - Susana B. Decibe. - Raúl E. Granillo Ocampo. -
Antonio E. González. - Carlos V. Corach.
BOLILLA Nº XVII.

PUNTO 17.1. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION : Antecedentes


Históricos. Legislación Comparada.

Origen histórico.
Uno de los primeros códigos del que se tiene noticia es el de Manú de la India, que
hablaba de un control externo de los gastos del príncipe.
En la antigua Grecia “los controladores” tenían atribuciones para fiscalizar las cuentas
de la administración oficial y las inversiones de la renta pública. Estos pueden
considerarse los representantes más antiguos en función similar a la que prestan los
tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pública en nuestro país, que
guarda similitud con las restantes de América Latina, debe encontrarse en el derecho
indiano. Se considera que el primer órgano de control conocido, data de 1605, tenía
asiento en Lima y jurisdicción sobre el Virreinato del Río de la plata.
En las Indias, la organización estuvo a cargo, en un principio, de la REAL HACIENDA
que tenían los siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y TENIENTES, que
debían recibir la ayuda de los funcionarios políticos (ALCALDES MAYORES Y
CORREGIDORES). La buena administración de las nuevas tierras se constituyó en
una preocupación constante para la Corona Española, tanto como la fiscalización de
los funcionarios a quienes se confiaba tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las cuales se
crean los tres primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido por tres contadores
cada uno. Todos estos organismos y funcionarios dependían del Consejo de Indias, y
éste del rey. Básicamente, el trabajo de estos tribunales de cuentas se circunscribía
al análisis de las cuentas presentadas en las cajas reales.
Legislación comparada : la constitucionalización del Control General de la
República, como órganos de laces legislativo pero con autonomía funcional es la

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respuesta necesitada para hacer eficiente la fiscalización pública. El organismo reviste


antecedentes en el derecho constitucional, tanto extranjero, como la Contraloría
General de la República en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan la
mayoría de las constituciones provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditoria o
Contraloría

PUNTO 17.2. RELACIONES ENTRE LA AUDITORIA Y EL CONGRESO DE LA


NACIÓN.
1. La Auditoria General de la Nación PROPONE EL PROGRAMA DE ACCIÓN ANUAL
(art. 118 ley 24.156).
El congreso APRUEBA EL PROGRAMA DE ACCION ANUAL. Mediante el informe de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y Comisiones de Presupuesto y
Hacienda (art. 129 ley 24.156).
2. La Auditoría, realiza exámenes especiales de actos y contratos de significación
económica (art. 118 ley 24156).
El Congreso, encomienda estudios, investigaciones , exámenes y dictámenes
especiales, a través de sus Cámaras o de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas (arts. 118 y 129 ley 24.156).
3. La Auditoria, elabora informes trimestrales.
El Congreso, analiza los informes periódicos de cumplimiento del Programa de Acción
Anual (art. 129 ley 24.156).
4. La Auditoria, elabora su propia Memoria Anual (art. 119 ley 24.156).
El Congreso, analiza la Memoria Anual de la Auditoria General de la Nación (art. 129
ley 24.156).
5. La Auditoria ; audita y emite opinión sobre los estados contables financieros de
organismos de la Administración Pública, Empresas y Sociedades del Estado.
Banco Central de la República Argentina (art. 118 ley 24.156). Examina e informa
la Cuenta de Inversión.
El Congreso, aprueba o rechaza la cuenta de Inversión (art. 75 inc. 8 de la C. N.).
6. La Auditoría, ejerce el control externo posterior, del Congreso de la Nación (art.
117 ley 24.156).

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El Congreso, ejerce el control de las actividades de la Auditoria General de la Nación


a través de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (art.127 ley
24.156).

PUNTO 17.3 LA AUDITORIA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (art. 85 de


la C. N.).-

Artículo 85 : El control externo del sector público nacional en sus aspectos


patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
poder legislativo.
El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general
de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria
General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se
integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de
cada Cámara. El Presidente del organismo será designado a propuesta del partido
político de oposición con mayor números de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de
la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá
necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción
e inversión de los fondos públicos.

No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin protección. La estructura política


del Estado, como fiel reflejo de la sociedad está integrada por los que “mandan” y los
que “obedecen”. De “gobernantes y gobernados”, “poder y derecho”, “prerrogativas
y garantías”, “autoridad y libertad”, respectivamente. Las funciones y competencias
públicas del estado han crecido notoriamente, tanto en el ámbito funcional (formal)
como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario para un equilibrio
razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistema
eficaz del control público. Dada la autoridad, solo cabe pensar en controlarla.

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El control público está enraizado como principio natural en la misma estructura del
poder estatal, pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un
predicado republicano su instauración y regulación que se traduce en la división de
poderes.
El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios
del derecho y buena administración, en el que debe imperar inexcusablemente la
perspectiva finalista del bien común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el
instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre “medios y fines”. A
mayor control, menor abuso.
Una concepción realista del derecho y de la política, dentro del marco de las
concretas y vitales circunstancias de la actual realidad, exige por sobre las categorías
formales del poder se regulen otras funciones, de rango sustantivo que posibiliten el
pleno ejercicio del poder, y el más eficaz de los controles. Todo el poder y todo el
control. Gobierno y control es la formula orgánica de la estructura del poder ; para
que a los que mandan no “les falte poder” y para que a los que obedecen no “les
falte libertad”, resguardada con controles idóneos que aseguren calidad y eficacia.
La función de “gobierno” tiene como contrapartida la función de “control” : legislativo
y judicial.
El Control Judicial impone a la administración el deber de ajustar cada uno de sus
actos a las normas y principios del ordenamiento jurídico.
El Congreso también es una institución para la fiscalización. No solamente legisla sino
que control. Porque controlar también es una manera de gobernar. Se gobierna
mandando y controlando ; es la gran responsabilidad de la oposición, es la
responsabilidad de la minorías, porque es la responsabilidad de todos. Sobre el tema,
sostenía Luder que era necesario “...crear los instrumentos y procedimientos que le
permite ejercitar plenamente su función de control del Poder Ejecutivo y cumplir con
su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrónico. Por
ello, la reforma reafirma expresamente como atribución del Poder Legislativo esta
función de control, y crea un organismo técnico de asistencia en su ámbito.

Así, la constitución asigna el control externo del sector público nacional a la auditoría
general de la Nación. Este órgano, que tenía base legal en la ley de administración
financiera del Estado (24.156, art. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si

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bien remite a una ley los detalles de su funcionamiento e integración, da pautas


precisas que ineludiblemente deberán ser contempladas en esa reglamentación.
Funciones.
a) Contenido del control.
Este artículo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector
público nacional en materia patrimonial, económica, financiera y operativa, al Poder
Legislativo.
La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca
a la Auditoría General de la Nación como órgano superior del sistema, con autonomía
funcional.
Este organismo de control externo, ahora constitucionalizado, se suma a la Comisión
Bicameral de seguimiento de las privatizaciones, ente específico fiscalizador creado
por el art. 14 de la ley 23.696, que tiene a su cargo el control y seguimiento de los
procesos de privatización.
A su vez, en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas, realiza tareas de fiscalización de la Auditoría General de la
Nación, le requiere informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo y le
encomienda la realización de estudios concretos.
El nombre de este órgano podría conducirnos a pensar que sus funciones se
enderezan estrictamente a un mero control contable en tanto por auditoría se
entienda la función de verificación contable integral y permanente y también el
control parcial de ciertas operaciones, y de la respectiva documentación básica,
comprendiendo movimientos de fondo, existencias físicas, confronte de balances con
constancias de libros, etc. ; pero excluyendo lo concerniente a una gestión eficiente
de los negocios. Ciertamente el concepto que encierra el precepto constitucional es
mucho más amplio que éste.
Para empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su función de control son,
sustancialmente, los patrimoniales, económicos, financieros y operativos ; todos
analizados desde una perspectiva de legalidad, de gestión y de auditoría (contable).
Es decir, que el alcance de la funciones de la Auditoría va más allá del simple control
contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y
de gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente

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que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con
una finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que por imperativo
constitucional el examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y
situación general de la administración publica, se sustentara en los dictámenes que
realice la propio Auditoría. Así, le cabe a la Auditoría la elaboración de informes y
dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser
dado a publicidad salvo aquél que por decisión de la Comisión Parlamentaria mixta
Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata
de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y con la
administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han
aplicado ; implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, cotejo que es
global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad sino también
sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, financieros o
contables puntualmente.
La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorga poder para
fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá
necesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75
inc. 8).
b) Oportunidad del Control :
El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su vigilancia a través de la
Comisión Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el art. 20 la ley
establece la intervención previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y
por ley 24.156 se instituyó la Auditoría General de la Nación como su continuador. La
ley 24.156 agrega como materia de su competencia también el control de los “entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos” (art. 117, final del primer párrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funciones que le otorgan ambas
normas : por ley tiene intervención previa y concomitante de las obligaciones
asumidas por los adjudicatarios de las privatizaciones y concesiones en los contratos
de transferencia. Por disposición constitucional, el control preventivo y concomitante
sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, en

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sus aspectos de legalidad, gestión y, fundamentalmente, en materia de


administración económica. Es una real Contraloría, en el sentido de las que se han
instituido por otras constituciones extranjeras (arts. 87 a 89, Constitución de Chile).
El art. se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el mismo ha
de llevarse a cabo. Sin embargo, y atendiendo a las específicas funciones que se le
atribuyen, para hacer efectivo este control es preciso que se lleve a cabo preventiva
y concomitantemente con los actos que controlan, no es posible que se realice solo a
posteriori, y además, tampoco lo establece así la cláusula constitucional.
Esta función de control a cargo de la Auditoría puede efectuarse en cualquier
momento del acto de que se trate, ate