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ADILSON LUS FRANCO NASSARO

BUSCA PESSOAL

SO PAULO, 2003
Edio revisada em 2013

BUSCA PESSOAL

Monografia apresentada Escola Paulista da Magistratura (EPM),


com aprovao no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu
Especializao em Direito Processual Penal, em 2003.

Autor: Adilson Lus Franco Nassaro.

Orientadora: Anglica de Maria Mello de Almeida

So Paulo

DEDICATRIA

Para Dina Lcia,


pessoa em quem busquei felicidade.

AGRADECIMENTOS
Desembargadora Anglica de Maria Mello de Almeida, pela ateno
dispensada e precisa orientao.
Ao Desembargador lvaro Lazzarini, pelo incentivo e pelas valiosas
sugestes apresentadas.
Ao Desembargador Emeric Lvay, pelo auxlio quanto pesquisa
bibliogrfica (em memria).
Ao juiz da Justia Militar de So Paulo, Joo Leonardo Roth, pelas
enriquecedoras ideias.
Ao Coronel PM lzio Loureno Nagalli, Chefe do Gabinete Militar da
Presidncia do Tribunal de Justia de So Paulo, em 2003 (Assessoria PolicialMilitar do Tribunal de Justia - APMTJ), pelo inestimvel apoio.

Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada


a taa ser meu escravo. Vs outros sereis livres.
E, imediatamente, ps cada um o seu saco por terra e o
abriu. O intendente revistou-os comeando pelo mais velho
e acabando pelo mais novo; e a taa foi encontrada no
saco de Benjamim.
Livro do Gnesis, parte III A Histria de Jos
Captulo 44, versculos 10-12

RESUMO
Inicia-se o trabalho com a definio de busca pessoal e seu
posicionamento no ordenamento jurdico brasileiro, possibilitando um estudo
independente da busca domiciliar e da apreenso, que no necessria
consequncia da busca, nem o seu nico propsito. Em seguida, apresenta-se a sua
dimenso prpria, caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal,
no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no
interior de seu veculo e tambm para a finalidade de preveno, com base na
fundada suspeita, circunstncia que enseja especial anlise. Em face da inevitvel
restrio de direitos individuais, somente desenvolvida em cumprimento a ordem judicial
ou por iniciativa de agentes pblicos investidos de necessria autoridade policial.
No obstante o Cdigo de Processo Penal comum brasileiro dispensar-lhe
tratamento secundrio, aproveitando parte dos dispositivos relacionados busca
domiciliar, merece a busca pessoal tratamento distinto, a exemplo do que vem ocorrendo
em outros pases, em razo do aspecto de incidncia sobre o corpo da pessoa e
consequente imposio de restries, especialmente intimidade do revistado.
No que toca classificao, possui natureza processual, enquanto meio
de obteno do que for relevante prova de infrao, ou defesa do ru; e tem
natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservao da
ordem pblica, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo.
Distinguem-se, portanto, duas espcies de busca pessoal: a processual e a
preventiva, conforme o momento em que realizada e a sua finalidade. Antes da
constatao do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polcia, na esfera de
atuao preventiva da Administrao Pblica; aps, objetiva atender ao interesse
processual. So dois os modos de realizao: preliminar (superficial) ou minucioso
(ntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser
realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com
auxlio do faro de animais, equipamentos eletromagnticos ou outros meios. A
tangibilidade corporal, todavia, recurso normalmente utilizado e aceito, observadas
as limitaes impostas pelos critrios de necessidade e razoabilidade da medida.
Inadmissvel busca pessoal mediante mandado sem a individualizao do
sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera
preventiva, porm, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida
excepcional necessria ao bem comum, na entrada de eventos pblicos, ou em situaes
especficas como a revista realizada em todos os rus presos antes de serem escoltados.
Essa busca pessoal coletiva no se confunde com o procedimento particular imposto
como condio de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada,
consentido por acordo de vontades e aceitvel desde que caracterizado pela
superficialidade e no seletividade.
A legtima busca pessoal deve ser orientada pela anlise da estrita
necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relao entre a limitao do
direito individual e o esforo estatal para a realizao do bem comum e, tambm, pela
eficcia da medida, que deve ser adequada ao seu propsito, para atender ao
interesse pblico.

ABSTRACT
The beginning of the job starts with the definition of body search and its
positioning in the Brazilian Legal System, making possible an independent study of
home search and of the seizure, that is not necessarily the consequence of the
search, neither its only intention. The dimension of the body search, characterized by
the searching of something of importance to criminal proceeding, in the body of the
searched person, in the garments and belongings found, including the interior of the
persons vehicle with prevention purpose based on the suspect, circumstance that
leads to a special analysis. Facing the inevitable restriction of the individual rights, it is
only developed to abide to a judgement or by the initiative of public agents vested of
the necessary police authority.
The common Brazilian Code of Criminal Procedure let a secondary
treatment off, taking advantage of the devices related to the home search. Although,
the body search deserves a special treatment, as it happening in other countries, in
view of the incidence over the persons body and the imposition of restrictions,
especially the searched persons privacy.
It has procedural constitution, as means of obtaining whatever is relevant
as an evidence of contravention, or the criminal defense; and has a preventive
constitution, when realized by police initiative to keep public order, leading in this
case, in reflections in the process. There are two different kinds of body search: the
procedural and the preventive, according to the moment it is done and its purpose.
Before the discovering of the crime, establish legitimate act by police power, in the
preventive situation acting of Public Administration; after, answer the interest in court
pleading. The ways of take charge are two: preliminary (superficial) or detailed
(privacy), considering the degree of necessity used. The preliminary search can be
done without no body contact; it is the indirect body search, it is done with animals
smell, electro-magnetic equipament or other ways. The body contact, however, is a
normally used source and accepted, observing the limitations imposed by the
necessity criteria and reasoning of the measure.
It is unacceptable a body search by means of judicial writ without the
individualization of the debtor, concluding that the individual body search establish
rule. In the preventive situation named collective body search, however, as a
necessary exceptional measure to the commonwealth, in the entrance of public
events or in specific situation as the body search in all arrested criminals before are
escorted, can occur. This collective body search cannot be confused with the private
procedure imposed as an access condition to private establishments, named private
search, consented by agreement and acceptable since characterized by its
superficiality and non selectivity.
The legitimate body search must be oriented by the analysis of the
severe necessity of the act, by the adequacy claimed in the relationship of the
individual right limitation and the state effort to the realization of the commonwealth
and also by the efficacy of the measure, that must be adequated to the purpose, to
answer the public interest.

SUMRIO
1. INTRODUO........................................................................................................10

2. DEFINIO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL..............14


2.1 Conceito de busca ............................................................................................15
2.1.1 A independncia da busca em relao apreenso......................................20
2.2 Conceito de busca pessoal............................................ .....................................23
2.3 Natureza jurdica da busca pessoal....................................................................26
2.4 Contexto histrico................................................................................................29

3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAES


DE BUSCA PESSOAL.............................................................................................39
3.1 A restrio do direito intimidade e vida particular do revistado.....................41
3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal.....................................................44
3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual......... .......................46
3.3 A busca pessoal preliminar e a minuciosa.........................................................56
3.4 O sujeito passivo da busca pessoal...................................................................58
3.4.1 A busca pessoal individual e a coletiva.........................................................59
3.4.2 Busca pessoal em advogado.........................................................................65
3.4.3 Busca pessoal em mulher.............................................................................68
3.5 O sujeito ativo da busca pessoal........................................................................73
3.6 A fundada suspeita como causa eximente de mandado judicial para a busca
pessoal...............................................................................................................76
3.7 O abuso de autoridade.......................................................................................84
3.8 A revista privada como condio de ingresso em estabelecimentos
particulares........................................................................................................ 88

4. O QUE PODE SER PROCURADO NA BUSCA PESSOAL........... .........................95


4.1 Coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.............................................98
4.2 Instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados
ou contrafeitos.................................................................................................100
4.3 Armas e munies e instrumentos utilizados na prtica de crime ou
destinados a fim delituoso.................................................................................103
4.4 Objetos necessrios prova de infrao ou defesa......................................108
4.5 Cartas destinadas ao acusado ou em seu poder.............................................111
4.6 Qualquer elemento de convico.................................................................... 116

5. OUTROS MODELOS DE BUSCA PESSOAL .....................................................118


5.1 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal Militar brasileiro.....................119
5.2 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal portugus..............................124
5.3 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal italiano...... .............................131

6. CONCLUSES......................................................... ............................................136

ANEXOS
I Portaria n 01/2003, do Juiz Diretor do Complexo Judicirio Ministro Mrio
Guimares (Frum Criminal da Barra Funda), So Paulo, de 14 de abril de 2003.

II Provimento n 811/03, do Conselho Superior da Magistratura, So Paulo, de 22 de


maio de 2003.

10

1. INTRODUO
O Cdigo de Processo Penal brasileiro1 estabelece duas modalidades
de busca no seu art. 240: a domiciliar e a pessoal. Por tratar-se de ao que
inevitavelmente impe restrio de direitos individuais, em qualquer das duas
modalidades, somente deve ser concretizada nas condies estabelecidas na lei, em
equilbrio com os direitos e garantias constitucionais.
Algumas diferenas so ntidas entre os dois institutos. Procede-se
busca domiciliar quando autorizada por fundadas razes, nos termos do pargrafo 1o
do prprio art. 240, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito aes de
interesse processual (letras a a h), ao passo que a busca pessoal, que tambm
pode ser denominada revista, procedida quando h fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do
pargrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Evidente, nesse ponto, uma maior
flexibilidade para a interpretao do vocbulo suspeita, em relao ao vocbulo
razes.
Enquanto a busca domiciliar limitada por critrios objetivos, de fcil
percepo, definidos em um nico e especfico inciso do art. 5 o, da Constituio
Federal (inciso XI: A casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial)2,
impe-se para a realizao da busca pessoal a observao de garantias de
prescrio genrica, quais sejam: o respeito intimidade, vida privada e
integridade fsica e moral do indivduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos
incisos do mesmo artigo (art. 5), da CF, quais sejam:
inciso III: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
inciso X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
inciso XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de
paz (...);
inciso XLIX: assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral.
1
2

Decreto-lei n 3.689, de 03.10.1941.


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada em 05.10.1988.

10

Para a tutela da inviolabilidade domiciliar existe, inclusive, um tipo


penal prprio, o do art. 150 do Cdigo Penal, que trata da violao de domiclio. No
h, porm, tipo penal especfico para a proteo da intimidade (no aspecto fsico e
pessoal e no domiciliar) e tambm para a intangibilidade do corpo, que so objetos
jurdicos de sentido diverso da liberdade sexual. Utiliza-se, em geral, a descrio de
abuso de autoridade, quando a conduta abusiva praticada por agente pblico no
exerccio da funo (Lei 4.898/65).
Por isso o grande desafio de analisar o instituto da busca pessoal,
antes e durante o ciclo completo da persecuo criminal, da represso imediata da
infrao da norma at o efetivo cumprimento da pena imposta ao infrator, no
contexto processual penal (verificando-se, por exemplo, a particular situao da
revista realizada em ru preso). Da a importncia de se verificar quais os
parmetros que devem nortear a conduta do agente responsvel pela busca
pessoal, harmonizando-se as condies estabelecidas no Cdigo de Processo
Penal com os direitos e garantias individuais consagrados na Constituio Federal,
aplicados ao caso concreto.
Apresenta-se como desafio o estudo da busca pessoal, tambm
porque se constata que mais fcil reconhecer e colocar em prtica as limitaes
objetivas da busca domiciliar, aplicveis em vista do espao fsico que abriga o lar,
como regras claras e assecuratrias da denominada inviolabilidade domiciliar, do
que compreender e observar as limitaes no objetivas aplicveis em vista do
prprio corpo daquele em quem se realiza a busca, num amplo espectro de
situaes. Esse corpo, a propsito, que o verdadeiro sacrrio da dignidade
humana, onde ela se expe e a partir de onde ela se projeta. Caminharemos ento
para um novo conceito: o da inviolabilidade pessoal, concluindo que ela no
absoluta, tal como a domiciliar e, alis, como quaisquer outros direitos ou garantias
individuais.
O tema capaz de provocar calorosas discusses, eis que a busca
pessoal independe de ordem judicial em qualquer das trs circunstncias

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relacionadas no art. 244 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam: 1. no caso de


priso; 2. quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito; e 3. no curso
de busca domiciliar (pressupondo-se, nesse caso, ordem judicial para a busca
domiciliar). E ainda podemos a elas somar mais duas circunstncias que tornam
prescindvel

mandado

judicial

escrito,

sendo

elas:

4.

quando

houver

consentimento daquele a quem se pretende revistar e, por uma questo de lgica, 5.


quando a busca for realizada pela prpria autoridade judicial (competente pela
expedio da ordem).
A caracterizao ou no da segunda circunstncia eximente de
mandado judicial, a fundada suspeita, resulta da particular anlise do responsvel
pela busca pessoal, ao contrrio das outras circunstncias, que j so claramente
definidas. Abre-se ento um grande nmero de possibilidades e observa-se, na
prtica, que a busca pessoal realizada com maior frequncia que a busca
domiciliar, esta vinculada a situaes mais restritas conforme indicado.
De fato, no se procede busca domiciliar com tanta frequncia quanto
a busca pessoal. Raciocinemos no sentido de que a busca pessoal sempre
procedida durante o curso da busca domiciliar por conta de que, nessa
circunstncia, ela (busca pessoal) independe de ordem judicial; ou seja, toda vez
que h busca domiciliar normalmente ocorre a busca pessoal, que no obrigatria,
mas sempre legtima e recomendvel nesse caso.
Por outro lado, nem sempre quando realizada busca pessoal se faz a
domiciliar, uma vez que esta se vincula a condies objetivas e de maior limitao,
quais sejam: cumprimento de mandado judicial ou realizao pela prpria
autoridade, durante o dia; e consentimento do morador, a qualquer hora
(tecnicamente, o procedimento de busca domiciliar prevista no Cdigo de Processo
Penal no se confunde com a entrada permitida em razo de flagrante delito,
prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF, como situao excepcional).

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No obstante a sua maior incidncia, como demonstrado, a busca


pessoal no tem recebido a proporcional ateno dos estudiosos que normalmente
analisam o instituto da busca domiciliar com maior nfase. Isso ocorre, certamente,
em razo da tradio do Direito Romano que j conferia casa especial proteo
como consequncia do antigo ritual sagrado de respeito aos antepassados,
realizado em seu interior, junto ao fogo do lar, quando a casa representava o
inviolvel abrigo do deus domstico como fator de identidade e da prpria unio
familiar.
A proteo da intimidade e da integridade fsica e moral do indivduo
projetadas na extenso do seu corpo, vestes e objetos pessoais, ao longo da
histria no tem concentrado o mesmo nvel de interesse, em anlise comparativa,
porque se entende que a devassa intimidade e vida privada normalmente
maior em uma busca domiciliar do que em uma busca pessoal.
Existem, no entanto, buscas pessoais que so indiscutivelmente mais
constrangedoras do que qualquer busca domiciliar imaginvel. As chamadas buscas
pessoais minuciosas procedidas, por exemplo, em pessoas envolvidas em trfico de
entorpecentes (buscas baseadas em fundada suspeita ou em caso de flagrante),
devem ser realizadas com cuidadosa observao inclusive das cavidades corporais
do revistado; o procedimento necessrio, vez que usualmente so ocultadas
substncias entorpecentes nesses espaos do corpo, impondo-se a sujeio do
revistado a uma condio de total exposio fsica imprescindvel em tal
circunstncia. J outras situaes podem ensejar uma busca pessoal superficial
para rpida verificao, por exemplo, de porte de arma.
Significa dizer que existem diversos nveis de busca pessoal,
verificados de modo proporcional ao fator de sua motivao em cada caso
particular, decorrendo, obviamente, maior ou menor nvel de restrio de direitos
individuais. Essa percepo est estritamente vinculada ao momento da realizao
da busca pessoal, bem como sua finalidade, verificadas as circunstncias do caso
concreto, especialmente quanto ao grau de suspeita, que deve sempre ser fundada.

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Exsurge a busca pessoal, no cotidiano, como um dos mais eficazes


instrumentos de trabalho da polcia, apresentando-se como fundamental tanto no
interesse da preveno (busca pessoal preventiva), quanto no interesse processual
(busca pessoal processual). Tambm por esse motivo justificvel a pesquisa e o
desenvolvimento tcnico do assunto, a fim de que os direitos individuais sejam
preservados ao mximo, limitados to somente diante do estrito interesse pblico,
quando imprescindvel realizao da busca pessoal, observados os dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais relacionados matria.
Ainda, para uma melhor compreenso dos ditames da norma
processual penal comum brasileira e a essncia do instituto em anlise,
importante observar outros modelos existentes. O Cdigo de Processo Penal Militar
brasileiro, de 1969, trouxe traos de modernidade em relao ao cdigo de processo
comum e por isso merece anlise e consideraes no que se refere ao instituto da
busca pessoal. Ainda, Portugal e Itlia foram escolhas naturais, pois dispem de
legislao processual penal mais recente que a do Brasil (os dois pases adotaram a
codificao atualmente em vigor, respectivamente, em 1987 e em 1988), e exercem
grande influncia cultural no pas, historicamente observada no contexto jurdico
brasileiro.
Muitas questes interessantes surgem, ainda, durante o estudo da
busca pessoal, merecendo anlise, por exemplo, a natureza jurdica desse instituto,
o aspecto da tangibilidade corporal, a busca pessoal realizada em mulher, o sujeito
ativo da busca pessoal e a polmica sobre a legalidade da revista privada (realizada
por particulares como condio de entrada em estabelecimentos diversos). So
temas envolventes que justificam o estudo da busca pessoal como instituto
autnomo, independente de outras eventuais modalidades de busca e tambm
independente da apreenso.

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2. DEFINIO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL


Investiga-se o conceito de busca pessoal, a partir da definio de
busca, para o seu devido estudo como instituto autnomo, no obstante a previso
conjunta da busca com a apreenso na lei processual penal brasileira. Como se no
bastasse a questionvel juno desses dois procedimentos - diversos e
independentes em sua natureza - na forma de uma expresso de reiterado emprego
no ordenamento jurdico (busca e apreenso), tambm so apresentadas as duas
modalidades de busca, a domiciliar e a pessoal, em comum reunidas no texto de
alguns dos artigos do Captulo XI, sob o ttulo Da Busca e da Apreenso (art. 240,
242, 243, 247 e 250), inserido no Ttulo VII (Da Prova), do Livro I (Do Processo em
Geral), do Cdigo de Processo Penal.
Mas, a busca deve ser estudada separadamente da apreenso para
que no ocorra uma espcie de contaminao entre a definio de um e de outro
instituto, como se o nico resultado positivo da busca fosse a apreenso, o que no
verdade. vlido inclusive o raciocnio oposto, ou seja, possvel, por exemplo, a
realizao de busca a pedido da defesa, em razo da convico de que nada de
relevante

ser

encontrado

(trata-se

de

semelhante

estratgia

de

quem

voluntariamente apresenta os dados da sua conta bancria, antecipando-se


ordem judicial de quebra de sigilo), fazendo valer o dito popular: quem no deve,
no teme; nessa circunstncia, o resultado ser positivo ao requerente exatamente
com a no localizao daquilo que foi procurado.
Alm da independncia dos institutos busca e apreenso, constatase que existem caractersticas totalmente distintas entre as modalidades de busca
atualmente previstas (domiciliar e pessoal), o que justificaria um tratamento em
separado na lei processual, superando-se a forma com que a busca foi apresentada
no Cdigo de Processo Penal brasileiro em vigor, datado de 1941. A norma
processual em questo apresenta duas modalidades em um mesmo artigo (art. 240)

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com uma profuso de ideias e motivaes aplicadas busca domiciliar e/ou busca
pessoal, seguida de artigos avulsos e direcionados a cada modalidade, o que
aumenta a necessidade de criterioso estudo para a correta aplicao desses
dispositivos.
A propsito, muitos estudiosos defendem a adoo de outro modelo de
normatizao da busca, ampliando-lhe o rol de possibilidades descritas ou
acrescentando-lhe novas modalidades de busca (alm da domiciliar e da pessoal),
tais como a busca em local pblico e a busca veicular, como se estas no fossem
hoje permitidas por falta de regulamentao prpria. Certo que a previso de
condies especficas para a busca domiciliar, ignorando-se outros locais passveis
de busca, decorre de uma clara preocupao em preservar a inviolabilidade do
domiclio, como uma das principais garantias de respeito intimidade e vida
privada das pessoas, proteo que a Constituio Federal no estendeu a outros
ambientes.
A busca pessoal, na disposio atual, procedimento que compreende
a procura no corpo, bem como a vistoria nas roupas e nos pertences de quem a ela
submetida, inclusive no interior de veculo, desde que este no lhe sirva de
moradia.

2.1 Conceito de busca


Com relao etimologia do vocbulo busca, observa Cleunice A.
Valentim Bastos Pitombo:
A palavra busca, do verbo buscar, possui origem obscura. Afirma-se
que o vocbulo prprio do espanhol e do portugus. H, porm,
quem afirme ser originrio do francs busq, verbo de caa; ou do
latim poscere, pedir, demandar, llamar, ou, ainda, do italiano
buscare, fazer diligncia para achar alguma coisa, servindo-se das
mos3.
3

PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da Busca e da apreenso no processo penal. So Paulo:


RT, 1999, p. 92.

16

Entre os diversos sentidos do vocbulo busca que se pode encontrar


nos dicionrios de lngua portuguesa, como por exemplo, no Dicionrio Aurlio,
encontra-se destacadamente: procura com o fim de encontrar alguma coisa;
procura, investigao cuidadosa; pesquisa, exame; e procura minuciosa; revista,
exame4.
Evidentemente que quem busca, procura por alguma coisa, conforme o
primeiro sentido apresentado, ainda que aquilo que se busque seja algo indefinido.
No faz sentido procurar algo que se sabe no est onde se busca, salvo na rara
hiptese de se querer demonstrar que verdadeiramente aquilo que se dizia estar em
determinado local ou com determinada pessoa, no est.
Portanto, busca significa o mesmo que procura; j o termo revista pode
ser utilizado apenas como sinnimo de busca pessoal e no como sinnimo de
busca, em sentido amplo, porque inaplicvel busca domiciliar. Alis, o Cdigo de
Processo Penal de Portugal, no seu art. 174 e seguintes, emprega o termo revista
no mesmo sentido da analisada busca pessoal e o termo busca quando se refere
procura em local determinado, confirmando a origem do emprego dos vocbulos em
estudo. Por outro lado, podem ser usados os termos varejo, varejamento ou
varejadura no sentido de busca em domiclio, ou em local diverso, mas no
propriamente como sinnimo de busca, porque no so aplicveis modalidade de
busca pessoal. Portanto, acerta Clademir Missaggia quando observa: A busca pode
ser pessoal (revista) ou domiciliar (varejo)5.
J o buscador aquele que busca (ou procura) por algo, mesmo que
em vo. Apesar de constar no dicionrio tambm a palavra procurador, como
aquele que procura, preferimos no adot-la para o efeito de denominar quem
procede a busca, vez que o vocbulo amplamente usado no contexto jurdico com

4
5

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1996, p. 295.
MISSAGGIA, Clademir. Da busca e da apreenso no processo penal brasileiro. Porto Alegre:
RIACP, ano 1, n. 0, 2000, p. 89.

17

diversos outros sentidos, quais sejam: aquele que tem procurao para tratar dos
negcios de outrem; administrador; mandatrio; advogado do Estado (Procurador do
Estado); membro da superior instncia do Ministrio Pblico (Procurador de Justia).
Compreensvel dvida se apresenta, em razo de outro sentido lgico
da palavra busca, como ato ou efeito de buscar, em razo de que este verbo
(buscar) significa: tratar de trazer condicionado naturalmente existncia de um
objeto (aquilo que se busca). Portanto, bom frisar que quem procede busca
prevista no Cdigo de Processo Penal no est obrigado a encontrar qualquer
coisa, porque o significado de busca, nessa situao, simplesmente o de procura
(logicamente por algo que possa estar ocultado onde se procura) e a legitimidade da
busca no est condicionada ao descobrimento daquilo que se procura e sim
estrita observncia das condies a que ela se vincula, em razo de que o ato
impe inevitvel restrio de direitos individuais.
Por outro lado, quando os dicionrios jurdicos definem busca, o fazem
normalmente relacionando-a ao instituto da apreenso, certamente inspirados no
prprio ttulo do Captulo XI (Da Busca e da Apreenso), do Ttulo VII, do Livro I,
do Cdigo de Processo Penal, na forma como, por exemplo, indica Leib Soibelman:
busca - a procura para apreender instrumentos, objetos, papis, pessoas
menores, pessoas vtimas de crime, provas6. O autor, nesse caso, refere-se
busca domiciliar quando observa a possibilidade de apreenso de pessoas.
No possvel aceitar a subordinao da busca em relao
apreenso, para o propsito de conceitu-la, pois inmeras situaes nos revelam o
quanto comum a busca legtima sem que se tenha como resultado a apreenso;
alis, se mais fcil esconder algo (e bem) do que outra pessoa encontrar o que foi
escondido, ento a lgica indica que existir um maior nmero de buscas sem que
se verifique como resultado a apreenso.
6

SOIBELMAN, Leib. Dicionrio geral de Direito. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, v. 1,


1974, p. 82.

18

Na proposio de Pedro dos Reis Nunes, busca :


Diligncia que se pratica, mediante mandado da autoridade
competente, com o objetivo de descobrir e apreender pessoas que
foram maliciosamente ocultadas, ou coisas que existam ilicitamente
ou do mesmo modo tenham sido adquiridas ou extraviadas7.

Em sua definio, o autor tratou a apreenso como objetivo da


busca, apesar do cuidado de no vincular esta quela e, ainda, condicionou
qualquer busca a mandado, o que tambm comporta crtica.
Nem sempre o propsito da busca a descoberta e a apreenso de
algo; quando solicitada pela defesa, por exemplo, a busca pode ter como objetivo a
demonstrao de que o acusado nada ocultou. E no se pode desconsiderar,
tambm, a busca pessoal realizada pelo policiamento ostensivo preventivo que, na
ausncia de norma reguladora especfica, orienta-se por regras do Cdigo de
Processo Penal (mesmo porque, dependendo do seu resultado, pode atender
tambm ao interesse processual); como sabido, essa espcie de busca tem por
objetivo maior a preveno e no eventual descoberta e apreenso de algo, aes
que, por sinal, normalmente tambm acabam tendo carter preventivo, como no
caso da apreenso de uma arma descoberta e apreendida ao ser portada
ilegalmente, evitando-se um roubo que seria com ela praticado.
Sobre a mencionada vinculao do ato de busca a um mandado, tal
no se compatibiliza com o art. 244 do CPP, que trata da iseno de mandado para
a busca pessoal, no caso de priso, fundada suspeita, ou no curso de busca
domiciliar, alm da busca domiciliar mediante consentimento do morador ou
realizada pela prpria autoridade judiciria, que so diligncias regulares igualmente
independentes de mandado.
Indicam Humberto Piragibe Magalhes e Christovo Piragibe Tostes
Malta, que a busca providncia, medida no sentido de localizar-se pessoa ou
7

NUNES, Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979,
p. 98.

19

coisa8. Concordamos com essa definio em virtude de que, conforme j abordado,


de fato a busca ato tendente localizao de algo que esteja eventualmente
ocultado, no se condicionando a legitimidade do ato efetiva localizao daquilo
que se procurou e sim ao cumprimento das condies legais estabelecidas.
Portanto, a medida dirigi-se, tendente, ou tem o sentido da localizao de
algo, to somente.
Verificamos um conceito amplo de busca, apresentado por Cleunice A.
Valentim Bastos Pitombo, indicando caractersticas das modalidades de busca
pessoal (revista) e domiciliar (varejamento):
ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito
individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domiclio e da
integridade fsica ou moral), consistente em procura, que pode
9
ostentar-se na revista ou varejamento, conforme a hiptese .

Ainda, em definio abrangente, Guilherme de Souza Nucci indica que


busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a
investigao, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal,
realizando-se em pessoas ou lugares10.
Como, tecnicamente, a persecuo penal se inicia somente a partir da
constatao da prtica de infrao penal, nota-se que a definio apresentada no
contemplou a busca pessoal preventiva (procedida normalmente em momento
anterior a constatao da conduta delituosa), o que no concordamos, data venia,
eis que a busca pessoal preventiva tambm pode interessar ao processo penal,
conforme o seu resultado. Ponderado esse aspecto, a definio apresentada nos
parece precisa.

MAGALHES, Humberto Piragibe e MALTA, Christovo Piragibe Tostes. Dicionrio Jurdico. Rio de
Janeiro: Edies Trabalhistas S/A, v. 1, 1975, p. 102.
9 PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2002, p. 448.

20

Tambm Hlio Tornaghi, em relao busca, teve o cuidado de dar-lhe


o sentido de procura, em termos gerais, diferenciando-a de outros procedimentos
com significados prprios:
Busca (perquisizione, perquisition, search, Durchsuchung) a
procura, a cata de alguma coisa. No mero exame, investigao,
pesquisa. Difere, pois:
- da vistoria judicial (ispezione oculare, Augenschein), ato por meio
do qual o juiz aplica os prprios sentidos para receber uma
impresso pessoal de um ser ou de um fenmeno;
- da percia (perizia, Sachverstndigen-Gutachten), exame feito
por espertos com a finalidade de informar o juiz;
- do reconhecimento (ricognizione, Anerkennung), seja de
pessoas, seja de coisas11.

Podemos concluir, por fim, que a busca procedimento incidente em


pessoas ou em lugares, que impe restrio de direitos individuais e por isso
desenvolvida por agentes do Estado, respeitadas as condies legais de cada
modalidade. Tem por finalidade a investigao e descobrimento de tudo o que seja
relevante ao processo penal e tambm preveno, neste particular aspecto
quando realizada em pessoas, normalmente antes da constatao da infrao da
norma penal.

2.1.1 A independncia da busca em relao apreenso

Vrios autores indicam o significado da expresso busca e apreenso


como se existisse apenas um instituto resultado da frmula busca + apreenso.
Em razo da tradicional juno dos dois vocbulos no texto legal, verificou-se um
fenmeno de simbiose que influenciou o uso comum da expresso, prejudicando a
noo correta de existncia de dois institutos totalmente distintos.
Assim, por exemplo, Humberto Piragibe Magalhes e Christovo
Piragibe Tostes Malta indicam que busca e apreenso significa: busca seguida de
apoderamento de pessoa ou coisa, fazendo-as colocar-se disposio de quem o
11

TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 3, p. 54.

21

Juiz que determinou a medida delibere12; segundo Pedro dos Reis Nunes, a
expresso busca e apreenso significa medida preventiva ou preparatria, que
consiste no ato de investigar e procurar, seguido de apoderamento da coisa, ou
pessoa que objeto da diligncia judicial ou policial13. E tambm J. M. Othon Sidou,
no mesmo raciocnio de unidade da expresso busca e apreenso, registra que os
dois termos formam uma locuo unitria; no h apreenso sem busca14.
Srgio Marcos de Moraes Pitombo oferece explicao sobre o
tratamento unitrio que normalmente se d busca e apreenso, que, conforme
seu ensinamento, verificado em razo de que:
(...) a apreenso, no mais das vezes, segue a busca. Emerge, da, o
costume de v-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se
fossem uma e mesma coisa, ou objetivamente, inseparveis. As
buscas, contudo, se distinguem da apreenso, como os meios
diferem dos fins15.

Certamente poder ocorrer apreenso aps a busca, aceitando-se


ento, sem discusso, o emprego da expresso busca e apreenso para esse caso
concreto. No entanto, temerria a generalizao do uso em conjunto dos dois
vocbulos, incentivado pela redao do prprio Cdigo de Processo Penal, em
razo de que, antes do trmino da busca, no possvel saber se haver ou no
apreenso.

Alis,

nem

sempre

busca

voltada

para

apreenso;

paradoxalmente, o mesmo artigo 240, do CPP, que abre o Captulo XI (Da Busca e
da Apreenso) com a apresentao dos dois institutos em conjunto, indica exemplos
de motivaes diversas.
Exatamente, a busca pode ser realizada tambm para a priso no caso
da busca domiciliar (letra a, do pargrafo primeiro), no obstante o fato de que a

12
13
14
15

MAGALHES e MALTA, op. cit., p. 21.


NUNES, op. cit., p. 19.
SIDOU, J. Othon. Dicionrio Jurdico. 6. ed. Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2000, p. 113.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal Brasileiro. So Paulo:
Jos Bushatsky, 1973.

22

busca pessoal igualmente pode resultar na identificao e priso de pessoa


procurada, ou ainda em priso em flagrante; tambm para descoberta de objetos
necessrios prova de infrao ou defesa do ru (letra d do pargrafo primeiro)
no sendo indicada, nesse caso, como necessria a apreenso; e, tambm, para a
colheita de qualquer elemento de convico (letra h, do pargrafo primeiro),
podendo tratar-se de elemento imaterial, como por exemplo, um dado, uma
informao.
H outras hipteses que fortalecem a concluso de que a apreenso
no pode ser considerada sequer o objetivo da busca. A defesa, por exemplo, pode
requerer que se procedam buscas para demonstrar a inocncia daquele que nada
ocultou. Lembre-se, ainda, da diligncia preliminar do procedimento aplicvel aos
crimes contra a propriedade industrial, destinada demonstrao de materialidade
da infrao penal, quando se tem por objetivo a constatao da irregularidade pela
percia e no, nesse momento, a apreenso dos produtos.
Existe, tambm, a busca pessoal preventiva, como um dos principais
instrumentos da polcia de segurana, que tem por impulso o regular exerccio do
denominado poder de polcia, objetivando a preveno e no propriamente a
descoberta e apreenso de algo. O procedimento legtimo, nesse caso, pode vir a
atender o interesse processual se for localizado algo suscetvel de busca (alneas do
pargrafo primeiro, do art. 240, do Cdigo de Processo Penal), circunstncia que,
somente ento, ensejar a apreenso do que foi encontrado.
Por outro lado, pode existir apreenso sem que tenha ocorrido busca.
Sugere-se, como principal exemplo dessa situao, a lavratura do termo de
apreenso sob o ttulo de: auto de exibio e apreenso, provocada pela exibio
voluntria do que se procura. Ademais, o objeto achado - que no esteja na posse
de qualquer pessoa - tambm ser apreendido, havendo interesse processual.
Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo tambm apresenta as diferenas
entre a busca e a apreenso, advertindo serem dois os institutos, apesar da redao

23

em conjunto apresentada no CPP, levando em considerao que a busca teria


limites constitucionais, enquanto a apreenso no encontraria respaldo em direito ou
garantia individual, salvo caso excepcional de ameaa de direito de propriedade
(inc. XXII, do art. 5o, da Constituio da Repblica), quando se apreendem bens,
produto ou proveito de crime, em poder de terceiro de boa-f, que os adquiriu,
conforme observa, concluindo, sobre a busca e a apreenso que: Possuem
escopo, objeto e instrumentalizao distintos16.
Por fim, constata-se nas leis processuais mais recentes de diversos
pases, dentre elas a de processo penal de Portugal e da Itlia, alm de nosso
prprio Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei n 1.002, de 21 de outubro de
1969), uma separao total dos dois institutos, representando essa posio uma
tendncia que justifica estudo aprofundado e, em apartado, de cada deles. E, no
caso particular da busca, cada uma de suas modalidades (domiciliar e pessoal)
tambm merece igual e especial ateno em razo de suas mltiplas
peculiaridades.

2.2 Conceito de busca pessoal

Dando sequncia s definies, Leib Soibelman explica a expresso


busca pessoal com enfoque no seu sentido prtico, conforme indicado: pessoal
quando se realiza sobre o corpo de um indivduo para fazer a apreenso do que ele
esconde17. No entanto, verificam-se duas impropriedades no conceito apresentado,
quais sejam: 1. a busca pessoal no realizada somente sobre o corpo de quem a
ela submetido, mas tambm em suas roupas, pertences (pasta, mala e bolsa, por
exemplo) e igualmente no veculo, quando disponvel; e 2. o objetivo da busca no
a apreenso e, sim, a prpria procura.
16
17

PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17.


SOIBELMAN, op. cit., p. 19.

24

J. M. Othon Sidou indica que busca pessoal significa:


Diligncia policial, independentemente de mandado judicial, quando
houver indcio de que algum oculte consigo arma proibida ou coisa
de natureza suspeita, ou para efeito de colher qualquer elemento de
convico18.

Essa definio bem melhor em razo de que no restringe a


amplitude do procedimento da busca, pois ela normalmente se estende aos
pertences do revistado; tambm, indica que poder haver busca pessoal apenas
para colheita de elemento de convico, em sintonia com a letra h, do pargrafo
primeiro, do art. 240 do CPP.
Guilherme de Souza Nucci explica o sentido de busca pessoal,
mediante o conceito do advrbio pessoal que o que se refere ou pertence
pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a
pertences ntimos ou exclusivos do indivduo, como a bolsa e o carro 19.
Rogrio Lauria Tucci complementa o raciocnio, indicando que a busca
pessoal aquela que, em princpio, se efetua na prpria pessoa do sujeito passivo
da verificao, oportunamente distinguindo-a da inspeo corporal:
No deve ser confundida com a inspeo corporal, correspondente
ao exame do corpo com finalidade diversa (exempli gratia,
identificao, apurao de idade, averiguao de leses quaisquer
sinais ou vestgios deixados pelo crime); posto que, por ela, se
procura obter, mediante visualizao, inspeo manual ou, at
mesmo, emprego de meios mecnicos, drsticos, ou radioscpicos,
o conhecimento de que objetos obtidos, achados por meios
criminosos, falsificados ou contrafeitos esto escondidos ou nas
vestes, ou em pequenos objetos que a pessoa leva consigo (valises,
20
pastas etc.) ou no prprio corpo do infrator .

No h que se confundir, da mesma forma, a busca pessoal com as


denominadas intervenes corporais normalmente realizadas para a colheita de
material para exames laboratoriais, por exemplo, exame de dosagem alcolica e de
DNA, com o propsito probatrio.
18

SIDOU, op. cit., p. 23.


NUCCI, op. cit., p. 21.
20
TUCCI, Jos Lauria. Busca e apreenso. So Paulo: RT-515/287,1978.
19

25

A busca pessoal, ou revista como tambm correto denomin-la, pode


ser realizada com o auxlio de aparelhos eletrnicos - e tambm de semoventes, a
exemplo de ces farejadores - que substituem o contato das mos com o corpo,
vestes e pertences da pessoa revistada. A propsito, o procedimento chama-se
busca pessoal no em razo de que ela realizada pessoalmente (diretamente
pelo buscador) e, sim, em razo de que uma pessoa submetida revista,
incluindo-se nessa noo o prprio corpo e os pertences prximos daquele que
revistado.
O buscador utiliza os sentidos: viso, tato, olfato, audio, paladar
(especialmente os dois primeiros) para a realizao da busca e a sua percepo
sensorial pode ser amplificada por equipamentos (viso de raio-x em esteira para
malas, portais magnticos, portas giratrias, detector manual de metais) em busca
pessoal realizada mesmo sem o contato fsico com o revistado.
Alis, interessante a soluo que vem sendo adotada em alguns
pases, particularmente em seus aeroportos (tem-se notcia de uso nos Estados
Unidos da Amrica), em que se procede a busca pessoal rapidamente, e com
grande eficincia, mediante auxlio de um aparelho composto de uma grande tela
que funciona como um raio-x, possibilitando a viso do contorno do corpo do
revistado, que permanece em p. Sem desconsiderar a questo da inevitvel
restrio de direitos pessoais - prpria intimidade, no caso - que ainda ser
discutida, o agente capaz de ver com razovel definio, por meio desse
equipamento, o que existe por baixo das roupas, especialmente os objetos
transportados sob ela, ou escondidos nas partes ntimas do corpo, inclusive objetos
que foram engolidos como forma de dissimulao para o seu transporte.
Tal modo de busca pessoal, que os filmes do gnero fico cientfica
de longa data j nos apresentavam (como um grande aparelho de raio-x, ou
qualquer outro equipamento semelhante, que praticamente escaneia a pessoa
revistada) causa evidentemente maior restrio aos direitos individuais do que a

26

busca pessoal convencional (superficial) realizada com as mos do buscador. Isso


porque, compreende-se, o revistado sente-se devassado em sua intimidade, ao ter
as formas do seu corpo visualizadas por terceiros. De fato, quando submetido a
essa busca pessoal, em situao normal, o revistado est usando roupas que tm
como principal funo exatamente cobrir as partes ntimas do seu corpo; portanto,
ele no deseja exibi-las para visualizao de outras pessoas em razo de seu pudor
ou em razo, simplesmente, da conscincia de convenes sociais.
Sobre a questo do respeito aos direitos e garantias individuais em
harmonia com o interesse da coletividade e o uso de tecnologia para a realizao de
busca pessoal, conclui Clademir Missaggia:
A busca pessoal sofre os limites expressos em nossa legislao,
cujas regras tutelam a integridade fsica e moral, o que no impede o
uso de meios mecnicos e outros para a descoberta, inclusive nas
partes ntimas do corpo, respeitadas a dignidade da pessoa e as
exigncias da proporcionalidade, ou seja, os interesses da
persecutio criminis deve ser ponderado com os princpios da
inviolabilidade fsica, moral e intimidade21.

Certamente, para qualquer nvel de busca pessoal devem ser


considerados, alm da legitimidade do ato (condies legais que autorizam o
procedimento) os aspectos da necessidade e da razoabilidade da interveno, de
modo a causar a mnima restrio possvel de direitos individuais, somente
justificvel pela preservao do interesse maior da coletividade.

2.3 Natureza jurdica da busca pessoal


A anlise da natureza da busca tem sido verificada pelos estudiosos
em conjunto com a anlise da natureza da apreenso, em razo das disposies do
Cdigo de Processo Penal (em um captulo especfico: o de nmero XI, do Ttulo VII
Da Prova -, do Livro I, - Do Processo em Geral).
21

MISSAGGIA, op. cit., p. 18.

27

Magalhes Noronha, citando a diferena entre os dois tipos de prova


real e pessoal -, indica que a busca e a apreenso constituem providncia cautelar:
Compreende-se a finalidade da medida cautelar, pois a prova no
eterna: se real, est sujeita ao do tempo, que destri e consome;
se pessoal, pode desaparecer, seja pelo falecimento da pessoa, seja
por seu paradeiro ignorado etc22.

Para Rogrio Lauria Tucci, que acompanha o mesmo raciocnio, em


razo da organizao do Cdigo de Processo Penal, a expresso significa:
(...) meio de prova de natureza acautelatria e coercitiva,
consubstanciado no apossamento de elementos instrutrios, quer
relacionados com objetos, quer com pessoas do culpado e da vtima,
23
quer, ainda, com a prtica criminosa que tenha deixado vestgios .

Na verdade, a questo da natureza jurdica da busca (domiciliar ou


pessoal) passa pela discusso sobre a classificao desse instituto, em separado da
apreenso, ou seja, se ele constitui um meio de prova, ou instrumento de sua
obteno, ou, ainda, uma coao processual penal lcita. A Exposio de Motivos do
Cdigo de Processo Penal coloca a busca genericamente como expediente de
consecuo de prova (parte final do item VII)24, em consonncia com a sua posio
estabelecida no CPP, junto ao Ttulo: Da Prova. A posio do relator do projeto
(Francisco Campos) resulta da diversidade de classificaes possveis, dependendo
do momento em que se realiza a busca.
O instituto, de caracterstica hbrida, apresenta-se ora como ato
preliminar, ora como meio de investigao e, ainda, com o sentido de verificao e
reunio de provas, na instruo criminal. Por isso, os autores mais antigos definiam
a busca e a apreenso, simplesmente como medida policial e de instruo.

22

NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1994, p. 93.
23 TUCCI, op. cit., p. 26.
24 Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, Relator Francisco Campos, 1941, parte
final do item VII.

28

Por outro lado, podemos observar que a busca constitui medida


instrumental, que restringe direitos individuais. A apreenso, por sua vez, constitui
comumentemente meio cautelar de obteno de provas. J a concluso de
Guilherme de Souza Nucci aponta para a interpretao de que, tanto a busca
quanto a apreenso, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratrios
ou como meios de prova, ou ambos25.
Analisando a questo estritamente sob o ponto de vista da atividade
policial, podemos verificar que a busca tem carter preventivo e repressivo.
Preventivo em razo da sua natureza acautelatria e repressivo em razo do seu
inerente aspecto coercitivo. O carter preventivo desdobra-se em dois enfoques:
primeiro, a preservao da prova necessria aos trabalhos da Justia Criminal
(ocorrendo a apreenso), obtida mediante a interveno policial e, segundo, a
preveno da violao ordem jurdica, ou de novas violaes, se j ocorreu uma
prtica delituosa.
Portanto, o enfoque da natureza jurdica do instituto ser voltado ao
seu carter assecuratrio, ou de instrumento de sua obteno como procedimento
tipicamente policial, ou de simples meio de prova, ou, ainda, at mesmo de uma
coao processual penal lcita, dependendo do fim que se destina, do momento
em que realizada e da urgncia da sua consecuo em vista de eventual risco de
perda daquilo que est ocultado ou dissimulado. Independente de qualquer
classificao, de modo geral, o propsito principal da busca mesmo o de
instrumentalizar a obteno de provas ou a constatao da sua indisponibilidade, no
exerccio da procura em local ou em pessoas e objetos a elas relacionados,
sujeitando-se, portanto, s normas de captao das provas.

25

NUCCI, op. cit. p. 21.

29

2.4 Contexto histrico


Encontra-se no Livro do Gnesis, parte III, A Histria de Jos, da
Bblia Sagrada o primeiro relato de que se tem notcia sobre a realizao de uma
legtima busca pessoal: Jos, que ocupava um dos mais altos postos da hierarquia
do Egito - e at ento no havia revelado sua identidade aos irmos que vinham
buscar trigo naquele local -, determinou ao oficial intendente que procedesse
busca em seus irmos, particularmente nos respectivos sacos de viagem, sabendo
que encontraria junto com Benjamim - o mais novo - uma taa de prata por ele
prprio (Jos) ocultada, a fim de observar suas reaes.
Ao serem abordados, os irmos negaram a prtica de furto e no
ofereceram resistncia revista. O intendente, ento, lhes proferiu algumas
palavras e procedeu busca, conforme descrito no texto do Livro do Gnesis:
Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada a taa ser
meu escravo. Vs outros sereis livres. E, imediatamente, ps cada
um o seu saco por terra e o abriu. O intendente revistou-os
comeando pelo mais velho e acabando pelo mais novo; e a taa foi
encontrada no saco de Benjamim (Livro do Gnesis, parte III,
26
Captulo 44, versculos 10-12) .

Na verdade, desde a Antiguidade a busca pessoal acompanhava o


procedimento da busca domiciliar, como sua consequncia, em razo de que no
faria sentido revistar to somente uma pessoa e, no se encontrando o que era
procurado, desistir da diligncia, eis que a ocultao (do objeto buscado) j poderia
ter sido realizada no interior da casa daquele sobre quem recaia a suspeita da
subtrao mediante furto, por exemplo. No texto bblico citado, como situao
excepcional, todos tinham certeza de que a taa no estaria da casa dos irmos de
Jos, pois naquela ocasio eles se encontravam em viagem, longe de seus

26

BBLIA SAGRADA. Traduo dos originais mediante verso dos Monges de Maredsous (Blgica)
Imprimatur Carolus, Card. Archiep. Sti. Pauli, 26-XII 1957. 52. Ed. So Paulo: Ave Maria.

30

domiclios, para buscar trigo no Egito, nico motivo pelo qual foi realizada
exclusivamente a busca pessoal.
A busca domiciliar era o procedimento utilizado, em regra, para que
fosse verificado se algum ocultava consigo o que se suspeitava ter sido
indevidamente retirado de outra pessoa. Nesse propsito, no exagero afirmar
que no antigo direito romano dispensava-se maior proteo casa do que ao
prprio corpo do indivduo. A casa era o smbolo da identidade da pessoa, do grupo
familiar liderado pela figura do paterfamilias; era o ambiente do culto sagrado dos
antepassados, dos mortos que recebiam na cerimnia do fogo sagrado (chamado
lar) a oferenda domstica como garantia de sua memria e do seu descanso
eterno; era um local onde no se admitiam estranhos, um ambiente preservado
desde tempos remotos como centro da convivncia familiar que dava identidade ao
integrante de cada grupo.
Demonstrando a sacralizao do ambiente da casa e seu carter de
inviolabilidade, tanto na cultura romana quanto na cultura grega, descreve Fustel de
Coulanges, na sua clssica obra Cidade Antiga:
Toda esta religio se limita ao interior de cada casa. O culto no era
pblico. Antes, ao contrrio, todas as cerimnias se cumpriam
somente no seio da famlia. O lar nunca estava colocado nem fora da
casa, nem mesmo junto da porta exterior, de onde qualquer estranho
o pudesse ver sem dificuldade. Os gregos colocavam-no sempre em
lugar onde estivesse defendido contra o contato e mesmo contra o
olhar dos profanos. Os romanos escondiam-no no prprio corao
da casa. A todos estes deuses (fogo, lares, manes) chamavam-lhes
deuses ocultos, ou deuses domsticos. Para todos os atos desta
religio se tornava indispensvel a sua prtica oculta, sacrificia
occulta, na lngua de Ccero; se uma cerimnia fosse presenciada
por estranho, logo ficava perturbada, profanada, s pelo olhar27.

Em contraposio a essa sacralizao do ambiente do lar (entenda-se


interior da casa) e o respeito propriedade que identificava o grupo familiar, o corpo
do cidado, em sua individualidade, no era considerado de igual importncia, tanto
27

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Traduo: Fernando de Aguiar. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 32.

31

que no antigo direito romano o corpo do devedor respondia pela sua dvida, em
situao que ilustra muito bem a condio de menor respeito intimidade
(representada pelo prprio corpo) em relao a casa e a propriedade familiar, como
explica o mesmo autor:
A lei das Doze Tbuas no poupa, seguramente, o devedor, mas
recusa, no entanto, que a sua propriedade seja confiscada em
proveito do credor. O corpo do homem responde pela dvida, no a
sua terra, porque esta se prende, inseparvel, famlia. Ser mais
fcil colocar o homem na servido do que tirar-lhe um direito de
propriedade pertencente mais famlia do que a ele prprio; o
devedor est nas mos do seu credor; a sua terra, sob qualquer
28
forma, acompanha-o na escravido .

Sobre a apurao dos delitos no direito romano primitivo, ensina


Thomas Marky:
Os delitos que lesavam a coletividade, tambm no direito romano
primitivo, eram perseguidos pelo poder pblico. Assim era nos casos
de traio ptria, desero, ofensa aos deuses etc. De outro lado,
nesta mesma poca, o Estado, por falta de organizao eficiente dos
poderes pblicos, deixou a cargo do prprio ofendido a punio dos
delitos que lesavam interesses particulares. O ofendido tinha direito
represlia, podia vingar-se29.

Nesse contexto de iniciativa do lesado para a apurao e punio dos


delitos privados, a busca domiciliar foi praticamente regulamentada na Lei das XII
Tbuas quando estabeleceu (Tbua VIII, Dos Delitos, Nmero XV) que a diligncia
deveria ser realizada pelo interessado, em ato solene, ingressando nu na casa de
quem recaa a suspeita, apenas protegido por um cinto (em respeito ao pudor
alheio) e portando nas mos um prato para nele colocar o objeto encontrado e
tambm para demonstrar que em suas mos nada mais trazia 30.
Portanto, a busca domiciliar poderia ser realizada apenas nessa
condio, no espao reservado ao convvio familiar que recebia maior proteo

28
29

Ibid, p. 69.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 133.
30
Ibid, p. 17.

32

inclusive em relao ao corpo do indivduo. A busca pessoal seria ento realizada


como consequncia do ato solene de entrada na casa, respeitado o ritual que a
condicionava, no caso dos delitos privados, j que o corpo recebia menor proteo
que a casa, conforme se demonstrou, ou, ainda, mediante consentimento daquele
sobre quem recaia a suspeita. Quanto aos delitos que lesavam a coletividade,
perseguidos pelo poder pblico (delitos pblicos), dava-se a busca tanto na esfera
domiciliar quanto pessoal em conjunto e, de modo geral, por imposio de
autoridade constituda.
Na Idade Mdia, com a predominncia do processo penal cannico,
verificou-se uma transformao do sistema acusatrio para o inquisitivo; a partir
desse momento, deixaram de ser observados quaisquer direitos individuais. Ensina
Tourinho Filho:
At o sculo XII, o processo era de tipo acusatrio: no havia juzo
sem acusao. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos
ou Oficiais encarregados de exercerem a funo jurisdicional a
acusao por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a
calnia. No se podia processar o acusado ausente. Do sculo XIII
em diante, desprezou-se o sistema acusatrio, estabelecendo-se o
inquisitivo. Muito embora Inocncio III houvesse consagrado o
princpio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per
denuntiationem et per inquisitionem, o certo que somente as
denncias annimas e a inquisio se generalizaram, culminando o
processo inquisitivo, per inquisitionem, em tornar-se comum31.

Nessa poca, o corpo do indivduo era violado no aspecto fsico e


moral, sem reservas, como meio de se alcanar a expiao do pecado, cujo
conceito se confundia com a prtica de um crime. Sobre as caractersticas do
processo que ento desconsiderava quaisquer direitos e garantias individuais e
privilegiava o uso da tortura, registra Jos Geraldo da Silva, analisando a evoluo
dos tribunais eclesisticos:

31

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, 1997, p. 34.

33

Parece certo que em seu ulterior desenvolvimento, afirmou-se a


maior severidade dos tribunais eclesisticos, especialmente com a
Inquisio, que fez largo emprego da tortura, escrevendo negra
pgina na histria do direito penal. O processo inquisitrio surgiu
com o Conclio de Latro, em 1215, e possibilitava o procedimento
de ofcio, sem necessidade de prvia acusao, pblica ou privada.
O termo inquisio vem do latim inquirere, inquirir. Compe-se de
duas outras palavras latinas: in (em), e quaero (buscar). Portanto, a
32
inquisio uma busca, uma investigao .

Certo que a Inquisio, ainda que partindo de denncia annima,


representava uma implacvel busca condenao do chamado herege, sem
qualquer respeito integridade fsica e psquica do acusado, pois se utilizava
inclusive do expediente da tortura para obteno da confisso. No contexto dessa
busca de condenao a busca domiciliar e a pessoal, no sentido que hoje
conhecemos, no era condicionada qualquer justificativa a partir da concluso da
rpida instruo preparatria procedida, mesmo sem a presena do acusado.
Assim indica, ainda, Jos Geraldo da Silva:
Se a instruo preparatria fornecia a prova do delito, os inquisidores
ordenavam a priso do acusado, ao qual j no protegiam nem
privilgios nem asilo. Depois de preso, ningum mais se comunicava
com ele; procedia-se visita do seu domiclio e fazia-se o sequestro
de seus bens33.

Avanando na periodizao da histria, iniciou-se a Idade Moderna


caracterizada pelo absolutismo, sistema de governo da maioria dos Estados
europeus entre os sculos XVII e XVIII, quando o poder estava centralizado nas
mos do monarca e sustentado por uma burguesia emergente. E foi somente no
sculo XVIII que floresceu uma corrente de pensamento que defendia o predomnio
da razo sobre a f, estabelecendo o progresso como destino da humanidade: o
Iluminismo. Representando a viso da burguesia intelectual da poca, alcanou
grande repercusso na Frana, onde enfim se ope s injustias sociais, aos
privilgios da aristocracia decadente e tambm intolerncia religiosa. Abriu espao
32
33

SILVA, Jos Geraldo da. O inqurito policial e a polcia judiciria. 2. ed. So Paulo: Leud, 1996, p. 31.
Ibid, p. 31.

34

para a Revoluo Francesa que veio a ocorrer em 1789 (marcando o incio da Idade
Contempornea), oferecendo-lhe o lema que sintetizou a mudana que ento era
clamada: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Um dos principais idealizadores dessa corrente de pensamento foi
Jean-Jacques Rousseau, que defendeu o respeito igualdade, no exerccio dos
direitos individuais, reconhecendo a existncia de um verdadeiro contrato social
que determinava que cada cidado deveria abrir mo de uma pequena parcela da
sua liberdade individual, a fim de que o Estado, representando a vontade geral em
seus atos de controle, possibilitasse uma convivncia pacfica, com base no
exerccio da liberdade civil e respeito propriedade. Em sua obra mxima, de 1762,
O Contrato Social, oferece lies precisas desse novo pensamento:
Limitemos tudo isso a termos fceis de comparar. O que o homem
perde pelo contrato social sua liberdade natural e um direito
ilimitado a tudo o que lhe diz respeito e pode alcanar. O que ele
ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui ... De
qualquer modo que remontemos ao comeo, chegaremos sempre
mesma concluso, a saber: que o pacto social estabelece entre os
cidados tal igualdade, que todos se obrigam sob as mesmas
condies e devem gozar dos mesmos direitos. Assim, pela natureza
do pacto, todo ato de soberania, isto , todo ato autntico da vontade
34
geral, obriga ou favorece igualmente a todos os cidados .

Influenciado pelos escritores dessa poca, Cesare Beccaria, em 1764,


lana a sua obra: Dos delitos e das penas, proclamando o princpio da igualdade
perante a lei, com enfoque na norma penal. O autor estabelece limites entre a
justia humana e a justia divina, ou seja, entre o pecado e o crime; condena a
reivindicao do direito de vingana, com o fortalecimento do jus puniendi, baseado
na sua utilidade social, alm da devida proporcionalidade entre o delito e a sano e
tantas outras ideias que vieram a fortalecer o sentido de justia aplicada ao
indivduo como sujeito de direitos inalienveis, inserido no contexto de uma

34

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princpios de direito poltico. Traduo: Antnio


de P. Machado. So Paulo: Tecnoprint, 1995, p. 39.

35

sociedade organizada e equilibrada, mediante o respeito s regras de convivncia


derivadas do contrato social.
Beccaria critica o sistema que negava qualquer garantia de respeito ao
acusado ou suspeito, indagando:
Quem, ao ler a histria, no se horripila diante dos brbaros e inteis
tormentos, friamente criados e executados, por homens que se
diziam sbios? Quem no estremecer, at em sua clula mais
sensvel, ao ver milhares de infelizes que a misria provocada ou
tolerada por leis que sempre favoreceram a minoria e prejudicaram a
maioria, forou a desesperado regresso ao primitivo estado da
natureza, ou acusados de delitos impossveis, criados pela tmida
ignorncia, ou rus julgados culpados apenas pela fidelidade aos
prprios princpios, esses infelizes acabam mutilados por lentas
torturas e premeditadas formalidades, oriundas de homens dotados
dos mesmos sentimentos e, por conseguinte, das mesmas paixes,
em alegre espetculo para a fantica multido?35

Verifica-se, a partir desse momento, uma acentuada evoluo quanto


ao reconhecimento dos direitos e garantias individuais, mediante respeito ao ser
individual e a percepo da inviolabilidade pessoal, com base no aspecto fsico
(intangibilidade corporal) e tambm no aspecto moral (preservao da intimidade e
da vida privada). A noo do que sejam os direitos humanos surge inicialmente
permeada pela ideia de direito natural, ou seja, que podem ser deduzidos da prpria
natureza do ser humano. Nesse sentido, a Declarao Francesa dos Direitos do
Homem, de 1789, relaciona como direitos naturais e inalienveis, entre outros, a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
A oposio dos direitos individuais em face da atuao do Estado,
como fator de sua limitao observada por Sylvia Helena de Figueiredo Steiner,
quando trata da evoluo dos instrumentos internacionais de proteo aos
indivduos:

35

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo:
RT, 1997, p. 89.

36

J na era moderna, grande parte das normas contidas nas


Declaraes de Direitos dizem exatamente com os limites da
atuao do Estado na invaso da esfera de liberdade dos indivduos.
E essa invaso se torna mais sensvel quando o Estado exerce seu
poder-dever de represso a condutas que atingem a comunidade36.

Segue-se, na Histria, a internacionalizao das normas de proteo


aos direitos individuais em oposio ao poder do Estado, em curso de evoluo que
se interrompeu a partir do incio da I Grande Guerra Mundial e foi retomado em
1919, com o Tratado de Versalhes que estabeleceu a Liga das Naes e a Corte
Permanente de Justia, como registra a mesma autora:
No h dvidas de que o Tratado de Versalhes, ao criar o primeiro
corpo de organizaes internacionais permanentes para
regulamentao e controle das relaes entre os Estados, e entre os
Estados e os indivduos, em tempo de paz, pode ser considerado um
grande passo na internacionalizao dos direitos humanos37.

Aps a II Grande Guerra, iniciou-se um processo de submisso das


naes a compromissos de proteo e garantia dos direitos da pessoa, como
decorrncia do fim do conflito mundial. Surge, inicialmente, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, de 1948, que traz como princpios gerais a liberdade, a
igualdade, a no discriminao e a fraternidade e prescries sobre os direitos e
liberdades de ordem pessoal, sobre direitos do indivduo nas suas relaes sociais.
Essa Declarao motivou a elaborao de outros instrumentos internacionais aos
quais se vincularam naes no integrantes das Naes Unidas, hoje de grande
influncia no ordenamento jurdico dos pases a eles submetidos.
Como os demais instrumentos internacionais de proteo aos direitos
individuais, porm, a Declarao Universal dos Direitos Humanos no prescreve
direitos absolutos. Enquanto, por exemplo, em seu artigo V, declara que ningum

36

STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua
integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000, p. 23.
37
Ibid, p. 34.

37

ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou


degradante, o item 2, do seu artigo XXIX, estabelece que:
No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita
apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o
fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e
liberdades de outrem, e de satisfazer s justas exigncias da moral,
38
da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica .

A Constituio Federal de 1988, no Brasil, foi fortemente influenciada


pelos

instrumentos

internacionais

de

proteo

aos

direitos

individuais,

particularmente no seu art. 5o, em que se verificam garantias da inviolabilidade


domiciliar (inciso XI) e da inviolabilidade pessoal, impondo o devido respeito
intimidade, vida privada e integridade fsica e moral do indivduo (incisos III, X e
XLIX).
Mesmo considerando que tais garantias representam tambm limitao
ao poder do Estado, pode-se hoje concluir que no so elas absolutas quando se
trata da realizao da busca pessoal e de outros procedimentos imprescindveis
para a ordem pblica e o bem-estar social, previstos em lei, devendo alguns direitos
individuais ceder espao ao interesse maior da sociedade, no limite do que seja
necessrio e razovel realizao do bem comum. Trata-se, na realidade, de
equilibrar e garantir direitos individuais de mesmo nvel e dignidade constitucional,
no caso, a inviolabilidade domiciliar e a pessoal e a segurana devida a todo
cidado (caput do art. 5o, da CF). este o sentido do artigo XXVIII, da Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, quando estabelece que: Os
direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana de
todos e pelas justas exigncias do bem-estar geral e do desenvolvimento
democrtico39.
38

39

SO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos.


Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Centro de Estudos da
Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 50.
Ibid, p. 111.

38

Finalmente, a definitiva separao da busca pessoal em relao


busca domiciliar na norma processual, com a regulamentao de suas condies e
procedimentos, como medida excepcional e necessria, orientada pelos direitos e
garantias individuais estabelecidas na Constituio Federal, consequncia da
evoluo histrica da organizao social, verificando-se o posicionamento do Estado
como exclusivo detentor do jus puniendi, o reconhecimento da igualdade de todos
perante a lei e, tambm, o desenvolvimento da noo de inviolabilidade pessoal ao
longo do tempo, observada a sua relatividade.

39

3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAES


DE BUSCA PESSOAL
Como se procura enfatizar, a proteo da intimidade e da integridade
fsica e moral do indivduo projetadas na extenso do seu corpo, vestes e objetos
pessoais, ao longo da histria no tem sido contemplada com o mesmo nvel de
ateno que a busca domiciliar, porque sempre se entendeu (e ainda hoje) que a
devassa intimidade e vida privada normalmente bem maior na busca domiciliar
em comparao com o efeito de uma busca pessoal. Prova disso o fato de que a
norma processual brasileira dispensa o mandado judicial para a realizao da busca
pessoal quando se realiza regular busca domiciliar (art. 244 do CPP), ou seja,
aquela seria consequncia desta, como na Antiguidade.
Desde que a busca pessoal isolada (longe do ambiente domstico)
seja realizada de modo apenas superficial, de fato, pode-se concluir que ela
menos agressiva que a busca domiciliar. Isso porque o ambiente domstico, em si
mesmo, normalmente revela mais informaes da intimidade e da vida privada do
indivduo se comparado com aquilo que se pode obter mediante uma busca pessoal
isolada, ou seja, mediante acesso apenas aos objetos que estejam junto ou prximo
do revistado, tendo como referncia o seu corpo.
Mas, ocorre que a busca pessoal no apenas devassa a intimidade
extra-corporal relacionada quilo que se encontra junto ao revistado. O que se
sucede a tangibilidade do organismo, ainda que superficial, realizando-se
normalmente o toque no corpo mediante imposio do buscador. Em uma
sequncia de restries de direitos, o revistado obrigado a interromper o seu curso
normal, a expor-se a ser observado e tocado, a submeter seus objetos pessoais
vistoria e, enfim, a aguardar a sua liberao (se no for conduzido preso).

40

E o que dizer, ento, de uma busca pessoal minuciosa, como por


exemplo, aquela que se procede normalmente em parentes de rus presos na
entrada de estabelecimentos prisionais de mxima segurana, como condio para
sua visitao, ou ao suspeito de trfico de entorpecentes. O revistado obrigado a
ficar nu e mostrar todas as cavidades corporais onde possa ter escondido alguma
substncia entorpecente ou qualquer objeto de circulao proibida em determinado
ambiente. Indiscutivelmente essa busca ser muito mais agressiva que a busca
domiciliar convencional, em razo da exposio corporal a que se submete o
revistado.
Impe-se, como critrio para a adoo da medida em seus diversos
nveis de restrio de direito, a anlise da necessidade e da razoabilidade da
diligncia, que normalmente traz consigo um carter coercitivo desde os mais
remotos tempos. Por outro lado, compreensiva essa caracterstica de
coercibilidade, na medida em que no h quem se sinta vontade quando
submetido busca pessoal, ainda que se observe que muitos, entendendo nessa
hora a funo do Estado-polcia, agradeam a conduta profissional do buscador
(quando assim age, no estrito cumprimento do seu dever), ao trmino do
procedimento.
Para que seja possvel um aprofundamento no estudo da busca
pessoal faz-se necessria uma digresso ao direito administrativo, verificando-se a
distino entre a busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual.
Importante, outrossim, a verificao das caractersticas da busca pessoal preliminar
e da busca pessoal minuciosa e, ainda, da busca pessoal individual e da busca
pessoal coletiva, estas inseridas no contexto da anlise do sujeito passivo da busca
pessoal.

41

3.1 A restrio do direito intimidade e vida particular do revistado

A invaso da intimidade e da vida particular, que tambm um dos


aspectos da intimidade em sentido amplo, traz prejuzo moral objetivo (como o
indivduo visto por seus pares) e moral subjetivo (como o prprio indivduo se v,
no convvio social).
A intimidade foi objeto de anlise sob seus diversos enfoques por
Paulo Jos da Costa Jnior, que apresentou proposta de tutela penal desse direito
individual (que tem a proteo do inciso X, do art. 5 , da CF), registrada em sua obra
O Direito de Estar S. O penalista apresentou o seguinte conceito para o que
denominou intimidade exterior:
... aquela de natureza psquica. O homem a estabelece no
burburinho da multido. Ensimesmando-se em pleno tumulto
coletivo. Decretando-se alheio, impenetrvel s solicitaes dos que
o rodeiam. Presente e ausente. Rodeado e s40.

Nessa linha de raciocnio, a busca pessoal invadiria primeiramente a


intimidade exterior do indivduo que, apesar de encontrar-se em pblico, no se v
normalmente obrigado a travar relaes interpessoais alm do que lhe seja
necessrio

ou

oportuno.

Quem

nunca

foi

abordado

em

pblico,

no

necessariamente pela polcia, e no se sentiu invadido em sua intimidade ou


privacidade?
Identificando as esferas individual e privada, relacionadas intimidade,
ainda o autor observa que:
Em correspondncia com sua natural diviso em ser individual e ser
social, o homem vive como personalidade em esferas diversas:
numa esfera individual e noutra esfera privada.
Assim, o homem, como pessoa, procura satisfazer dois interesses
fundamentais: enquanto indivduo, o interesse por uma livre
existncia; enquanto coparticipe do consrcio humano, o interesse
por um livre desenvolvimento na vida de relao.
40

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo:
RT, 1995, p. 12.

42

Os direitos que se destinam proteo da esfera individual servem


proteo da personalidade, dentro da vida pblica. Na proteo da
vida privada, ao contrrio, cogita-se da inviolabilidade da
personalidade dentro do seu retiro necessrio ao seu
desenvolvimento e evoluo, em seu mundo particular, margem da
vida exterior.
Estabelece-se, dessarte, a diferena entre a esfera individual
(proteo honra) e a esfera privada (proteo contra a
41
indiscrio) .

Por esse entendimento, a violabilidade pessoal verificada no


procedimento de busca pessoal pode atingir a esfera individual e a esfera privada
daquele que submetido revista.
A garantia constitucional prevista no inciso X, do art. 5 o, da CF,
estabeleceu proteo intimidade e vida privada. Entendemos que a primeira
dirigida s informaes pessoais que cada um pode resguardar como expresso da
sua personalidade, inclusive quanto revelao da imagem do prprio corpo e da
sua tangibilidade; j a segunda, a inviolabilidade da vida privada, defende a reserva
dos aspectos ntimos da vida particular, que pressupe o envolvimento restrito de
algumas pessoas, primeiramente quanto ao seu conhecimento e, em segundo
momento, contra a indiscrio, ou seja, a divulgao dessas informaes. Ocorre
que algumas informaes dizem respeito tanto intimidade quanto vida privada
(em sentido estrito) do indivduo, no sendo possvel, por vezes, dissociar esses
dois enfoques, razo pela qual verificada a tendncia de utilizao comum da
expresso: intimidade e privacidade, tendo a privacidade, nesse caso, o mesmo
sentido de vida privada.
Portanto, a busca pessoal restringe o direito de intimidade e tambm
da vida privada, em diversos nveis, alm da honra do revistado, como aspectos
pessoais de complexa anlise para efeito de mensurao. Caso o procedimento
policial seja fotografado, filmado ou registrado em imagem por qualquer outro meio,

41

Ibid, p. 44.

43

sem a autorizao do revistado, de modo a possibilitar a sua identificao, ocorrer,


de acordo com o uso que se der a esse registro, tambm violao da imagem da
pessoa, ainda na interpretao do mesmo dispositivo constitucional.
No significa, porm, impossibilidade legal de se proceder a busca
pessoal ou, inclusive, registr-la de qualquer forma; deve, sim, ocorrer uma
harmonizao entre os direitos individuais e o interesse geral, representado pelo
almejado bem comum, lembrando que todos tm tambm direito segurana.
Nessa mesma linha de raciocnio, quanto necessria conciliao dos direitos
estabelecidos na Constituio, registra a concluso de Jos Joaquim Gomes
Canotilho e Vital Moreira:
Os direitos fundamentais s podem ser restringidos quando tal se
torne indispensvel, e no mnimo necessrio, para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
No fundo, a problemtica da restrio dos direitos fundamentais
supe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a
saber entre um norma consagradora de certo direito fundamental e
outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse
constitucional. A regra de soluo do conflito a da mxima
observncia dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mnima
restrio compatvel com a salvaguarda adequada do outro direito
fundamental ou outro interesse constitucional em causa.
Por conseguinte, a restrio de direitos fundamentais implica
necessariamente uma relao de conciliao com outros direitos ou
interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa
de ponderao ou de concordncia prtica dos
direitos ou
interesses em conflito. No pode falar-se em restrio de um
determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relao
com um concreto direito fundamental ou interesse constitucional
42
diverso .

As buscas pessoais devem, sim, serem realizadas ainda que causem


eventuais prejuzos de carter individual. Exigvel, todavia, que a restrio de direitos
individuais se d na mnima medida, ou seja, no limite do que possa ser considerado
necessrio e razovel, para que no se caracterize a prtica de abuso de
autoridade.
42

MOREIRA, Vital e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituio. Coimbra:


Coimbra Editora, 1991, p. 134.

44

3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal

Jesus perguntou: Quem me tocou ? Como todos negassem,


Pedro e os que com ele estavam disseram: Mestre, a multido te
aperta de todos os lados... (Lucas 8, 45)43

A tangibilidade corporal a mais evidente forma de contato ou de


apossamento da intimidade alheia, reconhecida como legtima ou classificada como
invaso, nesta ltima constituindo restrio ilegal da intimidade.
Cada indivduo em vida social, mesmo inconscientemente, mantm
reservado um espao em torno do seu corpo, que funciona como um fosso de
proteo em volta do castelo da sua intimidade corporal, preservando-o do contato
de outras pessoas. O tamanho desse espao, evidentemente, ajustado conforme
o ambiente em que o indivduo se encontra e conforme as convenes sociais prestabelecidas para cada situao.
Assim, por exemplo, andando em uma calada espaosa, uma pessoa
sentir-se- invadida em sua intimidade se outro pedestre, que tem amplo espao
para circular, aproximar-se muito dela e permanecer andando ao seu lado, ainda
que no encostado propriamente no seu corpo. J dentro de um nibus ou em um
vago de metr, com as pessoas em p por excesso de passageiros, o espao que
se mantm entre os indivduos ser o mnimo imaginvel, tolerando-se inclusive a
tangibilidade corporal. Evidentemente que, nessa situao, a pessoa tocada ser
capaz de identificar, de imediato, se a tangibilidade do corpo (de algum que no
conhece) junto ao seu restringe-se ao indispensvel e, respeitada essa condio,

43

BBLIA SAGRADA, op. cit., p. 1358.

45

tolera-se - por conveno social - aquilo que seria inaceitvel em outras


circunstncias.
Tambm os cumprimentos so formas de tangibilidade corporal, em
que pessoas reduzem voluntariamente o espao de proteo corporal em diversos
nveis, conforme o grau de intimidade e a conveno social em cada ambiente. O
aperto de mos o primeiro nvel; ocorre a diminuio do espao apenas entre as
mos. O aperto afetuoso de mos (com o suplementar toque da outra mo livre)
compreende um cumprimento um pouco mais ntimo, mantendo-se, todavia, a
distncia entre os corpos. O abrao j compreende uma tangibilidade significativa
entre corpos, porm, restrita regio do trax e, finalmente, um beijo (na face ou na
boca, dependendo da relao entre os dois indivduos e da ocasio) representa o
maior nvel de tangibilidade para o cumprimento, em pblico, admitido pela
conveno social.
Observando-se o comportamento humano, possvel concluir, ento,
que a relao sexual seria o grau mximo de tangibilidade corporal, o que
pressupe uma concesso extremamente elevada da intimidade do indivduo, que
diz respeito tambm sua privacidade, envolvendo a sua vida particular em relao
outra pessoa. Convencionou-se que esse nvel de tangibilidade corporal no
poderia ser praticada em pblico, em razo de valores morais julgados relevantes
em determinado momento da evoluo humana.
O mdico exerce a tangibilidade corporal tambm amparado na
conveno social, tocando as partes mais ntimas do corpo humano sem que se
questione sobre a violabilidade da intimidade, ao proceder, claro, de modo
estritamente profissional; no haveria outro modo de um mdico ginecologista, por
exemplo, examinar uma paciente. O indivduo que se submete a exame, porm,
capaz de perceber imediatamente a caracterstica tcnica do toque procedido por
um mdico que se encontra no regular exerccio de sua profisso, o que lhe d

46

segurana e tranquilidade para tolerar o compreensvel desconforto provocado pela


tangibilidade corporal.
Com a busca pessoal ocorre, tambm, o fenmeno da aceitao do
procedimento policial por conveno social, observando-se, todavia, algumas
peculiaridades. Existe indiscutvel restrio do direito intimidade do revistado, em
primeiro lugar, porque, ao contrrio da consulta mdica, normalmente a revista
ocorre contra a sua vontade; em segundo lugar, as buscas pessoais superficiais (a
maioria delas) so realizadas quase sempre em pblico, como resultado da
dinmica prpria da atividade policial, mediante a utilizao do fator surpresa.
A conveno social, porm, no acolhe abusos na prtica da busca
pessoal, sendo intolerveis algumas condutas de desrespeito intangibilidade
corporal, como por exemplo: a realizao da busca pessoal em razo da simples
vontade do agente em realiz-la e tatear o corpo alheio; o excessivo e insistente
tateamento em determinadas partes do corpo de quem submetido revista; e a
conduta de policial masculino que procede busca pessoal em mulher quando h
policial feminina disponvel.

3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual

De acordo com o momento em que realizada, bem como a sua


finalidade, a busca pessoal ter carter preventivo ou processual. Antes da efetiva
constatao da prtica delituosa, ela realizada por iniciativa de autoridade policial
competente e constitui ato legitimado pelo exerccio do poder de polcia, na esfera
de atuao da Administrao Pblica, com objetivo preventivo (busca pessoal
preventiva). Realizada aps a prtica, ou em seguida constatao da prtica
criminosa, ainda que em sequncia da busca preventiva, tenciona normalmente
atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obteno de

47

objetos necessrios ou relevantes prova de infrao, ou defesa do ru (alnea e,


do pargrafo 1o, do art. 240 do CPP).
A busca domiciliar, por outro lado, possui sempre carter processual,
posto que autorizada judicialmente por fundadas razes, nos termos do pargrafo 1o
do art. 240. Ocorre que a busca domiciliar, diferentemente da busca pessoal,
sempre depender de ordem judicial, ressalvadas as hipteses de autorizao do
morador ou de a prpria autoridade judicial realiz-la pessoalmente, situaes no
compatveis com o carter estrito de preveno (no h que se confundir a natureza
do procedimento de busca domiciliar estabelecido no Cdigo de Processo Penal
com a extraordinria entrada em domiclio alheio permitida em razo de flagrante
delito, situao prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF).
Quanto aos critrios de classificao da busca pessoal em preventiva
ou processual, alm do aspecto do momento em que ela realizada (antes ou
depois da prtica do crime ou da sua constatao), foi mencionada, ainda, a sua
finalidade, vez que tecnicamente possvel conceber-se busca pessoal de natureza
preventiva at mesmo em ru preso, por exemplo, que ser movimentado de um
estabelecimento prisional para outro, ou que ser apresentado perante o juiz e a
sociedade, em audincia criminal, por evidente questo de segurana indispensvel
nessa circunstncia, e realizada por iniciativa da polcia (durante escolta) para a
finalidade de preservao da ordem pblica.
A busca pessoal preventiva ser sempre de iniciativa exclusiva da
autoridade policial competente, ou seja, daquela que possui o poder de polcia para
a consequente - e inevitvel - restrio de direitos individuais imposta na medida
necessria ao bem comum. E a aspirao maior do homem, que o bem comum,
inserto na prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem, coincide com o
propsito da organizao do Estado, como registra lvaro Lazzarini:

48

Para preserv-lo, nessa colocao, o Estado deve ter a sua Polcia,


que no cogitar, to s, da sua segurana ou da segurana da
comunidade, como um todo, mas sim, e de modo especial, da
proteo, da garantia da segurana de cada pessoa, abrangendo o
que se denomina de segurana pblica o sentido coletivo e o sentido
individual da proteo do Estado. ... Bem por isso, no nosso dizer, o
Poder de Polcia, que legitima a ao da polcia e a sua prpria
razo de ser, um conjunto de atribuies da Administrao Pblica,
como poder pblico, tendentes ao controle dos direitos e liberdades
das pessoas, naturais ou jurdicas, a ser inspirado nos ideais do bem
comum44.

O ato de polcia tem trs atributos bsicos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade, conforme lio de Hely Lopes Meirelles 45, ou seja,
caracterizado pela livre escolha da oportunidade e da convenincia do exerccio
46

do poder de polcia , alm dos meios necessrios para a sua consecuo (desde
que evidentemente no sejam ilcitos, como a tortura ou a submisso a tratamento
degradante) pela execuo direta e imediata da sua deciso, sem interveno do
Poder Judicirio (ressalvados os casos em que a lei exige ordem judicial, como por
exemplo, a busca domiciliar), bem como, pela imposio das medidas adotadas, de
modo coativo.
Em aprofundado estudo sobre o policiamento preventivo exercido pela
Polcia Militar e suas caractersticas operacionais, observou Edmilson Forte, sobre a
busca pessoal preventiva:
O policial militar que, dentro do seu poder discricionrio constatar
que algum est em atitude suspeita, deve valer-se da busca
pessoal para confirmao ou no de sua suspeita. Esta busca
pessoal absolutamente legal. Assim, no h que se falar em
arbitrariedade, mas sim em discricionariedade nesta busca, que
constitui tambm um ato auto-executvel, pois dispensa mandado

44

45

46

LAZZARINI, lvaro et alii. Direito administrativo da ordem pblica. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 27.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991, p. 130.
Celso Antnio Bandeira de Mello define discricionariedade como sendo a margem de liberdade
que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o
dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da
fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente. (Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 821).

49

judicial, e coercitivo, pois todo ato de polcia imperativo, uma


ordem para seu destinatrio47.

Atente-se para o fato de que, como todo ato administrativo, a medida


discricionria de polcia tem limites estabelecidos pela lei. Os fins, a competncia do
agente, o procedimento (sua forma) e tambm os motivos e o objeto so limites
impostos ao ato de polcia, ainda que a Administrao disponha de certa margem de
discricionariedade no seu exerccio, conforme adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Quanto aos fins, o poder de polcia s deve ser exercido para
atender o interesse pblico. Se o seu fundamento precisamente o
princpio da predominncia do direito pblico sobre o particular, o
exerccio desse poder perder a sua justificativa quando utilizado
para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade
que se afastar da finalidade pblica incidir em desvio de poder e
acarretar a nulidade do ato com todas as consequncias nas
esferas civil, penal e administrativa.
A competncia e o procedimento devem observar as normas legais
pertinentes.
Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ao, a autoridade
sofre limitaes, mesmo quando a lei lhe d vrias alternativas
possveis. Tem aqui aplicao um princpio de direito administrativo,
a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a
dizer que o poder de polcia no deve ir alm do necessrio para a
satisfao do interesse pblico que visa proteger; a sua finalidade
no destruir os direitos individuais, mas, ao contrrio, assegurar o
seu exerccio, condicionando-o ao bem-estar social; s poder
reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da
coletividade e na medida estritamente necessria consecuo dos
fins estatais48.

A busca pessoal preventiva, que tem como impulso a movimentao


da polcia administrativa no campo da preveno, pode resultar, no entanto, em
encontro de objeto ou informao que caracterizem a prtica de crime ou
contraveno penal. A partir do exato momento da constatao da prtica delituosa,
por exemplo, a localizao de uma arma portada em condio irregular, passa a
busca pessoal a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulada,

47

48

FORTE, Edmilson. Policiamento Preventivo: indivduo suspeito, busca pessoal, deteno para
averiguao, identificao de pessoas. So Paulo: Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores
da Polcia Militar, monografia do CAO-I, 1998, p. 30.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 116.

50

junto s outras diligncias necessrias, objetivamente pelas disposies da norma


processual penal. Inicia-se, desse modo, a fase denominada represso imediata.
So atos imediatamente subsequentes, em regra, uma busca pessoal
minuciosa, a coleta de informaes, registros preliminares, a preservao do local
se necessrio e, eventualmente, o ato de priso em flagrante delito (voz de priso e
conduo), que ensejar a lavratura do auto respectivo no Distrito Policial, caso seja
a apurao de competncia da autoridade de polcia civil local. Encerrada a fase da
represso imediata e tendo sido reestabelecida a ordem, iniciam-se os trabalhos de
investigao prprios da polcia judiciria, em fase pr-processual, preparatria da
ao penal.
lvaro

Lazzarini,

ainda,

estabelece

distino

entre

polcia

administrativa e polcia judiciria, indicando serem denominaes relativas


atividade especificamente desenvolvida e no propriamente da classificao rgida
de um ou outro rgo policial:
(...) a polcia administrativa preventiva. A polcia judiciria
repressiva. A primeira desenvolve a sua atividade procurando evitar
a ocorrncia do ilcito e da ser denominada preventiva. A segunda
repressiva, porque atua aps a ecloso do ilcito penal, funcionando
como auxiliar do Poder Judicirio. Mas, o mesmo rgo policial pode
ser ecltico, porque age preventiva e repressivamente. A linha de
diferenciao, portanto, estar sempre na ocorrncia ou no do ilcito
penal. Se um rgo estiver no exerccio da atividade policial
preventiva (polcia administrativa) e ocorrer a infrao penal, nada
justifica que ele no passe, imediatamente, a desenvolver a atividade
policial repressiva (polcia judiciria), fazendo, ento, atuar as
normas de Direito Processual Penal, com vistas ao sucesso da
persecuo criminal, certo que o que a qualificar em administrativa
ou judiciria (isto , preventiva ou repressiva) ser, e isto sempre, a
atividade de polcia desenvolvida em si mesma e no rgo civil ou
militar que a executou49.

Existe, claro, a busca pessoal originariamente de carter processual,


baseada na fundada suspeita, como por exemplo, aquela realizada no interior de um
Distrito Policial, por iniciativa de uma autoridade de polcia civil encarregada de

49

LAZZARINI, lvaro. Estudos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 265.

51

inqurito policial. Sim, por que a lei processual penal no prescreve o momento em
que pode ocorrer a fundada suspeita como circunstncia eximente de ordem judicial,
ou seja, se antes ou depois da prtica delituosa.
Ainda, existe a busca pessoal determinada pelo juiz, igualmente de
carter processual; no obstante, configuram-se raros os casos como esse na
prtica forense. claro que a ausncia de ordem judicial normalmente verificada na
busca pessoal no significa impossibilidade de sua expedio pelo juzo criminal
competente, durante o andamento de inqurito ou no curso da instruo processual;
muito pelo contrrio. Poder o juiz atender requerimento da acusao ou da defesa,
durante a ao penal, ou determinar a diligncia por sua prpria iniciativa conforme
art. 156 do CPP50.
A propsito, o prprio art. 243 do CPP traz em seus incisos o contedo
obrigatrio do mandado de busca, estabelecendo logo no inciso I, parte final, que
nele dever constar ...no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de
sofr-la ou os sinais que a identifiquem, alm de mencionar o motivo e os fins da
diligncia (inciso II) e ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o
fizer expedir (inciso III).
Sem desprezar a existncia de casos de originrio interesse
processual, conforme indicado, incontestvel que a maioria absoluta das buscas
pessoais efetivamente realizadas tem carter preventivo. Constituem, evidncia,
um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial preventiva,
particularmente das Polcias Militares dos Estados, que desenvolvem a complexa
misso de preservao da ordem pblica, promovendo com exclusividade o
policiamento ostensivo (pelo reconhecimento imediato da autoridade policial em

50

Art. 156 do CPP: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da
instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida
sobre ponto relevante.

52

razo do uso da farda), nos termos do pargrafo 5 o, do inciso IV, do art. 144 da
Constituio Federal51.
Defendendo a competncia da Polcia Militar para a atuao na
represso imediata, dissertou Gelto Gevesier Nunes, sob os aspectos das duas
fases do ciclo da atividade policial:
A primeira fase desse ciclo a fase da normalidade, onde os
aspectos de tranquilidade, segurana e salubridade pblica,
inerentes ordem pblica, so resguardados e permanecem
imperturbveis. a fase de pura preveno onde a polcia opera
suas qualidades dissuasivas, imperando nesse segmento os
princpios do Direito Administrativo. A segunda fase ocorre quando
um dos elementos da ordem pblica tranquilidade, segurana e
salubridade for perturbado, exigindo uma pronta ao do Estado.
Caso tal perturbao tenha sua origem por meio da ecloso de um
ilcito penal, a pronta ao restauradora da ordem dever ser regida
pelas normas de Direito Processual Penal, caracterizando seus atos
como polcia judiciria ou de polcia repressiva, como tambm
chamada. Trata-se de represso de carter imediato, ou represso
imediata, pois urge a restaurao da ordem violada. Tal represso
no exclusiva a este ou quele rgo, tratando-se de rea
concorrente entre as polcias, onde as competncias se equivalem,
se entremeiam. To concorrente essa fase que at a qualquer um
do povo dada a possibilidade de efetuar a represso imediata nos
casos de flagrante delito (artigo 301, do CPP)52.

Considerando a inexistncia de regulamentao para o exerccio do


poder de polcia aplicado s atividades de preservao da ordem pblica - e, a bem
da verdade, a verificao da impossibilidade de regulament-lo, eis que se trata de
um poder discricionrio por excelncia, exercido pela autoridade policial guiada
pelos princpios constitucionais que regem o ato administrativo -, aplicam-se
usualmente para a realizao da busca pessoal preventiva as mesmas disposies
do art. 240 do CPP. Vislumbra-se, tambm, o interesse processual estabelecido a
partir da localizao de um objeto ou informao relevante para a Justia Criminal,
como eventual resultado do procedimento policial, sendo incontestvel a
51
52

5 , do inc. IV, do art. 144, CF: s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a
reservao da ordem pblica; ...
NUNES, Gelto Gevesier. Busca domiciliar pela Polcia Militar por ocasio da represso imediata.
So Paulo: Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores da Polcia Militar, monografia do
CAO-II, 1997, p. 81.

53

circunstncia de que, ao iniciar a busca pessoal originariamente preventiva, a


autoridade policial no pode adivinhar se o resultado ser ou no de interesse
processual.
Por isso, comum - e, na nossa avaliao, tambm correta -, a
indicao das regras do CPP para a fundamentao (e regulamentao) da busca
pessoal de modo geral, inclusive de carter preventivo, conforme registra Slvio Jos
de Souza:
A incumbncia do policial de efetuar busca pessoal quando houver
fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou
objetos falsificados, contrafeitos ou achados, utilizados, obtidos ou
destinados prtica delituosa, no sentido de evitar que a vida e a
integridade fsica das pessoas sejam maculadas, est amparada
legalmente no Cdigo de Processual Penal, em seu artigo 240,
pargrafo 2 53.

E acrescentamos: no somente a busca pessoal preventiva


amparada na norma processual penal, como essencialmente (e originariamente) no
exerccio do poder de polcia, que tem por atributos a presuno de legitimidade e a
auto-executoriedade do ato e exercido discricionariamente pela autoridade policial
competente, inexistindo qualquer conflito com as disposies do Cdigo de
Processo Penal. Por sinal, existe uma notvel harmonia entre as prescries da
norma processual e o procedimento tradicional de busca pessoal preventiva a ponto
de se imaginar que tal atividade de polcia preventiva teria inspirado o legislador
quando da elaborao da redao do dispositivo especfico do Cdigo de Processo
Penal vigente.
Guilherme de Souza Nucci, ao analisar com perspiccia o teor do art.
240 do CPP, discorre sobre os momentos em que possvel a realizao da busca,
domiciliar ou pessoal, e da apreenso, com fundamento no referido dispositivo
processual penal, observando que elas podem ser concretizadas, entre outros

53

SOUZA, Silvio Jos de. Indivduo suspeito. So Paulo: Centro de Formao de Sd PM Cel PM
Eduardo Assumpo, 1998, p. 43.

54

momentos, em fase preparatria a um procedimento policial ou judicial (como


ocorre quando, por fundada suspeita, um policial aborda algum, encontra uma
arma proibida, detendo a pessoa e apreendendo o objeto)54.
A prpria pgina da Secretaria da Segurana Pblica do Estado de
So Paulo, disponibilizada ao pblico em geral, na Internet, no espao destinado
respostas de perguntas frequentes sobre a atuao da polcia estadual (militar e
civil, tratadas em conjunto), traz a seguinte colocao sobre a busca pessoal, no
caso preventiva, diante do questionamento indicado:
O policial tem o direito de revistar meu automvel e minha
roupa sem justificativa?
A busca pessoal consiste na inspeo do corpo e das vestes de
algum, incluindo coisas sob a sua custdia ou posse (bolsas,
pastas, automveis, motocicletas, barcos, etc.), e pode ser feita sem
mandado judicial sempre que houver fundada suspeita de que a
pessoa esteja na posse de arma proibida ou de outro objetos ou
papis que sirvam como prova de uma infrao penal. A busca
pessoal pode tambm ser feita sem mandado, quando determinada
no curso de uma busca domiciliar (artigos 244 e 245 do Cdigo de
Processo Penal)55.

O Comandante Geral da Polcia Militar de So Paulo, Coronel PM


Alberto Silveira Rodrigues, no artigo intitulado Abordagem Policial, em 2003
orientou seus comandados nos seguintes termos:
Os objetivos e consequncias de uma abordagem policial a indivduo
ou veculo so: 1. preveno da criminalidade; 2. represso ao porte
ilegal de arma e drogas; 3. captura de foragidos e procurados; 4.
recuperao de produtos e veculos furtados/roubados; 5. melhora
na sensao de segurana da comunidade; 6. incremento na
percepo do imprio da Lei e da Ordem. ... Os fundamentos legais
da abordagem policial para busca pessoal ou revista em veculo so:
1. pargrafo 5o, artigo 144 da Constituio Federal; 2. artigos 240 a
250 do Cdigo de Processo Penal; 3. Discricionariedade da Atividade
de Polcia; 4. Poder de Polcia: Presuno de Legitimidade e AutoExecutoriedade56.
54
55
56

NUCCI, op. cit., p. 449.


Disponvel em <http://www.seguranca.sp.gov.br/institucional/faq/geral.asp#volta>. Acesso em: 17
fev. 2003.
Disponvel na Intranet PM, em stio especfico aos policiais militares. Acesso em: 18 fev. 2003.

55

Ainda sobre a busca pessoal preventiva, a Polcia Militar do Estado de


So Paulo tem divulgado folheto de esclarecimento populao, produzido pela
5a Seo do Estado Maior (Comunicao Social), intitulado: Blitz policial: entenda a
importncia e saiba como ajudar a polcia, informando ao pblico em geral nos
seguintes termos:
Sabemos que a busca pessoal ou abordagem um desconforto para
qualquer pessoa, porm necessria na atual conjuntura do pas e,
em especial, nas grandes cidades.
Ser abordado pela polcia no demrito para o cidado e ao
necessria para a sua segurana. A Polcia Militar no realiza busca
ou abordagens por mero capricho, mas para inibir aes criminosas,
apreendendo armas, drogas, carga roubada etc.
necessria para que o policial exera sua atividade de preveno
57
criminalidade e garanta que a ordem pblica seja preservada .

Na sequncia, apresenta indagao sobre a fundamentao legal do


ato, com resposta referenciando o Cdigo de Processo Penal:
A ao est prevista em lei?
Ela est prevista no artigo 244 do Cdigo de Processo Penal. A ao
de busca pessoal pela polcia preventiva abrange no s a fundada
suspeita de crime, mas tambm fundado risco de ocorrncia de
crime58.

Conforme demonstrado, tanto a busca pessoal processual, quanto a


busca pessoal preventiva tm amparo na norma processual penal; mas esta ltima,
exercida pela polcia de preservao da ordem pblica, tem ainda como
fundamentao, na sua origem, o exerccio do poder de polcia e objetiva
primordialmente a preveno de condutas delituosas, para a preservao da ordem
pblica, constituindo efetivamente um dos principais mecanismos de combate ao
crime.
57

58

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, 5 EM/PM. Folheto: Alerta Geral blitz policial:
entenda a importncia e saiba como ajudar a polcia. Para divulgao ao pblico em geral. So
Paulo, 2002, p. 02.
Ibid.

56

De fato, grande parte das armas e substncias entorpecentes


localizadas, entre outros materiais ligados atividade criminosa, de absoluto e
evidente interesse processual, resultado de buscas pessoais realizadas a partir de
fundada suspeita, na cotidiana atividade de polcia preventiva, possibilitando a
apreenso dessas provas e a colheita de elementos indispensveis aos trabalhos da
Justia Criminal.

3.3 A busca pessoal preliminar e a minuciosa

Diferentemente da busca domiciliar, a busca pessoal realizada de


dois modos: preliminar ou minucioso. O que distingue essas duas espcies de busca
pessoal exatamente o grau de rigor dispensado ao ato da revista, que impe maior
ou menor restrio de direitos individuais, configurando-se preliminar (superficial) ou
minuciosa - tambm conhecida como ntima -, conforme o caso59. Quanto busca
domiciliar, no h sentido em distinguir espcies com menor ou maior rigor, eis que
o ato de varejamento no interior do domiclio j constitui um grau mximo de
restrio de direito nessa modalidade, provocando total invaso intimidade
domiciliar.
A busca pessoal preventiva normalmente superficial, representando
um procedimento que antecede eventual busca minuciosa, ou seja, a busca mais
59

O Manual Bsico de Policiamento Ostensivo da Polcia Militar de So Paulo (edio de 1992)


diferenciou as duas espcies de busca pessoal nos seguintes termos: Busca preliminar a realizada
em situaes de rotina quando no h fundadas suspeitas sobre a pessoa a ser verificada, mas em
razo do local e da hora de atuao. Ex.: local pblico de m frequncia, local de alta incidncia
criminal, entrada de pessoal em campo de futebol e bailes populares. Busca minuciosa aquela
realizada em pessoas altamente suspeitas ou em delinquentes.
Considerando a redao pouco precisa, que procura descrever as situaes que justificam uma ou
outra forma de procedimento, interpretamos que a fundada suspeita sempre ser o critrio para a
iniciativa policial da busca pessoal individual (preliminar ou minuciosa), na atividade preventiva,
podendo recair sobre a prpria pessoa (em razo de sua expresso corporal) ou circunstncias
diversas (por exemplo, local, horrio, companhia etc.) que caracterizam a condio de suspeito
daquele que ser revistado. J a busca coletiva constitui situao excepcional (realizada, por
exemplo, em todos os torcedores que pretendem adentrar em um estdio de futebol), no existindo,
nesse caso, propriamente a caracterizao da fundada suspeita e sim a legitimidade da interveno
policial pelo exerccio do poder de polcia, considerando-se os critrios de necessidade e de
razoabilidade da medida, o que ser objeto de anlise aprofundada ainda neste captulo (item 3.4.1.).

57

rigorosa poder ser consequncia de uma superficial, dependendo do seu resultado.


Da porque a busca em pessoa ou em seus pertences, de modo no rigoroso,
denominada busca pessoal preliminar.
Assim, por exemplo, se em uma busca pessoal preliminar, mediante
observao visual e toque das mos do agente por cima das roupas do revistado,
for encontrada uma arma, haver fundada suspeita em nvel tal que justificar uma
busca minuciosa, voltada localizao de outros materiais, de menor volume, que
provavelmente tambm estejam na posse do revistado, como substncias
entorpecentes, cheques e cartes de crdito roubados, documentos falsos etc.
O que caracteriza basicamente a busca minuciosa a verificao
detalhada do corpo do revistado, mediante a retirada de suas roupas e sapatos,
sendo por isso igualmente conhecida como revista ntima, alm da verificao
cuidadosa dos objetos e pertences por ele portados. observado o interior da
boca, nariz e ouvido, a regio coberta pelos cabelos, barba e bigode, se houver,
entre os dedos, embaixo dos braos e ainda nas partes pdicas (do revistado ou da
revistada), ou seja, entre as pernas e as ndegas e, no caso de mulher submetida
busca, tambm embaixo dos seios e entre eles, sendo todo o procedimento
desenvolvido preferencialmente com auxlio do prprio revistado, concitado a
colaborar. A busca pessoal minuciosa realizada em local isolado do pblico,
sempre que possvel na presena de testemunha.
Quanto tangibilidade corporal, na busca pessoal preliminar padro
ocorre o tateamento do corpo do revistado, por cima de suas roupas, usualmente
mediante toques rpidos e precisos de mos de policiais treinados para essa
finalidade. Dos seus sentidos, o buscador utiliza muito mais o tato que a viso na
busca preliminar.
Na busca minuciosa, ao contrrio, quando a exposio corporal
daquele que submetido revista maior (tendo sido obrigado a tirar toda a roupa),
o uso do tato por parte do buscador mnimo, desde que, claro, o revistado no

58

resista em colaborar. E a participao que se espera do revistado restringe-se


observncia das orientaes que lhe so passadas, em sequncia, como por
exemplo: abrir a boca, passar o prprio dedo dentro da sua boca, levantar os
braos, agachar-se, abrir as pernas, abrir os dedos dos ps, entre outras.
Nem sempre, porm, ocorrer a tangibilidade corporal na busca
preliminar. Essa busca superficial pode ser realizada indiretamente, por exemplo,
mediante uso de dispositivos eletromagnticos fixos (portais) ou portteis
(detectores manuais), em que o revistado no tocado, razo pela qual adotamos a
denominao preliminar indireta para tal procedimento. Trata-se da mais discreta, e
hoje comum, forma de revista praticada em entrada de ambientes, onde o interesse
comum impe maior garantia de segurana aos seus usurios.

3.4 O sujeito passivo da busca pessoal


Convm, tambm, o estudo do instituto da busca pessoal sob o
enfoque daquele em quem se realiza a revista: o sujeito passivo da busca pessoal.
Nesse ngulo, ser possvel nova anlise da questo, particularmente quanto
restrio de direitos individuais que se impe a algum que possua, ou no, vnculo
com eventual conduta motivadora da busca.
Observa Rogrio Lauria Tucci, em sua definio de sujeito passivo da
busca, sem distinguir as modalidades domiciliar e pessoal:
Tendo como finalidade, a busca e apreenso, a tomadia de uma
pessoa ou coisa, sujeito passivo da mesma o titular da esfera de
posse, quer pessoal, quer ambiental, sobre quem recai a suspeita de
localizar-se a pessoa ou coisa procurada; qualquer indivduo, mesmo
estranho ao fato criminoso que se pretende apurar60.

Sobre a busca pessoal em indivduo menor de dezoito anos, o Cdigo


no faz qualquer restrio quanto a sua realizao. Recomenda-se, todavia, que
60

TUCCI, op. cit., p. 220.

59

seja procedida a revista na presena dos pais ou do responsvel pela criana ou


adolescente, ou ento, desde que disponvel, em presena de testemunha que
verificar a lisura do ato praticado sobre aquele que no tem, em tese, o seu
desenvolvimento fsico e psicolgico completo.
O Cdigo no restringe, ainda, a busca em relao a sujeitos passivos
que desempenhem funo pblica. Portanto, no existe prerrogativa em razo de
cargo ou funo para deixar de submeter-se revista, quando esta se apresenta
legitimada no cumprimento da lei.
Configurada a fundada suspeita, verificada a priso em flagrante, ou a
busca domiciliar, ser legtima a busca pessoal sem distino quanto ao revistado,
conforme exposto. Certamente que, tratando-se o sujeito passivo de autoridade
judiciria ou policial, de representante do Ministrio Pblico, ou advogado, todos em
exerccio da funo, devero ser acionados os respectivos chefes, representantes
ou superiores, para acompanhamento ou avocao da diligncia, se esta tambm
for de sua competncia, ressalvada a situao de busca coletiva (por exemplo, um
portal magntico na entrada de um frum) em que todos sero submetidos revista
preliminar, de carter preventivo, indistintamente.

3.4.1 A busca pessoal individual e a coletiva

Constitui situao particular a busca pessoal preventiva e preliminar


que, por iniciativa do poder pblico, sujeita a todos os interessados em adentrar em
algum recinto, indistintamente, desde que exercida por quem est investido do
poder de polcia, como providncia necessria para a segurana da coletividade.
Na condio de medida excepcional, tolervel tal procedimento em
benefcio do bem comum, como, por exemplo, na busca pessoal preliminar
procedida por policiais militares em todos os torcedores no acesso de um estdio de
futebol. Essa espcie de busca pode ser denominada busca pessoal coletiva,

60

realizada em eventos ou em situaes especficas (por exemplo, em todos os rus


presos antes de serem escoltados), em oposio busca pessoal individual, essa
de procedimento cotidiano na atividade policial preventiva.
Nesse raciocnio, observou Edmilson Forte sobre a busca pessoal
coletiva exercida pela Polcia Militar, como medida excepcional e necessria,
legitimada pelo regular exerccio do poder de polcia:
O poder de busca pessoal, pela Polcia Militar, abrange hiptese que
no se enquadra no artigo 240 do Cdigo de Processo Penal e que
consequncia da prpria natureza da operao. Esses casos
constituem situaes em que h alto risco de aes contra a
segurana e incolumidade de pessoas. No h fundada suspeita de
crime. Um exemplo pode ser dado no ingresso de pessoas em
estdio de futebol por ocasio de um jogo. proibido o porte de
arma. A nica maneira de garantir o cumprimento da Lei nessas
ocasies a busca pessoal, que encontra seu fundamento na
natureza e finalidade do policiamento preventivo61.

Em folheto de esclarecimento populao, a Polcia Militar do Estado


de So Paulo tem divulgado explicaes sobre o procedimento da busca pessoal,
buscando a conscientizao popular sobre a importncia e a necessidade de
medidas como a busca pessoal coletiva, em determinadas situaes, conforme
expe:
As buscas pessoais podem ser feitas pelos policiais na entrada de
estdios de futebol, ginsios de esporte e similares, bem como na
entrada de espetculos e em todos os locais onde haja aglomerao
de pessoas.
Caso, durante o evento, voc seja solicitado a submeter-se a uma
nova revista, lembre-se de que a polcia ali est para garantir a
62
segurana de todos e tem a autoridade para assim proceder .

O mnimo sacrifcio imposto em razo desse procedimento


normalmente bem aceito pela sociedade, diante da constatao de que a busca
pessoal o nico meio eficaz para garantir a segurana, como um dos inviolveis
direitos fundamentais, conforme estabelecido da Constituio Federal, no seu artigo
61
62

Ibid, op. cit., p. 52.


POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, op. cit.

61

5, caput: "Todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes. [...]"
No caso da busca pessoal individual, quando de carter preventivo, a
questo da igualdade de tratamento ganha maior relevo, eis que normalmente
baseada na anlise daquele que seleciona quem ser sujeito passivo da revista.
Resolve-se o problema estabelecendo critrios prticos de seleo porque a
sujeio de todo um grupo busca pessoal, como por exemplo, de todos os
condutores de veculos que passarem dirigindo em determinada via pblica, em
situao de normalidade, parece-nos configurar abuso de autoridade, alm do
procedimento apresentar-se quase sempre impraticvel. A razoabilidade e a
necessidade da medida o que distingue a situao anteriormente indicada, de
busca pessoal coletiva (no exemplo do estdio de futebol) e a busca pessoal em
que se imagina parar todos os veculos que passem em determinada via (irregular
na nossa avaliao, vez que no razovel e desnecessria), tendo-se por princpio
que somente poder haver restrio de direitos individuais se o sacrifcio for
imprescindvel para se alcanar o objetivo maior do bem coletivo e apenas nessa
circunstncia tem-se como tolervel a interveno do Estado na esfera da
preveno.
Por isso, pelos critrios da razoabilidade e da necessidade da medida,
no aceitvel que em aeroportos, por exemplo, se submeta busca pessoal
minuciosa todos os passageiros, incluindo suas bagagens. Aceitvel, sim, a
verificao da bagagem daqueles que revelem caractersticas ou comportamentos
suspeitos, ou as malas sobre as quais recai tambm suspeita em face da reao de
ces farejadores, ou em face de outro sistema preliminar de verificao (superficial),
como por exemplo, esteiras equipadas com dispositivo semelhante a um raio-x.

62

Na falta de melhor critrio, que seja revistada, simplesmente, a bagagem daqueles


passageiros selecionados por amostragem sem qualquer interferncia humana, ou
seja, mediante alarme randmico que dispara um sinal, vindo a indicar
aleatoriamente sujeitos passveis de revista. Enfim, entendemos no ser razovel a
verificao minuciosa de todas as malas e desnecessria a imposio de restrio
de direitos, particularmente a violao da intimidade e da privacidade de todos os
passageiros, eis que podem ser adotadas solues mais prticas e igualmente
eficientes, conforme exemplificado.
No que toca ainda ao devido tratamento igualitrio, observamos que,
se em um Frum, por exemplo, por deciso do Juiz Diretor, for adotado um sistema
de segurana em que todos que pretendam ter acesso ao interior do prdio devam
submeter-se busca pessoal - preventiva, preliminar e coletiva -, simplificada pelo
uso de um portal magntico, no haver argumento razovel para os advogados, os
promotores e mesmo os juzes, alm dos funcionrios, das partes ou de quem quer
que seja, deixarem de passar por esse equipamento. Ora, no exatamente o
mesmo que se impe nos acessos de consulados e embaixadas e nos grandes
aeroportos, sem que se reivindique prerrogativa funcional que torne o sujeito isento
da busca preliminar?
Com esse entendimento, em abril de 2003, o Juiz Diretor do Complexo
Judicirio Ministro Mrio Guimares, na Barra Funda, So Paulo (o maior
Complexo Criminal em funcionamento na Amrica Latina), Alex Tadeu Monteiro
Zilenovski, de modo pioneiro em So Paulo baixou portaria determinando a busca
preliminar coletiva na entrada do Frum, aps enumerar uma srie de
consideraes sobre a necessidade da medida para a garantia da segurana de
todos os usurios desse espao pblico. Nos termos da portaria, resolveu, conforme
transcrio dos dois primeiros artigos:

63

Art. 1o Determinar que pessoas que ingressarem nas


dependncias deste Complexo Judicirio sejam submetidas a
controle de armas por meio eletrnico e outros necessrios,
exercidos por Policiais Militares que guarnecem o Frum ou por
outros agentes da Autoridade constituda que aqui exercem suas
funes.
Art. 2 - Para tal, fica estabelecido que os funcionrios pblicos
incumbidos desta atividade fiscalizatria devero agir com
urbanidade, respeito e diligncia que o cargo lhes exige, inclusive
solicitando a todos aqueles que sejam submetidos fiscalizao a
colaborao que se faz necessria para que seja garantida a cada
um de ns a segurana a que todos temos direito enquanto
cidados, enquanto operadores do Direito, enquanto funcionrios
que aqui militam e de um modo geral, enquanto presentes a um
prdio pblico63.

Pouco tempo depois, em 30 de setembro de 2003, o Conselho


Superior da Magistratura, do Tribunal de Justia de So Paulo, decidiu regulamentar
a matria, mediante o Provimento n 811/2003 64, considerando a necessidade de
resguardar a segurana e integridade fsica de todos que adentrem e permaneam
no interior das unidades do Poder Judicirio e, ainda, a ocorrncia de ameaas e a
possibilidade de violncia contra servidores da Justia, partes, promotores de
justia, advogados e juzes, enfim de todos os usurios do ambiente forense.
Prescrevem os trs primeiros artigos desse Provimento que:
Art. 1o Em todas as unidades do Poder Judicirio do Estado sero
adotadas medidas de segurana que podero determinar a utilizao
de equipamentos, fixos ou portteis, ou por outro modo, inclusive a
65
revista pessoal , se for o caso, durante todo o expediente forense,
63

Portaria n 01, de 14 de abril de 2003, do Juiz Diretor do Complexo Judicirio Ministro Mrio
Guimares, So Paulo, Capital (o anexo I deste trabalho apresenta o texto integral do documento).
64
Provimento n 811/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de Justia de So
Paulo, de 22 de maio de 2003, publicado no Dirio Oficial do Estado de So Paulo, de 30 de maio
de 2003, Parte I, Caderno I, do Poder Judicirio (o anexo II deste trabalho apresenta o texto integral
do documento).
65
O Cdigo de Processo Penal Militar brasileiro, Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969,
emprega alternativamente as expresses busca pessoal (artigos 180, 183 e 184) e revista pessoal
(artigos 181 e 182), no apresentando qualquer diferenciao entre elas. Nota-se, todavia, uma
sutileza: a expresso revista pessoal refora a ideia de que o procedimento voltado ao prprio
corpo do revistado, ou seja, realizado com maior acuidade, vez que a busca pessoal pode ser
dirigida apenas s vestes, pastas, malas e outros objetos que estejam com a pessoa revistada (o
que ocorre com a revista indireta mediante uso de portal magntico, por exemplo). Partindo-se,
ento, da ideia de que revista sinnimo de busca pessoal, interpreta-se a expresso revista
pessoal (utilizada no Provimento) como busca pessoal dirigida propriamente ao corpo do revistado
(com ou sem tangibilidade corporal) e no simplesmente aos seus pertences como ocorre nos
aeroportos quando a bagagem colocada em esteira de raio-x, apenas. Na verdade, toda revista
pessoal, pois se trata de procedimento que recai sobre pessoa, posto que realizada, cumulativamente ou
no, nos objetos que estejam consigo (e veculo), nas roupas (ou sobre elas), ou no corpo do revistado.

64

para evitar ingresso de pessoas portando armas de qualquer tipo ou


artefatos, que possam representar risco para a integridade fsica
daqueles que estejam em seu interior.
Art. 2o vedado o ingresso de pessoas na posse de armas nas
dependncias das unidades judicirias, ainda que detentoras de
autorizao legal, exceto os policiais, militares ou civis, e agentes de
segurana bancria em servio.
Art. 3o Nos locais de entrada principal destas unidades do Poder
Judicirio, haver policiais militares, agentes de fiscalizao judiciria
ou funcionrios especialmente treinados e designados pela Diretoria
do Frum, munidos, ou no, de aparelhos especficos para detectar
metais, ou realizar eventuais revistas a serem feitas em quem
desejar ingressar no interior das instalaes.

Por fim, reconhece-se que no acesso de determinados locais no se


pode abrir mo desse eficiente recurso para a garantia da segurana coletiva, ou
seja, para a segurana de todo um grupo de pessoas que frequenta determinado
espao, tal como o ambiente forense, em que se concentram tenses prprias dos
conflitos humanos. Trata-se de procedimento necessrio - posto que indispensvel e razovel - na medida em que conveniente - e, por isso, socialmente aceitvel.
Por outro lado, a busca pessoal coletiva realizada nessas situaes
especficas, como medida imprescindvel, constitui frmula de tratamento igualitrio
aos usurios de determinado ambiente, enquanto a seleo sem critrios para
revista pode caracterizar conduta discriminatria e por isso atentatria dignidade
humana. o prprio caput do artigo 5o da Constituio Federal, em sua primeira
parte, que nos d a orientao, espelhando o iderio de igualdade que transformou
a organizao da sociedade, a partir das ideias do Iluminismo, movimento que
pavimentou o caminho para a Revoluo Francesa e a Idade Contempornea, em
importante passo na histria da humanidade, ou seja: Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza...

65

3.4.2 Busca pessoal em advogado

Dedicamos um tpico especfico para anlise da situao de busca


pessoal em advogado, seja ela preventiva ou processual, preliminar ou minuciosa,
individual ou coletiva, em razo da existncia de normas particulares que protegem
a sua inviolabilidade funcional e, tambm, dos incidentes normalmente verificados
quando da realizao do procedimento nessa situao.
A Constituio Federal estabelece, em seu art. 133 que: O advogado
indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. J o Estatuto da
Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Lei 8.866/94, no inciso II, do
seu art. 7o, estabelece ser direito do advogado:
ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo
profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho,
de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas
comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou
apreenso determinada por magistrado e acompanhada de
representante da OAB66.

O art. 7o do Estatuto trata, obviamente, de eventual busca em escritrio


de advocacia, local que mereceu proteo superior ao prprio domiclio em razo de
documentos e informaes que tenham sido confiados ao advogado, ou tenham
sido por ele obtidos, imprescindveis para a defesa de seu cliente. Alm da ordem
judicial tambm exigida para a busca domiciliar, estabeleceu-se a obrigatoriedade
de acompanhamento da diligncia por representante da OAB quando determinada a
busca em escritrio de advogado.
A mesma proteo, no entanto, no foi estendida aos casos de busca
pessoal, salvo no que diz respeito inviolabilidade dos documentos e informaes
por ele portados, seja em suas roupas ou em seus objetos particulares (interior de

66

Inciso II, do art. 7 , da Lei Federal 8.866/94, Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil.

66

pastas, valises e bolsas e no interior do carro). O tratamento especial decorre da


inviolabilidade dos seus documentos e informaes, em nome da liberdade de
defesa e do sigilo profissional, portanto, restrita aos dados de interesse processual
de algum modo portados pelo advogado e no significa, em absoluto, prerrogativa
funcional que o torne isento de qualquer busca pessoal.
A inviolabilidade estabelecida, antes de prerrogativa, uma garantia
voltada ao dever de segredo que recai sobre o representante legal no exerccio de
um mnus pblico essencial a administrao da justia. O jurisdicionado confia ao
seu advogado informaes, registradas em documentos ou sob qualquer outra
forma, seguro de que sero por ele preservadas, mediante especial proteo e este
o sentido exato da responsabilidade do sigilo profissional, que conta com a
referida garantia.
Questiona-se, ento, sobre a impossibilidade de vistoria no interior de
bolsas e valises de advogados, em busca pessoal preliminar realizada na entrada
de ambientes forenses, em razo da mencionada inviolabilidade dos documentos e
informaes de interesse profissional. Prope-se, para a soluo do dilema
estabelecido entre o interesse do revistado e a segurana da coletividade, a
exigncia de que a abertura de bolsa ou valise, procedida pelo prprio advogado,
deva vir somente aps a submisso a discreto sistema de deteco fixa (portal ou
esteira) ou manual (detector manual de metais), esta realizada sem qualquer
contato fsico ou invaso de intimidade ou privacidade, para todos sem exceo
(busca pessoal preventiva, preliminar indireta e coletiva).
No mesmo modo de funcionamento de algumas portas giratrias para
entrada de bancos, o sistema acusar a presena de material suspeito, em metal,
portado por aquele que pretende adentrar ao recinto, seja ele advogado ou qualquer
outro profissional. Ento, o agente da busca pessoal dever solicitar que o prprio
revistado apresente o objeto em metal que existe no interior de sua bolsa ou valise e
que despertou a suspeita. exatamente essa a previso do art. 4 o do Provimento n

67

811/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de Justia de So


Paulo, de 22 de maio de 200367, que regulamentou a busca pessoal na entrada dos
Fruns do Estado de So Paulo, alm de tratar de outras medidas de segurana
nesses espaos pblicos:
Art. 4o Os senhores Advogados e pessoas portadoras de pastas,
maletas, pacotes ou outros invlucros, quando o sistema de
segurana indicar a existncia de metais, sero convidados a exibilos e a retir-los, submetendo-se novamente ao sistema de
segurana; havendo recusa, em nenhuma hiptese, sero admitidos
no interior das unidades.

Dessa forma, ningum seno o prprio revistado tocar os objetos que


estejam dentro de sua bolsa ou valise e esta tambm uma garantia do buscador
contra eventual alegao de falso encontro de algum objeto. Mas, ainda assim
existe quem critique a busca pessoal nesse formato superficial, defendendo a
posio de que o advogado no pode ser obrigado a exibir qualquer objeto que se
encontra dentro de sua valise, mediante o argumento de que ela seria uma
extenso do seu escritrio; ora, fosse assim, o advogado no precisaria de
autorizao para porte de arma (que a lei exige), posto que poderia andar com uma
arma municiada dentro de sua valise e alegar inviolabilidade absoluta em relao a
esta. Certo que a referida interveno, na forma do procedimento regulamentado,
no causa prejuzo ao desempenho profissional do advogado, pois no so
devassados os documentos eventualmente transportados no interior de sua pasta.
Respeitada a mencionada inviolabilidade de documentos, dentro ou
fora do ambiente forense, o advogado submetido busca pessoal preventiva
encontra-se, tanto quanto qualquer outro representante de no menos dignas
categorias profissionais, na condio de cidado que abre mo de parcela de sua
liberdade individual para a garantia da pacfica convivncia social. Esta a condio
do contrato aceito em qualquer comunidade evoluda em que o Estado

67

Texto integral no Anexo II.

68

responsvel pela preservao da ordem pblica, como uma de suas principais


atribuies, alcanando-se a paz social mediante a submisso de todos os
participantes aos ditames da lei.
Conforme analisado, no h no plano legal qualquer prerrogativa
funcional que isente o advogado da busca pessoal, quando legtima, existindo sim
uma garantia de inviolabilidade maior que a domiciliar em relao ao seu escritrio
ou local de trabalho. No obstante, ressalva-se o aspecto da proibio de apreenso
de documentos, em alguns casos, conforme o pargrafo 2 o, do inciso III, do art. 243
do CPP, que estabelece a seguinte restrio: No ser permitida a apreenso de
documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do
corpo de delito.
A prpria redao desse dispositivo, que indica a possibilidade de
apreenso de documento (... quando constituir elemento do corpo de delito),
comprova que o advogado pode ser submetido busca, pessoal, no domiclio, ou no
escritrio, inclusive para o propsito de apreenso de documentos, desde que se
observem as condies legais e as garantias funcionais estabelecidas na
Constituio Federal e no Estatuto da Advocacia. A exigncia, como outras
prescries da lei, no construiu um ser intocvel, mas viabilizou a suficiente
segurana e tranquilidade para o exerccio da advocacia, sempre em nome do
interesse pblico.

3.4.3 Busca pessoal em mulher

A busca pessoal em mulher ser realizada por outra mulher, desde que
tal procedimento no importe retardamento ou prejuzo da diligncia, o que
determina o art. 249 do Cdigo de Processo Penal. O Cdigo usa exatamente a

69

expresso busca em mulher, concluindo-se que nesse ponto ele trata da busca
pessoal realizada em mulher nas condies do seu art. 240.
O texto do artigo 249 foi praticamente copiado da legislao italiana
vigente na poca (hoje no mais), especificamente do art. 35, n 2, do Codice di
Procedura Penale, de 1930, que estabelecia: La perquisizione sul corpo di una
donna fatta e seguire da unaltra donna, quando ci possibile e non importa
ritardo o pregiudizio per la operazione68.
O dispositivo em anlise representa uma garantia de que, sem a
ocorrncia de prejuzo busca pessoal, a intimidade da mulher revistada ser
preservada no que for possvel. Note-se que tambm a mulher, na condio de
agente da busca pessoal, pode causar constrangimento em outra mulher sobre
quem recai a sua ao, ainda que se presuma ser o constrangimento menor em
relao quele resultante da busca pessoal (em mulher) realizada por homem.
Em termos prticos, como interpretao do texto legal, pode-se dizer
que, se no houver policial feminina pronta para a realizao da busca pessoal em
mulher e, se somada a essa circunstncia, o chamamento de uma policial importar
em atraso ou prejuzo diligncia, ento a revista em mulher poder ser procedida
por policial masculino, sem a incidncia de abuso de autoridade.
Obviamente que se no houver policial feminina pronta no local,
disponvel para proceder imediatamente a busca pessoal em mulher, ocorrer
inevitvel atraso ou prejuzo da diligncia como consequncia da mobilizao de
policial feminina para esse fim. Da porque alguns autores defendem que o
dispositivo dispensvel, tratando-se o procedimento de busca pessoal preventiva,
68

Art. 35, n 2, do Codice di Procedura Penale, de 1930. J o Codice di Procedura Penale, de


1988, hoje vigente, no reproduz o dispositivo, estabelecendo no seu art. 249, por outro lado, que o
revistado (ou a revistada) ser avisado antecipadamente da faculdade de se fazer acompanhar,
durante o procedimento, por uma pessoa de sua confiana, nos seguintes termos: 1. Prima di
procedere alla perquizicione personale consegnata una copia del decreto allinteressato, com
lavviso della facolt di farsi assistere da persona di fiducia...

70

eis que acaba funcionando apenas como recomendao e no impede a realizao,


por homem, de busca pessoal em mulher, se inevitvel, diante do critrio
estabelecido.
Por outro lado, pode ser questionada a desigualdade de tratamento
dispensado ao homem em relao mulher, uma vez que no se estabeleceu no
mesmo Cdigo que a revista em homem deveria - de modo equivalente - ser
realizada por outro homem, tambm na medida do possvel. Tal raciocnio poderia
parecer despropositado h alguns anos, mas hoje no; sabe-se que atualmente
existe um grande contingente de policiais femininas trabalhando em atividade
estritamente operacional, rea em que, at pouco tempo, atuavam apenas policiais
masculinos.
Ora, o prprio caput do art. 5o da Constituio Federal que
estabelece: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...,
sendo o artigo ainda mais explcito em seu inciso I: homens e mulheres so iguais
em direitos e obrigaes nos termos desta Constituio. Por isso concordamos com
a posio de Guilherme de Souza Nucci que faz o seguinte comentrio sobre o art.
249 do CPP: Espelha-se, nesse caso, o preconceito existente de que a mulher
sempre objeto de molestamento sexual por parte do homem, at porque no se
previu o contrrio, isto , que a busca em homem seja sempre feita por homem 69.
Oportuno verificar que os diplomas internacionais de direitos humanos
dedicados defesa da mulher procuram erradicar a discriminao ao sexo feminino
e a violncia contra as mulheres. Buscam exatamente alcanar a igualdade de
tratamento em direitos e oportunidades, com respeito diferena e em nenhum
momento se apegam ideia de qualquer prerrogativa em razo de maior fragilidade
ou sensibilidade eventualmente atribudas ao sexo feminino, ou seja, estabelecem
que as mulheres tm exatamente os mesmos direitos que os homens.
69

NUCCI, op. cit., p. 58.

71

Conforme indicam Helena de Faria e Mnica de Melo:


Embora os principais documentos internacionais de direitos humanos
e praticamente todas as Constituies da era moderna proclamem a
igualdade de todos, essa igualdade, infelizmente, continua sendo
compreendida em seu aspecto formal e estamos ainda longe de
alcanar a igualdade real, substancial entre mulheres e homens70.

Tanto o homem quanto a mulher, revistados por homem ou por mulher,


sofrero ilegal constrangimento caso a busca pessoal no seja legtima. De outro
lado, por exemplo, a busca pessoal preliminar tecnicamente realizada por policial
masculino sobre as vestes de uma mulher, mediante toques precisos, discretos e
no direcionados s partes ntimas, ainda que cause certo constrangimento compreensvel pela circunstncia da revista em si mesmo considerada - no
significar agresso condio feminina da pessoa revistada.
O mesmo no se pode afirmar quanto busca minuciosa, em que a
restrio dos direitos individuais, em maior grau, tambm proporcional ao nvel de
suspeita (sempre fundada). Impe-se, nesse caso, maior cautela quanto proteo
da intimidade da revistada (ou do revistado), no sendo tolervel que o agente da
busca, homem, reviste minuciosamente uma mulher e vice-versa. A devassa
intimidade, nesse caso, to evidente que se conclui razovel condicion-la a uma
busca realizada por pessoa do mesmo sexo (daquela que submetida revista),
sob qualquer hiptese, ainda que tal garantia no se encontre estabelecida no
Cdigo de Processo Penal. Sim, porque a prpria Constituio Federal apresenta
como um de seus fundamentos o devido respeito dignidade da pessoa humana
em seu art. 1o, inciso III, alm de estabelecer a proibio de tratamento degradante,
bem como a devida proteo intimidade (art. 5o, incisos III e X); portanto, no caso
da busca pessoal minuciosa, o inevitvel constrangimento somente ser tolervel se
forem tomadas todas as cautelas necessrias para a sua minimizao.
70

DE FARIA, Helena Omena Lopes e MELO, Mnica de. Conveno sobre a eliminao de todas
as formas de discriminao contra a mulher e conveno para prevenir, punire erradicar a
violncia contra a mulher. Direitos Humano: Construo da Liberdade e da Igualdade. So
Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2000, p. 373.

72

Nesse sentido, o Manual Bsico de Policiamento Ostensivo da Polcia


Militar de So Paulo, em edio de 1992, estabeleceu sobre a busca pessoal em
mulheres que:
1) Em princpio, deve ser realizada por policiais femininas,
observando-se as normas preconizadas para busca pessoal em
homens, no tocante segurana. (...) 4) Em caso de mulheres
delinquentes ou em que haja necessidade de ser procedida revista
mais minuciosa, no havendo policiais femininas no local, a busca
pessoal no dever ser feita, conduzindo-se a mulher com toda a
segurana ao Distrito Policial, onde poder ser melhor revistada71.

No h, portanto, conflito entre o procedimento policial adotado e a


prescrio do Cdigo de Processo Penal, eis que, no Distrito Policial certamente
poder ser acionada uma policial (militar ou civil) que se encarregue da busca
minuciosa, sem maiores dificuldades.
Finalmente, as buscas pessoais so realizadas nas mais diversas
situaes, em horrios e em circunstncias imprevisveis (e prprias do exerccio da
atividade policial). Nesse momento, em busca preliminar rotineira, nem sempre se
tem disponvel policial feminina para revistar mulheres ou, de modo reverso, policial
masculino para revistar homens. No obstante, em havendo condies de ordem
prtica, inclusive o bom senso indica que se adote aquilo que estabelece o
dispositivo legal para qualquer espcie de busca pessoal, ou seja, mulher revistando
mulher (e acrescentamos: homem revistando homem) sob pena de o agente (ou a
agente), vir a praticar abuso de autoridade quando lhe era possvel simplesmente
seguir a prescrio da norma processual penal.

71

POLCIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO, op. cit., p. 60.

73

3.5 O sujeito ativo da busca pessoal


O buscador o sujeito ativo da busca pessoal, ou seja, aquele que
procede a revista, ou a controla mediante uso de dispositivos eletrnicos,
mecnicos, ou de animais, ou por qualquer outro meio imaginvel.
Em razo de suas caractersticas procedimentais, a busca pessoal
constitui uma atividade tipicamente policial, ainda que destinada exclusivamente
colheita de provas necessrias instruo do processo, sendo realizada, em regra,
por agentes pblicos com atribuio de investigao ou preveno criminal,
qualificados pelo exerccio do poder de polcia ou em cumprimento de mandado
judicial e, em situaes especficas, por outros auxiliares do Poder Judicirio
estritamente em cumprimento de ordem judicial (por exemplo, o oficial de justia, no
curso de processo penal militar, nos termos do art. 184, do Cdigo de Processo
Penal Militar72).
Agentes pblicos expresso com sentido amplo que, na lio de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro abrange quatro categorias: 1. agentes polticos; 2.
servidores pblicos; 3. militares; e 4. particulares em colaborao com o Poder
Pblico73.
Quanto aos crimes contra a propriedade imaterial, o Cdigo de
Processo Penal estabeleceu situao especial, qual seja, a busca realizada por
dois peritos nomeados pelo juiz, em procedimento preliminar, na regra do seu art,
527: A diligncia de busca ou de apreenso ser realizada por dois peritos
nomeados pelo juiz, que verificaro a existncia de fundamento para a apreenso....
72

Art. 184. A busca domiciliar ou pessoal por mandado ser, no curso do processo, executada por
oficial de justia; e, no curso do inqurito, por oficial, designado pelo encarregado do inqurito,
o
atendida a hierarquia do posto ou graduao de quem a sofrer, se militar (CPPM, Decreto-Lei n
1.002, de 21 de outubro de 1969).
73
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 431. No
mesmo estudo, a autora observa que, at a Emenda Constitucional n 18/98, os militares
eram tratados como servidores militares e que, a partir dessa Emenda, excluiu-se, em relao a
eles, a denominao servidores. Incluem-se na categoria militares, os membros das Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros (militares) dos Estados, Distrito Federal e Territrios (art. 42, da
CF) e os membros das Foras Armadas, ou seja, Marinha, Exrcito e Aeronutica (art. 142, da CF).

74

Trata-se, em princpio, de busca em local, orientada pelas prescries da busca


domiciliar por interpretao extensiva, na falta de regulamentao prpria. Os
agentes, nesse caso, ainda que particulares, so tambm considerados pblicos,
pois se encontram qualificados, no pelo exerccio do poder de polcia, mas pela
colaborao com o Poder Pblico.
Especificamente quanto modalidade busca pessoal, independente de
mandado judicial nas condies estabelecidas pelo art. 244 do Cdigo de Processo
Penal (no caso de priso; no caso de fundada suspeita; ou no curso de regular
busca domiciliar), Guilherme de Souza Nucci esclarece que:
Agentes autorizados a realizar a busca pessoal so os que possuem
a funo constitucional de garantir a segurana pblica, preservando
a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimnio, bem como
investigar ou impedir a prtica de crime: polcia federal, polcia
rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias
militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, CF). No
possuem tal funo os agentes das guardas municipais, logo, no
esto autorizados a fazer busca pessoal. Naturalmente, se um
flagrante ocorrer, podem prender e apreender pessoa e coisa objeto
de crime, como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse,
apresentando o infrator autoridade policial competente74.

As

guardas

municipais

mantm

vigilncia

nas

instalaes

logradouros municipais (parques e espaos pblicos municipais), exercendo to


somente a guarda patrimonial, nos termos do pargrafo 8o, do art. 144, da
Constituio Federal: Os Municpios podero constituir guardas municipais
destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei.
No pode a guarda municipal, consequentemente, desenvolver atividade prpria de
polcia, por falta de competncia legal.
Podem requerer a busca (processual) autoridade judiciria - em
qualquer modalidade: domiciliar ou pessoal -, o representante do Ministrio Pblico
ou do orgo policial, e o particular (ofendido ou seu representante legal), objetivando
74

NUCCI, op. cit., p. 58.

75

a obteno das provas necessrias instruo, cabendo ao juiz apreciar o pedido.


E por que no, o prprio acusado, por meio de seu defensor, tambm poder
requerer busca (processual), pois a alnea e, do pargrafo primeiro, do art. 240, do
CPP, que estabelece como uma das finalidades da busca: descobrir objetos
necessrios prova de infrao ou defesa do ru.
No comum, porm, requerimento de busca pessoal na fase
processual ou mesmo na fase pr-processual e sim o requerimento de busca
domiciliar. Isso em razo de que, em primeiro lugar, se autorizada a busca
domiciliar, poder tambm ser realizada a busca pessoal durante o seu curso, nos
termos do art. 244, do CPP, parte final, exatamente no local em que possivelmente
ser localizado aquele que se pretende seja submetido revista (em seu domiclio);
em segundo lugar, porque a busca pessoal somente alcana o resultado esperado
se procedida no momento certo, normalmente durante a investigao, ou durante a
atividade de policiamento preventivo, mediante iniciativa da autoridade policial em
ao (civil ou militar, conforme o caso), aproveitando-se o fator surpresa. E mesmo
nesse ltimo caso, frequente a conduta daquele que est prestes a ser revistado,
percebendo a movimentao policial, vir a dispensar discretamente o objeto
relacionado conduta criminosa, jogando fora o material que seria certamente
encontrado em seu poder, frustrando, por vezes, a diligncia policial.
Finalmente, a autoridade judicial competente, ou seja, a do juzo
criminal da respectiva rea de jurisdio, pode realizar pessoalmente a busca
pessoal (tanto quanto a domiciliar), pois quem tem o poder de autorizar a diligncia
policial pode, evidentemente, realiz-la por si mesmo. este o sentido do art. 241
do CPP, ao tratar da busca domiciliar, cujo contedo no foi integralmente
recepcionado pela Constituio Federal de 1988 no que se refere iniciativa policial
(antes, era permitido autoridade policial proceder pessoalmente a busca domiciliar

76

ou expedir mandado, e depois de 1988 no mais existe busca domiciliar sem ordem
judicial, conforme interpretao do inciso XI, do art. 5 o, da CF75).
No entanto, no comum a realizao de buscas pelo prprio juiz.
Naturalmente, o magistrado tende a manter-se distante dos procedimentos
investigatrios para poder julgar a causa de modo totalmente imparcial, sem
envolvimento pessoal, determinando a diligncia - quando convencido de sua
necessidade - mediante expedio de mandado a ser cumprido com apoio de rgo
policial.
Em sntese, a busca pessoal realizada por quem exerce poder de
polcia para a preveno criminal (busca pessoal preventiva e, eventualmente,
processual como sua consequncia) ou, no caso especfico da chamada busca
pessoal processual, por agentes policiais encarregados de diligncia em
investigao (fase pr-processual), ou por aquele que executa o mandado judicial
(como rgo auxiliar da Justia), designado para cumpri-lo (fase processual).

3.6 A fundada suspeita como causa eximente de mandado judicial


para a busca pessoal

Um dos pontos mais controversos no estudo da busca pessoal


exatamente a anlise do critrio da fundada suspeita que autoriza a realizao da
busca pessoal sem mandado judicial, entre as outras causas legalmente previstas.

75

Art. 241 do CPP (apenas parcialmente recepcionado pela Constituio Federal de 1988): Quando
a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser
precedida da expedio de mandado. Conforme inciso XI, do art. 5, da CF: a casa asilo
inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial.

77

Nos termos do art. 244 do Cdigo de Processo Penal, so trs as


causas eximentes de mandado judicial, apresentados nessa mesma sequncia: 1.
em caso de priso (daquele que ser revistado); 2. quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que
constituam corpo de delito; e 3. no curso de busca domiciliar. Pode-se, certamente,
a elas somar mais duas, quais sejam: 4. quando houver consentimento daquele a
quem se pretende revistar e, por uma questo lgica, 5. quando a busca for
realizada pela prpria autoridade judiciria.
Apesar da referida iseno de ordem judicial para a realizao de
busca pessoal com base em fundada suspeita, nada impede que seja expedido
mandado para revista, igualmente em razo de fundada suspeita, justificada pela
autoridade judiciria. Fato que a fundada suspeita constitui a nica causa
estabelecida sem delimitao expressa entre as cinco hipteses que dispensam
mandado e por isso merece maior ateno. Nessa circunstncia, a revista ato de
iniciativa policial e legtimo, apesar de impor restrio de direitos individuais sem
ordem judicial.
Buscamos, portanto, dar um sentido para essa expresso, ainda que
ela no comporte definio precisa, pois todo ato de polcia deve encontrar limites,
sem embargo de sua caracterstica de discricionariedade; no fosse assim, o ato se
constituiria arbitrrio, posto que ilimitado. Nesse enfoque do Direito Administrativo,
Celso Antnio Bandeira de Mello orienta sobre os limites da discricionariedade:
Os motivos e a finalidade indicados na lei, bem como a causa do ato,
fornecem as limitaes ao exerccio da discrio administrativa.
Mesmo quando a norma haja se servido de conceitos prticos, isto ,
algo impreciso, para designar os motivos ou finalidade, ainda
assim persistem como prestantes para demarcar a discrio.
Isto porque todo conceito, por imperativo lgico, uma noo
finita, que tem contornos reconhecveis76.

76

MELLO, op. cit., p. 47.

78

A preocupao acadmica diante do critrio da fundada suspeita voltase para a anlise de quais so os seus contornos reconhecveis, de modo que se
imponha a mnima restrio de direitos individuais em decorrncia do procedimento
tipicamente policial. Sucede, na prtica, que a avaliao das circunstncias que
justificam a interveno policial sob a forma de revista, normalmente precedida de
abordagem e identificao pessoal, realizada de forma rpida e sistemtica,
integrando a atividade de policiamento ostensivo preventivo. A abordagem enseja o
rotineiro procedimento denominado busca pessoal preventiva individual como um
dos principais recursos operacionais da polcia, na preveno da criminalidade.
A caracterizao do estado de fundada suspeita resultado da
experincia profissional do policial, ou seja, do exerccio da habilidade que se
convencionou
extrassensorial

chamar
ou

tirocnio

sobrenatural,

policial.
mas

de

No
uma

representa
capacidade

uso
de

de

poder

percepo

diferenciada, adquirida durante o desenvolvimento constante da atividade policial77.


Primeiramente o que existem so atitudes suspeitas e no pessoas
propriamente suspeitas. A expresso indivduo suspeito acabou incorporada ao
linguajar policial (e tambm linguagem popular), mas no reflete necessariamente
um sentido jurdico prprio. Avaliar uma pessoa como suspeita somente porque
pertence determinada raa, cor, sexo ou faixa etria agir com preconceito e
discriminao, desrespeitando a garantia constitucional que impe o tratamento

77

O Comandante Geral da Polcia Militar de So Paulo, em 18/06/1995, expediu o ofcio n PM1031/02/95 ao Secretrio de Segurana Pblica, poca Jos Afonso da Silva, respondendo
algumas questes por ele formuladas sobre os critrios da abordagem de suspeitos realizada
cotidianamente pelo efetivo da Polcia Militar em atividade de patrulhamento (policiamento ostensivo
preventivo) e esclarecendo que: Entende-se por indivduo suspeito, para justificar sua abordagem,
aquela pessoa que infunde dvidas acerca de seu comportamento ou que no inspire confiana,
trazendo, em relao ao lugar onde se encontre, o horrio e outras circunstncias, justo receio s
condies que nela se apresentam. Na verdade, o indivduo apresenta atitude suspeita,
demonstrando um comportamento diverso dos demais integrantes do meio social e, embora tal
comportamento no venha a se constituir em crime ou contraveno penal, merece que seja
verificado, sem o que no se justificaria a existncia de um policiamento ostensivo com a misso
constitucional de preservao da ordem pblica. Assim, a Polcia Militar procura agir sempre
tentando inibir a ao delituosa, atravs da presena ostensiva e da interveno quando necessria,
verificando as atitudes suspeitas dos indivduos, para minimizar ou extinguir a probabilidade da
ocorrncia de eventos criminosos.

79

igualitrio a todos os indivduos. Por outro lado, as reaes fsicas, ainda que sutis,
o modo de se vestir, a postura, todas essas informaes no contexto do ambiente
em que se encontra certa pessoa observada podem, sim, despertar a suspeita
fundada - do policial experiente.
Em trabalho monogrfico sobre a atividade de policiamento preventivo,
Edmilson Forte destacou as possibilidades de condutas suspeitas perceptveis
inclusive por outros profissionais que mantm dirio contato com a comunidade,
merecendo transcrio um fragmento de sua obra:
As atitudes das pessoas, muitas vezes, so to estranhas que
mesmo um leigo, sem formao especfica de preveno e combate
ao crime, capaz de detectar e classificar como diferente ou
merecedora de citao. Outras so mais sutis e no transparecem a
no ser aos olhos de quem tenha maior experincia neste tipo de
investigao.
No filme de Bruno Barreto, O que isto, companheiro, que trata do
sequestro de um embaixador americano por ativistas polticos
brasileiros no final da dcada de 60, um pequeno detalhe de
conduta, que chamou a ateno de um comerciante, foi a ponta do
fio que permitiu polcia chegar ao esconderijo dos sequestradores:
um dono de padaria estranhou que um rapaz, vestindo roupas
simples, comprasse de uma vez oito frangos assados e os pagasse
com uma nota retirada de um enorme pacote de dinheiro existente
em seu bolso. Avisou polcia de sua suspeita e permitiu que esta
desse incio ao descobrimento do esconderijo dos sequestradores.
O comerciante, profundamente interessado nos mecanismos de
ao e reao das pessoas, pode distinguir, no pouco tempo em que
se encontra frente de um supermercado, a atitude de quem entra
para comprar ou verificar a presena do artigo, seu preo, e a atitude
de quem entra para realizar pequenos furtos, muito comuns nesse
tipo de negcio. A primeira pessoa age naturalmente, cumprimenta
os conhecidos, dirige-se com objetividade s prateleiras indicadas,
manuseia os produtos, confere-lhe os preos, e caso se interesse,
retira-os das prateleiras, coloca-os na cesta apropriada, retira-se; j
a pessoa que tem outras intenes no encara ningum, no
cumprimenta, olha rpida e repetidamente para os lados, toca com
rapidez o produto e, se estiver certa ou no estar sendo vigiada,
esconde-o em alguma parte da vestimenta ou em outro local. Esta
pessoa, enfim, desde a entrada no recinto, apresenta uma srie de
comportamentos que fogem ao padro dos esperados e observados
naquele local especfico. Apresenta, portanto, um comportamento
suspeito, que chama a ateno, quando seu objetivo maior
exatamente o de no chamar a ateno78.

78

FORTE, op. cit. p. 52.

80

Os exemplos indicados ilustram muito bem a habilidade que pode ser


desenvolvida no campo da observao, a partir de modelos conhecidos, mesmo
diante da diversidade de situaes encontradas, justificando-se os resultados
positivos que se obtm com a comum utilizao da capacidade sensorial humana.
No caso especfico do policial, vrios aspectos devem ser levados em
conta, utilizando-se, para tanto, o tato (busca pessoal, porte de arma, sensao de
aquecimento excessivo, ar quente, volumes detectados pelas mos); tambm a
audio (sons suspeitos que podem ser passveis de averiguao, como discusses
em tom alto e agressivo, gritos, choros, latidos contnuos ou que cessem
abruptamente, estrondos, tiros, carros que freem ou arranquem bruscamente);
outras sensaes podem ser trazidas pelo olfato (cheiro de gs, gasolina, lcool,
ter, maconha, cola, fio superaquecido, substncias em combusto etc.).
Essa diversidade de informaes obtidas no desempenho da atividade
profissional evidentemente no pode ser prevista em sua plenitude nos manuais de
treinamento policial, em razo das caractersticas prprias de cada situao. No
obstante, so clssicas algumas referncias de condutas que despertam a suspeita
do policial, ensejando a busca pessoal (ainda que evidentes), por exemplo: disfarar
o comportamento ou sair correndo ao avistar a aproximao da polcia; entrar ou
sair de residncia pulando muros ou janelas; tentar abrir veculos forando a porta
ou usando objetos diferentes das chaves; apresentar-se ofegante, com as vestes
ensanguentadas, sujas ou suadas sem motivo evidente; usar jaquetas ou roupas em
excesso em dias de calor ou apresentar alguma salincia sob a blusa (pode estar
portando arma); demonstrar nervosismo ou aflio sem causa aparente; segurar
crianas que choram pedindo o pai ou a me; permanecer muito tempo parado em
frente a estabelecimentos de ensino, estabelecimentos comerciais ou bancos,
observando a movimentao; carregar consigo sacos e objetos sem aparente
motivo; apresentar odor caracterstico de alguma substncia entorpecente; trafegar

81

com carro que possui caractersticas diferentes entre as placas traseira e dianteira;
trafegar com carro velho utilizando placas novas e vice-versa etc79.
Existem, tambm, inmeros casos de vtimas que procuram comunicarse, exatamente durante a ao dos criminosos, mediante algum tipo de sinal, ainda
que discreto, para provocar em policiais a suspeita que motive a sua interveno.
So exemplos desses sinais de comunicao que o policial experiente e atento (ou
algum do povo com sentido agudo de observao) compreende: o motorista de txi
que mantm o luminoso aceso (indicativo sobre o carro), enquanto est
transportando os assaltantes que acabaram de roub-lo (sabe-se que o luminoso
normalmente permanece apagado quando o txi est com passageiro); a
manuteno da porta de comrcio semiaberta (ou no totalmente fechada) durante
o horrio comercial (pode estar ocorrendo um assalto); a emisso de rudos ou
sinais luminosos que quebram a rotina (algum sequestrado, no cativeiro, pode

79

Continuam os termos do Ofcio retroreferenciado, quanto aos critrios de ordem prtica adotados
para a busca pessoal preventiva individual realizada pela Polcia Militar:
O policial tem algum por suspeito para abordagem na rua quando, entre inmeros exemplos
que podem ser citados, ocorrem os seguintes: algum que usa casaco (bluso, jaqueta) quando a
temperatura ambiente est elevada; quando algum corre ao avistar o policial se aproximando;
indivduo de m aparncia pessoal e carente de higiene, ocupando veculo de alto valor; algum que
entra ou sai de qualquer local por onde no habitual (pula um muro ou janela); indivduos que
correspondam descrio de meliantes em fuga; etc). O que faz o policial suspeitar da atitude de
algum, ante a falta de norma jurdica particular enumerando todos os casos possveis e
imaginveis a reao de medo por parte da pessoa, o que leva a desconfiar que ela ou j fez ou
iria fazer algo de errado. O policial norteia-se pelas regras de experincia subministrada pela
observao constante do que ordinariamente acontece e ainda pelas regras tcnicas adquiridas
nos Cursos da Corporao.
O policial suspeita das atitudes de uma pessoa valendo-se do mesmo processo mental do qual
se vale um professor para abordar o aluno que utiliza, ou tenta se utilizar, de meios ilcitos para fazer
uma prova ou concurso; do mesmo modo que um pai ou uma me surpreende seus filhos
descumprindo as regras estabelecidas para a casa.
As caractersticas de um suspeito que justifique par-lo ou parar seu veculo para abordagem
no tm como serem enumeradas nesta manifestao, pois no esto vinculadas a aspectos fsicos
(alto; baixo; gordo; magro; jovem; velho; feio; bonito; branco; negro; amarelo; etc). Podem se
exemplificados: indivduo que apresenta manchas de sangue em suas roupas; indivduos sobre o
telhado de uma casa no perodo noturno; dirigir ou estar com veculo de alto valor no interior de uma
favela; indivduo que excede a velocidade e desrespeita sinalizao de trnsito; etc. Como se v o
que caracteriza a atitude suspeita do indivduo o seu comportamento associado a circunstncias
de tempo, lugar, clima, pessoas, coisas, etc. Desse modo, a abordagem de pessoa, a busca
pessoal, um procedimento policial que, face a inexistncia de preceitos prprios, utiliza os
conceitos do Direito Processual para a sua realizao, conforme disposto nos artigos 240 a 250 do
Cdigo de Processo Penal.

82

estar tentando comunicar-se); movimentao de veculo procurando chamar a


ateno mediante sinais de luz, buzina ou freadas etc.
Em razo do amplo conjunto de informaes perceptveis que ensejam
a suspeita policial, tambm no caso de veculos em movimento, normalmente
designado um selecionador na parte mais avanada dos bloqueios policiais
(conhecidos como blitz80), que so operaes de surpresa objetivando a
interceptao de veculos em movimento para a busca pessoal e vistoria no interior
do veculo (como extenso da prpria busca). O selecionador sempre o policial
mais experiente, com melhores condies de rapidamente identificar caractersticas
suspeitas em veculos e em atitudes de condutores desses veculos.
Alm da experincia profissional, o selecionador deve ter o raciocnio
rpido, o tirocnio policial que no se confunde absolutamente com intuio. Certo
que o policial em funo de selecionador, ao indicar determinado veculo para o
procedimento de busca, age impulsionado por discretos sinais corporais do condutor
ou em razo da quantidade de passageiros, em determinado horrio e local, forma
de conduo do veculo e tantas outras informaes quase imperceptveis a olhos
no treinados. Nessa condio, capaz de tomar decises rpidas e eficientes,
ainda que no consiga expressar, de plano, o motivo que o induziu denominada
fundada suspeita.
Exatamente nesse ponto que a fundada suspeita (pargrafo segundo,
do art. 240, do CPP), que legitima a busca pessoal sem mandado judicial,
circunstncia diferente do sentido das fundadas razes que autorizam a busca
domiciliar mediante mandado judicial (pargrafo primeiro, do mesmo artigo). Razo
(fundada) critrio bem mais rigoroso adotado para a busca domiciliar, que sempre

80

O termo blitz tem origem na expresso alem blitzkrieg, que significa guerra relmpago, tcnica
a
utilizada pelo exrcito alemo na 2 Guerra Mundial mediante rapidez de mobilizao e
concentrao do aparato blico empregado, para surpreender os adversrios com forte efeito e
alcanar resultados imediatos.

83

depende de ordem judicial; alis, mais de uma razo, porque o Cdigo registra o
plural fundadas razes.
Encontramos no dicionrio81, entre outros significados do vocbulo
razo, o sentido de: faculdade que tem o homem de estabelecer relaes lgicas,
de conhecer, de compreender, de raciocinar; raciocnio, inteligncia. J para a
suspeita, de carter mais superficial que a razo, encontramos o sentido de:
opinio, geralmente desfavorvel, acerca de algum ou de algo, desconfiana,
intuio, pressentimento, suposio. Verdade que, por ter a caracterstica de
fundada, a suspeita policial que legitima a busca pessoal no pode corresponder
simples intuio ou pressentimento, esses de origem oculta no ntimo do ser
humano. A suspeita, ainda que fundada na convico pessoal do policial, deve ter
um mnimo de fundamento racional, alguma explicao possvel, mesmo que
baseada em sutis aspectos comportamentais de difcil descrio.
Diante da irrefutvel condio de que qualquer pessoa, em tese, pode
estar prestes a praticar algum delito (ou j t-lo praticado), o policial deve buscar a
aproximao do fator probabilidade em oposio mera possibilidade em sua
imediata anlise. Proceder a busca pessoal quando, por alguma circunstncia
particular, avaliar como provvel o comportamento delituoso 82.
81

FERREIRA, 1996, op. cit, p. 451.


Empregamos, por analogia, o raciocnio originalmente defendido para o indiciamento, por Srgio M.
Moraes Pitombo, em seu artigo intitulado O indiciamento como ato de polcia judiciria,
publicado na obra: O inqurito policial: novas tendncias, Belm, edies CEJUP, 1987, p. 39), em
que analisou a existncia de dois juzos: do possvel e do provvel, a serem levados em
considerao, na fase de inqurito policial, quando da deciso do encarregado sobre o indiciamento,
ou no, de determinada pessoa, definindo-os nos seguintes termos:
Juzo possvel consiste naquele que, logicamente no contraditrio. Inexistem motivos fortes
pr ou contra. Emerge neutral, assim: possvel que o homem seja homicida, mas possvel que
no seja. Aflora como suspeito.
Juzo provvel o verossmel. Aproxima-se da verdade, sem necessariamente ser verdadeiro.
Parte de razes robustas, porm, ainda no decisivas. No bastante suficientes, seno para
imputar. Surge aneutral, assim: provvel que o homem seja o homicida, por causa dos meios de
prova colhidos, mas talvez no seja. Deve, portanto, ser indiciado.
Respeitadas as peculiaridades da fase de inqurito, que est inserido no contexto da persecuo
criminal, a noo dos juzos tambm deve ser observada na deciso do policial que realizar ou no
a busca pessoal em determinada pessoa durante o policiamento ostensivo preventivo. Certo que, ao
contrrio do que ocorre na fase de inqurito, o policial no dispor de elementos to bem definidos,
no momento da preveno, que evidenciem com preciso o que provvel em relao ao que
possvel. Na prtica, qualquer um pode estar cometendo, ou ter cometido h pouco tempo, um ato

82

84

A fundada suspeita est situada exatamente no espao entre a mera


intuio - ou pressentimento - e as fundadas razes. O policial, por outro lado, no
ser capaz de elaborar um relatrio sobre os completos motivos (e por vezes
complexos) que o induziram fundada suspeita sobre o comportamento ou
caractersticas gerais de espao e ambiente que o levaram a realizar a busca
pessoal; o seu treinamento voltado tomada de decises rpidas, tais como fazer
ou no fazer a busca, questo que deve ser resolvida em frao de segundos. E
encontrar-se-, nesse momento, distante do conforto dos gabinetes e escritrios de
trabalho em que se pode consultar livros e calmamente elaborar extensos
raciocnios antes da formulao de uma proposta de soluo determinada
questo.
Por isso a norma processual no exigiu para a busca pessoal a
existncia de fundadas razes e sim a existncia de fundada suspeita, circunstncia
que reflete uma avaliao pessoal, imediata e de ordem prtica, de um preliminar
juzo de probabilidade que justifica a interveno policial no momento certo,
beneficiada pelo fator de surpresa daquele que ser submetido revista.

3.7 O abuso de autoridade


Compulsando o Cdigo Penal, encontraremos o art. 350 sob a rubrica
exerccio arbitrrio ou abuso de poder. A descrio original do crime, no entanto, foi
praticamente reproduzida no art. 4o da lei 4.898/65, que regulou o direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos
casos de abuso de autoridade. O art. 3 o da lei de 1965, por sua vez, ampliou

criminoso sem que revele qualquer sinal indicativo de sua condio de infrator da norma penal e
encontrar-se na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou
seja, a possibilidade recai sobre todos, indistintamente, enquanto a probabilidade, sobre alguns. No
obstante o aspecto de impreciso, o policial dever enquadrar a situao real dentro de um dos dois
conceitos, no que mais lhe parea caracterizado, ainda que diante de superficiais informaes que
lhe so disponveis, aproveitando o fator de oportunidade no momento da preveno.

85

consideravelmente o leque de situaes abrangidas pela prtica de abuso de


autoridade.
De acordo com Jlio Fabrini Mirabete, amparado em pesquisa
jurisprudencial:
Pode-se afirmar, pois, que os crimes de exerccio arbitrrio ou
abuso de poder previsto do art. 350 foram absorvidos e, portanto,
revogados, pela Lei n 4.989, de 1965, sob a denominao de abuso
de autoridade (RT 394/267, 405/417, 489/354, 504/379, 520/466,
558/322)83.

De fato, as limitaes impostas pela observao dos direitos e


garantias constitucionais, particularmente estabelecidas no art. 5o da Constituio
o

Federal encontram-se especificadas no art. 3 e 4 da Lei 4.898/65 como freios


atuao policial, aplicveis ao procedimento de busca pessoal, sob pena de incorrer,
o agente ativo, em crime de abuso de autoridade.
Portanto, pratica abuso de autoridade o agente que procede busca
pessoal atentando, sem razovel motivo, primeiramente contra a liberdade de
locomoo do revistado (inciso XV, do art. 5o e alnea a, do art. 3o da Lei 4.898/65),
eis que o procedimento impe necessria restrio ao denominado direito de ir e vir,
particularmente quando enseja a conduo ao Distrito Policial para averiguao, o
que em certo sentido tambm configuraria indevida privao de liberdade (inciso
LIV, do art. 5o da CF). Havendo insistncia na prtica abusiva, ou seja, reiteradas
abordagens na mesma pessoa para a busca pessoal, sem justa causa, impondo-se
indevidamente ao revistado a permanncia sob custdia por mais tempo que o
necessrio, verifica-se cabvel a impetrao de habeas corpus (no caso, preventivo),
nos termos do art. 647, do CPP, em favor de quem se encontra na iminncia de
sofrer tal coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, solicitando-se autoridade
competente a expedio de salvo conduto.

83

MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal. 8. ed. So Paulo: Atlas, v. 3, 1995, p. 418.

86

Tambm pratica abuso de autoridade o agente que procede busca


pessoal atentando contra a incolumidade fsica do revistado (incisos III e XLIX, do
art. 5o e alnea i, do art. 3o da Lei 4.898/65), em razo de que o procedimento deve
ser desenvolvido, em princpio, de forma a no causar qualquer prejuzo fsico em
quem a ele for submetido. Imagine-se, por exemplo, uma busca pessoal em que o
agente, a pretexto de impor respeito ao revistado, lhe atinja um golpe, ou, ento,
uma busca pessoal procedida mediante auxlio de ces farejadores, incitados pelo
buscador a agir de modo agressivo, vindo a provocar leso no revistado.
Reconhece-se, todavia, que, por vezes, o prprio revistado oferece resistncia ao
procedimento e o agente acaba por causar leso mediante o uso da fora
necessria para vencer a oposio indevida ou, ainda, o revistado se auto-lesiona
durante o seu esforo em evitar a busca pessoal legtima; nessas circunstncias, em
tese, no restaria configurado o abuso de autoridade.
Ainda, pratica abuso de autoridade o agente que realiza a busca
pessoal submetendo pessoa a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei,
indevidamente causando-lhe prejuzo moral (incisos III, X e XLIX, do art. 5 o, da CF e
alneas b e h do art. 4o da Lei 4.898/65). Na verdade, no h quem se sinta
confortvel ao ser revistado; o ato da busca pessoal pode provocar certa restrio
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, em razo da sujeio interferncia
alheia na esfera da individualidade e da tangibilidade corporal, somente tolervel na
medida do que seja necessrio e razovel, observado o estrito cumprimento do
dever legal. Portanto, a integridade moral do revistado, objetiva e subjetiva, deve ser
ao mximo preservada pelo buscador, dispensando-lhe tratamento digno sem
prejuzo da efetividade do ato, de modo a minimizar eventual dano decorrente do
legtimo procedimento. Assim, por exemplo, a revista minuciosa deve ser realizada
em local reservado e somente em situaes particulares que justifiquem uma maior
restrio de direitos individuais; j a revista em mulher deve ser realizada por outra
mulher, se tal providncia no importar em retardamento ou prejuzo da diligncia,

87

nos termos do art. 249, do CPP e, pelo princpio da igualdade estabelecida entre
homens e mulheres, com base no inciso I, do art. 5o, da CF, tambm a revista em
homem deve ser realizada por outro homem, sempre que possvel.
Cuidando-se da busca pessoal originariamente preventiva, com
impulso legitimado pelo exerccio do poder de polcia, o procedimento policial
encontrar limites, nos mesmos termos do pargrafo nico, parte final, do art. 78, do
Cdigo Tributrio Nacional (que traz definio do poder de polcia), quanto ao modo
em que dever ser desenvolvido: ...tratando-se de atividade que a lei tenha como
discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
No ensinamento de lvaro Lazzarini, observado o aspecto da
competncia legal do rgo que se prope a desenvolver a atividade e respeitadas
as garantias constitucionais, como critrio de legalidade do ato, existem mais dois
critrios limitadores do exerccio do poder de polcia: o da realidade e o da
razoabilidade84. Nesse raciocnio, vislumbra-se que o direito no lida com o irreal,
devendo-se aplicar as normas aplicadas s peculiaridades do caso concreto, como
mais um sistema de limitao do poder. J o critrio da razoabilidade do ato auxilia
na distino entre discricionariedade e arbitrariedade, levando em considerao a
sua finalidade e a relao de equilbrio entre a pretenso do Poder Pblico e o
objetivo especfico da lei.
Sobre a necessidade de emprego de fora para a consecuo do
procedimento policial e a eventual prtica de abuso de autoridade, Hely Lopes
Meirelles adverte:
Realmente, todo ato de polcia imperativo para o seu destinatrio,
admitindo at mesmo o emprego da fora pblica para o seu
cumprimento, quando resistido pelo administrado, mas, todavia, no
legaliza a violncia desnecessria ou desproporcional resistncia
oferecida. Em tal caso, a conduta do mandante pode caracterizar-se
em excesso de poder e abuso de autoridade, ensejadores de
responsabilidade administrativa, civil ou criminal, para o agente
arbitrrio85.
84
85

LAZZARINI, 1999, op. cit., p. 54.


MEIRELLES, op. cit., p. 51.

88

Finalmente, sendo o autor do abuso de autoridade militar, federal ou


estadual, responder pelo crime na Justia Comum e no na Justia Militar,
conforme teor da Smula 172 do STJ: Compete Justia Comum processar e julgar
militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.

3.8 A revista privada como condio de ingresso em estabelecimentos


particulares
Questo que desponta no estudo do tema busca pessoal exatamente
sobre a legalidade do ato que ora denominamos revista privada como condio de
ingresso em estabelecimentos particulares. Trata-se de procedimento superficial
realizado por agentes particulares de segurana, normalmente no acesso principal
de casas de espetculos, em danceterias e em outros ambientes abertos ao pblico,
objetivando coibir a entrada de armas ou de objetos que possam causar perigo aos
usurios desses espaos.
Primeiramente, no intitulamos tal procedimento (desenvolvido de
forma semelhante atividade dos policiais militares na entrada de estdios de
futebol) como busca pessoal, eis que realizado por algum que no est exercendo
atividade policial, ou no se encontra cumprindo ordem judicial. Empregamos,
ento, a expresso revista privada em razo da qualidade do agente que, no caso,
no pode realizar busca pessoal legitimada no exerccio do poder de polcia (busca
preventiva) e/ou busca pessoal legitimada pelo cumprimento das condies
especficas da lei processual penal (busca processual). Trata-se de um
procedimento na esfera privada das relaes sociais.
A busca pessoal propriamente dita exclusivamente realizada por
quem competente, podendo tambm ser denominada apenas como revista,
alis, como chamada em Portugal. Por isso, para o procedimento realizado por

89

particulares, propomos uma exclusiva denominao (revista privada), restringindo o


uso da expresso busca pessoal, ou do vocbulo revista sem adjetivao.
De fato, o primeiro desafio no estudo desse fenmeno de relao
interpessoal foi exatamente atribuir-lhe denominao adequada e distinta do
instituto processual penal correlato e do procedimento da esfera administrativa de
preservao da ordem pblica, que possuem sentidos jurdicos prprios.
Analisando-o detalhadamente a revista privada, conclumos que so trs as suas
principais caracterstica: 1. o agente particular (o procedimento possui carter
privado); 2. a sujeio voluntria (consentida por parte do sujeito passivo) e 3.
realizado na entrada de estabelecimentos (como condio de acesso).
A busca pessoal propriamente dita em alguns casos tambm
realizada com o consentimento do revistado (no obstante sua caracterstica
compulsria, enquanto ato revestido de legalidade) e poder ser procedida, ainda,
como condio de entrada em algum estabelecimento (pblico). Portanto, o principal
diferencial mesmo o carter pblico ou privado do ato, definido pela qualidade do
seu agente e esse o motivo da denominao revista privada, posto que no
realizado por agente em exerccio de funo pblica.
A anlise da legalidade da revista privada e do que se aceita como
razovel nas relaes sociais at o limite do constrangimento ilegal, traz como
consequncia o reconhecimento da admissibilidade, ou no, de eventuais provas
localizadas nessas circunstncias. Importa essa reflexo inclusive porque o prprio
CPP, quando trata da priso em flagrante, com clareza estabelece em seu art. 301
que qualquer do povo poder (e os policiais devero) prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito.
A

revista

privada

somente

poder

ser

procedida

havendo

consentimento daquele em quem recair o ato, sob pena da conduta do agente


configurar prtica de crime (constrangimento ilegal), enquanto a busca pessoal
coercitiva, ou seja, o agente pblico pode realiz-la mesmo sem a anuncia do

90

sujeito passivo, utilizando inclusive a fora necessria para a concreo da medida,


desde que legtima tal interveno e limitada ao necessrio, sob pena da conduta do
agente configurar abuso de autoridade.
Se considerarmos que houve ilegalidade no procedimento particular,
configurando-se o constrangimento ilegal, a prova casualmente obtida nessa
situao encontrar-se- contaminada pelo vcio da ilicitude, ou seja, classificada
como prova ilcita e, portanto, inadmissvel em processo penal. Essa uma anlise
necessria, verificando-se at que ponto se admite a revista privada, sob o aspecto
da legalidade e as consequncias possveis desse ato que tem objetivo
exclusivamente preventivo no mbito das relaes particulares, para a segurana de
um determinado grupo de pessoas.
Por conveno social, tem sido tolerada a revista privada, em razo do
benefcio coletivo advindo de uma mnima restrio de direitos individuais. O
interessado em acessar o ambiente reservado sabe que, alm de pagar o valor do
ingresso, dever submeter-se ao procedimento. No entanto, pode surgir um impasse
quando algum quer entrar no estabelecimento, pagando o ingresso e no aceita
ser revistado, em razo da consequente restrio de direitos individuais,
especialmente a sua intimidade.
fcil compreender o mal-estar verificado. Ocorre que normalmente j
constitui situao desconfortvel ser revistado por policial em servio, no
procedimento de busca pessoal; ver-se, ento, revistado por algum que no exerce
atividade policial e aceitar tranquilamente a exigncia, impe ao sujeito passivo da
relao, no mais das vezes, extrema boa vontade.
No existe regulamentao para a matria e as opinies so divididas
a respeito do tema. Se de um lado ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo seno em virtude da lei, por outro lado, encontramo-nos diante de um contrato
entre particulares, qual seja: o responsvel pelo estabelecimento franqueia o acesso
ao interessado desde que este pague o ingresso e seja revistado; o interessado, por

91

sua vez, ter o direito de ingressar nesse espao administrado por particular desde
que pague o valor cobrado e submeta-se ao procedimento. No concordando com a
submisso, simplesmente no aceita o contrato, ou seja, no paga o ingresso, no
se sujeita ao ato de revista e no entra no recinto.
A vida moderna em grandes cidades tem provocado algumas medidas
de iniciativa privada para melhoria das condies de segurana. Ora, a prpria
Constituio Federal de 1988 indicou no caput do art. 144 que, no obstante ter sido
qualificada a segurana pblica como um dever do Estado, ela direito e
responsabilidade de todos. E estamos verificando hodiernamente um alto grau de
tolerncia da comunidade quanto s iniciativas particulares que objetivam a
segurana coletiva, por estrita questo de necessidade.
Tm sido realizadas, j h algum tempo, revistas indiretas (sem
contato fsico) nas entradas de estabelecimentos bancrios, mediante portas
giratrias

portais

magnticos

para

deteco

de

metal,

constituindo-se

procedimento aceito pela sociedade, em que pese o reconhecimento de que a


situao ideal seria no precisarmos conviver com esses dispositivos no acesso de
quaisquer recintos. A vantagem desse modelo (revista indireta), em comparao
com a revista direta, a ausncia de tangibilidade corporal, o que lhe traz maior
aceitabilidade.
Ocorre que muitas das revistas privadas so diretas, com imposio de
tangibilidade corporal. Pergunta-se: a intimidade disponvel para um acordo de
vontades como no caso da revista privada? Penso que sim, porm, com algumas
limitaes.
Encontramos nas relaes sociais vrios exemplos de aceitao
pacfica de sujeio restrio da intimidade, sem que se discuta a legalidade da
imposio aceita pelo interessado em acordo de vontades, normalmente tcito.
Acontece em campos de nudismo, onde no se pode entrar vestido mesmo que se
pague o que for eventualmente cobrado a ttulo de entrada; assim, tambm, ocorre

92

quando em consulta com um mdico, ou em contato com qualquer profissional que


necessite tocar o corpo alheio para desenvolver o seu trabalho.
Ainda que exigida a restrio da intimidade, sem o aspecto de
imprescindibilidade dos exemplos citados, tambm seria aceitvel um acordo.
Imagino a hiptese de um tatuador que condicione a contratao de seus servios a
quem concorde em fazer tatuagens artsticas em partes ntimas do corpo; seria
razovel algum reclamar, alegando que no concorda com a condio e exigir a
tatuagem somente no brao? O senso comum indica que o insatisfeito deve
simplesmente procurar outro profissional...
No caso da revista privada, importante observar que o procedimento
deve ser caracterizado apenas como superficial, ou seja, semelhante rpida busca
pessoal coletiva desenvolvida por policiais militares, de natureza preventiva, no
acesso praa desportiva. Nesse padro, a restrio de direitos ocorrer em nvel
mnimo, avaliada como indispensvel segurana de todos que adentram ao
recinto. De fato, somente ser admissvel a exigncia de uma revista rigorosa
(minuciosa) como condio de ingresso, quando tratar-se o agente de policial
competente, em situaes muito especiais, como por exemplo, para a liberao da
entrada de visitantes em um estabelecimento prisional de segurana mxima.
A tecnologia aplicada revista privada (e tambm busca pessoal),
em algum tempo, trar frmula absolutamente discreta e eficiente para a sua
realizao, poupando o cidado de constrangimentos. A soluo de emprego de
detectores de metal, manuais ou fixos, em um modo indireto de revista j representa
um avano pela ausncia de tangibilidade corporal, sendo, porm, limitada a sua
eficcia, por detectar apenas armas e objetos construdos em metal (explosivos e
armas construdas em outro material no so detectados).
Na ausncia de recurso que evite o contato corporal, a revista privada
direta ser realizada mediante toques rpidos, precisos e discretos das mos nas
pernas, cintura, tronco e braos do revistado. intolervel o golpe (mesmo leve)

93

desferido em alguns casos pelos seguranas entre as pernas do homem revistado


sob pretexto de verificar se existe arma escondida junto ao seu rgo genital, em
gesto extremamente constrangedor a quem a ele submetido. Na revista privada,
tolerada em razo do acordo de vontades, o agente nunca poder tocar as partes
ntimas do corpo do revistado, ainda que de modo rpido e superficial. O prprio
policial, em busca pessoal preventiva, no deve agir dessa forma (se sobrevier
fundada suspeita da ocultao de objetos passveis de serem procurados em partes
ntimas do corpo do revistado, o policial dever proceder a busca pessoal minuciosa
em local reservado); com maior razo, ento, o agente particular deve abster-se de
tal conduta.
Lamentavelmente, os profissionais que trabalham em segurana
particular no so reconhecidos (ou valorizados) em funo da educao e gentileza
no trato com o pblico. Em matria publicada na revista semanal Veja So Paulo,
dedicada a assuntos de interesse da Capital paulista, relatou-se que:
Mais de 300 seguranas trabalham nas principais casas noturnas da
cidade (bairros de Vila Olmpia, Itaim e Pinheiros). Fortes e
carrancudos, eles controlam o entra-e-sai, fazem revistas e tm a
funo de manter a tranquilidade no ambiente. No raro, no entanto,
excedem-se e agridem clientes ... Quando recrutam sua equipe de
segurana, os proprietrios tm um prottipo em mente. Querem um
sujeito alto, forte, com a expresso carrancuda e aquele ar de dono
do pedao. Para compor o visual, vestem ternos escuros um tanto
apertados e carregam rdios e lanternas86.

Os exageros devem ser rigorosamente coibidos, pois interferem na


esfera de direitos individuais inalienveis, atingindo a dignidade da pessoa humana.
Cabvel, nos casos de excessos, a responsabilizao penal do agente, em face da
previso do art. 146 do Cdigo Penal, restando configurado o constrangimento
ilegal, bem como a indenizao por danos morais. E, de fato, ocorrem exageros,
resultantes de prepotentes condutas de funcionrios encarregados da segurana

86

Revista Veja So Paulo. Ano 35, n 13, 03 de abril de 2002. So Paulo: Abril, p. 03 e 14.

94

popularmente conhecidos como lees-de-chcara (e de alguns proprietrios e


gerentes coniventes) que realizam revista privada e controlam a entrada e sada,
especialmente em casas noturnas de grandes e mdias cidades.
Outro ponto fundamental alm da necessria observncia da
superficialidade do procedimento, diz respeito inadmissibilidade de seleo de
quem ser a ele submetido. Se um particular escolhe quem ele entende deva passar
pela revista privada, ou permite que seus funcionrios o faam, estar praticando
discriminao

na

porta

de

entrada

do

estabelecimento,

constrangendo

inevitavelmente quem for selecionado. Ou revistam-se todos que desejam entrar e


que aceitam tal exigncia (e apenas superficialmente), ou revista-se ningum.
Conduta diversa desrespeitosa ao princpio da igualdade e tambm atentatria
dignidade humana. Somente um ato de polcia, que tem como atributos a
discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade, poder separar algum
em um universo de pessoas, pela configurao da fundada suspeita, para a
realizao da busca pessoal legitimada no exerccio do poder de polcia (natureza
preventiva), ou ento legitimada pelo cumprimento estrito da lei processual penal
(natureza processual).
Finalmente, respeitadas as condies de superficialidade e de no
seletividade na revista privada, poder ser concretizado o acordo de vontades desde
que livre de qualquer vcio (de consentimento). Por esse mesmo raciocnio, no
pode o responsvel pelo estabelecimento omitir a informao da exigncia de
sujeio ao procedimento; a revista privada deve ser discreta, preservando-se ao
mximo a imagem de quem a ela se sujeita. Discrio, no entanto, no significa
dissimulao do ato, sendo intolerveis as armadilhas preparadas ao cliente
desavisado que, j em ambiente interno, acabar se submetendo ao procedimento
para evitar transtornos. Respeitando a boa-f do acordo, deve o responsvel pelo
estabelecimento, enfim, devolver o dinheiro ao cliente, caso este no aceite ser
revistado, em qualquer situao, tendo j pago o valor do ingresso.

95

4. O QUE PODE SER PROCURADO NA BUSCA PESSOAL

Evitamos usar o vocbulo objeto relacionado busca eis que, como


sinnimo de objetivo em sentido amplo, poderia levar falsa ideia de que seria ele
sempre a apreenso, na ilustrada frmula: objeto (ou objetivo) da busca =
apreenso. A percepo comum de dependncia entre apreenso e busca
equivocada e o objetivo da busca consiste simplesmente na procura, voltada ao
descobrimento de algo ou, ainda, para a constatao de que onde se buscou
(lugar, corpo de pessoa, vestes e pertences) no havia o que ser descoberto.
Reforamos a ideia de que a busca pode ou no ensejar a apreenso, dependendo
do seu resultado e dependendo do fim a que se destina.
O vocbulo objeto associado busca pode tambm ensejar a
interpretao de que se est referindo pessoa em quem se procede a busca
pessoal, como na expresso: tal pessoa est sendo objeto de busca. Porm essa
construo causa dupla interpretao vez que a partir dela tambm possvel
imaginar que uma pessoa est sendo buscada em algum lugar. Por isso, insistimos,
no aconselhvel o uso do vocbulo objeto associado busca.
Ademais, o Cdigo j utiliza a palavra objeto em seu sentido estrito
(elemento material no definido, coisa), na alnea e, do pargrafo primeiro do art.
240, na condio de algo que pode ser buscado (descobrir objetos necessrios
prova de infrao ou defesa do ru), alm do prprio pargrafo segundo do
mesmo artigo, que igualmente emprega a palavra objeto. Preferimos ento utilizar o
que pode ser procurado, ao invs de objeto da busca, para no causar erro de
interpretao tanto no sentido amplo como no sentido estrito da expresso, at
porque uma pessoa

que no objeto no sentido material

tambm pode ser

aquilo que se quer ou se pode buscar quando se trata de busca domiciliar (o


criminoso ou a prpria vtima do crime, conforme alneas a e g, do pargrafo
primeiro, do art. 240).

96

J o objetivo da busca - a procura para o descobrimento de algo ou a


constatao de que no havia o que ser descoberto onde se buscou - coincide com
o sentido da sua finalidade. A finalidade da busca, no processo penal brasileiro,
como ensina Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo:
..., de modo geral, achar o desejado, ou o descobrimento do
pretendido, de pessoa, coisa mvel objeto, papel ou documento -,
semovente, e de outros elementos materiais. Todos ligados, de
alguma sorte, persecuo penal, em seus momentos: extrajudicial
e judicial87.

Evidentemente que o ato da busca existe em razo daquilo que em


tese possa estar ocultado. Por isso, de modo geral, a finalidade da busca mesmo
encontrar o que se procura; porm, a busca tambm tem seu objetivo alcanado e a
sua razo de ser justificada quando se constata a inexistncia do que se buscou, ou
seja, ao trmino da diligncia pode-se afirmar que no havia ocultao,
comprovando-se, ento, um estado de ausncia de posse do que se procurou.
O Cdigo de Processo Penal trata em conjunto da busca domiciliar e
da busca pessoal no art. 240, conforme segue:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
par. 1o. proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a
autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e
objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica
de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do
ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
contedo possa ser til elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.
o
par. 2 Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada
suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou
objetos mencionados nas letras b a f e letra h do
pargrafo anterior88
87
88

PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, op. cit., p. 105.


Art. 240 do Decreto-lei n 3.689, de 03.10.1941, Cdigo de Processo Penal brasileiro.

97

Observa-se que, na forma das letras de a a h do pargrafo primeiro,


foram elencados oito motivos para a busca domiciliar, mediante previso de aes
que descrevem o que pode ser buscado, inclusive pessoas. J o pargrafo segundo,
que trata da busca pessoal, recepciona as letras de b a f e a letra h, que se aplicam
tambm a essa modalidade, excluindo, portanto, as letras a (prender criminosos) e a
letra g (apreender pessoas vtimas de crimes).
Evidentemente que a razo da excluso desses dois motivos de busca
(letras a e g) deve-se ao prprio sentido da busca pessoal: nessa modalidade,
procura-se por algo que pode ser ocultado no corpo, nas vestes ou nos pertences
de quem revistado. A priso de criminosos e apreenso de pessoas vtimas de
crimes no so motivaes prprias da busca pessoal, ainda que o ato da revista
possa levar a essa consequncia, por via indireta. Assim, por exemplo, revistando
uma pessoa que se descobriu ser o autor de crime de extorso mediante sequestro,
pode-se encontrar uma anotao em papel com o seu endereo, local em que se
verifica estar ocultada a vtima do crime.
Portanto, na interpretao do art. 240 do CPP conclui-se que so
suscetveis de serem procurados na busca pessoal: 1) coisas achadas ou obtidas
por meios criminosos; 2) instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos; 3) armas e munies, instrumentos utilizados na prtica
de crime ou destinados a fim delituoso; 4) objetos necessrios prova de infrao
ou defesa; 5) cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento de seu contedo possa ser til
elucidao do fato89; e 6) qualquer elemento de convico.

89

H entendimento no sentido de que a Constituio de 1988 no recepcionou a letra f, do pargrafo


primeiro, do art. 240, do CPP, em razo da inviolabilidade do sigilo da correspondncia
estabelecido no inciso XII, do art. 5, da CF. Entendemos, porm, conforme ser exposto no item
4.5, que as garantias constitucionais devem ser harmonizadas, de modo que no possvel
qualificar qualquer garantia, ou direito, como absoluto.

98

O rol apresentado na lei processual exemplificativo, podendo ser


utilizada a analogia autorizada no art. 3o do CPP, se for preciso, para a sua
ampliao. No obstante, os itens apresentados abrem bastante o leque de
possibilidades, dispensando o uso desse recurso. Cada um dos itens citados
merece anlise individualizada, em vista de suas particularidades que enriquecem o
estudo da busca pessoal, mediante a verificao das diversas hipteses daquilo que
pode ser procurado.

4.1 Coisas achadas ou obtidas por meios criminosos


O Cdigo Penal, em seu art. 169, pargrafo nico, inciso II, prev o
crime denominado apropriao de coisa achada, nele incidindo quem acha coisa
alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao
dono ou legtimo possuidor ou de entreg-lo autoridade competente, dentro do
prazo de 15 (quinze) dias. A pena de deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou
multa.
O Cdigo Civil de 1916 j estabelecia que quem quer que ache coisa
alheia perdida, h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor (art. 603), sendo a
mesma redao empregada no art. 1.233 do atual Cdigo Civil, de 2002 (Lei n
10.406/02). Portanto no correta a interpretao de que, uma vez perdida, a coisa
pertence a quem o encontrar, representada no dito popular: o que achado no
roubado. Antes mesmo da norma penal, existe uma obrigao de civilidade na
relao social em se devolver a coisa achada ao respectivo dono ou, sendo isso
impossvel, de entreg-la a uma autoridade policial local.
dono aquele que tem o domnio ou propriedade da coisa. legtimo
possuidor aquele que, mesmo no tendo o domnio ou propriedade, detm a posse
justa da coisa tal como, por exemplo, um objeto sobre o qual se paga aluguel ao
proprietrio.

99

H outro detalhe relevante: aquele que achou a coisa, normalmente,


no tem conhecimento da sua procedncia, ou mesmo do seu valor na esfera
probatria (ou mesmo material). Pode ter encontrado um objeto que viabiliza o
esclarecimento de uma prtica criminosa, ou ainda o objeto que se trata da prova
principal - ou nica - capaz de compor a materialidade e identificar a autoria de um
crime. A coisa achada por terceiro de boa-f pode constituir, por si s, o prprio
objeto ou o instrumento do crime, por isso deve ser imediatamente encaminhada por
quem o encontrou, para atendimento do interesse maior da coletividade.
Portanto, suscetvel de procura, em busca pessoal, a coisa achada e
no devolvida ou encaminhada, seja qual for a sua origem. Podemos imaginar, por
exemplo, a situao de algum que tenha extraviado um colar de sua propriedade e,
depois de acionar a polcia em razo da suspeita de furto, recebe, por meio de
testemunha, informaes de que um terceiro esteja na posse desse objeto, usandoo discretamente; a pessoa sobre a qual paira a fundada suspeita de que detm a
posse (injusta) do colar poder ser submetida busca pessoal (por policial), ainda
que tenha simplesmente achado tal objeto.
O texto do dispositivo em estudo prev duas categorias: coisas
achadas ou obtidas por meios criminosos, indicando situaes distintas que levam
igualmente mesma condio de suscetibilidade de busca, ou seja, as coisas
obtidas por meios criminosos, tanto quanto as achadas, so suscetveis de procura
mediante busca pessoal. De fato, achar simplesmente algo no constitui crime, - e
nem poderia, at porque quase sempre constitui ato involuntrio -, apossar-se dele
indevidamente sim, constitui crime (aps o prazo de quinze dias); no obstante, em
qualquer hiptese o objeto achado algo que pode vir a ser buscado e apreendido.
Com mais razo, a obteno de coisa mediante furto, roubo, receptao ou
qualquer outra modalidade de ilcito penal, torna imediatamente tal objeto suscetvel
de procura, por meio de busca pessoal.

100

No obstante, alerta Fernando da Costa Tourinho Filho que o Cdigo


trata nesse momento apenas de produtos diretos do crime, concluindo que os
produtos indiretos no so suscetveis de busca e de apreenso, conforme o
exemplo:
A joia feita com o ouro furtado no foi obtida por meio criminoso, o
rdio adquirido com o dinheiro furtado no foi obtido por meio
criminoso. O dinheiro, sim; o rdio, no. Esses bens, no suscetveis
de busca e apreenso, so objetos de sequestro, nos termos do art.
90
132 do CPP .

Finalmente, a expresso coisas obtidas por meios criminosos,


indicada no dispositivo em anlise, encontra correlao exatamente na primeira
parte da alnea b, do inciso II, do art. 91 do CP, que estabelece como efeito da
condenao: II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f: ... b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Portanto,
como consequncia do ato de busca, dar-se- a apreenso de coisa obtida por meio
criminoso, no apenas para que ela sirva de prova, mas tambm para a garantia da
sua restituio a quem de direito, da indenizao, ou da perda em favor da Unio,
em caso de condenao.

4.2 Instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou


contrafeitos
O Ttulo X, da parte especial do Cdigo Penal (Dos Crimes Contra a
F Pblica) rene os dispositivos penais que tm como bem jurdico tutelado a f
pblica, ou seja, a presuno de autenticidade, veracidade ou legitimidade de
determinados documentos, atos, smbolos etc. Alm da proteo do que
particular, interessa para a sociedade a tutela da f pblica, como forma de
90

TOURINHO FILHO, op. cit., p. 10.

101

assegurar o equilbrio das relaes, preservando-se a integridade dos instrumentos


da sua prpria organizao.
Enquanto o Cdigo Penal relaciona as condutas que trazem prejuzo
f pblica (artigos 289 a 311), dos chamados crimes de falso, a letra c, do pargrafo
primeiro, do art. 240, do Cdigo de Processo Penal estabelece a suscetibilidade de
busca de instrumentos de falsificao ou contrafao e de objetos falsificados ou
contrafeitos, de modo geral, que constituem o meio de consecuo ou o eventual
resultado material da prtica delituosa.
Logo no art. 289 do CP, que trata da moeda falsa, verifica-se que
falsificar o gnero que possui como espcies a fabricao e a alterao (art. 289
do CP: Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de
curso legal no pas ou no estrangeiro). Sobre esse ponto, ensina de Nelson Hungria:
O artigo 289 cuida da contrafao ou alterao da moeda (moeda
metlica ou papel-moeda). Contrafao a fabricao ou forjatura
ex integro da moeda ilegtima; alterao qualquer modificao da
moeda genuna ou autntica, a fim de lhe atribuir, na aparncia,
maior valor91.

A mesma ideia de classificao aplicvel tambm a papis pblicos;


selo ou sinal pblico; documentos pblicos e sinal empregado no contraste de metal
precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou para outros fins, conforme descrio
dos respectivos tipos penais (artigos 293, 296, 297 e 306 do CP).
Portanto, contrafao uma imitao fraudulenta, mediante a
reproduo ou criao - por inteiro - daquilo que se copia, j a alterao tambm
uma imitao fraudulenta, porm, mediante sua modificao ou reproduo parcial.
compreensvel que, para sintetizar em apenas uma das letras do pargrafo
primeiro, do art. 240 do CPP, todos os objetos que podem ser procurados na busca,
relacionados aos crimes de falso, no foi possvel o emprego do mesmo rigor
tcnico do Cdigo Penal, aceitando-se o emprego do termo falsificao tanto no seu
91

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 9, 1958, p. 211.

102

sentido de reproduo total quanto no sentido de simples alterao (em contraste


com a contrafao), somado aos instrumentos empregados para esses fins.
A busca pessoal, nesse caso, constitui mecanismo eficaz para a
colheita da prova material de extremo valor processual, vez que quase sempre o
eventual resultado do crime de falso portvel e pode ser ocultado nas vestes e
pertences da pessoa em quem se realiza a busca. Os exemplos de falsificaes
portveis so vrios: dinheiro, cheque, ticket de vale-refeio, bilhete de transporte,
atestado

mdico,

papis

pblicos,

ttulos,

selos,

vales-postais,

diplomas,

certificados, documentos diversos etc.


Um detalhe interessante: observando-se que a letra b, do pargrafo
primeiro, do art. 240, j menciona ...coisas achadas, ou obtidas por meios
criminosos e a letra d indica: ...instrumentos utilizados na prtica de crime ou
destinados a fim delituoso, pode-se questionar qual o motivo de ser estabelecida
uma letra (c) especfica para as coisas relacionadas falsificao. Certamente foi a
ateno maior que o legislador dispensou a essa modalidade de crime, cujo
resultado material e os instrumentos a ele relacionados so usualmente descobertos
mediante o procedimento de busca. Ademais, pode ocorrer a boa-f na obteno do
produto da falsificao e tambm de instrumentos utilizados para a contrafao ou
falsificao (desde que evidentemente possam ser teis finalidade no criminosa),
encontrando-se esses materiais igualmente suscetveis de procura mediante busca.
Por fim, verifica-se que a busca relacionada apurao dos crimes
contra a propriedade imaterial previstos no CP e em legislao especial, de ao
penal em regra de iniciativa privada - e a busca requerida pelo ofendido - encontrase regulada de modo diferente, aplicando-se, para tanto, os artigos 524 a 530 do
CPP c/c artigos 200, 201, 202, 203 e 204 da Lei 9.279/96. No constitui, portanto,
objeto destas consideraes especificamente voltadas ao art. 240 do CPP, no que
diz respeito busca pessoal.

103

4.3 Armas e munies e instrumentos utilizados na prtica de crime ou


destinados a fim delituoso
O conjunto de armas de porte e munies de uma forma geral, ao lado
das substncias entorpecentes, normalmente o que mais se procura em uma
busca pessoal, em razo da facilidade em esconder esses objetos junto ao corpo,
dissimulando-os sob as roupas. As armas so tradicionalmente classificadas como
prprias, quais sejam, aquelas especificamente produzidas para causar dano,
permanente ou no, a seres vivos e coisas, utilizadas para ataque ou defesa, e
imprprias, que so aquelas casualmente utilizadas para a prtica criminosa. Ainda
que, por exemplo, um estilete, um taco, um cinto, ou uma garrafa no sejam
considerados armas no sentido prprio, integraro o conjunto dos instrumentos
utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso se forem utilizados, ou
se estavam em vias de serem utilizados, para a prtica de crime (classificadas como
armas imprprias).
Ilustra bem, Guilherme de Souza Nucci, a mencionada classificao:
Armas so os engenhos especialmente feitos para ataque ou defesa
(arma prpria), no abrangendo, naturalmente, os objetos
eventualmente usados para o cometimento de uma infrao penal,
como ocorre com um machado ou com um martelo (armas
imprprias). Ocorre que esta alnea permite que se apreenda,
tambm, o instrumento usado para a prtica do crime, ao menos
para que se proceda percia (meio de prova), razo pela qual
poder-se-ia recolher o machado ou o martelo, com o qual o agente
matou a vtima, por exemplo. Futuramente, ele pode ser restitudo a
quem de direito92.

Prprias ou imprprias, as armas utilizadas, ou em vias de utilizao,


para a prtica criminosa so suscetveis de procura em busca pessoal e, na maioria
dos casos, constituem mesmo o principal meio de prova disponvel quanto prtica
de infrao penal. Extremamente importante, enfim, a sua localizao durante a
realizao de qualquer busca.
92

NUCCI, op. cit., p. 455.

104

As armas de uso permitido, citadas normalmente nas leis que tratam


da matria, so aquelas cuja utilizao permitida a pessoas fsicas em geral, de
acordo com a legislao normativa do Ministrio da Defesa (originalmente do ento
Ministrio do Exrcito), desde que obtida a autorizao para porte, como por
exemplo: armas de fogo curtas, de repetio ou semi-automticas como calibres
.22, .32, .38, armas de fogo de alma lisa de repetio ou semi-automticas, armas
de presso com calibre igual ou inferior a 6 (seis) milmetros, armas que tenham por
finalidade dar partida em competies esportivas, que utilizam cartuchos contendo
exclusivamente plvora. J as armas de uso restrito so aquelas que s podem ser
utilizadas pelas Foras Armadas, por alguns rgos de segurana e pessoas fsicas
habilitadas, devidamente autorizadas.
Alm da classificao de armas prprias e imprprias, comum a
denominao do grupo de armas brancas e do grupo de armas de fogo. A arma de
fogo hoje, sem dvida, a espcie de arma mais utilizada na prtica de crimes,
especialmente nos roubos e homicdios: aquela que arremessa projteis, mediante a
fora expansiva de gases gerados pela combusto em uma cmara, podendo
causar leses perfuro-contudentes. J as chamadas brancas so aquelas
constitudas essencialmente de uma lmina metlica e que podem produzir
ferimentos cortantes ou perfurantes, ou seja, as facas, navalhas, adagas, faces,
espadas e outras similares.
Com relao a arma branca localizada em uma busca pessoal,
particularmente na busca preventiva, h que serem observadas as circunstncias
em que o revistado conduzia tal objeto. razovel, por exemplo, que no campo, em
determinada regio, em poca de colheita de cana, a luz do dia, todas as pessoas
andem com um faco na cinta (o faco, nessa circunstncia, um utenslio de
trabalho); no aceitvel, por outro lado, que uma pessoa ande nas ruas da cidade

105

portando uma faca na cintura (a faca, nessa circunstncia, uma arma de ataque
ou de defesa).
O Decreto 6.911/35, que tratou da fiscalizao em So Paulo de
explosivos, armas e munies cuidou em seu art. 5o, pargrafo primeiro, das armas
e acessrios considerados proibidos, relacionando dentre eles, na alnea f: armas
brancas destinadas usualmente ao ofensiva, como punhais, ou canivetes ou faces
em formas de punhal, e tambm as bengalas ou guarda-chuva ou quaisquer outros
objetos contendo punhal, espada, estilete ou espingarda; e, na alnea h: facas cujas
lminas tenham mais de 10 centmetros de comprimento e navalhas de qualquer
dimenso, salvo quando as circunstncias justifiquem o fabrico, comrcio ou o uso
desses objetos como instrumento de trabalho ou utenslio.

Diante dessa norma, na perspectiva dos referidos 10 centmetros de


lmina, os usos e costumes tm imposto a tolerncia quanto ao porte discreto de
canivetes (tradicionalmente aqueles que possuem lmina articulvel com at quatro
dedos de comprimento) - e no facas - desde que em local com pouca concentrao
de pessoas, ainda que se possa considerar esse equipamento como arma branca
usualmente destinada ao ofensiva, em consonncia com a citada alnea f. Por
isso, insiste-se na importncia da anlise das circunstncias em que o revistado
encontrado com arma branca, alm das prprias caractersticas do objeto, que
podem revelar a finalidade de uso, lcito ou no.
Outra classificao interessante para o estudo da busca pessoal, no
contexto da arma de fogo, diz respeito arma de porte e arma porttil. A arma de
porte, como o prprio nome indica, trata-se de arma de fogo de dimenses e peso
reduzidos que pode ser portada por indivduo em um coldre - ou atrelada ao seu
corpo por qualquer outro meio - e disparada comodamente com somente uma das
mos pelo atirador, enquadrando-se nessa definio revlveres, pistolas e
garruchas. J arma porttil a arma de fogo que, devido s suas dimenses e ao

106

seu peso, pode ser transportada por um nico homem; porm, este no pode
conduzi-la em um coldre devido s suas dimenses; em situaes normais,
precisar usar ambas as mos para disparar eficientemente tal tipo de arma (como
por exemplo, carabinas, fuzis e metralhadoras).
Portanto, em uma busca pessoal, procura-se normalmente armas de
fogo de porte. No obstante, armas de fogo portteis podero ser encontradas em
uma busca pessoal quando, por exemplo, estiverem sendo transportadas
irregularmente em um veculo. Evidentemente que, durante a vistoria do veculo
daquele em quem se procede a busca pessoal, como extenso da revista,
possvel que sejam localizados objetos maiores, os quais no poderiam ser
ocultados junto ao seu corpo (do revistado).
A Lei n 9.437/97 instituiu o Sistema Nacional de Armas SINARM, no
Ministrio da Justia, no mbito da Polcia Federal e estabeleceu condies para o
registro e para o porte de arma de fogo, definindo, ainda, crimes relacionados
matria. Manteve o legislador a ideia comum de que, para o ato de portar arma,
necessrio o registro do armamento de uso permitido e a autorizao competente
(porte), alm da imposio de que todos os dados disponveis sobre as armas no
pas (e quem as possui) devem estar cadastrados no SINARM. Em 22 de dezembro
de 2003, a chamada Lei do Desarmamento (Lei n 10.826/03) revogou a lei
anterior, mas aperfeiou as disposies do cadastro no SINARM, prescreveu as
condutas criminosas e manteve os captulos em separado quanto s condies para
o registro e para o porte de arma93.
O porte de arma verificado normalmente nas buscas pessoais e
corresponde situao de se ter arma ao alcance e em condies de ser
prontamente utilizada, no sendo necessrio, para tal configurao, que a arma
93

Destaca-se o inciso VII, do artigo 1, que trata da competncia do SINARM para cadastrar as
apreenses de armas de fogo, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais.

107

esteja ostensiva (visvel). Alis, quando portada, quase sempre a arma ocultada,
seja em razo de que se encontra em situao irregular com relao ao registro
e/ou autorizao de porte, seja porque no conveniente sua exibio em pblico.
J a situao de transporte corresponde simples locomoo de arma
de um local para outro e tambm depende de autorizao, alm do registro da
arma, evidentemente. O transporte revela apenas a inteno de mudar o objeto
material de lugar, sem a finalidade de uso, enquanto o porte d a ideia de trazer
consigo uma arma para utilizao imediata. Caracteriza-se o transporte quando o
uso do objeto no se mostra imediato e fcil, em razo da maneira com que ele
conduzido; a situao, por exemplo, de um revlver desmuniciada no porta-luvas
de veculo ou no interior de uma pasta executiva (igualmente desmuniciado).
Imprescindvel, nesse caso, a autorizao para o transporte, que no se confunde
com o simples registro ou cadastro de armas.
Importante observar que, junto s armas consideradas de uso restrito,
tambm

so

estabelecidos

acessrios,

petrechos

munies

igualmente

classificados como de uso restrito e, portanto, no comportando registro e muito


menos autorizao para porte de qualquer cidado.
Quanto munio, trata-se de artefato pronto para carregamento e
disparo de uma arma; ela ser de uso controlado ou restrito dependendo do calibre
do cartucho, seguindo o mesmo critrio referente s armas, nos termos da
legislao especial.
Finalmente, quanto aos simulacros (cpias sem mecanismo) ou armas
de brinquedo, para o efeito de busca, ainda que no consideradas arma no sentido
tcnico de arma prpria, sero eles enquadrados no conjunto dos instrumentos
utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso, quando localizados em
circunstncias que autorizem tal interpretao em registros policiais.

108

4.4 Objetos necessrios prova de infrao ou defesa

Extremamente

importante

ao

processo

procura

de

objetos

necessrios prova de infrao (acusao) ou prova da defesa. O princpio da


presuno de inocncia, bsico no processo penal, impe a obrigatoriedade de se
fazer prova suficiente para a condenao, caso contrrio o acusado ser absolvido
em razo de que se presume a sua inocncia. Portanto, no basta a acusao,
ainda que seja robusta, pois todos so inocentes at que se prove o contrrio.
Sobre o significado do mencionado princpio da presuno de
inocncia, observa Marco Antonio Marques da Silva:
...pode ser uma regra referida diretamente ao juzo de fato da
sentena penal, em virtude do qual a prova completa da
culpabilidade do imputado pesa totalmente sobre a acusao,
impondo-se a absolvio do imputado se a culpabilidade no fica
suficientemente demonstrada. Este o significado da presuno de
inocncia nos documentos internacionais como a Declarao
Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos10.

O motivo desse princpio a preocupao comum de que um inocente


no venha a ser condenado. Portanto, caracterizada a falta de provas, absolve-se,
ainda que se esteja convencido da culpa do acusado.
E diante do equilbrio que deve ser estabelecido entre as partes de
qualquer relao processual, a defesa tambm pode requerer diligncias como a
busca (domiciliar ou pessoal), a fim de conseguir prova de inocncia do acusado,
mediante o descobrimento de objetos necessrios aos seus trabalhos, de acordo
com o prprio enunciado da alnea e, em anlise.
Quanto aos objetos, so os mais variados que se possa imaginar.
Todo material relacionado com a infrao penal apurada, capaz de fazer prova da
materialidade e/ou autoria do crime, ou que, em favor do acusado, seja capaz de
10

SILVA, Marco Antonio Marques da, op. cit. p. 31.

109

contrariar a inicial indicao de materialidade e/ou autoria do delito, em tese


passvel de ser procurado mediante busca.
Portanto, o item em estudo (letra e, do pargrafo primeiro, do art. 240)
genrico e o objeto descoberto pode vir a ser apreendido independentemente do
seu interesse especfico para a acusao ou a defesa, conforme observa Guilherme
de Souza Nucci:
Qualquer material que possa fornecer ao julgador uma avaliao
correta do fato delituoso, abrangendo materialidade e autoria, pode
ser apreendido (como roupas com sangue ou esperma, material
pornogrfico, dirios e anotaes, com contedo vinculado ao fato,
entre outros). Observe-se que a busca e apreenso deve voltar-se
descoberta da verdade real, podendo ser de interesse tanto da
94
acusao, quanto da defesa .

Naturalmente existem alguns objetos que, por si s, indicam potencial


ligao com ato criminoso e, por esse motivo, so alvo comum de procura durante
as buscas pessoais, independentemente daqueles objetos j identificados e
procurados de modo especfico em algum caso particular. E no grupo de materiais
usualmente buscados em uma revista, de modo geral, alm das armas, munies e
acessrios e os objetos, cdulas, ttulos e documentos relacionado falsificao,
tambm esto includas as substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica, de uso proibido ou controlado (drogas),
apresentadas sob as mais diversas formas: em meio lquido, slido ou gasoso;
acondicionadas em cpsulas, comprimidos; em seringas injetveis, em p, em
cigarros etc.
Compete ao Ministrio da Sade, por seus rgos especializados,
baixar instrues - periodicamente renovadas - de carter geral ou especial sobre a
proibio dessas substncias, bem como sobre a limitao, fiscalizao e controle
da sua produo, do seu comrcio e uso, incluindo nessa regulamentao as
especialidades farmacuticas (remdios e outros produtos) que as contenham.
94

NUCCI, ob. cit., p. 112.

110

Sem desconsiderar as aes perifricas que do suporte ao consumo


das drogas, existem duas condutas bsicas que a norma penal especial procura
coibir, relacionadas a essas substncias de uso proibido ou controlado: o uso
prprio irregular e o trfico (certo que o uso no ser irregular quando houver
controle mdico, para finalidade teraputica, no caso de algumas substncias de
uso controlado).
Sendo encontrada a substncia passvel de apreenso, junto ao corpo,
vestes e pertences do revistado, obtm-se objeto de prova indispensvel, nesse
caso, para configurao da materialidade e, evidentemente, da autoria do delito. As
circunstncias da localizao, as caractersticas e quantidade da substncia
encontrada, em conjunto com outras informaes e provas disponveis, sero
indicativos para que se conclua se a droga era destinada ao simples uso daquele
que a ocultava (simples no sentido de que o uso produz prejuzo sade fsica e
psquica de quem usa a droga, no plano individual) ou, ento, destinava-se ao
trfico (delito de maior gravidade porque produz prejuzo sade fsica e psquica
de um nmero incontvel de pessoas).
Ocorre

que

as

substncias

entorpecentes

nem

sempre

so

encontradas com a aparncia que normalmente se imagina (cigarros ou tabletes de


maconha

envelopes

com

cocana).

Elas

vm

sendo

concentradas

acondicionadas em pequenas cpsulas, pinos, comprimidos e, ainda, fabricadas ou


sintetizadas mediante processo qumico (drogas sintticas) e refinadas de modo a
ocupar menor espao sem prejuzo do seu efeito. Consequentemente, o transporte
e a guarda pessoal do produto tm sido facilitados em razo do seu menor volume e
a evidente possibilidade de sua dissimulao.
Portanto a busca pessoal representa eficiente mecanismo de obteno
de objetos necessrios prova da infrao penal - sem os quais no haver
condenao - e, tambm, por outro lado, de objetos relevantes para a defesa do
acusado, quando revestidos da caracterstica de portabilidade e quando possvel a

111

sua ocultao junto ao corpo, vestes e pertences de pessoas relacionadas de


qualquer forma prtica criminosa. Como a maior parte dos objetos possui tal
caracterstica, especialmente armas e similares, produtos relacionados falsificao
e substncias entorpecentes proibidas ou de uso controlado, conclui-se pela
imprescindibilidade da busca pessoal, ainda que j tenha sido realizada a busca
local em espao aberto (que independe de normatizao) ou a busca domiciliar.

4.5 Cartas destinadas ao acusado ou em seu poder


De acordo com a alnea f, do pargrafo primeiro, do art. 240 do Cdigo
de Processo Penal, uma das motivaes da busca seria a de apreender cartas,
abertas ou no, destinadas ao acusado, ou em seu poder, quando haja suspeita de
que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato. A busca
(domiciliar ou pessoal), portanto, se prestaria tambm localizao de cartas,
objetivando a apreenso de missivas consideradas suspeitas, quando se supe a
sua utilidade processual.
No entanto, o Cdigo de Processo Penal em vigor foi redigido sob a
gide da Constituio de 1937, tal como o texto do Cdigo Penal que estabeleceu
como crime a conduta de devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia
fechada dirigida a outrem (art. 151). Faz sentido no contexto histrico, portanto, a
descrio do tipo penal que trouxe o advrbio indevidamente para excluir alguns
casos da responsabilizao penal tais como aqueles em que so buscadas e
apreendidas cartas nas condies da norma processual em estudo. De fato, a
Constituio de 1937 tambm protegia a inviolabilidade da correspondncia,
ressalvando, no entanto, hipteses excepcionais que seriam regulamentadas
mediante lei ordinria posterior (CPP).
Ocorre que a Constituio de 1988 disps no art. 5 o, inciso XII,
agrupando as inviolabilidades de comunicao, que:

112

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal95.

Portanto, literalmente, abriu como nica exceo a possibilidade de


quebra do sigilo das comunicaes telefnicas (apenas) e, ainda assim, mediante
ordem judicial, no interesse da persecuo criminal.
Diante dessa nova condio, a maioria dos doutrinadores posicionouse no sentido de que a Constituio no recepcionou o dispositivo da lei processual
em estudo (possibilidade de apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao
acusado...), tornando-se inviolvel, sem exceo, qualquer correspondncia
destinada ou no s pessoas acusadas de prtica criminosa.
No obstante essa respeitvel interpretao, vm surgindo posies
bem fundamentadas que defendem a anlise restrita do texto constitucional,
baseadas na compreenso de que os direitos e garantias individuais no so
absolutos e nem podem se prestar defesa do prprio delito e de seus praticantes,
devendo, por outro lado, a inviolabilidade de correspondncia ceder espao ao
interesse maior representado pela segurana pblica e a correo das decises do
Poder Judicirio.
Nessa linha de raciocnio, seria possvel, por exemplo, a violao da
correspondncia dos presos para impedimento da continuidade de prtica
criminosa. Ao contrrio, se a inviolabilidade da correspondncia fosse aceita como
absoluta, poder-se-ia chegar insustentvel situao dos lderes de grupos
criminosos organizados j isolados em Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)
continuarem coordenando as suas atividades mediante uso sistemtico de
correspondncia tal como o faziam, at pouco tempo, mediante telefones celulares.

95

Redao do inciso XII, do art. 5, da Constituio Federal, promulgada em 05.10.1988.

113

A soluo preconizada quanto ao uso de aparelhos celulares a


implantao de dispositivos eletrnicos que, em tese, impedem tal comunicao,
podendo bloquear os sinais de transmisso e receptao nos limites dos
estabelecimentos prisionais. Mas, e o que fazer com a carta do preso? A
violabilidade da correspondncia dirigida ao ru preso, ou por ele encaminhada a
outrem vem ganhando defensores de grande respeitabilidade.
Justifica sua posio, nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci:
Segundo pensamos, nenhum direito ou garantia fundamental
absoluto. Fosse assim e haveramos de impedir, terminantemente,
que o diretor de um presdio violasse a correspondncia dirigida a
um preso, ainda que se tratasse de ardiloso plano de fuga, pois a
inviolabilidade de correspondncia seria taxativa e no comportaria
exceo alguma na Constituio Federal. Nem mesmo poderia
devassar a correspondncia para saber se, no seu interior, h
drogas, o que se configura um despropsito. ... E mais, mesmo que
se tivesse serssimas suspeitas de que determinada carta, recebida
por pessoa acusada de crime, contivesse a soluo para a apurao
da autoria do delito, podendo at inocentar terceiros, no se poderia,
ainda que com mandado judicial, devassar o seu contedo. Cremos
injustificvel tal postura, pois at o direito vida principal bem
jurdico protegido do ser humano comporta violao, garantida em
lei ordinria (como o aborto, fruto da gestao produzida por estupro
ou a morte do agressor na legtima defesa, entre outros exemplos)96.

Sobre a polmica questo da inviolabilidade da correspondncia na


previso do inciso XII, do art. 5o, da Constituio Federal, registra Alexandre de
Moraes, igualmente defendendo a inexistncia de uma garantia absoluta:
A interpretao do presente inciso deve ser feita de modo a entender
que a lei ou a deciso judicial podero, excepcionalmente,
estabelecer hipteses de quebra das inviolabilidades da
correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados, sempre
visando salvaguardar o interesse pblico e impedir que a
consagrao de certas liberdades pblicas possam servir de
97
incentivo prtica de atividades ilcitas .

96

NUCCI, op. cit. p. 457.


MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais teoria geral, comentrios aos artigos
o
o
1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil doutrina e jurisprudncia. 2. Ed. So
Paulo: Atlas, 1998 (Temas Jurdicos, v. 3), p. 145.

97

114

Ocorreu em julho de 2002, conforme publicado no dirio Jornal da


Tarde, pgina 01, do Caderno Polcia, que um dos lderes da faco criminosa
denominada PCC, Jos Mrcio Felcio, vulgo Geleio, submetido ao RDD, em
isolamento, encaminhou por meio de seu advogado cartas escritas no presdio ao
Governador do Estado, com cpias para o Secretrio-adjunto da Administrao
Penitenciria e para o Coordenador dos Presdios da Regio Oeste do Estado. Com
o ntido propsito de chamar a ateno da imprensa, colocando-se em evidncia e
afrontando o sistema, em uma das cartas o preso chamou o Governador de
mentiroso e ladro, contestando a informao de que haviam sido gastos R$ 8
milhes para a construo de um presdio de segurana mxima (o mesmo em que
se encontrava preso...). Apresentando a posio de eminentes juristas que se
manifestaram

quanto

possibilidade

da

quebra

do

sigilo

postal

em

estabelecimentos prisionais, a matria destacou:


Ningum tem um direito absoluto. possvel reter a
correspondncia e encaminh-la ao juiz-corregedor, explica o juiz
aposentado Luiz Flvio Gomes ... Na opinio do jurista, apenas o
fato de Geleio estar em um presdio construdo para abrigar chefes
de faces criminosas, homens considerados perigosos, motivo
suficiente para o exame da correspondncia. E no h necessidade
de ordem judicial para uma carta ser interceptada e examinada,
afirma Gomes. A Constituio exige ordem do juiz apenas para a
quebra do sigilo telefnico98.

Sagaz, o raciocnio apresentado inverte a concepo original do


dispositivo da Constituio que indiscutivelmente deu mais valor ao sigilo da
correspondncia, sendo extremamente interessante do ponto de vista interpretativo;
ora, a verdade que o inciso XII, do art. 5 o, exige a ordem judicial para a quebra do
sigilo das comunicaes telefnicas, apenas, no ressalvando hiptese semelhante
para a correspondncia.
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal j decidiu (HC 70.814-SP, 1a
T., rel. Celso de Mello, 01.03.1994, v. u, DJ 24.06.1994, RT 709/418) que cartas de
presidirios podem ser violadas pela administrao penitenciria, desde que
98

Dirio Jornal da Tarde, So Paulo, de 23.07.2002, pgina 01, do Caderno Polcia.

115

respeitado o que dispe o art. 41, pargrafo nico, da Lei 7.210/84 (Lei de Execuo
Penal), vez que o sigilo da correspondncia no pode prestar salvaguarda de
prticas criminosas. O art. 41 da mencionada Lei trata dos direitos do preso e,
especificamente o seu inciso XV estabelece ser permitido ao preso: contato com o
mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes. J o pargrafo
nico estabelece que alguns dos direitos, dentre eles o do inciso XV, podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Portanto, em que pesem as respeitveis consideraes dos juristas
que defendem a no aplicabilidade do dispositivo em estudo (art. 240, pargrafo
primeiro, alnea f), em face do texto da Constituio Federal, compartilhamos a
opinio de que no existem direitos e garantias absolutas 99, inclusive a da
inviolabilidade de correspondncia, especialmente no caso dos presos.
Certo que, se nada for encontrado que enseje a apreenso da
missiva, dever ela ser devolvida ao destinatrio, preservando-se ao mximo a
intimidade daquele que teve violada a sua correspondncia (ru, preso ou
investigado), ainda que algum assunto de ordem pessoal tenha sido revelado a
quem, por fora de ofcio, acessou a informao que ser preservada de qualquer
divulgao.
No se trata propriamente de confrontar os bens jurdicos tutelados
para a verificao de qual deles mais importante (a intimidade, o sigilo das
correspondncias e da vida privada, a segurana pblica e tambm o interesse de
punir criminosos), mas de buscar a harmonizao entre os princpios, direitos e
garantias constitucionalmente estabelecidos, de forma que um direito no seja
sobreposto a outro.
99

Ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho que: A pretenso de validade absoluta de certos
princpios com sacrifcio de outros originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis,
com consequente destruio da tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o
reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a
necessidade de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo
ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e
as circunstncias do caso (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 190).

116

4.6 Qualquer elemento de convico


A alnea h, do pargrafo primeiro, do art. 240 em estudo, comprova
que o rol de motivaes da busca, domiciliar ou pessoal, no taxativo (ou
exaustivo) e sim exemplificativo. uma previso genrica que estabelece a
possibilidade de colheita de qualquer elemento de convico, ou seja, compreende
tudo o que se possa imaginar til para a formao da convico do julgador,
inclusive aquilo que no pode ser apreendido.
Essa previso comporta tudo o que no se enquadra nas demais
alneas, desde que desperte interesse processual (na esfera da busca processual),
eis que o esforo probatrio dirigido a subsidiar a deciso de quem julga, a
respeito dos fatos - e circunstncias - que foram submetidos sua apreciao.
De fato, existem coisas que no so passveis de apreenso, mas
podem ser colhidas, isto , observadas, coletadas e registradas, na condio de
elemento perceptvel para a finalidade de influenciar o livre convencimento do juiz.
Assim, por exemplo, so as coisas normalmente no passveis de apropriao, tais
como fragmentos de origem orgnica que se coletam para fins de exame e tambm
as coisas intransportveis (localizadas na busca local ou domiciliar, evidentemente).
Esse elemento qualquer de convico, se constituir produto adquirido
com os proventos da infrao, poder vir a ser objeto de apreenso no por fora do
art. 240, mas com fundamento no art. 121 e 133 do CPP, c/c art. 91, inciso II, alnea
b, do CP, que estabelece como efeito da condenao a perda em favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do produto do crime ou de
qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do
fato criminoso.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro adotou o sistema do livre
convencimento do juiz na avaliao das provas, vinculado fundamentao de sua

117

deciso, o que torna qualquer elemento capaz de influenciar na sua convico de


extrema relevncia ao processo. A Exposio de Motivos do Cdigo de Processo
Penal, Decreto-lei n 3.689/41, que teve como relator o Ministro Francisco Campos,
apropriadamente sintetiza no item VII:
A prpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova
plena de sua culpabilidade. Todas as provas so relativas; nenhuma
delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior
prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas
constantes dos autos, no menos certo que no fica subordinado a
nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade
material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria
conscincia. Nunca demais, porm, advertir que livre
convencimento no quer dizer puro capricho de opinio ou mero
arbtrio na apreciao das provas. O juiz est livre de preconceitos
legais na aferio das provas, mas no pode abstrair-se ou alhear-se
ao seu contedo. No estar ele dispensado de motivar a sua
sentena. E precisamente nisso reside a suficiente garantia do direito
das partes e do interesse social100.

Portanto, com razo, ensina Tourinho Filho que:


Se o Juiz tiver conhecimento da existncia de algum elemento ou
circunstncia relevante para o esclarecimento da verdade, deve
ordenar que se carreiem para os autos as provas que se fizerem
101
necessrias .

Certo que tambm o policial em diligncia, no exerccio da atividade


preventiva ou repressiva, dever procurar aquilo que possa ser relevante para a
convico (ou livre convencimento) do juiz, levando-se em considerao que o
processo penal poder ensejar o cerceamento da liberdade do suspeito, indiciado,
imputado ou acusado e, por isso, todo o esforo estatal deve estar voltado para o
descobrimento da verdade dos fatos, no sentido da propalada expresso verdade
real, particularmente em medida assecuratria da integridade e da obteno, em
tempo, da prova passvel de localizao, ou seja, em procedimento de busca.

100
101

Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, op. cit., item VII.


TOURINHO FILHO, op. cit., p. 108.

118

5. OUTROS MODELOS DE BUSCA PESSOAL


O presente captulo no tem a pretenso de analisar em profundidade
outros modelos de busca pessoal e sim apresentar, em termos gerais, a interpretao
das disposies legais, no mbito do processo penal referenciado. Importante tal
exerccio, pois possibilita reflexo, em estudo comparativo, sobre o modelo de busca
pessoal atualmente adotado no sistema processual penal (comum) no Brasil e sua
abrangncia.
Verificamos, em separado, a busca pessoal no Cdigo de Processo Penal
Militar brasileiro, a busca pessoal no Cdigo de Processo Penal portugus (revista) e a
busca pessoal Cdigo de Processo Penal italiano (perquisizione personale), procurando
destacar a natureza jurdica dos respectivos procedimentos, sem a preocupao de
indicar qual modelo o mais coerente ou traz melhores resultados. No seria mesmo
possvel tal avaliao comparativa, em carter absoluto, pois a busca pessoal voltada
ao interesse do processo penal militar brasileiro apresenta-se nos casos de
competncia de nossa Justia Militar, enquanto os critrios e formalidades das buscas
pessoais em outros pases acompanham as caractersticas de seus sistemas
processuais, a organizao dos diferentes rgos que atuam no ciclo da persecuo
penal, bem como as suas respectivas atribuies, em realidades evidentemente
distintas.
Respeitadas as peculiaridades, qualquer sistema processual penal no
mundo reconhece o procedimento de busca pessoal como legtimo meio de obteno
de prova, no seu sentido instrumental, mediante o atendimento de condies prestabelecidas. Essa observao, de ordem prtica, consequncia do carter de
efetividade da diligncia que, ao mesmo tempo em que inevitavelmente impe
restrio de direitos individuais, possibilita a localizao de objetos de interesse
processual penal, que de outra forma no poderiam ser localizados - com manifesto
resultado positivo no campo da preveno -, justificando-se o estudo e a anlise de
diversas formas de sua normatizao.

119

5.1 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal Militar brasileiro


O Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969 instituiu o Cdigo de
Processo Penal Militar (CPPM) em vigor no Brasil, na mesma data do Decreto-lei n
1.001, que por sua vez instituiu o Cdigo Penal Militar. Antes dessa data, o processo
penal militar era regido pelo Decreto-Lei n 925, de 2 de dezembro de 1938 (Cdigo
da Justia Militar), que englobava a organizao judiciria militar.
O CPPM de 1969 foi organizado em cinco livros: Livro I (geral, sem
ttulo); Livro II, Dos processos em espcie; Livro III, Das nulidades e recursos em
geral; Livro IV, Da execuo; e Livro V, Da Justia Militar em tempo de guerra e
disposies finais. As inovaes observadas e a redistribuio das matrias de
modo sistemtico e sequencial resultaram em reconhecimento, no meio jurdico, das
qualidades tcnicas e traos de modernidade do CPPM em relao ao prprio
Cdigo de Processo comum, alm da avaliao de que seria mais garantista que ele
(CPP), na tradio do seu antecessor, o Cdigo de Justia Militar, de 1938 (j
considerado liberal em certos aspectos, em relao ao CPP).
.

Exemplo do avano do CPPM a inovao quanto a especificao de

critrios de admissibilidade das provas, estabelecendo limites sua obteno,


considerando inadmissveis meios de prova que atentem contra a moral e a
segurana individual ou coletiva (art. 295 do CPPM)102.
Sempre bom lembrar que o CPPM a fonte mais prxima para suprir
eventuais lacunas da norma processual penal comum, com regras de superposio
nele incidentes, sendo este tambm o motivo que nos impulsiona a estud-lo, alm
da sua aplicao no mbito da Justia Criminal. Leva-se em considerao que o art.

102

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio


Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 130.

120

3 do Cdigo de Processo Penal comum admite interpretao extensiva e aplicao


analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito 103.
O CPPM foi idealizado com o objetivo de abranger toda a matria
relativa ao processo penal na Justia Militar. No obstante, havendo casos omissos,
estes so supridos pela legislao processual penal comum, o que dispe o art. 3 o
do referido Decreto-lei. No que diz respeito busca, houve o cuidado com a
exposio dos requisitos para a sua execuo e as cautelas a que deve ficar adstrita
tal medida restritiva de direitos individuais, sendo desnecessria a aplicao da
norma subsidiria com relao a esse assunto; ao contrrio, eventuais omisses do
Cdigo de Processo Penal comum so supridas pelos dispositivos do CPPM, por
aplicao analgica, conforme demonstrado.
O tema busca, no interesse dos trabalhos da polcia judiciria militar,
recebeu tratamento diferenciado em relao s normas do processo penal comum.
A busca foi separada da apreenso, reconhecendo-se a independncia dos dois
institutos processuais. Por isso, a busca foi regulada autonomamente nos artigos
170 a 184, da Seo I (Da busca), inserida no Captulo I (Das providncias que
recaem sobre coisas ou pessoas), do Ttulo XIII (Das medidas preventivas e
assecuratrias), do Livro I, do CPPM.
Pela organizao da matria, j se verifica que o legislador teve o
cuidado de inserir o instituto da busca no Ttulo Das medidas preventivas e
assecuratrias, diferentemente do CPP, de 1941, que registrou a busca (em
conjunto com a apreenso) sob o Ttulo Da Prova. A busca no CPPM, portanto,
tem a natureza de preservao da prova, assegurando-se o desenvolvimento do
processo (medida assecuratria) e, como consequncia, evitando-se a prtica de

103

Srgio Marcos de Moraes Pitombo, a propsito, lembrou o disposto no art. 234, pargrafo 1, do
Cdigo de Processo Penal Militar quanto ao uso de algemas (aplicvel por analogia), pois a matria
no foi regulamentada em lei federal, apesar do teor do art. 183 do Cdigo de Processo
Penal comum: O emprego de algemas ser disciplinado em decreto federal (Inqurito policial:
novas tendncias. Belm: CEJUP, 1987, p. 64).

121

novo delito em razo da apreenso do que for localizado, pela iniciativa de interesse
processual.
Prescreve o Cdigo, de modo semelhante lei processual penal
comum, duas modalidades de busca, aqui denominadas espcies de busca, no
ttulo do art. 170, quais sejam, a domiciliar e a pessoal. A grande vantagem do texto
mesmo a separao dessas espcies em artigos distintos: a busca domiciliar, art.
171 a 179; e a busca pessoal, art. 180 a 184. Evitou-se o aproveitamento da
redao de tpicos da busca domiciliar para a pessoal (o que ocorreu, em exagero,
no CPP, de 1941); acertadamente o redator procurou separar as espcies de busca,
domiciliar e pessoal, dando melhor sequncia aos dispositivos que regem a matria.
Utiliza o CPPM, alternativamente, as expresses busca pessoal
(artigos 180, 183 e 184) e revista pessoal (artigos 181 e 182), no apresentando
qualquer diferenciao entre elas. Entendemos que o vocbulo revista empregado
como sinnimo de busca pessoal, em razo do disposto no art. 181: Proceder-se-
revista, quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo... No h
qualquer problema, em razo de que o emprego das duas expresses j
tradicional no meio militar (revista com o sentido de busca pessoal) e tambm de
uso corrente na linguagem popular, sendo incorreto, por outro lado, o uso do termo
revista quando se trata de busca domiciliar.
Nota-se, porm, uma sutileza. A expresso revista pessoal refora a
noo de que o procedimento voltado ao prprio corpo do revistado, ou seja,
realizado com maior acuidade, vez que a busca pessoal pode ser dirigida apenas s
vestes, pastas, malas e outros objetos junto pessoa revistada. Em termos gerais,
todavia, qualquer revista pessoal, posto que recai sobre as roupas e objetos que
estejam com o revistado ou, ainda, recai sobre o seu prprio corpo.
Nesse sentido, a redao do CPPM inovou ao definir o que busca
pessoal em seu art. 180: A busca pessoal consistir na procura material feita nas
vestes, pastas, malas e outros objetos que estejam com a pessoa revistada e,

122

quando necessrio, no prprio corpo. Conclumos que, em regra, a busca pessoal


procedida na rea considerada exterior ao corpo: sobre ou entre as roupas (bolsos,
por exemplo), alm da verificao dos objetos que estejam com a pessoa revistada,
ou seja, trata-se de uma busca superficial. Quando, porm, procura-se no prprio
corpo do revistado, pressupe-se para esse ato a necessidade de realizao de
uma busca mais rigorosa que, no caso, significa uma busca minuciosa.
A aludida necessidade traduz-se na insuficincia da busca superficial,
ocorrendo elevado nvel de suspeio, que ser sempre fundada e que justifica um
procedimento impositivo de maior nvel de restrio de direitos individuais,
especialmente intimidade de quem a ele submetido. Leva-se em conta que, por
vezes, faz-se imprescindvel a retirada das roupas e a verificao de partes ntimas
do corpo do revistado.
E o art. 181 especifica genericamente os materiais que podem ser
procurados, na busca pessoal, em razo da fundada suspeita de que estejam sendo
ocultados junto a algum, como justificativa do procedimento: a) instrumento ou
produto do crime; b) elementos de prova. J o art. 182 delimita em cinco itens as
circunstncias que legitimam uma busca pessoal independentemente de mandado;
como o caput do artigo no especifica qual a autoridade expedidora do mandado,
(se a autoridade judiciria ou a autoridade militar), interpretamos que ambas em
razo da circunstncia da alnea e, do mesmo art.: quando feita na presena da
autoridade judiciria ou do presidente do inqurito.
Independe, portanto, de mandado da autoridade judiciria ou da
autoridade militar, conforme interpretao do art. 182 do CPPM e suas alneas, a
busca pessoal no interesse do processo penal militar, realizada nas seguintes
circunstncias: a) quando feita no ato da captura de pessoa que deve ser presa; b)
quando determinada no curso da busca domiciliar; c) quando ocorrer o caso previsto
na alnea a do artigo anterior (fundada suspeita de ocultao de instrumento ou
produto do crime); d) quando houver fundada suspeita de que o revistando traz

123

consigo objetos ou papis que constituam corpo de delito; e e) quando feita na


presena da autoridade judiciria ou do presidente do inqurito.
A existncia de fundada suspeita circunstncia tambm estabelecida
como eximente de mandado, tal como no CPP, e constitui o ponto principal da
busca pessoal por iniciativa de militar. Ainda que atendendo ao interesse da Justia
(Militar), o ato administrativo e, portanto, discricionrio, autoexecutvel e
coercitivo, respondendo penalmente o agente pelos eventuais excessos praticados.
A fundada suspeita no CPPM voltada ao interesse processual como
visto (na condio de medida preventiva e assecuratria do processo), no obstante
atender, tambm, como sua consequncia inevitvel, ao interesse da preservao
da ordem pblica. Por outro lado, a rotineira busca pessoal preventiva (realizada
pela polcia de preservao da ordem pblica) legitimada originariamente no
exerccio do poder de polcia e, por via reflexa, pelo Cdigo de Processo Penal
comum, a partir do momento da localizao de material que interessa ao processo
penal (no caso, comum).
A busca em mulher, conta com prescrio idntica do Cdigo de
Processo Penal comum, qual seja: ser feita por outra mulher, se no importar
retardamento ou prejuzo da diligncia (art. 183 do CPPM). No caso particular da
busca pessoal desenvolvida em diligncias de polcia judiciria militar, atualmente a
sua realizao em mulher no dificultosa, em razo da presena hoje expressiva
de efetivo feminino no meio militar. No foi proibida, porm, a busca pessoal
realizada por homem em mulher, procedimento que, conforme nosso entendimento,
deve ser restrito busca superficial, em situao extraordinria prevista no texto da
lei, sendo a busca minuciosa em mulher procedida (desde que necessria) somente
por outra mulher.
Quanto ao agente da busca, domiciliar ou pessoal, o CPPM
especificou, no art. 184, que ser executada por oficial de justia, quando no curso
do processo e por oficial, no curso do inqurito (designado pelo encarregado),

124

observada a hierarquia em relao ao revistado militar, ou seja, o agente deve ser


seu superior hierrquico.
Finalmente, o pargrafo nico do mesmo art. 184 prescreve que a
autoridade militar poder requisitar da autoridade policial civil a realizao da busca.
O texto no especificou a espcie de busca (se domiciliar ou pessoal) e ainda que
tratasse das duas, h que verificar ser o texto anterior Constituio Federal, de
uma poca em que o delegado de polcia podia proceder busca domiciliar sem
ordem judicial e no existiria impedimento em faz-lo a ttulo de colaborao com a
autoridade de Polcia Judiciria Militar requisitante.
Como a busca domiciliar hoje depende especificamente de ordem
judicial e a busca pessoal realizada em carter preventivo, nos limites da
discricionariedade, pelos militares estaduais que integram as Polcias Militares,
tambm responsveis pela maior parte dos procedimentos da Justia Militar (no
caso, Estadual), no faz mais sentido a redao desse pargrafo, salvo para a rara
hiptese de requisio de busca pessoal em civil, encaminhada por autoridade de
polcia judiciria militar integrante das Foras Armadas autoridade policial civil.

5.2 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal portugus


O Cdigo de Processo Penal vigente em Portugal foi aprovado pelo
Decreto-Lei n 78, de 17 de fevereiro de 1987, em substituio ao Cdigo anterior,
de 1929. A busca pessoal em Portugal denominada revista, enquanto o termo
busca designa a diligncia realizada em local reservado ou no livremente acessvel
ao pblico (174 a 176 do CPP de Portugal)104, prevendo o Cdigo portugus,
ainda, a busca domiciliria, com formalidades prprias (art. 177).
104

Art 174 (pressupostos das revistas e buscas), do Decreto-lei 78/87, CPP de Portugal, estabelece:
1. Quando houver indcios de que algum oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados
com um crime ou que possam servir de prova, ordenada revista;
2. Quando houver indcios de que os objetos referidos no nmero anterior, ou o arguido ou outra
pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou no livremente acessvel ao
pblico, ordenada busca.( ...)

125

Esses artigos citados (174 a 176) encontram-se na Parte I do CPP


portugus, Livro III (Da prova), Ttulo III (Dos meios de obteno da prova), sob a
identificao do Captulo II (Das revistas e buscas). O tema foi bem organizado no
Cdigo, em quatro artigos compostos de itens numerados, mantendo-se o instituto
da apreenso em separado logo no Captulo seguinte (Captulo III, Das
apreenses).
Tais procedimentos de revista e de busca, inseridos no contexto das
normas que regulam a obteno de provas, tm natureza processual e so
determinados, em regra, por autoridade judiciria, como se conclui pela previso do
nmero 3, do art. 174: As revistas e buscas so autorizadas ou ordenadas por
despacho pela autoridade judiciria competente, devendo esta, sempre que
possvel, presidir diligncia105. Como a lei no estabelece horrios para a sua
realizao, podero ser efetivadas a qualquer hora do dia ou da noite (ressalvadas
as domicilirias, que devero ser realizadas entre as sete e as vinte e uma horas).
No omitiu o legislador, porm, casos excepcionais em que a urgncia
dos trabalhos policiais justificaria a iseno de ordem judicial, em situao especial
regulada nos nmeros 4 e 5 do mesmo dispositivo (art. 174), cuja redao foi
introduzida na fase final de elaborao do Cdigo, determinada pela Lei n 43, de 26
de setembro de 1986 (denominada Lei de Autorizao legislativa)106. Obrigou-se o
rgo policial, em tal circunstncia, a comunicar imediatamente o juiz de instruo
sobre a diligncia realizada:
4. Ressalvam-se das exigncias contidas no nmero anterior as
revistas e as buscas efectuadas por rgo de polcia criminal nos
casos:
a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada,
quando haja fundados indcios da prtica iminente de crime que
ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
105

106

Nos termos da alnea b, do nmero 1, do art. 1 (Definies legais), do CPP de Portugal,


autoridade judiciria o juiz, o juiz de instruo e o Ministrio Pblico, cada um, relativamente aos
actos processuais que cabem na sua competncia.
GONALVES, Manuel Lopes Maia. Cdigo de processo penal anotado e comentado. 11. ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 386.

126

b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento


prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de deteno em flagrante por crime a que corresponda
pena de priso.
5. Nos casos referidos na alnea a) do nmero anterior, a realizao
da diligncia , sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao
juiz de instruo e por este apreciada em ordem sua validao.

Na observao de Manuel Lopes Maia Gonalves, a Lei 43/86


estabeleceu um regime diferenciado de busca e revistas, fora do regime geral em
que prevalece a clssica garantia de necessidade de ordem ou autorizao
expedida pela autoridade judiciria:
A Lei 43/86 determinou a definio de um regime especial de
dispensa de autorizao judicial prvia para as buscas domsticas,
revistas, apreenses e detenes fora de flagrante delito nos casos
de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada,
quando haja fundados indcios da prtica iminente de crime que
ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa,
devendo, nesse caso a realizao da diligncia ser imediatamente
comunicada ao juiz instrutor e por este validada, sob pena de
nulidade107.

No que toca especificamente revista, o procedimento foi regulado


pelo art. 175, que estabeleceu resumidamente as formalidades da diligncia no
contexto do regime geral (que pressupe a existncia de ordem judicial). O vocbulo
visado empregado nos artigos 174 e 175 significa revistando, ou seja, aquele que
ser submetido revista:
Artigo 175 (Formalidades da revista)
1. Antes de se proceder a revista entregue ao visado, salvo nos
casos do n 4 do artigo anterior, cpia do despacho que a
determinou, no qual se faz meno de que aquele pode indicar, para
presenciar a diligncia, pessoa de sua confiana e que se apresente
sem delonga.
2. A revista deve respeitar a dignidade pessoal e, na medida do
possvel, o pudor do visado.

107

Ibid, p. 387.

127

Esse artigo tem o mesmo contedo do artigo 249 do vigente Cdigo de


Processo Penal italiano de 1988108 que, poca da elaborao do projeto do
Cdigo portugus, encontrava-se em fase de projeto preliminar. Reconhecendo a
fonte, observa Gonalves sobre as formalidades da revista adotadas no art. 175 do
atual Cdigo portugus:
No havia disposies correspondentes no CPP de 1929, diploma
em que as revistas caram no mbito geral das buscas. A fonte
prxima deste artigo (175) foi o art. 241 do Projecto preliminar
italiano, sendo as redaes muito prximas109.

Certamente houve influncias de um projeto sobre outro, em razo da


mesma poca em que foram desenvolvidos e, naturalmente, em razo do
intercmbio cultural existente entre dois pases do Continente Europeu, com reflexos
na redao final dos respectivos Cdigos.
A garantia de que ser respeitada a dignidade pessoal e, na medida do
possvel, o pudor do revistando encontra-se na faculdade de acompanhamento da
diligncia por pessoa de sua confiana, apresentado sem demora. O respeito ao
pudor ser relativo (na medida do possvel), eis que, tecnicamente, a revista
realizada, de forma comum, com toques no corpo do revistado (revista superficial),
sendo por vezes necessria a retirada de suas roupas (revista minuciosa). O
respeito dignidade, todavia, dever sempre ser absoluto.
Naturalmente, havendo mulher policial disponvel para a realizao da
revista em outra mulher, esta dever realiz-la mesmo tratando-se apenas de
revista superficial, em respeito dignidade pessoal da revistada. Havendo
necessidade de revista minuciosa em mulher, nunca dever ser realizada por
homem e o contrrio tambm dever ser observado (homem para revista minuciosa
108

Codigo di Procedura Penale, Art. 249: (Perquisizione personali) - 1. Prima di procedere alla
perquizicione personale consegnata una copia del decreto allinteressato, com lavviso della facolt
di farsi assistere da persona di fiducia... 2. La perquisizione eseguita nel rispeto della dignit e, nei
limiti del possibile, del pudore di chi vi sottoposto.
109 GONALVES, op. cit., p. 388.

128

em homem), sempre em local reservado e facultando-se o acompanhamento da


diligncia por pessoa de confiana daquele que ser submetido ao procedimento.
Como o CPP portugus no regulamenta em detalhes o assunto (e, penso, no
mesmo necessrio), conclui-se ser esta a melhor soluo resultante da
interpretao do seu art. 175.
Alm dos artigos analisados (174 e 175), de natureza processual
(no obstante o carter nitidamente preventivo indicado no nmero 4, do art. 174),
o CPP portugus traz ainda outro modo de revista, esta de natureza
especificamente cautelar, prevista no art. 251, encontrado no Parte II, Livro VI
(Das fases preliminares), Ttulo I (Disposies gerais), Captulo II (Das medidas
cautelares e de polcia), estabelecendo que:
Artigo 251 (Revistas e buscas)
1. Para alm dos casos previstos no art. 174, n 4, os rgos de
polcia criminal podem proceder, sem prvia autorizao da
autoridade judiciria:
a) revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de deteno e
as buscas em lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de
busca domiciliria, sempre que tiverem fundada razo para crer que
neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptveis de
servirem a prova e que de outra forma poderiam perder-se;
b) revista de pessoas que tenham de participar ou pretendam
assistir a qualquer acto processual, sempre que houver razes para
crer que ocultam armas ou outros objectos com os quais possam
praticar actos de violncia.
2. correspondentemente aplicvel o disposto no art. 174, n 5.

Constituiu novidade no CPP portugus esse dispositivo (trazido pela Lei


n 59/98), no havendo correspondente no Cdigo anterior (de 1929). Tratam-se de
medidas cautelares de polcia, urgentes, que devem ser realizadas imediatamente sob
pena de perda de sua utilidade e por isso independem de autorizao judicial para sua
efetivao, nas circunstncias indicadas. Avanou o Cdigo, prevendo tais hipteses
alm daquelas que j estabelecera taxativamente no nmero 4, do art. 174.

129

O art. 251 acolheu como meio legtimo de obteno de prova a ao


de iniciativa dos rgos policiais (a denominada polcia criminal), com simples
comunicao posterior ao juiz de instruo (nmero 2 do mesmo artigo), sem
pressupor situao de flagrante, ao contrrio da situao da alnea c), do n 4, do
artigo 174.
Interessante a soluo encontrada. Na verdade, optou-se por inserir no
CPP portugus a categoria de medidas cautelares e de polcia, em conjunto,
garantindo-se a legalidade processual dos atos tipicamente policiais, ainda em fase
pr-processual, conforme anlise de Antonio Barreiros:
Quis-se assim conceder no quadro do novo sistema processual
penal interveno dos rgos de polcia criminal a garantia de
legalidade processual, fazendo emergir os actos de polcia da zona
pr-processual ou extra processual em que at aqui se encontravam.
... Houve, porm, o cuidado de, ao consagrar tais medidas, realar a
sua natureza acessria, instrumental e preparatria da interveno
das autoridades judicirias, ou seja, como medidas de um processo
penal que pode ser ainda inexistente data em que so praticadas,
ou no vir sequer a existir110.

So duas realidades conceitualmente distintas: as medidas cautelares


propriamente ditas e as medidas de polcia. No entanto, pretendeu-se acentuar que
alguns atos de polcia revestem-se de caracterstica cautelar e foram tratadas em
conjunto, no mesmo captulo, em razo do que tm em comum. Ambas possuem
natureza probatria, ainda que de carter excepcional, em razo de que objetivam
assegurar os meios de prova quando os meio comuns de captao (tambm
denominada recolha na linguagem tradicional) no so capazes de produzir o
efeito necessrio.
No obstante essa certa autonomia da atuao policial com reflexos no
processo penal, impe-se nos termos do art. 126 do CPP portugus que a prova
obtida com desrespeito a dignidade humana considerada proibida. Portanto, a
110

BARREIROS, Antonio. Manual de processo penal. Lisboa: Universidade Lusada, 1989, p. 600.

130

validade dos meios de prova depara-se com limites que objetivam garantir direitos e
liberdades individuais, podendo a prova, porm, ser considerada relativamente
proibida em algumas situaes, conforme lio de Marques Ferreira:
De acordo com a estrutura desta norma so absolutamente proibidos
os mtodos de prova que contendem directamente com a dignidade
e integridade fsica ou moral do homem enquanto direitos
indisponveis para o prprio titular (art. 126, n 1 e n 2).
Mas a proibio j apenas relativa nas situaes em que estejam
em jogo direitos disponveis como a privacidade (art. 126, n 3).
Neste ltimo caso admite-se a validade processual das provas
obtidas com violao de tais valores sempre que a lei
expressamente autorize tal meio de prova e defina as condies do
seu exerccio ou se o titular do direito violado der o seu
consentimento. As provas assim obtidas s sero nulas se
111
recolhidas contra legem ou sem o consentimento do titular .

Portanto, verificam-se no sistema processual penal portugus dois


modos de revista, definidos no CPP: a revista processual (art. 174 e 175) e a
revista cautelar (art. 251). A primeira realizada mediante ordem judicial, salvo
casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja
fundados indcios da prtica iminente de crime que ponha em risco a vida ou a
integridade de qualquer pessoa, quando os visados consintam ou quando for preso
em flagrante o revistando. No segundo modo, podem ser realizadas sem prvia
autorizao, em suspeitos em caso de iminente fuga ou em caso de deteno, ou
em pessoas que tenham de participar ou pretendam assistir a atos processuais,
quando houver razes para crer que ocultam armas ou outros objetos com os quais
possam praticar atos de violncia. Sempre, porm, a diligncia realizada sem ordem
judicial ser posteriormente comunicada autoridade judiciria, em relatrio, para a
sua validao. Alm do cumprimento das formalidades exigidas pelo Cdigo, a
revista deve ser realizada de forma a respeitar a dignidade humana, sob pena da
prova ser considerada proibida e, portanto, inadmissvel no processo.
111

FERREIRA, Marques. Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal. Coimbra: Almedina,
1988, p. 224.

131

5.3 A busca pessoal no Cdigo de Processo Penal italiano


O Cdigo de Processo Penal de 1930, editado sob o governo fascista
de Mussolini, vigorou na Itlia at 1988. Nesse ano, foi estabelecido um novo
sistema processual penal codificado, encontrando-se a busca pessoal - denominada
perquisizione personale - regulada em dois momentos distintos da persecuo
criminal: 1) como meio de procura da prova (mezzi di ricerca della prova), nos
artigos 247 a 249, em fase processual; e 2) como ato de iniciativa policial, no curso
de investigao preliminar, ou seja, antes do incio da ao penal, no art. 352 (que
pode ser tambm determinada pelo representante do Ministrio Pblico, igualmente
na fase de investigao preliminar).
A busca (perquisizioni) como meio de procura - ou obteno - da prova,
est inserida no Livro III (Libro III, Prove), Ttulo I (Titolo III, Mezzi di ricerca della
prova), ao lado de outros meios: Ispezioni, Sequestri e Intercettazioni di
conversazioni o comunicazioni. No art. 247 foram estabelecidas as formas de busca:
pessoal (personale) e em lugar (locale), tratadas em conjunto nesse ponto, bem
como, genericamente, os casos em que podem ser realizadas, sempre mediante
deciso motivada da autoridade judiciria. A busca pessoal ser determinada
quando existir motivo fundado para considerar que algum esteja consigo ocultando
o corpo de delito, ou objetos a ele relacionados, podendo a prpria autoridade
realiz-la pessoalmente ou determinar o procedimento a ser realizado por oficial de
polcia. So os termos do art. 247:
Art. 247 (Casi e forme delle perquisizioni)
1. Quando vi fondato motivo di ritenere che taluno occulti sulla
persona il corpo del reato o cose pertinenti al reato, disposta
perquisizione personale. Quando vi fondato motivo di ritenere che
tali cose si trovino in un determinato luogo ovvero che in esso possa
eseguirsi larresto dellimputato o dellevaso, disposta perquisizione
locale.
2. La perquisizione disposta con decreto motivato.

132

3. L`autorit giudiziaria pu procedere personalmente ovvero


disporre che latto sia compiuto da ufficiali di polizia giudiziaria
delegati con lo stesso decreto.

Procurando coisa certa, o buscador pode convidar o revistando a


entreg-la antes no incio da busca. Se o pedido for atendido com a entrega da
coisa, o procedimento no ser realizado, salvo se tal recurso for necessrio para
complementao da investigao, o que estabelece o nmero 1, do art. 248:
Art. 248 (Richiesta di consegna)
1. Se attraverso la perquisizione si ricerca una cosa determinata,
lautorit giudiziaria pu invitare a consegnarla. Se la cosa
presentata, non si procede alla perquisizione, salvo che si ritenga
utile procedervi per la completezza delle indagini.

Devem ser observadas algumas formalidades na busca pessoal, para


a garantia dos direitos individuais, sob pena de nulidade do ato. Antes de iniciada a
busca, o revistando dever receber uma cpia da deciso, com aviso de que o
procedimento pode ser assistido por uma pessoa de sua confiana, desde que esta
possa ser rapidamente encontrada e tenha no mnimo quatorze anos de idade. A
busca pessoal, ainda, dever ser executada com respeito dignidade e, no que for
possvel, com respeito ao pudor do revistado. o que prescreve o CPP italiano:
Art. 249 (Perquisizioni personali)
1. Prima di procedere alla perquisizione personale consegnata una
copia del decreto allinteressato, con lavviso della facolt di farsi
assistere da persona di fiducia, purch questa sia prontamente
reperibile e idonea a norma dell`art. 120.
2. La perquisizione eseguita nel rispetto della dignit e, nei limiti del
possibile, del pudore di chi vi sottoposto.

Como no existe restrio de horrio para a realizao de buscas em


geral (salvo para aquela realizada especificamente em domiclio, que deve ocorrer
entre sete e vinte e uma horas, conforme art. 251), a busca pessoal poder ser
procedida a qualquer hora, do dia ou da noite. Importa efetivamente que a prova

133

seja obtida com absoluto respeito dignidade humana, ainda que a lei prescreva
que o pudor do revistado seja respeitado nei limiti del possibile; isso porque,
inevitavelmente, a busca pessoal impe restrio de direitos individuais, em especial
quanto a intimidade do revistado.
Mesmo antes do Cdigo vigente, os juristas italianos j se
preocupavam com a questo da admissibilidade da prova no processo, sob o ponto
de vista do respeito dignidade humana durante a sua obteno. Comenta Mario
Pisani, sobre o tema, que a Associazione Internazionale di Direitto Penale (AIDP),
reunida em Hamburgo, Alemanha, em setembro de 1979, aprovou entre suas
resolues uma especfica sobre a questo das provas, concluindo que a sua
admissibilidade ser regulada tendo em conta a integridade do sistema judicirio, do
direito de defesa, do interesse da vtima e da sociedade e que a prova obtida
diretamente ou indiretamente por meios que constituem violao aos direitos do
homem, como a tortura, ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, no
pode ser levada em considerao112.
Os artigos 247 e 248, conforme verificado, no estabelecem situaes
especficas que justificam a busca pessoal, sendo apenas exigido o fundado
motivo, em razo da anlise da autoridade judiciria (no sistema italiano o juiz do
processo penal, em fase processual e o rgo do ministrio pblico, em fase de
investigao). O juzo de valor para autorizao da revista, como exerccio de poder
discricionrio, deve seguir os critrios de oportunidade, necessidade, suficincia e
no contrariedade ao esprito do sistema, como registrou Antonio Cristiani, em seu
estudo La discrezionalit dellatto nel processo penale:

112

PISANI, Mario. Introduzione al processo penale. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1988, p. 38:
Lammissibilit delle prove penali sar regolata tenendo conto della integrit del sistema giudiziario,
dei diritto della difesa, degli interessi della vitima e di quelli della societ.. a) Le prove ottenute
direttamente o indirettamente attraverso mezzi che costituiscono una violazione dei diritti delluomo,
come la tortura o i trattamenti crudeli, inumani o degradanti non devono essere prese in
considerazione.

134

I poteri discrezionali del giudice penale percorrono tutto larco degli


atti processuali, come un fluido destinato a riempire ogni spazio
vuoto: e, se cos come pare incontestabile la risposta ad una
domanda di limiti alla discrezionalit nella tecnica delle facolt
attribuite al magistrato (come per la facolt della cattura, di
concedere la libert provvisoria, di disporre perizia, di ordinare
esperimenti probatori etc.), oppure, nei poteri che affiorano
ordinariamente o incidentalmente nelle attivit del giudice in senso
lato, naturalmente compreensivo anche del ruolo istruttorio del
publico ministero e sono il frutto di valutazioni di oportunit, di
necessit, di sufficienza, non classificabili astrattamente, ma,
comunque, non contrarie allo spirito del sistema113.

No curso de investigao preliminar, que antecede a ao penal,


poder tambm ser realizada a busca pessoal, nesse caso imediatamente
(independente de ordem), pelos oficiais de polcia judiciria, nos termos do art. 352
do CPP italiano, na flagrncia de prtica delituosa - flagranza del reato - ou em
situao de fuga - evasione - (nmero 1), ou na execuo de ordem especfica que
disponha sobre custdia ou priso de pessoa (nmero 2), devendo o Ministrio
Pblico convalidar a busca, caso estejam presentes os seus pressupostos, nas
quarenta e oito horas sucessivas ao procedimento realizado (nmero 4):
Art.352 (Perquisizioni)
1. Nella flagranza del reato o nel caso di evasione, gli ufficiali di
polizia giudiziaria procedono a perquisizione personale o locale
quando hanno fondato motivo di ritenere che sulla persona si trovino
occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere
cancellate o disperse ovvero che tali cose o tracce si trovino in un
determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini
o l'evaso.
2. Quando si deve procedere alla esecuzione di un'ordinanza che
dispone la custodia cautelare o di un ordine che dispone la
carcerazione nei confronti di persona imputata o condannata per uno
dei delitti previsti dall'art. 380 ovvero al fermo di una persona indiziata
di delitto, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono altres procedere a
perquisizione personale o locale se ricorrono i presupposti indicati nel
comma 1 e sussistono particolari motivi di urgenza che non
consentono la emissione di un tempestivo decreto di perquisizione.
3. ...
4. La polizia giudiziaria trasmette senza ritardo, e comunque non oltre
le quarantotto ore, al pubblico ministero del luogo dove la
perquisizione stata eseguita il verbale delle operazioni compiute. Il
pubblico ministero, se ne ricorrono i presupposti, nelle quarantotto
ore successive, convalida la perquisizione.
113

CRISTIANI, Antonio. La discrezionalit dellatto nel processo penale. Milano: Dott. Iuffr Editore, 1985, p. 6.

135

A busca pessoal no curso de investigao preliminar, por iniciativa do


rgo policial e independente de ordem, considerada medida excepcional, quando
da existncia de fundado motivo de reteno de objeto de interesse processual com
o revistando, em caso de flagrncia ou evaso, conforme estabelecido no dispositivo
em anlise. O carter extraordinrio da medida j era reconhecido antes do Cdigo
atual, conforme verificado em dicionrio jurdico italiano de 1979:
La perquisizione personale, in quanto limitativa della libert
personale, ammessa solo se vi decreto motivato del giudice e nei
soli casi e modi previsti dalla legge. Lautorit di pubblica sicurezza
pu procedere autonomamente a perquisizione solo in casi
eccezionali di necessit e urgenza tassativamente specificati, nella
114
fragranza di reato e in caso di evasione .

No sistema processual italiano, a busca (pessoal ou local) em fase de


investigao preliminar pode ser determinada pelo representante do Ministrio
Pblico, sendo-lhe facultado execut-la pessoalmente, sempre com a presena de
um defensor, como acentua Paolo Tonini:
No curso das investigaes preliminares, a busca determinada
pelo representante do Ministrio Pblico, que pode execut-la
pessoalmente ou deleg-la a um oficial da polcia judiciria (artigos
247, inciso 3, e 370, inciso 1, do CPP).
Ao investigando se, eventualmente, presente no momento da busca,
ser perguntado se est sendo assistido por um defensor e, caso o
investigado no tenha um advogado, ser-lhe- designado um
defensor dativo (art. 364 do CPP)115.

Portanto, o CPP italiano estabeleceu duas situaes distintas de busca


pessoal, quais sejam: a busca pessoal como meio de procura (ricerca) da prova, nos
artigos 247 a 249, de natureza processual; e a busca pessoal como ato de iniciativa
policial, no curso de investigao preliminar, no art. 352, lembrando-se tambm
daquela determinada pelo representante do Ministrio Pblico, igualmente na fase
de investigao preliminar, estas ltimas de natureza cautelar, assecuratrias da
prova que instruir o processo penal.
114

LOSCHIAVO Luigi e LEMBO, Valeria. Dizionario enciclopedico del diritto. Novara: Edipem, 1979. v. 2,
p. 962.
115 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. So Paulo: RT, 2002, p. 245.

136

6. CONCLUSES
A busca pessoal, tambm denominada revista, deve ser analisada
como instituto autnomo em relao s outras eventuais modalidades de busca,
pela sua caracterstica de incidncia sobre o corpo do revistado, alm da verificao
dos objetos encontrados sob sua imediata custdia, incluindo-se aqueles prximos e
no interior de veculo que no seja sua prpria moradia. Mais sensato seria,
inclusive, que a lei processual penal brasileira regulasse a busca pessoal em
captulo prprio; ao contrrio, o que se verifica um tratamento secundrio no
Cdigo de Processo Penal, que lhe empresta parte dos dispositivos relacionados
busca domiciliar.
Alm da separao das modalidades de busca no Cdigo, deve ser
estabelecida uma completa desvinculao entre os procedimentos da busca e da
apreenso, que so institutos diversos como j observaram, por exemplo, o Cdigo
de Processo Penal Militar brasileiro, de 1969, o Cdigo de Processo Penal
portugus, de 1987 e o Cdigo de Processo Penal italiano, de 1988. Ocorre que, na
tradio da lei processual penal comum brasileira, a busca pessoal ou domiciliar
vem sendo associada apreenso, como se esta fosse sempre a sua consequncia
ou mesmo o seu nico propsito.
Na verdade, a busca pessoal simplesmente procura por algo
relevante ao processo penal, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele
encontrados. O prprio art. 240 do CPP, que abre o Captulo XI (Da Busca e da
Apreenso), indica exemplos de motivaes de busca que no tm como objetivo a
apreenso, quais sejam, as alneas a, d e h, do seu pargrafo primeiro.
A busca pessoal desenvolvida por agentes do Estado designados
para o cumprimento de ordem judicial, ou investidos de necessria autoridade
policial, em distintas fases do ciclo da persecuo penal e mesmo antes da
constatao da prtica de delito. Possui, portanto, natureza processual, enquanto
meio de obteno da prova, para atender ao interesse do processo; e tem natureza

137

preventiva quando realizada por iniciativa policial na atividade de preservao da


ordem pblica, como ato de polcia que, no obstante, pode ensejar consequncias
no processo penal.
Distinguem-se, assim, duas espcies de busca pessoal: a processual
e a preventiva, de acordo com o momento em que realizada, bem como, de
acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatao da prtica delituosa, ela
realizada por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exerccio
do poder de polcia, na esfera de atuao da Administrao Pblica, com finalidade
preventiva. Realizada aps a prtica, ou em seguida constatao da prtica
criminosa, ainda que em sequncia de busca preventiva, tenciona atender ao
interesse processual, para a obteno de objetos necessrios ou relevantes prova
de infrao, ou defesa do ru (alnea e, do 1, do art. 240 do CPP).
A busca pessoal realizada de dois modos: preliminar ou minucioso. O
grau de rigor dispensado ao ato da revista, com a imposio de maior ou menor
restrio de direitos individuais, o fator de distino entre essas duas espcies de
busca pessoal, configurando-se preliminar (superficial) ou minuciosa (ntima),
conforme o caso.
A busca pessoal preliminar normalmente antecede eventual busca
minuciosa, particularmente quando de carter preventivo; nesse sentido, a busca
mais rigorosa quase sempre consequncia do resultado de uma superficial. De
outro lado, o que caracteriza a busca minuciosa a verificao detalhada do corpo
do revistado, mediante a retirada de suas roupas e sapatos (por isso tambm
conhecida como revista ntima), alm da verificao cuidadosa de todos os objetos
e pertences por ele portados. A busca pessoal minuciosa realizada em local
isolado do pblico, sempre que possvel na presena de testemunha, em razo do
elevado nvel de restrio de direitos individuais do revistado, decorrente desse
procedimento, particularmente quanto sua intimidade.

138

A tangibilidade corporal outro aspecto interessante da busca pessoal,


em razo do compreensvel - e inevitvel - desconforto na submisso do revistado a
toque de pessoas estranhas. Na busca pessoal preliminar convencional, o buscador
utiliza muito mais o tato que a viso; impe-se o tateamento superficial sobre o
corpo do revistado, ou seja, por cima de suas roupas, em movimentos rpidos que
devem ser treinados para essa finalidade. Na busca minuciosa, ao contrrio, quando
a exposio corporal daquele que submetido revista maior em razo de estar
sem roupa, a tangibilidade corporal tende a ser menor, utilizando-se o buscador
muito mais o sentido da viso.
Ainda quanto ao contato corporal, ocorre com a busca pessoal o
fenmeno da aceitao do procedimento por conveno social, observando-se,
todavia, algumas restries. So inadmissveis condutas de desrespeito
intangibilidade corporal, como nos seguintes exemplos: a realizao da busca
pessoal em razo da simples vontade do agente em realiz-la e tatear o corpo
alheio; o excessivo e insistente tateamento em partes determinadas do corpo da
pessoa revistada; a conduta de policial masculino que procede busca pessoal em
mulher, havendo policial feminina disponvel para tal finalidade - e o contrrio
tambm, em vista de que, pelo tratamento igualitrio, mulher no deve revistar
homem na disponibilidade de policial masculino.
Nem sempre, porm, ser necessria a tangibilidade corporal. Uma
busca superficial pode ser realizada indiretamente, por exemplo, por meio de
dispositivos eletro-magnticos fixos (portais) ou portteis (detectores manuais), em
que o revistado no tocado, denominando-se tal procedimento busca pessoal
indireta. Trata-se da mais discreta e comum revista praticada na entrada de
ambientes pblicos, em que o interesse comum impe maior garantia de segurana
aos seus frequentadores, como, por exemplo, em entrada de Fruns (pelo poder de
polcia do Juiz Diretor) e na rea de embarque de aeroportos (por iniciativa da
Polcia Federal).

139

Ainda nessa linha, nos limites da busca pessoal preventiva, ocorre a


denominada busca pessoal coletiva. Na condio de medida excepcional, tolervel
em benefcio do bem comum, como, por exemplo, na busca pessoal preliminar
(normalmente direta, ou seja, com tangibilidade corporal) procedida por policiais
militares em todos que pretendem entrar em um estdio de futebol. Essa espcie de
busca realizada em entrada de eventos pblicos ou em situaes especficas (por
exemplo, em todos os rus presos antes de serem escoltados).
Indiscutivelmente, porm, a busca pessoal individual constitui regra,
tanto para a espcie de busca pessoal preventiva quanto para a processual. Alis,
inconcebvel a busca processual, mediante mandado, sem a individualizao de
quem ser a ela submetido, requisito obrigatrio da ordem, nos termos do inciso I,
do art. 243, do CPP.
Quanto ao sujeito ativo da busca pessoal, tambm denominado
buscador, aquele que procede a revista, ou detm o seu controle mediante uso de
dispositivos eletrnicos, mecnicos, ou de animais, ou por qualquer outro meio
imaginvel. A busca pessoal somente poder ser realizada por agentes pblicos em
cumprimento a especfica ordem judicial ou, ento, sem ordem judicial, desde
possuam atribuio de investigao ou preveno criminal, qualificados pelo
exerccio do poder de polcia. De fato, em razo de sua frmula procedimental, a
diligncia

constitui

atividade

tipicamente

policial,

mesmo

que

destinada

exclusivamente colheita de provas necessrias instruo do processo.


Da anlise do sujeito ativo surge um tema polmico: a questo da
legalidade da denominada revista privada (direta ou indireta) imposta como
condio de acesso a estabelecimentos particulares, especialmente em entradas de
casas de espetculos, boates e similares. Trata-se de procedimento superficial
realizado por agentes particulares de segurana, objetivando coibir a entrada de
armas ou de objetos que possam causar perigo aos usurios desses espaos. Tal

140

ato poder ser chamado de revista privada e nunca de busca pessoal, eis que
realizado por quem no est cumprindo ordem judicial ou exercendo atividade
policial.
Tem sido tolerado o procedimento de iniciativa particular, no existindo
regulamentao especfica sobre a matria. Aceita-se que, no caso em anlise, est
configurado um contrato entre particulares, representado por um acordo de
vontades razovel. Notrio que o modo de vida em sociedade de acentuada
concentrao urbana tem provocado medidas de iniciativa particular na rea de
segurana, por exemplo, cmaras filmadoras espalhadas em ambientes abertos ou
fechados e a revista indireta mediante portas giratrias e detectores fixos em bancos
e outros estabelecimentos privados, todas admissveis, ainda que tragam algum
desconforto, em razo dos reconhecidos aspectos de utilidade e de necessidade.
No entanto, sem desconsiderar a dinmica prpria da sociedade a
impor novas frmulas de convivncia, h dois aspectos que devem ser
rigorosamente observados para que no seja configurado o constrangimento ilegal
na revista privada direta (com tangibilidade corporal): a superficialidade e a noseletividade, ou seja, o tratamento dispensado a todos deve ser igualitrio e o
procedimento apenas superficial, com a anuncia do revistado, o que pressupe
seu prvio conhecimento quanto a imposio do ato e sua forma.
Retornando busca pessoal propriamente dita, discute-se muito o
critrio da fundada suspeita que autoriza sua realizao sem mandado judicial.
Ocorre que a fundada suspeita no tem contornos expressos, ao contrrio das
outras quatro hipteses de iseno de mandado judicial (caso de priso do
revistando, no curso de busca domiciliar, quando houver consentimento do
revistando e quando a busca for realizada pela prpria autoridade judicial).

141

No caso da busca pessoal preventiva, motivada pela fundada suspeita,


sua realizao baseia-se na experincia profissional, no exerccio do poder
discricionrio, por uma capacidade de percepo diferenciada, adquirida durante o
desenvolvimento constante da atividade policial, que possibilita a identificao de
condutas suspeitas e situaes que justificam a abordagem e a revista, mediante
avaliao de probabilidade de prtica ou iminncia de prtica delituosa.
A competncia do agente, os fins, o procedimento (sua forma) e
tambm os motivos e o objeto constituem exatamente os limites impostos ao ato de
polcia, ainda que a Administrao disponha de certa dose de discricionariedade no
seu exerccio. Tratando-se de busca preventiva, a partir do momento da localizao
de objeto que identifique a prtica ou iminncia de prtica de delito, passa o
procedimento a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulado, junto
s outras diligncias necessrias, objetivamente pelas disposies da norma
processual penal. A busca pessoal, nesse sentido, constitui ponto de convergncia
entre o Direito Administrativo e o Direito Processual Penal, observando-se que, ao
iniciar a revista - em princpio de carter preventivo -, o policial no sabe se
encontrar ou no objeto relacionado prtica delituosa, ainda que impulsionado
por avaliao de probabilidade, no caso da fundada suspeita.
Qualquer que seja a espcie de busca pessoal, forma e meio
empregado, resultar restrio de direitos individuais, em nvel varivel conforme as
circunstncias em que realizada, impondo-se como dever pblico, por outro lado,
o respeito dignidade do ser humano. Portanto, a busca pessoal dever sempre ser
orientada

pela

anlise

da

estrita

necessidade

do

seu

emprego,

pela

proporcionalidade exigida na relao entre a limitao do direito individual e o


esforo estatal para a realizao do bem comum e, finalmente, pela eficcia da
medida, que deve ser adequada para impedir prejuzo ao interesse pblico.

142

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PORTARIA n 01/03, de 14 de abril de 2003, do Juiz Diretor do Complexo Criminal
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PROVIMENTO n 811/2003, do Conselho Superior da Magistratura, do Tribunal de
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Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.

147

ANEXOS

I Portaria n 01/2003, do Juiz Diretor do Complexo Judicirio Ministro Mrio


Guimares, So Paulo, de 14 de abril de 2003.

II Provimento n 811/03, do Conselho Superior da Magistratura, So Paulo, de 22


de maio de 2003.

148

PORTARIA n 01/2003

O MM. Juiz de Direito, Dr. ALEX TADEU MONTEIRO ZILENOVSKI, Diretor


do Complexo Jurdico Ministro Mrio Guimares, no uso de suas atribuies legais;
CONSIDERANDO que dever do Estado garantir a segurana do cidado;
CONSIDERANDO a necessidade de regulamentar e disciplinar o acesso de
pessoas a este Complexo Judicirio;
CONSIDERANDO o grande nmero de pessoas que, diariamente, ingressam
neste prdio;
CONSIDERANDO que episdios recentes esto a exigir do Poder Judicirio
um incremento da segurana das suas instalaes;
CONSIDERANDO que a multiplicidade de pessoas que comparecem,
diariamente, a este Frum, torna impossvel aos funcionrios incumbidos da
segurana deste prdio conhecer cada indivduo;
CONSIDERANDO que este Frum trata de matria criminal e aqui tramitam
processos acerca de crimes graves e sobre criminalidade organizada;
CONSIDERANDO que uma eventual ao criminosa violenta dentro deste
prdio colocaria em risco a generalidade das pessoas que aqui se encontram;
CONSIDERANDO que o anseio geral que providncias efetivas sejam
tomadas no af de incrementar o estado geral de segurana deste Complexo
Judicirio;
CONSIDERANDO que existem meios materiais e humanos que, usados
corretamente, possibilitam que seja garantida a segurana geral sem que direitos e
garantias individuais, ou mesmo prerrogativas funcionais sejam maculadas;
RESOLVE:
Artigo 1 - Determinar que pessoas que ingressarem nas dependncias
deste Complexo Judicirio sejam submetidas a controle de armas por meio
eletrnico e outros necessrios, exercidos por Policiais Militares que guarnecerem o
Frum ou por outros agentes da Autoridade constituda que aqui exercem suas
funes.

149

Artigo 2 - Para tal, fica estabelecido que funcionrios pblicos incumbidos


desta atividade fiscalizatria devero agir com a urbanidade, respeito e diligncias
que o cargo lhes exige, inclusive solicitando a todos aqueles que sejam submetidos
fiscalizao a colaborao que se faz necessria para que seja garantida a cada
um de ns a segurana a que todos temos direito, enquanto cidados, enquanto
operadores do Direito, enquanto funcionrios que aqui militam e de um modo geral,
enquanto presentes a um prdio pblico.
Artigo 3 - Fica esclarecido que a presente determinao no visa, de
qualquer modo, causar constrangimento, violar liberdades ou prerrogativas
funcionais, mas justifica-se como medida estritamente necessria perseguio de
um bem jurdico maior, que o direito que todos temos integridade fsica, vida e
tranquilidade.
Artigo 4 - Para conhecimento e controle, remetam-se cpias da presente
Portaria Egrgia Presidncia do Tribunal de Justia; Egrgia Corregedoria Geral
da Justia; ao DD. Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So
Paulo; ao DD. Procurador Geral da Justia e ao DD. Procurador Geral do Estado,
devendo este ato ser afixado em local visvel ao pblico e que seja dado
conhecimento da mesma generalidade dos funcionrios e demais pessoas que
possam ser atingidas por seus efeitos.
Artigo 5 - Esta portaria entrar em vigor nesta data.

So Paulo, 14 de abril de 2003.

ALEX TADEU MONTEIRO ZILENOVSKI


Juiz de Direito Diretor

150

PROVIMENTO n 811/2003
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no uso de suas
atribuies legais e,
CONSIDERANDO a necessidade de resguardar a segurana e integridade
fsica de todos aqueles que adentrem e permaneam no interior das unidades do
Poder Judicirio;
CONSIDERANDO a ocorrncia de ameaas a e possibilidade de violncia
contra Servidores da Justia, Partes, Promotores de Justia, Advogados e Juzes,
em prdios nos quais esto instaladas suas unidades:
RESOLVE:
Artigo 1 - Em todas as unidades do Poder Judicirio do Estado sero
adotadas medidas de segurana que podero determinar a utilizao de
equipamentos, fixos ou portteis, ou por outro modo, inclusive a revista pessoal, se
for o caso, durante todo o expediente forense, para evitar ingresso de pessoas
portando armas de qualquer tipo ou artefatos, que possam representar risco para a
integridade fsica daqueles que estejam em seu interior.
Artigo 2 - vedado o ingresso de pessoas na posse de armas nas
dependncias das unidades judicirias, ainda que detentores de autorizao legal,
exceto os policiais militares ou civis, e agentes de segurana bancria em servio.
Artigo 3 - Nos locais da entrada principal destas unidades do Poder
Judicirio, haver policiais militares, agentes de fiscalizao ou funcionrios
especialmente treinados e designados pela Diretoria do Frum, munidos, ou no, de
aparelhos especficos para detectar metais, ou realizar eventuais revistas a serem
feitas em quem desejar ingressar no interior das instalaes.
Artigo 4 - Os Senhores Advogados e pessoas portadoras de pastas,
maletas, pacotes ou outros invlucros, quando o sistema de segurana indicar a
existncia de metais, sero convidados a exib-los a e retir-los, submetendo-se
novamente ao sistema de segurana; havendo recusa, em nenhuma hiptese, sero
admitidos no interior das unidades.

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Artigo 5 - Ficam proibidas todas as visitas ou encontros de quaisquer


pessoas com rus presos que devam participar de audincias, ressalvado o contato
desses com seus patronos, a ttulo de entrevista.
Artigo 6 - Os Juzes Diretores de unidades judiciais podero instituir
sistema de identificao de pessoas que devam ingressar e permanecer em seus
interiores, por meio de crachs, livros de visitantes ou quaisquer outros modos.
Artigo 7 - Os Juzes Diretores, existindo mais de uma entrada s unidades
judicirias, conforme as convenincias, podero restringir o acesso s suas
dependncias, comunicando a providncia Presidncia do Tribunal de Justia.
Artigo 8 - Os casos no previstos, neste provimento, sero submetidos
imediatamente apreciao dos Juzes Diretores, sendo objeto de posterior
comunicao Presidncia do Tribunal de Justia.
Artigo 9 - Revogam-se as disposies em contrrio, entretanto este
Provimento em vigncia na data de sua publicao.

So Paulo, 22 de maio de 2003.

(aa) SERGIO AUGUSTO NIGRO CONCEIO,


Presidente do Tribunal de Justia,
LUS DE MACEDO,
Vice-Presidente do Tribunal de Justia e
LUIZ TMBARA,
Corregedor Geral da Justia.

(Publicado no Dirio Oficial, Poder Judicirio, Caderno I, Parte I, de 30 de maio de 2003)