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DISCLAIMER

La presente es una transcripcin del libro LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL


SEGUNDA EDICIN ACTUALIZADA del profesor Hernn Corral
Talciani, publicada por Legal Publishing y Thomson Reuters. Todos los derechos le
pertenecen al autor y la editorial. La presente transcripcin tiene exclusivamente
fines acadmicos y educacionales, sin ningn nimo de lucro, y su reproduccin
queda estrictamente prohibida, conforme al artculo 47 de la Ley 17.336 sobre
Propiedad Intelectual.
EXTRACONTRACTUAL

PRESENTACIN DE LA SEGUNDA EDICIN


La primera edicin de estas Lecciones, aparecida el ao 2003, tuvo una muy
generosa acogida no slo entre estudiantes, para los cuales haba sido
principalmente elaborada, sino entre abogados, jueces y profesionales jurdicos en
general. Esa favorable recepcin oblig a efectuar una reimpresin del mismo
texto el 2004. No obstante, hace ya varios aos que el libro se encuentra agotado
y no se le encuentra, segn se nos ha informado, ni siquiera en las libreras
dedicadas a la venta de obras usadas.
Ante los requerimientos para imprimir una nueva edicin, nos resistimos en un
primer momento pensando que ya exista bastante literatura jurdica sobre la
materia, impresin que se increment al salir a la luz el Tratado de
Responsabilidad Extracontractual del profesor Enrique Barros Bourie, que es una
obra mucho ms completa y reflexiva sobre la materia.
Reconocemos que la inhibicin tambin tena sus motivos en que presentamos
que la tarea de actualizar el libro no sera sencilla, atendido que en las tres fuentes
de desarrollo de la materia: la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina, la
produccin de nuevos antecedentes y materiales era ms que profusa.
Finalmente, animados por las reiteradas peticiones de abogados y alumnos de
distintas universidades, que llegaban a nosotros por distintas vas, incluidas las
redes sociales como twitter y facebook, emprendimos la tarea de poner al da, de
la mejor manera posible, estas Lecciones sobre Responsabilidad Civil
Extracontractual.
La labor de actualizacin nos han obligado a incrementar las menciones de
sentencias y de textos doctrinales, pero hemos tratado de proceder con mesura
para no desvirtuar la naturaleza panormica y sinttica de la obra original, y que
es la que ha permitido que sea til para estudiantes y para abogados que
necesitan un libro de consulta rpida y eficiente. De all que muchas veces nos
limitemos a mencionar la nueva bibliografa sin desarrollar sus contenidos. Con la
mencin permitimos al lector que lo desee, profundizar en ese punto especfico
recurriendo a los textos citados. La nueva jurisprudencia que hemos incorporado
est, en general, extrada de las bases de datos informticas existentes en Chile:
LegalPublishing y Microjuris Chile. Las sentencias se indican con la fecha, el
nmero de rol y la clave que dichas bases indican para la identificacin del
documento en ellas. Debido al cambio de forma de cita que experiment la base
LegalPublishing durante los trabajos de actualizacin de este libro, algunas
sentencias aparecen citadas con el nmero identificador antiguo y otras con la

nueva sigla que se acu para esta funcin. No hemos cambiado los nmeros de
cita antiguos, puesto que ellos siguen teniendo esa funcin en la nueva base. El
lector debe colocar ese nmero en el campo de cita y el sistema le llevar a la
sentencia que se ha querido identificar. Cuando no se han encontrado en bases de
datos, las sentencias se citan con fecha y nmero de rol, y el lector interesado
podr ubicarlas a travs del sitio web del poder judicial.
Hemos de sealar tambin que hemos procedido a actualizar la cita con las
reimpresiones que afortunadamente se han hecho de las obras clsicas en la
disciplina como son los libros de Arturo Alessandri y Orlando Tapia. Nos ha
parecido que esto servir para los alumnos o profesionales que no tengan acceso
a las ediciones originales.
En cuanto al estilo, hemos mantenido la diferencia de tamao de letra para
facilitar a los lectores, sobre todo a los estudiantes, distinguir entre los contenidos
fundamentales de la materia y aquellos que tienen un carcter ms secundario o
incidental. Reiteramos lo que decamos en la presentacin a la primera edicin, en
cuanto a que los textos con letra de menor tamao son tambin tiles para obtener
una comprensin ms completa y cabal de lo que se expone.
Debemos dejar constancia de nuestra gratitud a varios colegas profesores
a quienes hemos consultado algunos puntos en los que la responsabilidad civil
incursiona en otras reas del Derecho diversas del Derecho Civil. De manera
especial, agradecemos la colaboracin y apoyo que tuvimos de parte del egresado
de Derecho, Ignacio Araya, sobre todo en la labor de pesquisa y sistematizacin
del material jurisprudencial.
No podemos olvidarnos tampoco de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes y sus autoridades, que han permitido que pudiramos dedicar el
tiempo necesario para realizar la labor de actualizacin.
Asimismo,
expresamos
nuestro
reconocimiento
a
la
Editorial
AbeledoPerrot/Thomson Reuters que ha querido acoger la segunda edicin de
este libro que fuera publicado originalmente por la Editorial Jurdica de Chile.
No nos queda ms que esperar que esta nueva edicin sea tan bien acogida
como la primera, y preste un servicio provechoso a quienes deseen estudiar o
conocer de manera global y resumida una disciplina jurdica que, sin duda,
destaca por su importancia en la teora, y ms an en la prctica judicial.
HERNN CORRAL TALCIANI

En Santiago, a 2 de septiembre de 2013

PRESENTACIN DE LA PRIMERA EDICIN

Se ofrece al pblico en general y, en especial, a los estudiantes este texto sobre


el sistema chileno de responsabilidad civil extracontractual, con dos objetivos
fundamentales: 1) permitirles contar con un instrumento idneo para
complementar las lecciones orales en esta importantsima parte del Derecho de
Obligaciones, y 2) hacerles accesible una exposicin panormica y, a la vez,
actualizada del rgimen de la responsabilidad civil por hechos ilcitos, en el
ordenamiento jurdico chileno, con especial atencin a sus aplicaciones
jurisprudenciales.
La materia es desarrollada tomando en cuenta las ya clsicas directrices de las
obras de Arturo Alessandri Rodrguez, Orlando Tapia y Carlos Ducci, que
proporcionan lo que podramos llamar el "ncleo duro" de la enseanza tradicional
del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.
Pero sobre ese ncleo hemos querido esbozar los principales lineamientos de
los tratamientos ms modernos de la responsabilidad civil, que es uno de los
campos jurdicos que ms cambios ha experimentado en el desarrollo del derecho
privado en la segunda mitad del siglo XX. Se ha querido agregar as todo un
captulo para describir los sectores en los que el sistema clsico de
responsabilidad por culpa parece estar siendo desplazado o complementado por
una estructura de la responsabilidad fundamentada en criterios de imputacin
distintos del comportamiento doloso o culposo. Se comentan en su momento,
adems, las contribuciones ms recientes de la doctrina nacional, y en parte de la
extranjera.
Se ha considerado tambin una muestra bastante exhaustiva de la
jurisprudencia de las ltimas dcadas, como modo de presentar la forma en que
las normas de responsabilidad estn siendo efectivamente aplicadas en la realidad
actual.
Como las lneas que siguen intentan servir fundamentalmente a los estudiantes
de la carrera de Derecho, hemos seguido la tcnica de distinguir con tamaos de
letras diferentes lo que, a juicio del autor, constituye las ideas medulares de la
explicacin, y lo que, sin dejar de ser importante y til, es complementario o
secundario en relacin con aqullas. No se pretende como se comprender

que pueda prescindirse sin ms de lo que va tratado en letra menor, sino que el
estudiante a la hora de decidir aquello que debe retener y comprender con toda
precisin pueda reconocerlo sin mayores dificultades y distinguirlo de lo menos
fundamental.
Tenemos una deuda de gratitud especialmente con el profesor Alejandro
Romero Seguel, quien a lo largo de aos nos anim a entregar a la publicacin lo
que, en su intencin original, no eran ms que unos apuntes de clase. Ha tenido
tambin la generosidad de leer el borrador final y hacernos provechosas
aportaciones e importantes correcciones (y no slo de forma). Agradecemos
tambin la revisin del texto que hiciera el abogado Cristin Bustos Maldonado,
que nos ayud a perfeccionar el estilo y a depurar erratas.
Esperamos que estas pginas puedan efectivamente ser un buen complemento
de las lecciones de clase, y contribuyan a renovar y profundizar el tratamiento
docente de esta parte del Derecho Civil, que con frecuencia por la premura del
tiempo y la abundancia de los contenidos se ve injustamente disminuida.
Si ayudan a los estudiantes a entender mejor el sistema civil de reparacin de
daos, y aportan algunos nuevos elementos para perfeccionar su enseanza, nos
sentiremos satisfechos.
EL AUTOR
En Santiago, a 28 de noviembre de 2002

LECCIN PRIMERA CONCEPTO, DELIMITACIN Y FUNCIONES

I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. CONCEPTO GENERAL DE RESPONSABILIDAD


El vocablo responsabilidad parece ser de aparicin ms bien reciente.
Etimolgicamente viene del latn spondere, que significa prometer. Al aadirse el
prefijo "re" ( re-spondere ) la palabra adquiere el significado de repeticin o de
reciprocidad, y significara entonces prometer a alguien que espera una
respuesta.1
El uso jurdico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco
antes de la revolucin francesa, por influencia del ingls. El trmino habra
aparecido en el Derecho constitucional ingls.2
La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y tambin
en el especializado. Se emplea el trmino en muy diferentes acepciones, desde la
obligacin de reparar los daos producidos por ciertas personas o cosas a la
necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios.
En su vertiente ms profunda, la responsabilidad aparece vinculada
necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpreo-espiritual del ser
humano. Slo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad
humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en
relacin a una finalidad. Por eso, un animal, una mquina, un robot, no pueden ser
considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad
sobre los actos a travs de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables,
son "suyos", no slo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su
significacin y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relacin
entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es
lo que queremos significar, a rasgos muy genricos, con el trmino
responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos
manifestaciones de la dignidad del ser humano. 3 Aunque normalmente se explica,
como hacemos aqu, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que
ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que
el hombre es libre porque es responsable y no viceversa. 4 Aunque las
consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el
1 D'Ors, lvaro, Nueva introduccin al estudio del derecho, Civitas, Madrid,
1999, p. 36.
2 Thibiergie, Catherine, "Libres propos sur l'evolution du droit de la
responsabilit (vers un largissement de la fonction de la responsabilit
civile?)", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 (3), p. 573.

trmino responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o


negativas del acto.5
Podemos sealar entonces que, en una primera aproximacin, puede definir se
la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra
una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se
le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya
ha surgido por la realizacin del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado
an, pero de realizarse el sujeto debera responder (por eso decimos que una
persona es responsable por los daos de sus dependientes, por ejemplo).

3 Ha destacado Hervada, Javier, Lecciones propeduticas de Filosofa del


Derecho, Eunsa, 3 edicin, Pamplona, 2000, p. 299, que la responsabilidad
"descansa, en su radicalidad, en una dimensin inherente a la persona: la
libertad.
4 D'Ors, lvaro, Derecho y sentido comn, Civitas, Madrid, 1999, p. 36, para
quien la libertad es el presupuesto subjetivo de la responsabilidad. En este
sentido, puede citarse tambin a Le Torneau, Philippe, La responsabilidad civil,
trad. Javier Tamayo, Legis, 2004, pp. 28-29, para quien "Cada uno entiende
actuar libremente, pero acepta responder por las consecuencias de sus actos.
Libertad, conciencia y responsabilidad con conceptos complementarios e
indisociables: La responsabilidad supone conciencia y libertad; ahora solo se
concibe al hombre consciente y libre en la medida en que sea responsable".
5 Y en este sentido la responsabilidad es una limitacin de la misma libertad.
As lo explica D'Ors, A., Derecho y sentido comn..., cit., p. 35: la libertad
esencial del hombre "es el presupuesto racional de su responsabilidad, es
decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este
sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues
al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir
los efectos de la conducta optada".

2. Diferentes tipos de responsabilidad

La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se


le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, poltica y
jurdica.

a) La responsabilidad moral o tica

La responsabilidad humana ms profunda es la responsabilidad moral o tica,


por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos
libres producen, sea para s mismo o para los dems. Esta responsabilidad
requiere la existencia de una valoracin prescriptiva previa que permita discernir
qu actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qu acciones, en
cambio, son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente
en la observacin racional de la naturaleza humana y su aspiracin de plenitud e
integridad perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido tcnico positivo, de
"ley moral" o "ley natural". La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades,
de conocimiento mediante el uso de la razn, aunque la revelacin judeo-cristiana
(el Declogo y el Sermn de la Montaa) sean un elemento iluminador incluso
para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral
universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales
presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza
humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un buen
uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las
personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del corazn humano,
llamamos felicidad.

Para la fe catlica, Dios ha venido en auxilio de la razn y ha querido ayudarle


mediante la revelacin de ciertos principios morales imprescindibles, que se
compendian y sistematizan en el Declogo: as surgen las normas ms comunes y
compartidas de la civilizacin occidental, como adorar a un Dios nico, honrar a
los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades o perversiones
sexuales, no mentir, no robar. Con la revelacin evanglica esos preceptos son
enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres
humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.

La responsabilidad moral surge, as, de la violacin consciente o culposamente


ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la
libertad en una situacin concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto
por accin como por omisin. As si profiero pblicamente insultos e imputaciones
ofensivas en contra de una persona, incurro en responsabilidad moral por accin;
pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo s es
inocente, me har responsable moralmente por omisin.

b) La responsabilidad poltica

La responsabilidad poltica proviene del rgimen de gobierno representativo o


democrtico. En la monarqua absoluta, las autoridades responden ante el rey, y
ste slo ante Dios. En cambio, en el rgimen republicano las autoridades
pblicas que ejercen el poder deben "responder" ante los gobernados por el mal
uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de este
modo que la responsabilidad poltica "comprender el conjunto de consecuencias
que trascienden a las tareas de conduccin del inters general en relacin a los
titulares de los rganos del poder pblico" 6.

La responsabilidad poltica puede entraar responsabilidad moral o tica, si


concurre con la infraccin de un deber moral, pero en ocasiones ser slo la
consecuencia de estar al mando de una determinada reparticin pblica que no ha
cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El
superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las
consecuencias de la responsabilidad poltica, que se traducirn en el alejamiento
del cargo que desempeaba.

c) La responsabilidad jurdica

6 Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial


Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago, 1997, t. IV, p. 165.

Llamamos responsabilidad jurdica a aquella que surge de la violacin de


deberes jurdicos y que produce consecuencias jurdicas.

Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y
jurdica a la vez, o poltica y jurdica. Incluso ms, y no ser infrecuente, un
comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, poltico y jurdico. As,
por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable
de malversacin de caudales pblicos: habr responsabilidad moral (culpa
personal), poltica (desviacin de poder) y jurdica (sanciones penales y civiles por
el delito).

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurdica

Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurdica


reproducen la cuestin de las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una
visin positivista que desconoce las relaciones entre ambas realidades, lo mismo
se afirmar respecto de responsabilidad moral y responsabilidad jurdica. Por el
contrario, si se descubre la enorme raigambre tica de todo ordenamiento jurdico,
ser necesario tambin reconocer las necesarias conexiones e incluso
identificaciones que se producen entre responsabilidad moral y responsabilidad
jurdica.

Compartimos esta ltima visin de lo jurdico. Pensamos que el mundo del


Derecho, aunque no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en
ella. Para seguir a los clsicos, habr que decir que lo jurdico nace como una
determinacin y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las
exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad.

La responsabilidad jurdica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla


totalmente. El objetivo del Derecho es ms reducido: no pretende el cumplimiento
de todos los deberes morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino
slo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De esta manera, no
siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo hecho responsabilidad
jurdica.

A la inversa, normalmente la responsabilidad jurdica se da simultneamente con


la responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre as (por ejemplo, en los
casos de las llamadas obligaciones meramente penales, que no obligan en
conciencia, o en los supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin
culpa).

c.2) Relaciones entre responsabilidad poltica y jurdica

Hay tambin una estrecha relacin entre responsabilidad poltica y jurdica, ya


que en casos graves la responsabilidad poltica podr hacerse efectiva mediante
mecanismos jurdicos que permitirn la privacin de las funciones pblicas del
sujeto polticamente responsable.

La responsabilidad poltica en nuestro ordenamiento jurdico aparece recogida


en trminos generales en los incisos finales de los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica y en la reglamentacin de la llamada acusacin constitucional
y juicio poltico (arts. 52.2 y 53.3 Const.). La misma Constitucin se encarga, sin
embargo, de sealar que los acuerdos, observaciones o solicitudes de
antecedentes que la Cmara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de
fiscalizar los actos del Gobierno "en ningn caso... afectarn la responsabilidad
poltica de los Ministros" (art. 52.1 letra a Const.). Los Ministros de Estado, aparte
de la acusacin constitucional, responden ante el Presidente de la Repblica en
cuanto ste tiene la atribucin de nombrarlos y removerlos "a su voluntad" (art.
32.7 Const.).

Adems, puede darse un cmulo de responsabilidad poltica y jurdica (civil o


penal). Por eso, la Constitucin seala que el funcionario que ha sido objeto de un
juicio poltico y ha sido declarado culpable, "ser juzgado de acuerdo a las leyes
por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al delito, si
lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y
perjuicios causados al Estado o a particulares" (art. 53.1 Const.).

3. LA RESPONSABILIDAD JURDICA: CLASIFICACIN


La responsabilidad que denominamos jurdica puede presentarse en al menos
cuatro modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a
su vez, puede ser funcionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria
(que puede ser de carcter penal o administrativa o infraccional) y una
responsabilidad civil (que podr ser contractual o extracontractual).
a) La responsabilidad disciplinaria
La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes
especficos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea
de instituciones de la Administracin del Estado (en sentido amplio) o de
corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relacin con
el buen funcionamiento de dichas instituciones.
La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere
a la Administracin del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se
rige por la Ley N 18.575, Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin
del Estado, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a travs de
una investigacin sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de
la misma Administracin del Estado. Las sanciones pueden consistir en censuras,
multa y destitucin. No obstante, respecto de servicios pblicos especiales pueden
existir estatutos particulares. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las Fuerzas
Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este ltimo, la
Constitucin le otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de
todos los tribunales de la nacin (art. 82 Const.). El ejercicio de las facultades
disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra
regulado en los arts. 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no slo
corresponden a los rganos del Estado, sino tambin a instituciones de Derecho
Privado que, de alguna manera, cumplen una funcin de bien pblico. As, el
art. 553 seala que los estatutos de una corporacin obligan a los miembros a
obedecer las sanciones que ellos impongan y que toda corporacin o asociacin
tiene sobre sus asociados una "potestad disciplinaria" que ejercer a travs de
una comisin de tica, tribunal de honor u otro organismo de similar naturaleza.
Esto se aplica tambin a las fundaciones (art. 563).
b) La responsabilidad sancionatoria

La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violacin de


deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relacin con valores y bienes
jurdicos que a la sociedad le interesa resguardar en inters del bien pblico
general. Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se
diferencia de aqulla en la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada
a imponer la sancin y, finalmente, en la forma de sancin que impone. As, por
ejemplo, un empleado pblico puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si
llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre
en responsabilidad sancionatoria (penal) si se hace reo de malversacin de
caudales pblicos o de exacciones ilegales.
El Cdigo Penal declara expresamente que "no se reputan penas... la
separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones
gubernativas" (art. 20 CP).
Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas
(disciplinarias o infraccionales) es de carcter cualitativo (las sanciones
administrativas no son penas) o de carcter cuantitativo (las sanciones
administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por rganos de
la Administracin). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por
la primera teora. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda
posicin, en atencin a que el antes citado art. 20 no dispone que no sean
penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su normativa. La
aplicacin a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantas como la
necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la prohibicin del non bis in idem , la
presuncin de inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificacin del ilcito,
entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones
administrativas y las sanciones penales.7
b.1) Responsabilidad penal

7 En este sentido, Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Ediciones UC,
7 edicin, Santiago, 2005, pp. 104-113. Un intento de superacin de la
disyuntiva entre diferencias cualitativas o meramente cuantitativas, desde la
perspectiva del Funcionalismo propone Pia Rochefort, Juan Ignacio, Derecho
Penal. Fundamentos de la Responsabilidad, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, pp.
117-132.

El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se


incurre en responsabilidad penal cuando el comportamiento ilcito, por afectar
gravemente el orden social, est expresamente sancionado (tipificado) por una ley
anterior a su perpetracin, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido
previamente, y da lugar a las sanciones ms severas, pudiendo incluso afectar la
libertad del culpable.
El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos
que constituyen atentados graves contra la moralidad pblica o el orden social.
Aparte del posible ofendido que puede existir, la vctima en la responsabilidad
penal es toda la sociedad. No es menester acreditar dao de una persona
determinada para que surja esta responsabilidad. As, por ejemplo, en los
llamados delitos de peligro (conduccin en estado de ebriedad) o en los delitos
tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya
existido ningn dao a determinada persona. En el sistema chileno, la
responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetracin de un delito o
cuasidelito penal, esto es, de una accin u omisin voluntaria (dolosa o culposa)
penada por la ley (arts. 1 y 2 CP).
b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional
Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad
jurdica de naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infraccin
de normas administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar
con medidas especiales como clausura del establecimiento o penas pecuniarias
(multas), y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades
administrativas, a jueces de polica o a jueces letrados.
Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho
contemporneo, ya que, en general, constituye un sustituto para encausar
actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal.
Legislaciones especiales como las de carcter econmico, previsional, sanitario,
las que regulan el trnsito vehicular, etc., son prdigas en sanciones
contravencionales.
c) La responsabilidad civil o reparadora
La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al dao que sufre una o
ms personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o
compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad
se ha sealado que ella es "la necesidad en que un individuo se coloca, de

satisfacer toda violacin daosa a la conducta que debe observar en su vida en


sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurdicas, morales o
religiosas".8 Ms sucintamente, se puede decir que "una persona es responsable
siempre que debe reparar un dao... el responsable es el que responde". 9
La imputacin a una persona de la obligacin de reparar un perjuicio es lo que
constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.
La Corte Suprema ha dicho en este sentido que "Por responsabilidad debe
entenderse, en general, la obligacin en que se coloca una persona para reparar
adecuadamente todo dao o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se
origina en la transgresin de una norma jurdica que afecte el inters de una
determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene
sealada una sancin punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la
sociedad en que acta" (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4,
p. 181).
"La sancin jurdica de la conducta lesiva escribe el tratadista espaol
Ricardo de ngel responde a una elemental exigencia tica y constituye una
verdadera constante histrica: el autor del dao responde de l, esto es, se halla
sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la
obligacin de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la vctima". 10 Luis
Dez-Picazo y Antonio Gulln sostienen, por su parte, que "la responsabilidad
significa la sujecin de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto
en inters de otro sujeto a la obligacin de resarcir el dao producido". 11 El
Cdigo Civil de Portugal contiene una definicin legal de responsabilidad civil:
8 Tapia Surez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, LexisNexis, 2 edicin,
Santiago, 2006, p. 4.
9 Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., Tratado terico y prctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de la 5 edicin francesa por
L. Alcal-Zamora, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961, t. I.,
v. I, N 3, p. 2.
10 De ngel Yagez, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas, 3
edicin, Madrid, 1993, p. 13.
11 Dez-Picazo, L., y Gulln, A., Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 4 edicin,
Madrid, 1983, v. II, p. 612.

"La responsabilidad civil consiste en la obligacin para el autor del hecho o de la


omisin, de reponer a la persona lesionada en la situacin de que gozaba antes
de la lesin, y de indemnizarla de todo el dao que ella ha sufrido" (art. 2364).

4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD


a) Concurrencia con responsabilidad moral o poltica
Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a ttulo moral o poltico causa
adems un dao concreto a una persona determinada, se producir una
confluencia entre responsabilidad moral y civil o entre responsabilidad poltica y
civil. As, respecto de esta ltima, se prev la posibilidad de instruir un juicio para
hacer valer la responsabilidad por los daos y perjuicios causados por quien ha
sido acusado constitucionalmente (art. 53.1 Const.), y se contempla la necesidad
de una autorizacin especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de
responsabilidad civil en contra de los Ministros de Estado por actos realizados en
el desempeo de sus cargos (art. 53.2 Const.). Los Ministros responden
solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros
(art. 36 Const.; cfr. art. 32.20 Const.).
b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria
Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con
responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funcionario por su mal desempeo
causa injustamente un dao a la misma Administracin o a un administrado. El
art. 120 del Estatuto Administrativo, Ley N 18.834 (texto refundido D.F.L. N 29,
de 2004), establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario pblico. As lo ha
entendido la Contralora General de la Repblica (Dictamen N 26.179, de 1983).
c) Concurrencia con responsabilidad penal
Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal,
por causar dao a una persona determinada y estar expresamente sancionado por
la ley penal con penas adicionales.
Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige
la regla del art. 2314, norma prtico de la regulacin del Cdigo Civil sobre la
responsabilidad civil extracontractual: "El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito" (cfr. art. 24 CP).
Un caso de aplicacin especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326
COT, que disponen que "Todo juez delincuente ser, adems, civilmente
responsable de los daos estimables en dinero que con su delito hubiere

irrogado a cualesquiera personas o corporaciones" y que "la misma


responsabilidad afectar al juez si el dao fuere producido por un cuasidelito".
d) Concurrencia con responsabilidad infraccional
Aunque es discutido cul es la naturaleza propia de estas sanciones, si
son penales o administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia
con la responsabilidad civil funcionan del mismo modo que las transgresiones
penales. Es decir, un hecho que es sancionable administrativamente (con multa,
por ejemplo) si produce dao a otro (y el dao es consecuencia directa de la
conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para
los efectos de cumplir la sancin legal impuesta) y civil (para reparar el dao
producido).
Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la
sancionatoria (penal o contravencional) se rigen por normas y principios
diferentes. Por razones de economa procesal, se suele admitir que un mismo
proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de
responsabilidad.

5. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL O REPARADORA


La responsabilidad civil puede
y responsabilidad extracontractual.

dividirse

en

responsabilidad

contractual

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violacin de un


vnculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber
de reparar que se produce como consecuencia de haberse incumplido un contrato.
La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilcito
perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violacin de
un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresin, no de una
obligacin propiamente tal, sino de un deber genrico de no daar a otro (alterum
non laedere ), que es un principio general de todo ordenamiento jurdico.

6. RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAOS? LA CUESTIN DE LA


DENOMINACIN

Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el dao surge sencillamente


de la realizacin de un hecho ilcito que no consiste en una violacin de un
contrato, la responsabilidad recibe el nombre de responsabilidad civil
extracontractual o ms sintticamente responsabilidad extracontractual. La
denominacin no est exenta de crticas, sobre todo por su falta de especificidad,
ya que define su objeto por oposicin a lo que no es. Por tradicin histrica se
suele hablar tambin de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera
fuente romana en la que se observa un germen de un rgimen jurdico de
reparacin de daos no convencionales. En Francia, es frecuente la utilizacin de
la expresin responsabilidad delictual, ya que los ilcitos que dan lugar a ella son
calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por
oposicin a penales). En Italia, por obra del Cdigo Civil, se intent acuar la
expresin responsabilidad por hecho ilcito, pero los autores suelen preferir la de
responsabilidad civil (que en principio designa slo la extracontractual).
Por influencia del common law (torts law ) y tambin por la necesidad de
propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en
el responsable (autor del dao) sino en la vctima o perjudicado, se ha extendido
en el ltimo tiempo la expresin "derecho de daos". Con ella se quiere tambin
destacar la progresiva consolidacin de una disciplina autnoma con sus propias
reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresin
aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y
extracontractual, en cuanto ambas seran igualmente fuente de daos.
No obstante, advertimos que la doctrina en general contina resistindose a
abandonar la expresin tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad
extracontractual, sin perjuicio de utilizar espordicamente la denominacin de
derecho de daos. Aparte del conservadurismo tan caracterstico de los juristas, la
perseverancia en estas expresiones quizs tenga que ver con que ellas son ms
neutras y carecen de la carga ideolgica que puede tener la de derecho de daos.
En esta obra ya desde su ttulo preferimos la expresin tradicional en toda
nuestra doctrina, de responsabilidad civil extracontractual o simplemente
responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de recurrir a las otras
denominaciones cuando parezca oportuno.

II. DELIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL


a) Discusin acerca de la dualidad o unidad de regmenes
La tesis clsica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la
responsabilidad contractual existe un vnculo obligatorio preexistente, de cuya
violacin resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad
extracontractual no hay obligacin previa entre las partes, sino que es justamente
el hecho ilcito el que genera la obligacin de resarcir. En Chile, esta constituye la
opinin predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual
supone una obligacin anterior y se genera entre personas ligadas por un vnculo
jurdico preexistente, a cuya violacin sirve de sancin; en cambio, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacin previa,
se produce entre personas hasta entonces jurdicamente extraas (por lo menos
en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la que crea la obligacin de reparar el
d ao (Alessandri12y Meza Barros13).
Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teora clsica y
ha propiciado la unificacin de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol
sostendr que la diferencia no se justifica, y que ambas responsabilidades se
identifican, bsicamente por dos razones: 1) porque no es efectivo que no exista
en la responsabilidad extracontractual una obligacin anterior; sta existe y
consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilcitamente a otro, y 2) porque en
la responsabilidad contractual tambin se crea una nueva obligacin, que sustituye
a la anterior de cumplir el contrato 14. Se opone Josserand afirmando que es falso
12 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el
Derecho Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, N 25, p. 35.
13 Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 10 edicin actualizada por Pedro Pablo
Vergara, Santiago, 2006, t. II, N 381, pp. 250-251.
14 laniol, Marcel, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 7 edicin, Pars, 1917, t. II, N 876, p. 284: "la
diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de culpa carece
enteramente de base; no es ms que una suerte de ilusin resultante de un
examen superficial: una y otra culpa crean igualmente una obligacin, la de
reparar mediante una indemnizacin el dao causado; una y otra suponen
igualmente la existencia de una obligacin anterior; una y otra consisten
igualmente en un hecho que es una violacin de esa obligacin".

que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran
envergadura.15
Otros autores han intentado dar vida a teoras eclcticas: se sostiene que en
ambas responsabilidades se observa que nace una obligacin y esa obligacin
produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero s de carcter prctico
y de regmenes normativos (Mazeaud;16 y en Chile, Tapia17 y Abeliuk18).
Este planteamiento
doctrina comparada.

moderado

es

el

que

parece

predominar

en

la

Segn el Sistema de Dez-Picazo y Gulln, se encuentran superadas


las teoras sobre la distincin de la naturaleza del deber transgredido y se
reconoce que no hay ms que diferencias de rgimen entre ambas
responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una
accin u omisin culposa que daa a otro 19. En Italia. Bianca afirma la distincin
sosteniendo que "la responsabilidad extracontractual se distingue respecto de la
contractual, que sanciona el incumplimiento de la obligacin, en cuanto deber
especfico hacia un determinado sujeto (el acreedor). La responsabilidad
extracontractual surge en cambio de la violacin de normas de conducta que
regulan la vida social y que imponen deberes de respeto de los intereses de
otros con prescindencia de una especfica pretensin crediticia". 20
15 Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterola,
Bosch, B. Aires, 1950, t. II, vol. I, N 484, p. 364.
16 Mazeaud, Henri, "Responsabilidad delictual y responsabilidad contractual",
en RDJ, t. XXVII, Derecho, pp. 6-7. El artculo es traduccin de Gonzalo Barriga
Errzuriz, del original aparecido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929,
pp. 551 y ss.
17 Tapia, O., ob. cit., p. 357.
18 Abeliuk Manasevich, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 5
edicin, Santiago, 2008, t. II, N 939, pp. 937-939, aunque propicia una
regulacin comn, al modo del Cdigo Civil alemn.
19 Dez-Picazo y Gulln, A., ob. cit., v. II, p. 611.
20 Bianca, Cesare Massimo, Diritto Civile V: La responsabilit, Giuffr, 2
edicin, Milano, 2012, pp. 558-559.

Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen


regulaciones diversas. El Cdigo Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en
forma autnoma la responsabilidad extracontractual (Ttulo IX, Libro IV: Dei fatti
illeciti). El Cdigo Civil peruano de 1984 le dedica la seccin VI del Libro VII con
el Ttulo "De la responsabilidad extracontractual" . El Cdigo Civil de Qubec de
1991 contempla tambin una regulacin separada para la "responsabilidad
civil" (cap. 3, Tt. I, Libro V) y la ejecucin de las obligaciones en su equivalente
(cap. VI, Tt. I, Libro V).
Algunos partidarios de la tesis de la unificacin parecen hoy da
menos categricos: Yzquierdo Tolsada, despus de haber sostenido la teora
unitaria, hoy prefiere propiciar ms bien una "moderada unificacin", que
mantenga ciertas diferencias21. En doctrina francesa, renace con fuerza la idea
de completa autonoma de la, segn sus postuladores mal llamada,
"responsabilidad contractual". As Le Torneau habla de "desfallecimiento
contractual" que tendra por fuente no la inejecucin del contrato sino el contrato
mismo.22
b) La distincin en el Cdigo Civil chileno
No hay dudas de que nuestro Cdigo Civil ha seguido la tesis clsica de
la dualidad de regmenes. Para concluirlo, basta constatar lo siguiente:
1) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y el "hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos".
2) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convencin
y los hechos voluntarios ilcitos cometidos con o sin intencin de daar (delitos y
cuasidelitos, respectivamente).
3) La responsabilidad extracontractual tiene un rgimen legal especial
determinado en el Ttulo XXXV del Libro IV, arts. 2314 y ss. ( "De los delitos y
cuasidelitos" ). La responsabilidad contractual est regulada en el Ttulo XII del
Libro IV, "Del efecto de las obligaciones" , arts. 1545 y ss.
Debe apuntarse que el Cdigo Civil francs, en cambio, trata de los delitos o
cuasidelitos en el Ttulo IV "De las obligaciones que se forman sin convencin" ,
21 Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractual y
extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 82 y ss.
22 Le Tourneau, P., ob. cit., pp. 23 y 99 y ss.

incluido en el Libro III, sobre los modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto


1841-1846 Bello segua este mismo esquema, pero fue modificado en el
Proyecto de 1853.
La existencia de dos regmenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser
objeto de tratamiento comn o paralelo en la docencia, es ms acorde con la
realidad de las cosas, que la tesis de la unificacin de la culpa civil: "el llamado
principio de la unidad de la culpa civil ha escrito Luis Dez-Picazo es una
falacia. Evidentemente no es la misma la situacin en que se encuentra quien ha
comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como
consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacin que le
coloca notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dao a otro sin
previa relacin jurdica, ni especial compromiso. El contrato, adems de ser una
reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo
reglas sobre la diligencia a prestar... [sino], lo que es ms importante, especial
distribucin de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad". 23
c) Principales diferencias entre
responsabilidad contractual y extracontractual
La diversidad de regmenes de responsabilidad se traduce en muchas diferencias.
En especial, pueden anotarse las siguientes:
1) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el
incumplimiento, se presume la culpa del deudor, y a ste corresponder probar
que actu con la diligencia debida (art. 1547.3). En la responsabilidad
extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el acreedor (la vctima). 24 No
es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se
presume tambin la culpa extracontractual. Adems, la doctrina comparada, y
parte de la nacional, ha considerado que respecto de las obligaciones
contractuales de medios (cuando lo que se pact es el desarrollo diligente de una
cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario
probar la culpa (as, por ejemplo, en los contratos de prestacin de servicios
mdicos).

23 Dez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial V: La


responsabilidad civil extracontractual, Civitas, Madrid, 2011, p. 227.
24 Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
Nascimento, Santiago, 1937, t. XI, N 1069, p. 525.

En un reciente fallo, la Corte Suprema, reconociendo esta diferencia, seal


que "el actor no acredit el dao o perjuicio en que funda su accin, debiendo
hacerlo por tratarse de responsabilidad extracontractual..." (C. Sup., 23 de
diciembre de 2009, Rol N 2276-2008, LP43128). Sobre el alcance de esta
distincin tambin se ha fallado que "En materia de responsabilidad
extracontractual, a diferencia de la contractual, la culpa no se presume y quien la
invoca, por regla general, debe probarla. No obstante, para paliar esta exigencia
se han establecido presunciones (artculos 2320 a 2323 y 2326 a 2329 del
Cdigo Civil)" (C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol N 987-2008, LP45555).
En materia de responsabilidad por el hecho ajeno, en sede contractual el
deudor responde en todo caso por el hecho de sus auxiliares (cfr. art. 1679); en
cambio en responsabilidad extracontractual deben cumplirse los requisitos de la
responsabilidad por el hecho de personas que el tercero tiene bajo su cuidado o
dependencia (arts. 2320 y 2322): cfr. C. Sup., 11 de junio de 2012, Rol N 79742009, que, en caso de muerte de un alumno, sostiene que debe aplicarse
responsabilidad contractual para la cual son ajenas las normas relativas a la
responsabilidad por hecho ajeno de la responsabilidad extracontractual.
2) Graduacin de la culpa: En materia contractual, la culpa admite
graduaciones: leve, levsima, grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo
del grado de culpa exigible (la que se fija segn lo pactado o la naturaleza del
contrato). En materia extracontractual toda culpa, incluso la levsima, genera
obligacin.25
3) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo
tratndose de obligaciones de no hacer, es necesaria la constitucin en mora del
deudor (arts. 1557 y 1538). En la responsabilidad extracontractual la constitucin
en mora no es necesaria; se debe la indemnizacin desde el mismo hecho
daoso. En realidad, se equipara su rgimen a las obligaciones contractuales de
no hacer.
La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte
Suprema. Dijo la Corte: "Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a
indemnizar el perjuicio que caus por la sola comisin del hecho ilcito que es su
25 Cfr. Ducci Claro, Carlos, "La culpa del acreedor en la responsabilidad
contractual", en RDJ, t. 81, Derecho, pp. 1-8, Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, N
1063, p. 519. En contra, Meza Barros, R., ob. cit., t. II, N 395, pp. 262-263,
piensa que la culpa exigible en sede extracontractual debe ser tambin la
culpa leve por hablar el art. 2323 de "buen padre de familia", que es el
estndar jurdico propio de dicha culpa.

fuente, es decir, el origen de la obligacin de indemnizar est en el hecho mismo


que causa dao y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso
las disposiciones legales del Cdigo Civil propias de la responsabilidad
contractual sobre mora del deudor, especialmente los artculos 1551, 1553,
1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal" (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ ,
t. LXXXI, sec. 4, p. 67).
4) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la
responsabilidad contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En
cambio, la capacidad delictual civil est regulada especialmente y es ms amplia.
5) Solidaridad: En materia contractual, la obligacin solidaria slo tiene lugar en
tres casos: cuando es establecida por la ley, por testamento o convencin
(art. 1511). En la responsabilidad extracontractual hay solidaridad en todos los
casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o ms personas,
salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende esta
solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con
dolo o culpa grave por parte de dos o ms deudores, porque entonces se aplica el
art. 2317.2 (cfr. tambin el art. 1526.3).
6) Extensin de la obligacin de reparar: Se sostiene habitualmente que la
extensin de la obligacin de resarcir es ms restringida en la responsabilidad
contractual, ya que se aplicaran los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderan en
la reparacin debida ni los perjuicios imprevisibles ni tampoco el dao moral. En la
responsabilidad extracontractual todo perjuicio (dao emergente y lucro cesante,
perjuicios previsibles e imprevisibles, dao patrimonial y moral) debe ser
indemnizado, ya que el art. 2329 habla de "todo dao" y el art. 2317 de "todo
perjuicio" . Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele
presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la

procedencia de la reparacin del dao moral en sede contractual. 26 Por otra parte,
nos parece errado sostener que en el "todo dao" al que se refieren las normas de
la responsabilidad delictual se comprendan tambin perjuicios absolutamente
imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que
debe haber entre hecho ilcito y dao.
En nuestra opinin, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia
contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad
extracontractual: la previsibilidad contractual tiene como marco de referencia el
mismo contrato y como momento de examen la poca de su celebracin (no del
incumplimiento daoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la
previsibilidad, que integra el elemento imputacin causal, debe hacerse sin un
marco previo de distribucin de riesgos y siempre a la poca en la que se
desarrolla la conducta ilcita daosa. Por eso en caso de dolo contractual se
responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato,
pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad),
esta vez, entre el incumplimiento y el dao, es decir, como sostiene la norma,
"que fueron una consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento
(art. 1558).27
A lo anterior hay que aadir que tampoco se ha logrado una completa
uniformidad de criterios sobre la procedencia del dao moral en la
responsabilidad contractual. La Corte de Santiago hasta fechas recientes emite
sentencias que lo aceptan (C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol N 33782002, LP 34739) y que lo rechazan (C. Stgo., 11 de mayo de 2006, Rol N 12872001, LP 34585). La Corte Suprema ha sido ms proclive a mantener la idea de
26 La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del dao
moral en sede contractual (cfr. Domnguez B., Ramn, y Domnguez ., Ramn,
"Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de octubre de 1994", en
Revista de Derecho (U. de Concepcin) N 196, 1993, pp. 155 y ss.). La Corte
Suprema ha declarado la procedencia de la indemnizacin del dao moral en
sede contractual: "el dao moral, entendido como el sufrimiento o afeccin
sicolgica que lesiona al espritu, al herir los sentimientos de afecto y familia,
manifestndose en lgicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y
depresiones de nimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se
produce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en el art. 1558
y el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente lo hacen procedente" (C. Sup., 16
de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte
Suprema seala que el dao moral, siguiendo las tendencias doctrinales
modernas, puede entenderse comprendido en la expresin "dao emergente"
que utiliza el art. 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. N 257, p. 39).

que el dao moral debe tambin indemnizarse en sede contractual (C. Sup., 11
de abril de 2007, Rol N 3291-2005, LP CL/JUR/4663/2007; C. Sup., 7 de
septiembre de 2009, Rol N 1870-2008, LP 42855; C. Sup. 7 de septiembre de
2010, Rol N 1089-2009, LP 45464; C. Sup., 11 de abril de 2011, Rol N 69372009, LP CL/JUR/3102/2011; C. Sup., 11 de junio de 2012, Rol N 7974-2009;
C. Sup., 13 de junio de 2012, Rol N 2220-2011, LP CL/JUR/1092/2012); pero en
algunas oportunidades se refiere a una tesis intermedia, segn la cual la
indemnizacin del dao moral depende del grado de culpa y de la previsibilidad
contempla en el art. 1558 (Cfr, C. Sup. 15 de enero de 2008, Rol N 30702006, LP 38344; C. Sup. 27 de marzo de 2008, Rol N 6700-2006, LP 38680).
Algunas Cortes de Apelaciones exigen tambin que debe tratarse de un dao
"suficientemente importante" (C. Stgo., 6 de marzo de 2006, Rol N 31412003, LP CL/JUR/6916/2006), no siendo significativo en este sentido el hecho
de que el demandante se haya sentido engaado (C. Rancagua, 22 de
noviembre de 2005, Rol N 893-2005, LP CL/JUR/567/2005).
7) Avaluacin de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluacin
anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la
estipulacin de una clusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por
el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daos sufridos. Esto
no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que sta no es
concebible sin que se acredite el monto de los daos, que son la justificacin y la
medida del deber de reparar.
8) Hecho de la vctima: Aunque en ambas responsabilidades si el dao es
atribuible a un hecho de la vctima desaparece la responsabilidad del autor
material, en la responsabilidad extracontractual es posible la llamada
"compensacin de culpas", de modo que se permite al juez rebajar la
indemnizacin si se comprueba que la vctima se expuso imprudentemente al
dao (art. 2330).
27 En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que restringe la
indemnizacin contractual a los perjuicios previstos (art. 1150). Algunos
piensan que es la aplicacin de la exigencia de relacin de causalidad; otros
que es el respeto al principio de la autonoma de la voluntad; finalmente, hay
quienes piensan que, al menos modernamente, no es ms que una opcin de
poltica legislativa que buscar impedir una carga demasiado gravosa que
pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. Vinney, Genevi, La
responsabilit: effets. Trait de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGDJ, Pars,
1988, pp. 436-441). Un anlisis de la regla en nuestro sistema, puede verse en
Corral Talciani, Hernn, Contratos y daos por incumplimiento, Abeledo Perrot,
Santiago, 2010, pp. 141 y ss.

9) Clusulas modificatorias de responsabilidad: Estas clusulas son ms


usuales en la responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello
algunas de estas clusulas son excluidas en los contratos de adhesin. As lo
establece expresamente la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos del
Consumidor, en su art. 16, letra e.
10) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes
de su surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de
responsabilidad extracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la
vctima no tienen relacin jurdica entre s. A falta de compromiso, la accin de
responsabilidad contractual debe ejercerse ante los jueces de letras de jurisdiccin
civil y si se reclama una indemnizacin dineraria, deber conocer el juez del lugar
que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulacin, el del
domicilio del demandado (art. 138 COT). La accin de responsabilidad
extracontractual se interpondr ante el juez letrado con jurisdiccin civil, pero del
lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilcito es
castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante
el juez del crimen competente segn las reglas del proceso penal. Si el ilcito es
contravencional de conocimiento de los juzgados de polica local, estos sern
competentes para conocer de las demandas civiles de indemnizacin.
11) Ley aplicable: La determinacin de la ley aplicable, sea en cuanto al
territorio o en cuanto al tiempo, tiene matices diferentes segn se trata de
responsabilidad derivada de contrato o de responsabilidad por ilcitos
extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el
lugar y tiempo en que fue otorga do (arts. 16 CC y 22 Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes28), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso
en el cual si la responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deber
acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el art. 16.3. La responsabilidad
por un delito o cuasidelito civil se rige por la ley del lugar y tiempo en que se
hubiere cometido el hecho ilcito.29

28 La excepcin que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de


las Leyes respecto a que "las penas para el caso de infraccin a lo estipulado
en ellos" se regirn por las leyes vigentes a la fecha de comisin de la
infraccin, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que sta no tiene el
carcter de pena.
29 Alessandri, A., ob. cit., N 26, p. 40.

12) Prescripcin de la accin: En la responsabilidad contractual se aplican las


reglas comunes de la prescripcin (art. 2515); en la responsabilidad
extracontractual se establece una prescripcin especial de cuatro aos (art. 2332).
d) Interconexiones entre
responsabilidad contractual y extracontractual
d.1) Cmulo o concurso de responsabilidades
La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar
a responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cul de las
regulaciones debera aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al
respecto: a) La teora de la no acumulacin (el non cumul de la jurisprudencia
francesa), segn la cual existiendo contrato las reglas de la responsabilidad
contractual excluyen la aplicacin de las normas de la responsabilidad delictual; b)
La teora del cmulo opcional o concurso de acciones (seguida por la doctrina y
jurisprudencias alemana e italiana30 ), de acuerdo con la cual la vctima dispondra
de dos acciones y podra optar entre ejercer una u otra, y c) La teora del concurso
de normas, en virtud de la cual la accin es una sola: la peticin de reparar los
perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser aplicables al supuesto de hecho
normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y normas de
la responsabilidad extracontractual para otros. 31 Esta eleccin puede considerarse
un derecho de la vctima, la que elegira las normas ms favorables (se habla
entonces de cmulo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretacin judicial.
En general, el "cmulo efectivo" es considerado una posicin demasiado
extrema. Se discute, en cambio, la procedencia del "cmulo de opcin" o la del
concurso de normas sujetas a interpretacin judicial. La cuestin tiene alcance
prctico, ya que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y bien
podra a la vctima convenir ms una que otra (por ejemplo, para acreditar la
culpa, para evitar la excepcin de prescripcin, para eludir una limitacin del grado
de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).

30 Cfr. Bianca, C. M., Diritto..., cit., pp. 563 y ss.


31 Cfr. Cavanillas Mugica, Santiago, y Tapia Fernndez, Isabel, La concurrencia
de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y
procesal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pp. 59 y ss. Los
autores se decantan por aplicar al derecho espaol la teora de la confluencia
indistinta de normas de acuerdo a la finalidad teleolgica de cada una de ellas.

La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teora de la no


acumulacin fundada en la obligatoriedad y primaca de la voluntad de las partes
expresada en el contrato.
Escribe Alessandri: "Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la
voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de que responder el
deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado sta en tal o cual
forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir
del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos con
arreglo a los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, sera destruir la fuerza
obligatoria de la convencin...". 32 Slo admite el cmulo de opcin cuando las
partes as lo hayan convenido y cuando la infraccin al contrato constituye un
delito o cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci 33y Abeliuk.34 En contra, se
pronunci antes de Alessandri, Orlando Tapia, abogando por la opcin de
acciones35 . Esta ltima postura ha ido ganando adeptos en autores ms
recientes como Rodrigo Barcia36 y Enrique Barros37 , pero hay tambin quienes
insisten en la primaca del contrato que excluira la responsabilidad
extracontractual, salvo caso de delito penal. 38
La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cmulo. Algunas veces
esto va en beneficio de las vctimas, ya que se entiende que las releva de la
carga de probar la culpa bastando con acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30
de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1, p. 110; C. Sup., 1 de diciembre de
32 Alessandri, A., ob. cit., N 46, p. 64.
33 Ducci Claro, Carlos, Responsabilidad civil (extracontractual), Empresa
periodstica El Imparcial, Santiago, 1936, p. 13.
34 Abeliuk, Ren, ob. cit., t. II, N 935, pp. 933-935.
35 Tapia, O., ob. cit., pp. 525 y ss.
36 Barcia Lehmann, Rodrigo, "Algunas consideraciones sobre el principio de
responsabilidad", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil.
Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 562
y ss.
37 Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 1060 y ss.

1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 302). En otras funciona en perjuicio del


demandante, ya que le impide el resarcimiento del dao moral, que, en esta
poca, es considerado propio de la responsabilidad aquiliana y no de la
contractual (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Existe,
empero, una antigua sentencia que recay en un proceso de responsabilidad
por daos causados en un accidente ferroviario y que, implcitamente, acogi la
tesis del "cmulo efectivo", ya que calific el hecho como cuasidelito, y no
obstante lo cual aplic la presuncin de responsabilidad del porteador prevista
en el Cdigo de Comercio para el contrato de transporte (C. Sup., 13 de
diciembre de 1920, G . 1920, 2 sem., N 67, p. 357).
En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separacin de
responsabilidades, pero juzga que si las partes han pactado en el contrato (de
transporte) la aplicacin del rgimen de responsabilidad extracontractual, debe
estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 252).
No parece haber problemas tampoco para acoger el cmulo de opcin, cuando
la infraccin contractual constituye a la vez un ilcito penal (C. Stgo., 19 de
agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).39 En los ltimos aos existe una
cierta indecisin: hay pronunciamientos categricos en contra de la posibilidad
de la opcin y que imponen la aplicacin de la normativa contractual (C. Stgo., 8
de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 129; C. Stgo., 14 de julio de
1994, RDJ, t. XCII, sec. 2, p. 85; C. Stgo., 8 de septiembre de
1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec.
2,
p. 129;
C. Sup. 30
de
julio
de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1, p. 40; C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol
38 Cfr. Alonso Traviesas, Mara Teresa, El problema de la concurrencia de
responsabilidades, LexisNexis, Santiago, 2006, passim; Domnguez Hidalgo,
Carmen, "La concurrencia de responsabilidades o el mal denominado cmulo
de responsabilidades en el Derecho chileno: estado actual", en H. Corral y otros
(coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 235-252; Rodrguez Grez, Pablo, Nuevas
tendencias de la responsabilidad, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 200 y ss.
39 Seala el fallo: "Se ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que
cuando la inejecucin de una obligacin contractual constituye, a la vez, un
delito o un cuasidelito penal, el acreedor puede invocar la responsabilidad
contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, conforme a lo previsto
en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con los
artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil..." (C. Stgo., 19 de agosto de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79). Como es lgico, se advierte que para que prospere
la accin civil de responsabilidad extracontractual deber acreditarse la
responsabilidad penal en el proceso criminal correspondiente.

N 3378-2002, LP 34739; C. Stgo., 16 de abril de 2007, LP 36181; C. Sup., 24


de noviembre de 2008, Rol N 2856-2007, LP 41486). Pero en otras sentencias
se abre la posibilidad de recurrir a la va extracontractual, no obstante la
presencia de un contrato: la Corte de Santiago, en fallo de 1993 en el que se
analizaba la responsabilidad de una clnica en el tratamiento de un enfermo, ha
dicho que "La existencia de una relacin contractual no impide al actor
demandar la indemnizacin de daos conforme a las reglas de la
responsabilidad extracontractual" (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. N 151,
p. 54). Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, no casada por
la Corte Suprema, reconoce que la existencia de un contrato entre empleador y
trabajador no excluye la posibilidad de que ste demande por la va
extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 26).
Igualmente, la Corte de Concepcin ha sealado en un caso de responsabilidad
mdica que "No cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad
conceptual en la delimitacin de los supuestos de hecho de una y otra
responsabilidad, es decir, la lnea divisoria entre los deberes de cuidado
emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daos a terceros, es muy borrosa en ciertos mbitos del
quehacer humano, y, sobre todo, en los servicios de atencin mdica
empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la vctima la
opcin de elegir la va extracontractual, aunque el demandado pruebe que
exista un vnculo contractual previo al dao..." (C. Concep., 10 de agosto de
2000, con cas. rechazada por C. Sup. 24 de enero de 2002, G.J. N 259, p. 38).
La Corte de Santiago ha tambin considerado implcitamente procedente la
opcin en un caso en que rechaz conceder indemnizacin por responsabilidad
extracontractual sobre la base de que la demandante haba llegado previamente
a una transaccin con el demandado sobre el incumplimiento de un contrato, y
por tanto habra hecho opcin por el rgimen contractual (C. Stgo., 4 de
noviembre de 1999,RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100).
En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando,
prescindiendo del contrato, el dao causado sera igualmente indemnizable por
generar responsabilidad extracontractual. No vemos por qu esto slo podra ser
aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, nicamente cuando el hecho sea

sancionable penalmente.40 Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos lgicos,


cuando el ilcito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por
violacin del principio general del neminem laedere . Ahora bien, si el
comportamiento daoso es ilcito con prescindencia de la norma contractual,
tendremos configurado el presupuesto normal de procedencia de la acumulacin
de regmenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco ms: pensamos
que, no obstante lo anterior, el cmulo no ser admisible y deber aplicarse
imperativamente el rgimen contractual cuando las partes lo hayan expresamente
establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulacin expresa, el
sometimiento a la distribucin de los riesgos previstos en el contrato es una
clusula que emana de la naturaleza de la relacin contractual o es impuesta por
el principio de buena fe. En efecto, si existen clusulas contractuales que regulan
la distribucin de ciertos daos previsibles en ejecucin del contrato, sera
contrario a la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas clusulas
invocando las normas de responsabilidad extracontractual. 41 Esta especie de
presuncin de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la
ejecucin del contrato ser aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas
partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo
respecto de los contratos de adhesin o predispuestos, en los que sera irreal
40 Pueden verse las crticas que a esta posicin formula Mazeaud, H., ob. cit.,
p. 71. Por nuestra parte, hemos profundizado en las razones para adoptar la
teora de la opcin en Corral Talciani, Hernn, "El concurso de
responsabilidades en el Derecho de Daos chileno: defensa y teora de la
opcin", H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 537-551.
41 Cfr. Dez-Picazo, L., ob. cit., pp. 230-231, seala que la opcin no puede
tener lugar en aquellos casos en los que el contrato contiene reglas de
especfica distribucin de los riesgos o incluso reglas contractuales sobre la
distribucin de los daos. Comenta el ejemplo de Monateri consistente en que
los organizadores de un raid areo con antiguos aeroplanos haban acordado
con los periodistas que asistieran a cubrir el evento que no responderan de los
riesgos de accidentes. Al caer un aeroplano muri uno de los periodistas, y
para evitar la clusula de asuncin de riesgos del contrato, se pretendi
invocar la responsabilidad extracontractual. Tal demanda fue correctamente
desestimada. Mazeaud, H., ob. cit., pp. 68 y ss., excluye la posibilidad del
cmulo toda vez que las partes han previsto en el contrato la responsabilidad
en la que se incurrir en caso de incumplimiento o cuando pactan que se
apliquen reglas de responsabilidad menos severas que las contempladas para
la responsabilidad extracontractual.

estimar que las personas o consumidores han realizado una valoracin de la carga
de los riesgos al contratar.42
En los casos en los que procede, la opcin de acciones corresponde, a nuestro
juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No
procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podra
ser procedente la excepcin de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de
las demandas ha sido fallada, no podra interponerse una nueva accin fundada
en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad
contractual ha sido materia de un contrato de transaccin, procede la excepcin
de cosa juzgada frente a la demanda que, fundndose en los mismos hechos,
pretende indemnizacin por la va extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100).43
Interpuesta la accin elegida, habr de estarse plenamente a su rgimen
jurdico, sin que le sea admitido al actor invocar beneficios jurdicos que
correspondan al rgimen de la accin no deducida. La tesis del concurso
normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y
conlleva una desnaturalizacin por conmixtin de los regmenes de
responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulacin en todos
los supuestos regidos por ellos.
No hay propiamente cmulo de responsabilidades si un hecho reviste las
caractersticas de incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo
genera un dao para otra persona no vinculada por el contrato. As, por ejemplo, si
por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente unos
cheques de una sociedad, y ello causa un dao a la persona natural que es
representante de la persona jurdica, se acepta que se interpongan conjuntamente
42 Yzquierdo, M., ob. cit., p. 105: "Cuando los contratantes tienen la ocasin de
pactar, de asumir los riesgos conscientemente, de 'verse las caras', en una
palabra, la regulacin por ellos querida desplazar a las normas
extracontractuales, y all s es lgico seguir manteniendo la dualidad de
sistemas... Pero tanto ms nos alejemos del modelo de la autonoma
contractual, tanto ms recomendable ser unificar las esferas, no ya slo
desde el punto de vista metodolgico, sino tambin en el orden de las
consecuencias prcticas".
43 Sobre la aplicacin de la cosa juzgada a los supuestos de concursos de
acciones, cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil
chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002,
pp. 83-87.

las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de


responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el mismo
banco). Lo mismo sucede si una negligencia mdica afecta a la paciente (con la
cual hay contrato de prestacin de servicios de salud) pero tambin, como
vctimas indirectas o por repercusin, a su marido y sus hijas (C. Sup. 5 de junio
de 2013, Rol N 5883-2012, LP CL/JUR/1219/2013). Las acciones diversas
pueden acumularse en va principal, ya que pueden emanar de los mismos hechos
(en la terminologa procesal estaramos frente a un litisconsorcio voluntario
simple).
No hay tampoco cmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse
puesto voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece
sostenerlo el fallo de la C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1,
p. 36, al estimar acreditada la responsabilidad extracontractual de un promitente
vendedor que se pone en imposibilidad de cumplir con la promesa por la
enajenacin a un tercero del bien prometido. El hecho ilcito aqu no es la
enajenacin en s, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la
conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.
d.2) Ejercicio conjunto
extracontractual

de

acciones

de

responsabilidad

contractual

En los casos en los que se admite el cmulo, puede preguntarse si es admisible


que se ejerzan simultneamente por la vctima en un mismo proceso la accin de
responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual. En la medida
en que concordemos en la procedencia del cmulo de opcin, el demandante
podr deducir ambas acciones, pero una en subsidio de la otra, ya que ambas
deben entenderse incompatibles entre s (art. 17.2 CPC).4444
Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y
extracontractual para un tercero, no habr inconvenientes en admitir la
acumulacin procesal de ambas acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que
las acciones proceden directa e inmediatamente del mismo hecho.
La Corte de Santiago declar que, si bien el problema del cmulo de opcin de
responsabilidades en nuestro Derecho es cuestin discutida, "no es la que se ha
ejercido en autos. En el caso en que nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una
44 Se tratara de lo que la doctrina procesalista llama "acumulacin eventual
de acciones". Cfr. Romero Seguel, Alejandro, La acumulacin inicial de acciones
(artculos 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil), ConoSur, Santiago, 2000,
pp. 80 y ss.

relacin contractual con el banco ha demandado la indemnizacin de los


perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de cuenta corriente mientras
que ... [un] tercero ajeno a la relacin contractual ha demandado la
indemnizacin de perjuicios que se le han causado conforme a las normas de
responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se contraponen y
pueden, como se ha dicho, interponerse en forma simultnea y no en subsidio
una de otra" (C. Stgo., 27 de diciembre de 1996, G.J. N 198, p. 55).
d.3) Derecho comn en materia de responsabilidad
Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de responsabilidad
contractual son el derecho comn en la materia, mientras que las de
responsabilidad extracontractual constituiran la excepcin (Claro Solar 45,
Alessandri46, Abeliuk 47). De esta manera, la responsabilidad derivada del
incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente
legales se regira por los principios y criterios normativos de la responsabilidad
contractual. Se cita en apoyo de esta tesis el contenido de los antiguos arts. 201 y
250, as como de los arts. 391, 427, 2288 y 2308, que hablan de culpa leve, de
buen padre de familia y culpa levsima, etc. (graduaciones de culpa admisibles
slo en el terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o
cuasicontractuales. En oposicin a este criterio, Ducci defiende que las normas
supletorias son las de los arts. 2314 y siguientes relativas a los delitos y
cuasidelitos civiles. 48
En Francia, en cambio, prevalece la opinin de que la responsabilidad
extra contractual constituye el rgimen general. 49 En Italia, De Cupis postula que
en la denominacin de dao contractual debe considerarse todo incumplimiento de
una obligacin preexistente, aunque no sea de origen contractual. 50

45 Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, N 1067, pp. 521-523.


46 Alessandri, A., ob. cit., N 28, pp. 43 y ss.
47 Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N 929, pp. 909-911.
48 Ducci, C., Responsabilidad..., cit., pp. 8 y ss.
49 Mazeaud, H., ob. cit., pp. 7-10; Carbonier, Jean, Droit Civil, Paris, 1972, t. IV,
N 113, p. 424.

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema


de manera explcita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la
prescripcin que se aplica a la responsabilidad generada por el incumplimiento
de una obligacin de origen legal, no es la del art. 2332, sino la general aplicable
a las acciones contractuales (art. 2515).51
Sin embargo, en fallo ms reciente, seala que tratndose de incumplimiento
de un contrato deben prevalecer las normas de la responsabilidad contractual
sobre "la regla general de la responsabilidad extracontractual", la que sera
"aplicable a cualquier acto que no sea la ejecucin de un contrato que cause
perjuicio a otro" (C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol N 3378-2002, LP 34739).
De modo ms ambiguo, la Corte de Valdivia ha sealado que "la responsabilidad
contractual requiere necesariamente la existencia de un contrato, o de una
obligacin anterior de las partes, en atencin a que no es ms que una sancin
a su incumplimiento. Ahora bien, si entre el ofendido y el autor del dao no hay
vnculo obligatorio ninguno, evidentemente la responsabilidad del sujeto ser
delictual o cuasidelictual, segn que el hecho de donde emane sea doloso o
culpable"
(C. Valdivia,
9
de
marzo
de
2011,
Rol
N 7502010, LP CL/JUR/1938/2011).
A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos
ilcitos son las del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es, las de
responsabilidad por obligaciones no convencionales. El argumento de que existen
artculos que tratndose de obligaciones no contractuales emplean conceptos
aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar
convincente. Por otro lado, est claro que las reglas de responsabilidad

50 De Cupis, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad.


A. Martnez Sarin, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 133 y ss.
51 La Corte de Apelaciones de Santiago, en relacin con la obligacin del Fisco
dispuesta por la Ley N 8.886, de 7 de octubre de 1949 (que autoriza al
Presidente de la Repblica para entregar a un particular terrenos fiscales),
rechaz el criterio del juez de primera instancia que haba acogido la excepcin
de prescripcin aducida por el Fisco en virtud del artculo 2332 del Cdigo Civil.
La Corte modifica la sentencia y, reconociendo expresamente que se trata de
una obligacin ex lege, declara la prescripcin, pero en virtud del art. 2515 del
Cdigo Civil. Debe notarse, sin embargo, que recomienda al Presidente de la
Repblica cumplir la obligacin como natural (C. Stgo., 17 de junio de 1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, p. 68).

contractual fueron dispuestas para su aplicacin en el marco de una relacin


contractual y no corresponde una aplicacin extensiva. 52
Tal vez, quepa propiciar una solucin intermedia, distinguiendo el tipo de
obligacin: si se trata de obligaciones derivadas de un cuasicontrato,
asemejndose ste a la regulacin convencional, pueden aplicarse las normas
de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultaran congruentes los arts.
2287, 2288 y 2308, que suponen la graduacin de la culpa); pero si se trata de
obligaciones legales, la normativa a aplicar ser la de la responsabilidad
extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violacin de un
principio jurdico general, como el de no daar a otro injustamente. 53
d.4) Responsabilidad precontractual
La solucin que se d al problema anterior sirve para determinar cul es el
rgimen de la llamada responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera
por el dao causado en las fases preparatorias que an no han concluido en la
celebracin de un contrato. Fue Rudolf von Ihering quien forj la teora de la culpa
in contrahendo asentando que la diligencia propia del contrato no slo se exiga en
las relaciones ya establecidas, sino tambin a las relaciones contractuales en vas
de formacin. Por ello la responsabilidad del que genera un dao en esta etapa
deba ser considerada contractual. 54 Saleilles, en Francia, acua el trmino de
responsabilidad "precontractual", y fundamenta la obligacin de indemnizar por
parte de aquel que causa dao por el retiro arbitrario de las negociaciones previas

52 Sobre los argumentos de una y otra posicin, cfr. Barcia, R., ob. cit., pp. 559560.
53 Mazeaud, H., ob. cit., p. 8, rechaza esta posibilidad, sostenida en 1891 por
Rourd di Card, por considerar que parte de la errada concepcin de que los
cuasicontratos son asimilables a los contratos. Es evidente, sin embargo, que la
obligacin de los cuasicontratos son obligaciones que se aproximan a las
contractuales no en la gnesis (donde no hay consentimiento), pero s en su
estructura.
54 El famoso ensayo de R. von Ihering se titula "Culpa in contrahendo, oder
Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen", y
fue publicado en los Iherings Jahrb. f. d. Dogm., 1860, pp. 1 y ss. Una sntesis
de su posicin en Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, N 1073, pp. 530-533.

al contrato, en la creacin por la voluntad de una seguridad parcial cuya extensin


debe buscarse en los usos y la equidad comerciales. 55
La fundamentacin contractualista de la responsabilidad precontractual ha
tenido defensores en la doctrina nacional. 56 Como se mantiene que el derecho
comn lo conforman las reglas de la responsabilidad contractual, se estima que
ellas tambin deben aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formacin de
los contratos, ya que se trata del incumplimiento de obligaciones legales, como las
de indemnizar en caso de retractacin tempestiva de la oferta o de falta de aviso
de la retractacin de la oferta en caso de aceptacin no oportuna (arts. 98 y 100
CCom).57
Para Hugo Rosende58, deben distinguirse las distintas etapas que pueden
presentarse en la formacin del contrato:
Tratativas: Si hay convencin que las regule, se aplicar la responsabilidad
contractual; si no la hay, deber aplicarse la responsabilidad extracontractual;
Oferta: El Cdigo de Comercio establece el derecho a pedir indemnizacin
en los casos de retractacin tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de
omisin del aviso de retractacin de la oferta en caso de aceptacin
extempornea (art. 98 CCom). El primer caso sera un supuesto de
responsabilidad legal, con aplicacin subsidiaria de las reglas de la
55 Saleilles, R., "De la responsabilidad precontractual. A propsito de un
estudio sobre la materia", en RDJ, t. V, Derecho, pp. 127-160, especialmente
pp. 152-155.
56 Risueo, Manuel Mara, "De las obligaciones precontractuales", en RDJ, t.
XXXI, Derecho, pp. 42-72, segn el cual el acto desleal segn la costumbre o
los usos sociales no es un delito o cuasidelito civil, "sino una violacin de la
buena fe con que debe procederse en las convenciones de negocios,
enteramente anloga a la culpa contractual" (p. 92).
57 Alessandri, A., ob. cit., N 29, p. 45, pero aclara que si se trata de la ruptura
dolosa o culposa de tratativas meramente preliminares, habr responsabilidad
extracontractual. En el mismo sentido, Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N 931, p. 912.
58 Rosende lvarez, Hugo, "La responsabilidad precontractual en la formacin
del consentimiento en los contratos reales y solemnes", en AA.VV.,
Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 337 y ss.

responsabilidad contractual. En cambio, para el caso de omisin del aviso de la


retractacin de la oferta, deben aplicarse las normas de la responsabilidad
delictual (no existe vnculo preexistente, ya que la oferta ha caducado).
Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de
contratos que, adems del consentimiento, requieren la realizacin de
formalidades ulteriores. Se trata de una oferta aceptada, pero sin reunir an los
elementos de perfeccin del contrato. Aqu existira una responsabilidad
cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones),
que se regira por las reglas de la responsabilidad contractual.
Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio
o preliminar, la responsabilidad que origine su incumplimiento ser contractual.
As, el incumplimiento de un contrato de promesa de celebrar un contrato origina
responsabilidad contractual.
En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos
de obligaciones legales relacionadas con la oferta deben ser complementadas por
las normas de la responsabilidad extracontractual. En caso del cierre de negocios,
no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una
convencin (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originar responsabilidad
contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como vlido y eficaz como
convencin innominada.
En caso contrario la responsabilidad por su ruptura ser extracontractual por
violacin del principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no pareca
equitativo autorizar la indemnizacin en caso de retractacin tempestiva de la
oferta y negarla en caso de revocacin de este negocio precontractual. 59

59 Ducci, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 4


edicin, Santiago, 1995, N 260, pp. 253 y 254. La doctrina actual se inclina
tambin por considerar aplicable el estatuto extracontractual: Barrientos
Zamorano, Marcelo, Daos y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 117 y ss., o, lo que resulta ms
discutible, por estimar que se trata de una tercera especie de responsabilidad,
distinta de la contractual y de la extracontractual: Zuloaga Ros, Isabel
Margarita, Teora de la responsabilidad precontractual. Aplicaciones en la
formacin del consentimiento de los contratos, LegalPublishing, 3 edicin,
Santiago, 2008, pp. 124 y ss.; Celedn Frster, Rosario y Silberman Veszpremi,
Patricia, Responsabilidad precontractual por ruptura de negociaciones
contractuales, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pp. 132 y ss.

La institucin de las arras en garanta que regulan los arts. 1803 y 1804
traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indemnizacin de
perjuicios por ejercicio del derecho a la retractacin antes de la perfeccin del
contrato.
En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la
opinin que predomina en el panorama doctrinal espaol. 60 lo propicia De Cupis
en el mbito italiano considerando preferible la teora extracontractualista, pero
seala que el dao causado en las tratativas preliminares al establecer el
art. 1337 del Cdigo Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultara
ser una responsabilidad contractual. 61 No obstante, la jurisprudencia seala que
la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y as
lo sostiene una gran parte de la doctrina.62
Nuestra jurisprudencia ha acogido tambin el criterio extracontractual. La
Corte de Puerto Montt fundndose en que nuestro ordenamiento jurdico delimita
la responsabilidad contractual de la extracontractual en la formacin del
consentimiento, considera que las tentativas previas, etapa previa al contrato y,
por ende, a la formacin del consentimiento, son un caso de responsabilidad
extracontractual (C. Puerto Montt, 15 de julio de 2008, Rol N 582008, LP 39449). La Corte Suprema ha afirmado igualmente que, aunque tenga
analogas con la responsabilidad contractual, el retiro injustificado y contrario a
la buena fe de tratativas avanzadas da lugar a indemnizacin a ttulo de
responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de diciembre de 2011, Rol
N 1872-2010, sentencia redactada por la abogada integrante y profesora
Maricruz Gmez de la Torre). Sin afirmar la aplicacin de las reglas
extracontractuales, afirma que hay responsabilidad precontractual si un banco,
luego de preaprobar un crdito hipotecario, rechaza otorgarlo: C. Sup., 12 de
abril de 2012, Rol N 218-2011,LP CL/JUR/788/201263 ).
60 De ngel, R., ob. cit., pp. 74 y ss.
61 De Cupis, A., ob. cit., p. 167.
62 Cfr. Palmieri, Davide, La responsabilit precontrattuale nella giurisprudenza,
Giuffr, Milano, 1999, pp. 106 y ss.
63 Vase el comentario a este fallo de Barrientos Zamorano, Marcelo, "Culpa in
contrahendo en mutuo hipotecario", en Rev. Ch. Der. vol. 39, N 3, 2012, pp.
829-847.

La jurisprudencia no se ha pronunciado sobre cul es el dao resarcible en los


casos de responsabilidad por ruptura injustificada de tratativas. En general, se
sostiene que slo se indemniza el "inters negativo" (por ejemplo, los gastos
realizados a consecuencia de la negociacin) pero no el "inters positivo", es
decir, las ganancias que la vctima hubiera hecho si se hubiere ejecutado el
contrato que no lleg a celebrarse.64
d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato
La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el rgimen de responsabilidad que
debe aplicarse a los casos de ilcitos cometidos por una de las partes en contra de
otra cuando ha existido un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad,
y particularmente cuando uno de los contratantes gener con su conducta dolosa
o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para algunos la teora de la culpa in
contrahendo puede fundamentar la idea de que se trata de responsabilidad
contractual, en el sentido de que existira un acuerdo tcito entre las partes de
hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solucin no es
compartida por quienes, con razn, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato
vlido, no puede haber responsabilidad por incumplimiento contractual y debe
aplicarse entonces el rgimen de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto
en caso de nulidad absoluta, pero se aplica incluso a los supuestos de nulidad
relativa por vicios del consentimiento.65
En Chile, de la previsin del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que
el error en la persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si
existe dolo o culpa en la celebracin de un contrato que deviene nulo se produce
responsabilidad. La doctrina nacional estima que la responsabilidad es
extracontractual ya que la nulidad del contrato impedir la generacin de
responsabilidad contractual.66 Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de
nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce la
inexistencia del contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En

64 Frsten, R. y Siberman, P., ob. cit., p. 144, sostienen que tambin deben
restituirse las ventajas que la parte afectada hubiere recibido si en lugar de
haber invertido su tiempo en la negociacin fallida, se hubiere abocado a otra
contratacin. A nuestro juicio, tendra que probarse que se perdi una
oportunidad real de realizar otro contrato, lo que podr reclamarse como
indemnizacin de prdida de una chance.
65 Mazeaud, H., ob. cit., pp. 23-31.

este caso, sin embargo, el art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a
sabiendas de que la cosa no exista en todo o en parte.
Para el mandato, se prev que si el mandatario ejecuta de buena fe un
mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122) y, por tanto, cabra
responsabilidad que, segn las diferentes posiciones, podra regularse por la
responsabilidad contractual.
d.6) Responsabilidad poscontractual
La doctrina se ha cuestionado cul de los dos regmenes debe regir para la
reparacin de los daos causados por una de las partes a otra con motivo de la
celebracin del contrato, pero por hechos posteriores a su expiracin. Por ejemplo,
si despus de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios
profesionales el trabajador o profesional trasfiere informacin reservada de la otra
parte a empresas de la competencia. Se plantea tambin este problema respecto
de la facultad de revocacin o terminacin que tiene una de las partes y que es
ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del
empleador de despedir al trabajador).
Algunos ven aqu casos de proyeccin de la responsabilidad contractual por
entender que existen acuerdos tcitos que pueden sobrevivir al contrato mismo
(de secreto, de no concurrencia). Para otros, esta construccin elude la realidad:
que el contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que se genera con
posterioridad, de modo que se postula la aplicacin del rgimen
extracontractual. 67 inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de
que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner trmino a un
contrato con la conservacin del contrato, la responsabilidad que se genera ser
contractual.

66 Alessandri, A., ob. cit., N 30, pp. 45-46. En contra sostiene que la fuente de
esta responsabilidad es la ley, si bien supone dolo o culpa, Rodrguez Grez,
Pablo, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1995, pp. 300-303.
67 En este sentido, Mazeaud, H., ob. cit., pp. 22-23.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL


a) Diferencias entre ambas responsabilidades
Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad civil
extracontractual de la responsabilidad penal. A saber:
1) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o
imputabilidad para responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal
no coinciden (cfr. art. 10.1 y 10.2 CP, art. 1 Ley N 20.084 y arts. 2318 y 2319
CC).
2) Calidad del responsable: La responsabilidad penal slo afecta a las personas
naturales que participan en el hecho. La responsabilidad civil es ms amplia:
pueden incurrir en ella las personas jurdicas, pueden existir terceros civilmente
responsables, la obligacin se transmite a los herederos. Se establece as que "La
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales" y
que "por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible", pero ello "sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare"
(art. 58.2 CPP, sin perjuicio de los excepcionales casos de responsabilidad penal
autnoma de las personas jurdicas establecidos en la Ley N 20.393). La accin
civil derivada de delito contra los terceros civilmente responsables debe entablarse
ante el tribunal civil competente (art. 59.3 CPP).
3) Extensin de la reparacin: La extensin de la responsabilidad penal se
grada en atencin a la gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden
social (ejemplo un homicidio es ms grave que un hurto). La extensin de la
obligacin de reparar en la responsabilidad civil se determina en relacin con el
dao causado.
4) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil, en general,
es transmisible a los herederos tanto de la vctima como del responsable, por lo
que la accin civil procede contra los herederos del imputado (cfr. art. 40 ACPP).
Aunque no existe norma expresa en tal sentido en el actual proceso penal,
consideramos que debiese seguirse el mismo criterio. La responsabilidad penal es
personalsima y se extingue por la muerte del responsable (art. 93.1 CP). Slo se
transmite a los herederos la obligacin de pagar una pena pecuniaria que, a la
fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia ejecutoriada (art. 93.1 CP).

5) Renuncia de la accin: La accin civil es siempre renunciable. En cambio, la


accin penal puede ser renunciable, si se trata de accin privada, o irrenunciable,
si se trata de accin pblica (art. 56 CPP).
6) Transigibilidad de la accin: La accin penal, tanto pblica como privada, no
puede ser objeto de transaccin; la accin civil s (art. 2449 CC).
En el proceso penal se contempla la posibilidad de que la vctima y el
imputado, en ciertos casos previamente determinados (delitos que lesionan
bienes jurdicos patrimoniales disponibles, delitos de lesiones menos graves y
delitos culposos), lleguen a lo que el Cdigo denomina "acuerdo reparatorio" y
que versa obviamente sobre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo por el
juez, la accin penal resulta total o parcialmente extinguida, debindose
sobreseer (art. 242 CPP). En otros trminos, frente a una transaccin de la
accin civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que con ello, atendiendo a
razones utilitarias, se ha herido el principio de la intransigibilidad de la
responsabilidad penal, consagrando lo que se denomina vulgarmente como
"compra de la accin penal".
7) Prescripcin de la accin: La prescripcin de la accin penal se rige por el
art. 94 CP (15 ao s para crmenes sancionados con las penas de presidio,
reclusin o relegacin perpetuos; 10 aos para los dems crmenes; 5 aos, para
simples delitos y 6 meses para faltas). En la responsabilidad civil, la accin
prescribe en cuatro aos desde la perpetracin del ilcito (art. 2332).
8) Tribunal competente: La responsabilidad penal slo puede perseguirse ante
tribunales con jurisdiccin en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse
valer en los tribunales con jurisdiccin civil, pero se admite, por razones de
economa procesal, que se deduzca la accin civil en el tribunal que conoce del
delito o cuasidelito penal que genera tambin responsabilidad civil. Algo similar
sucede con los procesos contravencionales que son de competencia de los jueces
de polica local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o
querella infraccional y la demanda civil por responsabilidad.
b) Rgimen independiente de las acciones
Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y
responsabilidad civil extracontractual, la diferencia de rgimen se manifiesta en
varias previsiones normativas:

1) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la accin civil no


es menester deducir previa o conjuntamente la accin penal, ni que una sentencia
haya establecido el delito penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse
en forma independiente, una ante el tribunal con jurisdiccin civil y la otra en el
proceso penal (art. 59.2 CPP). Por excepcin las acciones civiles que tienen por
objeto nico la "restitucin de la cosa", deben necesariamente hacerse valer ante
el tribunal que conoce del delito penal (art. 59.1 CPP).
El Cdigo Procesal Penal impone la interposicin separada de las acciones
cuando se demandare la reparacin de las consecuencias daosas del hecho
punible por parte de personas distintas de la vctima del delito o se dirigieren
contra personas diferentes del imputado (art. 59.3 CPP). Se restringe de esta
manera la legitimacin tanto activa como pasiva de la accin civil derivada de
delito. Tratndose de los terceros civilmente responsables, esta exclusin del
juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil,
plantear dificultades en cuanto al principio del debido proceso, ya que se
invocar en contra de un tercero la sentencia de un proceso en el cual no tuvo
oportunidad de participar.68
2) Se extinguen por sus propios modos: La extincin de la responsabilidad civil
no acarrea la de la responsabilidad penal, y viceversa: "Extinguida la accin civil,
no se entender extinguida la accin penal para la persecucin del hecho punible"
(art. 65 CPP). Si se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a
que pueda hacerse valer la responsabilidad penal por la accin penal pblica (en
tal sentido, se manifiesta expresamente el art. 14.2 ACPP69). Por su parte, la
extincin o falta de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de
responsabilidad civil: as, por ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden
aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud del hecho y la responsabilidad
civil consiguiente; otras causas de extincin de la responsabilidad penal, como la
muerte del procesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conllevan la
extincin de la responsabilidad civil. 70
Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad
civil, pero no de todos los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal
68 En este sentido, De la Fuente, Felipe, "La acumulabilidad de la accin en el
proceso penal", en AA.VV., Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp.
138-140.
69 Aunque el Cdigo Procesal Penal no conserv este precepto, es manifiesto
que se aplica el mismo criterio.

(C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ , t. LIII, sec. 4, p. 138). As, "es
perfectamente concebible y armnico que un mismo hecho pueda calificarse
como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de
cuasidelito civil, ya que el Cdigo Civil obliga a la indemnizacin de todo dao
que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir
un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no rene los
requisitos y circunstancias necesarios segn la ley para producir responsabilidad
criminal" (C. Chilln, 10 de agosto de 2000, G.J . N 244, p. 98; en el caso se
afirm la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador,
aunque haba sido sobresedo en el proceso penal).
3) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la
renuncia de la accin penal privada (nica permitida) no comporta la de la accin
civil.71 La renuncia de la accin civil no implica la renuncia de la accin penal
pblica (cfr. art. 64 CPP, que admite el desistimiento de la demanda civil en el
proceso penal). Por excepcin, la renuncia de la accin civil implica la renuncia de
la accin penal privada (art. 66.1 CPP).
c) La responsabilidad civil
derivada de ilcito penal. Interconexiones
Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y
ellas se reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se
habla entonces de la accin civil derivada del hecho punible. Para que exista esta
concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho
es ilcito penal y civilmente.72
70 Ms duda existe sobre la amnista, ya que, segn el art. 93 N 3 CP, ella no
slo extingue la pena sino todos sus efectos. Podra pensarse que desaparece
la ilicitud, que sera un requisito para la responsabilidad civil. En contra, es
posible argumentar que el Estado si bien puede olvidar el delito no puede
disponer del derecho de un particular a ser indemnizado por un hecho ilcito
(cfr. Fontecilla, Rafael, "La responsabilidad civil derivada de delito", en RDJ, t.
XLII, Derecho, pp. 134).
71 Cfr. Alessandri, A., ob. cit., N 21, p. 31.
72 Se seala en consecuencia que para que pueda haber concurrencia de
responsabilidades penal y civil, el fundamento de hecho de la demanda civil
debe importar exclusivamente el mismo juzgamiento que reclama la
responsabilidad penal: "Es decir, debe el rgano jurisdiccional estar en
condiciones de emitir un solo juicio de ilicitud acerca del 'hecho' -accin u

La responsabilidad civil derivada de ilcito penal se suele relacionar nicamente


con los delitos consumados de resultados, pero, aunque no sea lo comn, lo cierto
es que tambin los delitos de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir
responsabilidad civil si la accin del culpable es causa de un dao (por ejemplo,
de carcter moral).73 Lo mismo ha de decirse respecto del delito frustrado y la
tentativa.74
La accin civil derivada de hecho punible no es una accin civil diferente de la
accin ordinaria de responsabilidad civil. La accin no deriva propiamente del
delito penal, sino de la concurrencia de los elementos del ilcito civil conjuntamente
con los requisitos del hecho punible. De all que sea ms correcto hablar de
acciones civiles ejercitables en el proceso penal. 75
No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad
civil y la responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho:
1) Interposicin obligatoria de accin civil en el proceso penal: No puede
ejercitarse separadamente la accin civil proveniente del hecho punible que tiene
por objeto nicamente la restitucin de una cosa, que debe ser deducida
precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso penal (art. 59.1
CPP; art. 171 COT).

omisin de los encausados-, del que se desprendan tanto las consecuencias


penales cuanto civiles que derivan de sus comportamientos" (Ruiz Pulido,
Guillermo, "La accin civil en el nuevo proceso penal", en Revista de Derecho,
Consejo de Defensa del Estado, ao 1, N 2, pp. 172-173).
73 As, Achiardi Echeverra, Carlos, "Sobre la procedencia de la responsabilidad
civil ex delito en ciertas hiptesis penales", en Revista de Derecho (Universidad
Catlica de Valparaso), XX, 1999, pp. 196-200.
74 Achiardi, C., ob. cit., pp. 200-201, a los que agrega el supuesto del
arrepentimiento o desistimiento que configura una causal de exclusin de la
punibilidad. Si hay dao, deber indemnizarse.
75 Cfr. De la Oliva, Andrs, en De la Oliva y otros, Derecho Procesal Penal,
Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1995, p. 238. En contra, aunque de
lege ferendae, se pronuncia en nuestra doctrina penal Fontecilla, R., ob. cit.,
pp. 119-121, para quien la responsabilidad civil ex delito tiene fisonoma propia
y debiera ser regulada por el Cdigo Penal.

En realidad esta accin restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de


responsabilidad, porque el demandante no procede a ttulo de perjudicado sino
como dueo, poseedor o, en su caso, mero tenedor de la cosa. Se tratar de
una accin reivindicatoria, posesoria o las que tutelan la tenencia de las cosas. 76
2) Interposicin facultativa de la accin civil en el proceso penal: Por
comprensibles razones de economa procesal y para facilitar la reparacin de los
daos causados por el delito, la ley permite la interposicin de las acciones civiles,
que no sean meramente restitutorias, en el juicio penal.
El Cdigo Procesal Penal seala que "durante la tramitacin del procedimiento
penal la vctima podr deducir respecto del imputado, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, todas las restantes acciones que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible" (art. 59.2 CPP). En caso de que se ejerzan y se admitan a trmite las
acciones civiles en el juicio penal, el actor no podr deducirlas ante el tribunal
civil (art. 59.2 CPP). No obstante, la accin civil, que no tiene por objeto pedir la
restitucin de la cosa, slo tiene cabida en el juicio oral, y no as en los
procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2 CPP),
procedimiento de accin penal privada (art. 393.2 aplicable por remisin del
art. 405 CPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4 CPP). Las posibilidades de
que la accin civil sea resuelta en el proceso penal son calificadas de "bajas". 77
En el juicio penal escriturado (antiguo) era discutido si el juez que conoce de
un delito conserva competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte
sentencia absolutoria penal, inclinndose la jurisprudencia por la tesis negativa
que hace depender la competencia civil del juez penal de que haya condena
penal. Se trata, sin embargo, de una teora cuestionable, ya que de acuerdo con
el art. 10 ACPP las facultades del juez estn conectadas, no con el acertamiento
de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido
como aquel hecho que presenta las caractersticas de delito (satisface el tipo

76 Yzquierdo, M., ob. cit., pp. 466 y ss. En contra, Fontecilla, R., ob. cit., p. 127.
77 De la Fuente, F., ob. cit., p. 145. Para que proceda, seala este autor, debe
tratarse de un delito de accin pblica, que requiera de una pena superior a
presidio menor en su grado mnimo y que no se sustituya el procedimiento por
uno abreviado. A ello deben unirse las facultades del fiscal para desestimar el
caso, llegar a un acuerdo de suspensin condicional con el imputado, pedir el
sobreseimiento o no continuar hacia el juicio oral.

legal), lo que se mantiene incluso cuando se absuelve. 78 En el actual


procedimiento penal la cuestin es resuelta en favor de esta ltima tesis: "La
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedir
que se d lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente" (art. 67 CPP).
Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en
el proceso penal tanto la responsabilidad civil extracontractual como la
responsabilidad contractual.79
3) Rgimen probatorio: El rgimen probatorio que rige para la accin civil
ejercida en el proceso penal es el mismo que rige en el proceso civil. As lo aclara
ahora, aun cuando lo mismo se deduca para el sistema anterior, el Cdigo
Procesal Penal (art. 324 CPP).
4) Suspensin del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las
acciones civil y penal, se faculta al juez para suspender el procedimiento civil
desde que en el proceso criminal (que versa sobre la existencia del delito que ha
de ser el fundamento de la sentencia civil o que tenga en ella influencia notoria) se
haya deducido acusacin o formulado requerimiento, segn sea el caso (art. 167
CPC).
5) Prescripcin de la accin civil: La prescripcin de la accin civil que se
deduce en el proceso penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican
adems algunas normas peculiares referidas a la interrupcin del plazo por
ejercicio de la accin en sede penal (arts. 61.3 y 68 CPP).
6) Presuncin de renuncia de la accin penal privada o mixta por ejercicio
exclusivo de la accin civil: Se establece que cuando se ejercite slo la accin civil
respecto de un hecho punible que no puede perseguirse de oficio se considerar
extinguida por ese hecho la accin penal (art. 66 CPP).
El Cdigo Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de accin
privada y que no constituye ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias
78 En este sentido, y con razones fuertes, De la Fuente, F., ob. cit., pp. 125135. Achiardi, C., ob. cit., pp. 207-210, sostiene la mantencin de la
competencia sobre la accin civil cuando se dicte sobreseimiento temporal o
definitivo durante el plenario.
79 Cfr. Court Murasso, Eduardo, Algunas consideraciones sobre la
responsabilidad civil mdica a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacionales,
Cuadernos Jurdicos U. Adolfo Ibez, N 7, p. 12.

destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado que se


formularen en el procedimiento penal (art. 66.2 CPP).
7) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace
necesario distinguir entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia
condenatoria produce cosa juzgada en el juicio civil respecto de la existencia del
hecho y la culpabilidad del condenado (art. 178 CPC). La sentencia que absuelve
al acusado o lo sobresee definitivamente produce cosa juzgada en el proceso civil
cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasidelito (no se entienden
comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii) no existir
relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio
de la responsabilidad por actos de terceros o daos de accidentes), y iii) no existir
indicio alguno en contra del acusado (art. 179 CPC).
d) Jurisprudencia reciente
sobre responsabilidad civil y penal
Nuestros tribunales han tenido ocasin de profundizar en las diferencias e
interrelaciones entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar,
se ha debido destacar la diferencia para impedir que se consagre una confusin
entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena establecida para una infraccin
penal se traduce en una sancin pecuniaria que se asemeja a la reparacin que
suele llevar aparejada la responsabilidad civil. As sucede, por ejemplo, en las
infracciones aduaneras por internacin ilegal de mercadera. La Corte Suprema ha
debido constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderas ilegalmente
internadas con la indemnizacin de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la
sentencia de segunda instancia se resista a acoger la pretensin fiscal de obtener
reparacin del dao, por estimar que el comiso de vehculo internado ilegalmente
y la multa eran suficiente compensacin del dao sufrido: "de otra manera
arguy la Corte de Apelaciones habra una doble reparacin del mismo
perjuicio". La Corte Suprema cas este fallo y distingui claramente entre sancin
penal y reparacin propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de enero de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1).80
80 Dice el fallo: "La indemnizacin de perjuicios a que la ley obliga a los
causantes o participantes de un delito, no es propiamente una pena, sino un
resarcimiento de los daos causados por la accin delictual o cuasidelictual a la
vctima de l... en el caso de autos el 'comiso' aplicado tiene el carcter de
'pena' y no pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderas
afectadas por l los perjuicios irrogados al Fisco con el delito de fraude
aduanero" (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1).
Pensamos que la doctrina de la Corte Suprema es correcta, pero el

Tambin se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la conducta


debe estar tipificada penalmente, lo que no se precisa para la responsabilidad civil.
En un caso en que se extirp el tero a una mujer, sin que se practicaran los
exmenes adecuados, lo que impidi emitir un diagnstico de certeza y
recomendar un posible tratamiento mdico previo, se consider que haba
negligencia y cuasidelito, pero la Corte distingui la situacin del mdico que
recomend la operacin de aquella del individuo que sin tener esa calidad la
efectu: respecto del primero declar la existencia de cuasidelito civil de lesiones
graves; en cambio, respecto de la persona que ejerciendo ilegalmente la medicina
oper a la afectada, declar la existencia de un cuasidelito penal de lesiones
graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159).
Sobre la competencia de los tribunales civiles para conocer de las acciones de
responsabilidad civil, se ha planteado si la accin de la vctima contra el que recibe
provecho del dolo ajeno (art. 2316.2) debe considerarse accin restitutoria cuya
nica competencia sera el juez penal. La Corte Suprema ha desechado esta idea
y ha considerado que cuando el art. 171 COT se refiere a "restitucin de la cosa",
slo alude a los efectos o instrumentos del delito y no a la responsabilidad que se
impone al que reporta beneficio del dolo ajeno (C. Sup. 17 de abril de 2013, Rol
N 10347-2011, CL/JUR/831/2013).
Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las
diferencias y relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los
efectos de las resoluciones dictadas en el proceso penal sobre el juicio de
responsabilidad civil seguido por los mismos hechos. Se advierte en esta materia
un cmulo de dificultades que oscurecen la situacin.
En alguna sentencia se ha considerado contra todo criterio legal que la
responsabilidad civil por un hecho penal slo puede hacerse valer ante un
procedimiento criminal, por lo que la demanda deducida en juicio civil ha de ser
desechada sin ms. As lo juzg la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de
un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec.
2, p. 60).81 Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un juicio civil
de responsabilidad extracontractual basado en hechos que haban sido
sobresedos en el proceso penal. La decisin acerca de si un hecho es
configurativo o no de un cuasidelito penal se dice constituye una cuestin de
razonamiento judicial deja la duda de si no falt un mayor anlisis acerca de la
existencia y acreditacin de los perjuicios, dado que no basta para el
surgimiento de la responsabilidad civil la sola comisin de un ilcito penal, sino
que ste haya irrogado dao o perjuicio al demandante.

orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso respectivo por el
juez competente y si ste ha sido sobresedo temporalmente, no puede el tribunal
civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen
un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la
responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 2, p. 79).82
Se ha fallado, adems, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad
de calificar como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la accin civil
que se ha deducido en el mismo proceso y que est fundada en los mismos
hechos. As lo resolvi la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez concluido
que los hechos constituan una tentativa de hurto de energa elctrica de cantidad
imposible de cuantificar, y que deba estimarse una tentativa de falta no punible.
De esta afirmacin la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San
Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).83 Por el contrario,
se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no
impide determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad
civil derivada de los mismos hechos (C. Concepcin, 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).84
81 Dice la sentencia: "...si la accin indemnizatoria que se impetra emana de
un delito o cuasidelito y en este ltimo caso, de uno de los que la ley penal
sanciona, el juzgamiento del dolo en el primer caso y de la imprudencia o
negligencia, en el segundo, escapan a la calificacin del juez civil, ante quien
se ha recurrido, ya que aquellas circunstancias deben ser investigadas,
juzgadas y sentenciadas en el respectivo juicio criminal" (C. Stgo., 10 de
septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60).
82 Contina la sentencia sealando que "...apareciendo de los antecedentes
que el procedimiento judicial en lo criminal se encuentra suspendido, por
haberse dictado auto de sobreseimiento temporal, fundado en que no est
completamente justificada la perpetracin del hecho punible que ha dado
motivo a la formacin del sumario, no puede prosperar la demanda entablada
de indemnizacin de los perjuicios causados a la postre por un ilcito penal" (C.
Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).
83 Sostuvo la Corte: "Que la accin civil deducida en esta causa emana de la
comisin de un presunto hecho punible, y como en definitiva el acusado no
podr ser sancionado penalmente, esta Corte revocar la sentencia en la parte
que condena al querellado a pagar una cantidad de dinero" (C. San Miguel, 6
de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).

En un fallo ms reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del


Cdigo de Procedimiento Civil "slo prohbe discutir la verdad de los hechos
establecidos en el proceso penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se
investiguen las responsabilidades concomitantes (civiles)" (C. Sup., 26 de
noviembre de 1998, G.J. N 221, p. 69).
Analizando el alcance de la admisin de ciertas acciones civiles en el proceso
penal, la Corte Suprema ha sealado que ellas solamente "estn favorecidas por
un rgimen especial de competencia, que para hacerse efectivo exige que el
fundamento de la respectiva accin civil obligue a juzgar las mismas conductas
que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal, estableciendo de ese
modo un derecho alternativo para el actor, el que puede acudir a los tribunales
civiles o presentarse al proceso penal, otorgndose de esta manera competencia
a los Jueces del crimen para conocer de dicha accin" (C. Sup., 27 de junio de
2007, Rol N 45-2006, LP 36690).
Sobre el efecto de la sentencia condenatoria penal en la eventual
responsabilidad civil de un tercero solidario, demandada ante el juez civil
competente, la Corte Suprema ha sealado que "Por tratarse la obligacin 'in
solidum' de una relacin jurdica de sujeto mltiple, lo decidido respecto de unos
va a alcanzar a los otros, no ya como cosa juzgada, pero s como eficacia del fallo.
Entonces la sentencia va a afectar al tercero civilmente responsable que no fue
emplazado en el juicio, en cuanto a la existencia de la contravencin y a su
culpabilidad; pero no ocurre lo mismo en relacin a los otros elementos de la
responsabilidad civil, como los daos y perjuicios en que el tercero no ha sido
emplazado, donde lo decidido no revestir el carcter de irrevocable y puede en
consecuencia discutirse la decisin en un juicio diverso en que se persiga su
responsabilidad" (C. Sup., 18 de marzo de 2008, Rol N 369-2007, LP 38563).
e) La responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional
No se encuentra estudiada entre nosotros la relacin entre la responsabilidad civil
y la responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho
puede fundamentar la sancin administrativa-penal (multa) y una accin de
responsabilidad civil frente al perjudicado.
84 Se dice en el fallo que la resolucin que sobresee temporalmente el proceso
penal "... no produce cosa juzgada en los juicios penales ni civiles y por lo
mismo, no impide al juez civil investigar la responsabilidad delictual o
cuasidelictual originada por un hecho ilcito que causa dao..." (C. Concepcin,
23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96; la queja fue rechazada por la
Corte Suprema por sentencia de 18 de julio de 1985).

Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y


reglamentarias, se hace difcil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal
de las acciones infraccionales y civiles. Para las infracciones que son de
competencia de los juzgados de polica local, hay normas expresas que aclaran la
interposicin conjunta (cfr. arts. 9 y 29 Ley N 18.287). Estas reglas son las
siguientes:
1) El juez de polica local es competente para conocer de la accin civil
derivada de una contravencin (art. 9 Ley N 18.287).
2) El perjudicado puede interponer la accin civil en el mismo proceso
infraccional. Se trata de una interposicin facultativa y en ningn caso obligatoria
(art. 9 Ley N 18.287).
3) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta
y notificada oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley.
Si no se interpone demanda civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos
establecidos, la accin puede interponerse ante el juez ordinario (art. 9 Ley
N 18.287).
4) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la
posibilidad de suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de polica
local sobre la existencia de la contravencin. Quiz podra aplicarse la suspensin
por aplicacin directa (si se mantiene la naturaleza penal de las sanciones) o
analgica del art. 167 CPC.
5) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia
contravencional condenatoria, debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le
somete al procedimiento sumario, sin que se aplique la conversin del
procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9 Ley N 18.287).
6) El proceso infraccional influye en la prescripcin de la accin civil. En efecto,
la prescripcin de cuatro aos del art. 2332 se entiende "suspendida" (en realidad,
es una interrupcin sin prdida del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso
infraccional (art. 9 Ley N 18.287).
7) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso
civil en los mismos trminos que la sentencia penal (art. 29 Ley N 18.287, en
referencia a los arts. 178 a 180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al
tercero civilmente responsable que no hubiere sido notificado de la denuncia o
querella infraccin al antes de la dictacin de la sentencia.

Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia


condenatoria, y se ha dicho que produce cosa juzgada al menos respecto de la
existencia de la falta y de la culpabilidad del conductor. Ello no conduce
necesariamente a la determinacin de la responsabilidad del propietario, ya que
en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la concurrencia
de excepciones personales del tercero, como, por ejemplo, no ser dueo del
vehculo o que el conductor lo tom sin su conocimiento o autorizacin. Es lo
que ha resuelto la Corte de Concepcin (C. Concep., 23 de mayo de
1990, RDJ , t. LXXXVII, sec. 2, p. 99).85
No aclara la ley la influencia de la prescripcin de la accin contravencional
sobre la accin civil. Es manifiesto que si prescribe la accin contravencional, se
extinguir la accin civil aneja a la infraccin, ya que sta no podr constatarse
judicialmente. Por cierto, la accin civil ordinaria fundada en las normas
generales de los arts. 2314 y siguientes seguir vigente mientras no se extinga
por la prescripcin de cuatro aos del art. 2332, pero en tal caso se deber
interponer ante el juez civil.

85 Dijo la Corte: "Es incuestionable que la sentencia dictada contra el infractor


una vez ejecutoriada, produce el efecto de cosa juzgada en cuanto a la
existencia de la contravencin y a su culpabilidad, pero no sobre otros
elementos de la responsabilidad civil, ...como los perjuicios... Por una parte no
puede volverse a examinar la culpa del conductor, y por la otra, queda abierta
la posibilidad del dueo del vehculo de ser odo de sus excepciones
personales..." (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 99).

3. RESPONSABILIDAD CIVIL E INDEMNIZACIONES ASISTENCIALES O PREVISIONALES


La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios
que forman parte de las instituciones del derecho pblico por las cuales el Estado
intenta proteger a las personas ms desprotegidas y hacer efectiva la aspiracin
de la igualdad de oportunidades.
La responsabilidad civil es una institucin de derecho privado. Su misin es
sealar qu particular debe hacerse cargo de un dao sufrido por otro particular. Si
puede haber responsabilidad extracontractual del Estado, es porque ste es
considerado como un particular que ha producido dao (aunque se le apliquen
reglas e incluso principios diversos, como ms adelante tendremos ocasin de
revisar).
En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas
personas por los daos sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez,
incapacidad laboral, o la vejez, no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del
derecho previsional o de seguridad social.
Tambin las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga
por leyes especiales a categoras de personas que han sufrido algn dao
particular estn excluidas del derecho de daos. Es lo que sucede por ejemplo en
Europa con leyes dictadas para instaurar mecanismos de ayuda en favor de las
vctimas del terrorismo.86 Entre nosotros, podra mencionarse la Ley N 19.123, de
1992 y la Ley N 19.992, que establecieron, entre otros beneficios, una "pensin
de reparacin" en favor de los familiares de las vctimas de violaciones a los
derechos humanos o de la violencia poltica durante el perodo 1973 a 1990. 87
La importancia de esta distincin radica en que el responsable civilmente no
puede pretender que se imputen a la indemnizacin debida las cantidades que la
vctima haya percibido como beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones
de carcter previsional o asistencial. Por excepcin, la misma ley puede otorgar a
estas prestaciones previsionales o asistenciales el carcter de indemnizaciones
reparatorias y en tal caso la vctima no podra demandar perjuicios por la cantidad
cubierta por el rgimen legal, ya que se producira un enriquecimiento indebido
86 Dez-Picazo, L., ob. cit., pp. 57-58.
87 Cfr. Salgo Durn, Sebastin, El rgimen jurdico especial aplicado a las
personas desaparecidas con motivo de la ruptura constitucional de 1973,
Memoria de Licenciatura (indita), Universidad de los Andes, Santiago, 2000.

(cmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la indemnizacin


social puede accionar demandando el reembolso del que actu con dolo o culpa, o
incluso el beneficiario podra demandar perjuicios en contra de ste si prueba que
son superiores a los cubiertos por la prestacin previsional (es lo que sucede con
las indemnizaciones de la Ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo)

4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FIGURAS CIVILES SEMEJANTES


a) Restituciones mutuas
Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia contractual,
como la nulidad y la resolucin, o la relacin entre reivindicante y poseedor
vencido, no pueden ser incluidas dentro del derecho de daos, aunque asuman la
forma externa de indemnizaciones. As, por ejemplo, las prestaciones mutuas a
que da lugar la accin reivindicatoria establecidas en los arts. 904 y siguientes,
aplicables tambin a las partes de un contrato que se declara nulo en virtud del
art. 1687, tienen su rgimen propio y obedecen a principios diversos de los de la
responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueo
del terreno en que otra persona hubiere edificado, plantado o sembrado para
hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante el pago de "las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe...".
b) Enriquecimiento sin causa
El principio del enriquecimiento sin causa obliga tambin a restituir lo
indebidamente percibido. Es el caso paradigmtico del pago de lo no debido,
cuyas prestaciones regulan los arts. 2295 y siguientes. La distincin fundamental
es que para la restitucin de lo indebido no debe existir ningn factor de
imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea debido a la
ocupacin de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe.
Como seala Dez-Picazo, "cuando una persona obtiene o recibe bienes
patrimoniales procedentes de la invasin de un derecho ajeno, aunque tal invasin
no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que
otorgan un contenido atributivo, ...existe una obligacin de restituir, cuyo rgimen
jurdico y estudio no pertenecen al Derecho de Daos, sino al Derecho de
Enriquecimiento".88
La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado
ni como autor ni como cmplice en el delito civil (arts. 1458.2 y 2316), parece
ajustarse ms a un supuesto de enriquecimiento sin causa que a uno de
responsabilidad.89

88 Dez-Picazo, L., ob. cit., p. 29.


89 Alessandri, A., ob. cit., N 121, p. 124.

c) Indemnizaciones por afectacin lcita de derechos


En ocasiones las leyes usan el vocablo "indemnizacin" de un modo amplio, para
designar una suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin
de un derecho por un imperativo jurdico justificado. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en el caso de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica (art. 19 N 24
Const.), o cuando se constituye una servidumbre legal (art. 847 y dems
disposiciones relativas a servidumbres mineras o elctricas).
A estas prestaciones Dez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de
"indemnizaciones por sacrificio": "El hecho de que la responsabilidad civil
extracontractual cumpla la funcin de indemnizar un dao, obliga a separar de
nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a
determinados sujetos, como consecuencia de la prdida, ablacin o limitacin
forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se
exige a los titulares".90
Esta explicacin deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que
otorgan indemnizacin a particulares que son afectados en el goce de sus
derechos por actos de autoridad necesarios para el bien comn (es paradigmtico
el caso "Galletu con Fisco" por el cual la Corte otorg indemnizacin a los
propietarios de araucarias afectados por una prohibicin de corte y explotacin de
esta especie que fue declarada monumento nacional: C. Sup., 7 de agosto de
1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, p. 181). La indemnizacin en estos casos no se
funda en la responsabilidad del Estado, sino en el deber de ste de propiciar la
igual reparticin de las cargas pblicas (art. 19 N 20 Const.)91.

90 Dez-Picazo, L., ob. cit., pp. 51-52.


91 En todo caso, no cualquier limitacin o restriccin de un derecho da lugar a
esta indemnizacin. Se piensa que para que ello suceda la carga debe tener
naturaleza aleatoria (recae slo en algunos) y ser desproporcionada o grave.
En este sentido, Barros, E., Tratado..., cit., p. 517.

5. RESPONSABILIDAD CIVIL DE DERECHO INTERNACIONAL


El esquema tpico de la responsabilidad civil por hechos ilcitos o extracontractual
se encuentra no slo en el mbito de los derechos internos de cada Estado, sino
en el derecho internacional. Los sujetos de la responsabilidad son aqu los
Estados y la fuente de la ilicitud no son las normas del derecho interno, sino las
reglas y principios del derecho internacional. Se seala, de este modo, que "el
fundamento de la responsabilidad internacional es la violacin por parte del Estado
de una obligacin internacional, como consecuencia de la cual se debe una
reparacin al Estado perjudicado por el acto ilcito". 92
Las caractersticas peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas
en sede de derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras
de derecho civil, como la presente. Debemos advertir, sin embargo, que
ltimamente se ha desarrollado una forma de responsabilidad internacional que
excede el marco clsico de la responsabilidad entre Estados 93 y que se proyecta e
inserta en el derecho interno: es la responsabilidad del Estado por la violacin de
derechos humanos. Cuando el ilcito consiste en la violacin de alguno de los
derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsable de reparar los
daos causados por sus rganos a nacionales del propio Estado, si stos lo han
solicitado ante una Corte Internacional con jurisdiccin para juzgar si se han
cometido las violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta
modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en que el Estado ha
recepcionado los instrumentos internacionales que la establecen, pasa a permear
el derecho interno y se transforma en una nueva forma de responsabilidad del
Estado por el hecho de sus agentes u rganos. Es lo que sucede en Chile con la
Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisdiccin que se reconoce a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema
cuando nos refiramos a la responsabilidad civil del Estado.

92 Llanos Mansilla, Hugo, Teora y prctica del derecho internacional pblico,


Editorial Jurdica de Chile, 3a edicin, Santiago, 2007, t. II, v. 2, p. 723.
93 En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el dao efectuado
contra los derechos de otro Estado o contra los derechos de un extranjero, caso
en el cual la responsabilidad se contrae para con el Estado del cual el
extranjero es nacional. Cfr. Llanos, H., ob. cit., p. 724.

III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. FINALIDAD PRIMORDIAL Y FUNCIONES CONCURRENTES


La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y
fundamental fin: reparar el dao causado, dejar a la vctima indemne. Es claro que
no se pretende que el dao como tal desaparezca, puesto que ste ya se ha
producido y la reparacin que se obtenga mediante el ejercicio de la
correspondiente accin de responsabilidad slo conseguir que otra persona
asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la prdida
sufrida por el perjudicado.
Aunque esta nocin de la responsabilidad centrada en la idea de reparacin del
dao causado a la vctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la
actualidad, no puede desconocerse que el rgimen de responsabilidad, al mismo
tiempo y de manera casi inevitable y complementaria, desempea otras funciones
que deben serle reconocidas. Estas funciones concurrentes o complementarias
son las de delimitacin de la libertad de los privados, la prevencin de futuros
hechos daosos por el autor u otros que se encuentren en su misma posicin, y
aunque controversial la funcin punitiva o sancionatoria.

2. LA FUNCIN DE GARANTA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR


Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que
ocurre en el campo del derecho pblico, las personas pueden hacer todo aquello
que no est expresamente prohibido. La regla general es la libertad de accin; la
excepcin es la limitacin o prohibicin de conductas privadas, que como tal
excepcin debiera fundarse en una norma explcita y categrica.
La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto.
Primero, porque no es infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas
mediante la utilizacin de estndares normativos abiertos: como son las buenas
costumbres, la moral, el orden pblico, la buena fe, etc. Y, segundo, porque la
libertad de los privados no slo debe detenerse frente a una prohibicin directa o
indirecta del ordenamiento jurdico, sino cuando causa un dao a otro, que no
encuentra justificacin en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si
con ello perjudica a alguien que no debe soportar ese dao. Los romanos
acuaron como principio inmanente de la justicia, la regla de oro en esta
materia: alterum non laedere (nadie debe daar a otro injustamente).
Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en
que se explicita y se concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a
los particulares para conocer la esfera de libertad que el ordenamiento les
reconoce. En este sentido puede decirse que la responsabilidad, fundada en la
culpa, es un "elemento de garanta de la persona" que "permite saber a
priori cules eventos pueden serle imputados a quien acta y consiente a la
persona una libre eleccin de sus propios comportamientos". 94
Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa,
delimitada por otros factores de atribucin reconocibles, y particularmente al
mbito empresarial, donde las empresas debern evaluar las formas de
responsabilidad que se les atribuyen para determinar las limitaciones de su
accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas cuyo
lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados. 95

94 Perlingieri, Pietro, Manuale di Diritto Civile, Edizione Scientifiche Italiane, 3


edicin, Napoli, 2002, p. 627.
95 Dez-Picazo, L., ob. cit., p. 23.

3. LA FUNCIN PREVENTIVA
El derecho de daos cumple tambin una funcin disuasiva, tanto en el sentido
particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del
resto de los integrantes de la sociedad. Parece lgico que, desde el punto de vista
psicolgico, la persona que ha obrado dainamente y en virtud de esta accin se
ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del dao causado, tratar de
evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal prdida.
Lo mismo puede decirse de los dems miembros de la sociedad que son
advertidos de no producir ciertos daos o de ser ms cuidadosos para evitar
incurrir en los desembolsos de aquellos que han sido condenados por algn hecho
culposo o doloso.
Esta funcin preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura
tradicional, en los regmenes de responsabilidad objetiva o sin culpa. 96

96 Alpa, Guido, y Bessone, Mario, La responsabilit civile, Giuffr, Milano, 2001,


p. 23.

4. LA FUNCIN PUNITIVA
Suele decirse que los regmenes de responsabilidad civil actuales ms que
centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se asientan en la consideracin de
la vctima y en la reparacin del dao. Se considera que la funcin represiva de la
responsabilidad es una incoherencia que slo puede estimarse un resabio de
pocas superadas, cuando no se haca la distincin entre sancin penal y sancin
civil, y la indemnizacin cumpla el rol de reparacin y tambin de pena privada.
Esta idea es correcta en sus trminos generales. Pero necesita alguna precisin.
Primero se debe constatar que existen sistemas de derecho de daos que
cumplen tambin una funcin punitiva en forma explcita y declarada. Es el caso
del rgimen de responsabilidad que existe en el sistema jurdico angloamericano
( tort law ). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple tres
funciones:compensation (reparacin), deterrence (disuasin)
y punishment (sancin). La aplicacin de los llamados punitive damages frente a
ilcitos civiles ( torts ) es la forma de cumplir esta funcin punitiva.
Los daos punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar
a la vctima ms all de la indemnizacin reparatoria. Aunque la imposicin de
estos daos se deja a la discrecin del juez, la prctica ha establecido que slo
son procedentes en casos de ilcitos de especial malignidad o gravedad. No es
necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso
en caso de culpa grave. En el derecho ingls, los daos punitivos tambin se
aceptan, pero su procedencia sufri una fuerte limitacin en 1964 a travs de
una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su
imposicin slo en tres supuestos: 1) en caso de accin represiva, arbitraria e
inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el
demandado haya calculado su conducta daina de manera de sacar un
provecho superior a la indemnizacin meramente reparatoria que
correspondera al demandante, y 3) cuando tales daos son expresamente
autorizados por algunos statute , por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent
Act, de 1988.97 La figura de los daos punitivos tiende a ser considerada
excepcional y mirada con recelo por los autores en atencin a que el proceso
civil no concede al demandado todas las garantas que se le aseguran en el
proceso criminal.98
97 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., Tort Law, Claredon Press, Oxford, 4 edicin,
1999, pp. 726-730.
98 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., p. 37.

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daos punitivos es


resistida. Se estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como
reparacin, sino como pena privada, atentara contra los principios
constitucionales que reglan el debido proceso y la aplicacin de penas. 99
No obstante, debe sealarse que incluso en nuestro sistema la finalidad
sancionatoria no est del todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En
efecto, la indemnizacin, aunque regulada en trminos del dao causado es
tambin comprendida psicolgicamente tanto por la vctima como por el ofensor
como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste. As tambin lo entienden
los tribunales, siendo inevitable una apreciacin de la gravedad de la culpa cuando
se regulan los daos extrapatrimoniales, en los que la discrecin judicial es
amplsima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del
victimario, el clculo de utilidades que haya podido hacer, su situacin econmica,
son elementos que sirven, explcita o implcitamente, al juzgador para arribar a la
cuanta de la indemnizacin.
En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la
sancionatoria. Es lo que sucede, por ejemplo, con el art. 1768, que dispone que
aquel de los cnyuges que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla
doblada. Algo similar ocurre con la privacin de la accin de nulidad de un contrato

99 En este sentido, Dez-Picazo, L., ob. cit., p. 25. Tambin Domnguez Hidalgo,
Carmen, "Algunas consideraciones en torno a la funcin de la responsabilidad
civil en Chile", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 64-66.
No obstante, ante la evidencia de que la finalidad punitiva se contempla en las
condenas por dao moral, algunos piensan que podran tipificarse ciertos casos
de daos punitivos en el sistema chileno: as, Segura Riveiro, Francisco,
"Algunas consideraciones sobre la pena privada y los daos punitivos en el
Derecho Civil chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil
IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 89103; Larran Pez, Cristin, "Aproximacin a los Punitive Damages", en H. Corral
y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 461-473. En Argentina,
por reforma de 2008, se agreg a la Ley del Consumidor N 24.240, una norma
que faculta al juez para imponer una "multa civil" en beneficio del consumidor
perjudicado (art. 52 bis). Sobre esta ltima norma y los problemas de recepcin
de este tipo de daos, vase Lpez Herrera, Edgardo, Los daos punitivos,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, passim.

al que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y
al incapaz que acta con dolo para inducir a contratar con l (art. 1685).
Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la vctima
determine una reduccin de la indemnizacin del demandado puede ser visto en
trminos sancionatorios (prdida del derecho a la indemnizacin que se regula
sobre la base de la gravedad de la culpa).
En definitiva, pensamos que la figura de los daos punitivos no debe ser
importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad
civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial
del derecho de daos es la reparacin. Pero ello no quiere decir que junto con esa
finalidad no coexista tambin, en cierto grado y muchas veces encubierta, la
funcin punitiva.
Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extrao. La responsabilidad civil
contractual contiene supuestos claros de extensin de la reparacin y del monto
de los perjuicios indemnizables segn la gravedad de la culpabilidad del agente,
como sucede con los daos imprevistos de los que debe responder slo el que
acta dolosamente (art. 1558) y como ocurre en toda clusula penal, en la que se
mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria.

5. LA FUNCIN INSTITUCIONAL
La llamada escuela del Anlisis Econmico del Derecho ( Law and Economics )
aplicada en los Estados Unidos al sistema de torts , posee el mrito de haber
destacado la funcin econmica de los sistemas de responsabilidad, como
instituciones de distribucin eficiente de los costos de los accidentes y eventos
daosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas y
estructuras funcionarias, indica quin debe soportar, en definitiva, los costos de las
prdidas que produce la vida en sociedad; si la vctima, si el autor del dao, si los
consumidores a travs de internalizacin en los costos de produccin de los
gastos de provisiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a
responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que una funcin de las
reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de actividades
de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su
actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulacin
espontnea".100
Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista
econmico, ser el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que
esa distribucin contribuya a un mayor bienestar general de la poblacin y reduzca
la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable de
asignacin de recursos y costos debera tender a robustecer la funcin preventiva
del derecho de daos, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad
del homo economicus en que se basan estos anlisis.101

100 Monateri, Pier Giusseppe, La responsabilit civile (Trattato di Diritto Civile


dir. Rodolfo Sacco), Utet, Torino, 1998, p. 22.
101 Dez-Picazo, L., ob. cit., p. 27.

IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA
El cambio de comprensin que ha tenido la ley constitucional en las ltimas
dcadas en cuanto a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la
organizacin del Estado y pasar a ser norma garantizadora de las libertades y
derechos de las personas y, por tanto, con vocacin para no slo delimitar los
mbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para influir en
la interpretacin y aplicacin de todo el ordenamiento jurdico, no ha dejado de
repercutir en el derecho privado. De all que la mayor parte de las instituciones
tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato,
responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el
contexto del orden jurdico con prescindencia de las normas y principios
consagrados por la Constitucin.
Surge, entonces, la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la
convivencia social es una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede
especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados
mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado
culpablemente en la produccin del dao.
Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas
pueden ser contestadas en el plano del derecho natural o, ms bien, de la justicia,
ya que hemos de entender que toda norma positiva, y quizs con mayor razn la
norma fundamental, encuentra su justificacin en ser instrumentos para construir
un orden social que sea lo ms justo posible.
No parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos por las
personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados
en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaron que el alterum non
laedere (no daar a otro) es uno de los tres grandes principios del derecho
(Ulpiano, D. 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio de tal
rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el
sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que entenderlo
incluido en l".102
Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs
de mecanismos diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el
dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que
102 Reglero Campos, L. Fernando, "Conceptos generales y delimitacin", en
Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi,
Navarra, 2002, p. 75.

sern todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que
reparen los daos de las vctimas. Este es el mecanismo de los seguros
obligatorios y ms directamente de la seguridad social. En este caso, la reparacin
de los daos es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin contempla esta forma de
reparacin de los daos al establecer "el derecho a la seguridad
social" (art. 19.18).
Pero el sistema de seguridad social nunca podr llegar a cubrir todos los daos;
necesariamente estar limitado a aquellos que se estimen ms esenciales; la
Constitucin aclara que la accin del Estado en esta materia estar dirigida a
garantizar "prestaciones bsicas" (art. 19.18). Queda, entonces, la necesidad de
verificar si la reparacin del dao sufrido por la vctima puede ser impuesta, no ya
a toda la sociedad, sino a una persona individual. La justificacin de la
transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del "responsable"
es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una
restauracin de la desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un
dao.103 La razn que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el
comportamiento insolidario del autor del dao (dolo o culpa). No obstante, tambin
los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva
en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del
dao entre particulares y en que admiten como excusa que el dao no es
antijurdico.
Algunos han sostenido que la mejor expresin de la justicia conmutativa en
materia de responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta
103 As aparece ya en Aristteles, tica a Nicmaco, 1132b. Sostiene el
Estagirita que en esta justicia, "la ley slo mira a la naturaleza del dao y trata
ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre, al que
perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta igualar esta clase de
injusticia, que es una desigualdad; as, cuando uno recibe y el otro da un golpe,
o uno mata y otro muere, el sufrimiento y la accin se reparten desigualmente,
pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando de la ganancia" (trad.
Julio Paell Bonet, Gredos, Madrid, reimp. 1988, p. 246). Toms de Aquino
aborda explcitamente si la restitucin (concepto en el que comprende la
indemnizacin de los daos causados injustamente) es un acto de justicia
conmutativa, y la resuelve afirmativamente: "est el hecho de que la
restitucin se opone a la sustraccin. Pero sustraer una cosa ajena es un acto
de injusticia cometido en los cambios. Luego la restitucin es un acto de
justicia que dirige las conmutaciones" (Summa Teologica II-II, q. 62, a. 1, B.A.C.,
Madrid, 1990, t. III, p. 516).

(objetiva) o de culpa presumida. Por nuestra parte, pensamos que la imputacin


subjetiva al autor del dao aade una razn ms poderosa para provocar la
transferencia del costo del dao y para calificar de inadmisible la desigualdad que
se desea restaurar.104
Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como
conmutativa es un principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los
daos sufridos por las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva
exige que, al menos en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la
vida y salud de las personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la
sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho pblico
(Seguridad Social). La justicia conmutativa exigir en cambio que exista una tutela
civil que provea un medio para que la vctima obtenga la reparacin de los daos
mediante la transferencia de su costo a otro particular al cual el dao le es
imputable.105 Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual son as, en sus
grandes rasgos, necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que
negara toda reparacin de la vctima con cargo del causante del dao merecera la
tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y principios de la
Constitucin.106
El fundamento constitucional del principio de responsabilidad ha sido
reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, para quien ste "no
queda restringido al mbito puramente legal, pues est incorporado al
ordenamiento constitucional que no slo otorga rango constitucional a la
responsabilidad civil y penal, al remitirse a ellas la Carta Suprema en numerosos
casos en que las alude directamente, o lo hace respecto de ciertos delitos o de
104 Barros, E., Tratado..., cit., p. 43, sostiene que la justicia correctiva puede
ayudar a discernir en qu situaciones la responsabilidad estricta puede ser
preferible a la responsabilidad por culpa.
105 Sostiene Hervada, J., ob. cit., p. 295, que "lo injusto conmutativo se
caracteriza por el dao al bien ajeno y por el enriquecimiento
desproporcionado a costa de otro. En este caso el deber de reparacin se
satisface con la restitucin o, si sta no es posible, con la compensacin".
106 En este sentido, Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 75. Tambin haciendo
ver cmo el principio alterum non laedere ha asumido jerarqua constitucional,
lo que implica una nueva forma de interpretacin de las reglas legales sobre
responsabilidad, Kemelmajer de CarluccI, Ada, "Los dilemas de la
responsabilidad civil", en Rev. Ch. Der. vol. 28, N 4, 2001, pp. 672-673.

los daos y perjuicios que causan determinadas autoridades o ciertas


circunstancias, sino que, adems, consagra estatutos de responsabilidad
constitucional concretos, o encomienda expresamente al legislador hacerlo"
(Trib. Const., 10 de junio de 2008, Rol N 943-2007).

2. EL SISTEMA DE REPARACIN DE DAOS ANTE LA CONSTITUCIN


Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparacin de daos est
implcitamente asumido por la Constitucin, al menos en su pretensin de que el
Estado est al servicio de la persona humana y promueva el bien comn (art. 1
Const.).
Pero la Constitucin chilena menciona expresamente la responsabilidad civil
como medio de reparacin de daos en varios preceptos. As, por ejemplo, con
ciertos supuestos en los que se alude a la responsabilidad de autoridades o
funcionarios pblicos: como en los arts. 36, 38.2 y 53.1. Son tambin relevantes
algunos casos en los que se regula un ilcito constitucional tpico que da lugar a
indemnizacin de daos y perjuicios, como el caso del error judicial (art. 19.7,
letra i).
Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de
responsabilidad en la Constitucin es la del art. 6, que despus de sealar que
los preceptos constitucionales no obligan slo a los rganos del Estado, sino "a
toda persona", dispone que "La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley".
Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal
o administrativo) de las responsabilidades, que no podrn ser, si se trata de un
particular, ms que responsabilidades civiles.
La transgresin de derechos constitucionales que causa dao debe ser materia
de responsabilidad civil. La regulacin de estos sistemas de tutela civil de los
derechos constitucionales debe hacerse por ley y no por normas de inferior
jerarqua.
Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que ms
importancia tienen en cuanto a un sistema de reparacin de daos: los derechos a
la vida y a la integridad fsica y psquica (art. 19.1), a la libertad (art. 19.7), a la
proteccin de la salud (art. 19.9), a la honra y a la vida privada (arts. 19.4 y 19.5),
a la propiedad (arts. 19.23, 19.24 y 19.25). Si bien los sistemas de
responsabilidad por daos no pretenden la proteccin directa de estos derechos,
en cuanto cumplen una funcin preventiva es innegable que contribuyen a su
tutela, si bien indirectamente.107 Como la lesin de algunos de estos derechos
produce daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin
107 Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 76.

constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral 108 y que sta
sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador. 109 Normas
como la del art. 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener
reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violacin del
derecho a la honra), podran ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales.
A este respecto, el Tribunal Constitucional en diversos fallos recientes ha
declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 2331, pues dicha
norma priva "a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan
delitos especficos, de la proteccin de la ley, pues, mientras las lesiones a otros
derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por
todos los daos patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla
general del artculo 2329 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho a la indemnizacin del dao
moral, que es naturalmente el producido por esta clase de atentados y,
ordinariamente, el nico" (Trib. Const. 10 de junio de 2008, Rol N 943-2007. En
el mismo sentido: 16 de abril de 2009, Rol N 1185-2008; 9 de marzo de 2010,
Rol N 1569-2009; 23 de septiembre de 2010, Rol N 1463-2009; 9 de
noviembre de 2010, Rol N 1419-2009; 15 de marzo de 2011, Rol N 1679-2010;
15 de marzo de 2011, Rol N 1741-2010; 29 de marzo de 2011, Rol N 17982010). Sin embargo, en el proceso para declarar la inconstitucionalidad general
total o parcialmente de la norma y su consiguiente derogacin, el tribunal no
alcanz el qurum requerido por el art. 93 N 7 de la Constitucin (Acuerdo de
24 de mayo 2011, Rol N 1723-2010).

108 Domnguez guila, Ramn, "Aspectos de la constitucionalizacin del


derecho civil chileno", en RDJ, t. XCIII, Derecho, pp. 132-133, sostiene que la
reparacin del dao moral, tanto en responsabilidad contractual como
extracontractual, "tiene asidero constitucional" en los derechos de los Ns. 1, 4
y 9 del art. 19 de la Constitucin. Lo seguimos en "Algunas reflexiones sobre la
constitucionalizacin del Derecho Privado", en Derecho Mayor N 3, octubre,
2004, pp. 47-63.
109 Aedo Barrera, Cristin, El dao moral en la responsabilidad contractual y
extracontractual, Libromar, Valparaso, 2001, p. 233.

3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA


Puede cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva
cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el
plano constitucional, la sustitucin completa del sistema subjetivo por el de
responsabilidad estricta.
Esta ltima posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la vctima
recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto sera
contrario a la justicia conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad
civil por culpa tiene un respaldo constitucional fuerte.
Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de
responsabilidad no se funde en la culpa del autor del dao lo transforme
inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente un sistema de
responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma
absolutamente aleatoria y arbitraria sera contrario a la Constitucin. Algn nexo
de imputacin diverso de la culpa es necesario que exista para que sea explicable
el deber de reparar en una determinada persona. Por de pronto, se hace
necesario un vnculo causal entre el actuar del que ocasiona el dao y el dao
producido, y adems una razn que opere como justificante de que el que causa
el dao debe soportarlo, en definitiva, aunque no haya obrado por culpa. En
seguida, parece que es necesario efectuar un juicio prudencial sobre la
conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades
sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo de la
culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser
reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regmenes de
responsabilidad objetiva por decisin judicial.
Los sistemas objetivos as como los de culpa presunta no violan el principio
constitucional de inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos
sancionatorios. 110 Nuestra Constitucin seala explcitamente que "la ley no podr
presumir de derecho la responsabilidad penal" (art. 19.3.6), de lo que cabe
deducir que esa presuncin de derecho s es admisible tratndose de
responsabilidad civil. Tendr que cumplir empero algunas exigencias mnimas,
como las que hemos referido en el prrafo anterior.
De acuerdo a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, el
establecimiento de un rgimen de responsabilidad objetiva o estricta en nuestro
110 Reglero, L., "Conceptos...", cit., pp. 101-104.

ordenamiento jurdico no es contrario a la Constitucin, pues ella "no prejuzga


acerca de cul debe ser el fundamento de la obligacin de reparar un dao
sufrido por una persona. En nuestro derecho la obligacin de reparar un dao no
es siempre atribuible al dolo o culpa del responsable del mismo, sino que
muchas veces tiene su fundamento en hiptesis de responsabilidad estricta u
objetiva... En cualquier caso, para que proceda la responsabilidad civil estricta
es necesario que la ley lo disponga expresamente, pues es un caso
excepcional" (Trib. Const., 23 de septiembre de 2010, Rol N 1463-2009).

4. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIN Y TASACIN LEGAL DE LOS DAOS


Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede
constitucional son los que conciernen a la posibilidad de que por ley se avalen
ciertos daos (por ejemplo, corporales) o que se limite la indemnizacin a daos
de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra.
Esta ltima cuestin fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante
un recurso que tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Cdigo Civil, que slo
admite la indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcito sancionado
penalmente (por remisin al art. 185 del Cdigo Penal). El Tribunal Constitucional
italiano por sentencia N 184, de 30 de junio de 1986, respald la norma civil y
sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo funciones
reparatorias, sino tambin preventivas y sancionatorias, el legislador est
autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparacin del
dao moral y reservarla para aquellos actos del autor del dao que sean
particularmente calificados, como los ilcitos penales.
En el sistema chileno, si bien no existe esta limitacin general, la encontramos
prevista para el caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona. El art. 2331 del Cdigo Civil dispone, a contrario sensu , que la vctima
no puede demandar una indemnizacin pecuniaria por el dao no patrimonial que
hubiere sufrido.
A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del dao, no parece
justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la
posibilidad de que la vctima obtenga una reparacin cumplida de todos los daos
jurdicamente significativos, sin que pueda discriminarse segn la naturaleza del
dao. La razn aducida por el Tribunal Constitucional italiano no tiene en cuenta
que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no puede renunciar
a su cometido ms propio, que es el de reparar o compensar los daos.
La cuestin de si ciertos daos pueden ser tasados previamente dice relacin
con los sistemas objetivos. Los regmenes objetivos necesitan para su
funcionamiento que los que tienen el riesgo de ser responsables de daos puedan
contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se
trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta
seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a
pagar un asegurado. De all que en ocasiones la ley se allane a limitar el mximo
de indemnizaciones reclamables a travs de esta va, aunque sin vedar la

posibilidad de demandar ms probando la culpa. Es constitucional esta decisin


legislativa?
El tema ha sido muy discutido en Espaa con ocasin de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, que
estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los daos corporales sufridos
por las vctimas. El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia 181 del 2000,
ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan una
indemnizacin suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente
al ser humano. Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la
vctima pueda obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad
temporal cuando esta tiene por causa exclusiva la "culpa relevante" del agente
causante del hecho lesivo.
En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad
objetiva, al no estar exigidos por la Constitucin aunque tampoco prohibidos,
pueden quedar sujetos a la discrecin del legislador en cuanto a los daos
indemnizables y a sus cuantas. Se hace ver que "se considera que a cambio del
plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la
percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento obligatoriofondos de garanta), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del dao
cuando no sea imputable culpablemente al agente". 111

111 Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 99.

LECCIN SEGUNDA EVOLUCIN HISTRICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. EL DERECHO ROMANO
Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparacin civil de
los daos causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distincin
entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ilcito que causa dao es
motivo de imposicin de una pena. El derecho romano distingui dos suertes de
atentados ilcitos: los crimina eran atentados contra el Estado, que se repriman
por la autoridad pblica con penas corporales y multas en favor del erario; en
cambio, los delicta eran juzgados slo a instancia de la parte ofendida. Entre
los delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el dao en las cosas.
La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnizacin
por daos patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito
probablemente del ao 286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2;
C. 3.35), por la cual los daos a cosas ajenas (incluidos ganados y esclavos) se
sancionaban, pero con la obligacin de pagar una cantidad de dinero en favor del
perjudicado. La denominacin, an en uso, de "responsabilidad aquiliana" para
hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de
esta importantsima ley.
La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de dao:
1 La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en
el valor mximo de lo daado durante el ltimo ao.
2 Todo dao causado a otro por lesin o destruccin de alguno de sus bienes.
En este caso la pena a aplicar corresponde al valor mximo de la cosa daada
durante los treinta das anteriores (proximi ).
3 Dao que causa a un acreedor el acreedor adjunto ( adstipulator ) que se
queda con el crdito una vez percibido. En esta parte la ley cay pronto en
desuso, porque se otorg al perjudicado en este caso la actio mandati en vez de
la actio legis aquiliae.112
Segn algunos, la ley aquilia slo supona el damnum iniuria datum y
funcionaba a la manera de lo que hoy conocemos como responsabilidad
objetiva, y habran sido los maestros de la escuela oriental, inspirados en la obra
de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa", extendiendo el texto de la ley
112 Cfr. D'Ors, lvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 7 edicin,
1989, 373, pp. 426-427.

aquilia.113 No obstante, voces autorizadas, como D'Ors y, entre nosotros,


Guzmn Brito, sostienen que fue la jurisprudencia clsica la que interpret la
palabra iniuria en el sentido de que se deba responder por actos de negligencia
que causaban dao y para ello se acudi al trmino de culpa, resultando que
el damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (por oposicin al
doloso). 114 Segn Schipani, la jurisprudencia romana con la ayuda del pretor fue
interpretando el vocablo iniuriaprimeramente como ausencia de una causal de
justificacin y luego como exigencia de culpa. De all surgira la regla general de
que toda culpa que causa un dao es punible, regla que cumpla la funcin de
integrar el sistema cuando ocurran hechos daosos que no estaban
especialmente tipificados. Pero junto con la culpa existan ilcitos tpicos que
generan el deber de reparar que no se fundaban en la culpa, como, por ejemplo,
la responsabilidad del propietario de la casa por daos causados por vertidos o
cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3).115

113 Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, pp. 42-43.
114 D'Ors, A., Derecho..., cit., 374, p. 427; Guzmn Brito, Alejandro, Derecho
privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque,
segn Guzmn, el concepto de culpa comprende tambin la creacin sin
cautelas de una situacin de peligro para personas o cosas.
115 Schipani, Sandro, "El sistema romano de la responsabilidad
extracontractual: el principio de la culpa y el mtodo de la tipicidad", en Atilio
Alterini y Roberto Lpez Cabana (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, B. Aires, 1995, pp. 21 y ss.,
especialmente pp. 33-35. Sobre las discusiones acerca del carcter
originariamente penal de la ley, vase a Aedo Barrena, Cristin, "La actio legis
Aquiliae: concepto, caractersticas, y desarrollo decretal posterior. Lecturas
desde el captulo tercero", en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte), vol.
16, N 1, 2009, pp. 23-57. Sobre la interpretacin extensiva del texto de la ley,
ver tambin del mismo autor, "La interpretacin jurisprudencial extensiva a los
verbos rectores de la Ley Aquilia de Damno", en Ius et Praxis, vol. 17, N 1,
2011, pp. 3-20.

II. EL DERECHO MEDIEVAL


Con la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval comienza a esbozarse
una concepcin ms moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea
de la atribucin por culpa personal. Se separa as el objeto de la reparacin de la
pena correctiva (o penal), la responsabilidad deja de ser colectiva (por
comunidades, ciudades o familiar), y la justificacin de la obligacin de reparar
viene a fundarse en un actuar reprochable del actor.
Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad,
que pasara luego al art. 1382 del Cdigo Civil de 1804, encuentra su punto de
partida en el derecho medieval, y en una progresiva evolucin jurisprudencial
entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada doctrinalmente en los siglos XV y
XVI. La evolucin creadora del sistema clsico de responsabilidad comienza a
fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI.
Pueden encontrarse en la obra magna de Toms de Aquino, la Summa
Teolgica , ya formulados varios lineamientos del sistema moderno de la
responsabilidad. En primer lugar, el principio de que debe repararse todo dao
injustamente causado: "El que infiere dao a alguien est obligado a repararlo ...
El hombre est obligado a la restitucin de aquello en que perjudic a otro". 116Se
aprecia ya una distincin entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la
obligacin de restitucin se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone
ms de ello, lo hace a ttulo de multa, la que se debe slo desde la condena. 117
Se permite la reparacin por equivalente en caso de dao corporal o lesin del
honor.118
116 Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, p. 519.
117 Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, pp. 518-519.
Distingue Santo Toms entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilcito
y "la culpa de injusticia" que constituye el delito; la primera se remedia
mediante la restitucin, para lo cual es suficiente que se restituya tanto cuanto
se tuvo del otro, "pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la
pena, cuya imposicin pertenece al juez. Por consiguiente, antes de que el reo
sea condenado por un juez, no est obligado a restituir ms de lo que tom;
pero despus de condenado est obligado a pagar el castigo".
118 Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 2, ad. 1, ob. cit., t. III, p. 517:
"cuando lo que se ha quitado no es posible restituirlo por algo igual, debe
hacerse la compensacin del modo que sea posible; por ejemplo, cuando uno
le ha quitado a otro un miembro, debe recompensarle en dinero o en algn

La jurisprudencia del Parlamento de Pars indica que la responsabilidad civil


ya aparece como un mecanismo in dependiente tanto de la composicin
voluntaria (la transaccin que tiende a reparar el dao, pero tambin a componer
la paz familiar) como de los daos producidos por el incumplimiento
contractual.119 Se produce tambin una ampliacin de los daos reparables: la
accin fundada en la lex aquilia se diriga a la reparacin de daos materiales.
Sin embargo, ya los glosadores dan una accin til en caso de lesin corporal
sufrida por un hombre libre y tambin en caso de homicidio por el perjuicio
pecuniario causado a los familiares de la vctima. Solamente resulta excluido el
dao puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de Pars, sin embargo,
parece ir distinguiendo entre "restituir lo daado" y "enmendar la injuria". La
vctima puede invocar pro injuria sua una multa (amende ) que tiende a reparar
un perjuicio moral, al menos en los casos de actuacin dolosa o
intencional.120 Finalmente, por influencia de los canonistas la obligacin de
indemnizar el dao se hace transmisible tanto activa como pasivamente, lo que
no era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la Escuela
de los Glosadores.121
En Espaa, el cambio se observa ya en el Cdigo de Alfonso el Sabio, Las Siete
Partidas, en el cual, aunque se conserva la tipificacin caracterstica del derecho
romano, se advierte ya un giro hacia la generalizacin de la responsabilidad
individual por culpa. La ley VI del Ttulo XV de la Sptima Partida se intitula de un
modo amplio "Cmo aquel que ficiere dao a otro por su culpa, es tenudo de facer
enmienda dl".
El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los
elementos emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podan
ser objeto de una exposicin terica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a
los juristas franceses Domat y Pothier, que trabajarn sobre el derecho romano y
honor, considerada la condicin de ambos, segn el juicio de un hombre
prudente".
119 Cfr. Auzary-Schmaltz, Bernadette, "La responsabilit dlictuelle dans
l'ancien droit franais. Les origines des articles 1382 et suivants du Code Civil",
en Revue Historique de Droit Franais et Etranger, 77,2, 1999, pp. 163 y ss.
120 Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., pp. 173-174.
121 Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., p. 178.

los principios proclamados por el Derecho Natural Racionalista (partiendo de Hugo


Grocio).

III. ELABORACIN DEL RGIMEN CLSICO DE RESPONSABILIDAD


El principio sobre el que se erigir el sistema clsico de responsabilidad elaborado
doctrinalmente es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela
Racionalista del Derecho Natural, el holands Hugo Grocio. En su obra ms
clsica, Del Derecho de la guerra y de la paz , se observa ya en forma rotunda la
afirmacin de que cuando se ha causado dao por culpa se est obligado
"naturalmente" a repararlo.122
Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que
luego predominara en la tradicin occidental ha sido el jurista francs Jean
Domat, en cuya obra aparece por primera vez en forma sistemtica la distincin
entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilcito que obliga al
resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teora aparecen los
elementos romanos fraguados con la doctrina cannica del deber moral y el
principio de libertad individual de la Escuela Iusnaturalracionalista.
Dice Domat: "Dbense distinguir aqu tres clases de hechos, los cuales
pueden ser causa de ciertos daos que acontezcan: unos que constituyen un
verdadero crimen o delito; otros que son obra de las personas que faltan al
cumplimiento de sus obligaciones en los contratos... y otros que no tienen
relacin con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o delito,
como si por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se
manche un vestido de una persona que est debajo; si unos animales mal
guardados causan algn dao; si se ocasiona un incendio por efecto de poca
precaucin; si un edificio que amenaza ruina por no haberse reparado
oportunamente se desploma sobre otro y causa en l algn dao. De estas tres
clases de hechos slo los ltimos son objeto del presente ttulo, pues los
crmenes y delitos no deben mezclarse con las materias civiles, y todo cuanto
atae a las convenciones se ha explicado ya en el libro primero". 123

122 Cfr. Grotius, Hugo, Le droit de la guerre et de la paix, trad. P. PradierFodr, Presses Universitaires de France, Pars, 1999, Libro II, cap. XVII, 1, pp.
414-415: "Nosotros llamamos aqu delito toda culpa, sea en la accin, sea en la
inaccin, en oposicin a lo que los hombres deben hacer o comnmente, o en
razn de una cualidad determinada. De tal culpa, si ha habido un dao
causado, nace naturalmente una obligacin, que tiene por objeto repararlo".
Algunos estudios han demostrado que Grocio, a su vez, recibi en esta materia
la influencia de la Escuela Espaola de Derecho Natural, conocida como
Escuela de Salamanca. Cfr. Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., p. 182.

Aparece tambin en la obra de Domat el principio general de que todo dao


debe ser reparado si se debe a culpa: "Todas las prdidas y todos los daos que
pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o
ignorancia de lo que debe saber, o por otras faltas semejantes, por ms leves
que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya
dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no tuviese
intencin de daar".124
Un siglo ms tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servir de puente entre
el derecho antiguo francs y el Code Civil de Napolen (Code Napolen ),
reproducir y perfeccionar el rgimen diseado por Domat. Recogiendo la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisar que los hechos
de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos
intencionalmente) y los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia).
"Se llama delito dir Pothier al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o dao a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual
una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable,
causa algn dao a otro". 125
En conclusin, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teora
clsica de la responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el
derecho romano, reformulados por la interpretacin de los glosadores, canonistas,

123 Domat, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarrubias y
Jos Sarda, Imprenta de Jos Taulo, 2 edicin, Barcelona, 1844, lib. II, tt. VIII,
intr., t. II, p. 65.
124 Domat, Jean, ob. cit., lib. II, tt. VIII, sec. 4, 1, t. II, p. 76. Se ha escrito, sin
embargo, que no ignora Domat algunos casos de responsabilidad sin culpa,
como, por ejemplo, la responsabilidad del dueo de la casa por los daos
causados por las cosas cadas o desprendidas de ella, en lo que sigue al
derecho romano, pero en su exposicin aparecen como "culpas que no
constituyen delito". Cfr. Tale, Camilo, "La extensin del resarcimiento y otras
cuestiones actuales de responsabilidad civil en la obra de Domat (Homenaje a
su memoria y reflexiones para nuestro tiempo)", en El Derecho, N 9.300,
1997, pp. 1 y ss.
125 Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, Bibliogrfica Omeba, B.
Aires, 1961, N 116, p. 72.

telogos y jurisprudencia francesa medieval, y cristalizados por las doctrinas del


derecho natural racionalista.126

126 Cfr. Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, N 36, pp. 51 y
ss.

IV. LA CODIFICACIN. CONSAGRACIN DEL SISTEMA CLSICO


De Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa pas a
los arts. 1382 y 1383 del Code Napolen (1804), que establecen como regla
general que todo dao inferido a otro debe ser reparado si se debe al "hecho o
culpa" del autor.
Dispone el art. 1382 que "Todo hecho del hombre que causa dao a
otro, obliga a aquel por cuya culpa se ha producido, a repararlo". Y agrega el
art. 1383: "Cada uno es responsable de los daos causados no solamente por
su hecho, sino incluso por su negligencia o por su imprudencia".
No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad
indirecta o vicaria, que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que
se encuentran al cuidado del responsable. El art. 1384 contiene el principio en
trminos generales: "Se responde no solamente del dao que se causa por el
hecho propio, sino tambin por el causado por el hecho de las personas por las
cuales se debe responder o de las cosas que estn bajo su cuidado". Adems, se
ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier 127 , el Cdigo es ms
riguroso con los empresarios o amos impidindoles alegar que no pudieron evitar
el hecho lesivo del dependiente.128
Pero en la concepcin que prevalece en la doctrina que comenta
exegticamente el Cdigo Civil se insiste en la conexin de esta responsabilidad
por el hecho ajeno o por tenencia de las cosas con la culpa: culpa por no haber
sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o por no haber cuidado las
cosas para que no causaran dao. Adems, los autores tienden a restringir la
aplicacin de estas normas, considerndolas excepcionales y, por lo tanto, de
"relieve bastante marginal".129
La construccin del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es
comn a todo el derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones
127 Pothier, R., ob. cit., N 121, p. 74.
128 Cfr. Zelaya Etchegaray, Pedro, "La responsabilidad civil del empresario por
el hecho del dependiente en el Cdigo Civil francs", en AA.VV., Instituciones
Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri,
ConoSur, Santiago, 1996, pp. 463 y ss.
129 Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., pp. 30-31.

derivadas del Cdigo Civil francs, entre ellas la nuestra, pero tambin en aquellas
experiencias que le son ms lejanas. As, en el sistema germano, el Cdigo Civil
prusiano de 1794 presentar la culpa como el presupuesto del hecho ilcito
generador de la obligacin de reparar. El Cdigo Civil alemn de 1900 mantendr
el principio en el 823, segn el cual "El que, intencionalmente o por culpa,
lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho
de otro, es obligado a resarcir los daos que se deriven". Tambin se configura, en
la misma poca, una visin semejante en el derecho anglosajn, el common law ,
el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjar el principio de "no
liability without fault ".
La coincidencia es explicada como una posible encarnacin en el plano
jurdico de los principios de la economa liberal del laissez faire , como una
traduccin del principio ms general de que el que acta lo hace a su propio
riesgo, al modo de "quien acta a su propio riesgo es libre de actuar (pero debe
soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daos a terceros
culpablemente)".130 Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la
estructura econmica ha sido la que determin un modelo jurdico, siendo ms
plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento
recprocos. El sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado
conforme a las percepciones de la poca, pero no se agota en la mera
traduccin en ropajes jurdicos de una necesidad derivada de un determinado
modelo econmico, como lo prueba su increble resistencia a las crticas
devenidas durante los procesos econmicos de socializacin de la propiedad y
de dirigismo estatal.

130 Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., p. 101. Segn estos autores, las tres
instituciones: propiedad, contrato y responsabilidad son entendidas en la poca
en clave individualista, funcional a las directivas de la poltica econmica del
laissez faire.

V. LA EXPANSIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CRTICAS AL PRINCIPIO DE LA CULPA


Las transformaciones, a la vez econmicas, sociales, polticas y culturales, que se
generan a partir de la segunda mitad del siglo XIX y primeras dcadas del XX,
comienzan a poner en cuestin el principio de que slo se responde por culpa
personal apreciada en concreto. Por una parte, existe una mayor tendencia a
enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la exaltacin individualista de
la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una economa
eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente
tecnificada, que convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de
recursos pecuniarios. Adems, los avances cientficos y tcnicos junto con
favorecer el bienestar se convierten en nuevas fuentes de dao (ferrocarriles,
automviles, vacunas, productos farmacuticos). Finalmente, una valoracin ms
integral de la persona produce la aspiracin a que la reparacin no se detenga en
los rubros econmicos del dao, sino que incursione en aspectos espirituales,
estticos, psicolgicos. La preocupacin por la vctima del hecho daoso pasa a
tener tanta o ms relevancia que la indagacin de si hay culpa en el autor del
dao.
La doctrina y la jurisprudencia de los distintos pases comienza, entonces, sin
renunciar al principio general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones
que permitan, ante este nuevo panorama, conceder la indemnizacin, aunque no
se logre acreditar culpa en un individuo determinado.
Los principales paliativos de la teora subjetiva son:
1) Una revalorizacin de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno:
aunque presentes ya en los Cdigos Civiles, se comienza a ver en estas
"presunciones de culpa" no un criterio excepcional o residual, sino uno casi
paralelo en importancia al criterio clsico. La interpretacin que se har de estas
presunciones llevar a ampliar el concepto de "empresario" para incluir a las
grandes sociedades comerciales o personas jurdicas, a aligerar la prueba del
vnculo de la dependencia y a dificultar la exoneracin del tercero responsable.
2) Extensin del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de
ampliacin del concepto de negligencia, de manera que comportamientos que
podran considerarse de "cuidado ordinario o normal" son considerados
"descuidados" y originadores de responsabilidad.
3) Objetivacin de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la
existencia de culpa no es necesario escudriar en la conciencia psicolgica del

agente, sino que basta comparar su comportamiento con un estndar objetivo: el


hombre medio razonable.
4) Ampliacin del mbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones
producidas a raz de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos
contractuales (por ejemplo, accidentes de personas producidos con ocasin de un
contrato de hospedaje, transporte, o en ferias de diversiones), se comienza a
extender la cobertura del contrato para hacer caer dentro de su mbito los hechos
daosos. Se sostiene que existe una obligacin de seguridad (que se contiene
tcitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite considerar incluido el
hecho dentro del rgimen de la responsabilidad contractual. Este se considera
ms favorable a las vctimas, bsicamente por eximirlas de la carga de probar la
culpa o negligencia del contratante incumplidor.131

131 Cfr. Mazeaud, H., ob. cit., pp. 40 y ss., donde se discute la obligacin de
seguridad en contratos como el de transporte, de trabajo, de enseanza, de
juegos al aire libre, de hospedaje e incluso de venta.

VI. LA TEORA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGO


Los correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para dar
solucin a todos los casos planteados por la sociedad industrializada.
Surge, as, la teora de la responsabilidad objetiva, segn la cual la obligacin de
reparar debe ser configurada al margen de consideraciones culpabilsticas; de all
la calificacin de "objetiva", que se contrapone a la de "subjetiva", supuestamente
centrada en la conciencia del sujeto. La teora fue formulada en Alemania por
Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand
(1897).132 Segn esta teora, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si
el riesgo llega a producir un dao; quien con su actividad irroga un dao, debe
repararlo, haya o no dolo o culpa de su parte.
Esta teora ha sido muy recurrida frente a los daos producidos por
organizaciones en las que es muy complejo individualizar al culpable, o en que no
existe propiamente culpa en estricto rigor, ya que el dao es estadsticamente
necesario a una determinada actividad productiva.
Un primer campo de objetivacin de la responsabilidad fue el de los accidentes
del trabajo, pero aqu rpidamente el sistema evolucion hacia un modelo de
seguro obligatorio y, por tanto, de seguridad social, escapndose as de los
mrgenes del derecho privado.
Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicacin de la
responsabilidad sin culpa es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia,
la jurisprudencia utiliz el art. 1384 del Cdigo Civil (responsabilidad por el hecho
de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos de daos producidos por tranvas
y ferrocarriles. En otros pases, como Italia o Espaa, la aceptacin de la doctrina
de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad por la
jurisprudencia.
En el plano dogmtico, se comenz a contraponer una responsabilidad objetiva
indiscriminada (llamada tambin, por influencia anglosajona, responsabilidad
"estricta") que se fundaba slo en la causalidad material entre el obrar del agente
y el dao, con diferentes tipos de responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros
132 Saleilles public en 1897 "Les accidents du travail et la responsabilit
civile"; Josserand, el mismo ao, public "De la responsabilit du fait des
choses inanimes", proponiendo la nueva teora que se basaba en el adagio ubi
emolumentum, ibi onus, segn el cual el que saca provecho del riesgo debe
soportar sus cargas.

factores de imputacin diversos del mero nexo causal. El ms recurrido de todos


ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones: "riesgo provecho" (el que
realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios econmicos debe
responder por los perjuicios que se causen en ella) y "riesgo creado" (el que dirige
una actividad que crea riesgos en su propio inters, sea o no pecuniario, debe
responder de los daos causados). De all que muchas veces se usa como
sinnimo el concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad
por riesgo.133
Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y
comenzaron a hablar de "la socializacin del riesgo", otros, en la dcada de los
sesenta, comenzaron ms bien a tratar de delimitar qu riesgos podan justificar la
atribucin de responsabilidad sin culpa. De lo contrario, se aduca, nadie poda
quedar libre de ser responsable, ya que la creacin de un cierto nivel de riesgo es
inseparable de toda actividad humana. Las posiciones "objetivadoras" encontraron
en la empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a
la responsabilidad es el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro
Trimarchi en el ao 1961, y que ser posteriormente recibido hasta hoy en
innumerables trabajos doctrinarios.
Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una
nueva superacin de las doctrinas tradicionales, por medio de "la difusin social
del dao" y su imputacin a aquellos agentes que estn en mejores condicin es
de efectuar una distribucin del costo de los accidentes.
De este modo, la atencin que el sistema tradicional ha puesto en el autor del
dao, comienza a trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una
denominacin diferente de la materia, que soslaye el problema de la sancin y se
radique en el de la reparacin.134 Se propone sustituir la denominacin de
"responsabilidad civil" por la ms comprensiva de "derecho de daos",
siguindose as los derroteros del sistema del common law.135 De alguna manera,
parece querer retornarse al sistema romanista, ms preocupado de distribuir

133 Una revisin de las distintas teoras objetivadoras de la responsabilidad


puede verse en Yuseff Quiros, Gonzalo, Fundamentos de la responsabilidad civil
y la responsabilidad objetiva, La Ley, Santiago, 2000, pp. 155 y ss.
134 Cfr. Messina de Estrella, Graciela, La responsabilidad civil en la era
tecnolgica. Tendencias y prospectiva, Abeledo Perrot, B. Aires, 1997, pp. 21 y
ss.

cargas y costos, que de indagar en la conciencia psicolgica de las partes


involucradas.136
Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido
tambin grandes impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la critic
rotundamente. La estima poco adecuada por varias razones: 1) Porque suprime
el elemento moral, que es esencial en toda responsabilidad; 2) Porque paraliza la
iniciativa privada e inhibe la actuacin particular, y 3) Porque tiende a convertirse
en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y mayores
accidentes.137
Autores inspirados en la doctrina marxista vieron tambin en esta
"responsabilidad por riesgo" una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar
a los grandes empresarios (que pueden internalizar en los costos de produccin
los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y pequeos empresarios
(que desapareceran del mercado al no poder sostener los costos de la reparacin
de todos los daos causados por su actividad). 138
135 Cfr. Acosta Ramrez, Vicente, La responsabilidad objetiva, Cuadernos
Jurdicos U. Adolfo Ibez, N 6, Via del Mar, 1996, p. 31; Aedo, C., El dao
moral... cit., p. 93.
136 Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales,
Abeledo Perrot, 3 edicin, Santiago, 2012, pp. 803 y ss., lo sostiene al menos
para el mbito de la responsabilidad del Estado. En su concepto, "La visin
propiamente jurdica... es la concebida por los romanos, quienes, al considerar
el Derecho como lo justo (ius), lo que ajusta, se iguala, advierten que lo que no
se aviene con ello -segn medidas o parmetros de igualdad en el intercambio
o distribucin de bienes o servicios- es injusto/iniuria, contra Derecho, produce
un 'desequilibrio' que debe rectificarse, que debe restituirse, a la vctima del
dao, enteramente independiente de si hubo intencin, malicia, descuido o
negligencia en el autor del dao" (p. 807).
137 Cfr. Planiol, Marcel, y Ripert, George, Trait pratique de Droit Civil Franais,
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1930, t. VI, N 480, pp.
664 y ss. Planiol, M., Trait..., cit., t. II, N 863, p. 274, llega a decir que "esta
nueva doctrina, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso, que nos
retorna a los tiempos brbaros, anteriores a la ley aquilia, donde se atenda a la
materialidad de los hechos".
138 Cfr. Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, pp. 116117.

Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en


sus primeras etapas, son muy riesgosas, difcilmente podran haberse
desarrollado y consolidado de aplicarse el modelo de la responsabilidad por
riesgo. Pinsese, por ejemplo, en el transporte areo en la primera mitad del siglo
XX. La aplicacin de la responsabilidad objetiva habra conducido a la quiebra a
cualquier empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado, operaba
con niveles muy altos de riesgo.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW


En el sistema ingls del common law la obligacin de reparar y el deber de
soportar una sancin se mantienen unidos en directa semejanza con el derecho
romano. La disciplina anglosajona de los torts , slo parcialmente coincide con el
sistema latino de responsabilidad. Las dos fundamentales diferencias se refieren a
la tipicidad de los ilcitos y a la funcin sancionatoria que se atribuye a ellos.
Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la
base de ilcitos tpicos que son configurados jurisprudencialmente. El tipo inicial
fue el de trespass aplicable en principio a la propiedad inmueble. Al aplicar la
teora del trespass al mbito personal surgen nuevas figuras de torts ,
como battery (aplicacin de fuerza fsica a otra persona), assault (intencin o
amenaza de fuerza fsica no consumada) y el false imprisonment (privacin ilegal
de libertad de otro). Ms adelante, aparece la figura del tort denuisance, que ms
o menos equivale a los daos causados entre propiedades vecinas. Son tambin
creaciones
recientes
otros torts, como
deceit , defamation y privacy .
La negligence es entendida como una nocin general que se inserta en todos
los torts , pero a falta de un tort especfico puede darse responsabilidad sobre
un tort autnomo de negligencia, que supone la existencia de un especfico deber
de cuidado (duty of care ), la previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del
agente y el nexo causal entre la actuacin y el dao.
Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una
nocin unitaria de tort . Muy ampliamente se sostiene que el tortes un "ilcito civil,
distinto del incumplimiento contractual, por el cual los tribunales proveern una
solucin en la forma de una accin por daos". 139
Otra caracterstica dismil con el sistema latino continental es la existencia
de torts que producen la obligacin, no slo de reparar el dao causado, sino de
sufrir la condena a pagar una cantidad adicional como pena civil por la
transgresin culpable. Es la institucin de los punitive o exemplar damages .
La responsabilidad objetiva o por riesgo tambin ha penetrado en diversos
sectores del derecho de torts , dando vida a la llamada Strict Liability . Esta forma
de responsabilidad tiene su precedente en el caso ingls fallado en 1865, Rylands
v. Fletcher, por el cual se juzg que si un propietario hace un uso no natural de un
inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera escapar y penetrar en otra
139 Prosser, William, Keeton W. Page, y otros, Prosser and Keeton on The Law
of Torts, West Publishing Co., St. Paul, 1984, p. 2.

propiedad y, por ello, causa dao a una propiedad vecina, es responsable de los
perjuicios directamente causados. De aqu se desarrolla toda una forma de
responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daos producidos
por productos con defectos de fabricacin: la product liability .140

140 Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., pp. 492 y ss. y 558 y ss. En este
libro se mencionan adems como "Stricter Forms of Liability", la Liability of
Animals, la Employer's Liability, y la Vicarious Liability.

VIII. SISTEMAS CONTEMPORNEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL


Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparacin de
los daos causados por comportamientos indebidos no contractuales son
bsicamente dos: aquellos que utilizan la tcnica de disponer una regla general y
abstracta prohibiendo inferir dao a otro y reservando a la labor judicial el precisar
en concreto qu hechos pueden tener cabida dentro de ese principio general; y
aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con mayor o menor
amplitud, los comportamientos precisos que generarn el deber de responder.141
Una gran parte de los ordenamientos jurdicos actuales siguen el modelo
adoptado por el Cdigo Civil francs, que enuncia como marco general de toda la
regulacin de la responsabilidad civil una norma que acta como clusula general,
a la que debern reconducirse los supuestos especficos: todo hecho del hombre
que haya causado dao a otro obliga al culpable a repararlo (art. 1382). Nada se
dice sobre qu dao y cmo debe ser causado para que imponga responsabilidad.
Se trata slo de la recepcin legal del principio general de que nadie debe causar
un dao a otro: alterum non laedere .
El modelo no pretende que todo dao sea indemnizable, ya que ello
significara violar la libertad para realizar actividades que se saben daosas,
pero que no pueden ser prohibidas: por ejemplo, abrir un nuevo negocio que
daar a los que ya existan sin esa nueva competencia. La regla presupone
una cierta valoracin de la injusticia del dao y de los intereses de las partes en
conflicto. Pero esta valoracin se reserva a la prudencia de los jueces, que
decidirn en cada caso concreto si el hecho genera o no responsabilidad.
Una tcnica diversa es la utilizada por el common law , el que, siguiendo ms
fielmente los precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general
de que todo dao injusto debe ser indemnizado, sino que procede a travs de la
previa caracterizacin de ciertos comportamientos daosos que merecen ser
considerados para imponer la responsabilidad. En Estados Unidos o Inglaterra,
una Corte tratar siempre de encuadrar el caso dentro de un " tort " tipificado
previamente para afirmar el deber de indemnizar.
Pero el sistema de tipificacin casuista de los ilcitos civiles no es del todo ajeno
a los derechos de tradicin continental. El Cdigo Civil alemn ( B.G.B. )
desconoce tambin la enunciacin de una clusula general similar a la existente
141 Seguimos en este apartado las reflexiones de Di Majo, Adolfo, La tutela
civile dei diritti, Giuffr, 2 edicin, Milano, 1993, pp. 164 y ss.

en el Cdigo francs y, por el contrario, vincula la responsabilidad a la lesin de


ciertos valores enumerados taxativamente en el 823: vida, cuerpo, salud,
libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado.
El jurista italiano Di Majo pone de relieve cmo estos dos sistemas, si bien
muy diferentes en el plano terico, se aproximan bastante cuando se trata de su
funcionamiento y desarrollo en la prctica. As, por ejemplo, la aparicin en
el common law del tort de negligence, para cobijar una serie de hechos daosos
que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el modelo al que opera
con ilcitos no tpicos. En el sistema del B.G.B . alemn, jurisprudencia y doctrina
han expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de
la mencin genrica de "otros derechos" para abrir la tipificacin a supuestos no
expresamente contemplados. Por su parte, se constata que tambin en los
sistemas de clusula general, la jurisprudencia termina por elaborar una suerte
de catlogo de conductas que no respetan los deberes de cuidado exigibles. En
todo caso, lo que es un punto comn a ambos sistemas es que ninguno de ellos
conoce una regla general y absoluta de que cualquier dao debe ser reparado,
por lo que siempre se exige una mediacin valorativa del evento daoso, sea a
travs de una opcin normativa predispuesta, sea a travs de la exigencia de
antijuridicidad o el balance de los intereses involucrados. 142
No hay duda que el rgimen chileno se alinea junto con el francs en los que
utilizan una clusula general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Cdigo Civil recogen
el principio general del neminem laedere . Ello no quita, sin embargo, como
veremos, que el legislador de vez en cuando proceda a describir anticipadamente
conductas que deben ser consideradas ilcitas y generadoras de responsabilidad,
vinculando as el poder de apreciacin del juez.

142 Di Majo, A., ob. cit., pp. 167-169.

IX. LA VISIN DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO


Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en
el mbito del movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la
funcin del derecho como un elemento que incide en el funcionamiento de un
sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre eleccin de los
consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos. La Escuela
de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha tenido como
uno de sus principales tpicos el anlisis eco nmico del derecho de torts.
Sobre la base del famoso teorema de Coase, 143 estudios como los de
Calabresi144 consideran que un sistema de responsabilidad civil no es ms ni
menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribucin de los
costos de los accidentes; por lo que la funcin principal de la responsabilidad
civil sera reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema
que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado. De aqu
se seguira que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta
reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel
que los ocasiona culpablemente, no cumplira esas funciones de un modo
eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las
conductas preventivas y trasladar los costos de transaccin (negociacin y
litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms frecuente. 145 En cambio,
143 El trabajo de Coase est basado justamente en la responsabilidad civil de
las empresas por las actividades que causan perjuicio. Segn l, el problema a
resolver no es cmo evitar que A cause dao a B, sino si debe permitirse que A
dae a B, o que B dae a A, o sea, se trata de saber cul es el dao mayor que
debiera ser evitado. El teorema postula que mientras menores sean los costos
de transaccin (litigacin), los derechos de las partes sern reasignados, con
independencia de los fallos judiciales, en favor de aquellos que ms los
valoren. Cfr. Coase, Ronald, "El problema del costo social", en Estudios Pblicos
N 45, 1992, pp. 81 y ss. (el original "The Problem of Social Cost", 1960, 3 J.
Law && Econ. 1).
144 Calabresi, G., El costo de los accidentes (anlisis econmico y jurdico de la
responsabilidad civil), trad. J. Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984. La edicin original:
The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, es de 1970.
145 Cfr. Schafer, H., y Ott, C., Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil,
trad. M. Von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 98 y ss.; Pea
Gonzlez, Carlos, "Sobre el anlisis econmico de la responsabilidad civil", en
AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor

el derecho podra lograr una mejor asignacin de los recursos si identifica a


aquel que con menor costo puede evitar el accidente ("least cost avoider ") para
atribuirle a l la responsabilidad. Esta parte normalmente ser la que tiene
mayores recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms
eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. As, por ejemplo, seala
Calabresi que si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un
barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los residentes por el
dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a los
residentes el derecho a controlar la contaminacin, la empresa les comprar a
ellos si el valor del derecho a contaminar le resulta ms alto que el costo de la
compra. En cambio, si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy
improbable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de
asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho
de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente. 146
Las tesis del Anlisis Econmico del Derecho, cristalizadas en los aos setenta
en el seno de profesores de common law , en un principio parecieron favorecer la
responsabilidad sin culpa, sobre todo en el mbito de las actividades productivas.
Segn Calabresi, el sistema basado en la culpa resulta defectuoso tanto en su
funcin de buen distribuidor de las prdidas como de control primario de los
costos.147
Luego, por contraste, se hara ver que en muchos sectores la responsabilidad
por culpa era an ms eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada
indiscriminadamente, termina por imponer costos excesivos al desarrollo de
ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparicin
de los incentivos por reduccin de siniestros culposos. Es lo que parece estar
sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos en los
Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la responsabilidad
objetiva.
El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo
mbito anglosajn, y se mantiene todava ajeno al razonamiento general de los
tribunales. Resulta difcil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de
Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 516 y ss.
146 Cfr. Markesinis, B. S., y Deakin, S. F., ob. cit., p. 29.
147 Las tesis de Calabresi aparecen ampliamente expuestas, comentadas y
criticadas en Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., pp. 560-578.

esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto ideolgico que les


sirve de base, a saber, la mensurabilidad del bienestar humano en trminos de
dinero, o lo que se ha llamado "el mito del bienestar como fin ltimo y del
eficientismo como medio para el fin".148
Aun as, es posible admitir que estas teoras son un aporte para la comprensin
de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un
sistema de responsabilidad, sin que ellas puedan ser miradas como determinantes
o excluyentes de otras perspectivas igualmente necesarias. 149

148 Gorassini, Atilio, "Analisi economica del Diritto: chiose sul ruolo attuale di
un metodo nella responsabilit civile", en Europe e America. Rivista di Diritto
dell'Integrazione e Unificazione del Diritto en Europe e in America Latina N 11,
2001, p. 187: "Si puede aceptarse que una libre actividad que produzca
bienestar aunque a un solo individuo sin empeorar el bienestar de los otros,
sea una realidad deseable -incluso como expresin de libertad- no aparece
igualmente descontado que el mismo juicio pueda hacerse si para realizar el
bienestar de la libre actividad de un sujeto sea necesario un comportamiento
de mayor cuidado por parte de todos los otros sujetos, como comportamiento
de prevencin jurdicamente debido. En este caso parece, en efecto, que la
eleccin de un modelo de vida adoptado por algunos deber ser
necesariamente soportado por los otros y esto choca con el Grundwert del
hombre valor-en s y no aparece ya gestionable con un presunto sistema de
anlisis jurdico cientfico neutral. Es solo una opcin poltica que se intenta
imponer con un mtodo fraudulento en cuanto no abiertamente declarado... En
realidad, la sensacin del jurista continental es que, al menos relativamente al
instituto de la responsabilidad civil, el anlisis econmico del derecho no es
ms que el resultado de la conseguida experiencia histrica de un grupo de
juristas de common law que tenan una exigencia prctica que realizar y que
han conseguido su objeto" (pp. 187-189).
149 Una buena sntesis de los planteamientos y la evolucin del Anlisis
econmico de los problemas jurdicos de la responsabilidad civil y del seguro,
puede verse en Acciarri, Hugo, "El anlisis econmico del Derecho de Daos",
en Robert Cooter y Hugo Acciarri (dir.), Introduccin al Anlisis Econmico del
Derecho, Civitas/Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 121-184.

X. ACTUALES TENDENCIAS
En los inicios del siglo XXI, la discusin y la reflexin sobre la mejor reparacin de
los daos a las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado
justo y eficiente no ha cesado. Pareciera, no obstante, que despus de un largo
perodo, en el que se propiciaba toda innovacin de atribucin de responsabilidad
fundada en la causalidad o el riesgo y se pretenda la desaparicin del concepto
de culpa como nocin eje del sistema de responsabilidad civil, se est girando
hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como
factores necesarios de conexin entre el autor y la vctima y hacia un esfuerzo por
delimitar mejor el riesgo como factor de atribucin de responsabilidad, asignndole
una funcin ms bien complementaria y no sustitutiva de la culpa.
La explosin de nuevos daos, innovadoras orientaciones sobre el nexo de
causalidad, formas de atribucin de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en
los aos sesenta de un modo bastante inorgnico y sin referentes dogmticos y
sistmicos que otorgaran coherencia a los cambios propiciados. En la actualidad,
aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la
responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y
criterios dismiles. Ha hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil"
formulada por Busnelli, segn la cual se asemeja la responsabilidad a un curso de
agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotacin de
naturaleza agraria. Al pasar de la economa agraria a la sociedad industrial, el
curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de
ingeniera para permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero
entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia de
diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a
llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de
aprovechamiento del agua, sino de contencin o reencauzamiento, pues el peligro
radica en que el exceso de agua termine inundando la explotacin. 150
Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil est an en
ciernes, ya que en muchos mbitos se mantienen los ecos de la "explosin" de la
responsabilidad de los aos sesenta.
Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse
los siguientes:

150 Citado por Dez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 242.

1) El redescubrimiento de la funcin
limitada del rgimen de responsabilidad civil
La visin de que todo dao debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde
a un subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente
utpica. Parece necesario recordar que, en la sociedad humana, los daos no
pueden ser evitados, y muchos de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo
dao puede ser indemnizado a travs del modelo de responsabilidad, que busca
esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de acuerdo a
mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socializacin del riesgo" ha
demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario
distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos
distributivos de compensacin del costo de accidentes que operan desde la ptica
del derecho pblico: es lo que sucede con los seguros sociales, fondos de
indemnizacin para grupos de vctimas, leyes especiales de reparacin de ciertos
daos tpicos, etc.
2) La delimitacin de los mbitos
de responsabilidad objetiva o por riesgo
La doctrina se esfuerza hoy en da por justificar en qu casos es plausible la
imposicin de la responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Anlisis
Econmico del Derecho proporcionan elementos tiles en esta identificacin. Pero
se observa que, en los sistemas latino-continentales, no parece aceptable que
cambios de la atribucin de responsabilidad sean realizados de modo intuitivo por
una creacin pretoriana de los tribunales. Hoy parece ms razonable que los
supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo que
supone una previa discusin poltica con suficiente posibilidad de participacin
ciudadana.151
La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable slo en ciertos
sectores de la legislacin en que los daos resultan difcilmente reparables si se
exige demostrar la culpa de algn individuo. Sin embargo, en todo caso, esta
responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la hacen viable: 1
que el agente responsable sea fcilmente identificable; 2 que se exija a todos los
posibles responsables un seguro obligatorio; 3 que las indemnizaciones tengan
mximos fijados legalmente (tarificacin de las indemnizaciones); 4 que el dao
se produzca en un crculo de actividad determinada, y 5 que se establezcan

151 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 131.

causales objetivas de exoneracin, como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la


vctima, y otras.152
3) La sectorizacin o "descodificacin" de la responsabilidad
Los sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-continentales no
sucumbieron a las tendencias objetivadoras de los aos sesenta, sino que optaron
por una frmula intermedia. Mantuvieron las normas clsicas de los Cdigos
Civiles que se fundan en el principio de "no hay responsabilidad sin culpa", pero al
mismo tiempo fueron creando microsistemas normativos de responsabilidad para
sectores especiales donde se ha estimado que convena la adopcin de otros
criterios que favorecieran a la vctima sin afectar en demasa el costo de las
actividades productivas. As, se puede hablar de una sectorizacin del derecho de
daos, si se observan los regmenes normativos especiales que regulan la
responsabilidad por el uso de vehculos motorizados, por el uso de la energa
nuclear, por la navegacin area, por los daos al medio ambiente, por la
fabricacin defectuosa de productos manufacturados, por los daos causados por
obras de construccin, por la actuacin ilegtima de los agentes del Estado, etc.
4) La conservacin de la "culpa" como factor
comn y general de atribucin de la responsabilidad
Existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la
responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo
contina siendo el eje principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los
regmenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el rgimen comn de los
Cdigos, sino que establecen normas especiales que suponen la conservacin del
rol supletorio y complementario de ste. Se estima, as, que el rgimen de la
responsabilidad por culpa contina teniendo vigencia, incluso en estos sectores,
como sistema subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad
152 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 131. Gorassini, A., ob. cit., p.
184, seala que de acuerdo con las conclusiones ms recientes de la Escuela
del Anlisis Econmico del Derecho, un modelo de responsabilidad civil objetiva
mantiene un nivel de eficiencia slo si se da en presencia de ciertas
condiciones: a) en las situaciones de posible previsin unilateral del dao (slo
el autor del dao puede reducir su entidad y frecuencia); b) cuando es posible
un resarcimiento perfecto (esto es, resulte indiferente para la vctima la
ocurrencia de un accidente); c) si autor del dao y perjudicado son
identificables ex ante; d) si existen costos de transaccin elevados o
dificultades de prueba para acreditar la responsabilidad en las situaciones de
prevencin bilateral de los daos.

objetiva (por ejemplo, para demandar indemnizaciones mayores a la cuanta


mxima legalmente determinada).153
Se hace ver adems que el principio de responsabilidad por culpa es el ms
idneo para armonizar la libertad y el respeto de los dems. 154
Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de
responsabilidad, donde coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo
delimitado, de presunciones de culpa, de atenuaciones del nexo causal, pero en el
que la responsabilidad subjetiva (fundada en la culpa) sigue siendo el centro y la
base.155 Por otro lado, los mismos supuestos de responsabilidad objetiva estn
lejos de prescindir por completo de formas de imputacin que los acercan a la
negligencia: riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas
peligrosas. Adems, la exigencia de que tambin en la responsabilidad objetiva se
acredite un vnculo de causalidad entre el hecho y el dao, y su valoracin
normativa, hacen que se sostenga que "gran parte del territorio de la
responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia". 156
153 Cfr. Cavanillas Mugica, Santiago, "Tendencias en materia de
responsabilidad civil", en McKay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del
empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 9 y ss.
154 Bianca, Cesare Massimo, "Supervivencia de la teora de la culpa", en
Alberto Bueres y Ada Kemelmajer (dir.), Responsabilidad por daos en el tercer
milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot,
Santiago, 1997, pp. 137-151.
155 Ponzanelli, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il
Mulino, Bologna, 1992, habla de tres modelos sucesivos: el de funcin
sancionatoria fundada en la culpa; el del crecimiento de reparacin de daos
por la aparicin del estado de bienestar (vigente hasta la dcada de los
setenta) y el tercer modelo, que estara en plena configuracin y caracterizado
por la bsqueda de nuevos equilibrios. Frente a quienes proclaman la muerte
del sistema de responsabilidad por nuevos mecanismos de reparacin de
daos, advierte que "la responsabilidad civil comprende un conjunto tan
profunda y estructuralmente heterogneo de intereses y de libertades, que es
casi imposible pensar en la eliminacin automtica y completa de las reglas del
sector, en funcin de esquemas alternativos de solucin de conflictos" (p. 181).
156 Salvador Coderch, Pablo, "Causalidad e imputacin", en Europa e Diritto
Privato, 2001 (3), p. 573.

De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede


considerarse caducado, es prueba el Cdigo de Derecho Cannico (1983), que
consagra un canon a la materia para recoger solemnemente el viejo principio:
"todo aquel que causa a otro un dao ilegtimamente por un acto jurdico o por
otro acto realizado con dolo o culpa, est obligado a reparar el dao causado"
(c. 128). El Cdigo Civil de Quebec de 1994, seala que quien falta al deber de
las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por "esta
culpa" a otro (art. 1457). En el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 se
dispone que, a falta de disposicin legal o estipulacin de las partes, el factor de
atribucin de la responsabilidad es la culpa (art. 1602). En Francia, el principio
de que toda culpa que genera un dao obliga a la reparacin es entendido como
un valor de carcter constitucional.157
Este "redescubrimiento" del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los
partidarios del Anlisis Econmico del Derecho: "despus de la explosin de una
asumida superioridad de los sistemas con modelos de responsabilidad objetiva
seala un autor, se ha pasado a considerar los modelos mixtos como ms
eficientes, con una continua recuperacin en el tiempo de espacios siempre
mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como ms
eficiente".158

157 As lo juzg el Consejo Constitucional por sentencia de 22 de octubre de


1982, por la cual declar la inconstitucionalidad de un precepto legal que
estableca la inadmisibilidad de la accin intentada contra los trabajadores
asalariados, representantes del personal u organizaciones sindicales para la
reparacin de los daos causados por un conflicto colectivo de trabajo o con
ocasin de ste. Cfr. Weill, Alex, y Terre, Franois, Droit Civil. Les obligations,
Dalloz, 4 edicin, Pars, 1986, pp. 609 y ss.
158 Gorassini, A., ob. cit., p. 182.

LECCIN TERCERA LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. FORMAS DE SISTEMATIZACIN
Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista
responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno son: 1 Capacidad, 2
Dolo y culpa, 3 Dao y 4 Relacin de causalidad. 159 Consideramos que esta
clasificacin no es del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura
del hecho daoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir entre la capacidad
como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos
del hecho particular que causa esa responsabilidad.
Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del
siguiente modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en
la voluntad del ser humano. Slo las personas, y actuando como tales, con su
inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continuacin, debe
exigirse que ese hecho voluntario contraste con el derecho, es decir, sea injusto o
ilcito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la conducta y las normas y
principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurdico debe aadirse el que
haya efectivamente causado dao (nocividad), requisito que se desdobla en dos:
el dao propiamente tal y el vnculo causal entre el hecho ilcito y el perjuicio
(causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente
antijurdico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las formas
de imputacin ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputacin
extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva
(riesgo creado, riesgo-provecho).
Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse
un hecho voluntario, ilcito, imputable que ha sido la causa de un dao a las
personas.
En el common law ingls, el tipo de tort general llamado negligence se
construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de
ese deber (la que implica un comportamiento distinto del standard del "hombre
razonable"), el dao y la relacin de causalidad. Los torts especiales tienen la
misma estructura, pero con peculiaridades y defensas especiales. La estructura
del tort de negligence es concntrica: determinada la existencia de un elemento,
se contina con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habr
responsabilidad.160

159 As, Alessandri, A., ob. cit., N 80, p. 95.

II. PRESUPUESTO COMN: LA CAPACIDAD DELICTUAL

160 Serouss, Rolando, Introduccin al derecho ingls y norteamericano,


Rolando Srouss, Barcelona, 1998, p. 61.

1. REGLA GENERAL
Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad
personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligacin
de reparar un dao.
Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda
persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara
expresamente incapaces. El estudio de la capacidad delictual, en consecuencia,
se resuelve en el de las incapacidades.

2. INCAPACIDADES
Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil
pueden sintetizarse en dos causas: falta de razn y minora de edad.
a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes
a.1) Concepto
Por deficiencia del uso de la razn, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice
Alessandri que jurdicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el
hecho, estn privados de la razn por causas patolgicas" .161 Un concepto amplio
es tambin el de Tapia. 162 La legislacin ms actual prefiere el trmino de
enajenado mental (cfr. art. 465 CPP) o de discapacitado mental (Leyes N 18.600
y N 20.422).
a.2) Requisitos
Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes
requisitos:
1 Que la demencia sea actual : La discapacidad mental es una situacin
permanente. Pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el
agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que
la privacin de juicio o enajenacin sea transitoria.
A este respecto se plantea el problema de los intervalos lcidos. En la
psiquiatra moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente
estas "lagunas de cordura" dentro de una enfermedad mental. No obstante, la
doctrina jurdica se contenta con declararlas admisibles en cuanto sean
consideradas mdicamente posibles en algn caso determinado. En dicho
evento, el demente sera responsable por lo obrado en intervalo lcido (as,
Alessandri163 y Tapia164 ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta
161 Alessandri, A., ob. cit., N 86, p. 98.
162 Tapia, O., ob. cit., p. 184.
163 Alessandri, A., ob. cit., N 87, p. 99.
164 Tapia, O., ob. cit., p. 185.

aplicable el art. 465 a la responsabilidad extracontractual, de manera que la


interdiccin por demencia no impedira la responsabilidad si se prueba intervalo
lcido; el artculo 465 se aplica slo a los actos y contratos (Alessandri 165 ,
Tapia166 y Meza Barros167). Barros va ms all y sostiene que el mismo decreto
de interdiccin no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino
que es un antecedente que debe servir de base para la declaracin de demencia
que debe hacer el juez que conoce del litigio de responsabilidad. 168
2 Que la demencia sea total : El sujeto debe estar absolutamente impedido de
darse cuenta del acto y de sus consecuencias. 169 La doctrina piensa que se puede
hablar de demencia tanto en caso de falta de una suficiente capacidad para
discernir lo que es justo o injusto, como cuando el sujeto es incapaz de determinar
su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido. 170
3 Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto : Este es un
requisito no generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; segn l,
la ley no distingue, como s hace el Cdigo Penal: "... el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad , se halla privado totalmente de razn" (art. 10 N 1
CP). 171
Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un
principio general que debe aplicarse tambin aqu.
a.3) La ebriedad como caso especial
165 Alessandri., ob. cit., N 87, p. 99.
166 Tapia, O., ob. cit., p. 185.
167 Meza Barros, R., ob. cit., t. II, N 410, p. 273.
168 Barros, E., Tratado..., cit., p. 66.
169 Alessandri, A., ob. cit., N 87, p. 99.
170 Barros, E., Tratado..., cit., p. 66, "en principio, debe asumirse que son
constitutivas de demencia las graves deficiencias en la capacidad intelectual o
volitiva".
171 Alessandri, A., ob. cit., N 86, p. 98.

Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del dao causado por un delito o
cuasidelito".
Pothier explica el fundamento de esta disposicin sealando: "Aunque la
embriaguez haga perder el uso de la razn, una persona no deja por esto de
estar menos obligada a la reparacin del dao que ha hecho a alguien en estado
de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes
no se puede imputar falta alguna".172
En realidad, se trata de la aplicacin del principio moral de las actiones liberae in
causa (acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos
diversos de la ebriedad.
Por extensin se entiende que el art. 2318 se aplica tambin a las llamadas
locuras txicas: privacin de razn por empleo de morfina, opio, cocana u otro
tipo de drogas o estupefacientes (Tapia 173; Alessandri174). Pero si la embriaguez
o locura txica es independiente de la voluntad, podra ser inimputable el agente
directo, y la responsabilidad podra reclamarse del real autor de la embriaguez o
intoxicacin.175
La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado
una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si
produce prdida permanente de la capacidad de razonar.
b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores
Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:
1) Infantes: Segn el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos..."; o sea, los infantes (cfr. art. 26).

172 Pothier, R., ob. cit., N 119, p. 73.


173 Tapia, O., ob. cit., p. 189.
174 Alessandri, A., ob. cit., N 93, p. 101.
175 Alessandri, A., ob. cit., N 92, p. 101.

2) Mayores de siete aos y menores de diecisis: En este caso, el Cdigo Civil


ha dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso:
"Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha
cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la
regla del inciso anterior" (art. 2319.2).
La declaracin de discernimiento para estos efectos, es competencia del
mismo juez que conoce del delito o cuasidelito.
Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad
del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como
aptitud para juzgar si est o no incumpliendo un deber jurdico de cuidado. En
general, la doctrina se inclina por la primera alternativa. 176

176 Barros, E., Tratado..., cit., p. 67.

3. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN DEL INCAPAZ


Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daos causados
por este ltimo. Dice el art. 2319.1: "...pero sern responsables de los daos
causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia".
La responsabilidad no se aplica slo a los padres ni a los tutores o curadores,
sino que a cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede
tratarse, por tanto, de una situacin fctica sin reconocimiento jurdico.
Se ha observado que el guardin responde por su propia culpa, y no por la del
incapaz. Por ello, se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte. 177
Esta es la teora tradicional, pero nos parece discutible: la frase "si pudiere
imputrseles negligencia" del art. 2319.1, bien podra ser interpretada en un
sentido contextual que incluyera como forma de comprobar esa negligencia las
presunciones de culpa por hecho ajeno, establecidas en el art. 2320.
En cualquier caso, el guardin no puede pretender ser reembolsado por lo que
se vio obligado a pagar en los bienes del incapaz. As se deduce a contrario
sensu del art. 2325, que da derecho a pedir restitucin del que "era capaz de
delito o cuasidelito, segn el artculo 2319".

177 Alessandri, A., ob. cit., N 100, p. 105; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 245, p.
243.

4. DERECHO EXTRANJERO
Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer
responsable al incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el
guardin.
El Cdigo Civil italiano seala que "No responde de las consecuencias del
hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el
momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive
de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En caso de dao causado por la
persona incapaz de entender o de querer, la reparacin es atribuida a quien
tena el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido
impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la
reparacin de quien tena el deber de vigilancia, el juez, en consideracin de las
condiciones econmicas de las partes, puede condenar al autor del dao a una
equitativa indemnizacin" (art. 2047).
El Cdigo Civil francs dispone simplemente que "Aquel que ha causado un
dao a otro estando bajo la influencia de una perturbacin mental, no por eso
deja de estar sujeto a la reparacin" (art. 414-3, modificado por Ley N 5, de
1968, y reubicado por la reforma de la Ley N 308, de 2007).
El Cdigo Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la vctima
no puede obtener reparacin del representante legal del incapaz de ejercicio que
acta sin discernimiento, puede el juez considerar una indemnizacin equitativa
a cargo del autor directo" (art. 1977).

III. EL ACTO HUMANO

1. LA VOLUNTAD: ACCIN U OMISIN


Para que haya responsabilidad es menester que se d un acto humano, es decir,
lo que suele denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre
voluntario. Puede consistir en una conducta positiva (facere ) u omisiva (non
facere ). Un ejemplo de responsabilidad por omisin la proporciona el art. 2333,
por el que se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que,
por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas.
La omisin se configura cuando el deber general de cuidado prescriba al
agente el asumir una determinada conducta y ste no la realiz. Esta posicin
en la que el agente "debe" actuar la conocen los penalistas como "posicin de
garante", es decir, de proteccin de ciertos bienes jurdicos valiosos. No es
necesario que el acto omisivo se d en el contexto de una conducta activa; por
ejemplo, conducir un vehculo o construir una casa. Es suficiente que el autor no
haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia
persona. La omisin de socorro prevista como falta en el art. 494 N 14 CP ("El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio"), proporciona una buena herramienta conceptual para
construir el ilcito civil por omisin.
En la dogmtica penal se habla de omisin pura (para designar los casos
tipificados expresamente como delitos omisivos, como la omisin de socorro) y
de comisin por omisin (para aludir a los tipos que parecen describir conductas
activas y que se aplican tambin en caso de omisin, por ejemplo, un homicidio
por omisin). La posicin de garante se requiere para configurar estos ltimos.
La ciencia penal encuentra dificultades para punir los delitos de comisin por
omisin en razn de que, si los tipos penales describen conductas activas,
castigar la omisin vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso una
corriente que quiere ver en los tipos llamados "de accin" no una descripcin de
un resultado causal, sino ms bien una atribucin normativa de un determinado
resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitacin de un
resultado (posicin de garante), ste le es imputable y su conducta satisface el
tipo.178 En derecho civil la cuestin es ms simple porque no existe el principio
de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la
posicin de garante (por vnculo familiar, comunidad de peligro, asuncin
178 Cfr. Carnevali Rodrguez, Ral, "El delito de omisin. En particular, la
comisin por omisin", en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte), N 9,
2002, pp. 69 y ss.; en especial pp. 75 y ss.

voluntaria, injerencia, control de peligros que se encuentran en el propio mbito


de dominio y deberes de control para con la conducta de terceros) pueden ser
utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construccin de estos
deberes de actuacin, si no estn expresados en la ley o sancionados
penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario podra llegar a ponerse
en crisis la esfera de libertad del individuo.179
Es necesario no confundir la estructura del acto humano que est en la base
de la responsabilidad y la calificacin de culpabilidad que se establece sobre
ella. Aunque la culpa emane de una omisin en haber adoptado medidas de
cuidado en la realizacin de la conducta, no por ello sta debe calificarse de
omisiva.180

179 As, Visintini, Giovanna, Trattato Breve della Responsabilit Civile, Cedam,
Padova, 1997, p. 66. Aedo, C., El dao moral... cit., pp. 103-104, cree posible
hablar de omisin pura en sede civil sin que haya un precepto jurdico que
atribuya al sujeto un deber de actuacin en virtud de una posicin de garante y
por violacin directa del principio general de no hacer dao a otro expresado
en el art. 2314. Esta tesis es demasiado abierta y propende a la creacin de
deberes de actuacin sobre la base de la apreciacin discrecional y a posteriori
del juez.
180 En este sentido, y criticando la postura de Alessandri, que habla de una
"abstencin en la accin", Aedo, C., El dao moral... cit., pp. 104 y ss.

2. CASOS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD


La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de prdida del uso de
la razn. Se entiende, as, exonerado de responsabilidad el que acta en estado
de hipnosis o sonmbulo.181 Tapia agrega que podra llegar a considerarse estado
de demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad producida por una
violencia fsica o moral.182
A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una
causal de falta de capacidad delictual y que, por lo tanto, califica la situacin de
una persona de un modo permanente. Los estados transitorios de falta de uso de
razn son ms bien causales de exoneracin por falta de voluntariedad de la
accin.

181 Alessandri, A., ob. cit., Nos 88 y 89, p. 100.


182 Tapia, O., ob. cit., p. 190.

3. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR


El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro
juicio, aunque el caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de
exoneracin de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo
causal entre el hecho y el dao, lo ms propio es ubicarlo como causal de
supresin de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el dao se
produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud, ni
culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado
suprimida la voluntariedad bsica sobre la cual se edifica toda la construccin de
la responsabilidad. Cuando un dao se produce por un caso fortuito, en rigor no
puede ser vinculado a una voluntad humana.
Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no slo los hechos
naturales (terremotos, incendios, naufragios), sino tambin actuaciones humanas.
As si a alguien lo empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una
tienda, estar exento de responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado
(sin su voluntad) para causar un dao. Ser en todo caso el instrumento, pero no
el autor del perjuicio. En el supuesto general del caso fortuito deben quedar
incluidas algunas causales de exencin de la responsabilidad penal (aplicables
tambin al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero accidente mientras
se realiza un acto lcito no negligente (art. 10 N 8 CP), obrar violentado por una
fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 N 9 CP), e
incurrir en una omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable
(art. 10 N 12 CP).
Se ha pensado que tambin hay caso fortuito si los daos se producen por el
cumplimiento de una orden de una autoridad legtima. Se sostiene que la orden
debe provenir de la ley o de la autoridad pblica, no de autoridades privadas,
como los padres, el patrn o el mandante. 183 Pareciera que lo relevante no es la
fuente de la autoridad, sino ms bien el grado de coercin que conlleva, es decir,
si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la produccin de dao. Esto
raramente suceder, ya que la mayor parte de las rdenes requieren de una
obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podra ser
considerado como causal de exclusin de la ilicitud por aplicacin del art. 10 N 10
del Cdigo Penal, que exime de responsabilidad al que "obra en cumplimiento de
un deber".184

183 Alessandri, A., ob. cit., Nos 523 y 524, pp. 438-439.

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las caractersticas de irresistible e


imprevisto del caso fortuito deben apreciarse objetivamente: "Ello implica que la
imposibilidad de prever o resistir el acontecimiento debe ser absoluta... la
presentacin de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente,
jams puede tener el carcter de caso fortuito" (C. Concepcin, 7 de noviembre
de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4, p. 288). La misma sentencia requiere que el
caso fortuito sea la causa nica del dao y que no contribuya a l la culpa del
agente.
La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser
demostrada. Los tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este
requisito, llegndose incluso a niveles que parecen extremos. Se ha fallado que
es previsible para un conductor el que, a altas horas de la madrugada, los
dems conductores no respeten las reglas del trnsito, por cuanto "es posible
prever un accidente del trnsito en un cruce de calle en horas de la madrugada,
si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa
hora no siempre se observen las normas del trnsito por los conductores"
(C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). La Corte
considera que tampoco concurre la inevitabilidad del resultado. En cambio,
tratndose de un rbol centenario que cae sobre un vehculo en la carretera
austral, se sostiene que se configura el caso fortuito ya que no era previsible
para el propietario y la sociedad comodataria del predio que pudiera ocurrir la
cada al no presentar seales que permitieran presumir que podra generarse
ese riesgo (cfr. C. Sup. 12 de junio de 2013, Rol N 2448-2010, LP
CL/JUR/1239/2013).
Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay
responsabilidad objetiva.185 Dez-Picazo y Gulln sostienen lo contrario. 186 En
verdad, en algunos casos de responsabilidad objetiva la misma ley dispone su

184 Hervada, J., ob. cit., pp. 279-280, sostiene en general que el ejecutor de
una orden injusta es coautor del dao junto con el que la impera, ya que no
hay deber de obedecer una orden ilegtima. Concordando con esta conclusin,
en la prctica no siempre el subordinado tendr elementos de juicio para
calificar de injusta la orden del superior. No siempre estar en condiciones de
libertad para rehusar su cumplimiento.
185 Alessandri, A., ob. cit., N 521, p. 438.
186 Dez-Picazo, L., y Gulln, A., ob. cit., p. 628.

inaplicabilidad si el dao se produce por eventos como guerras, subversiones,


etc.

4. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS


Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de
la posibilidad de que respondan las personas jurdicas. Para la doctrina que ve en
la persona jurdica una mera ficcin, no cabe hablar de responsabilidad de ella,
puesto que, al carecer de voluntad propia, no podra incurrir en ilicitudes. La ficcin
slo puede alcanzar los fines lcitos del ente. Los daos ilcitos no pueden ser
imputables a la persona jurdica, sino nicamente a las personas naturales que la
integran, que tienen voluntad real, no fingida, y que, por ende, pueden delinquir.
Para la teora de la realidad de la persona jurdica, sta s tiene un espritu y una
voluntad propia y, por lo tanto, no puede excluirse que a la voluntad del ente
colectivo, manifestada de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un dao
ilcito que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma persona jurdica,
y no al de sus integrantes individuales.
En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurdicas
cuenta con un respaldo legal: el art. 58 CPP dispone: "Por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les afectare ".187
Lo cierto es que la persona jurdica es ms que una mera ficcin legal, y aunque
tambin sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad tcnica que se le
atribuye, bien puede identificarse una voluntad colectiva generadora de un dao
que ser imputable a la persona como tal, en la medida en que est manifestada a
travs de las personas naturales que actan como representantes u rganos de la
misma. Incluso respecto de la responsabilidad de la persona jurdica es posible
hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la voluntariedad como
elemento de la responsabilidad civil extracontractual.
En Chile la posibilidad de que las personas jurdicas puedan delinquir
civilmente ha sido aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia
tradicionales, a travs de la recepcin de la teora del rgano como contrapuesta
a la de la representacin (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec.
1, p. 192; en el mismo sentido, ms recientemente, C. Concep. 30 de diciembre
de 2008, Rol N 360-2005, LP 41500). Se ha sealado tambin que la demanda
dirigida en contra de una persona jurdica es perfectamente vlida si se sigue la
"teora del rgano", que ha sido reconocida por la doctrina y jurisprudencia
187 Es obvio que la expresin "que les afectare" se refiere a las personas
jurdicas.

nacional, y que tiene reconocimiento legal en el art. 133 de la Ley N 18.046, de


Sociedades Annimas (C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol N 9872009, LP 45555, MJ 24631). Recientemente, sin embargo, se ha hecho ver que
ambas teoras se basan en una ficcin de voluntad y que si la responsabilidad
por culpa es bsicamente imputacin de culpabilidad, las personas jurdicas, no
siendo seres humanos, no pueden responder. Como no se quiere extraer la
consecuencia de que las personas jurdicas sean liberadas de soportar el costo
de los daos ilcitos que causen, se pretende que, a falta de responsabilidad por
culpa, se explique su imputacin como una suerte de responsabilidad objetiva o
por la actividad desarrollada en el giro de la persona jurdica. 188
La responsabilidad civil de las personas jurdicas puede verse reafirmada
despus de la Ley N 20.393, de 2009, que establece, por primera vez en nuestro
sistema jurdico, algunos casos de responsabilidad penal de las mismas personas.
Si pueden cometer delitos penales con mayor razn debe afirmarse su
responsabilidad civil. As lo supone expresamente el art. 29 de la mencionada ley
que, en su inciso final, dispone que la suspensin de la condena no afecta la
responsabilidad civil derivada del delito.

188 Aedo, C., El dao moral... cit., p. 121.

5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS COLECTIVOS


Hay coautora no slo cuando dos o ms voluntades concurren en la realizacin
de un hecho ilcito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente
cuando se contribuye con el voto a la formacin de una voluntad de un ente o
persona colectiva. Es lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de
directores de una sociedad annima que adoptan negligentemente un acuerdo
que causa dao a la sociedad, a los accionistas o terceros. 189

189 "Son coautores del acto injusto -dice Hervada, J., ob. cit., p. 282- cuantos
dan su voto a favor del acto lesivo del derecho, por cuanto contribuyen
positivamente a la formacin de la voluntad injusta".

IV. ANTIJURIDICIDAD

1. MANIFESTACIN LEGAL Y AUTONOMA


Para que haya responsabilidad es necesario que el dao provenga de un
comportamiento objetivamente ilcito, contrario al ordenamiento, contrario a lo
justo. As se deduce de las siguientes disposiciones:
1) El art. 1437 seala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un
"hecho que ha inferido injuria o dao ".
2) El art. 2284 dispone que "Si el hecho es ilcito , y cometido con intencin de
daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de
daar, constituye un cuasidelito".
La valoracin de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad
puede fundarse en una infraccin a un deber legal expreso o en la transgresin del
principio general de que no es lcito daar sin causa justificada a otro.
En la doctrina nacional generalmente se ha omitido el estudio especial de esta
faceta del ilcito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay
dolo o culpa, es porque hay ilicitud; o en el dao: slo se indemniza el dao
injusto190. Sostenemos, sin embargo, que el juicio objetivo de contrariedad de la
conducta con especficos deberes de cuidado emanados de fuente legal o con
principios y valores constitutivos del ordenamiento jurdico, es una exigencia
autnoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del dao. Es cierto
que muchas veces van relacionados, pero no siempre es as: puede haber culpa,
pero no ilicitud y un dao puede causarse de manera justificada. Incluso debe
sostenerse que el elemento de la antijuridicidad o contrariedad del
comportamiento a derecho es exigido tratndose de responsabilidad por riesgo u
objetiva, ya que para que sta surja debe existir alguna conducta activa u

190 Barros, E., Tratado..., cit., pp. 96-97 sostiene que no tiene sentido separar
la antijuridicidad de la culpa en un sistema como el chileno, ya que "La
antijuridicidad, en materia civil, no es ms que el hecho culpable que causa
dao". La misma posicin en Cspedes Muoz, Carlos, "La antijuridicidad:
presupuesto de la responsabilidad extracontractual en el ordenamiento
chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 523-535.
En contra, haciendo ver que resulta absurdo recurrir a las causas de
justificacin negando la existencia de la antijuridicidad, Aedo Barrena, Cristin,
Responsabilidad extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 257-258.

omisiva transgresora al menos de un deber genrico de garantizar seguridad a


las eventuales vctimas.191

191 Cfr. Quintanilla Prez, lvaro, "Responsabilidad del Estado por actos
ilcitos?", en Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado), N 1, 2000,
pp. 58-65. En Italia, Bianca, C.M., Diritto..., cit., pp. 555-556, sostiene que la
responsabilidad objetiva si bien prescinde de la culpa pero no de la ilicitud, esto
es, de hechos que integran la contrariedad a una norma jurdica. As, en el caso
de responsabilidad por productos defectuosos, la actividad productiva es lcita,
pero no lo es el acto del productor que pone en el mercado productos que por
su defectuosidad crean un riesgo especfico de dao.

2. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. EL ILCITO CIVIL TPICO

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos


etapas: la tipicidad (o adecuacin de la conducta punible al tipo o figura legal que
describe el delito) y la antijuridicidad (contraste entre la conducta tpica y el
contexto general del ordenamiento jurdico). El "tipo legal", esto es, la descripcin
legal de la concreta conducta incriminada, desempea una funcin indiciaria de la
antijuridicidad. Si una conducta particular satisface las exigencias de un tipo penal,
debe entenderse en principio antijurdica, a menos que concurra una causal de
justificacin que lleve a la conclusin de que, en ese caso particular, la conducta
no era contraria al ordenamiento jurdico. As, aunque el matar a una persona
queda cubierto por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilcito, si la muerte
es causada en legtima defensa (causal de justificacin), la conducta ser en
definitiva considerada lcita.
En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola
etapa: no es posible exigir que haya "tipos" preestablecidos de todos los hechos
que generan responsabilidad. El anlisis de la ilicitud se centrar, por tanto, en la
constatacin de si el hecho en cuestin constituye una infraccin a una norma
positiva o va contra el principio general de que nadie puede daar injustamente a
otro (alterum non laedere ).
Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Dez-Picazo y Gulln: "La
doctrina y jurisprudencia destacan, sin embargo, el carcter antijurdico que
siempre debe tener el acto, aunque en la rbita no penal su concepto es
necesariamente ms genrico, menos perfilado y concreto. En efecto, en el
derecho penal las conductas sancionadas estn plenamente tipificadas en la ley;
obrar contra ella es antijurdico. Pero fuera de este campo es imposible
encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta
para no causar dao a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cmo hemos de
comportarnos con los dems. Sera una tarea prcticamente imposible, y de ah
que el derecho nunca pueda llegar a la certeza en el campo de la
responsabilidad extracontractual. As, pues, lo antijurdico no penal no consiste
solamente en la violacin de normas que impongan una conducta (p. ej., la
empresa suministradora de energa elctrica ha de cumplir las disposiciones
sobre la proteccin de los cables que la transportan para evitar daos), sino
tambin en la contravencin del principio alterum non laedere , que es un
principio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurdico y que
est integrado en l, fuente de una serie de deberes que nos obligan a

comportarnos respecto a terceros con la correccin y prudencia necesarias para


que la convivencia sea posible".192
No obstante, el mismo Dez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el
contenido del principio alterum non laedere , pues podra incurrirse en la
anfibologa de sostener que un dao es antijurdico porque viola una regla de no
causar un dao antijurdico.193 Ante la dificultad de hacer operativa la regla
del neminem laedere , algunos se contentan con plantear la exigencia de
antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo dao irrogado a una
persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurdicos ha de ser
reparado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de
un derecho (y con la debida diligencia) o medie una causa de justificacin. 194 No
parece del todo satisfactoria esta visin puramente negativa, aunque, como ha
sostenido Monateri, haya que resignarse a no establecer un contenido unitario al
juicio de antijuridicidad. En su concepcin, los criterios sobre los cuales puede
calificarse un dao de "injusto" (antijurdico) pueden ser considerados en una
especie de cuatriparticin que depende mucho de las clases de hechos
daosos; el dao sera injusto si se da alguna de las siguientes situaciones:
1) Lesiona un derecho subjetivo de la vctima; 2) Viola una norma dirigida a
proteger a la vctima; 3) Existe una determinada combinacin entre elemento
subjetivo y dao causado (por ejemplo, en los supuestos de competencia
desleal), y 4) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaracin no negocial
que es capaz de suscitar una legtima confianza sobre una apariencia diversa de
la realidad.195
Por cierto, el hecho de que una conducta est tipificada penalmente constituye
un indicio manifiesto de ilicitud, que slo podra quedar desvirtuada por la
acreditacin de una causal de exclusin de la antijuridicidad. Nuestra
jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si se acredita la responsabilidad por
el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la demanda civil de
indemnizacin de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 2).
192 Dez-Picazo, L., y Gulln, A., ob. cit., p. 621.
193 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 299.
194 Lacruz Berdejo, Jos Luis, y otros, Elementos de Derecho Civil. II Derecho
de obligaciones, Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1985, vol. I, p. 502.
195 Monateri, P. G., ob. cit., pp. 225-226.

Pero ello es as siempre que el delito penal haya ocasionado dao. Por eso la
Corte Suprema ha advertido que "La responsabilidad civil no deriva de un injusto,
la obligacin que pesa sobre el autor del dao en orden a reparar al perjudicado
por ste tiene su origen en un hecho ilcito y no en una conducta tpica. La
contravencin penal en s no es fuente de obligaciones reparatorias por ser delito,
sino por tratarse de un acontecimiento que contemplado desde una determinada
faceta es un atentado criminal y desde otra constituye un ilcito civil que es el que
engendra el gravamen de reparar... El delito considerado en s mismo, no da
origen a responsabilidad civil alguna, sino que es la eventual produccin de
menoscabos avaluables econmicamente eso s, producidos a resultas de la
comisin de tal injusto o falta la que provoca el nacimiento de dicha
responsabilidad y, por consiguiente, tambin de la expectativa legtima a lograr su
satisfaccin". (C. Sup., 4 de mayo de 2009, Rol N 876-2008, LP 42039).
Algo semejante sucede cuando una infraccin contravencional produce dao a
la vctima. En estos casos, el tipo infraccional funcionar a la vez como tipo de la
responsabilidad sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificacin
prevista para contravenciones servir tambin como factor indiciario de la
antijuridicidad de la responsabilidad civil anexa a la infraccional.
Respecto de las conductas contrarias a la libre competencia, la Corte Suprema
haba dicho que no constituan indicio de ilicitud las resoluciones de la antigua
Comisin Resolutiva Antimonopolios, porque no tenan carcter sancionatorio, sino
preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,
sec. 1, p. 40). Pero ahora art. 30 del D.L. N 211, de 1973 (texto refundido por
D.F.L. N 1, M. de Economa, 2005), sobre infracciones a la libre competencia,
seala expresamente que la accin de perjuicios a que haya lugar con motivo de
la dictacin de una sentencia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se interpondr ante el tribunal civil competente, y que ste debe resolver
fundndose en las conductas, hechos y calificacin jurdica establecidos en la
sentencia que tipific el ilcito monoplico.
En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas
que considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo
especial. Por ello puede hablarse de "ilcito civil tpico". 196 Muchas disposiciones
pueden citarse del mismo Cdigo Civil que contienen verdaderas tipificaciones de
responsabilidad civil extracontractual. Rodrguez enumera las siguientes: los arts.

196 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica


de Chile, 2 edicin, Santiago, 2010, p. 455.

423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336. 197 A ellas pueden agregarse otras como los
arts. 130.2, 1768 y 1792.1. La tcnica de la tipificacin del ilcito civil no es propia
del Cdigo Civil, sino que se extiende a otras leyes. Paradigmtica en este sentido
es la Ley N 20.169, de 2007, que regula la responsabilidad por actos de
competencia desleal, que ella misma describe (arts. 3 y 4).
Cul es la funcin de esta tipificacin? La funcin del tipo civil no es otra que la
misma que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es
decir, servir de indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la
responsabilidad extracontractual se fundamenta en una conducta tipificada por la
ley civil como generadora del deber de indemnizar, no ser necesario hacer
mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y slo si concurriere por excepcin
una causal de justificacin (que deber probarla el demandado), podr
descartarse la presuncin de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la
tipificacin devendr en la exigencia de que el comportamiento se produzca
dolosamente, como sucede en el supuesto del art. 2119, que seala que si un
consejo "se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios". En este
caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil extracontractual,
por lo cual debe descartarse la configuracin de un ilcito civil cuando el consejero
obra imprudentemente.198 Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a
indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedi "a sabiendas".
Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o
contravencional como para aquella que nace del "ilcito civil tpico", la idea de que
no es necesario acreditar los dems requisitos generales de la responsabilidad,
tales como la capacidad delictual y la imputacin subjetiva (dolo o culpa). Los tipos
penales o contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la
conducta se realice intencional o imprudentemente. De este modo, ser necesario
acreditar la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamente la
obligacin de indemnizar. De lo contrario, la responsabilidad civil surgida de un
tipo legal devendra en una suerte de responsabilidad objetiva que resultara a
todas luces hipertrofiada en su extensin.

197 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 456-461.


198 Cfr. Stitchkin, David, El mandato civil, Editorial Jurdica de Chile, 5 edicin
actualizada por Gonzalo Figueroa Yez, Santiago, 2008, N 111, pp. 235-239.
La solucin de nuestro Cdigo es tomada de los tratados del mandato de
Pothier y de Troplong.

Disentimos de la tesis propuesta por Pablo Rodrguez, para quien el ilcito civil
tpico funcionara de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el
sentido de que la ley atribuye a una determinada conducta el deber de reparar sin
que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el agente. La nica diferencia
residira en que en la responsabilidad objetiva el nico antecedente de la
responsabilidad es la relacin de causalidad, en la del ilcito tpico el antecedente
es la ejecucin de la conducta descrita por el "tipo civil". 199A nuestro juicio, esto
contribuye a una expansin indeseable de la responsabilidad objetiva,
contraviniendo la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explcitamente
hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo
supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del ilcito civil tpico la
responsabilidad se presume de derecho, no se entendera por qu ello no sucede
cuando el deber de reparar surge de la realizacin de una conducta tipificada por
la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse
a la conclusin de que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de
responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unnime la doctrina, incluido el
mismo Rodrguez.

199 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 464. De esta forma, este autor
cree que la responsabilidad extracontractual admite tres formas de
presentacin: el ilcito civil genrico (que surge de la infraccin al neminem
laedere), el ilcito civil tpico y la responsabilidad objetiva.

3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO LCITO


Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en
el afn de atender a la reparacin del perjudicado, podra prescindirse del
requisito de la antijuridicidad del hecho daoso. 200 Incluso un hecho lcito,
autorizado por la ley, generara responsabilidad si es susceptible de causar
dao. Se menciona que el acto expropiatorio indemnizable de acuerdo con la
Constitucin (art. 19, N 24 Const.) cabe en esta categora. Pero an ms: se ha
sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisito
tratndose de la responsabilidad del Estado.201
En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a
imponer servidumbres bajo la condicin de pagar los perjuicios que se causen al
propietario del predio sirviente (as, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres
mineras y elctricas). Igualmente, las indemnizaciones que se prevn para la
exploracin y explotacin de pertenencias mineras. Tambin podra agregarse el
caso de retractacin tempestiva de la oferta que, a pesar de considerarse
legtima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom).
No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito
de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de
responsabilidad personal. Los casos de indemnizacin de daos ocasionados
por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la
ley condiciona la licitud de la actuacin al pago de la indemnizacin. No hay
propiamente responsabilidad extracontractual. 202
Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin
ms la prescindencia de la antijuridicidad. A veces sta se la hace surgir de una
vulneracin del principio de la igual reparticin de las cargas pblicas
consagrado en la Constitucin (art. 19, N 20 Const.), pero, a nuestro entender,

200 Cfr. Messina de Estrella, G., ob. cit., p. 249.


201 Fiamma, Gustavo, "La accin constitucional de responsabilidad y la
responsabilidad por falta de servicio", en Rev. Ch. Der., vol. 16, N 2, pp. 434435.
202 Quintanilla, A., ob. cit., p. 62, piensa que estas obligaciones
indemnizatorias no tienen como fuente la responsabilidad extracontractual,
sino la ley.

ese principio, as como el del enriquecimiento sin causa, funcionan de modo


autnomo y no como supuestos de responsabilidad.
Segn De Cupis, la responsabilidad por dao no antijurdico debe quedar
sometida a criterios muy excepcionales: "Es inconcebible un dao antijurdico
desprovisto de sancin, ya que la norma encargada de tutelar el inters daado
estara desprovista del nervio de la fuerza jurdica, mientras que no slo no hay
razn alguna para imponer una reaccin general contra el dao no antijurdico,
sino que es ms, si se estableciera, se vulnerara la misma entraa de la
convivencia social. En lnea de principio debe valer, y no puede ser de otra
manera, que el dao no antijurdico debe ser soportado por el sujeto del inters
lesionado, lo cual no es bice, por supuesto, para que en casos especiales,
como son los que se han examinado, se produzca una determinada sancin
jurdica".203 Ms certera nos parece la opinin de Bianca, quien sostiene que en
los casos en que la ley impone la indemnizacin por un dao autorizado (no
ilcito) no son supuestos propios de responsabilidad, sino de indemnizaciones
que pueden surgir de uno de dos principios: el principio de la indemnizabilidad
de actos expropiativos y el principio de la indemnizabilidad de actos de
revocacin o receso.204

203 De Cupis, A., ob. cit., pp. 99-100. En este mismo sentido, Aedo, C.,
Responsabilidad... cit., pp. 266 y ss. sosteniendo que en ciertos casos se
prescinde de la ilicitud de la conducta porque el dao sera injusto, como
sucedera en la retractacin tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y en la
obligacin de resarcir el dao causado en un estado de necesidad.
204 Bianca, C. M., Diritto..., cit., pp. 567-570.

4. EL PROBLEMA DEL ABUSO DEL DERECHO


Cuando el dao proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo
regulado por la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el
comportamiento. As, por ejemplo, no son indemnizables los daos que se
producen al deudor por la traba de embargo sobre sus bienes, ni tampoco los que
sufre un comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el
principio ya consagrado en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem laedit (quien
ejerce su derecho a nadie ofende).
Pero el ejercicio de un derecho, en s mismo justo, puede llegar a ser ilcito o
injusto: puede causar dao ilegtimamente. Nace as la teora del abuso del
derecho, que sostiene que el ejercicio abusivo de un derecho genera obligacin de
reparar los perjuicios producidos. En Chile, la teora no est consagrada en forma
general, pero existen indicios de aceptacin (cfr. art. 2110 y art. 56 del Cdigo de
Aguas).
Nuestra doctrina ha sostenido que el ejercicio abusivo de un derecho es una
especie de acto ilcito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera
responsabilidad.205 Se considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con
exclusiva finalidad de daar, habr necesidad de probar la intencin dolosa; pero,
en cambio, si se trata de una conducta que lesiona las buenas costumbres o la
buena fe, esa misma infraccin ser constitutiva de culpa. 206
En la teora del abuso del derecho caben los supuestos de responsabilidad por
el ejercicio de acciones judiciales manifiestamente infundadas. As se explican
normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales
solicitadas sin fundamento (cfr. tambin arts. 197 y 328 CC, art. 50 E Ley
N 19.496, de 1997, art. 4 letra g Ley N 20.169, de 2007).207
La jurisprudencia ha reconocido la aplicacin de la teora del abuso,
reconduciendo estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual:
"A diferencia de otras legislaciones ha sostenido la Corte de Apelaciones de
Santiago, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un
modo expreso como principio genrico y fuente de responsabilidad civil. Si el
205 Alessandri, A., ob. cit., N 171, p. 190.
206 Barros Bourie, Enrique, "Lmites de los derechos subjetivos privados.
Introduccin a la doctrina del abuso del derecho", en Revista de Derecho y
Humanidades N 7, 1999, pp. 28-29.

ejercicio de un derecho origina un dao, mediante culpa o dolo, se transforma en


la comisin de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se
rige por los preceptos del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil" (C. Stgo., 27
de julio de l943, RDJ , t. XLI, sec. 2, p. 1). La misma Corte ha declarado: "Este
tribunal no ve inconveniente... en aplicar sus fundamentos ... [del abuso del
derecho] en aras de lograr una moralizacin en las relaciones jurdicas y en
definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las contraprestaciones a que se
encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegtimo de una de
ellas, rompindose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir entre las
equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de
establecer la justicia de lo discutido, avanzando en la interpretacin de las
normas legales existentes o cumpliendo el mandato sealado en subsidio en
el N 5 del art. 170 del CPC , que lo obliga a aplicar, en ltimo trmino, los
principios de equidad ... Cualquiera sea el mbito de aplicacin de la doctrina
sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su
ejercicio, falta de inters o necesidad legtima, intencin del agente en
perjudicar, o con desvo de los fines de la institucin para los que fue concebida
e incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del
agente causante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una
evidente falta de inters o necesidad de lo que promueve o un actuar motivado
por el afn de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa intencin
de perjudicar no slo debe manifestarse, como es lgico, cuando se acta en la
rbita de la responsabilidad extracontractual, sino que tambin para el caso en
que el acto se ejecuta excediendo el inters jurdicamente protegido... En
nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicacin el principio de probidad o de
buena fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de sus
pretensiones, defensas o recursos, sancionndose cualquier exceso en el caso
de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo
constituyen el pago de costas, la obligacin de depsitos previos para formular
incidentes que han sido formulados ms de dos veces o el pago de multas, si
estimare el juez que en su interposicin ha existido mala fe" (C. Stgo., 9 de
diciembre de 1992, RDJ , t. LXXXIX, sec. 2, p. 177). En el mismo sentido, ha

207 Se sostiene, sin embargo, que en estos casos se debe ser ms exigente
para acreditar que ha existido abuso del derecho a la accin y considerar tal
slo el que hace el ms poderoso contra el ms dbil y con la conciencia de
estar obrando ilegtimamente: Varas Braun, Juan Andrs, "Responsabilidad
aquiliana por el ejercicio de acciones judiciales", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, pp. 215-228.

fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de mayo de 1997, RDJ , t. XCV,


sec. 1, p. 57, con recurso de casacin en el fondo desestimado).
La Corte Suprema ha acogido tambin esta teora: "la responsabilidad
cuasidelictual civil puede originarse del ejercicio de un derecho cuando ste se
realiza sin el debido fundamento, esto es, en forma abusiva y causa dao a un
tercero. Esto ltimo, por cuanto los derechos subjetivos tienen una finalidad y
han de ejercerse de acuerdo a esos fines. Si alguno, apartndose de tales
objetivos y de los postulados generales, ejercer un derecho negligentemente y
en el evento que cause daos a terceros, debe indemnizarlos" (C. Sup., 4 de
abril de 2011, Rol N 7270-2009, LP 48704). En el mismo sentido se ha
manifestado la Corte de Concepcin (C. Concep., 22 de enero de 2008, Rol
N 982-2007, LP 38227).
Se ha estimado tambin que el abuso del derecho constituira un "ilcito
especial", del que pueden darse como ejemplos en nuestra legislacin positiva el
art. 45.3 de la Ley de Quiebras (Libro IV CCom) y el art. 280 CPC (C. Sup., 9 de
noviembre de 2004, Rol N 228-2003, LP 31355). Respecto de esta
ltima norma se ha fallado que "se puede advertir que ella establece una
presuncin de dolo en contra de quien solicita una medida prejudicial precautoria
y no deduce oportunamente la demanda, en el trmino previsto en el inciso
primero de ese mismo precepto", presuncin simplemente legal que deber ser
desvirtuada por quien se ha colocado en la situacin fctica que le sirve de
sustento, a travs de los medios de prueba que autoriza nuestro ordenamiento
jurdico (C. Sup., 2 de julio de 2008, Rol N 83-2007, MJ 17825).
En el extranjero la teora del abuso de los derechos ha sido consagrada
legalmente. El art. 7.2 del Cdigo Civil espaol dispone: "...La ley no ampara el
abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que
por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se
realice sobrepasa manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un
derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y
a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso".
No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos
que por su misma naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de
ejercerlos sin consideracin a la oportunidad o a los intereses ajenos
involucrados. Son los llamados derechos absolutos, en los que cabe incluir el
derecho a consentir en el matrimonio de un menor de edad, el derecho a revocar

el testamento, el derecho a pedir una particin, el derecho a revocar un mandato


o un testamento, entre otros.208
En el derecho anglosajn existe un tipo especial de responsabilidad
extracontractual: el tort de private nuisance . Consiste en el mal uso de un
inmueble que causa dao o molestia en el goce de la propiedad ajena. Bajo este
concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se puede decir que
es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se exige
cierta "tolerancia", pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la
previsibilidad de que el acto molestar al prjimo) se incurre en responsabilidad.
El nivel de tolerancia vara segn la localidad, la duracin de la molestia, la
existencia de dolo, el beneficio pblico que reporta la actividad molesta, entre
otros factores.

208 Cfr. Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, N 435, p. 321.

5. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD


La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la
doctrina ha ido identificndolas. Las ms relevantes son las que se exponen a
continuacin:
a) Legtima defensa
No hay responsabilidad por los daos que se causen en legtima defensa frente a
una agresin injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente:
agresin ilegtima, falta de provocacin y proporcionalidad de la respuesta. La
legtima defensa puede aplicarse a lesin de personas o a dao de bienes. 209
Se ha sostenido que la legtima defensa en sede civil requiere al igual que en
materia penal la agresin ilegtima y la falta de provocacin, pero que la
racionalidad del medio empleado debe ser sustituida por la proporcionalidad al
dao que se evita.210
Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad
del medio, pero sostienen que si ste no concurre, si bien no operar como
causal justificatoria, podr autorizar al juez a reducir la indemnizacin por la
imprudencia de la vctima. La Corte Suprema ha dicho as que procede la rebaja
de la indemnizacin "...en atencin a que el occiso se expuso imprudentemente
al mal al agredir ilegtimamente y sin provocacin, armado de un cortaplumas, al
demandado... " (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ , t. LXXIX, sec. 4, p. 22).
b) Estado de necesidad
Se define el estado de necesidad como el dao causado para evitar la realizacin
del que amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para
evitar la propagacin del fuego daan edificios contiguos o el individuo que hurta
pan acosado por el hambre. El estado de necesidad se diferencia de la legtima
defensa en que en el primero no hay agresin injusta por parte de la vctima del
dao.
El estado de necesidad exime de responsabilidad si el dao que se trata de
evitar es inminente y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor
209 Cfr. Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, N 489, p. 464.
210 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 154.

de lo salvado es igual o inferior a lo daado, hay responsabilidad. Los bienes en


juego deben ser mensurables de modo de permitir una comparacin.
Por eso, jams puede legitimarse un dao a las personas invocando el estado
de necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la
personalidad, ni stos entre s (por ejemplo, no hay estado de necesidad que
autorice dar muerte a una persona con el fin de salvar a otras muchas). 211 La
nueva causal eximente agregada por la Ley N 20.480, de 2010, en el N 11 del
art. 10 CP en beneficio de "El que obra para evitar un mal grave para su persona
o derecho o los de un tercero" no puede ser aplicada para declarar lcito el
estado de necesidad tratndose de dao a personas, ya que la norma exige que
"el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita", valoracin en
que es inadmisible tratndose de la vida y la dignidad de los seres humanos,
cada uno de las cuales tienen un valor incomensurable. Adems, consta de la
historia de la ley, que la nueva causal constituye un estado de necesidad
exculpante y no una causa de justificacin (se pensaba en la mujer que ante una
violencia continuada del marido, terminaba por darle muerte para liberarse de su
opresin). Si esto es as, aunque se quisiera aplicar la regla a la muerte del
concebido para salvar la vida de la madre, ello podra slo tener efectos para no
excluir la culpabilidad penal, pero no la antijuridicidad y, por tanto, la
responsabilidad civil por el dao causado.
No procede justificar el aborto "teraputico" en virtud de un supuesto estado
de necesidad, en que habra que optar por inferir un mal "menor" (dar muerte a
la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La vida
humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de
sopesar o comparar con otras. Cosa bien distinta es que por el tratamiento que
requiere la madre, se produzca como efecto colateral y no deseado la muerte
del concebido.
En todo caso, el hecho de que no haya accin para pedir la reparacin del dao
a ttulo de responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo
del salvamento. ste tendr derecho a pedir restitucin para evitar el
enriquecimiento injusto (no se demandarn todos los perjuicios sufridos, pero s la
compensacin del dao que restaure el equilibrio entre los dos patrimonios
involucrados).

211 Alessandri, A., ob. cit., N 527, p. 443.

Se ha dicho tambin que el estado de necesidad no eximir de responsabilidad


civil cuando el necesitado se haya colocado culposamente en la situacin
disminuida.212
c) Otros supuestos
Ser causal de exclusin de la ilicitud el que el agente al causar el dao haya
actuado con una autorizacin legal. Se aplicar entonces la causal del art. 10
N 10 del Cdigo Penal, que exculpa de responsabilidad penal al que "obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo". El ejercicio de un derecho para excluir la responsabilidad debe ser
"legtimo", con lo cual no habr causal de justificacin si se acta abusando del
derecho o con desviacin de poder de la autoridad, cargo u oficio. 213
La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho daoso exime de
responsabilidad si en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere
incurrido en ella o l.214 Es decir, el error debe ser excusable para constituir causa
de exclusin de responsabilidad, aunque en tal caso parece que estamos frente a
un supuesto de ausencia de culpa, ms que de una causal de justificacin.
La causal de exencin de responsabilidad que el Cdigo Penal describe como
haber obrado "violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable" (art. 10 N 9 CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de
exclusin de la ilicitud del hecho, sino de su voluntariedad. En efecto, cuando
alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su voluntad queda seriamente
disminuida, si no suprimida del todo.
En lo que se refiere a los daos causados a la honra, por medio de imputaciones
injuriosas, la exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado
por el art. 2331: "Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos
de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputacin". Debe entenderse as que la veracidad de la imputacin
franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad.
212 Fontecilla, R., ob. cit., p. 132.
213 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 309.
214 Alessandri, A., ob. cit., N 533, p. 453.

Lo anterior se aplicar slo a las lesiones al honor. No se puede extender a las


conductas violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde
la veracidad de lo atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilcito (la
violacin de la vida privada supone que lo difundido es exacto, pero a pesar de
ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el consentimiento del afectado).
d) El incumplimiento de la promesa matrimonial
Segn el art. 98.2, "No se podr alegar esta promesa ... para demandar
indemnizacin de perjuicios". La norma es abierta y da para entender que la
indemnizacin de perjuicios no puede reclamarse a ttulo de responsabilidad civil
extracontractual. La ley no quiere que la eventual demanda de perjuicios coarte al
novio renuente en su libertad para rechazar el matrimonio llevndolo a unas
nupcias que contraera por la fuerza que opera en su nimo la posible merma
patrimonial que le reportara, en caso de admitirse, la reparacin de los daos
causados por el rompimiento de su promesa. 215
En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la
procedencia de la indemnizacin por ruptura de los esponsales. Entre nosotros
puede discutirse si la prohibicin del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la
responsabilidad contractual como a la extracontractual.
Podra pensarse que el art. 98.2 slo se refiere a la responsabilidad
contractual, o sea, la derivada del incumplimiento de una obligacin surgida del
contrato de desposorio. Ello resulta lgico, ya que la ley civil ha optado por
declarar ineficaz dicho contrato y, por lo tanto, es natural que no pueda
invocarse para obtener la indemnizacin de los perjuicios. Pero nada se
opondra a que, hecha abstraccin del contrato de esponsales como tal, se
llegue a la conclusin de que ha existido un ilcito civil que genera dao
(responsabilidad civil extracontractual) y que en ese supuesto regiran los arts.
2314 y siguientes que ordenan la reparacin de todo dao atribuible a dolo o
culpa de una persona. La cuestin es compleja. Por una parte, puede decirse
que los trminos absolutos de la norma llevan a pensar que no procede
indemnizacin, cualquiera sea el ttulo que se invoque (sea el incumplimiento del
contrato, sea la simple transgresin del principio general de no hacer dao a
otro).216 Pero, por otro lado, se puede sealar que, tratndose de una norma de
215 Cfr. Alessandri, A., ob. cit., N 117, p. 122.
216 As, Tomasello Hart, Leslie, El dao moral en la responsabilidad contractual,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pp. 216-217.

excepcin, procede una interpretacin restrictiva, por lo que slo cabe aplicarla
al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los
preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sera injusto privar a quien ha incurrido
en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la promesa de su
prometido o prometida, de una justa compensacin. En esta direccin se
orientan los Cdigos modernos: los Cdigos Civiles espaol (art. 43), alemn (
1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnizacin, aunque, en
general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contradas en atencin al
matrimonio. El mismo Cdigo de Derecho Cannico seala que "la promesa de
matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero
s para el resarcimiento de daos si en algn modo es debido" (c. 1062.2). La
frase final es, sin embargo, indicativa de que la indemnizacin no siempre
procede y que amerita un juicio prudencial.
Aunque la cuestin es difcil de solucionar, estimamos que el valor principal que
debe tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien
promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera inconveniente que alguien
se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de
indemnizacin de perjuicios en su contra. 217 Entendemos, por consecuencia, que
el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de
matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdico cuya transgresin ocasione el
deber de reparar. Pero ello debe tener como lmite el comportamiento doloso: en
efecto, nos parece que si una de las partes actu con la intencin de engaar y
sacar algn provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido
jams la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados
como un elemento de la estafa, que generara el deber de indemnizar.218
217 En este sentido se ha pronunciado en Argentina Guillermo Borda ("Es
indemnizable la ruptura de la promesa de matrimonio?", en El Derecho, t. 149,
p. 841, citado por Sambrizzi, Eduardo A., Daos en el Derecho de Familia, La
Ley, B. Aires, 2001, pp. 89-90), quien invoca incluso contra el precepto del
Cdigo Civil que admite la indemnizacin, la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que dispone
expresamente que "no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales..." (art.
16.2). Sambrizzi, E., ob. cit., p. 90, seala que la norma tiene por objetivo
impedir la costumbre de matrimonios acordados por los padres y est lejos de
pretender negar efecto indemnizatorio a la ruptura de los desposorios.
218 En todo caso, los autores que propugnan la justicia de la indemnizacin
incluso en caso de ruptura culpable de los esponsales, hacen ver que debe
tratarse de casos muy excepcionales, ya que el noviazgo, por su propia

naturaleza, contempla la posibilidad de que cualquiera de los esposos retire su


consentimiento al matrimonio: "Debern... los jueces -afirma Sambrizzi, E., ob.
cit., p. 86-, en estos casos, casi diramos extremar la prudencia con la que en
toda ocasin deben actuar, para evitar que el libre ejercicio por parte de uno
de los prometidos, del derecho de arrepentirse del compromiso asumido y, en
consecuencia, de no casarse, se transforme en una causa de indemnizacin de
perjuicios".

6. LA ASUNCIN VOLUNTARIA DE LA POSIBILIDAD DEL DAO


a) Los pactos de irresponsabilidad
Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad extracontractual. En
general, hay consenso que los acuerdos de irresponsabilidad son vlidos, salvo en
dos situaciones: 1) No pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale
la condonacin del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo, y 2) No pueden
referirse a daos contra las personas y sus bienes indisponibles, ya que la
persona est fuera del comercio humano. Ms modernamente se sugiere distinguir
entre convencin que exonera de responsabilidad por un dao a un bien
indisponible, que sera nula, y convencin que exime al agente de sus deberes de
cuidado, en que lo que se consiente no es un dao sino un asumir un riesgo
mayor. Estas ltimas slo seran invlidas en caso de actuacin con dolo o culpa
grave.219
b) Aceptacin de los riesgos
La mera aceptacin de los riesgos o el consentimiento de la vctima no exime de
responsabilidad por el dao causado. Slo autoriza a reducir el monto de la
indemnizacin si se estima que la vctima actu con imprudencia (cfr. art. 2330).
Los Mazeaud sealan que "debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos
soliciten no serlo". 220
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que
el consentimiento de la vctima o la aceptacin de los riesgos funciona como
causa legitimante. Se aplica as el adagio volenti non fit injuria.
Cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la debida informacin
de que puede sobrevenir, no podr despus demandar su reparacin. Por
219 Por la tesis tradicional, Alessandri, A., ob. cit., Ns. 548 y ss.; pp. 460 y ss.
La distincin entre pactos que recaen sobre el dao y pactos que recaen sobre
el riesgo es postulada por Barros, E., Tratado..., cit., pp. 1097-1098. Estas
convenciones modificatorias de responsabilidad son de admisibilidad ms
restringida en el campo de Derecho del Consumo: al respecto, Corral Talciani,
Hernn, "Clusulas de exencin, limitacin y agravacin de responsabilidad
civil en perjuicio del consumidor", en Gonzalo Figueroa, Enrique Barros y
Mauricio Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI: Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Olmu, 2010, Abeledo Perrot, 2011, pp. 601-682.
220 Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. II, N 1488, p. 381.

ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le


aplique un tratamiento mdico riesgoso, o los que participan en deportes o
actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la vida es puesta en
peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al dao, ya que si la voluntad
se manifiesta con posterioridad estaremos ms bien en el mbito de la renuncia al
derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El
consentimiento de la vctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar
como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando
el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige tambin que el autor de la
lesin acte en inters del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de
ste. 221
La aceptacin del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa
nica del dao. Por ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de
acceso prohibido.222
En el common law si la vctima recibe un dao por una actuacin ilegal no hay
responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneracin, el dao
debe relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones
detonan una caja de seguridad y la explosin daa a uno de ellos. En cambio, si
las acciones son independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad
extracontractual, por ejemplo, si durante el robo un ladrn roba a otro su
billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos criterios en
nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.
c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana
En los juicios de responsabilidad por daos atribuidos al consumo de tabaco
instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones ms discutidas
ha sido justamente la relevancia de la aceptacin voluntaria de los riesgos como
causal de exoneracin. La litigacin en contra de la industria tabacalera en los
Estados Unidos ha tenido varias etapas223 : La primera ola de demandas contra
las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teora del engao
221 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 310.
222 Alessandri, A., ob. cit., N 530, p. 451.
223 Seguimos a Jensen, Brayce A., "From Tobacco to health care and beyond. A
critique of lawsuits targeting unpopular industries", en Cornell Law Review, vol.
86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.

(deceit ), incumplimiento de garantas contractuales y en el tort de negligence .


En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5 th Cir. 1963), el jurado
exoner a la empresa demandada, pues sostuvo que las compaas de tabaco
no podan haber previsto los efectos dainos del fumar. En la mayora de estos
casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal
por imprevisibilidad de los daos. Esta primera etapa concluye con
el Restatement (Second) of Torts , consolidacin de los criterios sobre derecho
de daos, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos
defectuosos, asent que " good tobacco is not unreasonably dangerous merely
because the effects of smoking may be harmful" (el tabaco no es
irrazonablemente peligroso slo por el hecho de que fumar pueda ser daino) (
402A cmt. y).
La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluy
que fumar poda ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base
de esta conclusin, el Congreso aprob las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que
ordenaron que se pusiera en toda cajetilla la siguiente leyenda: " Caution:
Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your Health " y prohibieron cualquier
otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus alegaciones
en la teora de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos o
inseguros ( product strict liability ). Sin embargo, las demandas nuevamente
volvieron a ser rechazadas, bsicamente por estimar las Cortes que los
fumadores eligieron una actividad que conocan como daosa. Ante el reclamo
de que las compaas de tabaco no informaron suficientemente sobre los
riesgos del consumo de tabaco, las compaas demandadas paradjicamente se
ampararon en las leyes que les prohiban colocar otras leyendas que la
impuesta por la ley. As lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget
Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedi tutela a la viuda del
fumador fallecido sobre la base de un intentional tort .
La tercera etapa de la litigacin comienza en los aos noventa, en la que los
demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos
financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino
colectivos, de miles o millones de fumadores representados por equipos de
abogados, bien provistos y organizados. Adems, se suman a las demandas los
Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los
gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades
atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney
General del Estado de Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard
Scruggs, que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trat de
refutar la teora de la aceptacin voluntaria de los riesgos mediante la

presentacin de vctimas que sufrieron el dao por exposicin no voluntaria al


tabaco. Adems, se present evidencia de que las compaas tabacaleras
tenan informacin incluso antes del Surge on General de que el tabaco era
peligroso y que la nicotina tena carcter adictivo en una serie de personas, y
optaron por ocultar y negar la existencia de esta informacin. De esta manera,
las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados, aunque no ya
sobre la base de la teora de la responsabilidad por productos, sino por
conspiracin ( conspiracy ), dolo ( deceit ) y fraude ( fraud ). En el ao 2000, una
Corte del Estado de Florida permiti una class action contra la industria
tabacalera. El jurado concedi una indemnizacin, culpando a la industria por
fraude y dolo, de 145 mil millones de dlares en favor de 500.000 fumadores de
Florida. Se sostiene que esta indemnizacin ha sido la ms cuantiosa en la
historia de la jurisdiccin civil estadounidense y que excedi el valor de mercado
de las cinco compaas demandadas. 224 Finalmente, las cinco empresas
demandadas llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota
por 40 mil millones de dlares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46
estados para pagar 206 mil millones de dlares en los prximos 25 aos.
La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con
reproducirse contra otras industrias "impopulares" como las fbricas de armas y
de pinturas. Lo que es criticado, puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse
sobre lo que es ms propio de las autoridades polticas, en cuanto a las
decisiones para que funcione y con qu costos una determinada actividad
empresarial. Se seala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes
no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra
la adiccin, etc., y puede ser comprendido ms bien como la compra de una
licencia para continuar con el negocio como hasta ahora. 225
En los aos siguientes, han intentado accionar contra las tabacaleras las
compaas de seguros pidiendo reembolso de los gastos de salud de sus
fumadores asegurados y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos
demand por enriquecimiento ilcito la restitucin de 289 mil millones de dlares.
Las demandas de las aseguradoras fueron rechazadas por falta de nexo causal.
La accin del Departamento de Justicia finalmente fue rechazada por la Corte de
Apelaciones ( United States v. Philip Morris USA, Inc., 396 F.3d 1190, 1202
[D.C. Circ. 2005]). Pero luego la Corte de Distrito no accedi a la demanda de
daos del gobierno, impuso a las empresas demandadas evitar en el futuro
224 Jensen, B., ob. cit., p. 1346.
225 Jensen, B., ob. cit., p. 1380.

actos de colusin, clarificar los riegos de fumar, revelar al gobierno informacin


de mercado y no transferir las marcas o negocios sin permiso judicial ( United
States v. Philip Morris USA, INC ., 449 F. Supp. 2d 1, 27-28, 938-45,
D.D.C. 2006).226
En nuestro medio, Pablo Rodrguez ha llegado a la conclusin de que en el
caso del fumador debe aplicarse la causal de exencin de responsabilidad de
asuncin voluntaria del riesgo, en la medida en que se trata de una actividad
lcita, que causa un riesgo que es incierto (ya que no todos los fumadores
desarrollan las enfermedades tpicas del tabaquismo), que se advierte la
naturaleza y extensin del riesgo, que se adoptan las medidas sanitarias y
preventivas prescritas por la autoridad, y que no est probado que el tabaco
produzca realmente una adiccin, siendo que las disposiciones legales hablan
de "hbito" y no de adiccin.227

226 Cfr. Owen, David G., Product Liability Law, Thomson West, 2 edicin,
U.S.A., 2008, pp. 686-688.
227 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 426 y ss., en especial pp. 432 a
436. En sentido contrario, para el Derecho argentino, Flah, Lily y Aguilar,
Rosana, "Responsabilidad de las tabacaleras y el papel del Estado en la
proteccin de los derechos fundamentales. Cuestiones que se suscitan", en
Revista Chilena de Derecho Privado N 16, 2011, pp. 163-186.

7. ANTIJURIDICIDAD Y ACTIVIDAD PROBATORIA


La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya
que se trata de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el
comportamiento, activo u omisivo, que se tacha de injusto, daoso, s debe ser
acreditado por el demandante.
As, se ha fallado que, segn el art. 1698 del Cdigo Civil, corresponde al actor
probar el hecho ilcito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1, p. 57; C. Sup., 10 de mayo de 2011, Rol N 18392009, LP 49200; C. Stgo, 10 de agosto de 2007, Rol N 7307-2002, MJ 15386;
C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol N 987-2009, LP 45555, MJ 24631).
Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la accin civil
en un juicio posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la
existencia del hecho y su ilicitud.
Los supuestos de hecho de una causal de exclusin de la ilicitud debern ser
proba dos por el demandado que intenta liberarse de la obligacin de reparar
alegando su concurrencia. No obstante, tampoco proceder esta prueba si la
causal de exoneracin de responsabilidad fue ya ventilada y rechazada en un
juicio penal previo. Segn el art. 180 CPC, si la sentencia criminal produce efectos
de cosa juzgada en el juicio civil, "no ser lcito en ste tomar en consideracin
pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirvan de necesario fundamento".

V. LA NOCIVIDAD. EL DAO

1. NOCIN DE DAO
Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilcito haya
causado dao. As lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Santiago ha
dicho en este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil
es indispensable que cause dao y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de
1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 67). Este perjuicio, se ha sealado, debe ser cierto
y no hipottico y debe demostrarse por los medios de prueba aceptados por la ley
(C. Concep., 6 de enero de 2011, Rol N 1277-2010, LP 47440).
El dao debe haberse ya producido para que pueda accionarse de
responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos
supuestos se permite que la responsabilidad civil acte por anticipado antes de
que un dao inminente se produzca y para que se adopten las medidas
necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos
en la Leccin 7. En la responsabilidad preventiva el dao tambin existe, pero
slo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien
o derecho).
La doctrina ms tradicional define el dao como "el detrimento, perjuicio o
menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". 228 La
jurisprudencia ha dicho en trminos similares que es "todo detrimento o
menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona,
en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C. Chilln, 5
de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2, p. 85).
Es evidente que el dao como simple fenmeno existencial es connatural a la
vida humana. La convivencia reporta un sinnmero de prdidas, molestias,
situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de
"dao" o "perjuicio". Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la
obligacin de reparar en que consiste la responsabilidad. De all que sea
necesario aadir a la realidad naturalstica del dao una relevancia jurdica. En
este sentido, el "dao jurdico", capaz de desencadenar la reaccin del derecho
consistente en el deber de reparacin, es una especie del dao en el orden fsico
o existencial.229
228 Escriche, Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia,
nueva edicin anotada por Juan G. Grim, Madrid, s.f., voz "dao", p. 528.
229 De Cupis, A., ob. cit., p. 84; en el mismo sentido Agoglia, Mara Martha, El
dao jurdico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 9 y ss.

2. CUL ES EL DAO RESARCIBLE?


No es fcil sealar cul es el factor que "juridiza" el dao hacindolo idneo para
solicitar el resarcimiento. Una teora piensa que slo hay dao resarcible en la
medida en que el menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la vctima. Sin
embargo, esta concepcin del dao parece demasiado restringida, por lo que la
doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren ampliar la nocin de dao
resarcible a la lesin o afectacin, sea de un derecho subjetivo reconocido
formalmente, sea de un inters en la satisfaccin de necesidades o bienes
humanos de carcter privado.
En la concepcin de Adriano de Cupis, el concepto de inters deriva del
concepto de bien; bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el
inters es entendido como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por
uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un bien. 230
Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin
excepcin que basta que se lesione un inters para que se genere dao
indemnizable. Es tambin la posicin de la jurisprudencia y de los estudios
doctrinales ms recientes.231
Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegtimo el derecho a
pedir indemnizacin por la muerte del hijo, ya que viva a sus expensas, aunque
el padre ilegtimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos
(C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ , t. XXX, sec. 1, p. 524). En nota al fallo
dice Alessandri que "la Corte no fund la nocin de perjuicio en la privacin de
un derecho que formaba parte del patrimonio de la vctima sino lisa y llanamente
en la privacin de los beneficios que el actor reciba, en el hecho del
accidentado". Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el dao que
sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea
el titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los
autores para explotar el uso de un programa computacional), ya que "no es
230 De Cupis, A., ob. cit., p. 111.
231 En este sentido, Diez Schwerter, Jos Luis, El dao extracontractual.
Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 25.
Aedo, C., El dao moral..., cit., pp. 140-161, piensa que el dao es siempre
lesin a un inters humano jurdicamente tutelado y que no es posible lesionar
en s mismo al derecho subjetivo (en cuanto medio tcnico que da poder a un
privado para alcanzar el inters que se tutela de esa forma).

necesario que el perjuicio consista en la lesin o prdida de un beneficio o


derecho en particular, sin que el Cdigo Civil lo exija, pues los artculos 1437,
2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un dao, es
decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho
en especial" (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec. 1, p. 158).
Pero debe tratarse de un inters legtimo, es decir, de alguna manera tutelado
por el derecho. La Corte de Concepcin ha declarado que "Para que exista,
adems, un dao reparable ste debe provenir de la lesin a una situacin lcita, el
inters invocado como lesionado ha de ser lcito" (C. Concep., 30 de diciembre de
2008, Rol N 360-2005, LP 41500).
A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el
concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relacin o por la
muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que,
salvo excepciones muy sealadas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la
adulterina no son situaciones que puedan ser calificadas de lcitas o tuteladas por
el ordenamiento jurdico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra
que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en esto de la
opinin que piensa que por el relajamiento general de las costumbres, las uniones
extramatrimoniales deben gozar de la misma proteccin a estos efectos que la
familia legalmente constituida a travs del matrimonio. 232
Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que
reclama indemnizacin de los daos causados por la ruptura unilateral de la
232 En contra, Diez, J. L., El dao extracontractual..., cit., p. 53, para quien
tanto en el matrimonio como en el concubinato puede haber inmoralidad. Pero
su postura, como la de muchos otros que plantean un criterio similar, se
resiente de incoherencia, porque seala que s seran ilcitas las uniones
incestuosas, las adulterinas y, eventualmente, las homosexuales. Se ve que el
criterio de la pura "adecuacin a lo que sucede en la realidad" no es suficiente
para establecer parmetros normativos, que necesariamente envuelven
valoraciones ticas que se desarrollan en una dimensin superior a la mera
facticidad. El matrimonio es una institucin jurdica protegida y regulada
jurdicamente como mbito adecuado para la fundacin de una familia, lo que
lo pone en un plano muy diverso de las relaciones concubinarias o de mera
convivencia, con mayor o menor estabilidad (lo cual deja en pie que algunas
uniones entre hombre y mujer, si bien no han cumplido con las formalidades
legales por falta de acceso a ellas, pueden ser verdaderos matrimonios, en la
medida en que conforman una unin interpersonal exclusiva, plena e
irrevocable y abierta a la procreacin).

relacin concubinaria, puesto que sta se fundamenta justamente en la libertad de


las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incurrir en
responsabilidades.
La legitimacin del conviviente para demandar como vctima indirecta contra el
tercero que causa la muerte o incapacidad de su compaero puede fundarse en el
afecto de hecho ms que en la juridicidad de un vnculo que no existe como tal.
Pero ser necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la prdida
producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de que ella no se
hubiere producido por la decisin unilateral de ste de romper la relacin de
hecho. Se trata, por tanto, de una situacin muy diferente a la producida por el
matrimonio.233
Por otra parte, cada vez es mayor la extensin que se da al dao: se acepta
lesin contra bienes de la personalidad 234 , la lesin de un crdito (doctrina
italiana), el perjuicio o dao al medio ambiente, la prdida de una ventaja o
una "chance" (doctrina francesa).

233 En este sentido, debe entenderse que en el juicio penal se llame a


demandar civilmente al conviviente (art. 108 CPP) pero despus del cnyuge.
234 Fueyo, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1990, pp. 29 y ss.

3. REQUISITOS DE LA RESARCIBILIDAD DEL DAO. CMULO DE INDEMNIZACIONES


La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que
deben cumplirse para que el dao tenga relevancia jurdica y pueda ser
fundamento de un resarcimiento a ttulo de responsabilidad civil. Hay bastante
consenso en que tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su
directa relacin con el hecho ilcito que funda la responsabilidad, a su
previsibilidad y a su subsistencia.
a) Certeza del dao. La "perte d'une chance"
El dao resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel dao que
presenta caracteres de incierto, hipottico o eventual.
No quiere decir que se exija que el dao sea actual. Es indemnizable el dao
futuro, pero slo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia,
haya certeza siquiera moral de que necesariamente sobrevendr. Como
seala un autor: "la certidumbre del dao debe ser actual, pero el perjuicio puede
ser futuro".235
Como veremos, se admite tambin la responsabilidad sobre un dao
contingente, que an no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse
medidas preventivas. En tal caso, la certidumbre deber recaer sobre la
inminencia o amenaza de producirse el dao.
En la doctrina francesa se ha acuado la expresin "perte d'une chance " para
aquellos casos en los que el demandante pide indemnizacin porque la conducta
culpable del demandado le impidi aprovechar una oportunidad o ejercer un
derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendra
un beneficio. Son tpicos los casos de negligencia profesional del abogado por la
cual el cliente no pudo ejercer una accin y, por lo tanto, pierde la oportunidad de
ganar el pleito. Los tribunales se ven as enfrentados a reconstruir ficticiamente
qu habra sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de
"juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la prdida de una chance,
siempre que se trate de una facultad lcita, es un dao resarcible, ste no puede
ser identificado con el valor total de la prdida del beneficio que se podra haber
logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este ltimo es un dao
hipottico, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo
que debe indemnizarse es sencillamente la frustracin de la oportunidad de
235 Fernndez Madero, Jaime, Derecho de daos, La Ley, Buenos Aires, 2002,
p. 49.

postular a la obtencin del beneficio; este es el dao cierto que se ocasiona en


estos casos.
La jurisprudencia chilena parece proclive a importar el concepto. En un caso de
error de diagnstico de un cncer que impidi a la vctima someterse a un
tratamiento que le podra haber alargado la vida, la Corte de Valparaso accedi a
la demanda calificando el dao como la prdida de una oportunidad y sobre ese
fundamento concedi indemnizacin a sus familiares como vctimas indirectas ya
que la enferma haba fallecido (C. Valpso., 11 de diciembre de 2008, Rol N 7762008, con casacin rechazada por C. Sup., 20 de enero de 2011, Rol N 20742009).236
b) Relacin directa con el hecho ilcito
La relacin entre el dao indemnizable y la actuacin que genera responsabilidad
debe ser directa, sin intermediarios. Los daos secundarios o indirectos no pueden
ser indemnizados, por cuanto fallar la relacin de causalidad, que es un elemento
indispensable para configurar la responsabilidad civil. 237
c) Previsibilidad
En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad extracontractual
deben indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que
el art. 2329 dispone la reparacin de "todo dao", y puesto que no existe en
materia de responsabilidad extracontractual una norma como la del art. 1558, que
excluye la indemnizacin de los perjuicios que no pudieron preverse cuando se
acta con culpa.
Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de
vista que la previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexin
de causalidad: el dao que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de
las circunstancias, no slo fue imposible de prever por el agente concreto que
actu en el caso, sino que era imprevisible para cualquier hombre medio
razonable, no puede considerarse un efecto directo de la accin daosa. E l
236 Un anlisis de la doctrina y jurisprudencia chilena puede verse en Tapia,
Mauricio, "Prdida de una chance: un perjuicio indemnizable en Chile?", en
Fabin Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Abeledo Perrot, Santiago,
2012, pp. 645-674.
237 As Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 256, p. 256, y Diez, J. L., El dao
extracontractual..., cit., pp. 71-72.

art. 1558 cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios
imprevistos es una norma especial que tiene una funcin sancionatoria, ms que
reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente
imprevisibles, pues en tal caso fallara la relacin de causalidad que el mismo
precepto exige (daos directos), sino imprevisibles en atencin al razonable
desenvolvimiento de la dinmica contractual .
En el derecho anglosajn es muy importante la relacin entre el dao y su
previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de los actos se
proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un lmite a la
responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder slo de los
perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurri el suceso, la
magnitud del dao ni la forma en que ste se produjo.
Por lo dems, para construir el concepto de culpa en la
responsabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de
previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, slo podr ser
considerado agente culposo aquel que, si bien no previ las consecuencias de
su actuar daoso, s poda haberlas previsto. Numerosas sentencias relacionan
los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado daoso: C . Concep., 29 de
marzo de 1962, RDJ , t. LIV, sec. 4, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del
M.N 194, p. 292; C. S up., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1,
p. 35; C. Concep., 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, p. 226; C.Concep.,
7 de noviembre de 1985, RDJ, t . LXXXII, sec. 4, p. 288.
d) Subsistencia. Compensacin de
lucros y daos y cmulo de indemnizaciones
No puede indemnizarse un mismo dao dos veces, pues habra un
enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontneamente
el dao, no proceder la indemnizacin. Ello no ocurre si el dao es reparado por
la propia vctima o por un tercero que no es el responsable, como sucede con el
asegurador. En estos casos, el dao es subsistente.238
Es clsico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse
la indemnizacin cuando el hecho daoso ha sido a la vez causa de lucro para el
perjudicado. De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las
ovejas del vecino, pero a la vez se beneficia por el estircol fertilizante que

238 Fernndez, J., ob. cit., pp. 51-52.

potenci sus cosechas.239 Se sostiene que en tal evento debe aplicarse una
compensacin entre dao y lucro reducindose el monto de la indemnizacin.
Pero la doctrina moderna es ms bien restrictiva a esta compensacin: se exige
que el lucro provenga del mismo hecho ilcito y no de otro acontecimiento
desconectado directamente del dao o que tiene ttulo propio (como la herencia en
caso de muerte)240; adems se sostiene que el lucro debe ser de la misma
naturaleza del dao.241
A este ltimo respecto, surge el problema del llamado cmulo de
indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos
indemnizaciones por el mismo dao. Pero qu pasa si existe seguro? Si la
muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, podr
adems demandarse la indemnizacin por responsabilidad extracontractual en
contra del que caus culpablemente la muerte? Tapia piensa que, tratndose del
seguro de vida, es legtimo el cmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y
adems la indemnizacin), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no
sucedera, seala este autor, tratndose del seguro de daos a cosas. Por cierto,
la compaa aseguradora que paga el siniestro podr repetir contra el responsable
civilmente.242 La razn de la distincin es que la prestacin del seguro de personas
no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio, el seguro de daos en las
cosas s la tiene. Este criterio debera aplicarse a todas las prestaciones a las que
puedan ser obligados terceros en favor de la vctima y que se verifiquen a causa
del dao.
L a cuestin debiera analizarse a la luz de la subrogacin personal que se
produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom). De lo contrario, podra
incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de
cosas, sino que podra presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la
239 De Cupis, A., ob. cit., p. 329.
240 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos..., cit., pp. 342-343.
241 Vicente Domingo, Elena, "El dao", en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado
de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 264. Ms en detalle y
para nuestro Derecho, vase Elorriaga De Bonis, Fabin, "Conflictos de
aplicacin de la compensatio lucri cum damno", en Gonzalo Figueroa, Enrique
Barros y Mauricio Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI: Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2010, Abeledo Perrot, 2011, pp. 567-583.
242 Tapia, O., ob. cit., pp. 211-213

muerte es causada por culpa de un tercero, la compaa se subrogar en los


derechos y repetir contra el culpable. No puede aceptarse el cmulo de
indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpable sera demandado tanto
por la aseguradora como por los deudos de la vctima y la indemnizacin
adoptara una finalidad ms sancionatoria que reparadora. Para determinar la
solucin aceptable, habr que analizar la cobertura de la pliza. El cmulo ser
posible slo si la indemnizacin pagada por la aseguradora resulta inferior al
perjuicio realmente causado.
En materia de accidentes del trabajo, en cambio, debe sealarse que las
prestaciones legales tienen carcter indemnizatorio y, por lo tanto, no podra el
trabajador demandar al empleador por la misma suma. Podra s ejercer la
accin civil en caso de que las prestaciones legales no cubran la totalidad del
dao. Lo mismo suceder con las prestaciones de la seguridad social que
tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como, por
ejemplo, los seguros mdicos legales o los subsidios remuneracionales por
enfermedad (licencias mdicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que
la causa de la indemnizacin sea distinta, no puede consentirse en una
duplicidad indemnizatoria que provocara un enriquecimiento injusto de la
vctima.243
El cmulo de indemnizaciones se plantea tambin respecto de prestaciones a
las que puede ser obligado el mismo autor del dao; por ejemplo, las que el
art. 410 CP obliga a hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo
(pensiones alimenticias, pago de gastos de curacin, etc.). Aunque existen
pronunciamientos judiciales contradictorios, parece imponerse la conclusin de
que estas prestaciones tienen carcter reparatorio y, por lo tanto, no pueden
acumularse a la indemnizacin por responsabilidad civil. 244
e) Magnitud suficiente.
El principio de tolerancia del dao nfimo
La magnitud del dao puede ser tomada en cuenta tambin para calificar sobre la
justicia y conveniencia de su reparacin. Aunque en general se suele enfatizar el
principio de la reparacin integral que impone que "todo" dao debe ser
indemnizado, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los daos que
sufren en su diario relacionarse con los dems, el sistema judicial colapsara.
243 Yzquierdo, M., ob. cit., p. 500.
244 Diez, J. L., El dao extracontractual..., cit., pp. 63-64.

Parece lgico en consecuencia que el "todo" dao se refiere a un dao que tenga
una entidad mnima proporcionada a la actividad que deber desplegarse para
obtener su reparacin. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta
solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros
perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo
que merezca reclamar la reaccin del derecho (esto es, especialmente relevante
en las relaciones de vecindad).
La tolerabilidad del dao nfimo se exige especialmente en reas en las que un
cierto menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar
humano. As sucede, por ejemplo, con los daos ambientales. Se entiende, por
tanto, que la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya
exigido que el dao que produce la responsabilidad ambiental sea "significativo"
(art. 2, letra e).
Tambin el principio de tolerancia del dao no significativo adquiere importancia
en mbitos en los que la misma naturaleza de la relacin existente entre las partes
exige una cierta comprensin para las actuaciones molestas o incmodas de los
dems. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicacin (por ello, no
sera admisible la pretensin indemnizatoria de un hijo porque el padre prefera a
un hermano o por una supuesta carencia afectiva o falta de preocupacin en su
educacin245). Lo mismo suceder en las relaciones de vecindad.

245 Sambrizzi, E., ob. cit., pp. 287 y ss., defiende la no resarcibilidad de estos
casos, aunque con otros fundamentos.

4. PRUEBA DEL DAO


El dao debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de
indemnizacin.
La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratndose de la reclamacin
de perjuicios incluidos tanto en el concepto de dao emergente como en el de
lucro cesante. La Corte de Santiago ha declarado que "es un hecho
uniformemente aceptado por la doctrina que la reclamacin de daos y
perjuicios no puede fundarse en supuestos hechos eventuales o dudosos, sino
en la prueba de su existencia real al tiempo del ejercicio de la accin aquiliana"
(C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137).
As se ha fallado que no es posible dar lugar a la indemnizacin del dao
emergente si no hay prueba idnea, como, por ejemplo, si la pretensin se funda
en instrumentos privados no reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de
1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 2, p. 67); o si no se acreditan los gastos efectivos
que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ , t. LXXXI,
sec. 4, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba completa sobre
la prdida de utilidad o ganancia que representa para la familia la desaparicin
del padre: se resolvi, en este sentido, que los comprobantes de los
emolumentos del padre fallecido no son suficientes para probar la prdida:
"...ms an cuando no se ha probado en qu proporcin la actora y sus hijos
habran podido beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habra
podido percibir" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4,
p. 138).
En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un dao por ser
futuro y eventual no debe ser indemnizado, lo rechazan por la va de
considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ ,
t. LXXXI, sec. 4, p. 248).
Por el contrario, cuando se piensa que el dao debe ser indemnizado, las
normas probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado
que no debe invalidarse la sentencia que estima acreditado el dao concediendo
valor a un acta notarial y a fotografas, aunque no sean stos medios de prueba
admitidos legalmente. La Corte de Santiago sostuvo que el recurrente olvidaba
que la concordancia entre ambos elementos probatorios era constitutiva de
presuncin judicial que bastaba para acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4, p. 96).

5. CLASES DE DAO
a) Dao patrimonial y no patrimonial
El dao es patrimonial cuando consiste en una prdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio. Se distingue el dao emergente (prdida actual en el
patrimonio) y el lucro cesante (frustracin de una legtima utilidad que hubiera
incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho daoso).
Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue
entre dao emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad
extracontractual, ya que la generalidad de sus trminos as lo indica y puesto
que ambas reparaciones no son incompatibles (C. Sup. 19 de junio de
1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 234).
El dao emergente se ha entendido como "la disminucin real y efectiva del
patrimonio de la vctima" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol N 36882004, LP 39794, MJ 18462).
El lucro cesante es un dao que presenta dificultades de precisin, aun
cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daos derivados
de una previsin hipottica. El juez debe ser cauto para que esta partida no se
transforme en una indemnizacin no fundamentada, sobre todo cuando se
reclama por la prdida de ganancias derivadas de muerte, lesiones corporales o
discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto
renta lquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera
debido invertir para producir la ganancia. 246 La Corte de Santiago ha sealado
que para ser indemnizado "debe ser necesariamente cierto, sin que ello conlleve
una certeza absoluta, por la configuracin y naturaleza del dao, sino a una de
carcter relativo, siempre que est fundada en antecedentes reales, objetivos y
probados" (C. Stgo., 6 de junio de 2011, Rol N 7437-2010, LP 49847).
Se ha fallado que la desvalorizacin que sufre la cosa afectada por el ilcito es
un tipo de dao patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto
de 1943, RDJ , t. XL, sec. 2, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la
desvalorizacin de un vehculo daado, incluso ya reparado, debe tomarse en
cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986,
C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). Pero se
exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 62).
246 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 346.

El dao moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no


apreciables en dinero; el sufrimiento moral o fsico que produce un determinado
hecho. La indemnizacin del dao moral sera la determinacin del pretium
doloris : " El dao moral es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el
espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbres"
(C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. N 216, p. 198; en el mismo sentido,
C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80). Existen sentencias ms
recientes que todava conceptualizan al dao moral de esta manera (C. La
Serena, 10 de abril de 2007, Rol N 16-2007, LPCL/JUR/522/2007; C. Concep., 29
de septiembre de 2008, Rol N 3688-2004, MJ 18462).
El concepto de dao moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar
cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como
fenmeno psicosomtico. Dao moral es todo dao no patrimonial, capaz de
comprender otros menoscabos que no admiten apreciacin pecuniaria directa
como, por ejemplo, el dao corporal o biolgico, el dao a derechos de la
personalidad, el perjuicio esttico o la prdida del gusto vital.
Aunque se ha propuesto sustituir la denominacin por inexacta, se sigue
hablando de dao moral para aludir a cualquier dao de naturaleza
extrapatrimonial. Carmen Domnguez seala as que puede concebirse el dao
moral en el sentido ms amplio posible, incluyendo todos los daos a la persona
en s misma o a sus intereses extrapatrimoniales. 247 el mismo sentido se ha
manifestado recientemente la Corte Suprema (C. Sup., 29 de septiembre de 2011,
Rol N 2073-2009, LP 54761).
Es de destacar que una misma lesin puede dar lugar a dao patrimonial y
moral.248, por ejemplo, la destruccin de unas joyas puede reportar un dao
patrimonial (representado por el valor comercial del bien) y un dao
extrapatrimonial (por el valor de afeccin que tenan por ser un recuerdo de
familia). A la inversa, una lesin a un inters no patrimonial puede dar lugar de
manera refleja a un perjuicio patrimonial: as una lesin corporal puede producir
una incapacidad laboral y una privacin de ganancias.
b) Resarcibilidad del dao moral

247 Domnguez, Carmen, El dao moral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,


2000, t. I, p. 83.
248 De Cupis, A., ob. cit., pp. 124-125.

La ley admite la indemnizacin del dao moral. El Cdigo Civil no lo seala


expresamente, pero hoy es una tesis unnimemente compartida tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. Respaldan esta opinin varios preceptos del
Cdigo, a saber:
1 Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse "todo dao", sin hacer
distinciones en cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;
2 El art. 2317 se refiere del mismo modo a "todo perjuicio";
3 El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas, limita
expresamente la reparacin al dao patrimonial, de lo cual se deduce que la regla
general es que la indemnizacin no slo incluye el dao avaluable en dinero, sino
tambin el llamado dao moral.
A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislacin general se
ha incorporado el concepto de dao moral249; La Ley N 19.733 sobre Libertades
de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de
Abusos de Publicidad, dispone que la comisin de delitos de injuria o calumnia a
travs de un medio de comunicacin social, dar derecho a indemnizacin por
dao emergente, lucro cesante y dao moral (art. 40.2). La Ley N 19.496 sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, establece el derecho de los
consumidores a "la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos
los daos materiales y morales " (art. 3, letra e). El concepto ha encontrado
acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitucin reconoce la
posibilidad de reparacin del dao moral en caso de error judicial: el afectado
"tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido" (art. 19.7, letra i). Adems, la tutela civil de los
derechos a la vida, a la integridad corporal, a la honra y vida privada y a la salud
de los arts. 19.1, 19.4 y 19.9, permite sostener que la reparacin del dao
moral producido por la afectacin de estos derechos tiene fundamento
constitucional.250
249 a en el Cdigo Penal se podan leer preceptos inspirados en este criterio,
como aquel que obliga al responsable de violacin, estupro y rapto a hacerse
cargo de las necesidades de la ofendida, viuda o soltera, y de la prole (art. 370
CP original). La actual redaccin de esta norma seala que "Adems de la
indemnizacin que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado
por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis [CP] ser obligado a dar
alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil".
250 Domnguez, R., "Aspectos de la constitucionalizacin...", cit., pp. 132-133.

Aunque resistido en sus principios, el resarcimiento del dao moral ha sido


aceptado plenamente por la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que
es "perfectamente acertado tratar del dao moral como una de las instituciones sin
consagracin codificada y de mera creacin jurisprudencial". 251 En verdad, nos
parece que el principio de la integridad de la reparacin ya estaba asumido por los
textos y al menos implcitamente la indemnizabilidad del dao moral. La
jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en conjunto con los
criterios sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este desarrollo
jurisprudencial:
1) En 1922 un padre demand por la muerte de su hijo de dos aos producida
por un tranva elctrico. La empresa demandada aleg que no haba dao y que
el dolor o pena no eran susceptibles de apreciacin pecuniaria. La Corte
Suprema acogi esta tesis (C. Sup., 13 de enero de 1922, RDJ , t. XXI, 2 parte,
sec. 1, p. 529). Era todava la fuerza de la posicin negativa. 252
2) En el mismo ao, en un caso muy similar (un padre demanda a la
Compaa Chilena de Electricidad por la muerte de un hijo de ocho aos), la
Corte Suprema afirma la tesis contraria: "El legislador dice la sentencia, al
hablar en el ttulo XXXV citado, de los daos sufridos a otro (artculo 2314), ha
distinguido entre el dao causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las
personas (artculo 2329), y entre estos ltimos ha comprendido tanto el inferido
251 Domnguez, C., El dao..., cit., t. I, p. 263. La Corte de Concepcin ha dicho
que dado que la nocin del dao moral no fue concebida expresamente por
nuestro Cdigo Civil, menos pudo ste haber contemplado su resarcibilidad,
siendo la jurisprudencia la que "por razones de equidad resolvi indemnizar tal
categora de perjuicios, esbozando su concepto y sealando sus caractersticas
y requisitos"(C. Concep., 30 de diciembre de 2008, Rol N 360-2005, LP 41500).
252 La doctrina vena avanzando la idea contraria al menos desde comienzos
del siglo veinte. En 1909, la Revista de Derecho y Jurisprudencia publica un
artculo de M. J. Peritch, profesor de la Universidad de Belgrado, en el que se
defiende la indemnizacin del dao moral: Peritch, M. J., "Del epicuresmo en el
Derecho Privado (la reparacin pecuniaria del perjuicio moral)", en RDJ, t. VII,
Derecho, pp. 183-203. Al ao siguiente se publica el trabajo de Fernndez
Pradel, Arturo, "Indemnizacin de perjuicios en caso de accidentes.
Responsabilidad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado", en RDJ, t. VII,
Derecho, pp. 71-78, en el que postula la admisibilidad del dao moral en la
normativa del Cdigo Civil chileno. En 1920, se publica en el mismo sentido
otro artculo: Butron, Roberto, "La indemnizacin del dao moral en nuestra
legislacin", en RDJ, t. XVII, Derecho, pp. 33-51.

a la persona fsica o los de orden material como los de orden inmaterial o


psquico, pues unos y otros estn comprendidos en el sentido absoluto y
genrico de los trminos 'todo dao', y porque as lo manifiesta claramente el
mismo legislador, cuando estim necesario excepcionar de la responsabilidad
que estableca, ciertos daos de carcter puramente moral (art. 2331), lo que
prueba que los consideraba comprendidos en la regla general del art. 2329"
(C. Sup., 16 de diciembre de 1922,RDJ , t. XXI, sec. 1, p. 1053).
3) Luego, sta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida:
C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ , t. XXIX, sec. 1, p. 549; C. Sup., 20 de junio
de 1934, RDJ , t. XXXI, sec. 1, p. 1053, p. 463; C. Sup., 26 de agosto de
1941, RDJ , t. XXXIX, sec. 1, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ ,
t. XLI, sec. 1, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ , t. LVI, sec. 4, p. 195;
C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., N 222, sent. 4, p. 108; C. Concep., 30
de diciembre de 2008, ROL 360-2005, LP 41500.
4) Hasta hace casi unos 20 aos, la jurisprudencia mantena la exclusin de
la reparacin del dao moral en sede contractual, fundndose en que el
art. 1556 slo se refera a dao emergente y lucro cesante, como rubros del
dao econmico o patrimonial. Ello unido a la negativa a aceptar el cmulo de
responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnizacin de
daos no patrimoniales cuando entre la vctima y el demandado exista relacin
contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el
transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ , t. XLVII, sec. 1,
p. 127). Esta doctrina ha sido progresivamente cuestionada: por sentencia de 20
de octubre de 1994, la Corte Suprema admiti por primera vez de manera
expresa la indemnizacin del dao moral por incumplimiento contractual
(C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ , t. XCI, sec. 1, p. 100; reafirmada,
aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. N 257, p. 39;
puede verse afirmada ya sin asomo de discusin en C. Stgo., 2 de julio de
2002, G.J. N 265, p. 85, cons. 8, en relacin con el dao corporal sufrido por
los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad del
empleador). La doctrina, as como la jurisprudencia predominante de la Corte
Suprema, ha sido favorable a este giro, pero se mantiene cauta frente a una
posible expansin abusiva del dao moral contractual si comienza a alegarse

que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la


reparacin.253
c ) El dao moral de las personas jurdicas
No hay duda de que el dao moral pueden padecerlo las personas naturales. Pero
qu sucede con las personas jurdicas? La tesis de que el dao moral no es ms
que el pretium doloris, unida a la concepcin que enfatiza la artificialidad de la
persona jurdica, induce a negar tal posibilidad. Sin embargo, se abre paso la
posicin que admite a las personas jurdicas reclamar el resarcimiento de dao
moral, entendido ste en un concepto ms abierto y elstico que el dolor
psicolgico, cuando se lesionan derechos de la personalidad como el honor, la
reputacin, el crdito y la confianza comerciales, y stos pueden aplicarse, de
acuerdo a sus propias modalidades de presentacin en la vida social, a los entes
personificados.254
Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona
jurdica. Si se trata de una persona jurdica con fines de lucro, como una sociedad,
es cierto que una imputacin que le menoscabe el crdito y la confianza de sus
clientes le ocasiona dao, pero este perjuicio es de naturaleza patrimonial: una
especie de lucro cesante. En cambio, una fundacin o corporacin que persigue
finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario puede padecer
un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como entidad
que sea calificado y reparado como dao moral. 255 Creemos que la cuestin tiene
que ver con el tipo de inters lesionado: si se trata de un inters pecuniario
(disminucin de la clientela o de la cuota de mercado), habr dao patrimonial; en
253 Domnguez, C., El dao..., cit., t. I, p. 355, sostiene que "La infraccin del
contrato supone siempre molestias o desagrados, pero ello no significa que
stos puedan y deban ser indemnizados como dao moral. Por el contrario,
slo debe ser resarcido por va contractual el perjuicio extrapatrimonial
producido a resultas del incumplimiento y no ocasionalmente por l...". Illanes,
Claudio, El dao moral en la responsabilidad contractual, Folleto del Colegio de
Abogados de Chile, Santiago, 1994, p. 13, seala que la procedencia del dao
moral en materia contractual debe ser calificada de excepcional: "no tiene la
concretizacin tan clara que presenta en la responsabilidad extracontractual.
Por eso el criterio de un tribunal debe ser restrictivo y la prueba muy
concluyente". Para la jurisprudencia ms reciente, vase en esta misma obra,
p. 27.
254 Fueyo, F., ob. cit., p. 119; Domnguez, C., El dao..., cit., t. II, pp. 723 y ss.;
Aedo, C., El dao moral... cit., p. 397.

cambio, si se hiere un inters de naturaleza extrapatrimonial: como la posicin del


ente en la sociedad, la consideracin pblica de su finalidad, su relacin con otros
organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la privacidad de la
correspondencia o documentacin privada, etc., podr pedirse resarcimiento a
ttulo de dao moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurdicas con fines
de lucro tienen predominantemente intereses patrimoniales y, por ello, en la
generalidad de los casos, la imputacin se traducir en un dao patrimonial. Lo
contrario suceder con los entes sin fines de lucro.
Por cierto, deber cuidarse de precisar que el dao sea atribuible a la persona
jurdica como tal, y no a los intereses de bien pblico o corporativo que desea
fomentar o proteger.256

255 En este sentido, Fernndez, J., ob. cit., pp. 109-111. En Argentina, Tale,
Camilo, "Dao moral a las personas jurdicas", en El Derecho (B. Aires), N
8422, 1994, p. 2, defiende la resarcibilidad del dao moral "al menos" para las
personas sin fines de lucro.
256 Domnguez, C., El dao..., cit., t. II, pp. 719 y ss. Larran Pez, Cristin,
"Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad
civil en particular, sobre el dao moral, el artculo 2331 del Cdigo Civil, y la
legitimacin activa", en Revista Chilena de Derecho Privado N 17, 2011, pp.
143-189, si bien concuerda con la tendencia a indemnizar los daos morales
sufridos por lesiones al honor de las personas jurdicas, piensa que debera
tenerse un criterio ms estricto y excepcional que en el caso de honor de las
personas naturales, las que han de tener una proteccin mayor.

6. EXTENSIN DEL DAO MORAL. SUS POSIBLES CATEGORAS


El dao moral, entendido en su sentido amplio como todo dao extrapatrimonial
que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a
una tipologa bastante abierta de categoras, no del todo delineadas y aceptadas.
En un esfuerzo por resumir los principales rubros de dao moral que se conocen
en la doctrina y jurisprudencia comparadas pueden mencionarse los siguientes:
a) El dao emocional: "pretium doloris"
Este es el concepto original del dao moral, el clsico "pretium doloris" . La
indemnizacin intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento
psquico, la amargura, la afliccin o pena que el hecho ilcito ha producido a la
vctima.
Se suele decir que el dao moral comprende dos aspectos: el dolor fsico
producido por la lesin y tambin la amargura o angustia moral de haberla
padecido. Esta ltima es la que alegarn las llamadas vctimas indirectas
(familiares del lesionado).
Si, como se sostiene en estas lecciones, el dao corporal debe tener su
autonoma como partida del dao moral, es posible pensar que el dolor fsico es
propio de aquel, con lo que se reservar el concepto de dao emocional al
sufrimiento o pesadumbre moral.257
Esta partida del dao moral deber ser avaluada segn las circunstancias
subjetivas de cada vctima. Incluso puede que no se d, por ejemplo, en aquellas
personas que estn inconscientes o que son incapaces de comprender el dao
recibido.
b) La lesin de derechos de la personalidad
Con independencia del dolor psquico que ha producido a la vctima, habr dao
moral si se lesiona en forma directa e ilegtima un derecho de la personalidad,
como la honra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una
persona en estado de coma, que no es consciente ni puede sufrir squicamente
por la afectacin de su honra o de su privacidad, tiene derecho a reclamar la
indemnizacin del dao infligido. Esta frmula hace posible que las personas
jurdicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante daadas moralmente si
257 Vicente, E., "El dao...", pp. 238-240.

se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen


nombre, reputacin, intimidad, imagen, etc.).
En la doctrina espaola, Dez-Picazo se manifiesta crtico frente a
una excesiva extensin del dao, y piensa que no puede confundirse lesin de
un derecho con existencia del dao, por lo que "el denominado dao moral debe
reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la
persona", y producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la
personalidad.258
c) El dao corporal o fisiolgico
La tesis de la autonoma de un dao biolgico o a la salud surgi en Italia como
una forma de eludir la limitacin contenida en el art. 2059 del Cdigo Civil italiano
respecto de la reparacin del dao moral (slo indemnizable en caso de delito
penal). Luego ha sido retomada por otros ordenamientos. El dao es corporal
cuando afecta la integridad fsica y psquica de una persona natural, y se distingue
del dao puramente moral en que no recae como ste en la pura esfera emotiva o
espiritual: "cuando los daos afectan al cuerpo, es decir, a la integridad fsica de la
persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como
daos corporales, entre los que se encuentran tambin las lesiones a la integridad
psquica, cuando mdicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los
supuestos de shock nervioso o de depresiones".259 El dao corporal puede traer
consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atencin mdica y la
prdida de una ganancia por la inhabilidad fsica (lucro cesante). Adems puede
dar lugar a otros rubros de daos extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor
psquico, el dao esttico y la privacin del gusto por la vida.
En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonoma del concepto de dao corporal,
de manera de excluirlo de la categora de dao material, donde slo se aprecian
las consecuencias patrimoniales pero no el dao fisiolgico en s. En opinin de
este autor, el dao corporal debe situarse como una categora de dao
extrapatrimonial de carcter personal independiente del dao moral. 260 Si bien esta
posicin es atendible, nos parece que en una acepcin amplia de dao moral,
como equivalente a dao extrapatrimonial, es incluible el dao corporal si lo
conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de las
258 Dez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 328.
259 Vicente Domingo, Elena, Los daos corporales. Tipologa y valoracin,
Bosch, Barcelona, 1994, p. 51.

consecuencias pecuniarias: gastos mdicos y privacin de rentas probables, que


conforman un dao propiamente patrimonial; y del dao emocional, pretium
doloris , que constituira un rubro distinto de dao moral (por lo cual, una vctima
que no puede sufrir por haber quedado inconsciente despus del accidente, no
podr reclamar dao moral en la versin de dao emocional, pero s en la
categora de dao corporal).
La jurisprudencia chilena suele concebir el dao corporal como una
concurrencia de dao patrimonial indirecto y dao moral (cfr. C. Stgo., 25 de
mayo de 1945, RDJ , t. XLIII, sec. 1, p. 495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ ,
t. XLVIII, sec. 1, p. 252; C. Sup. 23 de agosto de 1951, RDJ , t. XLVIII, sec. 4,
p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ , t. LVII, sec. 4, p. 229; ms
recientemente, C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol N 1701-2007, LP 36818). Se
conceptualiza la muerte como un dao corporal, casi estrictamente patrimonial:
"En la indemnizacin de la muerte como dao pecuniario, como un lucro cesante
de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de
aquella, la juventud o edad del occiso, el trabajo que desempeaba, la
remuneracin o sueldo que perciba" (C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del
M. N 222, sent. 4, p. 108).
Una comprensin ms integrada del dao corporal ha sido de alguna manera
recepcionada por fallos ms actuales. Se ha dicho as que en la ponderacin de
la indemnizacin del dao moral influye "la circunstancia de tratarse el actor de
un hombre joven, al cual se le restaron posibilidades serias de una vida ms
grata y placentera" (C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J. N 219, p. 168).
d) El dao esttico
Como una consecuencia del dao corporal ha sido advertida la necesidad de
reparar el dao esttico o a la apariencia fsica . "La reparacin del perjuicio
esttico seala Elorriaga est orientada a compensar los sufrimientos que
experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y sentirse negativamente
modificado su aspecto".261 En nuestra opinin, es discutible la autonoma de este
rubro de dao moral, porque en la generalidad de los casos estaremos frente a un

260 Elorriaga De Bonis, Fabin, Configuracin, consecuencias y valorizacin de


los daos corporales, Cuadernos Jurdicos, U. Adolfo Ibez N 1, Via del Mar,
1995, p. 4. Lo sigue Aedo, C., El dao moral... cit., p. 295.
261 Elorriaga, F., Configuracin..., cit., p. 18.

dolor o dao emocional, no ya por la lesin corporal, sino por su permanencia


en el tiempo.
Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el dao esttico. Se ha dicho que
las secuelas de las quemaduras sufridas por la vctima provocaron "un fuerte
impacto psquico y emocional, deprimiendo y acomplejndolo moralmente, lo
que es natural y fcilmente comprensible en un menor adulto de su edad [que
sufre] depresin espiritual al observar su rostro daado tan seriamente en su
esttica facial" (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ , t. LXIX, sec. 4, p. 66).
e) La prdida de los placeres de la vida:
"prjudice d'agrment"
En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la
experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life ), es uno de los ms
importantes rubros de las indemnizaciones de dao moral. Se suele definir como
"la privacin de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las
cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la vctima". 262 Por
cierto hay nociones restringidas y otras ms abiertas de este perjuicio, pero en
general se seala que debe contabilizarse en el dao fsico que produce
incapacidad permanente o temporal, y que la indemnizacin debe aumentarse si
se prueba que la vctima presenta un dao superior al promedio por haber
cultivado con xito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby ,
etc. 263263
f) Dao a la esfera existencial?
En los ltimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la necesidad de
reagrupar diversos tipos de daos bajo el nombre de "danno esistenziale " (dao
existencial), que se escapan del dao corporal o a la salud por cuanto quienes lo
sufren son personas distintas del lesionado: as, por ejemplo, el cnyuge de aquel
que por culpa de un tercero queda incapacitado para desarrollar una vida sexual
normal, los padres de un nio que por negligencia mdica en el parto sufre una
discapacidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero ven
frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente a un nuevo rubro
del dao no patrimonial distinto del dao corporal, del dao emocional y de la
262 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, La riparazione dei danni alla persona,
Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1993, p. 227.
263 Procida, A., ob. cit., p. 231.

prdida del gusto vital, y que se caracterizara por reunir todas las consecuencias
negativas en el actuar "no redituable" de la vctima, es decir, en el desarrollo de su
existencia o vida de relacin.
Se seala as que en los supuestos de dao existencial hay siempre un
individuo que, despus de haber estado golpeado por el hecho ilcito, se
encuentra impedido para desarrollar una o ms actividades a travs de las
cuales tomaba cuerpo la dimensin existencial que le es propia: "No poder, por
ejemplo, nunca ms salir de la casa, en el caso de violacin de la privacy , sin
ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al
corriente; no poder ms dormir un sueo tranquilo en la propia habitacin
golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales
para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana
discapacitada. He aqu otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta
resarcir".264
Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la
comn denominacin de "dao existencial" pueden ser suficientemente cubiertos
por el uso de las nociones de dao emocional y lesin a los derechos de la
personalidad, por lo que la nueva nocin quizs puede prestar cierta utilidad para
una exposicin ms sistemtica de la materia, pero no para una modificacin de
los criterios en la decisin prctica.
En la misma Italia, la nocin ha sido sometida a crticas por prestarse a una
excesiva dilatacin del concepto de dao y por estimarse que los supuestos de
dao existencial podran quedar cubiertos con una apertura de la nocin de
salud, no entendida como la simple ausencia de enfermedad sino como un
estado de bienestar tanto fsico como mental y social. 265
g) "Wrongful birth" y "wrongful life":
la vida como dao?
Desde hace ya algunos aos, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se
estn presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que
264Ziviz, Patrizia, "Alla scoperta del danno esistenziale", en Cendon, Paolo
(dir.), La responsabilit extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del
danno nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1994, p. 61.
265 Pedrazzi, Giorgio, "Il danno esistenziale", en Ponzanelli, Giulio (edit.), La
responsabilit civile. Tredici variazioni sul tema, Cedam, Milano, 2002, pp. 51 y
ss.

un nio haya nacido es constitutivo de dao indemnizable en favor de los padres


que deben acogerlo o incluso del mismo nio que llega a la vida con alguna
limitacin fsica. Los casos suelen ser de dos tipos: en algunos supuestos los
padres reclaman por tener que hacerse cargo de las responsabilidades paternas
frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una negligencia mdica o
una falta de informacin en la prctica de una esterilizacin o de un aborto
frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones,
denomina "wrongful birth ". En Chile, se present un caso semejante ante la
demanda de una mujer que haba concebido y alumbrado dos nias en contra del
mdido que le haba practicado un ligamiento de trompas sin informarle que slo
haba sido parcial: se dio lugar a indemnizacin por dao emergente y moral:
C. Antofagasta, 2 de mayo de 2012, Rol N 373-2011, MJ31872.
Ms complejos son algunos casos de ms reciente data, en los que se pretende
que si existi algn error en la prctica de exmenes y diagnsticos prenatales y
por ello no se advirti a la madre que su hijo vena con alguna malformacin o
discapacidad, los centros o profesionales mdicos deben indemnizar los daos
patrimoniales y morales que representa para los padres el nacimiento de un nio
enfermo (son los casos de " wrongful life "). Se hace ver que la madre, de haber
sabido la tara que afectaba al hijo, habra podido impedir su llegada al mundo por
medio de un aborto, que en los pases en los que estos casos se plantea est
legalizado. Se tratara de una " prdida de una chance ": el mdico, con su error
de diagnstico, habra impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir
la vida del nio enfermo y evitarse as la carga de cuidarlo.
Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que
mantiene un mnimo respeto y consideracin por la vida humana en general y por
la del ser naciente en particular, la situacin se vuelve pavorosa al contemplar los
casos en los que es el mismo hijo discapacitado el que pretende exigir la
reparacin a los mdicos por haber impedido a su madre hacer uso del derecho
de abortar y haberle obligado as a llegar a la existencia con una seria
discapacidad. Un caso de estos conmocion a la cultura francesa, ya que la Corte
de Casacin accedi a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a
presenciar demandas de los hijos contra los padres por haberlos trado a un
mundo que ellos ven como daino.
El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casacin francesa
en el llamado "affaire Perruche" encendi la polmica no slo en el foro, sino en
la opinin pblica. El caso trataba de la indemnizacin solicitada por el hijo que
fue afectado por la rubola de la madre mientras estaba en gestacin y por ello
sufre de graves secuelas, en contra del mdico y del laboratorio que practicaron

un examen a la madre embarazada y errneamente descartaron que ella


estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado correctamente el
examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el nio in utero sufra
malformaciones, la madre habra podido optar por abortarlo. Aunque los
tribunales de instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de
nexo causal y por no tratarse de un dao resarcible, el pleno de la Corte
determin que "desde que las culpas cometidas por el mdico y el laboratorio en
la ejecucin de los contratos contrados con la Sra. X..., han impedido a sta
ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin de evitar el
nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este ltimo puede
demandar la reparacin del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado
por las culpas referidas" (Cours de cassation, Arrt N 457 de 17 de noviembre
de 2000). Este fallo produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa
y en especial en las organizaciones de defensa de los discapacitados, que, con
razn, vieron aqu campear la tesis que pretende mensurar la vida segn
estndares de calidad y declarar solemnemente que es mayor dao vivir con
una disminucin fsica que no vivir. El legislador francs debi reaccionar para
evitar un torrente de pretensiones indemnizatorias. La Ley N 2002-303, de 4 de
marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del
sistema de salud, dispone ahora que "nadie [aunque haya nacido discapacitado]
puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento".
A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el
desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al
ser humano y a su dignidad esencial como un fin en s, que exige respeto
incondicionado y est por encima de todo anlisis utilitarista. Un hijo no puede ser
nunca concebido como dao, ni econmico ni moral, aunque est aquejado de
una dolencia. Con razn se ha dicho respecto del "affaire Perruche" en Francia
que siguiendo los argumentos de la sentencia de casacin podra llegarse a la

conclusin de que para un minusvlido la muerte es preferible a la vida. 266 Pero


no: un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque
limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza
del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un dao:
no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo plantee, la no existencia con
la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental de todo sistema jurdico
civilizado, su conceptualizacin como dao reparable no puede ser sino un
sntoma de desquiciamiento y barbarie.
Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el
aborto, por ms que algunos las planteen slo como tcnicas de
despenalizacin limitadas al campo penal, terminan por introducir la licitud del
aborto en todo el ordenamiento jurdico y determinan que la facultad de abortar
alcance en la prctica la categora de un derecho subjetivo absoluto y
discrecional de la mujer: el derecho de dar muerte al hijo que lleva en sus
entraas.
En estos pases, al menos debe reconocerse que los mdicos que omiten
informar a la madre de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna
posibilidad de tratamiento y s que la madre lo elimine recurriendo al aborto, no
incurren en un hecho ilcito, ya que no hacen sino cumplir con una exigencia de
derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas. 267
266 Seriaux, Alain, "Perruche. La Cour de Cassation entre mystre et mystification", en
Le Dalloz 2002, N 25, p. 2000, seala que "Admitiendo implcita si no necesariamente
que una injusticia puede resultar de una vida desgraciada que slo una muerte puede
impedir, la Corte de Casacin habr contribuido de manera decisiva a entronizar entre
nosotros la idea profundamente perversa, que se encuentra adems ya en el corazn
de nuestra legislacin sobre el aborto, que ms vale no vivir que vivir privado de los
goces de la existencia". En nuestro pas, comentando el caso Perruche, Tapia, Mauricio,
"Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico, perjuicio de nacer y otros problemas
actuales", en Revista de Derecho (U. Austral), vol. 15, N 2, 2003, pp. 75-111, pretende
que se distinga entre el "hecho del nacimiento" y el "hecho del nacimiento con
discapacidad", pero esto es inviable porque se trata del nacimiento de una persona
singular y nica; si se estima dao nacer con discapacidad por no haber tenido la
madre la oportunidad de abortar al nio, se est afirmando -ms all de las
disquisiciones filosficas sobre vida y muerte- que ese concreto discapacitado no
debera haber nacido.Tanto en Europa como en Estados Unidos la tendencia es a
rechazar las demandas por el perjuicio de vivir (wrongful life): cfr. Maca Morillo,
Andrea, "Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por
wrongful birth y wrongful life", en Revista Chilena de Derecho Privado N 12, 2009, pp.
167-206.

267 Sambrizzi, E., ob. cit., p. 290.

Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el dao corporal
que le haya sido causado in utero o por una manipulacin en tcnicas de
procreacin artificial. Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnstico
prenatal que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permitir un
tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le aquejaba in utero. En
estos casos lo que se reclama es la lesin a la salud (por tanto, de un bien propio
de la vida) del propio nasciturus .
Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de
prestaciones y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor
desenvolvimiento e integracin familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es
justamente lo contrario que tratarlo como dao y rebajarlo a la categora de
indemnizacin monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desarrollo es
un bien para todos.

7. ES NECESARIO PROBAR EL DAO MORAL?


Como todo dao, el de carcter moral debe probarse. Proceden para ello todos los
medios de prueba admisibles legalmente.268
Alguna jurisprudencia exige la prueba del dao moral, y rechaza la demanda
que no es respaldada por ningn medio probatorio presentado en juicio: "La
solicitud relativa al dao moral deber ser desestimada, porque no se ha
producido ninguna prueba relativa a este captulo de la demanda" (C. Stgo., 24 de
junio de 1997, G.J. N 204, p. 141). Se observa este estndar elevado de prueba
cuando se alega dao moral sufrido por una persona jurdica (C. Concep., 29 de
septiembre de 2008, Rol N 3688-2004, MJ 18462).
No obstante, en la mayor parte de los casos, existe una fuerte tendencia
jurisprudencial a relajar la exigencia de la prueba del dao moral. Se sostiene que
es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la prueba de este tipo de
perjuicios.
Se considera que, siendo el dao moral de ndole netamente subjetiva, "esa
especie de dao escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible..." (C. Stgo.,
26 de mayo de 1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 2, p. 67). Se ha dicho tambin,
aplicando este criterio, que "La declaracin del mdico, la ficha clnica y dems
antecedentes del tratamiento mdico son contestes en cuanto al sufrimiento
soportado y la afeccin sicolgica del autor", de modo que bastan como prueba
del dao (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. N 205, p. 174). Recientemente se
ha fallado que "la prueba del dao moral resulta dificultosa, en la medida que
sentimientos como la pena, la angustia, la congoja, la frustracin se presenta en
el fuero interno de la vctima, por lo mismo, no es posible que sea objeto de una
prueba directa. Sin embargo, puede serlo de una indirecta como las
presunciones... la determinacin del dao moral es objeto de una apreciacin
prudencial y subjetiva, que, en todo caso, debe estar motivada considerndose
la extensin del dao sufrido por la vctima" (C. Stgo., 10 de enero de 2011, Rol
N 2808-2010, LP 47445).
En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportacin de medios
indirectos. Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el dao
moral no requiere de una acreditacin por medios formales, ya que su ocurrencia
268 Fueyo, Fernando, ob. cit., p. 105; Lecaros Snchez, Jos Miguel, "La
determinacin del 'cuntum' en la indemnizacin del dao moral", en AA.VV.,
Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, p. 459.

se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de


los partcipes.
As, se ha dicho que "...Las lesiones fsicas y mentales de una persona
producen un sufrimiento a ella misma y a las personas familiares ms prximos,
que no requiere de demostracin ...debindose hacer al respecto una
apreciacin equitativa y razonable por el tribunal" (C. San Miguel., 8 de agosto
de 1989, RDJ , t. LXXXVI, sec. 4, p. 73); que "Es obvio el sufrimiento de la
madre de la vctima" (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. N 122, p. 72); que "El
dao moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de la
naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse" (C. Stgo., 22 de
mayo de 1991, G.J. N 131, p. 92) ; que "El dao moral representado por las
actoras [muerte del cnyuge y del padre] no requiere mayor prueba, atendida su
naturaleza" (C. Stgo., 29 de marzo de 1971, RDJ , t. LXVIII, sec. 4, p. 193); que
no es necesario que se rinda prueba para acreditar el dao moral, "por cuanto
es obvio que la prdida de un ser querido produce dolor y afliccin en la vctima"
(C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80); que "de todo mrito de
autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la demandante ...por el
solo hecho de las graves lesiones que en el accidente recibi su hijo ...que se
traduce en la prolongada preocupacin e incertidumbre en torno a la
recuperacin del aqul" (C. Stgo., 7 de mayo de 1997,G.J. N 203, p. 161); que
"atendida la gravedad de los hechos, la afliccin que deba significar, el ser
atacado en su oficina profesional no slo para el ofendido directo sino que
tambin su familia..." son factores para determinar prudencialmente la
indemnizacin por dao moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ , t. XCIV,
sec. 4, p. 258); que "el resarcimiento del dao moral experimentado por las
demandantes a raz del accidente en que perdi la vida su deudo, cuya
determinacin pecuniaria queda entregada a la discrecin del juez de la causa y
que los sentenciadores regularn prudencialmente y en la forma en que ms
condigna con el mrito del proceso, teniendo en cuenta no slo el pesar o dolor
que aqullas han debido soportar, sino tambin la actuacin que le cupo a la
vctima" (C. Valparaso, 27 de abril de 1998, G.J. N 214, p. 93); y que influyen
en la determinacin del dao moral "lo irracional e incomprensible de la
muerte ...ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro, lo que ha debido
intensificar hasta el extremo el dolor y afliccin sufridos por los progenitores"
(C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. N 226, p. 56). Un fallo de la Corte de
Concepcin ha estimado que de la muerte del progenitor deriva en un dao
moral para sus hijos, pues ello "les ha originado, naturalmente, sufrimientos
fsicos por el dolor, pesar, angustias y molestias psquicas que sufre una
persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilcito, porque es lo
normal que as ocurra en semejantes situaciones" (C. Concep., 30 de marzo de

2007, Rol N 3205-2005, MJ 9764). Por su parte, la Corte Suprema ha fallado


que "la naturaleza del dolor no hace indispensable la prueba sobre el mismo,
sino que se trata de un hecho evidente que las lesiones fsicas y mentales
sentidas por un sujeto producen un sufrimiento, que no requiere de evidencia,
pero que, en todo caso, debe ser indemnizado por la persona que los ocasion"
( C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol N 1686-2007, LP 36803).
Segn una posicin ms extrema, el dao moral no requerira prueba, puesto
que la sola constatacin de una lesin a un derecho extrapatrimonial genera el
perjuicio, quedando el juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y
avaluarlo.
As, se ha dicho que "cualquiera sea la estabilidad emocional de una
embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la envergadura del
objeto de esta causa en la que el vehculo que conduca la demandada resulte
con prdida total provoca en la afectada un estado emocional de, a lo menos,
preocupacin por el estado de la criatura que nacer, lo que por otra parte en el
proceso est acreditado con prueba testimonial ... en los casos de atentados en
contra de derechos personalsimos del ser humano que no tienen contenido
econmico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio produce el dao
moral, cuyo monto a indemnizar queda entregado a la determinacin del juez,
atendida las facultades del responsable, pero especialmente deber considerar
las facultades, condiciones y situacin personal del ofendido, tanto individual
como en la comunidad y la manera en que ha sido afectado en sus actividades
normales" (C. Stgo., 1 de julio de 1997, RDJ , t. XCVI, sec. 2, p. 79).
En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la
prueba del dao moral. As se ha fallado que "El dao moral consiste en los
dolores fsicos, sufrimiento y angustia experimentados por la vctima, ...dao que
sin duda no es de naturaleza propiamente pecuniaria y no implica, por ende,
un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de
prueba y determinacin directa para ser avaluado en dinero con relacin a la
poca en que el dao se produjo; motivo por el cual su reparacin monetaria
slo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparacin
satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma ndole..."
(C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ , t. LXXXI, sec. 4, p. 140).
En el mismo sentido, se ha defendido que el dao moral no requiere prueba si
se acredita el hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo
(C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ , t. LXXXI, sec. 2, p. 121; en el mismo
sentido, C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol N 1686-2007, LP 36803). Algunas

sentencias sostienen que, tratndose de lesiones corporales, el hecho de


acreditar stas permite prescindir de la prueba del dao moral. Se sostiene que
si se conceptualiza el dao moral como una lesin o agravio de un derecho
subjetivo de carcter inmaterial o inherente a la persona: "...se sigue de este
concepto, como consecuencia necesaria, que la demostracin de la transgresin
o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la
existencia del dao moral" (Cuarto Juzgado de Polica Local Santiago, 4 de junio
de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 2, p. 6). En otros
casos, los tribunales asumen un planteamiento terico distinto pero que se
asemeja en sus resultados prcticos; estiman que de las mismas lesiones fsicas
puede presumirse el dao moral: "Esta decisin de acoger la accin civil por
dao moral se fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones
corporales propias, resultan posibles de presumir sin necesidad de mayor
probanza" (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 abril de
1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2, p. 50; en el mismo sentido, C. Stgo., 15 de marzo
de 2010, Rol N 3578-3009,LP 43366).
La Corte Suprema incluso ha llevado al extremo este criterio, manifestando de
forma general que "No requiriendo prueba el dao moral, no resulta posible
asentar una casacin en el fondo sobre el supuesto de contravencin de leyes
reguladoras de la prueba" (C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol N 16862007, LP 36803).
A nuestro juicio, la posicin que sostiene que el dao moral no precisa prueba es
incorrecta, y desnaturaliza la funcin reparadora de la responsabilidad civil. El
dao moral como requisito de la accin de responsabilidad debe ser acreditado
legalmente. La sola transgresin de un derecho patrimonial o no patrimonial no es
bastante para sostener la reparacin, es necesario que se acredite que la violacin
ha causado un dao; una prdida efectiva, un menoscabo de las condiciones
materiales o inmateriales de la persona afectada. Sostenemos, por tanto, la
vigencia del principio general de que el dao debe ser probado en el proceso. 269
Pero la prueba del dao moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se
alega un dao corporal, debe acreditarse la prdida que la lesin o enfermedad
produce a la vctima (no es necesario acreditar dolor si la indemnizacin se
concibe como una reparacin del dao corporal, y no el pretium doloris ); si se
trata de un dao esttico, debe apreciarse por el juez que efectivamente el dao
es real; si se trata del dolor psquico, la prueba deber centrarse en la acreditacin
de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la misma situacin
269 En el mismo sentido, Domnguez, C., El dao..., cit., pp. 716-718.

hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere especial


relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presuncin en una mera
ficcin de dao, como parece haber sucedido en un caso en que se sostuvo que
debe darse por acreditado el dao moral por haberse construido viviendas cerca
de un vertedero mal cerrado del que emanan malos olores: C. Sup. 7 de mayo de
2013, Rol N 10.156-2010, LP CL/JUR/974/2013.
La presuncin debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el
proceso y el juez debe explicar el raciocinio lgico por el cual del hecho conocido
es posible arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer.270

270 Aedo, C., El dao moral... cit., p. 314.

8. LA AVALUACIN DEL DAO MORAL. TENDENCIAS HACIA LA TARIFICACIN


Aparte de las dificultades de prueba del dao moral, los tribunales se enfrentan a
la dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria
y lucrativa. La avaluacin del dao es una facultad privativa de los tribunales del
fondo y no es susceptible del control de casacin (C. Sup., 7 de mayo de
1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 38; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol N 9352008, LP 39624).
Como resultado de esta libertad de apreciacin, no es raro que imperen en la
jurisprudencia los criterios ms dispares, como veremos ms adelante. Hasta
cierto punto parece inevitable que la discrecionalidad judicial en estas materias
produzca resultados que pueden estimarse atentatorios a la igualdad ante la ley.
Por otra parte, aqu resurge con fuerza la funcin punitiva que desde sus orgenes
inspira los modelos de responsabilidad. Es tambin una tentacin no slo para las
vctimas, sino para sus abogados y dems asesores profesionales, el hacer de la
indemnizacin del dao moral no una reparacin, sino una fuente de lucro y de
especulacin.271
Ante estas dificultades, que son ms patentes en los llamados daos corporales,
se han propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislacin, sistemas de
tarificacin previa de los daos corporales. Es lo que sucede en Espaa para los
accidentes de circulacin, para los que se ha establecido una especie de sistema
de puntuacin atendiendo a las lesiones sufridas por el accidentado. Sin embargo,
el sistema es cuestionado y tachado de inconstitucional por violentar el principio
de igualdad ante la ley. Segn sostiene Dez-Picazo, el principio de igualdad se
opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no se entiende por qu
los daos causados por accidentes sufren limitacin legal y no los ocasionados en
otros sectores; segundo, no hay razn para que los daos a las cosas sean
indemnizables sin baremos legales y s lo sean los daos a las personas, siendo
estos de valoracin constitucional superior; tercero, no se entiende por qu ciertos
daos tienen limitacin o no segn si son consecuencia de lesiones corporales o
materiales (as el lucro cesante del taxista por el dao al vehculo sera reparable

271 Entre nosotros, se seala que de un extremo (negar la indemnizacin del


dao moral) se est pasando al otro (convertir la indemnizacin en objeto
mercantil sometido al espritu de lucro que es propio de la actividad comercial).
Cfr. Vergara Bezanilla, Jos Pablo, "La mercantilizacin del dao moral", en
Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado) N 1, 2000, pp. 67-79.

ntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesin fsica
sufrida por el conductor quedara afecto a la tarificacin legal). 272
Herramientas ms moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la
difusin pblica de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos
especifiquen cada categora de dao moral que incluyen en la reparacin y las
fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen Domnguez, que esto no puede
suponer una limitacin a las facultades de los tribunales, sino un auxilio en una
tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: "Ellas constituyen el
nico modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los
posibles excesos a que una aplicacin incorrecta de la discrecionalidad judicial
conduce y que, con toda razn, son fuente de permanente crtica". 273

272 Cfr. Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 185 y ss., en especial, pp. 199200.
273 Domnguez, C., El dao..., cit., t. II, p. 714.

9. JURISPRUDENCIA SOBRE DAO MORAL


a) Sobre la indemnizabilidad del dao moral
Se encuentra slidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diramos que de
manera unnime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el
dao moral es indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilcito,
cualquiera sea su naturaleza, sea civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo
afirman sin asomo de dudas y de manera absoluta: el dao moral es
indemnizable de acuerdo con nuestra legislacin (C. Stgo., 11 de octubre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de
1990, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se ha considerado que la circunstancia
de que el delito haya producido dao patrimonial al ofendido no impide que
adems le sea indemnizado el dao moral (C. Stgo., 13 de junio de
1991, RDJ,t. LXXXVIII, sec. 4, p. 72).
Como ha sealado recientemente la Corte de Concepcin, "una vez
acreditada la existencia del dao moral ... ese dao debe ser indemnizado y ...
existe responsabilidad del demandado", por lo que "la labor del juez debe estar
encaminada a darle un valor pecuniario al dao, el cual nunca podr tener el
carcter de reparatorio, por su propia naturaleza, pero s de compensatorio"
(C. Concep., 2 de noviembre de 2011, Rol N 273-2011; en el mismo sentido,
C. Stgo., 12 de diciembre de 2005, Rol N 2545-2002, LP CL/JUR/1542/2005).
Pero se advierte una resistencia a indemnizar el dao moral cuando es
producto del descrdito de una persona jurdica con fines de lucro, a travs de
una mayor severidad en la exigencia de la prueba. La Corte Suprema ha
estimado que "Es verdad que el descrdito de una firma comercial puede
ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que acarree un dao
efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte
comprobado y posible su apreciacin prudencial, lo que aqu no sucede"
(C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. N 329, sent. 19, pp. 149-156; en el
mismo sentido, C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137 y C. Concep., 29 de
septiembre de 2008, Rol N 3688-2004, MJ 18462). A veces se niega por
principio: C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J . N 202, p. 97.
b) Sobre el concepto de dao moral
Los tribunales por regla general coinciden en definir el dao moral
identificndolo con un sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la vctima

como consecuencia del hecho doloso o culposo. As se seala que "El dao
moral consiste en la afliccin o dolor que experimenta una persona como
consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en su espritu como
consecuencia, en la especie, de la prdida de un ser querido, lo que es
totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, N 5,
p. 91. Cfr., tambin, 2 Juzgado de Concepcin, confirmada por queja rechazada
por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Ms
recientemente la Corte Suprema ha dicho que "el dao moral consiste en el
dolor psquico y aun fsico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona
a raz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. N 209, p. 80).
Segn otras sentencias, el dao moral se fundamenta en la naturaleza del ser
hu mano y en una lesin objetiva en sus facultades afectivas, motivada por
algn hecho externo. Se advierte de esta forma que "Consideracin aparte
merece el dao moral, de ndole netamente subjetiva, cuyo fundamento se
encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener
origen en cualquier accin u omisin capaz de lesionar las facultades
espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales..."
(C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2, p. 67. Cfr. tambin
C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, p. 121).
Existe un pronunciamiento que, extremando esta lnea, identifica el dao moral
con una lesin de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones
psquicas de dicha lesin objetiva: "Se entiende el dao moral como la lesin o
agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carcter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Se sigue
de este concepto como consecuencia necesaria que la demostracin de la
trasgresin o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba
de la existencia del dao moral. Que por consiguiente... resultan indiferentes
para su existencia las repercusiones de orden psquico que el agravio originara
en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, afliccin,
incomodidad u otras penalidades" (Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago,
4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
Otras sentencias ms recientes tambin identifican el dao moral con la lesin a
un derecho subjetivo (C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol N 16862007, LP 36803; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol N 935-2008, LP 39624). En
forma ms comprensiva la Corte Suprema ha dicho que el dao moral "abarca
no solo las lesiones a bienes de la personalidad, lo que en estricto rigor
constituye dao moral, sino que adems quedan comprendidos las lesiones
corporales, la afliccin psicolgica y la prdida de oportunidades para disfrutar

de la vida" (C. Sup., 13


2011, LP CL/JUR/1092/2012).

de

junio

de

2012,

Rol

N 2220-

Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto


meramente sentimental, emocional o psquico del dao moral, pero que an no
se encuentra del todo afirmada.
c) Algunos casos considerados como dao moral
Para nuestros tribunales la gran fuente de dao moral es el dolor producido por
la muerte de un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con
ocasin de un hecho que afecta la integridad fsica. Entre los casos recientes,
podemos mencionar la muerte del progenitor (C. Concep., 30 de marzo de 2007,
Rol N 3205-2005, MJ 9764; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol N 9352008, LP 39624), del cnyuge (C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol N 17012007, LP 36818) y, en general, la de un familiar cercano (C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol N 725-2004, LP 38098). No hay una distincin, como se
observa en otras latitudes, entre dao corporal o biolgico (dao a la salud) y
dao espiritual o propiamente moral.
De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la
suspensin de estudios que son consecuencia del hecho ilcito (C. Sup., 13 de
octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109).
Como dao moral son consideradas tambin las lesiones que motivan dolor
fsico y psquico. No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento fsico y
el de carcter espiritual o emocional: "Las personas afectadas por la ilicitud del
hecho del reo han debido soportar un dolor fsico y moral, como se acredita con
los informes de lesiones... que acreditan que el querellante y su esposa sufrieron
lesiones de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a 28 das, en cada
caso, y que debe serles indemnizado" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 11 de julio de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 123).
El hecho de quedar hurfana la vctima, unido a las lesiones fsicas sufridas,
son estimados tambin claras especies de dao moral (C. Sup., 28 de diciembre
de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 235). Igualmente, la Corte de Santiago ha
estimado fuente del dao moral las cicatrices permanentes causadas por
lesiones corporales: "Que el dolor, sufrimiento, preocupaciones y molestias
sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo, en diversas partes del cuerpo,
en un sitio pblico, el quedar con una cicatriz en la cara y tener un perodo de

recuperacin prolongado, constituyen el llamado dao moral, que debe ser


indemnizado" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ,t. LXXX, sec. 4, p. 90).
Como dao moral tambin se justifica la indemnizacin que se ordena pagar
para compensar la prdida de un rgano o una funcin corporal; as, se concede
reparacin a ttulo de dao moral por una lesin sufrida en un ojo, que le
provoca a la vctima la prdida definitiva de visin (C. Stgo., 3 de octubre de
1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, p. 135).
En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de dao
moral sufrimientos diversos a los provocados por lesiones fsicas, como cuando
se trata de imputaciones injuriosas y, adems, cuando los hechos han
provocado al afectado una situacin de por s angustiante. Por ejemplo, se ha
juzgado que si se procede ejecutivamente contra una persona, se le embargan y
se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagar que
se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios morales,
pues "tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso" (C. Stgo., 13 de
junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 72).
d) Sobre la necesidad de incluir en la
demanda la reclamacin por el dao moral y su monto
La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnizacin del
dao moral, aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se
ha determinado que no hay vicio de ultra petita en la sentencia que condena a
indemnizar el dao moral, aun cuando la actora haya avaluado en una suma
general los perjuicios, y no haya precisado la parte que reclamaba como dao
moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. N 331, pp. 384-385). En el mismo
sentido se ha fallado que "la circunstancia de no haber precisado el actor el
monto de la indemnizacin pedida por dao moral, no puede causar el vicio
de ultra petita en una accin indemnizatoria por dao moral, porque ste... se
regula de manera prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea
sealado el monto de la pretensin" (C. Stgo., 30 de septiembre de
1997, G.J. N 207, p. 190).
Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio
demandado como dao moral. As, aun cuando en la demanda se pida dao
emergente, si ste no se logra acreditar, bastar sostener al tribunal que en
realidad se solicita dao moral para que la indemnizacin sea otorgada. Es lo
que sucede en un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago: "Que si
se tiene en cuenta que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo

padecido por quien pide que se le indemnice, hay que concluir que la actora ...
no ha deducido demanda por este captulo, ya que el dao al que da este
nombre, consistente en el menoscabo fsico causado por las lesiones, cae bien
ms [sic] dentro del concepto de dao moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 266).
e) Dao moral por vnculo afectivo o familiar
Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el dao moral considerando
los lazos de parentesco o de familia que ligan al demandante con la vctima
directa del hecho daoso.
Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presuncin de
sufrimiento cuando se trata de parentesco prximo o directo (de sangre), aunque
suelen apoyarse tambin en declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a
fin de evitar la multiplicidad de acciones por dao moral, ya que podran ser
numerossimas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a
pretexto del afecto que le tenan, su indemnizacin slo debe acordarse en favor
de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], ser fcil cuando
el demandante sea un pariente muy prximo del difunto (cnyuge, padre, hijo):
su parentesco legal har presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se
demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratndose de cnyuges que estaban
divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vnculo de
parentesco hace suponer la depresin, dolor o angustia en que se traduce el
dao moral invocado" (Se citan fallos anteriores como RDJ,t. LIII, sec. 4,
p. 38; RDJ, t. XXXVIII,
sec.
1,
p. 239; RDJ, t. LXIII,
sec.
1,
p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4, p. 193) (2 Juzgado de Concepcin, confirmada
mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 1, p. 128; en el mismo sentido ms recientemente C. Concep., 9 de junio
de 2008, Rol N 1599-2007, LP CL/JUR/5667/2008).
Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos
leg timos con la vctima permite presumir el dao moral "... ya que es natural
que entre ellos haya existido una conexin afectiva" (C. Concep., 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Una sentencia ms reciente incluye en
esta presuncin a los padres, hijos y al cnyuge de la vctima (C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol N 725-2004, LP 38098).
Incluso se ha estimado que debe concederse indemnizacin por dao moral
cuando el demandante no logra acreditar daos materiales ni representacin de

la vctima, pero s su calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar


que "La accin debi acogerse en lo que atae a los daos morales sufridos por
el actor, pues si bien no existe prueba directa al efecto, puede deducirse del
parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en las
circunstancias en que ocurri ha debido causarle afliccin y sufrimientos de
ndole moral" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11).
Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un
lesionado hayan obtenido la nulidad de su matrimonio, no les impide demandar
dao moral por la lesin sufrida por el hijo (C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Tampoco se ha estimado bice el
hecho de que la cnyuge de la vctima haya contrado nuevo matrimonio (C. P.
Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 52).
En un caso reciente, la Corte Suprema fall que se puede presumir el dao
moral por la sola muerte del padre si el hijo es de corta edad: "desde luego
permite presumir a estos sentenciadores el dao moral que la muerte de su
padre le ocasiona, puesto que a tan temprana edad seis meses se vio
privado de la figura paterna, necesaria para su desarrollo integral" (C. Sup., 9 de
noviembre de 2012, Rol N 791-2010, LP CL/JUR/2566/2012).
No obstante, hay casos en los que se exige algo ms que la acreditacin del
vnculo. Ha dicho la Corte de Santiago que el dao producido por la muerte de
un familiar o amigo "puede alcanzar a muchas personas que sienten dolor por la
prdida de [un] ser querido y admirado. En principio, todas aquellas personas
que por la muerte de la vctima directa sufran un perjuicio moral estn
habilitadas para solicitar su reparacin", pero precisa que "cabe tener presente
que, no obstante tener este carcter, quien lo reclama no queda liberado de
acreditarlo" (C. Stgo., 6 de diciembre de 2007, Rol N 725-2004, LP 38098).
As, se ha considerado insuficiente la mera comprobacin de la calidad de
hermana de la vctima: "Slo hay el hecho en el proceso de que es hermana
legtima de la ofendida; pero fuera del parentesco no se ha establecido que
entre ellas haya, adems del vnculo legal, uno afectivo, ni tampoco alguna
circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con
frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad, ni
ninguna otra que haga presumir que N.N. sufri, a causa de la agresin de que
fue vctima su hermana, un dao que deba ser indemnizado. Por lo tanto,
p rocede rechazar su accin" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ,t. LXXX, sec.
4, p. 90) .

En otra oportunidad, tratndose tambin de una hermana, esta vez natural,


el tribunal no desech la demanda, pero rebaj el monto de la indemnizacin
sobre la base de que no se acreditaba el vnculo real que ligaba a la
demandante con la vctima (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 4, p. 151).
Por cierto, si ni siquiera se acredita el vnculo la peticin de dao moral en
l fundada, ser rechazada. La Corte Suprema respecto de las demandantes
que pedan dao moral en razn de hijas del fallecido seal: "no se acompaa
documento oficial alguno que acredite su existencia e individualizacin,
parentesco, o que demuestre en forma fehaciente que el occiso era el padre de
ambas, por lo que a ese respecto la demanda civil por dao moral, no ser
acogida por insuficiencia probatoria" (C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol N 17012007, LP36818).
f) Criterios de avaluacin
Estn contestes los tribunales en que la avaluacin del dao moral es una
cuestin que est entregada a la discrecin y prudencia del juzgador. Sin
embar go, no se trata de una decisin caprichosa o que pueda proceder sin
fundamento racional. Ms bien, se aprecia un gran esfuerzo por justificar la
avaluacin del perjuicio moral mediante la aplicacin de criterios diversos,
aunque todava no aparezcan del todo afinados ni suficientemente
sistematizados.
En lo que se refiere a las lesiones o dao corporal, los tribunales suelen
conceder importancia a la gravedad de la lesin y a la incapacidad que
determinan en el individuo afectado. As seala un fallo: " ... el dao moral de
que se trata, debe regularse prudencialmente en concepto de esta Corte en
la cantidad de $ .... atendida la naturaleza de las lesiones sufridas por el
ofendido, el tiempo de su mal y menor capacidad deambulatoria" (C. Stgo., 16
de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 140. Cfr. en el mismo sentido
C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 35). No se puede alegar
en contra que el dao mdico producido (operacin de una cadera diversa de la
que corresponda) poda ser provechoso para la salud del paciente, ya que "...el
mal causado no puede analizarse con la consideracin de si la artoplasta total
de la cadera izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la
derecha) le caus o no provecho, puesto que el dao sufrido por ste se
consum y agot al haber sido intervenido en un miembro sano sin indicacin
quirrgica ninguna" (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M . N 451, p. 1228).

Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasacin del dao
moral en la situacin de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde
al juez regular prudencialmente la satisfaccin mediante una suma de dinero, del
dao moral, pero teniendo como parmetros para fijar su monto tanto la
naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado como las facultades del
autor; pero, principal y esencialmente, deber considerar las facultades,
condiciones y situacin personal del ofendido tanto individual como en la
comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales"
(Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago, 4 de junio de 1984; C. Stgo., 13
de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, p. 6).
Se considera, en ocasiones, el grado de cercana o de relacin afectiva que el
actor tena con la vctima. As, por ejemplo, se reduce significativamente la
indemnizacin cuando adems del parentesco (hermana natural) que liga al
demandante con la vctima, no se acreditan en el proceso otros antecedentes
sobre el grado de cercana entre ambos y sus concretas relaciones sociales
(C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4, p. 151).
Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la
imprudencia del autor que caus el perjuicio. As se ha determinado que "Para la
reparacin del doloris pretium deben considerarse las consecuencias sociales y
morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente de l
querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasion el cuasidelito,
esto es, al incurrir en gravsimas infracciones a la Ley del Trnsito, como la de
no respetar un disco de sealizacin 'Pare', como tambin de conducir a
velocidad excesiva en un rea urbana y no disminuirla al aproximarse a una
interseccin" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,t. LXXXVIII, sec. 4,
p. 138).
El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avala el dao moral
provocado por imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece
relevante a los efectos de cuantificar la indemnizacin (C. Sup., 19 de abril de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29).
Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la
avaluacin del dao moral es la situacin patrimonial o econmica no slo del
ofendido sino tambin y ello es ms discutible del ofensor. Se ha introducido
quizs aqu un elemento que parece transformar la reparacin del dao moral en
una sancin pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patrimonial del
culpable, cuando en rigor la indemnizacin debera solamente tender a reparar
el dao efectivamente causado en la vctima, sin considerar si el autor est en

condiciones econmicas de hacer frente a esa reparacin o no. Varias


sentencias enuncian, entre los elementos que se han tenido a la vista para
determinar el monto de la indemnizacin del dao moral, la situacin econmica
del ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Rancagua declara que
"Siendo el dao moral de orden espiritual y por lo mismo no susceptible de
apreciacin aritmtica, precisamente corresponde al sentenciador fijar
prudencialmente el monto de su indemnizacin ponderando los antecedentes
del caso, tanto en relacin a la persona que lo solicita como a la capacidad
econmica del responsable..." (C. Rancagua., 18 de marzo de
1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 36).
La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la
determinaci n del dao moral causado por injurias, ha sostenido que "El dao
moral que se reconoce debe ser compensado por el ofensor; y su monto ha de
guardar armona y relacin con el peso de la ofensa, estado y dignidad de las
personas del ofendido y del ofensor, as como de las circunstancias y
trascendencias del suceso, adems de las facultades econmicas de quien
caus el agravio" (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 29).
Ms recientemente, se tiende a hacer una enumeracin de los factores que el
sentenciador asegura haber tenido en cuenta en la avaluacin del dao moral,
pero sin que se entreguen detalles sobre cul ha sido la forma en que esos
antecedentes han influido en la cuantificacin del dao moral acordado.
La Corte de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo 274 que
enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnizacin del
dao moral: "Para regular el dao moral... esta Corte tomar en cuenta todas las
consecuencias fsicas, psquicas y familiares que la conducta ilcita del imputado
ha originado y que fluyen de las motivaciones precedentes, especialmente
cuando ellas han afectado a una persona en su plena juventud y que tanto
esperaba de su futuro, sin desatender, por otra parte, la forma en que fueron
causadas las lesiones, esto es, en un accidente de trnsito en que se cometi
una infraccin grave por parte del querellado, quien conduca bajo el influjo del
alcohol y que desapareci por ms de tres horas, sin constar que en ese
entonces ni despus se haya preocupado de la situacin del ofendido" (C. Stgo.,
4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Agrega la sentencia
que la capacidad econmica del encausado debe ser considerada en el
quantum de la indemnizacin, pero se limita a declarar que aunque no se ha
rendido prueba sobre el particular, se le han embargado acciones y se ha
274 Fueyo, F., ob. cit., p. 110.

afirmado sin contradiccin que es un corredor de la Bolsa de Comercio.


Volvemos a reiterar que no parece suficientemente clara la relevancia de estos
criterios, y menos la justificacin de que entre a taer la capacidad econmica,
tanto de la vctima como la del autor del dao.275
La Corte Suprema tambin ha tomado en consideracin, para la avaluacin
del dao moral causado, la edad de la vctima: "tales acontecimientos, no
pueden sino causar profunda afliccin y dolor, particularmente teniendo en
consideracin la juventud del ofendido; sufrimiento y afliccin que, a fin de
procurar una reparacin completa del dao experimentado, deber ser
indemnizado y cuya regulacin, habindose establecido los presupuestos
fcticos aludidos, se har prudencialmente por el Tribunal, teniendo
especialmente en consideracin la calidad de las personas, la extensin del mal
causado y las circunstancias en que se verific el hecho" (C. Sup., 30 de julio de
2007, Rol N 1701-2007, LP 36818).
g) Titularidad para reclamar el dao moral
En relacin con quienes se encuentran habilitados para pedir indemnizacin del
dao moral, se ha vuelto tesis de general aceptacin que no slo la vctima
puede solicitar reparacin del perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que
por su relacin con sta han sufrido tambin por el atentado al directamente
perjudicado. Se ha fallado que "Tratndose de dao moral, pueden demandar su
reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien
recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa calidad
tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a aqulla los hiere en sus
propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o
parientes" (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de
diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, p. 128). Y se ha aceptado por ello
que, conjuntamente con la vctima, reclamen indemnizacin del dao moral sus
parientes prximos. As en un caso se otorga indemnizacin en favor de los
padres de la vctima, lesionada en accidente de trnsito y tambin demandante
de
su
propia
indemnizacin
(C. Stgo.,
4
de
septiembre
de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141).
En un caso que permanece aislado, se estim que los padres legtimos del
menor no pueden pedir indemnizacin separada por el dao moral que cada uno
275 En contra, Lecaros, Jos Miguel, ob. cit., pp. 458-459, piensa que ste es
un factor que normalmente no es explicitado en las sentencias, pero que est
presente, ya que el juzgador tratar de no imponer una situacin ruinosa al
condenado, de manera de no sustituir una injusticia por otra.

de ellos ha sufrido. Se funda la sentencia en que este tipo de dao resulta ser
indivisible. Veamos la sentencia: "No puede aceptarse el pago de
indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, ...por
concepto de dao moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a
consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia
naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones
conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos
constituye un todo indivisible, ya que no podra determinarse si cada persona ha
sufrido un dao distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar
las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual
experiment a consecuencias del hecho ilcito que le da origen" (C. Stgo., 23 de
julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105). El fundamento del fallo no parece
slido, y est contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se
cita ms arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnizacin
considerando que los padres haban anulado su matrimonio.
h) Dao moral y persona jurdica
La titularidad de las personas jurdicas para reclamar daos extrapatrimoniales
es resistida por la jurisprudencia. Asentado que el dao moral es el pretium
doloris o perturbacin anmica, y puesto que las entidades colectivas no pueden
sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la negativa: "El dao moral es
aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisin de
un hecho ilcito... [el dao moral] ha de entenderse referido a las personas
naturales, dado las caractersticas que tiene el mismo, las que son de carcter
subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurdica" (C. Sup.,
2 de abril de 1997, G.J N 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta
improcedente acceder a la demanda de reparacin del dao moral, ya que ste
tiene por objeto "reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible
que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficcin legal"
(C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 46).
Tampoco se admite la reclamacin fundada en la afectacin de la honra de la
persona jurdica. Se ha fallado, en un recurso de proteccin, que "resulta a lo
menos discutible que las personas jurdicas tengan honra, pues parece ser un
atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurdicas el
equivalente a la honra es el 'crdito o prestigio', bien que indudablemente la ley
ampara, pero que no tiene la jerarqua del 'honor u honra' de las personas
naturales, y por ello no queda comprendido en la garanta constitucional"
(C. Concepcin, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de
2002, G.J . N 265, p. 33).

La tendencia jurisprudencial ms reciente parece inclinarse por aceptar, al


menos en ciertos casos, la titularidad de las personas jurdicas para reclamar
indemnizacin por dao moral. La Corte de Santiago ha sealado que "si bien la
doctrina nacional y extranjera aceptan en la actualidad la reparacin del dao
moral a las personas jurdicas, es un hecho que para tal evento dicho dao debe
afectar exclusivamente sus derechos extrapatrimoniales propios. En efecto, as
como las personas jurdicas son titulares de bienes patrimoniales que no
pertenecen a los sujetos individuales que lo integran, tienen al igual que las
personas naturales, bienes personalsimos, como la imagen, la privacidad, el
nombre, etc., propios del ente, los cuales forman su patrimonio moral particular"
(C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137). En otra oportunidad, reconoci por
mayora esta titularidad, sealando que "tal como lo sostienen la mayor parte de
la doctrina civil y la jurisprudencia de los tribunales, las personas jurdicas s
pueden experimentar dao moral" (C. Stgo., 13 de enero de 2010, Rol N 8682009, MJ 23026). En otras oportunidades, la misma Corte ha distinguido entre
dao moral puro y dao moral con consecuencias patrimoniales, para concluir
que "tratndose de entes despersonalizados incapaces de experimentar dolor,
sufrimiento o padecimiento debemos descartar de plano el dao moral puro y
centrarnos en el dao moral con consecuencias patrimoniales de estas personas
al verse afectado su honor, el prestigio o la confianza comercial de que gozaban
dentro del mbito de sus actividades" (C. Stgo., 9 de diciembre de 2003, Rol
N 4677-1999, LP CL/JUR/2588/2003; en el mismo sentido C. Stgo., 23 de
noviembre de 2009, Rol N 6875-2007,LP 42954).
La Corte de Concepcin ha aceptado la indemnizacin por dao moral a las
personas jurdicas (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol N 36882004, MJ 18462; C. Concep., 30 de diciembre de 2008, Rol N 3602005, LP 41500). La aceptacin va aparejada s con un mayor rigor en la
admisibilidad de la prueba para acreditar el dao moral de la persona jurdica:
as la Corte de Concepcin rechaz la demanda de dao moral de una persona
jurdica por estimar que mediante la prueba testimonial rendida por la actora
nico medio de prueba utilizado por ella, no se acredit nada "respecto al
posible descrdito comercial, o desprestigio frente a quienes tambin
contrajeron obligaciones con la actora, o a la forma en que se habra lesionado,
perjudicado o menoscabado el patrimonio moral, los atributos o facultades
morales y espirituales de la sociedad demandante, o que se haya afectado los
bienes extrapatrimoniales de sta, o que se le haya perturbado el ejercicio de su
derecho de propiedad de tal manera que se haya afectado su solidez financiera
y econmica, afectando su credibilidad comercial y prestigio, como tampoco que
debido al hecho de que la actora no pudo cobrar los cheques de que se trata,
otros deudores hayan dejado de pagarle en la creencia que esta acreedora no

cobra sus crditos" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol N 36882004, MJ 18462).
La Corte Suprema se ha mostrado tambin partidaria de conceder
indemnizacin del dao moral a una persona jurdica: "el dao moral no slo
puede producirse respecto de las personas naturales, sino que tambin pueden
sufrirlo las personas jurdicas en cuanto tienen entre los atributos de su
personalidad, un reconocimiento, fama o prestigio comercial, que puede verse
afectado por la comisin de un ilcito de esta naturaleza. Ciertamente, no es
posible que una persona jurdica sufra algn tipo de detrimento fsico o
sicolgico como el que afecta a las personas naturales en su psiquis o en su
entereza moral y no es aqul el sentido en el que pueda verse afectada una
sociedad ni aqul en que pueda hacerse consistir el dao moral demandado por
la querellante" (C. Sup., 22 de octubre de 2007, Rol N 3436-2007,MJ 17850).
i) Transmisibilidad del dao moral
En fallos recientes la Corte Suprema ha asumido la postura de que el dao
moral en cuanto tal es intransmisible a los herederos de la vctima, por tratarse
de un derecho personalsimo que intenta compensar un dolor sufrido en su
persona. De modo que los familiares que, en vez de demandar el dao propio
como vctimas indirectas o por repercusin, reclaman en cuanto sucesores del
causante la indemnizacin por dao moral que debera haber percibido ste,
deben ser rechazados en su pretensin. En un primer momento, la Corte aplic
esta doctrina a la responsabilidad derivada de accidentes del trabajo: C. Sup.,
27 de junio de 2007, Rol N 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
N 6196-2006, LP 37723; pero luego la ha extendido a todo juicio de
responsabilidad civil: C. Sup. 29 de septiembre de 2011, Rol N 20732009, LP 54761; C. Sup., 23 de diciembre de 2011, Rol N 66692009, LP CL/JUR/9040/2011.
Sin embargo, la Corte de Santiago, en un caso en que la demanda por lesin
a la intimidad y la honra se notific en vida del demandante, ha dicho que " no
slo en vida tena derecho l al respeto y proteccin de su vida privada y de su
honra sino tambin a la honra y vida privada de su familia, por lo que ese dao
no se ha extinguido con su deceso ni en la memoria del seor ...ni respecto de
su familia y su crculo social y humano" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011, Rol
N 4502-2009, LP CL/JUR/8870/2011).

VI. LA IMPUTACIN CAUSAL

1. LA EXIGENCIA DEL NEXO CAUSAL


Entre el comportamiento volu ntario e ilcito del autor y el dao sufrido por la
vctima debe existir una relacin o nexo. La relacin es la de "causa-efecto": el
hecho ilcito ha de ser considerado la causa del dao, y el dao el efecto del
hecho ilcito. Este requisito, llamado "relacin de causalidad", est contenido
implcitamente en varias reglas del Cdigo Civil: el art. 2314 seala que, para ser
fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber "inferido dao a otro";
el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del dao "cau sado por su delito o
cuasidelito"; el art. 2319 habla de los "daos causados" por incapaces; el art. 2325
se refiere tambin a "daos causados" por dependientes. A nuestro juicio, adems,
est expresamente exigido en el inciso primero del art. 2329, cuando seala que
"por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta". Ese vnculo de imputacin ("que pueda
imputarse"), es justamente lo que denominamos causalidad jurdica.
El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley
sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local dispone que "El solo
hecho de la contravencin o infraccin no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la
contravencin o infraccin y el dao producido" (art. 14.1, Ley N 18.287). Lo
mismo repite la Ley del Trnsito (art. 166 de su texto refundido, D.F.L. N 1, de
2009). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente tambin menciona el
requisito tratando de la responsabilidad por dao ambiental derivado de
infracciones normativas: "slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si
se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido"
(art. 52.2 Ley N 19.300).
La Corte Suprema ha dicho que "la relacin de causalidad no est definida por el
legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio... E ntre un
acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el primero engendra al
segundo y ste no puede darse sin aqul" (C. Sup., 16 de octubre de
1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 488). Recientemente, siguiendo la definicin anterior,
la ha caracterizado como el "nexo que concurre cada vez que el primero engendra
el segundo y, por ello, ste no puede darse sin aqul. En otras palabras, existe
relacin de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y
necesaria del dao causado" (C. Sup., 4 de abril de 2011, Rol N 72702009, LP 48704).
El requisito de la relacin causal es comn a todos los sistemas de
responsabilidad, y se hace an ms gravitante en los modelos de responsabilidad

objetiva o por riesgo, donde la imputacin de la causalidad es la que descubre al


responsable sin que se pueda recurrir a su comportamiento culposo o doloso.
Tambin en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los
tribunales han elaborado la expresin "proximate cause " para aludir al
necesario vnculo causa-efecto que debe existir entre el hecho ilcito y el
resultado daoso. No obstante, los anlisis para determinar cundo existe ese
nexo son tambin muy complejos y en general transcurren por carriles similares
a los del derecho latino-continental.276

276 C fr. Prosser, W., y otros, ob. cit., pp. 263 y ss. Sobre el tema, cfr. Corral
Talciani, Hernn, "La relacin de causalidad en el sistema de Torts del Common
Law", en Martinic, Mara Dora (Coord.), Nuevas tendencias del Derecho,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 141-162.

2. EL ANLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES


El anlisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las
cuestiones ms complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento
ms profundo pertenece a la filosofa (que se interesa justamente por las "ltimas
causas").
Para los efectos jurdicos, la identificacin de la causa de un dao puede ser, en
muchas ocasiones, de resolucin sencilla, porque intuitivamente imputamos el
perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la
cuestin a veces se complica y surge, entonces, el problema de precisar el
concepto de causa y la forma en que sta debe identificarse en una determinada
situacin.
Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un
vaco, sino en medio de una constelacin de factores concurrentes, tanto activos
como pasivos. Si un conductor de un vehculo motorizado atropella a un peatn
que atraviesa la calzada, hay que considerar no slo la accin del conductor, sino
los factores que pudieron concurrir en la escena: as, por ejemplo, que un polica
antes de la colisin no detuvo el vehculo a pesar de que iba a exceso de
velocidad, que un perro minutos antes intent cruzarse en el camino y el conductor
trat de evitarlo y por eso no vio al peatn; que los frenos del vehculo fallaron
inesperadamente; que el peatn, pudiendo haber eludido al vehculo, no lo vio
porque en ese momento otro vehculo en trnsito lo encegueci con sus luces
altas. Cmo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en
una situacin concreta que culmina con una persona daada, cul de todos ellos
ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?
Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y
naturales que han intervenido en el hecho daoso y sin cuya existencia el dao no
se hubiera producido. El problema surge, entonces, al preguntarse si cabe asignar
el rol de causa del dao a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del
resto.
El problema de la causalidad ha sido estudiado no slo por la dogmtica civil,
sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da
igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones)
en los que el tipo penal exige que la accin u omisin produzca (sea la causa
de) un determinado resultado. No puede extraar entonces que el estudio de
este problema en materia penal y materia civil est estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los

bienes personales que estn en juego cuando se trata de punir a una persona,
se ha preocupado mucho ms del tema y ha dado lugar a una impresionante
literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones
y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias
categoras y finalidades.

2. EL ANLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES

El anlisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las


cuestiones ms complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento
ms profundo pertenece a la filosofa (que se interesa justamente por las "ltimas
causas").
Para los efectos jurdicos, la identificacin de la causa de un dao puede ser, en
muchas ocasiones, de resolucin sencilla, porque intuitivamente imputamos el
perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la
cuestin a veces se complica y surge, entonces, el problema de precisar el
concepto de causa y la forma en que sta debe identificarse en una determinada
situacin.
Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un
vaco, sino en medio de una constelacin de factores concurrentes, tanto activos
como pasivos. Si un conductor de un vehculo motorizado atropella a un peatn
que atraviesa la calzada, hay que considerar no slo la accin del conductor, sino
los factores que pudieron concurrir en la escena: as, por ejemplo, que un polica
antes de la colisin no detuvo el vehculo a pesar de que iba a exceso de
velocidad, que un perro minutos antes intent cruzarse en el camino y el conductor
trat de evitarlo y por eso no vio al peatn; que los frenos del vehculo fallaron
inesperadamente; que el peatn, pudiendo haber eludido al vehculo, no lo vio
porque en ese momento otro vehculo en trnsito lo encegueci con sus luces
altas. Cmo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en
una situacin concreta que culmina con una persona daada, cul de todos ellos
ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?
Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y
naturales que han intervenido en el hecho daoso y sin cuya existencia el dao no
se hubiera producido. El problema surge, entonces, al preguntarse si cabe asignar
el rol de causa del dao a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del
resto.
El problema de la causalidad ha sido estudiado no slo por la dogmtica civil,
sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da
igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones)
en los que el tipo penal exige que la accin u omisin produzca (sea la causa
de) un determinado resultado. No puede extraar entonces que el estudio de
este problema en materia penal y materia civil est estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los
bienes personales que estn en juego cuando se trata de punir a una persona,

se ha preocupado mucho ms del tema y ha dado lugar a una impresionante


literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones
y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias
categoras y finalidades.

4. TEORAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD

Las teoras que se han forjado para determinar la causa en materia de


responsabilidad penal y civil son numerossimas. Algunas son las que ms
influencia han ejercido en doctrina y jurisprudencia. Muy en general estas
construcciones pueden agruparse en dos grandes corrientes: las teoras de
carcter emprico y las teoras normativas. Las primeras intentan localizar el
momento causal observando los fenmenos empricos o naturales, y emplazando
la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la
naturaleza segn las leyes fsicas. Las segundas, si bien parten de la observacin
del suceder causal emprico, estiman imprescindible, para asignar el rol de causa,
efectuar valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y
conexiones de la mera causalidad fsica.277
a) Teoras empiristas
1) La causalidad como equivalencia
La teora ms clsica es la denominada "teora de la equivalencia de las
condiciones" o de la "condictio sine qua non ". Se seala que se basa en las
reflexiones del pensador ingls Stuart Mill. Fue expuesta y desarrollada por los
penalistas alemanes Julius Glaser y Maximilian von Buri y adoptada por el Tribunal
Supremo del Reich278. Segn esta teora, no es posible distinguir de entre las
varias condiciones que concurren para producir un resultado (daoso), cul es
ms causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De
esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario del
eventual autor del dao es una de las condiciones que intervinieron en la
produccin del resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una
relacin de causalidad suficiente para estimar la responsabilidad.
Para conocer si un factor es verdaderamente condicin del resultado y, por
tanto, equivalentemente causa, la teora utiliza el procedimiento de la "supresin
mental hipottica". As, si queremos saber si un determinado factor es condicin (y,
277 Exponemos estas teoras siguiendo fundamentalmente a Larrauri, Elena,
"Imputacin objetiva. (Notas preliminares para una discusin sobre la
imputacin objetiva)", en Bustos Ramrez, Juan, y Larrauri, Elena, La imputacin
objetiva, Temis, Bogot, 1989, pp. 39 y ss. y a Alterini, Atilio, Responsabilidad
civil, 3 edicin, reimp. Abeledo Perrot, 1999, pp. 143 y ss.
278 Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general, trad. D. Luzn, M. Daz y J. de
Vicente, Civitas, Madrid, 1997, t. I, pp. 348-349.

por ende, causa) del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situacin sin
el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente hubiere acaecido,
quiere decir que dicho factor no fue una condicin del mismo. En cambio, si al
prescindir mentalmente del factor en anlisis el resultado no se hubiera producido,
entonces dicho factor tiene la categora de condicin (conditio sine qua non :
condicin sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo condicin, eso
lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las
condiciones son causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el
hecho daoso no habra tenido lugar.
Resulta curioso que esta teora sea tambin muy popular en el mbito
anglosajn. Muchos tribunales del common law aplican para determinar la
causalidad la regla "but for " o "sine qua non ", que sostiene lo siguiente: la
conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho no habra ocurrido
si no fuera por ("but for ") esta conducta; a la inversa, la conducta del
demandado no es causa del hecho, si el hecho habra ocurrido sin ella. 279
La teora tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta
ahora encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido
objeto de severas crticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales
ms complejos, como, por ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que
actan dos causas independientes que por su confluencia producen el resultado,
pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debera llegarse a la
conclusin de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho, o
cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la
supresin mental hipottica (as, por ejemplo, en los casos de daos imputados a
la talidomida cuando se ignoraba la relacin causa-efecto entre el medicamento y
las malformaciones ocurridas). Otra crtica de esta teora provino de advertir que,
aplicada con rigor, conduca a una extensin exagerada de la responsabilidad, ya
que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se
inserta el resultado poda ser considerado causa del mismo. En los casos tpicos
reseados en el N 3, esta teora afirma en todos la responsabilidad del agente,
incluso del que aconseja a alguien viajar en avin, si ste cae. Llevando las cosas
al extremo, podra imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que
procrearon al asesino.
La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter conceptual. La
supresin mental hipottica slo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si
el factor suprimido es o no causa del resultado.
279 Prosser, W., y otros, ob. cit., p. 266.

Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: "Si por ejemplo se
quiere saber si la ingestin del somnfero 'contergan' durante el embarazo ha
causado la malformacin de los nios nacidos subsiguientemente, ...no sirve de
nada suprimir mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso
habra desaparecido el resultado, pues a esa pregunta slo se puede responder
si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las malformaciones, pero
si eso se sabe, la pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la
supresin mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma". 280
2) La causalidad como adecuacin
La teora de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la
teora de la equivalencia, haciendo una distincin entre las condiciones que
concurren en la produccin del dao. La teora ha sido atribuida a Johannes von
Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar.
Esta construccin afirma que no todas las condiciones son idneas o adecuadas
para generar el resultado, y que, por tanto, no todas ellas pueden considerarse
causas del mismo. Se hace necesario, entonces, para determinar la relacin de
causalidad, una valoracin de adecuacin entre las condiciones y el resultado.
Slo ser causa del mismo la condicin que es adecuada por s misma para
generar el resultado realizado en la situacin concreta. El juicio de adecuacin
proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre
prudente ms los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma
que deben considerarse las circunstancias fcticas del hecho que sean conocidas
o cognoscibles para un hombre medio (saber ontolgico) ms el conocimiento que
se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza
fsica respecto del hecho (saber gnomolgico). La teora toma en cuenta lo que
habra podido conocer (en el plano de lo fctico y de la experiencia general) un
hombre promedio, pero a ello aade los conocimientos particulares que tenga el
autor. Con este cmulo de conocimientos, se puede analizar si la condicin puesta
por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de
que era previsible que lo generara.
La teora tiene el mrito de limitar la extensin de la causalidad, y as, en los
ejemplos tpicos mencionados, llevara a descartar la relacin de causalidad,
porque aconsejar hacer un viaje turstico no puede ser causa apropiada de la
muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el contexto de la situacin y con los
conocimientos del autor, no dara lugar ms que a una lesin poco significativa.
280 Roxin, C., ob. cit., t. I, p. 350.

No obstante, la teora ha sido objeto de mltiples crticas en el mbito penal. Se


aduce, por ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las
condiciones inadecuadas que para las ciencias empricas son indudablemente
causas, y que al introducir la valoracin de adecuacin se sale del plano de la
mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se le cuestiona tambin que al
identificar la adecuacin con la previsibilidad se confunde la causalidad con la
culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen tambin un juicio de previsibilidad del
resultado). Es difcil de aceptar, igualmente, que el conocimiento particular que
tenga el autor (por ejemplo, de que el avin en que aconseja viajar lleva una
bomba de tiempo que explotar en el trayecto) transforme la accin en causal,
mientras que el mismo hecho, sin ese conocimiento, no lo sera. Tampoco
la restriccin de la causalidad operada por esta teora est exenta de deficiencias:
se ha observado que la teora no resuelve bien las situaciones en las que
conductas peligrosas son permitidas y en las que el resultado lesivo, aun actuando
con diligencia, es previsible, as como aquellas en las que el autor acta,
previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por
ejemplo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de
la vctima).
3) La causalidad como prioridad
Las crticas de la teora de la adecuacin indujeron al forjamiento de nuevas
reflexiones para tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores
concurrentes en el hecho lesivo. Se forjaron as diversas teoras, como la de la
causa eficiente, que pretende atribuir la cualidad de causa a la condicin que
poda considerarse como la ms operativa en el conjunto de la situacin, o la de la
causa prxima, que daba relevancia a la condicin ms directamente conectada
con el resultado.
En el mbito anglosajn, los tribunales han opuesto a la teora de la
equivalencia de las condiciones la teora del factor substancial, segn la cual la
conducta del demandado es una causa del hecho si ha sido un elemento
material y un factor sustancial para producirlo. 281
Tampoco estas teoras han suscitado la aceptacin generalizada, bsicamente
porque se niega que puedan establecerse criterios de jerarqua, prioridad o
eficacia, si se permanece en el plano ontolgico de los fenmenos naturales.
b) Teoras normativas
281 Prosser, W., y otros, ob. cit., p. 267.

1) La causalidad como relevancia jurdica


Mezger ha sido el autor de la teora que por primera vez reconoce en forma
explcita que la cuestin de la identificacin de la causalidad funciona en dos
planos diversos: el ontolgico o emprico y el normativo. Para saber qu
condiciones son causas en el plano emprico se reconoce la validez de la teora de
la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto de vista
meramente emprico. Pero este anlisis no basta al jurista, ya que, jurdicamente,
no todas las causas son equivalentes. Para el derecho slo pueden ser tomados
en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se
determina siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la teora de la
adecuacin.
Como se ve, la teora aparece como una conciliacin y perfeccionamiento de las
teoras de la equivalencia y de la adecuacin. Tal vez por lo mismo no ha sido
acogida plenamente, y ms bien se le reconoce el mrito de haber sido precursora
de la teora de la imputacin que parece imponerse en las ltimas reflexiones en el
derecho penal.
2) La causalidad como imputacin
Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido
atentamente analizadas por la dogmtica penal. En el pensamiento de Larenz la
relacin de causalidad es una investigacin acerca de la existencia de una
imputacin, es decir, el intento de delimitar dentro de los acontecimientos
accidentales un hecho que puede ser considerado como propio (imputable) de un
hombre. Cuando se pone el caso del que enva a otro a un paraje tormentoso con
la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no es si
la accin del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello es
obvio desde un punto de vista emprico. La cuestin debera ser si se le puede
imputar como un "hecho propio" o si debe ser visto como un mero acontecimiento
accidental. La pregunta por la causalidad pasa as a ser una pregunta por una
imputacin. Larenz piensa que esta imputacin es posible cuando el hecho puede
ser visto como la realizacin de la voluntad del sujeto que acta desde una
perspectiva teleolgica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal
hacia una determinada finalidad). De esta manera, habr causalidad (imputacin)
cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable. Esta tesis
ser ms tarde complementada por el pensamiento de Honig, quien afirma que
slo son imputables (causales) los resultados que aparecen como previsibles y
dirigibles, en el sentido de colocados, finalmente, por la voluntad.

Larenz y Honig son considerados los precursores de la teora de la imputacin


objetiva, que es la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la
dogmtica penal moderna. La formulacin de la teora es obra de Roxin. En esta
visin, se asume la posicin de que causalidad debe ser jurdicamente entendida
como imputacin medida por parmetros objetivos. Slo un resultado imputable al
acto del autor puede generar responsabilidad. Ahora bien, en las acciones existe
un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser evitado o incluso riesgos
que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad. La creacin de
una situacin en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser
considerada causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la
imputacin de un resultado a un ilcito penal tpico "presupone la realizacin de un
peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance
del tipo".282
As, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza
una tormenta, si le induce a tomar un avin con la esperanza de que caiga o a
visitar un pas contagiado con una epidemia con la ilusin de que contraiga la
enfermedad, el hecho de que se produzca el resultado lesivo esperado por el actor
no puede serle imputado objetivamente, ya que nada ha hecho para incrementar
el riesgo general que hubiera estado presente igualmente sin su proceder. Slo la
creacin de un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, adems, sea
jurdicamente desaprobado puede ser imputable al autor y generar
responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputacin (causalidad) si la accin
humana ha creado un riesgo jurdicamente desvalorado siempre que ste se haya
dado en el resultado.
El principio general de la teora ha sido complementado con varios criterios
particulares que permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1) La
disminucin del riesgo: si el actor acta para disminuir el riesgo ya existente, su
actuar no es imputable, como por ejemplo si intenta desviar el proyectil para que
lesione una zona corporal menos vital; 2) La creacin de un riesgo
jurdicamente relevante: aqu se acude al criterio de la adecuacin que estima
que slo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (as, por
ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que muera como resultado del choque
de la ambulancia que lo llevaba al hospital, no puede ser imputado por el
resultado muerte, ya que dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo
jurdicamente relevante); 3) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado
con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera producido del mismo modo
aunque hubiera obrado correctamente, se puede afirmar la imputacin en la
282 Roxin, C., ob. cit., t. I, p. 364.

medida en que el actor con su proceder negligente ha aumentado el riesgo


permitido por la norma (as, por ejemplo, si un fabricante entrega, con infraccin
de los reglamentos, un material no desinfectado a sus operarios, y alguno de
estos fallece por la contaminacin, habr responsabilidad aunque se pruebe que
aun cumpliendo con los reglamentos no se hubiera evitado la muerte de la
vctima); 4) La esfera de proteccin de la norma: los daos que pueden ser
imputados son aquellos causados dentro del mbito de proteccin de la norma
que los prohbe: as, por ejemplo, no puede imputarse al homicida
el shockemocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de la
vctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no est incluido
en la prohibicin del homicidio; 5) La realizacin del plan del autor: este criterio
sirve para afirmar la imputacin (causalidad) cuando se produce una desviacin
del curso causal, pero que es adecuado a la finalidad planeada por el autor,
como si alguien lanza a otro a un ro con la finalidad de que muera ahogado y
ste muere al golpearse la cabeza con un puente.

5. NUESTRA POSICIN
A nuestro entender, la relacin de causalidad como elemento fundante de la
responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente
naturalstica ni meramente normativa. Coincidimos con Larenz en la distincin
fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causalidad de
la naturaleza fsica (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser
humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda
reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya
involuntariamente y rompe una vitrina, su accin se entrelaza en el suceder
causal, pero en nada se distingue de otras condicio nes naturales concurrentes del
hecho, como la debilidad de la vitrina o el viento que inclin el cuerpo hacia ella al
momento del desmayo. Lo queinteresa en el tema de la responsabilidad es cmo
puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y
no en cuanto intervencin fsica y natural de un cuerpo de un hombre. De all que
sea necesario complementar el anlisis de la causalidad natural con criterios
normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe
"imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto
es, en cuanto diferenciada de lo meramente fctico en su condicin de libre para
determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representacin
intelectual. La formulacin de la relacin de causalidad, aunque supone el nexo o
conexin de los acontecimientos, segn las reglas de regularidad proporcionadas
por la experiencia general, no se agota all, sino que debe elevarse para descubrir
si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.
La teora de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresin mental
hipottica, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cundo el accionar
humano no puede considerarse causal por fallar la conexin natural o fsica entre
el comportamiento humano y el efecto daoso, en la medida en que existan
experiencias similares ya conocidas. Valen, por tanto, sus resultados para excluir
la relacin de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse
igualmente vlidos a los efectos de la inclusin: no todos los actos humanos que
intervienen en el acontecimiento daoso pueden ser considerados causa en el
sentido jurdico o normativo del trmino. El test tampoco es til cuando no existe
experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el
resultado, pues en tal caso la supresin mental hipottica slo puede tener
respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa.
Para corregir estos puntos, nos parece que la teora de la imputacin objetiva,
con sus adecuaciones al campo civil, debera proporcionar resultados
satisfactorios. Estimamos de este modo que la previsibilidad del resultado

complementado con el anlisis del incremento ilcito del riesgo ordinario de la vida
constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil
al agente.
La previsibilidad del resultado daino debe introducirse en el anlisis de la
causalidad para descartar aquellos proc esos causales en los que la accin
humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para
la teora de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible
imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el
agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivaran de su
accin y no poder as atribuirse a su actuacin ninguna forma de dirigibilidad del
proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el dao
es mayor por un defecto interno de la vctima imposible de conocer por el sujeto
que acta o en los que el comportamiento del agente genera una lesin menor,
pero que ocasiona un proces o causal que termina provocando un dao mucho
mayor a la vctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la
relacin de causalidad y, por ende, la responsabilidad, podr predicarse slo por el
dao efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque l sea subsumido en el
dao mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.
La previsibilidad requerida por la relacin causal puede confundirse con la
previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o
negligencia). Se suele sealar que la diferencia reside en la forma de determinar
su existencia: si se evala en trminos abstractos, de acuerdo a las reglas
generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la causalidad. En
cambio, si se determina respecto de la situacin concreta y de cmo actu el
agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. 283 A nuestro
juicio, la cuestin no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como
veremos, la culpa en derecho civil tambin se aprecia in abstracto , es decir, de
acuerdo a la situacin de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No
parece haber distincin entre la previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de
la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciacin. Pensamos
que la diferencia se sita ms bien en el contenido. En la relacin de causalidad
se analiza el resultado objetivo que se produjo despus de un comportamiento:
283 Cfr. Alterini, A., ob. cit., p. 160. En Chile, Veloso Valenzuela, Paulina, "La
previsibilidad es una condicin o requisito de la culpa y no de la relacin
causal", en Martinic, Mara Dora (Coord.), Nuevas tendencias del Derecho,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 249 y ss. postula, en cambio, que la
previsibilidad se examine slo cuando se trate de los factores de imputacin, y
no en sede de nexo causal.

es ese resultado el que nos interesa relacionar, por medio de la previsibilidad,


con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad estar
referida a las consecuencias generales daosas que permiten calificar una
accin humana como imprudente. Para que haya culpa bastar que el actor
haya tenido la posibilidad de prever que su actuacin engendra peligro para otro,
es decir, puede causarle algn tipo de dao o perjuicio, sin que sea necesario
que haya existido la posibilidad de representarse en qu dao concreto pudo
realizarse ese peligro general. Puede pues haber culpa (previsibilidad de un
peligro de dao para la vctima) sin que exista relacin de causalidad
(previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que
suscit la accin).
El incremento del riesgo ordinario debe tambin ser tomado en cuenta para
excluir como causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado
sobre hechos previsibles, no son constitutivas por s mismas de un incremento real
de los riesgos generales e inevitables de toda convivencia humana. De esta forma,
un simple consejo de pasear por un paraje donde suelen desatarse tormentas con
relmpagos o de tomar un avin que puede caerse o de visitar una zona inhspita
donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir jurdicamente
responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce, aun cuando el
hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos estos
casos, el agente no pone nada de su parte para incrementar con su accin el
riesgo general que todas esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse
que la realizacin del siniestro pueda ser atribuible a su voluntad. Por la misma
razn deber negarse la causalidad en los procesos en los que el agente acta
para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por l (como si intenta
desviar el proyectil para que no impacte en una zona vital del cuerpo de la vctima,
aunque sea previsible para l que la bala igualmente la herir).
Para determinar cundo se ha producido el incremento del riesgo que configura
la causalidad, habr que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido
igualmente si el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta

afirmativa, se excluir la causalidad, ya que la accin del agente no habr


aumentado el nivel normal de riesgos.284
Por ltimo, pensamos que el criterio del mbito de proteccin de la norma, en
principio, no se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa
responsabilidad no emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una
cierta finalidad de proteccin especial. La responsabilidad civil emana del principio
general del neminem laedere y en ese sentido el mbito de proteccin es global.
No obstante, entendemos que si se pretende reclamar la responsabilidad civil
extracontractual que emana de un ilcito civil tpico, la observacin del mbito o la
finalidad de proteccin de la norma en concreto (penal, administrativa o civil) podr
incidir en el juicio de existencia de la relacin de causalidad. 285

284 En este sentido, Pantalen, Fernando, "Causalidad e imputacin objetiva.


Criterios de imputacin", en AA.VV., Centenario del Cdigo Civil, Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, t. II, p. 1578: "no habr existido tal
incremento de riesgo y, por ende, no cabr imputar objetivamente el resultado,
cuando se constate con seguridad o con una probabilidad rallana en la certeza
que un resultado sustancialmente idntico al acaecido se habra producido
tambin de haber obrado el daante diligentemente".
285 En doctrina nacional, puede verse Araya Jasma, Fernando, La relacin de
causalidad en la responsabilidad civil, LexisNexis, Santiago, 2003, passim, y en
esp. p. 38, seala que pueden usarse las distintas teoras para alcanzar
soluciones justas, por ejemplo, la teora de la equivalencia de las condiciones
para configurar la responsabilidad, la causa adecuada para limitar la extensin
de los daos y la de eficacia predominante en caso de reparto de
responsabilidades.

6. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA


Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y
resolverlo sin entrar en mayores explicaciones. As, por ejemplo, en el caso
"Puelche", la Corte Suprema orden que se indemnizara el dao moral de la
vctima que, con motivo de la retencin ilegal de la embarcacin y el largo
proceso para liberarla, sufri depresiones, una grave enfermedad derivada de
ese estado, que, en definitiva, le condujo a la muerte por cncer pulmonar (lo
que ocurri durante la tramitacin del proceso). El tribunal, sin mayores
consideraciones, prescindi del hecho de la muerte, estimando implcitamente
que no tena su causa en el hecho ilcito: "Naturalmente que este tribunal no
puede pronunciarse acerca del grado en que estos sucesos pudieron influir en
su posterior fallecimiento, y por consiguiente esta circunstancia no es
susceptible de ser motivo de indemnizacin en la presente causa" (C. Sup., 6 de
noviembre de 1981, RDJ,t. LXXVIII, sec. 5, p. 326). En otro caso, un
motociclista a consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que
permanecer hospitalizado y es intervenido quirrgicamente; luego, durante su
tratamiento contrae una osteomielitis crnica que le ocasiona como secuela el
acortamiento de una pierna. La Corte Suprema con la expresin general de que
" A causa del accidente " la vctima ha permanecido largos perodos en reposo y
sometido a tratamientos, ha debido interrumpir sus estudios universitarios en La
Serena y habiendo sido una persona alegre y comunicativa, se ha tornado
retrada y huraa, y como secuela del accidente padece de cojera, ordena
indemnizar todo ello como dao moral (C. Sup., 13 de octubre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p. 109).
En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de
la determinacin del vnculo causal, y para ello emplean la doctrina de la
equivalencia de las condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De
este modo, se ha resuelto que si el accidente, y posterior muerte de la vctima,
se debi a que el actor no respet con su vehculo un disco Pare, "existe
relacin de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo, esto es,
la muerte del conductor del otro vehculo, al que intercept en su derecho
preferente de trnsito, pues de haberse respetado la sealizacin, el accidente
no se habra producido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,t. LXXXVIII,
sec. 4, p. 138).
Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad
por falta de causalidad, al considerarse que el dao se habra producido con
independencia de la conducta reprochada. As, respecto de la eventual
responsabilidad civil de un Conservador de Bienes Races por la entrega de un

certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse como hecho cierto que el
otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravmenes que result errneo
o incompleto se llev a efecto con posterioridad a la fecha en que la
demandante se adjudic la propiedad a que dicho certificado se refera, aparece
de manifiesto que el error u omisin en que incurrieron los demandados al
otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable
del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse otorgado en
forma completa y perfecta, el dao de que se hace mrito en el recurso, de ser
real, ya se haba producido, como quiera que la actora deba cargar con una
adjudicacin que se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En
consecuencia, falt la vinculacin causal entre el acto del sujeto y el resultado"
(C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1, p. 105).
Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnizacin en contra de
una empresa por discriminacin en sus precios y entregas, conducta que haba
sido ya sancionada por la Comisin Antimonopolios, se consider que no haba
responsabilidad, por falta de causalidad: "Aun cuando Citron Chile haya
incurrido en una infraccin legal y aun cuando esta infraccin pudiese ser
calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta,
debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya
indemnizacin reclama N.N. no existe la indispensable relacin de causalidad en
el sentido de que el proceder de Citren Chile haya sido determinante, en forma
precisa, necesaria y directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la
compra referida de vehculos a precios anticomerciales, as como su reventa sin
margen de ganancia, gratificando, adems, a sus distribuidores con una
comisin del 3% sobre el precio final de venta al pblico. Por el contrario, de lo
que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron
nica y exclusivamente a una decisin libre y voluntaria de la demandante, que
acept, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego"
(C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 92).
Pero, como se observa, se rehye indicar en este caso si se acept una tesis
distinta de la e quivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte
Suprema en forma expresa mantiene su adhesin a esta teora. Ya en 1960
sostena que "Hay concatenacin causal entre la accin del reo, que manej su
automvil en forma deficiente e imprudente y que choc o roz el otro automvil
que lo preceda, y el hecho de que el chofer de ste al sufrir e sa colisin
perdiera el control del vehculo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones
a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teora comnmente
aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor
las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido, la accin

del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del
auto chocado por l" (C. Sup., 11 de enero de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, p. 7).
El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un
fallo que puede ser paradigmtico. En el caso, el inculpado, conduciendo una
camioneta en un cruce, colision por un costado a un automvil que iba a
exceso de velocidad, no respet el disco Ceda el Paso y era conducido por la
vctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisin, el automvil sigui
arrastrndose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la
solera el conductor fue expelido hacia afuera azotndose en la vereda,
recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco despus en el hospital. La
Corte expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: "Es
evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista fsico, puso una
condicin sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues
eliminando mentalmente su intervencin, esto es, el choque o impacto que
ocasion, sera forzoso concluir que no habra sobrevenido toda la serie de
consecuencias sealadas ... Una condicin de esta naturaleza debe ser
considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que tambin se
dieron, segn se ver ms adelante, y ya que la causa de la causa es causa del
resultado ... el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en
definitiva la causa del resultado" (C. Sup., 12 de agosto de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el
abogado integrante Luis Cousio rechazaron la tesis de la equivalencia, que en
el caso revela sus ms extremas consecuencias, y sealaron que "aun
aceptando que el reo N.N. puso una 'condicin fsica' del resultado fatal, no
puede considerrsela 'causa' de ste, por no ser una condicin adecuada para
producir normalmente ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis
de la "condicin adecuada" como criterio para determinar la causalidad.
En otro caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia
de las condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una
piscina pblica. La Corte seal que la ausencia de salvavidas y los bordes
resbaladizos de la piscina no eran causa del dao sufrido por la vctima: "La
ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina... [no] puede ser
considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se
puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el dao... la piscina con
los bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situacin de
normal ocurrencia, particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de
personas que comnmente ingresan y salen del agua..." ( C. Stgo., 1 de abril de
1999, G.J. N 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vnculo causal si
el comprador en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de

propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio consistente


en el valor comercial de la propiedad, por ser un dao indirecto: "Al respecto se
debe tener presente afirm la Corte Suprema que la relacin de causalidad
no est definida por el legislador, sin embargo, debe entenderse que entre un
acto ilcito y un determinado dao hay relacin causal cuando el primero
engendra el segundo y ste no puede darse sin aqul, en otros trminos, existe
relacin de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y
necesaria del dao causado" (C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 1, p. 148). Da la impresin de que la Corte tmidamente parece considerar
otros elementos y no la sola concurrencia de una causa, valorando cul de ellos
es "necesario" para que se produzca el dao.
Cuando se trata del anlisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas
de la imputacin objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la
llamada en los medios forenses "causa basal". Se ha dicho as que debe
considerarse causa basal aquella que se realiza en el resultado y por ello es
imputable al autor, ocupndose como criterios para determinar esta realizacin
"la necesidad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que se
ha producido el resultado" y el "fin de proteccin de la norma" (C. Sup., 28 de
enero de 1998, G.J. N 214, p. 115).
La jurisprudencia ms reciente, sigue asentada en la teora de la equivalencia
de las condiciones, aunque existen fallos que parecen mirar hacia nuevos
criterios como los de la adecuacin o la imputacin objetiva .286
En un fallo reciente de nuestro mximo tribunal, se ha negado la relacin de
causalidad en el caso de una persona que cay al interior de un centro
comercial producto que el piso estaba mojado y resbaladizo, por estimarse que
las disfunciones fsicas presentadas por la actora eran previas al accidente en
cuestin y no pueden ser explicadas por la magnitud del mismo (C. Sup., 25 de
enero de 2012, Rol N 4883-2009, MJ 30832).

286 Cfr. Baraona Gonzlez, Jorge, "La causa del dao en la jurisprudencia
reciente (con especial referencia a la responsabilidad extracontractual)", en
Vargas Pinto, Tatiana, La relacin de causalidad. Anlisis de su relevancia en la
responsabilidad civil y penal, Cuadernos de Extensin Jurdica Universidad de
los Andes, N 15, 2008, pp. 59-113.

7. LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS
a) Caso fortuito y culpa
Se plantea el problema cuando coexisten en la produccin de un resultado daino,
por una parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso
fortuito) y, por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar la
responsabilidad habra que cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser
considerado causa del dao, con independencia de la existencia de la fuerza
mayor o caso fortuito, es decir, si la accin hubiese causado el perjuicio, aun
cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la
relacin de causalidad y, por lo tanto, la responsabilidad del agente. Al revs, si la
causa del dao es el caso fortuito y ste se hubiera producido con independencia
del comportamiento negligente del sujeto, no habr relacin de causalidad entre
esta conducta y el dao.
Si en algn supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento
negligente actan como concausas en forma necesaria y simultneamente, quizs
lo ms justo sera no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero s
reducir el monto de la indemnizacin de manera proporcional a la entidad del
aporte causal del agente.287
b) Pluralidad de agentes
Si en un hecho existe participacin de una pluralidad de personas, es necesario
determinar si es posible predicar una relacin de causalidad respecto de todas
ellas.
En primer lugar, puede resultar que la accin de un segundo agente excluya la
causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera
accin y el resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de
un tercero. Es lo que sucede, por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y
por ello ste se dirige a un hospital, y en el trayecto es atropellado por el vehculo
conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos
acciones, una de las cuales no es causa del dao. As la Corte Suprema ha
determinado que no puede imputarse responsabilidad a una empresa
concesionaria de una autopista por los daos causados por la pedrada lanzada
por menores de edad (C. Sup. 20 de agosto de 2012, Rol N 22822010, LP CL/JUR/1777/2012). En cambio, no exonera de responsabilidad el hecho
287 Concepcin Rodrguez, Jos Luis, Derecho de daos, Bosch, 2 edicin,
Barcelona, 1999, p. 89.

de un tercero si puede imputarse negligencia del demandado en no haber


adoptado medidas para prevenir el hecho (C. Sup. C. Sup. 26 de junio de 2013,
Rol N 3579-2012, con dos votos disidentes).
Se ha sealado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo
diferente en los regmenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la
intervencin puede estar comprendida dentro de las situaciones de riesgo que
pretende cubrir el rgimen. Por tanto, para que la accin de un tercero pueda
servir de exclusin de la responsabilidad ha de ser considerada del todo ajena al
mbito de aplicacin de la ley especial.288
Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden
considerarse todas causas del dao, aunque fueron realizadas de modo
independiente, como, por ejemplo, si dos industrias vierten sus desechos txicos a
un cauce de agua, que produce la intoxicacin de quienes beben de l. En este
caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del dao, deben contribuir a
su reparacin en proporcin a la entidad causal de sus comportamientos. 289
En tercer trmino, puede suceder que los agentes no slo hayan puesto causas
independientes del dao, sino que sean partcipes de la accin daosa, cuya
autora puede considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y
pluralidad de agentes responsables, proceder la responsabilidad solidaria que
establece el art. 2317.
c) Concurrencia de culpa de la vctima
288 Reglero, L. Fernando, "El nexo causal. Las causas de exoneracin de
responsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor. La concurrencia de
culpas", en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 356-359.
289 Concepcin, J. L., ob. cit., pp. 98 y ss. Seala, sin embargo, que se discute
esa conclusin si no es posible deslindar con precisin las diferentes
responsabilidades, decantndose en tales casos la jurisprudencia del Tribunal
Supremo espaol, por establecer una especie de solidaridad impropia o "por
necesidad". Entre nosotros, no podra afirmarse la solidaridad por falta de
unidad del hecho ilcito, pero si se acepta el litis consorcio pasivo eventual,
podra concebirse que se demandara a todos los eventuales responsables para
que en el juicio se determine a cul o cules les corresponde asumir la
obligacin de reparar. En este sentido, Romero Seguel, Alejandro, La
acumulacin..., cit., ConoSur, Santiago, 2000, p. 95.

En el conjunto de circunstancias que determinan la produccin del resultado


daoso puede existir tambin el actuar voluntario de la propia vctima. En algunos
casos, el comportamiento de la vctima puede adquirir una entidad tal que deba
concluirse que se trata de la nica causa del dao, y que la conducta del agente
no es ms que una condicin que no reviste el carcter de causa. En tal evento,
deber concluirse que, al fallar el elemento de relacin de causalidad, el agente no
debe responder del dao, debiendo la vctima soportar las consecuencias de sus
propias actuaciones.
Pero si el actuar impropio de la vctima aparece no como la causa exclusiva del
dao, sino como una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistir,
aunque deber atenuarse su responsabilidad. Es el principio que para el derecho
chileno manifiesta el art. 2330, que dispone que "La apreciacin del dao est
sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente".
De esta manera, la sola intervencin de la imprudencia de la vctima no conlleva
la supresin de la relacin de causalidad entre el hecho del agente y el dao.
Se ha fallado que la imprudencia de la vctima no debe ser tomada en cuenta
para excusar la responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos:
"La imprudencia de las vctimas no excluye ni excusa la responsabilidad del
conductor acusado... pues su imprudencia e infraccin a los reglamentos del
trnsito debe sancionrsele sin que importe a este respecto la culpa de las
vctimas" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4,
p. 166). Tambin en un caso en que fue la vctima la que motiv el accidente al
no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema no descart la
responsabilidad del autor del dao sosteniendo que "La vctima puso por su
parte, tambin, una condicin del resultado, sin la cual no se habra desarrollado
la cadena causal y no se habra producido su muerte, contribuyendo a ellas con
su accin causal y culpable; pero sin excluir la condicin puesta por el reo ni
tampoco la culpabilidad que a ste le afecta" (C. Sup., 12 de agosto de
1982, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). En el mismo sentido, se ha dicho que el
art. 2330 "slo permite la reduccin del monto a indemnizar si se demuestra que
el que ha sufrido el dao se expuso a l imprudentemente y por consecuencia,
resulta claro que esta disposicin no exime de responsabilidad al autor del
hecho ilcito, ya que si la vctima fue slo la causante del perjuicio, por
desatencin de sus cuidadores, desaparece la ilicitud de la conducta reprochada
y por consecuencia debera ser rechazada la demanda indemnizatoria" (C. Sup.,
5 de marzo de 2007, Rol N 603-2007, LP 36120, MJ 9241). Igualmente, se
sostiene que si culpa de la vctima es una nica causa del dao sufrido no

procede hacer responder al demandado (C. Sup. 11 de junio de 2013; Rol


N 9907-2011, LP CL/JUR/1235/2013).
Pero si la imprudencia de la vctima ha desempeado el rol de concausa junto
con el obrar del agente responsable, procede la disminucin, de acuerdo con el
art. 2330.
La jurisprudencia exige que la imprudencia de la vctima tenga algn nexo de
causalidad con el dao producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en
cuenta para estos efectos. Si la vctima acta con imprudencia pero el accidente
es ocasionado por circunstancias completamente diversas e imputables slo al
autor, no procede aplicar la reduccin prevista en el art. 2330 (C. Sup., 23 de
julio de 1990,RDJ , t. LXXXVII, sec. 4, p. 58). De este modo, no tiene relevancia
que la vctima haya tambin concurrido con su negligencia a la verificacin del
hecho daoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera producido
por la negligencia del actor: "No obsta a esta conclusin, el que la vctima haya
cometido otras infracciones como manejar con licencia y renovacin tcnica
vencidas, neumticos lisos y conducir a exceso de velocidad" (C. Stgo., 4 de
septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 138). En el mismo sentido, se
ha pronunciado la Corte Suprema, al sealar que si concurren por una parte el
exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del conductor del
automvil, ha de considerarse causa del hecho slo la ltima conducta, ya que
de haber venido a menos velocidad el motorista igualmente habra colisionado
con el automvil (C. Sup., 22 de abril de 1998, G.J. N 214, p. 115).
Otra corriente jurisprudencial seala, sin embargo, que debe aplicarse la
norma aun en el caso en que se compruebe que sin la imprudencia de la vctima
el dao se hubiera igualmente producido, pero con menor intensidad. As se
reduce la indemnizacin por no haber el demandante respetado la normativa
sobre velocidad vigente, ya que de haberlo hecho, el accidente no hubiera
provocado en la misma medida los daos y lesiones que se causaron (Juez de
primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de
abril de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la
indemnizacin por haber, el que result lesionado en accidente de trnsito,
conducido su vehculo bajo la influencia del alcohol y a una velocidad que
materialmente no era la que corresponda al aproximarse a una interseccin:
"...pues si bien tales factores no constituyen la causa basal del accidente, y
carecen de relevancia para el aspecto penal, donde no hay compensacin de
culpas, las consecuencias del mismo pudieron si no evitarse por lo menos
aminorar sus efectos" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII,
sec. 4, p. 141).

La reduccin opera tambin cuando se trata de responsabilidad por falta de


servicio de organismos pblicos: la culpa de la vctima no exculpa la deficiente
sealizacin de las vas pblicas imputable a una municipalidad, pero permite
reducir la indemnizacin (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M ., N 498,
p. 660). En cambio, si se estima que la accin contra el que recibe provecho del
dolo ajeno (art. 2326.2) es restitutoria y no indemnizatoria, no puede aplicarse el
art. 2330 para reducir el monto de lo debido (C. Sup. 17 de abril de 2013, Rol
N 10347-2011, LP CL/JUR/831/2013).
La imprudencia de la vctima debe ser tenida en cuenta para la reduccin de la
responsabilidad del autor. Los trminos imperativos de la norma excluyen que sta
sea una mera facultad discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es
necesario que se haya alegado como defensa por parte del demandado, pudiendo
procederse de oficio a la reduccin si se ha acreditado en el proceso la
concurrencia del actuar culposo de la vctima.
Cuestin compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reduccin,
debe tratarse de una persona con capacidad delictual. En nuestra opinin, aqu no
hay propiamente una exencin de responsabilidad del autor fundada en la
responsabilidad de la vctima, por lo que no es necesario acreditar que exista
responsabilidad civil por parte de sta con todos sus elementos. Se trata ms bien
de una conducta de la vctima por la que se interviene el suceder causal que da
como resultado el dao. Siendo as, la exposicin imprudente puede ser debida a
una persona inimputable. Sera difcil sustentar la rebaja de la indemnizacin
cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una vctima capaz y negarla
cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz. 290
La jurisprudencia parece fijarse ms en la aptitud de discernimiento que en la
capacidad legal. Cuando es un nio de corta edad, se entiende que es necesaria
la capacidad delictual para dar lugar a la reduccin en caso de imprudencia, sin
perjuicio de la que proceda respecto de los padres demandantes por el descuido
en que hayan incurrido al vigilar la conducta del menor (C. Concepcin, 23 de
abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Pero si la vctima imprudente es
un menor de 15 aos que cursa estudios secundarios, se piensa que posee
discernimiento y que corresponde aplicar la reduccin (C. Stgo., 26 de mayo de
1944, RDJ , t. XLI, sec. 1, p. 41).
En este punto, se ha resuelto que para determinar la indemnizacin por dao
moral a los hermanos menores de edad de la vctima, no se puede aplicar el
290 Concepcin, J. L., ob. cit., p. 96.

art. 2330. As, se ha fallado que: "la sentencia impugnada, adems de violentar
la norma del artculo 2330 aludido, al negar y no disminuir la indemnizacin de
perjuicios que les corresponda a los padres del menor que sufri el siniestro, la
volvi a quebrantar al extender su aplicacin a otros actores, hermanos menores
de la vctima, impberes a mayor abundamiento, que de ninguna manera han
podido evitar el suceso daoso y que por su propia incapacidad jurdica no han
podido responder por la imprudencia que sanciona el artculo citado" (C, Sup., 5
de marzo de 2007, Rol N 603-2007, LP 36120, MJ 9241).
Cuando se trata de una paciente que sufre una enfermedad psquica se
desecha la excepcin de que sta no habra concurrido regularmente a las
sesiones con el mdico, por cuanto ste debera igualmente ocuparse de su
cuidado dada la naturaleza del mal (C. Sup. 5 de junio de 2013, Rol N 58832012, LP CL/JUR/1219/2013).
La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles,
ya que no se consideran excepciones a su respecto ni en el Cdigo Penal ni en
leyes especiales (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 105).
La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la vctima en su
inobservan cia de normas legales o reglamentarias. As, un fallo de la Corte de
Santiago ha sealado: "El conductor de la bicicleta, P. O., de slo 13 aos de
edad, tambin tuvo una conducta imprudente, ya que de su propia declaracin
se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Vliz para entrar a
la calzada norte de la Avenida Bernardo O'Higgins, se limit a mirar atrs y no
obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje,
ingres a una va de fluido trnsito vehicular, desplazndose a travs de la
calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada arteria; adems, sobre el
mismo punto es til destacar que dicho conductor careca de la licencia
respectiva y no poda tener una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento,
ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y
afirmado en sus hombros su amigo L.D., tambin de slo 13 aos de edad, todo
lo cual deja de manifiesto que existi por parte de las vctimas exposicin
imprudente al dao" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 4,
p. 267).
Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de
normas reglamentarias y la que no la supone: "...puede haber perfectamente
infraccin reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a
la inversa, puede ocurrir que la vctima por un hecho suyo se exponga

imprudentemente sin que por ello resulte infraccin reglamentaria alguna"


(C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4, p. 95).
Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresin evidente de normas
reglamentarias, la comprobacin de la imprudencia resulta compleja y queda a
la discrecin de los tribunales. De esta forma, una sentencia de la Corte
Suprema considera que no procede la reduccin si se comprueba que el
vehculo de la vctima se mova a una velocidad de 70 a 90 km por hora.
Sostuvo la Corte: "Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por
tratarse de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de
ms de 500 metros... no obstante el estado del clima [lloviznando], pero con
buena visibilidad... debe ser estimada como prudente en ruta de viaje, de
manera que tal velocidad no puede ser considerada para fundar una posible
reduccin en que ha habido una exposicin imprudente al dao" (C. Sup., 28 de
diciembre de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 235).
Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para
descartar la imprudencia: "...no puede considerarse que por el solo hecho de
que la carretela de mano que empujaba una de las vctimas, llevando en ella a la
otra, careciera de luces, se hubieran stas expuesto imprudentemente al dao
que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de las 21 horas en un da del
mes de noviembre de 1977, y es sabido que en dicha poca del ao a tal hora,
no est totalmente oscuro" (2 Juzgado de Concepcin, confirmada en queja por
C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1, p. 128).
Una vieja cuestin en la materia es la de si la reduccin procede slo respecto
de la reparacin solicitada por la vctima a la que es imputable directamente el
comportamiento imprudente, o si tambin la deben sufrir los que piden
indemnizacin de los perjuicios morales derivados por repercusin del dao
causado a la vctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos. As,
por una parte se ha dicho que la norma se aplica tambin a vctimas por
repercusin: respecto del dao moral reclamado por parientes de las vctimas
fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnizacin considerando
tambin "...la exposicin imprudente al dao recibido por parte de los fallecidos"
(C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4, p. 166). En
sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnizacin del dao
moral no fueron los que se expusieron al dao que reclaman, no procede la
reduccin. La sentencia sostiene que "La disminucin de la indemnizacin que
forzosamente debe hacerse con relacin a la vctima i mprudente, no cabe
aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal
comportamiento, criterio que tambin lo ha seguido nuestra doctrina ... "

(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 141). Se sigue


la doctrina expuesta por Alessandri.291 ltimamente, la Corte Suprema rechaz
una casacin en el fondo por estimar que si la vctima es la nica causa del
dao (su muerte) no procede indemnizar a sus familiares (C. Sup. 11 de junio de
2013; Rol N 9907-2011, LP CL/JUR/1235/2013). Este ltimo criterio parece ser
el correcto, si se tiene en cuenta que la culpa de la vctima interrumpe el nexo
causal.
En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reduccin en la misma
imprudencia de los parientes que reclaman el dao moral. En un caso de muerte
de un infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede
reduccin por parte de la vctima por su incapacidad, s se da lugar a la
reduccin respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al
nio en un sitio donde se realizaban faenas de excavacin donde ocurrieron los
hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reduccin de
la indemnizacin pedida (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII,
sec. 1, p. 96).
Sobre la cuanta de la reduccin, los tribunales deciden en funcin de sus
atribuciones discrecionales.
"La cuanta de esta reduccin no tiene ningn ndice matemtico..." (C. Sup.,
24 de junio de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4, p. 95). En la especie, el embestido
por otro conductor que pas con luz roja enfrent el cruce a 60 km por hora. La
Corte dictamin que no se justificaba una reduccin tan alta de la apreciacin
del dao, del 50%, que haba impuesto la Corte de Apelaciones de Santiago.
Pero en todo caso es necesario que la exposicin imprudente sea acreditada
con los medios legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta.
Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de
velocidad del vehculo de la vctima, incurre en falta la sentencia que acoge la
rebaja del monto de la indemnizacin fundada en esa circunstancia: "...no
obstando el hecho de que la prueba pueda apreciarse en conciencia, porque tal
apreciacin es procedente cuando se ha rendido alguna prueba, pero no cuando
se la ha omitido sobre el hecho que determin la rebaja" (C. Sup., 12 de mayo
de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1, p. 32).
291 Alessandri, A., ob. cit., N 481, pp. 416-417. Aclara que los herederos o
cesionarios de la vctima s resultaran afectados por la reduccin, ya que
ejercen la misma accin que tena esta ltima.

8. PRUEBA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD


En general, el que invoca la existencia de la obligacin de indemnizar debe probar
sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el dao.
En nuestro parecer, el art. 2329 contiene ms que presunciones de culpa por el
hecho propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que
se enumeran. Al tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto.
Aun a falta de disposicin que presuma la relacin, en cursos causales
complejos bastar que el demandante acredite que la actuacin del demandado
puede ser razonablemente considerada causa de la lesin. Corresponder en tal
caso al demandado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de
la relacin de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo. En los casos
complejos, ser necesario al juez hacerse asesorar por peritos.
Nuestra jurisprudencia seala que la apreciacin del nexo causal es una
cuestin de hecho que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable
por la va de la casacin en el fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec. 1, p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1, p. 448; C. Sup. 5
de noviembre de 2001, G.J. N 157, p. 39; C. Sup., 7 de septiembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 148).
Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmacin de
causalidad se a una mera cuestin fctica. En los casos complejos los hechos
podrn estar establecidos y, sin embargo, los criterios normativos que deben
aplicarse (previsibilidad, creacin de un riesgo, mbito de proteccin del tipo civil)
podrn ser enfocados desde ngulos diversos. Sostenemos, por tanto, que slo
son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia los hechos y las
circunstancias que los ligan, pero no la afirmacin misma de la causalidad, que por
tratarse de una cuestin jurdica (de imputacin) estar sujeta al control de
casacin.292
En este ltimo sentido se ha manifestado la Corte Suprema en sentencias ms
reciente. Se ha dicho que "como viene asentado de fallos anteriores de este
tribunal de casacin, si bien es cierto, la causalidad es una cuestin fctica, de
hecho, fundamental para asentar la responsabilidad, no lo es menos que la
292 En el mismo sentido, Domnguez guila, Ramn, "Aspectos de la relacin
de causalidad en la responsabilidad civil con especial referencia al derecho
chileno", en Roma e America. Diritto romano comune N 10, 2010, pp. 116-127,
en esp. pp. 126-127.

atribucin normativa del dao al hecho ilcito es una ecuacin de derecho, y como
tal, su examen, aplicacin y resultado queda afecto a la competencia de esta
Corte por la pertinente va [recurso de casacin en el fondo]" (C. Sup., 29 de enero
de 2008, Rol N 4502-2006, MJ 16864). En el mismo sentido de acoge casacin
por falta de nexo causal, ya que ste tiene un elemento natural o fctico y otro
objetivo o normativo: (C. Sup. 4 de junio de 2013; Rol N 24072012, LP CL/JUR/1205/2013).

VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD

1. EXIGENCIA DE CULPABILIDAD
El hecho no slo debe ser ilcito, sino tambin culpable, en el sentido de que ha de
poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de
reprochabilidad puede fundarse en la comisin dolosa (con dolo) o culposa (con
culpa).
Chironi, en su clsica obra sobre la culpa, seala que al elemento objetivo, que
es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado
particular de su nimo con relacin a una determinada injuria: "pero respecto al
acto ilcito, la conducta del agente puede cambiar de carcter al efecto de originar,
segn sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurdicas. O se ha dado
vida al hecho con la directa intencin de daar, o bien esta intencin no existe; en
la primera hiptesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendr la
culpa".293Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un
modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no
desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: l
debi haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o
descuidada la que funda la obligacin de reparar.
Cuando el hecho ilcito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil.
Si no hay dolo pero s negligencia o culpa, habr un cuasidelito civil.

293 Chironi, G. P., La culpa en el Derecho Civil Moderno, trad. A. Posada,


Madrid, Reus, 1907, t. I, p. 16.

2. DISTINCIN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO


Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometido con intencin de
daar que ha inferido injuria o dao a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314).
Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho ilcito, pero cometido sin intencin de
daar, que ha inferido injuria o dao a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314).
Cul es la importancia de esta distincin? Alessandri estima que es intil 294,
pero luego seala importantes diferencias:
1) En materia de accidentes del trabajo: la Ley N 16.744 excepta los
accidentes del trabajo "producidos intencionalmente por la vctima" (art. 5).
2) Las clusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido
con dolo (delito).
3) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito
(salvo culpa lata); pero no del propio delito. Segn el art. 552 CCom, se prohbe
al asegurador constituirse en responsable de los hechos personales del
asegurado.
A estas diferencias cabe aadir otras:
4) Slo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser
autor o cmplice del delito, ha recibido provecho de la actuacin dolosa (arts.
1458 y 2316).
5) En ciertos ilcitos tpicos se exige el dolo, por lo que se descarta la
responsabilidad por culpa (incluso grave): as sucede con el consejo malicioso
(art. 2119) y con la venta de cosa inexistente (art. 1814).
En todo caso, para efectos de la extensin del dao resarcible y su avaluacin
no tiene importancia, como s sucede en el derecho penal, si el hecho ilcito fue
cometido con dolo (delito civil) o slo con culpa (cuasidelito civil). Esta igualdad en
la reparacin, que a primera vista podra parecer injusta, no lo es si se considera
que la funcin esencial de la responsabilidad civil es la de reparar el dao y no
sancionar al culpable. Si se hiciera distincin en el monto de los daos y se
impusiera un deber de reparar ms extenso al que actu dolosamente, habramos

294 Alessandri, A., ob. cit., N 5, p. 15.

comenzado a introducirnos en el campo de los llamados "daos punitivos" que no


son aceptados en nuestro sistema.295

295 No obstante, siguiendo criterios provenientes del common law, algunos


autores propician que cuando se acta con dolo o culpa grave la reparacin
debiera ser ms extensa e incluir incluso daos que eran imprevisibles, a
diferencia de lo que sucede con el que comete el ilcito con culpa (no grave).
Cfr. Barros, E., Tratado..., cit., pp. 404-405 y 989-990, y Banfi del Ro, Cristin,
"Por una reparacin integral del dao extracontractual limitada a los hechos
dolosos o gravemente negligentes", en Ius et Praxis, vol. 18, N 2, 2012, pp. 332. A nuestro juicio, la previsibilidad propia de la causalidad debe aplicarse
tanto al delito como al cuasidelito, y deriva de la necesidad de que el dao, en
uno y otro ilcito, sea directo (es decir, consecuencia necesaria e imputable
objetivamente al hecho del autor). El art. 1558 relativo a la responsabilidad
contractual incluso para que el que acta con dolo exige que el dao sea
consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. No vemos cmo puede
determinarse que el dao sea directo, sin recurrir a un juicio de previsibilidad
(objetivo), porque ello es lo que permite determinar si el curso causal debe ser
considerado anormal o extraordinario.

3. EL DOLO EXTRACONTRACTUAL
El Cdigo Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine ).
Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de
aplicacin en varias materias: se distingue as el dolo como vicio del
consentimiento (maquinacin engaosa destinada a obtener que una parte
consienta en un negocio jurdico); el dolo como causa de inejecucin de una
obligacin que genera responsabilidad contractual (la intencin deliberada de
incumplir una obligacin), y el dolo como elemento de la responsabilidad
extracontractual.
Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurdico, por lo
que se aplica no slo en el derecho civil, sino tambin en otras ramas o disciplinas
jurdicas.
En especial, el dolo es tambin un concepto aplicado en el derecho penal. No
obstante, la forma de utilizacin del dolo por el derecho penal no es
exactamente la misma del derecho civil. De all que los penalistas, en general,
sealen que el dolo en materia penal difiere totalmente del dolo civil.
Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi ,
es decir, un nimo especfico de causar un perjuicio o dao a otro; intencin que
no exige el dolo penal. La jurisprudencia ha sealado que slo hay dolo civil
cuando hay una manifestacin de voluntad encaminada a causar dao (C. Sup.,
3 de marzo de 1927, RDJ , t. XXV, sec. 1, p. 117). De esta manera, tampoco se
aplicara en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri,
en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u omisin no quiso el
dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya
podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su accin u omisin deba
originar el dao, no hay dolo". 296 La Corte de Santiago, en una sentencia
reciente, sigue todava este criterio, al estimar que "hay dolo cuando se obra con
el deliberado propsito de causar un perjuicio, de suerte que si el dao se
produjo sin que su autor lo haya querido, no estamos en presencia de una
conducta dolosa" (C. Stgo., 2 de septiembre de 2010, Rol N 33772008, LP46081, MJ 24766).
Esta posicin es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretacin
demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de
296 Alessandri, A., ob. cit., N 116, p. 120.

intencin de inferir dao o intencin de daar. El concepto de dolo es uno solo:


la conciencia de hacer lo injusto. Injuria en el art. 44 debe tomarse en este
sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta intencin general, haya o no
nimo especfico de causar dao, existir dolo tambin en materia civil. Basta,
en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resultado
lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su accin
(es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo
directo).297 Si el autor, en cambio, lo ha previsto como posible, pero lo ha
rechazado pensando que el evento daoso no se producir, habr culpa o
negligencia (llamada con representacin). Otra cosa es que para que surja la
obligacin de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar
ilcitamente, sino que su hecho haya causado dao efectivamente.
Segn Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la
culpa. As, el dolo puede ser entendido como la voluntad de provocar un
especfico dao a una especfica persona ( animus nocendi ), la voluntad de
provocar un dao genrico o, finalmente, la mera conciencia de la eficacia
daosa de los propios actos.298 En ocasiones, la ley exigir un dolo especfico, es
decir, con intencin de provocar un preciso dao, como sucedera con los
llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho
de propiedad, pero que el dueo realiza slo para daar a un tercero. 299
Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus
circunstancias personales, es decir, si estaba en su intencionalidad actuar
ilcitamente a sabiendas de que su conducta poda causar un dao. Por eso se
dice que el dolo se aprecia "in concreto ".300

297 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 164, seala como elementos del
dolo "la previsibilidad racional del resultado daoso y la aceptacin del mismo".
Ms que previsibilidad (que es un concepto a apreciarse en abstracto) debiera
hablarse de efectiva previsin: el autor previ el resultado, aunque slo como
posible, y acept su acaecimiento para el caso de suceder.
298 Monateri, P. G., ob. cit., p. 129.
299 Monateri, P. G., ob. cit., pp. 133-140.
300 Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 216, p. 217.

4. LA CULPA
a) Concepto
Suele definirse la culpa como la "omisin de la diligencia a que se estaba
jurdicamente obligado" (Tapia)301 ; o tambin como "la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y
negocios propios" (Alessandri).302
Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el dao
("el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar", dice el art. 2284),
pero actu ilcitamente al no observar en su comportamiento el cuidado debido
que le hubiera permitido evitar la lesin: "le basta al derecho que el sujeto haya
'querido' el acto para atribuirle la consecuencia daosa si su conducta se ha
despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no daar injustamente a
los dems, a travs de la adopcin de las diligencias necesarias en cada caso". 303
Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la repara cin
integral del dao llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilstico, al
estimar que la sola produccin del dao revela una violacin de un deber de
cuidado y constituye culpa. Parece darse as una confusin entre culpa, falta de
diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error, inevitable o
incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Dez-Picazo,
en tal caso el factor de imputacin se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de
funcionar como prevencin general y no llega a saberse por qu es un buen factor
de atribucin de responsabilidad. Se hace necesario, por tanto, excluir del
concepto de culpa los daos que son debidos a inadvertencias y descuidos
disculpables y en la prctica inevitables.304
Los tribunales han sealado que la culpa tiene un aspecto subjetivo,
que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la
infraccin de un general deber de cuidado. As se ha juzgado que "Se incurre en
culpa si se acta sin diligencia, esto es, sin atencin, en forma displicente,
301 Tapia, O., ob. cit., p. 157.
302 Alessandri, A., ob. cit., N 123, p. 126.
303 Alterini, A., ob. cit., p. 94.
304 Dez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 236.

descuidada o imprudente, infringindose el deber de cuidado y de evitacin del


resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicolgica que
entrelaza al hechor con su accin... Pero tambin la culpa, y por sobre todo,
tiene un carcter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se
incurre en ella precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos
por la norma, o sea, por el orden jurdico que los implanta" (C. Sup., 12 de
agosto de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 120). La misma Corte ha
determinado que la responsabilidad extracontractual "exige que su autor acte
con negligencia, es decir, infrinja el deber de cuidado y que esta inconducta sea
la consecuencia directa y necesaria del dao" (C. Sup., 14 de abril de 2011, Rol
N 953-2009, MJ 26925).
ltimamente, la doctrina chilena ha puesto nfasis en la objetividad del
concepto de culpa, sobre la base de comparar la conducta del agente con la que
deba haber observado teniendo en cuenta un modelo objetivo: el hombre
razonable, excluyendo el juicio de reproche a la persona del autor del dao. 305
En el mismo sentido, la Corte de Santiago ha estimado que "hay culpa cuando
no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera debido hacerse,
lo que supone una comparacin entre la conducta reprochada y la que habra
observado un tipo de hombre ideal, aquel hombre prudente colocado en la
misma situacin" (C. Stgo., 2 de septiembre de 2010, Rol N 33772008, LP 46081, MJ 24766).
Pero no parece que sea incompatible el calificar la culpa sobre la base de un
deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistir
justamente en que el autor del dao no se condujo como un hombre medio
razonable y prudente.
b) Determinacin de la culpa: en abstracto o en concreto?
La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del
agente con la que habra observado un hombre prudente, el "buen padre de
305 Barros, E., Tratado..., cit., p. 72., quien hace ver el equvoco que resulta de
manejar un concepto de culpa objetivo y seguir denominando el sistema como
de responsabilidad "subjetiva". En Italia, tambin se aboga por un concepto
objetivo de culpa: Bianca, C.M., Diritto..., cit., p. 577: "se trata por tanto de una
nocin objetiva que prescinde de la mala voluntad del sujeto y de su actitud a
producir el esfuerzo diligente debido. El sujeto que tiene un comportamiento no
conforme a los cnones objetivos de la diligencia est en culpa aunque haya
hecho lo mejor para evitar el dao sin conseguirlo a causa de su ineptitud
personal (impericia, falta del normal grado de inteligencia, etc.) o econmica".

familia", que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El
anlisis no se hace "en concreto", o sea, segn las circunstancias exclusivamente
personales del agente o sus disposiciones psicolgicas o anmicas. 306 Pero este
anlisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el nivel de
especializacin de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe
contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente
promedio de la actividad en la que se desempe el actor para causar el dao.
As, por ejemplo, si el autor es un mdico, el hombre prudente medio deber ser
un mdico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su
conducta deber ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo
tipo de mquinas.
Esta consideracin de factores ms individualizadores no convierte la
apreciacin de la culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene
con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad
extracontractual y defiende la completa libertad del juez para determinar la culpa
en esta materia.307 El actuar del agente y sus circunstancias personales debe
compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), slo que con
mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como
ya sostena Chironi, la apreciacin de la culpa extracontractual segn un modelo
de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el
anlisis algunas circunstancias particulares del agente: "el tipo de comparacin
del hombre diligente o diligentsimo deber referirse a la figura abstracta de una
persona en el mismo estado o condicin del agente, de su grado de cultura y
educacin civil".308 Hemos de precisar, sin embargo, que estas circunstancias
singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de
personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario
caeramos en una determinacin en concreto de la culpa.
306 Alessandri, A., ob. cit., N 124, p. 127; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 218, p.
219.
307 Rosso, Gian Franco, "El buen padre de familia como criterio de apreciacin
de la culpa y su aplicacin a la responsabilidad cuasidelictual", en AA.VV.,
Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3 y ss., en especial pp. 38 y
ss. Critica tambin el criterio de la apreciacin in abstracto, Aedo, C., El dao
moral... cit., pp. 89 y ss.
308 Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 145.

c) Graduacin de la culpa
La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la
contractual en que no admite graduaciones. Se ha sostenido por eso que, a
diferencia de la responsabilidad contractual en que por regla general se responde
de culpa leve, en la responsabilidad extracontractual se respondera de culpa
levsima, sin atender que con ello se est propiciando la aplicacin de un grado de
culpa diseado para las obligaciones contractuales, e imponiendo un deber de
comportamiento exageradamente exigente para lo que son las relaciones de la
vida ordinaria.
Parece ms sensato partir de la diligencia normal, y de ah exigir un nivel
superior segn el tipo de actividad, pero sin llegar al mximo que es la falta de
diligencia que implica culpa levsima.309
Esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la
conducta del agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente
diligente.310 As lo ha confirmado la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de
1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de
1921, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 119, cons. 12; C. Stgo., 13 de agosto de 2010, Rol
N 8579-2002, LP 45523).

309 Bianca, C. M., Diritto..., cit., p. 582, sostiene que no hay razn para hacer
gravar sobre el sujeto mayor empeo diligente en la vida de relacin respecto
a aquel requerido en el cumplimiento de las obligaciones. Pero agrega que, con
todo, "hay que tener presente que la normal diligencia, aunque sin llegar al
techo de la diligencia mxima, es siempre una diligencia de grado elevado. La
referencia al buen padre de familia, y en el campo profesional al buen
profesional, expresa la idea no de mediocridad sino de un estndar asumible
como modelo de conducta".
310 Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 129, se refiere a que la culpa apreciada en
abstracto se determina segn el parmetro del buen padre de familia, pero en
su versin ms cuidadosa: el buen padre de familia diligentsimo. La doctrina
chilena se inclina por la improcedencia de la graduacin de la culpa en la
responsabilidad extracontractual: Alessandri, A., ob. cit., N 130, p. 143; Ducci,
C., "La culpa...", cit., pp. 1-8; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 219, p. 219. En contra,
Meza Barros, R., ob. cit., t. II, N 398, pp. 264-265; Barros, E., Tratado..., cit., pp.
80 y ss., quienes con buenos argumentos sostienen que la culpa exigible es la
que consiste en la falta del cuidado ordinario propio de la culpa leve.

La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de


responsabilidad extracontractual, slo adquiere relevancia para juzgar la validez
de las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad.
d) Culpa y previsibilidad
La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del dao. Es decir, para el
autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber
sido previsible el peligro de causar un dao derivado de ese comportamiento. La
previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la
relacin de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de
algn dao del tipo del que fue efectivamente causado 311, mientras que la
segunda debe concernir al resultado daoso que efectivamente se produjo en
razn del comportamiento descuidado.
La previsibilidad de la culpa dice relacin con su dimensin normativa, y resulta
de la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder
de una norma concreta aplicable a determinada situacin, o puede provenir como
deduccin del principio general de no daar a otro, que nos obliga a observar un
cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros.
Sobre la necesidad de una previsibilidad normativa para construir la diligencia
debida puede verse el caso fallado por C. Sup. 12 de junio de 2013, Rol N 24482010, LP CL/JUR/1239/2013.
e) Culpa e infraccin legal: la llamada "culpa contra la legalidad"
En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar
que los actos propios lesionen a otros, no est constituido slo por un principio
general de actuacin ( neminem laedere ), sino que se ha explicitado en reglas,
normas, reglamentos, que en forma expresa sealan cul es el comportamiento
cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de que el agente ha transgredido
con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha existido culpa
en su actuacin. Se habla en este caso de "culpa contra la legalidad".

311 As, Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 277. No basta que se trate de
cualquier modalidad de dao en abstracto ni es necesaria la previsibilidad del
dao ocasionado en concreto. Es suficiente que haya sido previsible el tipo
genrico de dao y que la vctima pertenezca al conjunto de personas respecto
de las cuales era previsible que resultaran perjudicadas.

Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas


del trnsito. Este criterio se aplica, asimismo, para la vulneracin de las reglas
profesionales y de los reglamentos que rigen deportes o juegos de destreza
corporal.312 Apreciando culpa contra la legalidad, se ha fallado que el
incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de Piscinas,
consistente en no haber dotado a la piscina que dependa de ella, de una rejilla
de proteccin o seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que
fue succionado por el desage (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ , t. LXXXIV,
sec. 4, p. 92).
La idea de que existiendo infraccin legal no es necesaria la prueba de la
culpa debe ser matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que
la responsabilidad se transforme en objetiva y que el solo acto material contrario
a la norma genere el deber de reparacin. Lo que se sostiene en estos casos es
que la culpa infraccional, que deber ser probada, es suficiente como culpa civil.
As, si se establece que un conductor infringi las normas del trnsito sobre
lmites de velocidad y merece una sancin por esta infraccin, esa culpa (que
deber haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el
deber de reparar el dao causado por el atropellamiento de un peatn.
Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o
norma incumplida o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse
inexcusable su ignorancia. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de
Polica Local acepta la alegacin de laignorantia iuris : el juez "podr absolver al
infractor en caso de ignorancia excusable o buena fe comprobada" (art. 19.2,
Ley N 18.287).
Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la
infraccin haya sido la causa de la produccin del dao. As, por ejemplo, si
alguien circula en su vehculo sin cinturn de seguridad comete una infraccin,
pero ella no podr ser considerada causa de una colisin con otro vehculo que
circulaba en la misma va.
En este ltimo sentido, la Corte Suprema ha fallado que "la sola infraccin de
la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir
responsabilidad civil al infractor de la disposicin atropellada, pues debe existir,
adems, un nexo causal entre la contravencin y el perjuicio, de suerte que este
dao debe tener precisamente como causa la infraccin legal" (C. Sup., 31 de
agosto de 2005, Rol N 3767-2003, LP 32741).
312 Alessandri, A., ob. cit., Ns. 125 y ss., pp. 128 y ss.

Por otro lado, es necesario advertir que la constatacin de que el autor del
dao no infringi ninguna normativa no descarta necesariamente que se haya
comportado con culpa, si ha faltado a deberes de diligencias que se derivan de
fuentes distintas a las normas legales o reglamentarias (cfr. C. Sup. 7 de mayo
de 2013, Rol N 10.156-2010, LP CL/JUR/974/2013).
f) Culpa, negligencia e imprudencia
No hay distincin en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o
imprudencia. En el plano terminolgico, a veces se concibe la negligencia como
una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el
resultado daoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero
precipitado e irreflexivo que provoca el dao. 313 No obstante, entre nosotros los
conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa.
El art. 2329 lo seala al poner frente a la malicia (dolo) la nocin de "negligencia"
como sinnimo de culpa. Adems, el art. 44 habla de culpa grave o "negligencia"
grave como trminos intercambiables.
El Cdigo Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable"
para determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas
(art. 495 N 21 CP), pero esta distincin no tiene relevancia para la
responsabilidad civil.
Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no
est tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas
responsabilidades.
Se ha fallado que si se extirpa el tero a una mujer, sin que se le hayan
practicado los exmenes adecuados, lo que impide emitir un diagnstico de
certeza y recomendar un posible tratamiento mdico previo, hay negligencia y
cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del mdico que recomend la
operacin hay cuasidelito civil y, en cambio, respecto de la persona que,
ejerciendo ilegalmente la medicina, la oper, hay cuasidelito penal de lesiones
graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159).

313 Alterini, A., ob. cit., p. 94.

5. PRUEBA DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por
quien la alega. Esta es la regla general. Recurdese que incumbe probar las
obligaciones a quien alega su existencia (art. 1698).
En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual,
ya que tratndose de la inejecucin de un contrato compete probar al deudor
que ha empleado la diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele sealar que
en esta materia la culpa se presume. No sucede lo mismo con la
responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser
acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la
obligacin de indemnizar los perjuicio s derivados del delito o cuasidelito.
Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se
consideran las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y
siguientes del Cdigo Civil se aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos
jurdicos.
Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la
prueba de la culpa a la vctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas
"presunciones de culpa" forjadas por las disposiciones generales del Cdigo Civil y
referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el
hecho de las cosas, son figuras en las que la culpabilidad o la relacin causal son
presumidas para facilitar a la vctima el obtener la reparacin de los daos.

VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA


En el derecho contemporneo existen sectores de responsabilidad en los que el
elemento de la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar.
Se trata de la llamada responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por
prescindir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo clsico. En
el common law se habla de strict liability .
Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempee en estos casos el rol
de justificacin de la responsabilidad, es necesario que algn otro concepto la
sustituya de manera de evitar una atribucin de responsabilidad discrecional y que
puede aparecer como arbitraria e injusta. Surgen, entonces, propuestas sobre
factores de imputabilidad diversos de la culpa que podran reemplazar el rol
justificatorio que ejerce la culpa en el rgimen tradicional.
Los factores propuestos son los siguientes:314
a) La teora del riesgo-beneficio
Segn esta teora, la responsabilidad tendra su fundamento y justificacin en el
aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar
daos. El responsable no es el que acta con culpa, sino aquel que es beneficiado
por la produccin del riesgo que determin el resultado daoso.
La teora ha sido acogida como fundamento de la legislacin sobre accidentes
del trabajo y para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas
riesgosas. Pero ha sido considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los
que el accidente se produce como consecuencia de una actividad que no reporta
beneficio econmico.
b) La teora del riesgo creado o agravado
Segn esta teora, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho
econmico o pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el
simple hecho de haber generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo
ya existente. En el fondo, se presume que quien genera un riesgo lo hace porque
le reporta algn beneficio, aunque no sea de carcter material o econmico.

314 Seguimos en este punto la exposicin de Concepcin, J. L., ob. cit., pp. 1921.

Entre nosotros, Pablo Rodrguez acepta esta teora, pero slo como fundamento
para la imposicin legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional. 315
La teora no est exenta de crticas, principalmente porque de aceptarse de
manera generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente
riesgosas, existira una inhibicin del actuar humano que restringira la libertad y
coartara el surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan
desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de responder
objetivamente por todos los perjuicios no podran llevarse a cabo. As, puede
sostenerse que si el transporte areo hubiera tenido que cargar desde sus
comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daos, el
rubro de la aviacin comercial no habra podido desarrollarse.
Otras construcciones se distancian de la teora del riesgo creado para
fundamentar la objetivacin de la responsabilidad sobre la base de una pretendida
"culpa social", que se dara por el solo hecho de transgredir ciertas normas
positivas, o de una "obligacin de garanta" que se traducira en un derecho a la
seguridad de toda vctima que le permite reclamar la indemnizacin de los daos
sufridos a aquel que est en mejor posicin para soportar el costo del dao. 316
Se objeta a todas estas teoras el que ignoran los fundamentos moralizadores
que tiene todo sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos
pblicos de seguridad social. Prescindir completamente de la culpa en la
generacin del dao, incluso del comportamiento imprudente de la misma persona
daada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema de reparacin de
daos que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo justo y lo
injusto.317
c) Las teoras mixtas
Frente a las dificultades de las teoras objetivadoras se ofrecen teoras sincrticas
que tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la
responsabilidad. Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posicin
equivalente ambos factores de imputacin, sin que ninguno de ellos tenga
preeminencia sobre el otro, pero tal solucin es criticada por falta de certidumbre
315 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 195.
316 Yuseff, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de responsabilidad
objetiva distintos del riesgo la garanta, la equidad, la situacin econmica de
las partes, la igualdad ante las cargas pblicas e, incluso, la seguridad social.

sobre los casos no expresamente contemplados en las normas. 318 Otros piensan
que el criterio de imputacin subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamental,
aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de manera excepcional
para ciertas materias, en las cuales, por razones de poltica legislativa, se hace
inconveniente la adopcin de los enfoques culpabilsticos.
Esta ltima parece ser la posicin ms aceptada y ms sensata, en el estado
actual de nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar
su vnculo nutricio con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la
responsabilidad objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir slo
reas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre permaneciendo
como referente general y mecanismo supletorio el de la respo nsabilidad por
culpa.

317 Por entender que con la responsabilidad objetiva se impone el deber de


reparar a una persona con independencia de que el dao causado sea
voluntario (accin injusta) o involuntario (mero accidente), Hervada, J., ob. cit.,
pp. 299-300, piensa que este tipo de responsabilidad encierra una injusticia,
"porque impone al causante del dao accidental una obligacin que no le es
propia". En su pensamiento, los daos no atribuibles a culpas pueden ser
reparados, pero a travs de mecanismos propios de la seguridad social y no
por medio de la responsabilidad. En Francia, Le Torneau, P., ob. cit., pp. 51 y ss.
ha propuesto que los accidentes personales sean objeto de un rgimen de
seguridad social en forma tarifada pero de pleno derecho. Con ello se reforzara
el papel de la culpa en la responsabilidad civil propiamente tal y se superara la
teora del riesgo que fundamenta la tesis de la responsabilidad objetiva.
318 Es la tesis de Josserand. Un resumen de las crticas a estas teoras puede
verse en Yuseff, G., ob. cit., pp. 199 y ss.

2. LA SECTORIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA Y SU ACOTAMIENTO LEGAL


La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de
responsabilidad que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepcin
legal del modelo ha sido fragmentaria y sectorizada. En ciertos mbitos de
actividades especialmente riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad
por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo, por daos empresariales al
medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulacin, navegacin
martima o area, daos por actos terroristas, y otros de naturaleza similar.
Por ello se seala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema
monoltico, sino ms bien un gnero definido por una circunstancia negativa: la
prescindencia de la culpa para fundar la imputacin, pero que comprende un
nmero variable de tipos o especialidades que se caracterizan por la
concurrencia mayor o menor de otros factores de imputacin, y que deben su
creacin y aplicacin a cierto sector de la actividad social y a la decisin del
legislador.319
Adems de su aplicacin sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva
suele ser moderado con ciertas formas de limitacin de la responsabilidad. Se
mencionan entre ellas la tarificacin o limitacin del monto de la indemnizacin
reclamable, la consideracin de causas especiales de exoneracin, la constitucin
de fondos de limitacin de responsabilidad o de garanta y la obligatoriedad en la
constitucin de seguros.

319 Reglero, L., "Conceptos...", cit., pp. 196-197.

3. LA RECEPCIN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA EN EL SISTEMA CHILENO


Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislacin y jurisprudencia
nacional han experimentado una evolucin hacia una progresiva aplicacin de
criterios diversos a los de la culpa subjetiva para fundar la obligacin de reparar un
dao injusto. Se va abriendo paso, aunque con reticencias, la idea de una
responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa presunta, respecto de ciertos
sectores acotados en los que parece incon veniente poner de cargo de la vctima
el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la produccin
del dao.
Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces
expresamente por los textos legales. Ms all de eso, la interpretacin que la
jurisprudencia hace de las normas relativas a la responsabilidad por el hecho de
los dependientes, parece configurar una responsabilidad que ya no se funda
nicamente en la culpa o negligencia individual, sino en el riesgo creado por
ciertas actividades empresariales.
No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo
de responsabilidad en nuestro ordenamiento contina siendo el de la
responsabilidad por culpa.
Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla
general de nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de
1987, G.J. 1987, N 8, pp. 48-49; y, ms recientemente, C. Concep., 21 de
diciembre de 2007, Rol N 1223-2003,LP 37967).320 Se ha dicho tambin que
responsabilidad objetiva "no puede establecerse con una interpretacin
extensiva de las normas legales, pues por ser de carcter excepcional, debe
establecerse en forma expresa" (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ ,
t. LXXXIX, sec. 2, p. 13) y que " ello es as por cuanto su aplicacin implica
otorgar un tratamiento particular por sobre el rgimen comn y general" (C. Sup.,
28 de enero de 2010, Rol N 6.919-2008, LP CL/JUR/986/2010). Es decir, en
nuestro sistema no puede haber objetivacin de la responsabilidad por analoga
320 Sostuvo la Corte que "La responsabilidad objetiva no ha sido establecida
en nuestra legislacin de manera general en materia de transporte areo, ya
que la norma del art. 52 del Decreto con Fuerza de Ley N 221 slo tiene por
objeto establecer la solidaridad a que l se refiere, no pudiendo ampliarse su
referido alcance". Es cierto que el D.F.L. N 221, de 1931, ha sido sustituido por
la Ley N 18.196, que aprob el Cdigo Aeronutico, el que establece casos de
responsabilidad objetiva (cfr. arts. 142 y ss.), pero el principio restrictivo
sentado por la Corte sigue en pie.

o interpretacin judicial, siendo necesaria la intervencin del legislador. En los


casos dudosos, habr de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva.

4. LOS REGMENES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA


Existen ya varios ejemplos en la legislacin chilena en los cuales claramente se ha
aceptado la responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse
en la teora del riesgo-provecho, o en la del riesgo creado.
Los casos ms representativos de esta forma de responsabilidad son los
siguientes:
1) Responsabilidad por daos causados por animales fieros: El art. 2327
contiene un claro caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los
daos causados por un animal fiero que no es til para la guarda o servicio de un
predio, aun cuando no hubiera culpa, al dueo o tenedor del animal. 321
2) Responsabilidad por daos causados por vehculos motorizados: El texto
refundido de la Ley N 18.290 (D.F.L. N 1, de 2009) en su art. 169.2 dispone que
el propietario o tenedor de un vehculo motorizado es responsable solidario con el
conductor de los daos y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del
vehculo, sin que pueda excusarse probando falta de culpa. Las nicas causales
de exoneracin es que el vehculo haya sido usado contra su voluntad.
3) Responsabilidad por daos causados por aeronaves: El Cdigo Aeronutico
contempla una suerte de responsabilidad objetiva con lmites de indemnizacin
para daos que sufran los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142
y ss. y 155 y ss.).
4) Responsabilidad por daos nucleares: La Ley N 18.302 establece un
rgimen de responsabilidad objetiva para el explotador de una instalacin o
establecimiento nuclear (arts. 49 y ss.).
5) Responsabilidad por daos en la construccin: El art. 18 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N 458, de 1975) establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor por los daos que provengan de
fallas o defectos de construccin. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero
este primer responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya
causado la anomala constructiva.
321 No parece ser un caso de autntica responsabilidad objetiva el previsto en
el art. 2321, que impone a los padres responder por los daos causados por los
hijos, que provengan de una mala educacin, ya que se funda justamente en la
culpa de los responsables. Cfr. Acosta, V., ob. cit., p. 13.

6) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegacin, D.L.


N 2222, de 1978, contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el
dueo, armador u operador de una nave o artefacto naval que produce el derrame
o descarga de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes (art. 144).
Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivacin, supone
todava alguna relacin con el concepto de culpabilidad o con algn otro factor de
imputacin que justifica la obligacin de indemnizar. Es lo que sucede con la
responsabilidad del Estado, municipalidades y organismos pblicos: existen
disposiciones legales que obligan a las municipalidades, a los organismos de la
Administracin o al Fisco, en sus casos, a responder por los accidentes que son
consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su falta o inadecuada
sealizacin (art. 169.5 del texto refundido Ley N 18.290, D.F.L. N 1, de 2009), o
por los daos que provengan de una "falta de servicio" (art. 42 del texto refundido
Ley N 18.575, D.F.L. N 1, de 2000). Hay autores que defienden la
responsabilidad objetiva del Estado sobre la base de reglas y principios
constitucionales, pero su posicin es controvertible y actualmente rechazada por
los tribunales.
En otras ocasiones la ley contempla una presuncin de culpa, que admi te como
defensa la prueba de que el autor actu con la diligencia debida. As sucede con
los daos causados al medio ambiente (Ley N 19.300, art. 52) o por productos
oficialmente declarados peligrosos (Ley N 19.496, art. 47).
Se mencionan tambi n como casos de responsabilidad objetiva los
contemplados en la Ley General de Servicios Elctricos (texto refundido, D.F.L.
N 4, de 2006) en relacin con las indemnizaciones a las que tiene derecho el
propietario del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 69). Algo
similar parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Cdigo de
Minera en relacin con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de
exploracin y explotacin (arts. 14, 16.3, 18, 113 y 116 del Cdigo de Minera),
o con las servidumbres constituidas en beneficio de la explotacin minera sobre
el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Cdigo de Minera). Todo ello en
conformidad con el principio manifestado por el art. 14 de la Ley N 18.097,
Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el sentido de que el
concesionario est obligado a indemnizar el dao que cause al propietario del
terreno o a otros concesionarios "con ocasin de los trabajos que ejecute".
Asimismo, el art. 21 del Cdigo de Minera impon e al Estado el deber de reparar
los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geologa y Minera con ocasin
de sus trabajos de geologa. El D.L. N 3.557, de 1981, que Establece
Disposiciones sobre Proteccin Agrcola, dispone, por su parte, diversas normas

sobre la responsabilidad cuando se producen perjuicios por la realizacin de


actividades relacionadas con la prevencin y tratamiento de plagas (arts. 8, 11,
12, 36 y 45). Se limita la indemnizacin al monto del dao emergente causado
cuando se trata de daos provocados por trabajos realizados por el S.A.G. o por
terceros designados por ste (art. 8).322
A nuestro juicio, es discutible que estos casos a los que podran aadirse las
indemnizaciones que prescribe el Cdigo Civil por la imposicin de servidumbres
legales (arts. 847, 848, 850) sean propiamente de responsabilidad objetiva,
porque nos parece que no son supuestos de autntica responsabilidad, ya que
falta el requisito de la ilicitud del dao. Por el contrario, se trata de
intervenciones en el patrimonio de terceros que son autorizadas por la ley. La
indemnizacin que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la
responsabilidad civil, sino en la afectacin lcita de derechos o lo que DezPicazo denomina "indemnizaciones por sacrificio". 323

322 Cfr. Acosta, V., ob. cit., pp. 15 y ss.; Yuseff, G., ob. cit., pp. 220 y ss.
323 Dez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 51-52.

LECCIN CUARTA LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE


CULPA"

I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACIN
El Cdigo Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de
responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones
de culpa o de responsabilidad culpable. Estas formas son clasificadas
tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que produce el dao y
genera la presuncin de responsabilidad: ste puede ser, 1) propio y personal del
responsable; 2) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de ste, y
3) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte,
al responsable.
Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones
simplemente legales de culpa, como en general han sido comprendidas estas
normas. La llamada "presuncin general de responsabilidad por el hecho propio",
cuya formulacin se encontrara en el inciso primero del art. 2329, ha sido
controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripcin del hecho
base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen ms
presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia.
La responsabilidad por el hecho de terceros es un rgimen de atribu cin de
responsabilidad que excede los lmites de la mera presuncin de culpa, para
incursionar en lo que en el mbito del common law se prefiere denominar
responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el mbito de las cosas, en el
que el Cdigo Civil, ms que establecer presunciones, est distribuyendo los
riesgos de los daos entre los distintos posibles responsables.
Estas formas de responsabilidad refleja estn, sin embargo, fundadas en ltimo
trmino en la culpa. De all que se permita la exoneracin, por regla general, si se
acredita que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se
prescriben en atencin a su situacin.

II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES

1. LA LLAMADA "PRESUNCIN GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO"


Dice el art. 2329: "Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta".
Siguiendo a Ducci324, Alessandri piensa que el artculo consagra una presuncin
de carcter general que se aplica cuando el dao proviene de un hecho que, por
su naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de
ser atribuido a culpa o dolo del agente. As sucede, por ejemplo, si se produce una
colisin de trenes: los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar, si
chocan hay culpa.325
Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es
una explicitacin del principio general de que el que ha cometido con dolo o culpa
un hecho ilcito daoso debe responder.326 Lo mismo piensa Rodrguez.327
La jurisprudencia est dividida, pero parece inclinarse por la tesis de la
presuncin. Se ha sostenido en contra que el art. 2329 "se limita, en verdad, a
repetir en otra forma pero en trminos ms absolutos, la regla que se contiene
en la primera parte del artculo 2314" (C. Sup., 3 de agosto de
1932, RDJ , t. XXIX, sec. 1, p. 549). A favor de la tesis de la presuncin se ha
fallado que "El art. 2329 del Cdigo Civil nose limita a dogmatizar sobre la
necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia para imponer
responsabilidad, sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de
los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una
persona sufra un dao que constituya la razonable consecuencia de haberse
ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal accin u omisin es
susceptible de perjudicar a terceros" (C. Valpso., 3 de diciembre de 1948, RDJ ,
324 Ducci, C., Responsabilidad..., cit., p. 134.
325 Alessandri, A., ob. cit., N 195, p. 212. Cfr. C. Stgo., 12 de octubre de 1909,
RDJ, t. IX, sec. 2, p. 25.
326 Meza Barros, R., ob. cit., t. II, N 419, p. 277, aunque sostiene que la norma
del art. 2329 no reproduce la del art. 2314, ya que ste tiene por objeto
mostrar ms bien la conexin de la responsabilidad civil con la penal.
327 Rodrguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 209-211. Sostiene que los casos
a los que se refiere Alessandri, como el choque de trenes, pueden solucionarse
con un criterio ms flexible para la acreditacin de la culpa.

t. XLIX, sec. 1, p. 281). Tambin, se ha vuelto a defender la tesis estimando que


la anormalidad en el desarrollo de una actividad (en el caso de unas labores de
una empresa constructora que daaron una construccin vecina) hace presumir
la culpa haciendo recaer la carga de la prueba de la diligencia en el demandado
(C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. N 243, p. 74). En un fallo reciente, se
ha sealado que "si bien el artculo 2329, del Cdigo Civil contiene, segn lo
estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa por hecho propio, ello slo
ocurre cuando, el dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiza, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del
agente... Los ejemplos que coloca el artculo 2329, son clarificadores, en el
sentido de que la culpa slo puede presumirse frente a actos claramente
imprudentes"; la Corte estima que en caso de cada en un local comercial debido
a una escalera que, segn la demandante, no tena barandas de proteccin, la
conducta atribuida a la demandada no tiene la gravedad ni la entidad de los
casos a que se refiere el art. 2329 (C. Concep., 24 de marzo de 2011, Rol
N 902-2010, LP 48239).
Sobre el fundamento de estas presunciones, se ha estimado que "del tenor del
artculo 2329 del Cdigo Civil se desprende que las circunstancias en que se
producen ciertos daos revelan por s mismas la existencia de algn grado de
culpa o negligencia de parte del agente, lo que explica que se establezcan
ciertas presunciones de responsabilidad, que invierten el peso de la prueba,
como cuando el dao deriva de haberse infringido el deber de adoptar las
medidas de vigilancia tendientes a prevenir el dao" (C. Stgo., 31 de mayo de
2006, Rol N 8242-2002, LP J1142/2006). En un caso de responsabilidad por un
producto defectuoso (implante coclear) el juez de primera instancia aplic el
art. 2329 para presumir la culpa del fabricante por el hecho de haber fallado el
artefacto; la Corte Suprema rechaz la casacin (C. Sup. 10 de abril de 2013,
Rol N 5969-2011, LP CL/JUR/777/2013).
Por nuestra parte, no creemos que la regla general del art. 2329.1 con tenga una
presuncin de culpa propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y
Alessandri, seguidos por parte de la jurisprudencia, no es ms que una presuncin
tautolgica: segn su opinin, la ley presume culpa, cuando por las circunstancias
deba presumirse culpa. Se confunde aqu lo que es una presuncin legal, con lo
que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco parece convincente la
opinin contraria, que ve en esta norma una mera repeticin de la exigencia de
culpa contenida en el art. 2314.
Una tercera lectura que podra ser razonable es la siguiente: la regla
del art. 2329.1 tiene un cometido propio, y ste no es otro que el de manifestar la

exigencia de la "relacin de causalidad" que debe existir entre el hecho culpable y


el dao producido. As deben entenderse las expresiones todo dao "que pueda
imputarse" a culpa; en suma, se est diciendo que debe indemnizarse todo dao
que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa.
Barros ha propuesto que el inciso primero del art. 2329 no slo con tiene la
enunciacin de la regla de la causalidad, sino de una especie de presuncin de
sta (y de culpa), en un sentido que l denomina prima facie , respecto de
actividades peligrosas o cuando el dao, conforme a la experiencia ordinaria,
puede atribuirse causalmente al hecho o negligencia del demandado. Si el
demandado puede probar que el dao pudo deberse a otra circunstancia,
entonces la prueba de la causalidad (o culpa) recaer nuevamente en el
demandante. Fuera de la dificultad de deslindar en la prctica esta
presuncin prima facie de una presuncin propiamente tal, conspira contra la
aceptacin de esta doctrina, inspirada en el derecho comparado, lo extico de la
figura propiciada.328

328 La posicin de Barros fue anunciada primeramente en Barros Bourie,


Enrique, "Anlisis histrico y comparado de la presuncin de responsabilidad
por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo Civil", en Alejandro Guzmn
Brito (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp.
619-632, y recogida luego en su Tratado: Barros, E., Tratado..., cit., pp. 151-158
y pp. 418-419. En contra de la configuracin de la regla del art. 2329 como
presuncin de culpa, puede verse a Tapia Rodrguez, Mauricio, "Contra una
presuncin general de culpa por el hecho propio", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, pp. 443-459.

2. DISPOSICIONES PARTICULARES
El art. 2329.2 seala que son especialmente obligados a esta reparacin:
1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2) El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de
noche.
3) El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
La doctrina, seguida por la jurisprudencia, seala que estos casos enumerados
en el art. 2329 son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se
basan en hechos del mismo autor (por el hecho propio). Se tratara de
presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario.
A nuestro juicio, los nmeros del art. 2329 tampoco contienen presunciones de
culpa, pero s presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba,
pero la relacin de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma,
remover las losas, tener en mal estado el acueducto o puente) y el dao
causado (muerte o lesin de una persona) se tiene por establecida (se presume
legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.
De que la culpa no se presume en estas hiptesis, sino que hay que probarla,
da cuenta la misma diccin de la ley en el N 1 del art. 2329. Ntese que habla
del que dispara "imprudentemente" un arma de fuego, lo que obligar al que
invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la accin, como requisito
para hacer aplicable el precepto.329

329 As Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 288, p. 295, quien seala que no se trata de
casos de responsabilidad objetiva, ya que en los tres supuestos se requiere una
actitud culpable.

III. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS DEPENDIENTES

1. NOCIONES GENERALES
En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras
puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1) el de la responsabilidad
vicaria, refleja o sustituta, por el cual el empresario es objetivamente
responsable si se demuestra que sus dependientes causaron dao con dolo o
culpa; 2) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa
objetivamente el dao al "operador" o explotador de la empresa, por estar en
mejor posicin para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su
costo330, y 3) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual el
empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la eleccin del
dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en
contrario.331 Nuestra legislacin parece haber seguido una mezcla entre el
sistema de la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por
culpa.
La atribucin de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el
deber de correcta seleccin que tienen ciertas personas respecto de otras. Por
tanto, no se responde slo por la culpa ajena, sino tambin por la propia, que
consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo ) y que
permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero
responsable, pero que no permitiran encausar directamente al principal ya que
faltara el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el dao
producido por el dependiente. De all que se haya sostenido que el principal es un
deudor sin responsabilidad, ya que el nico responsable es el dependiente. Esto
es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones de
responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por
haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un
agente suyo se cause un dao a la vctima.332
330 Es la interpretacin que hace Planiol, Marcel, "Estudios sobre la
responsabilidad civil. Responsabilidad por el hecho de otro", en RDJ, t. VI, sec.
Derecho, pp. 120-152, para la responsabilidad del empresario del Cdigo Civil
francs, que no admite la prueba de la diligencia como excusa liberatoria.
331 Cfr. Zelaya Etchegaray, Pedro, "La responsabilidad civil del empresario por
el hecho de su dependiente", en RDJ, t. XC, Derecho, pp. 121 y ss.
332 En este sentido, para la legislacin argentina, Acoglia, Mara; Boragina,
Juan, y Meza, Jorge, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, B. Aires, 1995,
pp. 36-37.

La vulneracin del deber de vigilancia o de seleccin que justifica


este desplazamiento se presume. Tal presuncin se aplica a toda persona que, por
cualquier razn, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra: "Toda persona
es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieran a su cuidado" (art. 2320.1).
En consecuencia, la enumeracin contenida en el art. 2320 no es taxa tiva, sino
meramente ejemplar (C. Concepcin, 23 de abril de 1985,RDJ, t. LXXXIII, sec . 1,
p. 96).
La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que
fundamenta esta presuncin de responsabilidad 333 , en especial aquella que se
refiere a los padres por los hechos de los hijos, ya que aqullos tienen por la ley
el deber de cuidarlos.334 Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad
de las empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: "La
responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional [por los delitos
de sodoma y abusos deshonestos en que incurri un auxiliar del colegio...]
proviene... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer sobre el subordinado o
dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligacin de velar por la
seguridad corporal, fsica y squica del alumno" (C. Stgo., 22 de julio de
1997, G.J. N 205, p. 136). Tambin se ha indicado la falta del deber de correcta
seleccin de los dependientes como fundamento de esta responsabilidad
presunta: "El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo o in
vigilando , ya que la ley considera que el amo debe proceder con prudencia
333 As la Corte de Concepcin ha sealado que "La ley considera que cuando
una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, cuando hay una
persona a las rdenes de otra, sta debe vigilar a aqulla para evitar que
ocasione dao. De consiguiente, el fundamento de la responsabilidad por los
hechos ajenos es la culpa en que incurre la persona que tiene a otra en las
condiciones anotadas, siendo de advertir que esta culpa en lugar de probarse,
la ley la presume" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1,
p. 96, con recurso de queja rechazado por C. Sup., 18 de julio de 1985).
334 De esta forma, se ha dicho que "El fundamento de la responsabilidad del
padre respecto del hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de
vigilancia hacia ste..." (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4, p. 123). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de San
Miguel, sosteniendo que la presuncin de responsabilidad de los padres es
consecuencia lgica de la obligacin del padre o madre de tener el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos que les impone el Cdigo Civil
(C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 191).

cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de
buen comportamiento" (C. Concepcin, 7 de noviembre de 1985, RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4, p. 288). En el mismo sentido, se ha rechazado el argumento
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, respecto a que la persona que caus
el accidente no era su dependiente, sino que era trabajador de un tercero, a
quien haba contratado para el servicio de control de cruce, pues "al aceptar que
deleg la funcin de escoger a los trabajadores que cumpliran la tarea de
guarda cruzada, no se ha eximido de la obligacin de vigilar la satisfaccin de
requisitos mnimos en los postulantes, tal como lo habra hecho de haberlos
contratado en forma directa". (C. Sup., 11 de marzo de 2011, Rol N 29152009, LP 48496, voto de mayora). Recientemente se ha fallado, acogiendo la
doctrina aqu sostenida, que "la atribucin de responsabilidad [del principal] se
basa en el deber de vigilancia o en el deber de correcta seleccin que tienen
ciertas personas respecto de otras. Por lo tanto, no slo se responde por la
culpa ajena, sino tambin por la propia que consiste en la falta de esos deberes
(culpa in vigilando o in eligendo ), que permite el desplazamiento de la culpa
desde el agente directo al tercero... ambos son responsables, el dependiente por
su culpa directa y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus
atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un dao a la
vctima. En consecuencia, el deber de vigilancia o de seleccin que justifica el
desplazamiento se presume, aplicndose tal presuncin a toda persona que por
cualquier razn tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra" (C. Sup., 15
de noviembre de 2010, Rol N 6109-2008, LPCL/JUR/9526/2010).
Se ha discutido si la obligacin de reparar el dao que surge del dependiente
autor directo del delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus
hechos, es simplemente conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no
procede la solidaridad, ya que la vctima tiene dos responsables, a los que
puede demandar separada o conjuntamente por el total del dao. 335 En este
sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia:, cuando se demanda con
fundamento en el art. 2320,: "s puede demandar primero a uno de los
responsables; y en el evento de no tener xito, hacerlo con el otro; pero en caso
alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligacin; porque ello imputa
[sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situacin el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26 de octubre
de 1989, RDJ , t. LXXXVI, sec. 2, p. 113. Ms recientemente, C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol N 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). En otros fallos,
335 Alessandri, A., ob. cit., N 226, pp. 231-232. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N
277, p. 281, sostiene que procede demandar a ambos, pero en forma
subsidiaria.

los tribunales han aceptado que se trata de una obligacin solidaria entre el
empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ , t. LXXV,
sec. 4, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J.N 206, p. 160).
A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligacin solidaria (que no
procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligacin con pluralidad de
sujetos, sino dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la satisfaccin del
mismo inters (la reparacin del dao). No es pues una obligacin solidaria, sino
varias obligaciones concurrentes. Como las acciones para exigirlas emanan de
los mismos hechos, procede su acumulacin y la sentencia podr condenar al
pago a ambos demandados por el total de los perjuicios. El demandante al
ejecutar la sentencia pedir el pago a uno de ellos y si ste satisface el total no
podr demandar al otro, ya que de lo contrario obtendra una doble
indemnizacin. Si quien paga es el autor directo nada podr reclamar al
principal; al revs si paga el principal tiene accin para pedir el reembolso de
todo lo pagado al directamente responsable (art. 2325).

2. REQUISITOS
La doctrina ha sealado que para que se d esta presuncin deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse
responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para
ser sujeto pasivo de esta obligacin.
2) Comisin de un hecho ilcito daoso por parte del dependiente.
3) Capacidad delictual del autor material del dao: El art. 2319 prevalece y si el
subordinado es incapaz, no se aplica la presuncin y habra que probar la culpa
del civilmente responsable.336
As lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se
ha absuelto a la acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad
por el hecho ajeno fundada en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de
enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, p. 1). La reciente jurisprudencia tambin ha
exigido expresamente la capacidad del autor material del dao, para hacer
aplicable la presuncin del art. 2320 (C. Sup., 15 de noviembre de 2010, Rol
N 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010; 4 de julio de 2012, Rol N 10592010, LP 61782).
4) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la
culpa del subordinado deben ser probados por la vctima. Establecida la
responsabilidad del subordinado, se presume la del civilmente responsable.
As lo ha considerado la jurisprudencia: "Habindose justificado la culpa del
dependiente o subordinado, surge la presuncin legal de responsabilidad de la
empresa..., a cuyo cargo estaba el autor del dao" (C. Concepcin, 23 de abril
de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1, p. 96. Ms recientemente, C. Sup., 15 de
noviembre de 2010, Rol N 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010 y C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol N 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). Se ha fallado
que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la
sentencia del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del
tercero civilmente responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ , t. XL, sec.
1, p. 394).

336 Alessandri, A., ob. cit., N 218, p. 229.

La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que


se demanda al responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si
no ha concurrido como parte en el proceso, la sentencia no le ser oponible. En
cambio, entendemos que si primero se demanda nicamente al dependiente, la
sentencia que establezca su culpa tendr efectos en el juicio posterior que se
siga contra el superior, aunque slo en cuanto al establecimiento del hecho
culposo.
5) Vnculo de subordinacin o dependencia entre el responsable y el autor
material del dao: El vnculo de dependencia no requiere formalizacin jurdica,
sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es una situacin
fctica caracterizada por la autorizacin expresa o tcita del principal para que
alguien gestione en inters del primero un determinado negocio siguiendo sus
instrucciones, rdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir "la
subordinacin jurdica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea
encomendada (incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada est
dirigida ab initio a satisfacer un inters, servicio, utilidad o beneficio del
principal".337
As lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de
un vnculo laboral formal: "Basta que una persona preste servicios a las rdenes
de otra para que aqulla tenga el carcter de dependiente respecto de sta, sin
que se tome en cuenta ninguna otra consideracin. No es ni siquiera necesario
un vnculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado 'dependiente' el
que presta su trabajo voluntariamente" (C. Concepcin, 23 de abril de
1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando
no hay contrato de trabajo, si bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el
artculo 2320.5 del Cdigo Civil. Por ello perfectamente puede tratarse de una
dependencia que se origine en un servicio gratuito: "La calidad de dependiente
no proviene de la forma de su designacin, sino del hecho de estar al servicio de
otro. El empresario que se allana o tolera admitir su servicio, lo hace su
dependiente por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita o
remuneradamente y cualquiera que sea la duracin, carcter del empleo,
permanente, transitorio o accidental. Como expresa Demogue, la calidad de
dependiente es ms bien un estado de hecho que una relacin jurdica"
(C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4, p. 92). Se ha fallado
tambin que "el vnculo de dependencia constituye una situacin fctica
caracterizada por la autorizacin expresa o tcita del principal para que alguien
gestione en su inters un determinado negocio o realice una tarea siguiendo sus
337 Acoglia, M.; Boragina, J., y Meza, J., ob. cit., pp. 43 y 44.

instrucciones, rdenes u orientaciones... basta que una persona preste servicios


a las rdenes de otra para que aqulla tenga el carcter de dependiente sin que
sea necesaria la existencia de un vnculo laboral formal, ms all de la
denominacin que las partes hayan dado a tal relacin, ya que la calidad de
dependiente no proviene de la forma de su designacin sino del hecho de estar
al servicio de otro", por lo que no es relevante la alegacin de la recurrente, en
cuanto a que entre las partes exista solamente un contrato de prestacin de
servicios, sino las circunstancias en las que el agente que provoc el dao
realizaba su tarea (C. Sup., 15 de noviembre de 2010, Rol N 61092008, LP CL/JUR/9526/2010). Pero, atendiendo tambin a la situacin fctica,
se ha estimado que no existe relacin de dependencia entre el miembro de la
barra de un club que dispar una bengala (autor del delito de lesiones) y el
respectivo club deportivo, habiendo los jueces del fondo aplicado errneamente
el art. 2320 (C. Sup., 10 de septiembre de 2012, Rol N 16302010, LP CL/JUR/2024/2012).
El art. 2322 se ha extendido tambin por la va de la interpretacin judicial, y
los conceptos de "amo" y "criado" han sido comprendidos de una manera que
difcilmente podemos suponer que era la prevista por el redactor del Cdigo. Se
ha aplicado la norma en el caso de un empleado de CORFO que atropella a una
persona conduciendo un vehculo a exceso de velocidad (C. P. Aguirre Cerda, 1
de abril de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 52), como tambin a un chofer de
un empresario transportista privado (C. Concepcin, 7 de noviembre de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4, p. 288).
Se ha juzgado, adems, que para que proceda la responsabilidad basta que
la subordinacin sea coetnea al hecho que caus el dao, sin que pueda
modificarse por el hecho de que ella vare o se extinga a posteriori : "El
fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor
emana principalmente de su deber de vigilancia hacia ste y como la
indemnizacin, por regla general, debe determinarse segn el monto del dao al
tiempo del delito o cuasidelito cometido, debe concluirse que la responsabilidad
del padre queda determinada y fijada por l a edad del hijo a la fecha del hecho
punible, no importando si con posterioridad, y a la fecha de la accin civil, ste
ya es mayor de edad" (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ , t. LXXXI,
sec. 4, p. 123).
El vnculo de dependencia se ha ido abriendo tambin para dar cabida al caso
en que el empleador o tercero civilmente responsable es un organismo pblico,
contrariamente a lo que se sostuvo durante largo tiempo y a lo que defiende
expresamente la obra de Alessandri , quien estima que el vnculo debe ser de

derecho privado (en el mismo sentido, todava, la sentencia de C. Sup., 28 de


enero de 1998, RDJ,t. XCV, sec. 1, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que se
produzca la responsabilidad es necesario que el hecho daoso se haya producido
dentro del mbito de funciones o servicios atribuidos al dependiente.
En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios
delitos de homicidio cometidos en la Quinta Regin y que alcanz conmocin
pblica, la Corte Suprema rechaz la demanda de indemnizacin dirigida por las
vctimas en contra del Fisco. Sostuvo el Alto Tribunal que "En el caso de autos
supuesto de aceptarse lo que muchos tratadistas rechazan que esa relacin
de cuidado pueda ser tambin de ndole administrativa, es obvio que en este
supuesto deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de
actuaciones ejecutadas con ocasin de l, dada la naturaleza de esa
dependencia, no pudiendo estimarse que se cumpla con esas exigencias, que
son obvias, en los casos concretos de que se trata, pues los hechores actuaron
en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas
fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o funcin y
que, a no dudarlo, los habran podido cometer igualmente si en esos momentos
ya no hubiesen pertenecido a la institucin" (C. Sup., 17 de enero de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4, p. 11). Tambin se ha juzgado que el solo uso de
un arma proporcionada por el empleador no le atribuye a ste responsabilidad si
el funcionario la utiliza fuera del horario laboral para fines ajenos al servicio: as,
el homicidio perpetrado por un funcionario de Carabineros cuando se
encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera responsabilidad para
el Estado, porque el autor "no investa [en ese momento] la calidad de agente
del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pblica de ninguna especie.
La muerte no guarda relacin con la labor funcionaria de quien la provoc, [por
lo tanto] se rige por el derecho comn y no por el derecho pblico, no obligando,
por ende, al Fisco. [El hecho que el carabinero haya utilizado] un arma
proporcionada por el Fisco en nada modifica lo sealado... de la misma forma,
los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el carcter de actos
de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal" (C. Sup., 13 de
enero de 1997, G.J. N 199, p. 87). Ms recientemente, respecto de un ilcito
cometido por un funcionario de la Polica de Investigaciones, se ha fallado que el
Estado "debe responder en virtud de lo que se conoce como la responsabilidad
por el hecho ajeno, esto es, el caso en que el autor est al cuidado o bajo la
dependencia de otra persona a quien debe obediencia, siendo esta ltima
civilmente responsable de este delito o cuasidelito, consagrada en el artculo
2320 inciso primero del Cdigo Civil... debiendo dicho Estado responder no tanto
asumiendo la conducta ajena, sino que por su propia culpa consistente en la

falta de vigilancia que debe ejercer sobre quien est bajo su cuidado o
dependencia" (C. Stgo., 14 de agosto de 2007, Rol N 6338-2002, LP37011).
Por el contrario, en otros casos la jurisprudencia ha descartado que se presente
el vnculo de subordinacin exigido por esta forma de responsabilidad refleja,
como cuando la accin del dependiente no guarda relacin con su actividad
laboral o como cuando un sacerdote incurre en delitos que pretenden ser
imputados a su obispo en cuanto superior.
La Corte Suprema ha estimado que cuando la accin del dependiente no
guarda relacin con su actividad laboral, mbito en el que se sita el deber de
supervisin, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le compete a la
empleadora, no concurre el primer requisito de la responsabilidad por el hecho
ajeno (vnculo de subordinacin y dependencia) y, por ende, no procede aplicar
el art. 2320 (C. Sup., 4 de julio de 2012, Rol N 1059-2010, LP 61782).
Igualmente la Corte Suprema, en un controvertido caso, estim que no existe
relacin de subordinacin o dependencia en el sentido que requieren los arts.
2320 y 2322 entre el sacerdote y el obispo de la dicesis en la cual se encuentra
incardinado, puesto que "la potestad de los obispos sobre los clrigos de su
dicesis tiene un carcter pastoral y tiende a velar porque los presbteros
cumplan con 'las obligaciones propias de su estado sacerdotal'. No se trata, por
consiguiente, de un poder temporal que origine algn gnero de control sobre el
comportamiento exterior de los presbteros, orientndolo en un sentido
determinado, ni tampoco de un tipo de superioridad, asimismo temporal, que
permita al obispo exigir de los sacerdotes el cumplimiento de unas ciertas
labores, dentro de unos horarios preasignados y todo ello regulado por una
relacin contractual" y en cuanto "la potestad del obispo es pastoral y no
temporal, el tipo de sanciones a las que puede recurrir para castigar las
infracciones a las normas establecidas respecto de los sacerdotes diocesanos
tiene tambin un carcter espiritual" (C. Sup. 5 de enero de 2005, Rol N 36402004, LP CL/JUR/2532/2005). En efecto, no parece que de la simple
incardinacin de un presbtero en la dicesis pueda decirse que queda al
"cuidado" del obispo en el sentido jurdico-civil de ese trmino. 338
Otros casos en los que se ha descartado mayoritariamente la aplicacin de la
responsabilidad por hecho ajeno son aquellos en los que el dao a terceros ha
338 En contra, aunque con matices, Varas Braun, Juan Andrs, "La
responsabilidad civil del obispo por el hecho de sus clrigos", en H. Corral y
otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 117-137.

sido causado por un trabajador de una empresa contratista y se pretende hacer


valer la responsabilidad contra la empresa "mandante" o principal. No concurrira
la relacin de subordinacin entre el dependiente de la contratista y la empresa
principal. As C. Stgo.,
21
de
abril
de
2009, Rol N 95062006, LP CL/JUR/6271/2009, reafirmando jurisprudencia anterior. No obstante,
se excepciona el caso en que la principal en los hechos tiene el control y la
supervisin de los dependientes de la contratista, como parece haber sido el
caso fallado por C. Stgo., 31 de mayo de 2006, Rol N 82422002, LP CL/JUR/1723/2006, con casacin rechazada por C. Sup. 29 de enero
de 2008, Rol N 4318-2006, LP CL/JUR/7269/2008.339

339 Sobre el problema, vase Elorrriaga De Bonis, Fabin, "La responsabilidad


del empresario por el hecho de su contratista independiente por daos a
terceros", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 591-610.

3. ENUMERACIN PARTICULAR DE LOS TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES


1) El padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa (art. 2320.2).
Ya antes de la reforma al estatuto de la filiacin por la Ley N 19.585, se
sostena que la norma se aplica a todos los padres: legtimos, naturales,
ilegtimos o adoptantes.340 La conclusin debe mantenerse para los padres
matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los adoptivos). Para
determinar cundo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y
110 respecto del asenso matrimonial. 341 Creemos que tambin se entender
faltar el padre, si ste no habita de modo permanente con los hijos en el hogar
comn.
2) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado (art. 2320.3).
3) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los
discpulos, mientras estn bajo su cuidado (art. 2320.4). Se trata de una
responsabilidad de los directivos y no de los docentes o profesores.
4) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estn bajo
su cuidado (art. 2320.4).
5) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estn
bajo su cuidado (art. 2320.4).
6) Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista (art. 2322).
La Ley N 18.802, de 1989, excluy de la lista de responsables del art. 2320 al
marido por los hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimi la
potestad marital y la representacin legal a la que sta estaba sometida.
Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en
dis posiciones especiales. As, el naviero responde por los hechos de sus
dependientes ocurrid os durante la navegacin, conforme al Cdigo de
340 Alessandri, A., ob. cit., N 237, p. 240
341 Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 268, p. 264.

Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del
capitn. El Cdigo Aeronutico establece igualmente que "El transportador y el
explotador sern responsables de sus propios hechos como de los ejecutados
por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de stos" (art. 171).

4. EXONERACIN DEL TERCERO RESPONSABLE


La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relacin de causalidad. 342
La jurisprudencia ha entendido que habra una relacin de causalidad entre la
omisin del deber de vigilancia y el dao producido por el dependiente.
As lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepcin: "Habindose
justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presuncin legal de
responsabilidad de la empresa..., a cuyo cargo estaba el autor del dao, la que
comprende tambin la relacin causal entre la culpa y el dao cometido, ya que
en este evento la ley presume de parte de la persona que tiene a otra a su
cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisin conductual ha sido una de las
causas que han originado el resultado daoso que motiva la demanda
indemnizatoria" (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1,
p. 96).
Se tratara, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite
prueba en contrario.
Se ha dicho que "El verdadero propsito [del art. 2320 CC] es establecer, a
partir del presupuesto debidamente establecido de que una accin de un
dependiente caus dao, una presuncin simplemente legal de responsabilidad
de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraba dispensando al
ofendido de probar la culpa de este ltimo" (C. San Miguel, 6 de septiembre de
1995, G.J . N 183, p. 88).
La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: "Pero
cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho"
(art. 2320, inc. final). Tratndose de los amos por hechos de sus criados, la prueba
contraria es an ms estricta: consiste en que los criados han ejercido sus
funciones de modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322).
Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo
la presuncin en presuncin de derecho. No se admite la exoneracin:
1) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que
cono cidamente provengan de mala educacin o de los hbitos viciosos que los
padres les han dejado adquirir (art. 2321).
342 Alessandri, A., ob. cit., N 203, pp. 216-217.

2) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. As lo


deduce Alessandri del art. 2325.343 En este caso, el superior es coautor del ilcito y
responder solidariamente junto con el hechor material (art. 2317) .
En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca
clandesti namente el auto y atropella a alguien causndole la muerte, se
configura la causal de exculpacin del art. 2322, porque para que haya
responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto propio
del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de
1924, RDJ , t. XXIV, 1927, sec. 1, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha
ido restringiendo la aplicacin de las causales de exoneracin por la va de
asimilar los arts. 2320 y 2322: as en C. Sup., 21 de noviembre de 1927, RDJ ,
t. XXV, sec. 1, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo : si bien no
pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre
en culpa al elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8
de enero de 1943, RDJ , t. XL, sec. 1, p. 394).
Pero, an fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por
establecidas las causales de exoneracin. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola
ausencia del padre del pas no lo exime de responder del accidente de trnsito
causado por un menor de 17 aos que conduca sin licencia y no respet el
semforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J . N 204, p. 148).

343 Alessandri, A., ob. cit., N 223, p. 232.

5. ACCIN DE REGRESO CONTRA EL SUBORDINADO


El Cdigo Civil dispone que "Las personas obligadas a la reparacin de los daos
causados por las que de ellas dependan, tendrn derecho para ser indemnizadas
sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin
orden de la persona a quien deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito
segn el art. 2319" (art. 2325).
Luego, la accin de reembolso procede si:
1) El subordinado no actu por orden del civilmente responsable. La carga de la
prueba corresponde al demandado (C. Sup., 26 de septiembre de 2000, Rol
N 2994-1999, LP CL/JUR/3905/2000).
2) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito.
3) El subordinado tiene bienes para responder.
En realidad, el nico requisito de la accin de reembolso es la capacidad del
subordinado. En efecto, si el subordinado actu por orden, habr res ponsabilidad
solidaria por coautora, y el principal podr pedir el reembolso de la cuota de su
coautor (a menos que ste sea exonerado en razn de la falta de voluntariedad
por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el subordinado sea
solvente no es un requisito de procedencia de la accin, sino de su eficacia.
Se ha advertido que esta accin de reembolso no se justifica si la
responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por
culpa presunta del empresario, ya que si ste pag por su culpa, no cabra que
ahora se liberara de ella procediendo contra el dependiente. Por eso, se
concluye que el empresario slo podr repetir contra el dependiente culpable en
la cuota que le corresponda en la obligacin indemnizatoria. 344 Pero bien puede
ser una prueba de que la responsabilidad refleja, en nuestro sentido, no es en
estricto sentido una forma de responsabilidad por culpa propia del principal.

344 Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 132.

6. OBJETIVACIN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO


Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas
del sistema clsico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que
progresivamente parece haber recorrido un camino en el que se reconoce una
objetivacin implcita y hasta cierto punto disimulada de la responsabilidad,
cuando sta es invocada en contra de organizaciones empresariales o
productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los
arts. 2320.5 y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por
el hecho de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretacin bastante
extensiva de ambos preceptos legales. 345 Aunque algn fallo antiguo ha negado
que se aplique el art. 2322 (responsabilidad de los amos) a los dependientes de
una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1, p. 41), en
general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos para afirmar la
responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin culpa.
Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo
aquel que ejecuta una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4,
p. 209).
Un primer expediente de objetivacin parece ser el restringir la prueba liberatoria
que consiste en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho.
Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenz a aplicar
rigurosamente las excusas liberatorias cuando el demandado era una empresa,
en especial tratndose de la Empresa de Ferrocarriles del Estado: as, aunque
haya culpa de la vctima si los empleados infringieron normas reglamentarias en
su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928, RDJ ,
t. XXVI, sec. 1, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ , t. LXI, sec. 1,
p. 409). Del mismo modo, se asegura que si se acredita que los dependientes
actuaron con negligencia, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de junio de
1945, RDJ , t. LXII, sec. 1, p. 26) y se declaran insuficientes las probanzas
presentadas para justificar la causal de exoneracin (C. Sup., 7 de noviembre de
1949, RDJ , t. XLVI, sec. 1, p. 842). En un caso paradigmtico en materia de
responsabilidad civil, la Corte Suprema conoci de la demanda que un
propietario dedujo contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que le
indemnizara los perjuicios que le produjo un incendio causado por chispas que
salieron de la locomotora al pasar por su propiedad (una via que result
destruida). La demandada recurri de casacin en el fondo invocando que se
345 As, Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., pp. 121 y
ss.

estaba presumiendo la culpa de los dependientes, lo que vulneraba el art. 2320;


la Corte rechaz el recurso y estim que si la empresa no haba acreditado que
la locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera del
tren, el art. 2320 haba sido correctamente aplicado (C. Sup., 29 de marzo de
1901, G 1901, t. I, N 263, p. 229). Se ha juzgado tambin que una empresa que
se dedica al transporte y distribucin de combustible debe responder por hechos
de su contratista porque "desarrolla una actividad riesgosa que genera una
responsabilidad ms estricta e impone a quien la ejerce, sea de manera directa
o por la mediacin de un tercero, un mayor grado de diligencia o cuidado, que
obliga a adoptar las precauciones previstas en las leyes y los reglamentos, como
tambin las que la prudencia aconseja" (C. Stgo., 31 de mayo de 2006, Rol
N 8242-2002, LP CL/JUR/1723/2006; la Corte Suprema rechaz casar la
sentencia:
C. Sup. 29
de
enero
de
2008,
Rol
N 43182006, LP CL/JUR/7269/2008).
Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa slo puede admitirse cuando
haya verdadera imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: "Al amo
no le basta probar que fue difcil prever o impedir que el criado ejerciera sus
funciones de un modo impropio; debe establecer que le fue imposible moral y
materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una
verdadera y real imposibilidad" (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de 1981, RDJ ,
t. LXXVIII, sec. 4, p. 52).346 Se rechaza tambin la idea de que al empleador le
basta para liberarse de responsabilidad el acreditar que tom medidas
precautorias a intervalos de tiempo, sosteniendo la Corte que, por el conjunto de
infracciones del dependiente (un chofer), era necesario concluir que se requera
de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C. Sup., 14 de noviembre
346 Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno del art.
2320, el criterio parece ser el mismo. Se ha sostenido que para quedar exento
de responsabilidad no es suficiente que el padre afirme que no pudo evitar el
hecho imputado al hijo por no encontrarse en el lugar en que ste bebi y en
que ocurri el accidente: "El cuidado que se exige para los efectos liberatorios
de responsabilidad no puede entenderse que debe ocurrir en el momento
mismo de la comisin del hecho ilcito ... El cuidado personal de la crianza y
educacin del hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuentra
presente, sino que tambin, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva
de esa obligacin que es anterior al hecho ilcito" (C. San Miguel, 2 de
diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, p. 191). Aunque un fallo reconoce
que la ausencia puede constituir impedimento, se refiere a la responsabilidad
que corresponda al marido por los hechos de la mujer, antes de que la Ley N
18.802, de 1989, derogara la potestad marital (C. Stgo., 12 de septiembre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 248).

de 1950, RDJ , t. XLVII, sec. 1, p. 482). No es suficiente tampoco que el


demandado acredite que todos sus vehculos se encuentran en perfecto estado
tcnico, que tiene personal que fiscaliza el trabajo de sus choferes y que les ha
dado normas sobre sus obligaciones, si no prueba que en el caso del chofer de
que se trata se tomaron esas medidas o se trat de impedir su desempeo
impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. N 140, p. 155). Las
facultades de supervisin de la autoridad pblica no pueden sustituir las
medidas de vigilancia del empresario y, por lo tanto, no son suficiente excusa
(C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ , t. LV, sec. 1, p. 27). No obstante, se
reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores procede la excusa
liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ , t. LII, sec. 1,
p. 331). Sobre este punto, se ha sealado, incluso, que "la jurisprudencia ha
uniformado su criterio en el sentido de que no basta probar que fue difcil prever
o impedir la conducta impropia del dependiente para liberarse de
responsabilidad" (C. Stgo., 9 de diciembre de 2009, Rol N 30522008, LP CL/JUR/4758/2009).
En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio
de la empresa. As se estim que la muerte de algunos obreros por la cada de
un andamio atribua responsabilidad a la empresa que ejecutaba las obras aun
cuando los carpinteros que incurrieron en culpa al construir las crucetas del
andamio no haban sido identificados en el proceso. Se juzg que la empresa en
el conjunto de la ejecucin no haba actuado con la diligencia del buen padre de
familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323 y 2328, que,
en estricto rigor, slo pueden aplicarse al dueo del edificio y no a la empresa
constructora (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ , t. LIII, sec. 4, p. 138).
Tratndose de los perjuicios ocasionados por el conductor de un vehculo de
propiedad de la empresa demandada, se estima que la sentencia que no da
lugar a la excusa liberatoria del art. 2320 porque el mismo accidente revela que
las precauciones fueron insuficientes, no es casable a pesar de lo discutible de
tal afirmacin si adems se funda en que la demandada no demostr haber
instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la especie (C. Sup.,
21 de diciembre de 1969,RDJ , t. LXVI, sec. 1, p. 297).
En algunos casos se ha sido ms explcito en la objetivacin de la
responsabilidad. As sucedi en varios juicios de responsabilidad contra la
Compaa Chilena de Electricidad por accidentes provocados por tranvas en
momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el Intendente de
Santiago, incluso si ste haba contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de
1946, RDJ , t. XLIII, sec. 1, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia
llega a declarar que uno de los fundamentos de las responsabilidades de la

empresa por el hecho de los dependientes es el riesgo evidente que la


maquinaria moderna crea a toda una poblacin y que es de toda justicia que
corra con el riesgo quien lo cre. En similar sentido, C. Sup., 29 de junio de
1947, RDJ , t. XLV, sec. 1, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945,RDJ , t. XLIII, sec.
1, p. 10; C. Sup., 29 de noviembre de 1946, RDJ , t. XLIV, sec. 1, p. 264;
C. Sup., 4 de diciembre de 1946, RDJ , t. XLIV, sec. 1, p. 296; C. Sup., 18 de
abril de 1950, RDJ , t. LXVII, sec. 1, p. 127).
Una segunda forma de objetivacin de esta responsabilidad ha sido la extensin
con la que se ha interpretado el vnculo de subordinacin.
Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo
(C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1, p. 96), y que
puede tratarse de un servicio prestado gratuitamente (C. Stgo., 22 de junio de
1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4, p. 92; G.J. 1987, t. 84, N 3, p. 78). Se aplica
tambin a servicios pblicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1 de abril de
1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4, p. 52). Incluso parece aplicarse a los mdicos
que figuran en un listado oficial de una Isapre: en el caso se consider que la
Isapre que tiene incorporada a su lista de mdicos a una persona que ejerce
ilegalmente la profesin, "con el evidente peligro y riesgo para quienes lo
consultaran sin dudar de su calidad de autntico profesional de la medicina", es
responsable civilmente de los daos causados por este ltimo (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159). La Corte justifica su
proceder estimando que la empresa es un tercero civilmente responsa ble, pero
el razonamiento indica ms bien que se consider prioritariamente la culpa por
hecho propio de la entidad (descuido en la confeccin del listado de facultativos
disponibles). Recientemente, se ha considerado que existe vnculo de
subordinacin incluso cuando la relacin entre la empresa y el autor del dao se
encuentra regulada bajo un contrato de prestacin de servicios (C. Sup., 15 de
noviembre de 2010, Rol N 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010 ).
La tercera frmula que emplean los tribunales para objetivar la juris prudencia
del empresario es la interpretacin restrictiva de la alegacin del demandado de
que el dependiente obr fuera del mbito de sus funciones.
Se ha desechado el criterio simplemente cronolgico para considerar casos en
los que existe una extralimitacin de funciones del dependiente, que acta sin el
conocimiento, sin las rdenes o autorizaciones del empresario, o incluso contra
sus propias directivas. As, por ejemplo, responde el empresario por las lesiones
causadas a un cliente de un bar por vigilantes privados que actuaron sin
autorizacin de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ , t. LXV, sec.

4, p. 88); o tambin por el dao que los empleados causan a un


cuentacorrentista, al depositar en la cuenta de un tercero un cheque nominativo
girado en su favor (C. Punta Arenas, 27 de junio de 1991,G.J. N 133, sent. 4,
p. 63); o por los delitos sexuales cometidos por uno de los auxiliares de un
colegio municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril de 1991, RDJ ,
t. LXXXIX, sec. 4, p. 46). En contra, se ha sostenido que los funcionarios de
Carabineros culpables de delitos de homicidio no permiten la aplicacin de la
responsabilidad del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto "los
hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus
uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con
el empleo o funcin y que, a no dudarlo, los habran podido cometer igualmente
si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institucin" (C. Sup., 17
de enero de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4, p. 11).
Otra forma de objetivacin de la responsabilidad del empresario consiste en
atribuir una culpa contractual al empleador mediante el reconocimiento de una
obligacin de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la vctima. Es lo
que ha sucedido en el derecho laboral, por obra de la disposicin del art. 184 del
Cdigo del ramo. As, la responsabilidad del empleador se ve afirmada con la sola
constatacin de que no adopt las medidas adecuadas para evitar que el
accidente se produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna
persona individ ual.
As, por ejemplo, se ha dicho que "El actor sufri el accidente laboral porque
no se adoptaron ni previeron por la demandada... los mtodos adecuados y
seguros de ejecucin de faenas, incumpliendo el empleador la obligacin de
proteccin que le impone el art. 184 del Cdigo del Trabajo" (C. Stgo., 7 de
diciembre de 1998, G.J. N 222, p. 196); y que el empleador tiene un deber
contractual de proteccin y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo,
como si se permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad
necesarios para operar una maquinaria que no se mantena en ptimo estado de
funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. N 225, p. 175). Una
sentencia de casacin de la Corte Suprema, sin embargo, ha sealado que el
sistema del Cdigo Civil (en la especie, de sus arts. 2320 y 2322), "es el de la
responsabilidad por culpa en la eleccin o en la vigilancia y no la
responsabilidad por el riesgo creado por la empresa, de lo cual se infiere que el
empleador tena la posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que
con la debida autoridad y cuidado que su calidad le confiere no ha podido
impedir el hecho", razn por la cual no comparte el criterio de la sentencia
recurrida, respecto a que la responsabilidad del empleador en materia de
accidentes del trabajo sera objetiva o sin culpa, siendo la nica defensa del

empleador, que el accidente se haya debido a fuerza mayor (C. Sup., 25 de


enero de 2006, Rol N 5079-2003, LP 33670).
Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivacin de la
responsabilidad del empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene an
alcances relativos y no totalmente consolidados.
Coincidimos en que "Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda,
ingeniosas frmulas ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada da ms
estricta la responsabilidad civil de las empresas que causan daos en el
ejercicio de las actividades propias de su giro o trfico comercial e industrial. Sin
embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados por esta
jurisprudencia constituyen slo tendencias que no configuran principios
definitivamente establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad
comn: una mayor proteccin de la vctima inocente". 347
Con todo, la tendencia a transformar la responsabilidad del hecho ajeno en una
responsabilidad objetiva o por riesgo es criticable porque va ms all del sentido y
el espritu de los textos legales. La responsabilidad objetiva requiere una
disposicin legal expresa y no puede construirse por va jurisprudencial. Con razn
la Corte Suprema ha hecho ver que "los artculos 2320 a 2322 del Cdigo Civil,
regulan la denominada responsabilidad por el hecho ajeno y, en este caso, no se
est en presencia de responsabilidad objetiva, sino por propia culpa, la que emana
de haber descuidado el deber de vigilancia que pesa sobre todo aquel que por ley
o por un acto voluntario tiene a su cuidado personas que le son subordinadas o
dependientes. El sistema consagrado en el Cdigo Civil, es el de la
responsabilidad por culpa en la eleccin o en la vigilancia y no la responsabilidad
por el riesgo creado por la empresa, de lo cual se infiere que el empleador tena la
posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que con la debida
autoridad y cuidado que su calidad le confiere no ha podido impedir el hecho"
(C. Sup., 25 de enero de 2006, Rol N 5079-2003, LP 33670).

347 Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 134.

IV. Responsabilidad por la propiedad o tenencia de cosas dainas

1. AUSENCIA DE REGLA GENERAL


No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos
jurdicos, como el francs y el argentino, que haga responsable a una persona por
los daos causados por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la
rbita de su vigilancia (responsabilidad por custodia). Se trata slo de casos
especficos enumerados por la ley, que no pueden extenderse a situaciones
diversas a las descritas.348

348 Alessandri, A., ob. cit., N 314, p. 293.

2. DAOS CAUSADOS POR UN ANIMAL


Seala el Cdigo Civil que "El dueo de un animal es responsable de los daos
causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado"
(art. 2326).
Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero
ste tiene accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio
del animal, que ste con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento (art. 2326).
Se admite la exoneracin del responsable slo si acredita la ausencia de
negligencia en el hecho: no hay responsabilidad si se prueba que la soltura,
extravo o dao no puede imputarse a culpa del dueo o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326).
Pero los tribunales son reacios a aceptar la prueba de la falta de negligencia;
se ha fallado que la culpa del demandado se encuentra debidamente acreditada,
al no haber aqul probado que la soltura del animal o su extravo no era
imputable a l o a sus dependientes y que resulta clara tambin la relacin de
causalidad entre esta culpa y el dao, al haber el demandado dejado
descuidadamente que el caballo de su propiedad deambulara por un camino
pblico, ocasionando un accidente al chocar ste con una camioneta y
causando la muerte del acompaante del conductor (C. Concep., 14 de octubre
de 2005, Rol N 3493-2002, LP CL/JUR/838/2005). En el mismo sentido, se ha
juzgado que "no habindose acreditado la existencia de una situacin
excepcional en cuanto al rgimen de responsabilidad, cabe aplicar el principio
de normalidad que hace responsable de los daos causados por animales a sus
propietarios o a los dueos u ocupantes de los predios, en su caso" (C. Concep.,
18 de marzo de 2011, Rol N 1420-2010, LP CL/JUR/2285/2011).
Si se trata de un animal fiero, que no es til para la guarda o servicio de un
predio, la presuncin no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega
que no le fue posible evitar el dao, "no ser odo" (art. 2327). Se trata claramente
de un supuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sancin, la
ley establece en contra de quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por
ello, pensamos que no se aplicar la norma si el animal presta algn servicio o
utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio. As, por ejemplo, si se trata de
animales que usa un circo o un zoolgico, para necesidades de entretencin y
diversin del pblico infantil. En estos casos, se aplicar la regla general y la
presuncin devendr en simplemente legal.

3. DAOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO


a) Responsabilidad del o los propietarios
El dueo del edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina
(art. 2323). La ley estima que el dueo ha incumplido sus deberes de cuidado y
vigilancia si el edificio causa dao por su ruina. En caso de copropiedad, la
indemnizacin se divide a prorrata de las cuotas de dominio, y no hay solidaridad
(art. 2323, en relacin con el art. 2317).
Los requisitos para que se d esta presuncin son:
1) Que el dao lo ocasione un edificio;
2) Que el dao provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente
que existe ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeado un
papel activo en la produccin del dao. No es necesario que el edificio completo
se venga abajo, basta una ruina parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a
la cada de un andamio en las obras de construccin: C. Stgo., 18 de octubre de
1956,RDJ, t. LIII, sec. 4, p. 138). Tambin es concebible una ruina funcional, si el
edificio provoca dao por no funcionar del modo como debiera;
3) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias
reparaciones, o de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia o a un vicio de construccin (art. 2323).
Pero si la vctima que sufre el dao es un vecino del edificio ruinoso que no ha
interpuesto y notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podr
despus cobrar indemnizacin de los perjuicios: "no habr lugar a indemnizacin,
si no hubiere precedido notificacin de la querella" (art. 934). Por eso el art. 2323
dispone que el dueo de un edificio es responsable a terceros "que no se hallen
en el caso del artculo 934". En este caso, la culpa de la vctima libera de
responsabilidad al autor presunto del dao. 349
Se ha fallado que el art. 2323 debe conjugarse con las disposiciones relativas
al contrato de arrendamiento, "entre las cuales destacan los artculos 1924 y
1927, que seala el primero de ellos como obligaciones del arrendador el de
349 Sobre este punto, vase Cornejo Aguilera, Pablo, "Incentivos para la
conservacin y reglas de responsabilidad: la responsabilidad del dueo de la
edificacin por los daos ocasionados por su ruina", en Rev. Ch. Der., 39, 2012,
1, pp. 33-56.

mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin a que ha sido


arrendada; y el segundo le obliga realizar todas las reparaciones necesarias,
agregando en su inciso segundo incluso a las reparaciones locativas, aquellas
que normalmente son de cargo del arrendatario, si es que el deterioro proviene
de la mala calidad de la cosa arrendada. Es por ello que si el dao se produjo en
el departamento que arrendaba la demandada debido a la mala calidad de la
caera, quien debe responder de dichos perjuicios ser el propietario
arrendador de dicho inmueble, acorde las normas citadas" (C. Stgo., 30 de
septiembre de 2009, Rol N 5385-2009, LP CL/JUR/1668/2009).
b) Responsabilidad
de los profesionales de la construccin
Si el dao proviene de un vicio de construccin, el responsable no ser el
propietario, sino el constructor o arquitecto (art. 2324 en relacin con los arts.
2003.3 y 2004).

4. DAOS CAUSADOS POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA


Cuando alguien sufre dao por efecto de una cosa que es arrojada o que cae
desde un lugar elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio
desde la cual se ha arrojado o cado. Los requisitos para que se d la presuncin
de culpa en este caso son:
1) Que el dao haya sido causado por una cosa que cae o se arroja.
2) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio.
3) Que esa parte del edificio est habitada.
4) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que el
hecho se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, ser
responsable esta sola (art. 2328.1).
Cumplindose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que
habitan la parte del edificio de la que cay o fue arrojada la cosa. Se trata, en
verdad, de una responsabilidad colectiva, en la que la ley entiende legitimado al
grupo dentro del cual se encuentra un responsable nico pero annimo. La
obligacin de responder no es solidaria, ya que la indemnizacin se divide entre
todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1).

LECCIN

QUINTA

EXTRACONTRACTUAL

SISTEMAS

SECTORIALES

DE

RESPONSABILIDAD

CIVIL

I. RESPONSABILIDAD
RELACIN LABORAL

POR DAOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASIN DE LA

1. LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES


PROFESIONALES

El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con


ocasin de la relacin laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad
social, gestionado por entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los
arts. 209 a 211 CT establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y se remiten a la Ley
N 16.744, de 1968.350
La Ley N 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones
que tienen por finalidad reparar los daos producidos por un accidente laboral. La
indemnizacin se devenga independientemente de si hubo culpa o no en el
empleador; slo se excluyen "los accidentes debidos a fuerza mayor extraa que
no tenga relacin alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la
vctima" (art. 5 Ley N 16.744).
Las formas de reparacin y su monto (prestaciones mdicas, subsidios por
incapacidad temporal, indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de
supervivencia) estn fijados por la ley, y este hecho ha dado pie para que se
afirme que se aplica el esquema de responsabilidad objetiva con indemnizacin
tasada legalmente.351 Nos parece que, ms que de responsabilidad objetiva, aqu
ya hemos entrado en el campo del derecho pblico y de la Seguridad Social. Se
trata de indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con una
diferencia, su finalidad no es slo asistencial sino tambin de reparacin. Hay una
mezcla hbrida entre previsin social y seguro obligatorio de responsabilidad.

350 Domnguez guila, Ramn, "Responsabilidad civil del empresario por el


dao moral causado a sus trabajadores", en McKay, Federico (edit.),
Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996,
p. 28, precisa que no se trata propiamente de un sistema de responsabilidad
por accidentes del trabajo, ya que no hay una autntica atribucin de un deber
de reparar. Lo que la ley establece es ms bien un sistema de seguridad social
de reparacin de daos laborales. Pero reconoce que este rgimen no elimina
el sistema de responsabilidad, sino que coexiste con l, en virtud del art. 69 de
la Ley N 16.744.
351 As, Tomasello Hart, Leslie, "Aseguramiento de los crditos
indemnizatorios", en Estudios de Derecho Privado, Edeval, Valparaso, 1994, p.
80.

Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnizacin que fija la ley, tiene
derecho a repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley
N 16.744). En consecuencia, procede accin de reembolso si logra acreditarse la
culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien podra ser el empleador).
Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del trabajo
tienen finalidad reparatoria.
Los mismos afectados, vale decir, la vctima y las dems personas a quienes el
accidente o enfermedad cause dao, "podrn reclamar al empleador o terceros
responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que tengan
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao
moral" (art. 69, letra b, Ley N 16.744).352 Como hemos considerado que las
prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos
entender que esta norma permite a la vctima o los dems afectados el reclamar
del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del dao que no hubiere sido
cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaramos frente a un
cmulo de indemnizaciones, que no tendra justificacin. 353 De esta forma, los
accidentes laborales son cubiertos, en primera instancia, por un seguro obligatorio,
que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero
es complementado por la responsabilidad civil por culpa como rgimen
supletorio.354
La Corte de Apelaciones de Concepcin ha declarado que "el artculo 69 [de
la L ey 16.744] establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que
352 Antes de la Ley N 16.744, existe jurisprudencia que negaba que pudiera
demandarse al empleador conforme al rgimen comn, porque el art. 261 del
Cdigo del Trabajo vigente no lo permita expresamente y deba aplicarse la ley
especial, es decir, la laboral (C. Sup., 19 de octubre de 1948, RDJ, t. XLVI, sec.
1, p. 75; C. Sup., 22 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, p. 874).
353 Seala Tomasello, L., ob. cit., p. 80, que la expresin "tambin" utilizada
por la norma slo tiende a connotar que asimismo se pueden reclamar las
indemnizaciones conforme al derecho comn, pero no hacerlas acumulables
con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. En el mismo
sentido, Domnguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 28.
354 Sobre las especificidades de la responsabilidad por enfermedades
contradas por el trabajador, vase a Sierra Herrero, Alfredo y Nasser Olea,
Marcelo, "La responsabilidad del empleador por enfermedades profesionales de
sus trabajadores. Enfoque jurisprudencial", en Rev. Ch. Der. vol. 39, N 1, 2012,
pp. 57-76.

establece la L ey 16.744 y las indemnizaciones que pueden reclamarse del


empleador culpable del accidente [del trabajo]... Luego, el empresario puede ser
responsabilizado de un acto u omisin imputable a su culpa o dolo que provoca
un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y ms all
de las obligaciones de la Ley 16.744" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ ,
t. XCIV, sec. 3, p. 26, que rechaza el recurso de casacin). Conociendo de un
recurso de unificacin de jurisprudencia en materia laboral, la Corte Suprema ha
reafirmado que no existe incompatibilidad entre el sistema de seguridad social
establecido en la Ley N 16.744 y el sistema de responsabilidad civil en materia
de accidentes del trabajo, "en la medida que con ello se haga posible obtener la
reparacin de todo dao no cubierto por el sistema seguridad social, pues
ciertamente no es aceptable un cmulo de indemnizaciones que llegue a
superar el valor real de la reparacin que se pretende. Por ello, al determinar las
indemnizaciones civiles, deber tambin atenderse a las reparaciones ya
obtenidas en compensacin de los mismos daos, no porque ambos sistemas
sean incompatibles, sino para evitar un enriquecimiento sin causa" (C. Sup., 10
de septiembre de 2010, Rol N 2786-2010, LP 49100).
Se discute cul sera el "derecho comn" aplicable a estas acciones. Algunos
sostienen que debe distinguirse entre la accin deducida por el mismo
trabajador afectado, que se regira por la responsabilidad contractual, y la de los
parientes y dems terceros afectados, que tendra naturaleza extracontractual. 355
La Corte Suprema seala que, como el art. 184 del Cdigo del ramo introduce
una obligacin esencial en el contrato de trabajo que pesa sobre el empleador
de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir que se dae su vida o
salud, la responsabilidad que surge por accidentes laborales es de origen
contractual, lo cual "no excluye la posibilidad de que el hecho u omisin del
empleador causante del accidente del trabajo pueda configurar delito o
cuasidelito civil que genere responsabilidad extracontractual" (C. Sup., 17 de
marzo de 1997, RDJ , t. XCIV, sec. 3, p. 26). Muchas sentencias parecen fundar
la responsabilidad contractual en esa obligacin de seguridad nacida del
contrato de trabajo que impone al empleador la proteccin de la vida y salud del
trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. N 222, p. 196; C. Sup., 9 de
marzo de 1999, G.J. N 225, p. 175; C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J . N 265,
p. 85). La diligencia exigida al empleador en el cumplimiento de esta obligacin
de seguridad se identifica con una especie de culpa levsima, por lo previsto en
el art. 189 del Cdigo del Trabajo y por naturaleza del bien jurdico que se busca
amparar: la vida, salud e integridad fsica del trabajador (C. Stgo., 25 de octubre
de 2000, G.J. N 245, p. 233). En el mismo sentido, la Corte Suprema ha
355 Cfr. Domnguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 32.

sealado que el art. 184 del Cdigo del Trabajo "establece el deber general de
proteccin de la vida y la salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a
los empleadores, en trminos tales que stos son deudores de seguridad para
aquellos y tal obligacin, bajo todos sus respectos, es una de las
manifestaciones del deber general de proteccin, cuyo cabal e ntegro
cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligacin a
que se somete una de las partes de una convencin y, evidentemente,
constituye un principio que se encuentra incorporado a todo contrato, siendo un
elemento de la esencia de ste, por lo que la importancia de su cumplimiento no
queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una serie de
pautas, cuyo co ntenido, forma y extensin se encuentran reguladas mediante
normas de orden pblico" (C . Sup., 27 de diciembre de 2006, Rol N 22242005, LPCL/JUR/3925/2006).
Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo seran
competentes para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que
corresponden al dao moral: "el art. 420 del Cdigo del Trabajo establece que
los juzgados del trabajo conocern de las acciones relativas a la responsabilidad
contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales... incluida la indemnizacin del dao moral (por aplicacin del
art. 69 de la Ley 16.744)" (C . Stgo., 23 de septiembre de 1997,G.J. N 207,
p. 187). En cambio, dada la letra del art. 420 letra f) del Cdigo, si quienes
demandan son la cnyuge y los hijos del trabajador fallecido por su propio dao
como vctimas indirectas, al no haber vnculo contractual entre el empleador y
los demandantes, el juez del trabajo es incompetente (C. Sup., 19 de agosto de
2003, Rol N 4859-2002, LP 54947; 28 de septiembre de 2005, Rol N 15912004, LPCL/JUR/834/2005; 28 de noviembre de 2007, Rol N 42322006, LP CL/JUR/2654/2007; 29 de abril de 2011, Rol N 11752009, LPCL/JUR/3690/2011). Lo mismo se ha dicho respecto de la madre del
trabajador fallecido que demanda a ttulo propio (C. Sup., 2 de octubre de 2003,
Rol N 124-2003, LP CL/JUR/1153/2003). Para evitar acudir a la jurisdiccin civil,
el cnyuge y los hijos han intentado invocar la responsabilidad contractual al
demandar, no como vctimas indirectas, sino como herederos del trabajador
fallecido; pero la Corte Suprema ha rechazado esta pretensin por entender que
la accin para pedir indemnizacin del dao moral es intransmisible (C. Sup., 27
de junio de 2007, Rol N 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
N 6196-2006, LP 37723).
Otro punto que ha producido controversia es el rgimen de la prescripcin. Si
nos atenemos a lo dispuesto por el art. 69 de la Ley N 16.744 todo lo referido a
la responsabilidad civil se rige por el derecho comn, de modo que tambin ser

ste el que determine la prescripcin de la accin, la cual se regir por el


art. 2332 si se trata de responsabilidad extracontractual o por el art. 2515 en
caso de responsabilidad contractual. Algunos han sugerido que se apliquen los
plazos de prescripcin determinados por el art. 510 del Cdigo del Trabajo. Una
tercera posicin, de mayor recepcin jurisprudencial, es la de estimar que para
los casos de accidentes del trabajo debe aplicarse la norma de prescripcin del
79 de la Ley N 16.744. En fallo de 12 de marzo de 2013, la Corte Suprema
determin que debe aplicarse este precepto que contempla un plazo de 15 aos
desde la fecha del diagnstico, cuando los trabajadores reclaman la
responsabilidad de la empresa por haber contrado la enfermedad profesional de
silicosis. Para ello utiliza un concepto discutiblemente amplio de la palabra
"prestaciones" cuya prescripcin regula el referido precepto (C. Sup. 12 de
marzo de 2013, Rol N 7113-2010, LPCL/JUR/545/2013). En contra, tambin en
un caso de silicosis, la misma Corte sostiene que en cuanto a la indemnizacin
del dao moral la prescripcin se rige por el Cdigo Civil (art. 2515) (C. Sup. 10
de julio de 2013, Rol N 1222-2013, LP CL/JUR/1499/2013).

2. LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA


El art. 64 del Cdigo del Trabajo dispona que el dueo de la obra, empresa o
faena era subsidiariamente responsable "de las obligaciones laborales y
previsionales" que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de
sta. A pesar de que cierta jurisprudencia laboral estim que dentro de la
expresin "obligaciones laborales" deba entenderse incluida la de responder
civilmente por los accidentes del trabajo, en la edicin anterior de esta
obra mantenamos una opinin diferente, segn la cual "en el estado actual
de nuestro derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social,
y las posibles indemnizaciones que puedan corresponder al empleador son
entregadas a la regulacin del derecho comn, esto es, al Derecho Civil. En
consecuencia sostenamos, parece razonable pensar que las
obligaciones propias de la responsabilidad por daos causados en el
desempeo laboral (sean contractuales o extracontractuales) son verdaderas
obligaciones civiles y no laborales. Si el legislador hubiera querido imponer un
rgimen de responsabilidad subsidiario y de carcter objetivo, lo habra hecho
de un modo expreso y no de una manera tan difuminada".
Hoy la situacin ha variado completamente despus de la reforma contenida
en la Ley N 20.123, de 16 de octubre de 2006 (en vigor desde el 14 de enero
de 2007). En primer lugar, la responsabilidad de la empresa principal se eleva de
subsidiaria a solidaria, pero se aclara que ello se aplica slo a "las obligaciones
laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los
trabajadores de stos..." (art. 183 B CT). Con ello queda claro que no se refiere
a la obligacin de seguridad en el trabajo que es la que ocasiona la
responsabilidad civil por accidentes, ya que ella es una obligacin de hacer.
Pero, por otro lado, la reforma incorpor al Cdigo del Trabajo un precepto que
impone a la empresa principal el deber de "adoptar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia..." (art. 183 E CT).
Se puede concluir, por tanto, que ya no es posible construir la respon sabilidad
del dueo de la obra o empresa principal como subsidiaria de la responsabilidad
que corresponda al contratista por los accidentes del trabajo que afecten a los
trabajadores de este ltimo. Ahora deber examinarse si, adems de la
responsabilidad contractual que puede atribuirse al contratista, no hay tambin
responsabilidad civil principal derivada del incumplimiento de la obligacin que la
ley le impone directamente de proteger la vida y salud de todos los que trabajan
en su obra. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad directa, por culpa
propia y de carcter extracontractual (no hay vnculo laboral entre el trabajador

accidentado dependiente del contratista y la empresa principal). As lo ha


establecido la Corte Suprema en recurso de unificacin de jurisprudencia: "La
disposicin en anlisis [el art. 183-E CT] contiene o da cuenta de la
responsabilidad directa que recae sobre la empresa principal para el evento que
incumpla el deber de cuidado que el mismo texto le impone, de modo tal que
perseguir su responsabilidad por un accidente del trabajo supone determinar
claramente la conducta que por accin u omisin de su parte configur un
incumplimiento de ese deber personal y directo, as como la relacin entre esa
conducta y los daos reclamados" (C. Sup. 27 de marzo de 2013, Rol N 56202012, LP CL/JUR/671/2013).356
Siendo responsabilidad extracontractual, el afectado deber demandar ante
los tribunales civiles, ya que los jueces del trabajo, conforme a lo dispuesto
expresamente por el art. 420 letra f CT, slo son competentes para conocer de
las demandas por responsabilidad contractual que se dirijan contra el
empleador. Con ello no se podra acumular la demanda que pueda interponer la
vctima contra la empresa contratista, su empleador directo, con aquella que
correspondera contra la empresa principal o duea de la obra, lo que
claramente es una disfuncionalidad del sistema. Por esto, y por inercia de la
prctica que se haba instaurado con la interpretacin del anterior art. 64 CT, los
tribunales del trabajo han seguido aceptando que se deduzcan ante ellos
demandas conjuntas contra el empleador y la empresa principal y algunas
sentencias de Cortes de Apelaciones han corroborado ese criterio (C. Chilln, 2
de marzo de 2011, Rol N 68-2010; C. Rancagua, 16 de abril de 2012, Rol N 12012, LP CL/JUR/819/2012; C. Stgo., 3 de marzo de 2012, Rol N 8072011, LPCL/JUR/624/2012), si bien declarando que la obligacin de indemnizar
que se impone al empleador y a la empresa principal no es solidaria sino
simplemente conjunta (C. Rgua. 16 de abril de 2012, Rol N 12012, LP CL/JUR/819/2012).
A nuestro juicio, el permitir que se ventile la responsabilidad de la
empresa principal en sede laboral contrara el claro tenor de los arts. 420 letra f
y 183 E CT, por lo que se hace necesaria y urgente una intervencin legislativa
(en lo posible reformando el art. 420 letra f para reunir en los juzgados laborales

356 Sobre el tema, vase Corral Talciani, Hernn, "Concurrencia de acciones de


responsabilidad civil contractual y extracontractual en los daos causados por
accidentes del trabajo", en Revista Chilena de Derecho Privado N 14, 2010, pp.
80-87.

todos los juicios de responsabilidad derivados de accidentes del trabajo, sean de


naturaleza contractual o extracontractual).357

357 Prado Lpez, Pamela, La subcontratacin y el suministro en el Derecho Civil,


LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 97-98, intenta contractualizar la obligacin de
seguridad de la empresa principal para evitar que su responsabilidad salga de la
jurisdiccin laboral, considerando que el art. 183 E CT contendra una excepcin al
efecto relativo del contrato que se justificara por el fenmeno moderno de los
contratos relacionados o coligados. Su intencin es loable, pero no nos parece posible
interpretar de esta forma la norma del art. 183 E, que claramente establece una
obligacin legal (no contractual) de seguridad que recae directamente (y no por
extensin del contrato con la contratista) en la empresa principal. Por su parte, Diez
Schwerter, Jos Luis, "Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales: Aspectos relevantes de su regulacin y operatoria actual",
en Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso) N 31, 2008, pp. 163-185,
sostiene que la demanda del trabajador del contratista a la empresa principal debera
conocerse en sede civil, salvo que se d una interpretacin amplsima al inc. final del
art. 183 E, cuando dispone que el trabajador subcontratado gozar de todos los
derechos que las leyes del trabajo le reconocen contra su empleador. A nuestro juicio,
la norma se refiere a los derechos sustantivos y no a los derivados de normas de
competencia procesal.Tampoco parece que proceda dar una interpretacin amplia al
inc. 4 del art. 183-B, desatendiendo el hecho de que est inserto en la norma referida
a las obligaciones de dar, y a los derechos emanados de aqullas.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LESIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES


El Cdigo del Trabajo establece un procedimiento denominado de "tutela
laboral" para los casos en los que, por el ejercicio de las facultades del
empleador, resulten lesionados ciertos derechos fundamentales de los
trabajadores mencionados en el art. 485 CT, entre los cuales est el derecho a
la vida, el derecho al respecto y proteccin de la honra y la vida privada, la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la libertad de conciencia, la
libertad de expresin, libertad de trabajo y el derecho a su libre eleccin, y la
prohibicin de actos discriminatorios.
Aunque este procedimiento tiene entre sus objetos la imposicin de multas al
empleador (art. 4954 CT) que vulnera los derechos fundamentales del
trabajador, es manifiesto que su naturaleza es reparatoria y puede concebirse
como un procedimiento de responsabilidad civil especial. As, por ejemplo, el
juez puede suspender provisionalmente en la primera resolucin que dicte los
efectos del acto impugnado (art. 492 CT) y ordenar en la sentencia su cese
inmediato. Adems en dicha sentencia el juez debe indicar las medidas a que
ser obligado el infractor que se dirigirn a "obtener la reparacin de las
consecuencias derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales", a lo
que se agrega: "incluidas las indemnizaciones que procedan" (art. 495.3 CT).
Se establece igualmente que "en cualquier caso, el juez deber velar para que la
situacin se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la
vulneracin denunciada" (art. 495.2 CT). De estas disposiciones parece
desprenderse que el juzgador debe preferir medidas de reparacin de la lesin
al derecho que sean diferentes a la indemnizacin pecuniaria, y slo cuando
aquellas no logren resarcir completamente el dao sufrido decretar una
indemnizacin en dinero.
En todo caso, el actor deber probar el hecho ilcito y el dao. La ley, sin
embargo, contiene una norma que alivia la carga probatoria de la ilicitud. Segn
el art. 493 CT, cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de derechos
fundamentales, "corresponder al denunciado [el empleador] explicar los
fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Otra particularidad de este procedimiento es que la legitimacin activa es
ms amplia, puesto que pueden recurrir a l no slo el trabajador cuyos
derechos han sido lesionados, sino tambin la organizacin sindical a la que se
encuentre afiliado e incluso la Inspeccin del Trabajo (art. 486 CT). Slo si la
vulneracin de derechos fundamentales se produce con ocasin del despido, la

legitimacin activa corresponde exclusivamente al trabajador afectado (art. 489


CT).

4. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DESPIDO INJUSTIFICADO


Aunque podra caer dentro de la rbita de la responsabilidad contractual,
merece considerarse el sistema de responsabilidad por despido laboral
injustificado, ya que est contemplado especficamente por la ley. El Cdigo del
Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las indemnizaciones que corresponden
cuando el empleador ponga trmino al contrato de trabajo invocando la causal
"necesidades de la empresa" (mes de aviso e indemnizacin por aos de
servicios). El art. 168 CT se pone en el caso de que el empleador haya invocado
una causal que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y
dispone que en este caso el juez ordenar el pago de las indemnizaciones de
los arts. 162 y 163 aumentadas, segn los diversos casos, en un treinta, en un
cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por ciento.
De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de
responsabilidad objetiva (no hay que demostrar culpa o negligencia, sino
nicamente que no se ha acreditado la causal) y con indemnizacin limitada o
tarifada legalmente.358 Pero surge otra cuestin: esta indemnizacin es la nica
que puede reclamar el trabajador afectado por la invocacin de una causal
inexistente; o podra demandar por el dao que no ha sido cubierto por el monto
que establece la ley? Se ha sostenido que la indemnizacin prevista, incluso la
incrementada, no tiene realmente naturaleza indemnizatoria, ya que no toma en
cuenta el dao, sino ms bien la antigedad, razn por la cual el trabajador
afectado podra demandar independientemente por la va civil la reparacin del
dao moral sufrido por la invocacin de una causal de despido ilegal. 359
En nuestra opinin, la indemnizacin por despido injustificado presenta
tambin una finalidad reparatoria, slo que ha sido limitada legalmente, como en
otros casos similares. Ahora bien, nada impide que el trabajador pretenda
reclamar un monto superior, acreditando daos por un valor mayor, pero en tal
caso deber imputar a l lo que haya recibido en virtud de la indemnizacin
laboral.

358 No parece, en cambio, que la indemnizacin por aos de servicio que se


devenga cuando se pone trmino al contrato de trabajo por la causal de
"necesidades de la empresa" sea un caso de propia responsabilidad civil, ya
que la terminacin del contrato por causa legal no es antijurdica y no puede
dar lugar a reparacin (en contra, Tomasello, L., ob. cit., p. 88; Yuseff, G., ob.
cit., p. 261). Esa indemnizacin es un apoyo al contratante dbil para evitar los
perjuicios que le significar el perder su fuente laboral.

A fines del siglo pasado, los tribunales comenzaron a admitir esta doctrina,
pero amparndose en que el hecho ilcito no estara en el despido injustificado,
sino ms bien en la contestacin y secuela del juicio por parte del empleador
(As, C. Sup., 1 de junio de 1999, Rol N 1882-1998, y C. Sup., 5 de mayo de
1999, Rol N 390-1998).360
Posteriormente, se ha consolidado la idea de que las indemnizaciones legales
constituyen una forma de reparacin del dao pero que ello no empece a que,
en casos excepcionales, el trabajador pueda pedir una indemnizacin mayor por
un dao de especial gravedad. As, la Corte de Concepcin ha fallado que las
indemnizaciones que contempla el Cdigo del Trabajo, constituyen de por s un
resarcimiento a la ruptura del nexo contractual laboral que una al trabajador con
su empleador, incluyndose en ellas la angustia por la prdida del trabajo, pero
que ello no obsta a que la indemnizacin por dao moral sea procedente en
casos excepcionales, en situaciones de especial gravedad, cuando el dao es
de cierta entidad, lo que deber ser acreditado por el demandante (C. Concep.,
9 de septiembre de 2008, Rol N 2244-2005, LP 39853). En el mismo sentido, se
ha dicho que si bien "la existencia expresa y especfica de las indemnizaciones
que son propias del derecho laboral, constituyen de por s un resarcimiento a la
ruptura del nexo contractual laboral que una a un trabajador con su
empleador ... [ello] constituye la regla general, la cual no excluye que, en casos
especiales, pueda tambin accederse o reconocerse en favor de un trabajador
359 As, Domnguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 24, segn el cual la
finalidad de lo que la ley llama indemnizacin es permitir al trabajador subsistir
durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en dinero, o sea, se le
devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que l entreg a su
empleador. En el caso del incremento, lo que habra sera una sancin al
empleador ms que una reparacin. Court Murasso, Eduardo, "La
indemnizacin del dao moral por despido injustificado", en AA.VV., Derecho de
Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 229-230, tambin opina que procede la
indemnizacin del dao moral del trabajador por sobre la indemnizacin legal,
pero slo "cuando se trate de situaciones excepcionales en que se configure un
despido especialmente injustificado y siempre que el dao moral sea de cierta
entidad, esto es, distinto del normal que produce la ruptura abusiva del
contrato".
360 En el primer fallo, se seala que la conducta ilcita imputada al empleador
es la contestacin de la demanda. En el segundo caso la Corte estim que la
indemnizacin proceda no por el despido injustificado, que ya era cubierto por
el art. 168 CT, sino por el actuar abusivo del empleador en la secuela del juicio
laboral.

una indemnizacin adicional a la fijada por la ley laboral, si se demandan y


prueban perjuicios extraordinarios, como los sera el dao moral experimentado
por un trabajador en razn de la causal imputada para despedirlo, como por
ejemplo la falta de probidad" (C. Concep., 17 de abril de 2008, Rol N 38152001, LP 38812). La Corte Suprema ha estimado que procede la indemnizacin
por dao moral en el caso de la causal de falta de probidad, cuando ella es
inexistente y se ha imputado con dolo o culpa, dado que este dao no es
consecuencia del despido declarado injustificado, sino que de la causal
esgrimida por el empleador (C. Sup., 28 de mayo de 2007, Rol N 3122006, LP 36389) y ms recientemente, en un caso de "despido indirecto", ha
sealado que "si bien las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado
por parte del empleador estn, en principio, limitadas por la reglamentacin que
el Cdigo del Trabajo fija al respecto, ello no excluye que en caso especiales y si
se prueban perjuicios extraordinarios, como lo sera el dao moral
experimentado por el trabajador indebidamente despedido en la especie en
forma indirecta pueda reconocerse en favor de este ltimo una indemnizacin
adicional no prevista especialmente por la ley laboral" (C. Sup., 23 de octubre de
2012, Rol N 8871-2009, LPCL/JUR/2356/2012).
No obstante, si con el despido el empleador ha vulnerado los derechos
fundamentales del trabajador, ste puede interponer la denuncia por lesin de
dichos derechos y en subsidio la accin por despido injustificado, indebido o
improcedente (art. 489.7 CT). Si se acoge la denuncia, el juez debe ordenar el
pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo (art. 162 CT) y la
indemnizacin por aos de servicio (art. 163 CT) con el recargo que se dispone
para el caso de que la causal de despido sea considerada injustificada, indebida
o improcedente (art. 168 CT). A todo ello debe aadirse, "una indemnizacin que
fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a seis meses ni supe rior a
once meses de la ltima remuneracin mensual" (art. 489.3 CT). De la forma en
la que est establecida esta indemnizacin adicional a las previstas por el
despido indebido, concluimos que en este caso s se trata de una indemnizacin
tasada que cubre el dao producido por la lesin del derecho fundamental, de
modo que no podra el trabajador posteriormente reclamar por la va civil una
indemnizacin mayor a la obtenida en el procedimiento de tutela laboral.

II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS

1. DAOS CAUSADOS POR ANIMALES FIEROS


La responsabilidad por la utilizacin de cosas que potencialmente pueden causar
daos est ya contenida en el texto original del Cdigo Civil, respecto de los daos
causados por un animal fiero. El art. 2327 dispone que "el dao causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
ser siempre imputado al que lo tenga, y si alega que no le fue posible evitar el
dao, no ser odo". Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva, ya
que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite como causa de
exoneracin la falta de culpa.361
Con la expresin "fiero" el Cdigo ha querido aludir a los animales bravos o
salvajes, segn la conceptualizacin del art. 608, es decir, a aquellos que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, "como las fieras y los peces".
No se aplica la norma a los animales domsticos ni a los domesticados.
La utilidad recreativa (circo, zoolgico) puede ser suficiente para descartar la
responsabilidad objetiva del art. 2327.

361 En el mismo sentido, Acosta, V., ob. cit., p. 9.

2. DAOS CAUSADOS POR VEHCULOS MOTORIZADOS


La Ley del Trnsito N 18.290, de 1984 (texto refundido, D.F.L. N 1, de 2009), se
ha preocupado de establecer una norma especial de responsabilidad civil por los
daos que pueden ocasionar los vehculos motorizados, e imputa objetivamente
esa responsabilidad al titular del dominio del vehculo o a su actual mero tenedor a
cualquier ttulo.
Se dispone que el propietario de un vehculo motorizado es solidariamente
responsable de los daos que produzca, aun cuando no haya intervenido
personalmente en el accidente: "El conductor, el propietario del vehculo y el
tenedor del mismo a cualquier ttulo, a menos que estos ltimos acrediten que el
vehculo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los
daos o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la
responsabilidad de terceros de conformidad a la legislacin vigente" (art. 169.2
texto refundido, D.F.L. N 1, de 2009).
Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario o tenedor) que
se edifica sobre una responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser
responsabilidad objetiva, "no es necesario acreditar culpabilidad personal del
dueo en relacin con el dao provocado por el vehculo de su dominio" (C. P.
Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ , t. XCVI, sec. 2, p. 66). En la
jurisprudencia reciente, se ha puesto especial nfasis en la necesidad de
acreditar la responsabilidad del autor del dao para efectos de hacer
responsable al propietario o tenedor del vehculo (C. Stgo., 7 de enero de 2010,
Rol N 9616-2009, LP CL/JUR/142/2010; C. Concep., 27 de octubre de 2010,
Rol N 548-2010, LP CL/JUR/9040/2010; C. Concep., 1 de octubre de 2010, Rol
N 563-2010, LP CL/JUR/7990/2010, y C. Stgo., 18 de marzo de 2011, Rol
N 1383-2010, LP CL/JUR/2284/2011).
Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del propietario o tenedor no
excluye, sino que viene a superponerse al rgimen comn de responsabilidad,
por lo que procede la aplicacin de los criterios de responsabilidad por el hecho
ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del Cdigo Civil. As lo ha sealado
la jurisprudencia, que ha entendido que la obligacin del propietario del vehculo
se encuentra reglamentada no slo por el art. 2320, sino por la norma de la Ley
del Trnsito, siendo sta una disposicin sustantiva y de aplicacin general. 362 La
362 "Esta obligacin de concurrir el propietario del vehculo al pago de los
perjuicios se encuentra en la actualidad reglamentada no slo por el artculo
2320 del Cdigo Civil, sino que tambin en cuanto a su responsabilidad
solidaria por el inciso 2 del artculo 67 de la Ley 15.231, norma sustantiva esta

Corte Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no establece una
responsabilidad subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la
demanda presentada contra el conductor (C. Sup., 21 de septiembre de
1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1, p. 88). Se ha fallado que carece de relevancia que
slo se haya emplazado en el juicio civil al propietario del vehculo y no al autor
del dao, en tanto se haya establecido previamente la culpabilidad de este
ltimo en el respectivo proceso penal (C. Concep., 5 de octubre de 2010, Rol
N 295-2009, LP CL/JUR/8017/2010. En el mismo sentido, rechazando la
demanda por no existir este pronunciamiento previo sobre la culpabilidad del
autor, C. Sup., 5 de agosto de 2004, Rol N 590-2003, LP 30621; C. Concep., 1
de octubre de 2010, Rol N 563-2010, LP CL/JUR/7990/2010).
La responsabilidad se conecta, en primer trmino, a la propiedad del vehculo.
De all que una de las alegaciones que suele hacer el demandado para
exonerarse es la de que no es el dueo actual del vehculo. Para tales efectos,
debe tenerse en cuenta que, segn el art. 40 del texto refundido de la Ley
N 18.290, se presume propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo
nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La
jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se pretenda
desvirtuar esta presuncin simplemente legal. 363 La Corte de Concepcin ha
estimado que "la inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados [del
Registro Civil] favorece con una presuncin simplemente legal de dominio de la
persona a cuyo nombre est inscrito el vehculo, pero su omisin no impide
recurrir a otras presunciones de igual jerarqua como la que consagra el Cdigo
Civil en el inciso 2 del artculo 700, si se dan los supuestos en que el legislador
la fundamenta" (C. Concep., 13 de enero de 2006, Rol N 24952003, LP CL/JUR/1173/2006). El mismo Tribunal, haciendo aplicacin del
art. 1703, ha fallado que la compraventa del vehculo celebrada por instrumento
privado entre la demandada y otro sujeto, adquiere fecha cierta respecto de
terceros desde que es anotada en el Repertorio de Vehculos motorizados de un
Notario Pblico, y hasta esa fecha se extiende su responsabilidad solidaria
(C. Concep., 16 de junio de 2006, Rol N 3742-2003, LPCL/JUR/1654/2006).

ltima que es de aplicacin general y que determina la relacin jurdica que


resulta de un conflicto de derechos patrimoniales y establece las personas
obligadas al pago de la indemnizacin a favor del ofendido por un delito
vinculado directamente con el trnsito vehicular, como lo ha declarado
reiteradamente la jurisprudencia del ms alto tribunal de justicia" (2 Juzgado
de Concepcin, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ,
t. LXXX, sec. 1, p. 128).

La responsabilidad no slo se imputa al propietario del vehculo sino tambin


al "tenedor a cualquier ttulo", figura incorporada por la Ley N 20.068, de 10 de
diciembre de 2005. De este modo, quien tena la mera tenencia del vehculo, por
comodato, arrendamiento, depsito u otro ttulo semejante, responde tambin
solidariamente con el conductor. No aclara la ley si esta responsabilidad excluye
la del propietario o se aade a la de ste. Como lo relevante para la
responsabilidad es el control del vehculo y el riesgo asumido por ello, nos
parece que si el propietario ha cedido la tenencia, es el tenedor quien responde
y no el propietario. Ya con anterioridad a la ltima reforma se haba fallado, por
ejemplo, que el dueo no es responsable si ha entregado el vehculo a un
tercero que se obliga a repararlo, y ste provoca el dao mientras lo conduca
sin que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ ,
t. LXXXIII, sec. 4, p. 36).364
363 Un fallo confirmado por la Corte de Antofagasta ha resuelto que no resulta
suficiente como prueba en contrario un contrato de compraventa que consta
de un instrumento privado que no fue autorizado por el notario por falta de
pago de los impuestos que gravaban la transferencia: "...toda vez que existen
en el proceso otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del
contrato, el demandado ejecut actos demostrativos de su nimo de seor y
dueo sobre el vehculo, an despus del accidente..." (Juzgado de
Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t.
LXXXIV, sec. 2, p. 80). Del mismo modo, se ha hecho primar la presuncin
registral por sobre las reglas de los regmenes matrimoniales y, en especial,
sobre las de la sociedad conyugal. Se ha dicho que no basta para destruir la
presuncin la presentacin de un certificado de matrimonio de la mujer que
aparece como duea en el registro, ya que ste "...slo prueba que est casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero no acredita por s mismo que el
vehculo es un bien social" (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1,
p. 32). Consider, adems, la Corte Suprema que como el vehculo era
explotado como taxi en ltimo caso se aplicaba a la mujer el art. 150 del
Cdigo Civil por disposicin del art. 11 del Cdigo de Comercio, debiendo
considerrsela separada de bienes respecto de esa actividad y, por ello,
propietaria del vehculo.
364 Para llegar a la conclusin, la Corte restringi el concepto de autorizacin
para as excluir de responsabilidad al propietario: "...este acto no tiene el
alcance de la autorizacin tcita o expresa de que habla el art. 65 de la Ley N
15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de esa
disposicin tal consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte
del dueo y por lo mismo es lgico que se le haga solidariamente responsable
de lo que pueda ocurrir como consecuencia del manejo que el tercero haga del
vehculo. Por el contrario, el entregarlo a un mecnico para ser reparado

Hasta la reforma de la Ley N 20.068, la causal de exoneracin prevista por la


norma consista en que el vehculo hubiera sido tomado sin conocimiento o
autorizacin expresa o tcita del propietario. La jurisprudencia fue estricta en la
apreciacin de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso
si el conductor no ha devuelto el vehculo en el lugar, da y hora convenidos
(C. Sup., 22 de noviembre de 1976, RDJ , t. LXXIII, sec. 4, p. 234); y que la sola
prueba de que el dueo se encontraba en el extranjero a la fecha de los hechos
no lo exime de responsabilidad, por cuanto su ausencia no excluye su
autorizacin en el uso del vehculo (C. Sup., 26 de enero de 1994, F. del M .
N 422, p. 8).365 La Ley N 20.068 cambi la causal por la de acreditar que el
vehculo fue usado "contra su voluntad". Por eso se ha fallado que la nica
forma que tiene el propietario de excusar su responsabilidad es acreditando que
el vehculo fue usado contra su voluntad (C. Concep., 27 de junio de 2007, Rol
N 2940-2006, LP CL/JUR/1221/2007).
La existencia de esta causal de exoneracin parece conducir a la
conclusin de que la responsabilidad d el propietario del vehculo establecida en
la Ley del Trnsito no es propiamente una responsabilidad estricta in re ipsa ,
sino ms bien una responsabilidad por riesgo creado, que supone la explotacin
del vehculo y la atribucin de la responsabilidad a quien obtiene provecho de
ella. Por eso en la primera edicin de esta obra sostenamos que, pareca justo
que las empresas que dan en arrendamiento vehculos debieran responder, aun
cuando no sean propietarias de ellos, y que, en cambio, no les asiste tal
responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de leasing , ya
supone un contrato de prestacin de servicios -o cualquiera otro innominadoen cuya virtud aqul se compromete a repararlo y el dueo del automvil a
pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora bien, entregar el vehculo
mediando dicho contrato implica, a juicio de esta Corte, traspasar la
responsabilidad del cuidado de ste al mecnico que se obliga a repararlo,
extendindose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir si es necesario
poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido
xito". Debe notarse que en el caso el reo aleg que haba ido a Las Cabras
para probar el vehculo, pero la Corte consider que ello era innecesario segn
los antecedentes del proceso (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII,
sec. 4, p. 36).
365 Vodanovic, Antonio, Derecho y jurisprudencia del trnsito y de los
vehculos motorizados, ConoSur, Santiago, 1994, pp. 460-461, hace ver que si
se hubiera aplicado la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320, la excusa
de la ausencia del propietario podra haber servido para eximirle de
responsabilidad.

que en tal caso se cede en forma permanente la direccin y el control del


vehculo al arrendatario, quien asume la responsabilidad por la utilizacin del
mismo.366 Esto fue contemplado por la reforma de la Ley N 20.068.
Para solucionar el problema del leasing de vehculos motorizados, la Ley
N 20.068 agreg un nuevo inciso segn el cual: "La responsabilidad civil del
propietario del vehculo ser de cargo del arrendatario del mismo cuando el
contrato de arrendamiento sea con opcin de compra e irrevocable y cuya
inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados haya sido solicitada con
anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podr ejercer sus derechos
sobre el vehculo arrendado" (art. 169 in fine D.F.L. N 1, 2009). La jurisprudencia
reciente ha sealado, en virtud de lo dispuesto en el actual art. 169 inc. final del
texto refundido de la Ley N 18.290, que estando inscrito el contrato de leasing
entre el demandado y un tercero, con anterioridad al accidente, la demanda en
contra del primero debe ser desestimada, al no tener este sujeto legitimidad pasiva
(C. Stgo., 24 de agosto de 2010, Rol N 1839-2010, LP CL/JUR/5278/2010).
Digamos, finalmente, que la Ley N 18.290 ha establecido tambin
responsabilidad por los daos causados por un vehculo motorizado al o los
funcionarios responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado
con infraccin a las normas legales. Son considerados solidariamente
responsables de los daos y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a
quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 169.3 del texto refundido de la Ley
N 18.290). Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de
plantas de revisin tcnica, por los daos originados por un accidente de trnsito
causado por desperfectos de un vehculo respecto del cual se hubiese expedido
un certificado falso, ya sea por no haberse practicado la revisin o por contener
afirmaciones de hechos contrarios a la verdad (art. 169.4 del texto refundido de la
Ley N 18.290).

366 Seguimos en esto a Zelaya Etchegaray, Pedro, "Responsabilidad civil del


empresario en el uso de vehculos de transporte. Un estudio de la
jurisprudencia chilena", en McKay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del
empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 105 y ss.; y del
mismo autor "La responsabilidad civil del propietario del vehculo a motor. Una
aproximacin a la doctrina de la responsabilidad civil del titular de cosas
peligrosas: su naturaleza y lmites", en Mara Dora Martinic (coord.), Nuevas
tendencias del Derecho, LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 367-421.

3. DAOS CAUSADOS POR AERONAVES


El Cdigo Aeronutico (Ley N 18.916, de 1990) establece una completa
regulacin de la responsabilidad por los daos causados en vuelos aeronuticos,
estableciendo una responsabilidad objetiva tanto por daos causados a los
pasajeros o al equipaje o mercaderas transportadas (arts. 142 y ss.) como por
daos causados a terce ros en la superficie (arts. 155 y ss.).
Respecto de estos ltimos, se seala que el explotador indemnizar los daos
que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie "por el
solo hecho de que emanen de la accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto
de ella caiga o se desprenda" (art. 155). Se objetiviza la responsabilidad, pero
debe acreditarse el vnculo de causalidad entre la accin o cosa cada o
desprendida de la aeronave y el dao causado. Se exceptan de esta regla los
casos de privacin del uso de la aeronave por acto de autoridad pblica, daos
derivados de acto de guerra o conflicto armado, actos de sabotaje o
apoderamiento ilcito de la aeronave (art. 156). Tambin la culpa de la vctima
puede funcionar como eximente o morigerante de la responsabilidad (art. 170).
La indemnizacin tiene lmites que establece el mismo Cdigo (arts. 158, 159
y 160), pero se permite demandar por sobre ellos probndose dolo o culpa
(art. 172).
Tambin se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisin entre dos
o ms aeronaves en vuelo). Si se producen daos a terceros en la superficie, los
explotadores de las naves responden solidariamente de los daos, dentro de los
lmites establecidos (art. 166).
El Cdigo hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a
la persona que la utiliza por cuenta propia y conservando su direccin tcnica.
Se presume que el propietario es el explotador (art. 99). Cuando existe dualidad
entre explotador y propietario, este ltimo es solidariamente responsable de
cualquier dao que la aeronave produzca, salvo que el acto o contrato por medio
del cual se cede su explotacin sea inscrito en el Registro Nacional de
Aeronaves (art. 100). Tambin hay responsabilidad solidaria entre el explotador
y el transportador, si se trata de personas diferentes (art. 174.2). Si el dao fue
causado por la aeronave mientras era usada por persona distinta del explotador,
ambos responden solidariamente; pero el explotador en tal caso puede eximirse
probando que "adopt todas las medidas necesarias para evitar el uso de la
aeronave, o que le fue imposible hacerlo" (art. 157).

La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de


prescripcin breve: un ao contado desde el da de los hechos (art. 175).

III. RESPONSABILIDAD POR DAO AL MEDIO AMBIENTE

1. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE


La Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de
1994, establece un rgimen general de responsabilidad en caso de producirse
daos al medio ambiente. La ley conceptualiza el dao ambiental como "toda
prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o ms de sus componentes" (art. 2, letra e).
El sistema de responsabilidad por el que opt la ley es el subjetivo, fundado en
el dolo o culpa del demandado. As lo establece el art. 3, que dispone que "todo el
que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a
repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en
conformidad a la ley". Lo mismo reitera el art. 51 (cfr. C. Sup., 28 de octubre de
2011, Rol N 5826-2009, LP 55160). No obstante, la misma ley establece una
presuncin de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infraccin a normas
de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevencin o
descontaminacin o normas sobre proteccin, preservacin o conservacin
ambientales, establecidas en leyes o reglamento s, siempre que se acredite
relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido (art. 52).367 Esto
no quita que el demandante no pueda probar la culpa en virtud de las reglas
generales del Cdigo Civil (C. Sup. 26 de junio de 2013, Rol N 3579-2012).
En presencia de dao ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos
acciones: la "accin indemnizatoria ordinaria", que tiene por objeto reparar el
perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la "accin ambiental" o de
restauracin, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en
tanto ello fuere posible.368 No obstante, esta ltima no es procedente cuando quien
367 Es una presuncin de culpa que se conecta con lo que la doctrina
tradicional conoca como "culpa contra la legalidad". Sobre el alcance de esta
presuncin, vase Hunter Ampuero, Ivn, "La culpa con ley en la
responsabilidad ambiental", en Revista de Derecho (U. Austral) vol. 18, N 2,
2005, pp. 9-25.
368 Segn la ley, "reparacin" es "la accin de reponer el medio ambiente o
uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con
anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus
propiedades bsicas". Se deduce, en consecuencia, que si no es posible la
restauracin del dao, se deber restablecer sus propiedades bsicas, de
donde resulta que no podra demandarse indemnizacin pecuniaria como
reparacin en equivalente tratndose del dao propiamente ambiental. En
contra, propiciando que esa indemnizacin debera ser en favor del Estado,

cometi el dao ha ejecutado satisfactoriamente un plan de reparacin aprobado


por la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme al nuevo inc. 2 del art. 53,
incorporado por la Ley N 20.416, de 26 de enero de 2010.
La titularidad en el ejercicio es diversa: la accin indemnizatoria ordinaria debe
interponerla nicamente la persona natural o jurdica perjudicada (aunque segn
un fallo discutible de la Corte Suprema tambin podra interponerla el Consejo
de Defensa del Estado por el perjuicio causado a la sociedad por la tala de
alerces vivos, contra el propietario del inmueble que no habra tomado medidas
preventivas que evitaran el dao (C. Sup. 26 de junio de 2013, Rol N 35792012, con dos votos disidentes).
La accin ambiental puede ser ejercida (adems de la persona natural o
jurdica que haya sufrido el dao) por las municipalidades por hechos acaecidos
en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de
Defensa. Es ms: en estos casos, la ley articula una especie de accin popular,
al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo
mbito se desarrollan las acti vidades que causan el dao, para que sta
deduzca, en su representacin, la accin ambiental. La municipalidad tiene un
plazo de 45 das para analizar la presentacin y responder. La negativa debe
constar en resolucin fundada notificada al requirente por carta certificada. La
falta de pronunciamiento determina la responsabilidad solidaria de la
municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente
(art. 54).
Tratndose de la accin ambiental, la ley dispone que no se admitir la
pluralidad de demandantes, por lo que, deducida la accin por uno de los
posibles actores, no podrn interponerla los restantes, los que debern acceder
al pleito como terceros. En tal caso, para los efectos del art. 23 CPC, se
presume que las municipalidades y el Estado tienen inters actual en los
resultados del juicio (art. 54.1).
El cumplimiento cabal e ntegro de las obligaciones impuestas por planes de
prevencin o descontaminacin es considerado una causal de exoneracin
frente al ejercicio de la accin ambiental (no as de la accin indemnizatoria
ordinaria), salvo que el dao provenga de causas no contempladas en el
respectivo plan (art. 55).
Vidal Olivares, lvaro, "Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la
ley N 19.300", en Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso)
N 29, 2007, pp. 119-140. Pensamos que ello podra ser correcto de lege
ferenda, pero no de lege lata.

Segn el art. 60 de la Ley de Bases es competente para conocer de esta


responsabilidad el respectivo Tribunal Ambiental, conforme al procedimiento
establecido en la ley que los cre. La Ley N 20.600, de 28 de junio de 2012,
que crea estos tribunales establece una competencia diferenciada para la accin
de reparacin del dao ambiental y para la accin indemnizatoria. La primera
ser conocido por el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado el
hecho que causa el dao, o el de cualquier lugar en que el dao se haya
producido, a eleccin del afectado (art. 17.2). En cambio, la accin
indemnizatoria por el dao ambiental establecido en una sentencia del tribunal
ambiental ser de competencia del juez de letras en lo civil del lugar donde se
produjo el dao (art. 46). Queda la duda de si la declaracin de dao ambiental
por parte del tribunal ambiental es requisito previo de la accin indemnizatoria o
si puede recurrirse directamente a los tribunales civiles. A falta de norma en
contrario pensamos que s procedera pero en tal caso el demandante deber
probar ante el juez civil todos los requisitos de la responsabilidad ambiental
conforme a las reglas de fondo de la Ley de Bases.
La accin ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco aos,
que se cuenta desde la manifestacin evidente del dao (art. 63 Ley N 19.300).
Pero la prescripcin de la accin indemnizatoria se "suspende" desde la
notificacin de la accin de reparacin por dao ambiental hasta que se
encuentre firme o ejecutoriada la sentencia del tribunal ambiental que ponga
trmino al respectivo proceso o haga imposible su continuacin (art. 46.4 Ley
N 2 0.600). La accin de reparacin no puede transigirse ni ser objeto de otro
tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparacin
ambie ntal del dao causado (art. 44 Ley N 20.600).
Todo este sistema es considerado el rgimen general, sobre el cual deben
aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales.
Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente,
recupera vigencia el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil (art. 51.3).
Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por
dao al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema

subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los regmenes de responsabilidad por


daos nucleares y por derrame al mar de hidrocarburos. 369
La jurisprudencia ha sealado que, al no contener la Ley N 19.300
disposiciones sobre los daos cometidos por dos o ms personas, recibe
aplicacin el art. 2317 y, por ende, ellas responden solidariamente (C. Sup., 31
de agosto de 2012, Rol N 2663-2009, LP 62600). Se ha estimado tambin que
la Ley N 19.300 solamente es inaplicable en los casos en que exista una ley
especial que incluya reglas sobre responsabilidad por dao ambiental, no siendo
tal el caso de la Ley N 17.288 (sobre Monumentos Nacionales), que contiene
normas sobre dicho aspecto pero nicamente referidas a sanciones penales o
administrativas, estableciendo su art. 38 que ello es sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les afecte a los infractores, por lo que "para hacer
efectiva la responsabilidad civil de estos ltimos, necesariamente debe aplicarse
la Ley N 19.300, y en lo no previsto por ella, las normas del Cdigo Civil, sobre
la responsabilidad extracontractual" (C. Sup., 30 de agosto de 2006, Rol
N 1911-2006, LP 35145, aunque con voto disidente). Se ha fallado que no
procede la responsabilidad civil ambiental si no se ha acreditado que el dao es
significativo ni que la conducta de los demandados haya sido contraria a
derecho (C. Sup., 13 de diciembre de 2012, Rol N 7847-2012). En cambio, es
procedente dicha responsabilidad, demandada por el Fisco, en contra de la
Municipalidad y del propietario (en el caso, una orden religiosa), si se demuelen
cuatro inmuebles dentro de una zona tpica sin la autorizacin del Consejo de
Monumentos Nacionales y de la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo y
sin previo Estudio de Impacto Ambiental, por lo que se les condena a su
reconstruccin en el plazo de dos aos (C. Sup, 17 de junio de 2013, Rol
N 6617-2012, LP CL/JUR/1298/2013).

369 Sobre el tema puede verse Barros Bourie, Enrique, Responsabilidad civil en
materia del medio ambiente, en AA.VV., Derecho del Medio Ambiente, Facultad
de Derecho U. de Chile, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 47-71. Corral Talciani,
Hernn, "Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la Ley de
Bases del Medio Ambiente", en Rev. Ch. Der., vol. 23, 1996, pp. 143 y ss.; "El
sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por dao al medio
ambiente", en Revista de Derecho Administrativo Econmico, vol. 1, N 1
(1999), pp. 79-93.

2. RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES


La Ley N 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en
sus arts. 49 y siguientes un esquema objetivo o estricto de responsabilidad. La
responsabilidad compete al que tenga la calidad de explotador de una instalacin,
planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o
autorizacin dada por la Comisin de Energa Nuclear (art. 50). Si son varios los
explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada
uno, sern solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se impone
tambin a los que transportan sustancias nucleares o materiales radioactivos y a
los que manipulan desechos radiactivos, y si son varios, se aplica igualmente
responsabilidad solidaria (art. 54).
La responsabilidad es objetiva o estricta (art. 49), por lo que el explotador
responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se
reconocen como causas de exoneracin el conflicto armado exterior, insurreccin
o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art. 56).
La responsabilidad tiene un lmite: por cada accidente nuclear el explotador
responder hasta un mximo de 75 millones de dlares estadounidenses
(art. 60). Adems, se establece la obligacin de todo explotador de caucionar su
responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de
garantas, por el lmite mximo (arts. 62 y ss.).
La accin para reclamar por el dao nuclear prescribe en el plazo de 10 aos,
el que se cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el
accidente nuclear. Pero se admite que el demandante pueda modificar su
demanda en razn de la agravacin del dao sufrido, hasta el momento de
dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).
Sobre la misma materia, puede verse tambin el art. IV de la Convencin de
Viena sobre Responsabilidad Civil por Dao Nuclear, de 21 de mayo de 1963,
publicada en D. Oficial del 8 de marzo de 1990, y el art. 9 de la Convencin
sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en
el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.370

370 Sobre la materia puede verse a Gonzlez, Francisco y Acevedo, Santiago,


"Revisin del Estatuto de Responsabilidad Civil por daos nucleares", en Rev.
Ch. Der., vol. 40, 2013, pp. 11-43.

3. DAOS POR DERRAME AL MAR DE HIDROCARBUROS U OTRAS SUSTANCIAS


CONTAMINANTES

La Ley de Navegacin, D.L. N 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un


rgimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueo, armador
u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzca el
derrame o descarga de cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro
de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional.
Se dispone que para tales casos se aplicar el Convenio Internacional
sobre Responsabilidad Civil por Daos causados por la Contaminacin de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el
D.L. N 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. N 475, de 12 de agosto de 1977,
con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. N 2.222.
Entre ellas est la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves
res ponsables de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como
causas de exoneracin la prueba de que los daos se debieron exclusivamente
a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin, o un fenmeno natural
de carcter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una accin u omisin
dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u operador
(art. 144.2).
El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar
la responsabilidad por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un
mximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de
registro de la nave o artefacto causante del dao. No podr exceder de un
mximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitacin,
debe constituirse un fondo de garanta regulado por el art. 145 del D.L. N 2.222,
de 1978. Se aplica tambin un seguro obligatorio a las naves o artefactos
navales de ms de tres mil toneladas (art. 146).
En este rgimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daos
al medio ambiente martimo por vertimientos o derrame de sustancias
contaminantes (art. 147), pero no las naves de guerra o las operadas
directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148).

IV. RESPONSABILIDAD
DEFECTUOSOS

POR

DAOS

AL

CONSUMIDOR

POR

PRODUCTOS

1. DAOS AL CONSUMIDOR
La Ley N 19.496, de 1997, sobre Proteccin de Derechos de los Consumi dores
es tablece diferentes formas de responsabilidad, no bien sistematizadas. El
principio general est contenido en el art. 3, letra e, que menciona como derecho
bsico de todo consumidor "El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada
y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor". Se aade como
deber, el "de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea" (art. 3 letra
e Ley N 19.496, de 1997).
La responsabilidad puede surgir segn este precepto del "incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor". Pero aqu es
necesario hacer distinciones porque hay obligaciones simplemente legales cuyo
incumplimiento produce responsabilidad infraccional sancionada con multa e
incumplimiento de deberes contractuales que la ley respalda y que pueden o no
ser considerados como infracciones.
Cuando la responsabilidad procede de un contrato de consumo, aunque
respaldado o incluso integrado por disposiciones legales (como contrato dirigido),
habr responsabilidad contractual. Es lo que sucede, a nuestro juicio, en los casos
en los que opera la llamada "garanta legal" por no cumplir el bien adquirido con
las caractersticas de cantidad, calidad, idoneidad ofrecidas, convenidas o
esperables por el consumidor. En estos casos rigen los arts. 19 y siguientes de la
ley. En general, el consumidor tiene un derecho alternativo de pedir la reparacin
del bien o, previa devolucin de ste, la reposicin por otro o la devolucin del
precio. Las dos primeras son calificables de acciones de cumplimiento forzado,
mientras la segunda es un supuesto de resolucin contractual. Lo novedoso es
que no se admite que el proveedor alegue falta de culpa. Se trata, por tanto, de
una responsabilidad estricta u objetiva. Adems, la ley concede al consumidor el
derecho a pedir, junto con la alternativa elegida, la indemnizacin por los daos
ocasionados (art. 20 Ley N 19.496, de 1997), que, como se ha visto, incluye no
slo el dao material sino el dao moral (art. 3 letra e Ley N 19.496, de 1997).
Cuando se trata de contratos de prestacin de servicios se dispone que el
consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio
defectuoso y si el tribunal estimare procedente el reclamo dispondr se preste
nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la
devolucin de lo pagado por ste al proveedor, todo ello sin perjuicio de la accin
del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos. Esta

"g aranta legal" se sujeta en su ejercicio a las reglas dadas para la garanta de
productos (art. 42 Ley N 19.496, de 1997).
Otro sector en que podra surgir responsabilidad civil es el relativo a la nulidad
total o parcial de contratos de adhesin que contengan clusulas abusivas o
contrarias a las exigencias que les impone la ley, ya sea en general o en particular
para los contratos de adhesin de servicios o productos financieros (arts. 16 A, 16
B y 17 E Ley N 19.496, de 1997). Aunque la ley no lo diga expresamente,
entendemos que el demandante podr tambin pedir los perjuicios causados por
la nulidad: se puede deducir de lo que dispone el art. 50.2 de la ley. En este
supuesto, se aplicarn subsidiariamente las reglas de la responsabilidad
extracontractual.
Finalmente, la responsabilidad civil por daos al consumidor podr provenir del
incumplimiento de deberes que la ley impone a los proveedores. En este caso,
proceder la imposicin de una sancin infraccional y, conjuntamente con ella, se
dar lugar a la indemnizacin de perjuicios si se prueba adems el dao y la
relacin de causalidad entre el ilcito infraccional y los perjuicios reclamados. La
ley en su articulado va sealando diversas infracciones, pero como norma de
clausura dispone que "las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern
sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren
sealada una sancin diferente" (art. 24.1 Ley N 19.496, de 1997). Con todo, en
la jurisprudencia una de las infracciones ms invocadas para deducir
conjuntamente accin de responsabilidad civil, es la del art. 23.1 de la ley, segn
el cual: "Comete infraccin a las disposiciones de la presente ley el proveedor que,
en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del
respectivo bien o servicio". Una lnea de jurisprudencia especialmente relevante
ha sido la surgida respecto de robos de vehculos o de artculos en ellos mientras
se encontraban en estacionamientos, pagados o gratuitos. 371
Los plazos de prescripcin de estas acciones no estn muy claros en la ley para
todos los casos. En los supuestos de garanta legal se establece un plazo general
de tres meses desde la fecha en que se ha recibido el producto, salvo que sea
perecible, caso en el cual el plazo ser el indicado en el envoltorio, con un mnimo
371 Al respecto, vase Barrientos Zamorano, Marcelo, "Jurisprudencia por
daos en estacionamiento de vehculos regido por la 'Ley del consumidor'", en
Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso) N 34, 2010, pp. 3973.

de siete das (art. 21.1 y 21.5 Ley N 19.496, de 1997). Tratndose de servicios, el
plazo es de treinta das hbiles desde que se hubiere terminado la prestacin
(art. 42.2 Ley N 19.496, de 1997). Entendemos que la accin de indemnizacin
de perjuicios anexa a la garanta expira en los mismos plazos.
No fija la ley plazo de prescripcin para la accin de nulidad por clusulas
abusivas, con lo que queda la duda de si se aplicarn en subsidio las reglas
generales de la nulidad (para lo cual debera precisarse si estamos ante un caso
de nulidad relativa o de nulidad absoluta) o si corresponde aplicar el plazo general
de prescripcin de las acciones contemplado en el art. 2515 CC.
Respecto de la responsabilidad civil derivada de infraccin se aplicar el plazo
establecido en el art. 26 de la ley, o sea, en el de seis meses contados desde que
se haya incurrido en la infraccin respectiva. Esta prescripcin se interrumpe por
el reclamo del consumidor ante el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), o,
tratndose de productos o servicios financieros con "sello SERNAC", ante el
servicio de atencin al cliente o al mediador (art. 26.2 Ley N 19.496, de 1997). La
interrupcin no hace perder el tiempo anterior, ya que la ley usa la expresin
"suspender" para aludir al efecto del reclamo sobre la prescripcin.
El tribunal competente para conocer de estas acciones es el Juez de Polica
Local que corresponda al lugar donde se celebr el contrato o se hubiere dado
inicio o cometido la infraccin (art. 50 A Ley N 19.496, de 1997). Se aplica el
procedimiento de la Ley N 18.287 (art. 50 B Ley N 19.496, de 1997), lo que
representa problemas cuando lo que se ejerce es slo una accin civil (garanta
legal o nulidad de clusula contractual) que no va aneja a una infraccin, ya que
dicha ley est diseada para la responsabilidad infraccional y la responsabilidad
civil que deriva de ella.
En los casos de productos o servicios financieros de instituciones que cuentan
con el "sello SERNAC" el consumidor puede recurrir, si as lo desea, al servicio de
atencin al cliente con que debe contar el proveedor (art. 56 Ley N 19.496, de
1997). En caso de no conformarse y no querer ejercer accin ante los tribunales,
puede recurri r a un mediador o rbitro financiero, segn la cuanta de lo disputado
(art. 56 C Ley N 19.496, de 1997). Si no acepta la propuesta del mediador puede
pedir la designacin de un rbitro financiero (art. 56 D Ley N 19.496, de 1997).
Finalmente, si el incumplimiento del proveedor afecta a intereses colectivos o
difusos de los consumidores, se puede deducir accin en proceso especial que
ser de competencia del juez de letras en lo civil (arts. 51 y ss. Ley N 19.496, de
1997). Posponemos el anlisis de este procedimiento para el captulo relativo a la

accin de responsabilidad (leccin VI), ya que se aplica tambin para otros


supuestos de daos indemnizables.

2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS POR INSEGURIDAD


Un mbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en frmulas de
responsabilidad objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daos producidos
por productos manufacturados causados al usuario o consumidor final u otros
perjudicados, no por una deficiencia en la idoneidad o utilidad del bien, sino por un
defecto de seguridad que termina por lesionar la vida, la integridad corporal o el
patrimonio de la vctima (el adquirente, un usuario no adquirente o incluso un
tercero que no es ni adquirente ni usuario).
Nuestra Ley de Proteccin al Consumidor, Ley N 19.496, de 1997, no abord
en forma clara el rgimen de responsabilidad por el dao que producen al
consumidor los productos manufacturados. Como vimos, estableci un derecho
optativo para exigir la reparacin, reposicin o devolucin del precio en ciertos
casos enumerados en el art. 20 (la garanta legal), pero que tienen que ver con
deficiencias de cantidad, calidad o utilidad y no de seguridad del producto. El
art. 23 menciona daos producidos por la falta de seguridad, como una forma de
infraccin, pero exige que ello sea en la venta del bien y requiere que se acredite
negligencia, lo que va contra el modelo de este tipo de regmenes que buscan
hacer responsable al fabricante (que es el que puede controlar este tipo de
defectos) y sin exigirle al perjudicado que pruebe culpa. 372
Un rgimen ms semejante a la responsabilidad por productos defectuosos del
derecho comparado establece la ley respecto de productos o servicios declarados
oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los daos o perjuicios
que de su consumo provengan sern de cargo solidariamente del productor,
importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1).
Pero se permite la exoneracin cuando se acredite que se cumplieron las medidas
de prevencin legal o reglamentarias establecidas y los dems cuidados y
diligencias que exija la naturaleza de los productos o servicios (art. 47.2).373
372 Barrientos Camus, Francisca, "La responsabilidad civil del fabricante bajo el
artculo 23 de la ley de proteccin de los derechos de los consumidores y su
relacin con la responsabilidad civil del vendedor", en Revista Chilena de
Derecho Privado N 14, 2010, pp. 109-158, intenta expandir la rbita de
aplicacin del art. 23 para imputar responsabilidad conjuntamente al vendedor
y al fabricante.
373 Sobre este tema, vase Corral Talciani, Hernn, "Responsabilidad civil por
productos defectuosos. Anlisis desde el punto de vista de la responsabilidad
de la empresa en los textos legales de proteccin al consumidor", en Revista de
Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XVIII, 1996, pp. 285 y ss.;

La falta de adecuacin de las normas especiales de la Ley N 19.946 al rgimen


tpico de responsabilidad por productos determinar que los demandantes
recurran en estos casos a las reglas generales de responsabilidad extracontractual
del Cdigo Civil. As sucedi en el caso de falla de un implante coclear en que se
conden a la empresa fabricante (austriaca), cuya casacin fue desestimada por
la Corte Suprema: C. Sup. 10 de abril de 2013, Rol N 59692011, LP CL/JUR/777/2013. Para paliar la exigencia de culpa el tribunal de
primera instancia aplic la regla del art. 2329 para presumir la negligencia por el
hecho de la falla del producto.

"Ley de Proteccin al Consumidor y responsabilidad civil por productos o


servicios defectuosos", en H. Corral (edit.), Derecho del consumo y proteccin
al consumidor. Estudios sobre la ley N 19.496 y las principales tendencias
extranjeras, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pp. 163-211; y, en
forma ms global, Responsabilidad por productos defectuosos. Anlisis y
propuestas para el Derecho Civil y de Consumo en Chile, Abeledo Perrot,
Santiago, 2011, passim. Adems, puede verse a Gonzlez Castillo, Joel,
"Responsabilidad por productos defectuosos en Europa y Estados Unidos", en
Rev. Ch. Der., vol. 39, N 2, 2012, pp. 277-296.

V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIN


La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un
vicio de construccin se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y
2003.3
que,
a
nuestro
juicio,
establecen
un
tipo
de
responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No obstante, la Ley N 19.472,
de 16 de septiembre de 1996, incorpor a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (D.F.L. N 458, de 1975) un rgimen especial de responsabilidad
que viene a superponerse al sistema del Cdigo Civil, el que fue modificado por la
Ley N 20.016, de 27 de mayo de 2005.
Este rgimen especial est contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. N 458, de
1975, segn los cuales son responsables el propietario primer vendedor, el
proyectista, los constructores y los proveedores, fabricantes o subcontratistas.
Frente al perjudicado el principal responsable es el "propietario primer vendedor"
de una construccin, que responde por todos los daos y perjuicios que
provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecucin o despus de
terminada. Se trata de una responsabilidad objetiva pero no absoluta sino derivada
de la prueba de la falla o defecto de construccin y de la causalidad entre esta
falla o defecto y el perjuicio alegado. Si la construccin no es transferida, ser el
propietario del inmueble quien responda respecto de terceros que sufran daos o
perjuicios como consecuencia de sus fallas o defectos (art. 18.1).
El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construccin que hayan dado origen
a los daos (art. 18.1). As, podr repetir en contra de los proyectistas por los
errores en que hayan incurrido (art. 18.2), y contra los constructores por las fallas,
errores o defectos en la construccin (art. 18.3). stos responden por las obras
ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos,
pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra
proveedores, fabricantes y subcontratistas (art. 18.3).
Respecto de las personas jurdicas que intervienen en la construccin, se
contemplan dos normas: primero, que ellas sern solidariamente responsables
con el profesional competente que "acte por ellas como proyectista o
constructor" respecto de los daos y perjuicios (art. 18.4). Segundo, que si la
responsabilidad compete a personas jurdicas que se hayan disuelto, ella se
har efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales "a la fecha de
celebracin del contrato" (art. 18.6).

El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes


pueden someter las controversias a la resolucin de un rbitro mixto, aunque
nombrado por el juez civil (art. 19).
La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en diferentes plazos
segn la naturaleza de la falla o defecto constructivo: diez aos contados desde la
recepcin definitiva si los defectos afectan la estructura soportante del edificio;
ci nco aos contados tambin desde la recepcin definitiva si se trata de fallas en
los elementos constructivos o de cualquier otra falla no calificable como semejante
a alguna de las descritas; y tres aos contados desde la fecha de la inscripcin del
inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Races, si se trata
de fallas que afectan a elementos de terminaciones o acabado de las obras
(art. 18.7).374
La jurisprudencia ha discutido cul es la naturaleza de este rgimen de
responsabilidad. Se ha estimado que la responsabilidad de la inmobiliaria y de la
constructora est establecida en la ley (art. 18 Ley General de Urbanismo y
Construcciones), "de modo que, sin perjuicio de la suscripcin de los respectivos
contratos de compraventa que provoca que las partes se coloquen al amparo de
la regulacin legal de sus responsabilidades, es a esa regulacin legal a la que
debe estarse y la misma se encuentra prevista, en general, en los artculos 2314
y siguientes del Cdigo Civil, dejando a salvo las disposiciones especiales en la
materia, que deben prevalecer sobre aquellas otras que no revisten esa ndole
especial"
(C. Sup.,
5
de
junio
de
2012,
Rol
N 11442010, LP CL/JUR/1034/2012). La Corte de Santiago ha considerado que la
responsabilidad tiene fuente legal, pero que no corresponde aplicar las
disposiciones comunes de responsabilidad contractual o extracontractual del
CC, "siendo por ende la responsabilidad legal emanada de la Ley General de
Urbanismo y Construccin y su Ordenanza General la fuente de las obligaciones
que deber estimarse aplicable o no en relacin a lo demandado" (C. Stgo., 16
374 Sobre la materia, puede verse Corral Talciani, Hernn, "La responsabilidad
civil de los empresarios constructores y arquitectos por ruina o construccin
defectuosa de edificios", en RDJ, t. XCII, Derecho, pp. 47 y ss.; "Responsabilidad
civil extracontractual en la construccin", en G.J., 1999, N 223, pp. 31 y ss.;
"Responsabilidad civil en la construccin de viviendas: Reflexiones sobre los
regmenes aplicables a los daos provocados por el terremoto del 27 de febrero
de 2010", en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N 3, 2010, pp. 459-475;
Quintana Otrola, Carmen Gloria, Responsabilidad civil por vicios en la
construccin, Librotecnia, 2 edicin, Santiago, 2007; Urrejola Santa Mara,
Sergio; La responsabilidad profesional de los agentes de la construccin,
LexisNexis, 2 edicin, Santiago, 2007.

de agosto de 2010, Rol N 3840-2009, LP CL/JUR/7750/2010. En el mismo


sentido, C. Chilln, 19 de abril de 2010, Rol N 7-2009, LP CL/JUR/2355/2010).
En otras ocasiones se ha entendido que se trata de una responsabilidad
contractual (C. Stgo., 9 de diciembre de 2010, Rol N 6657-2009, con recursos
de casacin en la forma y en el fondo rechazados, C. Sup., 5 de diciembre de
2012, Rol N 1159-2011).
En contra, la Corte de Concepcin ha fallado que "el sistema de
responsabilidad contenido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones
excede claramente el mbito contractual por cuanto es perfectamente posible
que el adquirente de un inmueble afecto a la ley lo haya enajenado y
encontrndose dentro de los plazos de prescripcin, el segundo adquirente
puede accionar contra el primer vendedor a pesar que no existe vnculo
contractual... En este escenario la responsabilidad emanada de defectos o fallas
constructivas puede perfectamente regularse por el estatuto contractual o legal
segn sea la opcin tomada por la vctima de los perjuicios que sostiene haber
sufrido" (C. Concep., 21 de septiembre de 2009, Rol N 16652008, LP CL/JUR/1280/2009). Pero la misma Corte ha dicho que, en subsidio,
esta responsabilidad se rige por las disposiciones de la responsabilidad
contractual, no obstante no existir contrato entre los litigantes: C. Concep., 24 de
marzo de 2009, Rol N 81-2008, LP CL/JUR/5230/2009. En otra sentencia ha
concluido que el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
establece "un sistema de responsabilidad civil objetiva respecto del propietario
primer vendedor por los daos y perjuicios provenientes de fallas o defectos
constructivos, que coexiste con el rgimen comn de responsabilidad civil en el
mbito de la construccin contenido en el Cdigo Civil", pudiendo las normas de
responsabilidad del Cdigo Civil tambin aplicarse cuando se opta por el
rgimen del citado art. 18, pues tienen un carcter supletorio de las reglas de la
ley especial: C. Concep., 23 de abril de 2008, Rol N 4382007, LP CL/JUR/5646/2008.
La Corte Suprema ha sealado que no es procedente aplicar las disposiciones
sobre responsabilidad extracontractual ya que la responsabilidad solidaria slo
concurrira respecto de casos ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.472, que modific el art. 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones: C. Sup., 16 de abril de 2012, Rol N 100212010, LPCL/JUR/797/2012.
En cuanto a los daos resarcibles, hay uniformidad en el reconocimiento de la
indemnizacin de los perjuicios morales: C. Sup., 31 de diciembre de 2010, Rol
N 2096-2009, LP CL/JUR/11543/2010; C. Sup., 5 de junio de 2012, Rol

N 1144-2010, LP CL/JUR/1034/2012; C. Stgo., 16 de agosto de 2010, Rol


N 3840-2009, LP CL/JUR/7750/2010; C. Stgo., 23 de abril de 2010, Rol N 6292009, LPCL/JUR/2762/2010, y C. Concep., 21 de septiembre de 2009, Rol
N 1665-2008, LP CL/JUR/1280/2009.
Los plazos de prescripcin establecidos por la Ley N 20.016 tambin han sido
objeto de tratamiento jurisprudencial. La Corte Suprema, acogiendo un recurso
de casacin en el fondo, estim que constituye un error de derecho haber
rechazado la excepcin de prescripcin con fundamento en el nuevo plazo de
prescripcin de diez aos en el caso de fallas o defectos que afecten a la
estructura soportante del inmueble, pues a la fecha de recepcin de las obras
an no haba entrado en vigencia la Ley N 20.216. La Corte concluy que
tampoco corresponde contabilizar el plazo de prescripcin desde la fecha de los
ttulos de propiedad de los demandantes, pues tanto la Ley N 19.472 como la
Ley N 20.016 contabilizan los plazos desde la recepcin definitiva de las obras,
con la sola excepcin del art. 18.8.3 del D.F.L. N 458, de 1975, antes
mencionado: C. Sup., 4 de mayo de 2012, Rol N 7546-2009. A su vez, dado
que la ley admite la recepcin definitiva parcial de las obras, se ha fallado que
los plazos de prescripcin para cada una de las secciones deben ser contados
en forma individual, segn la fecha de las respectivas recepciones finales o
definitivas parciales: C. Stgo., 2 de diciembre de 2009, Rol N 9612009, LP CL/JUR/4359/2009. Tambin en materia de prescripcin, la Corte
Suprema ha declarado que la realizacin de parte del demandado de
actuaciones destinadas a reparar diversas fallas o desperfectos advertidos por el
demandante, interrumpen naturalmente la prescripcin, por aplicacin del
art. 2518:
C. Sup.,
29
de
octubre
de
2010,
Rol
N 47272007, LP CL/JUR/5030/2008.

VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS DE LA ACTIVIDAD PERIODSTICA


Los medios de comunicacin social pueden ocasionar daos a las personas, sobre
todo al lesionar derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la
imagen. Entre nosotros no existe una regulacin orgnica que considere la
responsabilidad civil de este tipo de empresas, pero deben tenerse en cuenta
algunos preceptos.
Por de pronto, la misma Constitucin establece que ella asegura a todas las
personas el derecho al respeto a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y su familia (art. 19, N 4 Const.) y que la libertad de emitir opinin y de
informar sin censura previa, se entiende "sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, de conformidad a la
ley, la que deber ser de qurum calificado" (art. 19.12.1 Const.).
La ley de qurum calificado a la que se refiere el texto constitucin es la Ley
N 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinin e Informacin y
Ejercicio del Periodismo.
El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es
reconocer la libertad para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo
de "delitos y abusos" cometidos en dicho ejercicio. Se establece desde ya la
procedencia tanto de la responsabilidad penal como de la civil.
Los delitos que pueden cometerse a travs de las empresas periodsticas son
los de injuria y calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Cdigo
Penal, con penas pecuniarias agravadas (art. 29 Ley N 19.733) y los de
intromisin indebida en la vida privada previstos en los arts. 161-A y 161-B del
Cdigo Penal (art. 39 Ley N 19.733).
La accin civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio
por las reglas generales del derecho comn, esto es, del Cdigo Civil (art. 40.1
Ley N 19.733). Se hace excepcin, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y
se reconoce que puede obtenerse reparacin del dao emergente, del lucro
cesante y del dao moral (art. 40.2 Ley N 19.733). La Corte de Santiago ha
fallado, en un caso de declaraciones realizadas por un periodista de espectculo
en un programa de televisin que afectaron la vida privada de un tercero, que no
constituyen excusa legtima que el demandado al proferirlas se haya limitado
"a repetir lo que haba escuchado", que no haya sido slo l quien las emiti, sino
que "el programa todo o quienes integraban el panel" o que se tratara
simplemente de un "programa de farndula" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011, Rol

N 4502-2009, LP CL/JUR/8870/2011). En otro caso, la Corte de Santiago


confirm la sentencia que condena a un canal de televisin por grabar con
cmaras ocultas a una psiquiatra otorgando licencias mdicas supuestamente
fraudulentas y transmitir esas imgenes en un reportaje de denuncia de dichos
fraudes, admitiendo que en subsidio de la accin civil fundada en el delito de
injurias, procede una accin de responsabilidad extracontractual fundada en los
arts. 2214 y 2329 del Cdigo Civil (C. Stgo. 12 de junio de 2013, Rol N 4.3032011). No obstante, la Corte Suprema cas el fallo por entender que no exista
delito al ser uno de los interlocutores, y no un tercero, quien grab la conversacin
y porque el hecho de otorgar licencias falsas tena un inters pblico que
legitimaba la actuacin de los periodistas. Al no haber delito, rechaz la accin por
responsabilidad civil (C. Sup., 21 de agosto de 2013, Rol N 8393-12).
En materia de autora, la ley considera como coautor al director del medio (no al
propietario) o al que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley N 19.733). No se
trata, empero, de una responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa
presunta, ya que se permite al director o su reemplazante legal el probar que no
obr con negligencia: "salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte"
(art. 39 .2 Ley N 19.733). La Corte Suprema, en fallo reciente, descart que se
pudiera hacer responsable penal y civilmente al director del medio si en el proceso
no aparecan antecedentes de que hubiera obrado con negligencia (C. Sup., 23 de
enero de 2013, Rol N 4394-2012).375

375 El fallo de la Corte no parece advertir que se debe acreditar por parte del
director que no actu con negligencia; lo que implica una presuncin que debe
ser desvirtuada. Sobre toda esta materia, pero bajo la legislacin anterior,
vase Corral Talciani, Hernn, "Derechos al honor, vida privada e imagen y
responsabilidad civil por los daos provocados por las empresas periodsticas",
en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte) vol. V, 1996, pp. 73 y ss. Con la
nueva ley, Corral Talciani, Hernn, "Sobre la responsabilidad civil de los
periodistas y de los medios de comunicacin social por atentados a la honra,
intimidad e imagen", en Informacin Pblica (Escuela de Periodismo U. Santo
Toms) vol. 4, N 2, 2006, pp. 253-286.

VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES

1. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY N 19.628


La Ley N 19.628, sobre Proteccin a la Vida Privada, estableci un estatuto para
la proteccin de los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento
de datos o informacin de carcter personal. La regla general es que se requiere
el consentimiento de la persona a la que se refiere una informacin (a la que la ley
llama titular de los datos) para que sta sea manejada, almacenada y comunicada
por otras personas. No es necesario el consentimiento cuando la ley lo autorice en
ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de datos obtengan
la informacin personal de "fuentes accesibles al pblico", esto es, de registros o
recopilaciones de datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No
es necesario tampoco el consentimiento para el tratamiento de datos de carcter
comercial o econmico cuando stos consten de los instrumentos que se
determinan en la ley o en decreto supremo especial, siempre que se ajusten a los
perodos de tiempo establecidos en la ley (si la obligacin ha sido pagada hasta
ese momento, y en caso contrario hasta por cinco aos desde su exigibilidad:
art. 18 Ley N 19.628, reformado por la Ley N 19.812, de 2002).
Junto con establecer variados derechos para las personas en relacin con los
bancos de datos (de acceso, de cancelacin, de modificacin, de bloqueo), la ley
contempla tambin una regulacin sobre la responsabili dad que puede recaer en
quienes mantienen registros o bancos de datos de carcter personal. El art. 23
seala que la persona natural o jurdica privada o el organismo pblico
responsable del banco de datos debe indemnizar los daos que causare por el
tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o
bloquear los datos de acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el
tribunal.
Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual,
hay que decir que se establece una responsabilidad de carcter extracontractual,
ya que incluso en los casos en los que el uso de la informacin se deba al
consentimiento del titular, no es posible configurar, sobre la base de lo que sin
duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una relacin contractual.

2. FACTOR DE IMPUTACIN: CULPA O RESPONSABILIDAD OBJETIVA?


El tono imperativo del precepto "deber indemnizar" podra hacernos pensar que
estamos ante un nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. 376 Pero
debemos rechazar esta interpretacin por varias razones, entre ellas porque la
responsabilidad configurada en el art. 23 es una responsabilidad derivada de un
ilcito infraccional y ste slo procede cuando se acredita el elemento subjetivo y
puesto que el vocablo "indebido" revela, atendiendo a la historia del
establecimiento del precepto, que se quera que se aplicaran los criterios comunes
del Cdigo Civil, esto es, la responsabilidad por culpa. As lo ha establecido la
Corte Suprema: "la indemnizacin de perjuicios por la que debe responder el
operador de datos personales deriva de la falta del deber de cuidado en el
tratamiento de esos antecedentes" (C. Sup. 25 de septiembre de 2012, Rol
N 6968-2010, LP CL/JUR/2100/2012).

376 As lo sostiene Abeliuk, R., ob. cit., t. I, N 294 quter, p. 317.

3. PERJUICIOS INDEMNIZABLES
El art. 23 de la Ley N 19.628 dispone que la reparacin puede comprender tanto
los perjuicios patrimoniales como los morales: "deber indemnizar el dao
patrimonial o moral". Para fijar el monto de la indemnizacin, el juez debe
co nsiderar las circunstancias del caso y "la gravedad de los hechos" (art. 23.3 Ley
N 19.628). Se observa aqu la funcin punitiva que, aun en nuestro rgimen,
sigue mantenindose, si bien en forma soterrada.

4. EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL


La accin civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infraccin
contravencional prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio
del responsable del banco de datos. Proceder en este caso diferir la discusin
sobre el monto de los perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio, de
acuerdo con el art. 173 CPC (art. 23.1 Ley N 19.628).
Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las
sealadas en el art. 16 (y en el art. 19 que se remite a l), segn el art. 23.2 de la
Ley N 19.628, debe aplicarse para el establecimiento de la infraccin y para la
indemnizacin de perjuicios el procedimiento sumario.
Cabe preguntarse sobre la accin de responsabilidad civil que se ejerce en
forma independiente del proceso infraccional. Podra sostenerse que se aplica
tambin el mismo art. 23.2 Ley N 19.628, y que corresponde competencia al juez
civil en procedimiento sumario.377
El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley N 19.628).

377 s lo sostuvimos en "De los derechos de las personas sobre los


responsables de bancos de datos: el hbeas data chileno", en Wahl, Jorge
(edit.), Tratamiento de datos personales y proteccin de la vida privada,
Universidad de los Andes, Santiago, 2001, p. 57, pero en una segunda lectura
nos parece una conclusin discutible toda vez que el artculo 23 al utilizar la
expresin "incluida la indemnizacin de los perjuicios" da la impresin de que
necesariamente la accin civil debe ejercerse junto con la denuncia o querella
infraccional.

VIII. RESPONSABILIDAD MDICA Y PROFESIONAL

1. LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. PERFIL DEL


PROFESIONAL LIBERAL

El concepto de profesin liberal o intelectual suele aludir a dos caractersticas. Se


trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las
manuales, por una parte, y por la otra, que se ejercen "liberalmente", es decir, sin
subordinacin por parte del prestador de servicios respecto del cliente.
Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas caractersticas
puras, y as hay quien considera que un tcnico que ha seguido estudios y que
desarrolla una actividad independiente bajo propio riesgo (como un plomero y un
electricista) es tambin profesional, aunque su oficio sea predominantemente
manual. Por otro lado, muchos profesionales liberales son hoy da dependientes
de empresas o del Estado.378
A nuestro parecer, la profesin liberal debe seguir siendo caracterizada por la
intelectualidad (predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que
un profesional liberal puede contratarse como asalariado o como funcionario
pblico, pero en tal caso su estatuto ser el que rige para los trabajadores
dependientes o para el personal de la Administracin del Estado.
De esta manera, el Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La
primera consiste en la realizacin de obras inmateriales o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, ya se trate de un servicio puntual (como la
correccin de un impreso) (art. 2006), ya se trate de una larga serie de actos
(como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de profesin
liberal corresponde a las "profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros" (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las
reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las del contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118 y 2012).

378 Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal.


Teora general, Reus, Madrid, 1989, pp. 12-13.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL LIBERAL


La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las
obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se
deriven "de la naturaleza de la obligacin" o que "por la costumb re pertenecen a
ella" (art. 1546).
Concretamente, se ap licar la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006,
y que expresamente dispone: "Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las
reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya
ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin" (art. 1999). Esta misma
norma rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las
graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129.
Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula
el art. 2125, que obliga a las personas que por su profesin se encargan de
negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a
tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta
obligacin precontractual dar lugar a la correspondiente accin de perjuicios.
Por ltimo, habr casos en los que la responsabilidad profesional deba ser
considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. 379 Es lo que
sucede cuando el deber de actuacin profesional proviene de un imperativo legal,
como, por ejemplo, cuando el Estado nombra a un abogado de turno para
representar a quien no puede procurrselo por s mismo, o cuando un profesional
presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espritu
de beneficencia.380 Tambin habr responsabilidad extracontractual (segn la
posicin que se asuma respecto al derecho comn en materia de responsabilidad)
cuando la gestin profesional se realice sin el consentimiento del interesado y se
den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el
art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato invlido o se
excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el cliente,
responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daos que el profesional
cause a terceros en ejecucin del contrato se regirn evidentemente por la
responsabilidad extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta
oponible.

379 Yzquierdo Tolsada, M., La responsabilidad civil..., cit., pp. 133 y ss.
380 Alessandri, A., ob. cit., N 43, p. 61.

Tambin habr responsabilidad extracontractual si se acepta el cmulo de


responsabilidades, cuando la conducta daosa, adems de comportar un
incumplimiento de los debe res profesionales, constituye una actividad ilcita de
acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a
sus miembros.
Ms complejo es determinar el rgimen de responsabilidad de profesionales que
cumplen una funcin institucional, sin ser funcionarios pblicos, como, por
ejemplo, los notarios y los conservadores de bienes races. 381

381 Sobre los notarios, puede verse a Pizarro Wilson, Carlos, "La
responsabilidad civil de los notarios en Chile", en Revista de Derecho (U.
Catlica del Norte), vol. 18, N 2, 2011, pp. 137-149.

3. ESTATUTOS ESPECIALES DE CIERTAS PROFESIONES


Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un rgimen particular de
responsabilidad. Es lo que hace el Cdigo Civil respecto de los arquitectos
(art. 2004), y la Ley General de Urbanismo y Construcciones para los proyectistas
y otros profesionales de la construccin (art. 18).
Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se
regula por la Ley N 19.496 sobre Proteccin de Derechos de los Consumidores,
ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito
del art. 2 de dicha ley de que se trate de un acto mixto: mercantil para el
proveedor y civil para el consumidor.382 Adems, la misma ley determin que no se
considerarn "proveedores" las personas que con ttulo profesional ejerzan su
actividad de manera independiente (art. 1.2 Ley N 19.496, de 1997).

382 Jara Amigo, Rony, "mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al


consumidor. Inclusiones y exclusiones", en Corral, Hernn (edit.), Derecho del
Consumo y Proteccin al Consumidor, Universidad de los Andes, Santiago,
1999, p. 60.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO O EMPRESA DE PROFESIONALES


En las sociedades modernas las profesiones liberales difcilmente se ejercen de
manera individual y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen
profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de
hecho, como una organizacin no formalizada jurdicamente, pero que opera como
grupo, o mediante la constitucin de una sociedad de servicios profesionales.
Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el dao por
su desempeo profesional? En Francia, por la Ley de Sociedades Civiles
Profesionales de 1966, cada asociado es responsable de sus actos, pero, al
mismo tiempo, la sociedad tambin resulta responsable. Se sostiene que como la
sociedad es quien es parte del contrato, ella tambin debe responder. Esta
solucin parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la
responsabilidad del profesional individual, ya que l como persona no ha sido
parte del contrato de prestacin de servicios. Es posible que este sea un supuesto
de responsabilidad extracontractual, de modo que la sociedad (y todos los socios)
respondern en virtud del contrato y el socio que caus el dao podr ser
demandado con fundamento en la responsabilidad extracontractual. 383
Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta.
El contrato de prestacin de servicios se habr otorgado entre el cliente y el
miembro que caus el dao, de manera que slo l ser responsable de su
deficiente desempeo profesional, y no el resto de los profesionales que integran
la comunidad.
Yzquierdo Tolsada sostiene, en cambio, que la responsabilidad tanto en los
grupos de hecho co mo en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para
la vctima es beneficioso poder demandar a la sociedad, esta regla puede
ocasionar una rela jacin de los profesionales individuales que se vern
descargados del riesgo de un comportamiento negligente. 384

383 Nuevamente debe decirse que las sociedades profesionales no responden


por la Ley N 19.496 de Proteccin al Consumidor, ya que, a pesar de que en la
historia de la ley algunos parlamentarios pensaron que quedaron incluidas, el
texto del art. 2 les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades
actos mercantiles. Cfr. Jara Amigo, R., ob. cit., pp. 60-61.
384 Yzquierdo, M., ob. cit., p. 163.

5. LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO

A)

LA JUDICIALIZACIN DEL "DAO MDICO" Y SUS CONSECUENCIAS

Preocupacin particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la profesin


liberal cuyo objeto es la salud de las personas. La responsabilidad mdica es uno
de los tpicos ms analizados en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta
parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneracin casi
religiosa que se tena respecto del mdico. Hoy se le ve como un profesional ms
que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es cierto s que de un
extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al mdico todo tipo de riesgos
y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por
imprevisibles, de las negligencias o malas prcticas inexcusables por impericia o
imprudencia. La lnea no es siempre fcil de fijar, y un proceso de reparacin del
dao mdico a "ultranza" por medio de la objetivacin de su responsabilidad,
puede presentar serios inconvenientes en la organizacin del sistema de salud de
un pas. Es conocida la situacin norteamericana en que el mdico debe
procurarse todo tipo de "consentimientos" antes de intervenir, pedir todo tipo de
exmenes previos y contratar un seguro que lo respalde econmicamente ante
una posible demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de
salud, y, en el fondo, las indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan
siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los contribuyentes.
En nuestro pas, el proceso de la judicializacin de la malpractice mdica est
todava en cierne, pero se aprecia un importante nmero de casos recientes que
permiten prever que podemos ir por una senda similar.
b) Naturaleza de la responsabilidad del mdico
Se ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del
profesional mdico. La postura mayoritaria en nuestro pas sostiene que se trata
de una responsabilidad derivada de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las
normas de la responsabilidad contractual. 385 Tambin se estima que hay
responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o
centro mdico y stos le asignan un mdico, o cuando el mdico tratante del
paciente contrata su atencin en un hospital o cuando el mdico tratante pide
exmenes del paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la estipulacin
385 Alessandri, A., ob. cit., N 42, p. 58; Tomasello, Leslie, "La responsabilidad
civil mdica", en Estudios de Derecho Privado, Edeval, Valparaso, 1994, pp. 3435; Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 2.

en favor de otro (art. 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiado (paciente)
permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la forma contractual. 386
La responsabilidad del mdico sera netamente extracontractual cuando el
profesional en ejercicio de sus funciones causa dao a un tercero, como lo seran
las vctimas por repercusin que sufren dao por la muerte o menoscabo fsico del
paciente.387 Tambin lo sera cuando ejerce su profesin por mera benevolencia y
sin que haya intencin de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar un contrato
supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus
representantes legales, aunque sea tcitamente (por ejemplo, si la vctima acude a
un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para
estimar celebrado un contrato de prestacin mdica en general respecto del
malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese
contrato general es de entender que el mdico se ha obligado a consultar al
paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones mdicas
(intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros),
exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error mdico en cuanto
al rgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difcilmente se
puede admitir que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la
intervencin del mdico sobre el rgano equivocado. As lo sostuvo la sentencia
de 1 instancia respecto del caso Beraud (Rol N 43.556-1993), mereciendo en
este sentido el reproche de la doctrina.388
Ahora bien, en la actuacin del mdico puede volver a plantearse el problema
del cmulo o concurso de responsabilidades. La doctrina afirmativa, que
nosotros apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la
responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia
de l por delito o cuasidelito. 389 Es ms, la confluencia puede darse entre la
responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al
mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin. La accin
386 Guajardo Carrasco, Baltazar, Aspectos de la responsabilidad civil mdica.
Doctrina y Jurisprudencia, Librotecnia, Santiago, 2002, pp. 50 y ss.
387 Alessandri, A., ob. cit., N 42, p. 59.
388 Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 8. La sentencia fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y la Corte Suprema
rechaz los recursos de casacin (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. N
451, p. 1.228).
389 En contra, sosteniendo que la ausencia de vnculo contractual es un
requisito para la responsabilidad extracontractual, Court, E., "Algunas
consideraciones...", cit., p. 12.

civil (sea la de responsabilidad contractual o la extracontractual) 390 podr


interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con ms
frecuencia entre nosotros.
Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la accin del paciente
es por responsabilidad contractual o extracontractual, en trminos de clusulas
de exencin de responsabilidad, de determinacin de los perjuicios, de plazos
de prescripcin, etc. La cuestin ms relevante, sin embargo, es el problema de
la carga de la prueba sobre la negligencia mdica. En el rgimen de la
responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada por la vctima.
En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del
art. 1547 y estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento
mdico, debiendo el profesional demostrar que procedi de acuerdo a las reglas
de su arte. Para evitar esta conclusin se ha forjado en la doctrina francesa la
distincin entre obligaciones de medio y de resultado. De esta manera, el
mdico slo se obligara a poner los medios teraputicos aconsejados pero no
garantizara la salud o recuperacin del enfermo. En tal sentido, la culpa es
decir, que no se pusieron los medios correctos debe probarla la vctima. En
Chile se discute si nuestra legislacin acepta la distincin. A nuestro juicio, el
art. 1546, al relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligacin
asumida, permite concluir que ciertas obligaciones mdicas son de actuacin; es
decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de
su profesin. Pero ello no significa que aqu no se aplique la regla del art. 1547,
sino nicamente que debe probarse el incumplimiento mediante la acreditacin
de la negligencia. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no
basta para estimar incumplido el contrato. 391 En este sentido, la Corte de
Concepcin recientemente consider que la obligacin del mdico es de medios
pero que igualmente recibe aplicacin la regla del art. 1547.3, debiendo la parte
demandada (el mdico) probar su diligencia (C. Concep., 19 de julio de 2012,
Rol N 456-2012, LP 61986).
390 Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 12, critica la opinin de
Alessandri en el sentido de que el art. 10 CPP permitira el cmulo de la accin
penal slo con la de responsabilidad civil extracontractual, sosteniendo que
"Del precepto referido slo puede colegirse que un ilcito penal puede tambin
dar lugar a responsabilidad civil. Pero, obviamente, las acciones civiles
correspondientes sern contractuales o extracontractuales segn haya existido
o no vnculo obligacional previo entre vctima y hechor".
391 En contra, Guajardo, B., ob. cit., pp. 98-99, sostiene que el Cdigo Civil no
admite la distincin entre obligaciones de medio y de resultado para los
efectos de la carga de la prueba, pero s en cuanto al contenido, de manera
que si bien la ley presumira la culpa del mdico por el dao producido ste
podra exonerarse probando que cumpli con sus deberes contractuales
conforme a la lex artis.

Sin que exista un problema de cmulo, es posible que en un mismo proceso


se susta ncien acciones de responsabilidad contractual y extracontractual por
diversas vctimas. As en un caso la paciente afectada por un mal diagnstico
psiquitrico demanda de responsabilidad contractual al mdico, pero su marido y
sus hijas lo hacen por responsabilidad extracontractual (C. Sup. 5 de junio de
2013, Rol N 5883-2012, LP CL/JUR/1219/2013).
No siempre las obligaciones mdicas son de actuacin o de medios. As, por
ejemplo, las intervenciones de ciruga plstica pueden ser concebidas como
resultado en cuanto el mdico ha prometido lograr una determinada reparacin
esttica. Lo mismo puede predicarse de la hemoterapia, la radiologa, la
anatomopatologa y los anlisis bioqumicos, en que lo contratado es un
determinado resultado o fin.392
c) El equipo mdico
Surge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo mdico que
interviene en una determinada operacin. Parece claro que el personal auxiliar
que se subordina (sea por contrato directo o por contrato con el centro
hospitalario) al mdico que ejerce de jefe, compromete a ste bajo responsabilidad
indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1679 2320, segn
exista o no relacin contractual entre el mdico-jefe y el paciente. 393
La responsabilidad que corresponde a los otros mdicos que colaboran en la
intervencin sin tener un vnculo de dependencia del mdico-jefe, puede ser
concebida en dos formas: individualmente considerada, es decir, cada mdico
responde slo por sus actos; colectivamente considerada, esto es, por el acto
daoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad
colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnizacin se
reparte entr e las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por
el total. A nuestro juicio, si la responsabilidad es contractual podra estimarse que
se trata de una obligacin indivisible y que procede aplicar el art. 1526.3. En
cambio, parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2317 para la
responsabilidad extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de
autora de todo el equipo. Otra cosa es que pueda predicarse respecto del mdico
que interviene como jefe del equipo una culpa propia fundada en la eleccin
inadecuada de un profesional asistente ( culpa in eligendo ) o en la falta de
392 Prez de Leal, Rosana, Responsabilidad civil del mdico. Tendencias
clsicas y modernas, Edit. Universidad, B. Aires, 1995, p. 89.
393 Paills, Enrique, Responsabilidad mdica, ConoSur, 3 edicin, Santiago,
1999, p. 45, sostiene que, en una operacin quirrgica, el cirujano responde no
slo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de
sus colaboradores en el equipo: "l responde porque la conduccin y la
organizacin general de la operacin estn a su cargo".

supervisin de los actos de su colaborador ( culpa in vigilando ). As, por ejemplo,


aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el
anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo
profesional, s deber hacerse responsable por los daos causados por una
deficiente supervisin, si permite al anestesista retirarse temporalmente del
quirfano.394

394 Prez de Leal, R., ob. cit., p. 179.

6. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS Y SERVICIOS PBLICOS MDICOS


La organizacin empresarial de los servicios mdicos plantea la cuestin de cmo
atribuir responsabilidad, no ya al mdico o profesional de la salud directamente
culpable del dao, sino a la empresa hospitalaria en la que se produjo el dao. Por
cierto, puede configurarse una responsabilidad contractual cuando el paciente ha
contratado los servicios con el centro mdico y hospital, o en los casos en los que
se aplique la estipulacin en favor de otro del art. 1449.395 Pero lo usual, en la
experiencia chilena, era el tratamiento de esta responsabilidad en sede
extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por
medio de la calificacin del personal sanitario negligente como dependiente y
haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320.
Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del
directamente responsable. As lo considera la sentencia de la C. Stgo., de 28 de
enero de 1993, G.J. N 151, 1993, p. 54: "establecido en este proceso que, por
culpa de la pabellonera de la clnica, que intervino en la operacin del actor, se
irrig durante la intervencin del paciente su vejiga con una solucin de cloruro
de sodio, ...preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados
todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el
hecho ajeno atribuida a la clnica demandada" (en un sentido similar,
C. Concep., 11 de agosto de 2005, Rol N 1045-2003, LPCL/JUR/2328/2005).
Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema con los criterios
de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teora permite a la empresa
hospitalaria el exonerarse si prueba que no habra podido evitar el hecho con la
diligencia debida, hay indicios de que en la prctica se est introduciendo
como en otros mbitos de responsabilidad del empresario una objetivacin de
la responsabilidad, de modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera
organizacin de prestacin de servicios debe responder directamente de los
daos causados por una actuacin deficiente. Se ha sostenido que se estara
transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a un
sistema de responsabilidad vicaria, segn el cual, acreditada una culpa en el
agente directo (que incluso no necesita ser individualizado), la empresa debe
responder sin que quepa la posibilidad de exoneracin por haber desarrollado
una diligencia debida.396 No parece, sin embargo, que la jurisprudencia se haya
395 Guajardo, B., ob. cit., p. 113.
396 En este sentido, Zelaya Etchegaray, Pedro, "Responsabilidad civil de
hospitales y clnicas (modernas tendencias jurisprudenciales)", en RDJ, t. XCIV,
Derecho, pp. 70 y ss.; Guajardo, B., ob. cit., p. 119.

hecho eco de esta tendencia. La Corte Suprema rechaz la casacin de una


sentencia que liber de responsabilidad a una Clnica ya que el hecho de que el
mdico responsable ocupara sus instalaciones y fuera parte del equipo mdico
del establecimiento no era suficiente para configurar la responsabilidad por el
hecho
ajeno
(C. Sup. 5
de
junio
de
2013,
Rol
N 58832012, LP CL/JUR/1219/2013).
El sistema pblico de prestaciones mdicas recae en los Servicios de Salud, que
son personas pblicas organizadas regionalmente y dotados de autonoma
tcnica, administrativa y patrimonial (D.L. N 2.763, de 1979). Cuando se produce
un dao a un paciente atendido por un consultorio, clnica u hospital dependiente
de alguno de estos servicios, se presenta el problema de la responsabilidad del
Estado en virtud de sus rganos o servicios. 397 La jurisprudencia se mantuvo
adherida largo tiempo a la tesis de que corresponde aplicar la responsabilidad
indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad con el
art. 2320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314. Parte de la
doctrina critic esta solucin y sostuvo la inadecuacin de las normas civiles para
resolver lo que sera una "responsabilidad de derecho pblico" y no civil 398Se
consider que la invocacin de la falta de servicio regulada por el art. 42 de la Ley
N 18.575 podra otorgar un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de
los Servicios de Salud399, o incluso la aplicacin de una responsabilidad objetiva o
por riesgo basada directamente en preceptos constitucionales. 400 Una
consecuencia de esta ltima opinin es que no se aplicara a este tipo de
responsabilidad la prescripcin prevista en el art. 2332, y que, a falta de un

397 Si la prestacin se realiza en el sistema de libre eleccin de la Ley N


18.469, en el que el paciente elige el mdico o establecimiento sanitario, habr
responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el cmulo) entre
las partes, y si la prestacin se desarrolla en establecimientos administrados
por el Servicio de Salud, proceder tambin la responsabilidad de este servicio
estatal. Cfr. Guajardo, B., ob. cit., pp. 57-58.
398 As, Vsquez Rogat, Andrs, Responsabilidad del Estado por sus Servicios
de Salud, ConoSur, Santiago, 1999, p. 21.
399 Guajardo, B., ob. cit., p. 234, para quien la responsabilidad por falta de
servicio es una especie dentro del gnero de la responsabilidad del Estado.
400 Vsquez, A., ob. cit., pp. 48-49 y 83 y ss.

precepto constitucional al respecto, debera sostenerse que la accin de la vctima


es imprescriptible. Tampoco sera procedente la solidaridad del art. 2317.401
La jurisprudencia no acept generalizadamente la tesis de la responsabilidad
objetiva, si bien en algn fallo ha llegado a decirse que la responsabilidad de los
centros asistenciales no se rige por criterios culpabilsticos, sino que es objetiva
o por riesgo de la empresa (C. Concep., 13 de mayo de 2010, Rol N 14092009, LP CL/JUR/3782/2010). Pero en otros, y ms all de las declaraciones
retricas, se observa que la responsabilidad se atribuye en virtud de un juicio de
culpabilidad. En un caso de mala prctica de un examen del virus VIH (Sida) que
dio un falso positivo, la Corte estim que la responsabilidad contractual
deba recaer en el laboratorio que practic el examen, y eximi al Fisco por
entender que el Instituto de Salud Pblica, que ratific dicho examen, oper
sobre las muestras que le proporcion el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de
2000, G.J. , N 257, p. 39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que
la Corte no aplic el criterio de la responsabilidad objetiva, sino el de la
negligencia. En otro caso, la Corte Suprema se neg a casar una sentencia de
instancia que establece la responsabilidad de un Servicio de Salud, ya que, si
bien efecta consideraciones sobre la responsabilidad del Estado, lo hace a
mayor abundamiento y no como razn decisoria, la que es, por el contrario,
haber acreditado negligencia de la demandada (C. Sup., 24 de enero de
2002, F. del M. , N 497, p. 370).
Finalmente, la Ley N 19.966, de 3 de septiembre de 2004, la llama da "Ley
Auge", estableci un ttulo III sobre responsabilidad en materia sanitaria. Se
consagr as expresamente la responsabilidad por "falta de servicio" para el caso
de que los rganos de la Administracin del Estado en materia de salud causaren
daos a los particulares (art. 38.1). El particular demandante tiene la carga de
probar el perjuicio y que este se produjo por accin u omisin mediando la referida
falta de servicio (art. 38.1). El dao puede ser material o moral. Si es moral, la ley
entrega pautas al juez para determinar su avaluacin: se debe considerar su
gravedad y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el
dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas (art. 41.1).
Se establece como causa de exoneracin el llamado "riesgo de desarrollo", es
decir, si los daos son de aquellos que se derivan de hechos o circunstancias que
no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la tcnica existentes en el momento de producirse (art. 41.2).

401 Guajardo, B., ob. cit., p. 238.

Se zanja el tema de la prescripcin con una norma que seala que la accin
prescribe en el plazo de cuatro aos "contado desde la accin u omisin" (art. 40).
El rgano pblico que haya sido condenado puede repetir en contra del
funcionario directamente responsable, pero siempre que se acredite que actu con
dolo o con "imprudencia temeraria" en el ejercicio de sus funciones (art. 38.2).
La jurisprudencia reciente opta por relacionar el concepto de "falta de servicio"
con el de negligencia. En un caso sobre tratamiento inadecuado de quemaduras
en un servicio de salud pblica, la Corte Suprema estim que "falt la debida
diligencia en la recuperacin de la salud de la paciente al no haberse actuado
conforme a las tcnicas y prcticas que unvocamente aconsejaba la ciencia
mdica para la situacin clnica que le afectaba" (C. Sup., 2 de diciembre de
2011, Rol N 5605-2009, LP 56875). Se ha considerado tambin que existe falta
de servicio en un supuesto de incorrecto diagnstico de un paciente, que llev a
que su condicin se agravara y, finalmente, a que falleciera (C. Sup., 5 de
octubre de 2012, Rol N 5406-2010, LP 62871). En el mismo sentido, se ha
fallado que la responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no del
funcionario, debiendo aqul responder por los perjuicios ocasionados por el mal
funcionamiento o el funcionamiento tardo de un servicio pblico de la
administracin (C. Sup., 13 de enero de 2011, Rol N 66652008, LP CL/JUR/468/2011). Pueden verse igualmente los fallos de C. Sup., 11
de marzo de 2011, Rol N 2915-2009, LP 48496, y C. Stgo., 14 de agosto de
2007, Rol N 6338-2002, LP 37011, que recurren al criterio de falta de diligencia.
Donde ms se acercan los tribunales a criterios propios de la responsabilidad
objetiva o estricta es en los casos de infecciones intrahospitalarias, aunque sus
fundamentos siguen aduciendo argumentos basados en el incumplimiento de
deberes de seguridad para evitarlas o paliarlas. 402

402 Cfr. Tocornal Cooper, Josefinda, "Responsabilidad civil por infecciones


intrahospitalarias", en Rev. Ch. Der., vol. 37, N 3, 2010, pp. 477-504.

7. LA MEDIACIN COMO GESTIN PREVIA A LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD MDICA


La Ley N 19.966 contempl un procedimiento de mediacin como un requisito
para permitir el ejercicio de acciones jurisdiccionales tendientes a obtener la
reparacin de los daos ocasionados en el ejercicio de sus funciones prestadores
de servicios de salud tanto pblicos como privados. 403 La mediacin es definida
por la ley como "un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a
que, mediante la comunicacin directa entre las partes y con intervencin de un
mediador, ellas lleguen a una solucin extrajudicial de la controversia" (art. 43.3).
Si se trata de prestadores pblicos, el proceso de mediacin debe realizarse
ante un funcionario designado por el Consejo de Defensa del Estado. Si el
prestador es privado, las partes deben acordar el mediador de entre aquellos
acreditados ante la Superintendencia de Salud. A falta de acuerdo, la mediacin se
entiende fracasada.
Si la mediacin prospera y se produce un arreglo entre las partes se debe firmar
un acta, que produce los efectos de un contrato de transaccin (art. 53).
El proceso de mediacin tiene una duracin de 60 das, prorrogables con
acuerdo de las partes hasta un mximo de 120 das. Si en ese tiempo no se llega
a acuerdo, se dar por fracasada la gestin y los interesados podrn recurrir a la
va judicial. Durante el tiempo que haya durado la mediacin, se entiende
"suspendida" la prescripcin de las acciones civiles y penales (art. 45.3).
El Tribunal Constitucional, por sentencia de 10 de julio de 2012, Rol N 20422011, rechaz un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
mediacin previa, al entender que la exigencia de esta gestin no vulnera el
derecho al acceso a la justicia.

403 Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, "Controversias jurisprudenciales de la


responsabilidad de los servicios pblicos de salud", en Responsabilidad Mdica,
Cuadernos de Anlisis Jurdico Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p.
191.

IX. LA
ANNIMAS

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES

1. LA REGULACIN NORMATIVA
En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por
los socios, sino por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, ms all
de la responsabilidad que puede imputarse por su actuacin directamente a la
persona jurdica, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal de los
administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede suceder que la
sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer fre nte a las
indemnizaciones que se deban.
Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daos
causados por la Administracin Pblica, donde se impone al perjudicado que
demande al Estado, el que despus podr repetir contra el funcionario culpable,
en el mbito jurdico privado los esfuerzos de doctrina y legislacin parecen
dirigirse a lograr que la afirmacin de la responsabilidad directa de la persona
jurdica no suponga la negacin de la posibilidad de hacer valer la
responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede
encontrarse en que el funcionario pblico no posee la solvencia que tiene la
Administracin, mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que
la sociedad sea insolvente, pero no sus directores. 404
Nuestra Ley sobre Sociedades Annimas, N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
contiene una regulacin que est lejos de tener la claridad y sistematicidad que
ameritara un tema tan neurlgico en el funcionamiento del mercado de
capitales.405 Existe una fragmentariedad, multiplicidad y ambigedad de normas
que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto alcance, y que, por lo
mismo, difcilmente quedar libre de crticas.
Una primera cuestin que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la
regulacin que ofrece la Ley N 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a
s mismo. Es un conjunto normativo que aborda algunos puntos, pero que guarda
silencio en otros. Este ncleo de normas especiales se aplica a todos los daos
404 Parra Lucn, Mara ngeles, "Responsabilidad civil de administradores de
sociedades", en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1263.
405 Normas similares y con parecidos defectos se encuentran en la Ley N
18.045, de Mercado de Valores, modificada por la Ley N 19.601, de 18 de
enero de 1998: arts. 55 a 57, y en la Ley General de Cooperativas, modificada
por Ley N 19.382, de 4 de noviembre de 2002: arts. 43 y 44.

que puede causar la actuacin de un director o gerente en su calidad de tal,


independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o socio, o la
misma sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan
entre si el dao es contractual (como podra serlo el dao causado a la sociedad)
o extracontractual (como con seguridad lo es cuando los perjudicados son los
accionistas o los terceros).
Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados
habr
que
buscar
un
sustento
normativo
recurriendo
a
las
disposiciones generales, y, dado que stas distinguen entre responsabilidad
contractual y extracontractual, habr entonces que diferenciar el rgimen de la
llamada accin social (si se pretende la reparacin de daos causados a la
sociedad) y el de la llamada accin individual (si se persigue la reparacin de los
perjuicios ocasionados a accionistas o terceros).
Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales conteni das
en la Ley N 18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento
de sistematizacin y orden lgico, nos parece que pueden agruparse en tres
"subsistemas". El primero es el que establece la responsabilidad por culpa o dolo
en el desempeo general de las funciones del director, aunque no exista una
tipificacin especfica de una infraccin o incumplimiento (art. 41); el segundo es el
que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa
derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45, 106, 146.7 y 148 Ley N 18.046).
Finalmente, el tercero es el que atribuye responsabilidad cuando el dao proviene
de una especfica infraccin a una norma legal, reglamentaria, administrativa o
estatutaria (art. 133 Ley N 18.046).

2. BLOQUES NORMATIVOS ESPECIALES


a) Responsabilidad general por culpa o dolo
En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la responsabi lidad de
directores y gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por
culpa. La norma central de todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone:
"los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios...".
Es decir, la responsabilidad que puede imputrseles es por culpa leve, de acuerdo
a la clasificacin del Cdigo Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicar
tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.
Los directores sern responsables si se acredita culpa o dolo en su actuacin
sea individual (aunque en desempeo de sus funciones) o colectivamente, por
acuerdos del directorio. Puede tratarse de una accin o de una omisin. 406
En caso de que acten culposa o dolosamente en un mismo hecho ilcito (por
ejemplo, en la adopcin de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley
N 18.046). Para que proceda la solidaridad, la culpa debe ser probada por el
demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo celebrado en sesin del
directorio, la culpa ser atribuible a todos los que concurren en su realizacin. El
art. 48.4 de la ley dispone que "el director que quiera salvar su responsabilidad por
algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin",
de modo que en estos casos la nica forma de liberarse de la solidaridad por la
actuacin colectiva negligente ser mediante una prueba preconstituida: la
oposicin expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva su
responsabilidad, habr culpa y responsabilidad solidaria (la ley entiende que es
coautor del hecho ilcito).407 Pensamos, en cambio, que si el director no asisti a la
406 Concha Gutirrez, Carlos, "Responsabilidad civil de directores de
sociedades annimas", en McKay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del
empresario, Universidad de los Andes, Santiago, p. 56.
407 Hace excepcin el caso previsto en el art. 54 inc. 3 de la Ley N 18.046,
que imputa responsabilidad por la declaracin de reserva slo a los directores
que culposa o dolosamente concurren con su voto favorable al acuerdo. En
contra, Puga Vial, Juan Esteban, La sociedad annima y otras sociedades por
acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2011, p. 491, y Alcalde Rodrguez, Enrique, La responsabilidad de los
directores de las sociedades annimas. Responsabilidad civil, penal y
administrativa, Ediciones UC, Santiago, 2013, p. 288, sostienen que a pesar de

sesin donde se cometi el ilcito, no puede considerrsele coautor ni


solidariamente responsable, pero bien podra incurrir en culpa propia si su
ausencia no es justificable.
La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable
anticipadamente. El art. 41.2 de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo
de la junta de accionistas no puede liberar o limitar esta responsabilidad, so pena
de nulidad (bien podra s agravarla para hacerlos responder por culpa levsima).
Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto,
que aclara que ni la aprobacin de la memoria o balance ni la aprobacin
especfica de ciertos negocios, exonera a los directores de responsabilidad,
"cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo".
Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que
hagan sus veces y a los ejecutivos principales, "en lo que sean compatibles con
las responsabilidades propias del cargo o funcin" (art. 50 Ley N 18.046). En el
caso de los gerentes, responden tambin como coautores del acuerdo ilcito,
aun cuando slo tengan derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo que
dejen constancia en el acta de su posicin contraria (art. 49.2 Ley N 18.046).
Los directores independientes que integren el comit previsto por la ley para
las sociedades abiertas tienen, adems de la responsabilidad comn de los
directores, una responsabilidad solidaria por los perjuicios que causen a los
accionistas y a la sociedad por incumplimiento de los deberes especficos que
se les impone (art. 50 bis.14 Ley N 18.046).
b) Responsabilidad por supuestos
particulares de culpa presunta u objetivada
En varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que el
perjudicado es eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la
reparacin de los daos.
La culpa es presumida en los casos siguientes:
i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45.1 Ley N 18.046);

que la ley imponga responsabilidad solidaria salvo que se haga constar la


oposicin en el acta, el director demandado podra probar que actu sin culpa.

ii)
Si
se
reparten
dividendos
acumuladas (art. 45.2 Ley N 18.046);

provisorios

habiendo

prdidas

iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare


enajenaciones (art. 45.3 Ley N 18.046);
iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a travs de
otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio
a la sociedad (art. 45 inc. final Ley N 18.046);
v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por
resolucin fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley N 18.046).
Aunque no estn formuladas a manera de presuncin, parece que adems
deben asimilarse a ellas los siguientes casos:
vi) Si el directorio incumple su obligacin de proporcionar a los accionistas o al
pblico las informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley
N 18.046);
vii) Tratndose de una sociedad annima cerrada, si uno o ms directores tienen
inters por s o como representantes de otro en actos o contratos celebrados por
la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44 de la Ley
N 18.046. La norma seala que "la infraccin de este artculo... otorgar a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir
indemnizacin por los perjuicios ocasionados". Si se trata de una sociedad
annima abierta, que realiza una operacin con partes relacionadas sin cumplir
con los requisitos del art. 147 de la Ley N 18.046, la sociedad o los accionistas
tienen el derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso
en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operacin hubiera reportado a la contraparte relacionada, y la indemnizacin de
los daos (art. 147.7 Ley N 18.046);
viii) Si el director aprovecha para s las oportunidades comerciales de la
sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal, la sociedad o
sus accionistas podrn pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma
equivalente a los beneficios que la operacin hubiere reportado al infractor y los
dems perjuicios que se acrediten (art. 148 Ley N 18.046).
Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, tambin a los gerentes,
a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (arts. 50, 146.2

y 148 Ley N 18.046). La presuncin del art. 106 resulta aplicable, en cambio, slo
a los directores y gerentes.
Las presunciones de culpa generan responsabilidad solidaria para todos los
directores (arts. 45.1 y 106 Ley N 18.046). Por excepcin, la solidaridad se
restringe a los directores que hayan cometido la infraccin en caso de omisin
de informacin (art. 46.3 Ley N 18.046), a los que concurrieron al acuerdo de
reparticin de dividendos habiendo prdidas acumuladas (art. 45.2 Ley
N 18.046) y a los infractores de negociaciones incompatibles (art. 44.5 Ley
N 18.046) o con partes relacionadas (147.7 Ley N 18.046) o de
aprovechamiento indebido de oportunidades comerciales (art. 148 Ley
N 18.046).
Es doctrina comn entre los comentaristas que se trata de presunciones
simplemente legales408 por lo que procedera la prueba en contrario, es decir, de
la diligencia. Pero hay casos en los que esto no es posible. Por ejemplo, si se
reparten dividendos habiendo prdidas acumuladas hay responsabilidad sin que
sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes
de cuidado que les eran exigibles. La violacin de dichos deberes est ya
incluida en la presuncin. La nica excusa admitida es no haber concurrido con
el voto al acuerdo (art. 45.2 Ley N 18.046). Si no se entrega la informacin
exigida, ser difcil que se pruebe en contra de la presuncin, ya que siempre
podr imputrseles responsabilidad por omisin o falta de vigilancia (art. 46.3
Ley N 18.046).
Los supuestos de negociacin incompatible o con partes relacionadas
tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de
responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya celebrado el acto sin los
requisitos legales para que haya que indemnizar los perjuicios causados. 409 Si se
trata de una sociedad cerrada el director demandado puede exonerarse
408 408 En este sentido, Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, Editorial Jurdica
de Chile, 3 edicin, Santiago, 2001, t. II, p. 639; Carey B., Guillermo, De la
sociedad annima y la responsabilidad civil de los directores, Editorial
Universitaria, Santiago, 1993, p. 45.
409 Illanes, Claudio, La responsabilidad civil de los directores y gerentes de las
Sociedades Annimas y Empresas Bancarias, Folleto del Colegio de Abogados
de Chile, Santiago, 1998, p. 13, sostiene que el art. 44 contiene un caso de
presuncin de derecho de la culpa. En contra, sosteniendo que siempre puede
probarse la ausencia de culpa, Alcalde, E., ob. cit., pp. 101-102.

probando que el acto se ajust a las condiciones de mercado o que las


condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad (art. 44.5 Ley
N 18.046). En cambio, en una sociedad abierta, el demandado debe probar que
la operacin con parte relacionada se ajust a lo sealado en la ley (art. 147.7
Ley N 18.046).
La responsabilidad es tambin objetiva en el caso de disolucin de la sociedad
por sentencia judicial o revocacin administrativa, ya que no procede la prueba
de la diligencia. La nica excusa admisible es la falta de participacin o la
oposicin a los hechos que sirvieron de fundamento a la resolucin judicial o
administrativa y siempre que ellas "consten expresamente" (es decir, deben ser
documentadas) (art. 106 Ley N 18.046) .
c) Responsabilidad por infraccin normativa o estatutaria
Los que sean considerados culpables de una infraccin a alguna de las siguientes
fuentes: la Ley N 18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas
impartidas por la Superintendencia, son responsables de los daos ocasionados a
otro por dicha infraccin, sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales o
administrativas que correspondan (art. 133.1 Ley N 18.046).410
Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por
infraccin normativa o estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las
indemnizaciones civiles (art. 133.3 Ley N 18.046). Se trata de una solidaridad por
coautora del hecho ilcito.
Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento, las normas de
la Superintendencia o su propio estatuto y con ello causa dao a otro (pueden ser
accionistas o terceros), la ley atribuye adems responsabilidad a los
administradores o representantes legales (art. 133.2 Ley N 18.046). El hecho de
que el ilcito sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los
directores. Es ms, la ley seala que los directores responden solidariamente con
la sociedad y entre s (art. 133.3 Ley N 18.046). De este modo, el demandante
podr dirigir su accin de responsabilidad por el total de los perjuicios, sea contra
la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o representantes.
La responsabilidad que se asigna a los directores en este ltimo caso tiene
carcter objetivo, ya que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo
410 En varias ocasiones, la ley junto con tipificar un deber o prohibicin insiste
en lo que este precepto establece de modo general: que la infraccin genera
responsabilidad; as, por ejemplo, en los arts. 15.3, 42.7 y 89.1.

director. Basta acreditar la culpa de la sociedad en la infraccin y la relacin de


causalidad entre sta y el dao. La nica excusa liberatoria que es admisible a los
directores es que conste su falta de participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de la infraccin. La constancia de esta falta de participacin o de
oposicin deber ser acreditada por el respectivo director o gerente. 411
d) Superposicin de bloques normativos
La ley no ha cuidado de sealar cmo deben armonizarse estos tres grupos
de normas. Pensamos que la cuestin puede resolverse del siguiente modo:
i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de
comportamiento cuidadoso y no de una infraccin a una obligacin tipificada
especficamente por una fuente normativa o estatutaria, debe aplicarse la
responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de la Ley N 18.046.
ii) Si la responsabilidad no slo emana del incumplimiento de deberes de
cuidado generales, sino de la transgresin de una obligacin tipificada por la ley, el
reglamento, las normas de la Superintendencia o el estatuto o por la realizacin de
un hecho ilcito descrito en forma especfica por stos, se aplicar la norma del
art. 133. Auspiciamos, as, una interpretacin restrictiva del concepto de
"infraccin normativa", parangonable a la nocin de responsabilidad infraccional.
iii) Si la responsabilidad emana de una infraccin normativa, pero que contiene
reglas especiales de responsabilidad, deben aplicarse stas con preferencia a las
del art. 133. De esta manera, las normas de presuncin de culpa o
responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46, 106, 147.7 y 148 de
esta ley, prevalecern por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario
probar la culpa) como del art. 133 de dicho cuerpo legal.
Queda por dilucidar, sin embargo, qu normas y criterios deben aplicarse en
relacin con aspectos de la responsabilidad que no estn regulados en la Ley
N 18.046 en ninguno de los tres bloques normativos que hemos caracterizado,
como, por ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando no haya
presunciones), la prescripcin, la extensin de la reparacin, la legitimacin
procesal, la competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los
casos en los que la sociedad es quien ejerce la accin de responsabilidad (accin
social) de aquellos en los que los demandantes son los accionistas o terceros
interesados (accin individual).
411 En contra, Alcalde, E., ob. cit., pp. 100 y ss.

3. LA LLAMADA ACCIN SOCIAL


a) Titulares
Cuando la que experimenta el perjuicio por la accin impropia de directores o
gerentes es la sociedad, la accin debe ser intentada a nombre de sta por
quienes ejercen su representacin legal. Es posible, sin embargo, que los que
controlan la administracin de la sociedad no deseen ejercer la accin de
responsabilidad. Surge, entonces, la duda de si pueden los socios o terceros
interesados ejercer una accin subrogatoria o indirecta para deducir por la
sociedad y ante la inaccin de sta, la accin de responsabilidad contra los
directores culpables del dao, y as incrementar el patrimonio de la entidad social
o asegurar su solvencia.
La accin subrogatoria, que algunos siguiendo la nomenclatura anglosajona
denominan "accin derivada"412 , est prevista en cuatro supuestos: en caso de
infraccin normativa (art. 133 bis Ley N 18.046); en el evento de actos o contratos
en los que un director tiene inters celebrados por una sociedad annima cerrada
sin las exigencias de ser aprobados por el directorio y ajustarse a condiciones de
equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley N 18.046); tratndose de
operaciones con partes relacionadas realizadas por una sociedad annima abierta
sin sujetarse a las exigencias legales (art. 147.7) y en el caso de
aprovechamiento indebido de oportunidades comerciales de una sociedad
annima abierta (art. 148).413
La accin subrogatoria por infraccin normativa puede ser ejercida por uno o
ms accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por
cualquiera de los directores, individualmente considerados. 414 En este caso, el
objeto de la accin es la reclamacin de todos los perjuicios que correspondieren
a la sociedad.415 Los que ejercen la accin actan "en nombre y beneficio de la
sociedad" (art. 133 bis Ley N 18.046). Sin embargo, la ley les permite apropiarse
412 As, Romero Seguel, Alejandro y Daz Villalobos, Jos Ignacio, "La accin de
responsabilidad civil del art. 133 bis de la ley de sociedades annimas", en RDJ,
t. XCIX, Derecho, p. 52. En p. 56 sostienen que la figura legal no es una
representacin sino una "sustitucin procesal".
413 Alcalde, E., ob. cit., p. 245, agrega como supuestos de ejercicio de la
accin social los de los Ns. 5, 6 y 7 del art. 42. No encontramos sustento
normativo para fundar una accin subrogatoria que, por ser excepcional,
necesita texto legal expreso. Coincidimos, por tanto, con Puga, J. E., ob. cit., p.
495, en que en estos casos la accin slo corresponde a la sociedad.

de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los
demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la prdida sin que
puedan trasladarla a la sociedad.
La accin subrogatoria en caso de negociacin incompatible en una sociedad
annima cerrada puede ser ejercida por los accionistas y por terceros interesados
y se extiende a los perjuicios ocasionados (art. 44.5 Ley N 18.046). Tratndose
de sociedades annimas abiertas, la accin subrogatoria se limita a los accionistas
(no se menciona a los terceros) y se contempla que, adems de la indemnizacin
de daos correspondiente, habr derecho para demandar el reembolso en
beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operacin hubiere reportado a la contraparte relacionada o al infractor (arts. 147.7
y 148 Ley N 18.046).
Nos parece que el reembolso de los beneficios es una forma de fijar un monto
mnimo a los daos indemnizables (una suerte de indemnizacin tasada), sin
perjuicio de que si los daos son mayores, la cantidad reembolsada se impute a
ellos y se exija el resto en favor de la sociedad. 416
b) Rgimen jurdico aplicable
Cuando la sociedad ejerce la accin en contra de sus directores es necesario
plantearse si se est reclamando una responsabilidad contractual o
extracontractual.

414 Segn Lyon Puelma, Alberto, "Conflicto de intereses en las sociedades", en


Rev. Ch. Der., vol. 29, N 1, p. 67, la accin subrogatoria tambin
correspondera a los accionistas que no alcancen a reunir el 5% de las acciones
emitidas. En contra, a nuestro juicio con razn, se pronuncian Alcalde, E., ob.
cit., pp. 253-255; Gutirrez, Juan Francisco y Santana Hernndez, Nicols,
"Notas sobre la responsabilidad civil de los directores de sociedades
annimas", en Actualidad Jurdica (Universidad del Desarrollo) vol. 13, 2012, N
25, pp. 301-302.
415 Interpretando estrictamente la expresin "toda prdida irrogada al
patrimonio de la sociedad" del art. 133 bis, Puga, J. E., ob. cit., p. 497, sostiene
que por esta va slo puede reclamarse el dao emergente. Pensamos con
Barros, E., Tratado... cit., p. 864, que, aunque la frase no es afortunada, no
parece suficiente para constituir una limitacin tan fuerte a las reglas
generales de la responsabilidad civil.

Es un hecho que la Ley N 18.046 descart que entre la sociedad y sus


directores existiera contrato de mandato. De all que algunos piensen que
no puede hablarse de responsabilidad contractual cuando los directores causan
dao por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla as de responsabilidad
legal.417 Si seguimos esta lnea de argumentacin, y sostenemos que la
responsabilidad en la que incurren los directores es la violacin de sus deberes
legales, entonces se nos abren dos posibilidades segn cul sea nuestra opinin
sobre el derecho comn en materia de responsabilidad: para quienes afirman que
el derecho comn es la responsabilidad contractual ser claro que esta
responsabilidad legal tendr que ser regulada por las normas que rigen los
incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman
que el derecho comn en la materia est representado por las normas del Ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a la
responsabilidad por delito o cuasidelito.418
Pero hay quienes piensan que la relacin entre sociedad y directores
individualmente considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual
416 Escribiendo antes de la reforma de la Ley N 20.382, de 2009, pero ante el
mismo supuesto de reembolso de beneficios, entonces contemplado en el art.
44, Vidal Olivares, lvaro, "Responsabilidad civil de los directores de
sociedades annimas. Bases para la construccin de un sistema unitario", en H.
Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 179, se opone a nuestra
opinin de que se trate de una responsabilidad tasada y califica el derecho
como el ejercicio de una accin in rem verso.
417 Puelma, A., ob. cit., pp. 627-629; Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N 934 ter, p.
925.
418 Esta parece ser la posicin de Puelma, A., ob. cit., t. II, pp. 627-629, quien
defiende la naturaleza legal del vnculo entre sociedad y directores y parece
identificar responsabilidad legal con responsabilidad aquiliana. Lyon Puelma,
Alberto, "Responsabilidad civil de entidades corporativas", en Jorge Baraona
(edit.), Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de
Extensin Jurdica, U. de los Andes, N 7, 2003, pp. 222 y 246-248, seala que
la relacin entre directores y sociedad no es contractual, sino orgnica o legal,
por lo que sostiene que a falta de norma especial la responsabilidad se regir
por las reglas de los delitos o cuasidelitos, en cuanto rgimen comn (ver pp.
182-185). En similar sentido, Vidal, A., "Responsabilidad civil...", cit., p. 166 y
pp. 182-185; Puga, J. E., ob. cit., pp. 492-493; Alcalde, E., ob. cit., pp. 31 y ss.

por una especie de contrato innominado de prestacin de servicios. 419 Si esto es


as, es evidente que el incumplimiento de sus deberes producir directamente
responsabilidad contractual.
En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vnculo entre sociedad y
directores (individualmente considerados) sea de gnesis legal. Una cosa es
advertir que la ley regule detalladamente la figura y deberes del director, y otra
muy diversa negar que existe la relacin negocial tpica de los contratos entre la
sociedad que designa (a travs de la junta de accionistas) y el director que acepta
ejercer el cargo. Los deberes legales se integran a la relacin contractual, como
sucede en otros contratos tambin fuertemente dirigidos (contrato de trabajo).
Siendo as, como ya dijimos, la responsabilidad por los daos causados a la
sociedad por el incumplimiento de los deberes del cargo de director es contractual.
Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus
veces, porque respecto de stos no hay duda de que existe vnculo contractual
(contrato de trabajo, arrendamiento de servicios o mandato). 420
Es cierto que, dada la densidad normativa especial de este sector de
responsabilidad, la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual
es la mayor parte de los casos poco relevante. Pero no siempre es as; hay
aspectos no regulados en que la remisin a las normas contractuales o
extracontractuales arrojar resultados distintos de importancia, como, por ejemplo,
sucede con la prescripcin.421
419 En este sentido, Carey, G., ob. cit., pp. 100 y ss.; Concha, C., ob. cit., p. 49,
y Lagos Villarreal, Osvaldo, "La responsabilidad de los directores de sociedades
annimas", en Revista de Derecho de la Empresa (Universidad Adolfo Ibez)
N 1, 2005, pp. 92-94. Barros, E., Tratado..., cit., pp. 825-827, seala que si bien
la relacin entre directores y sociedad parece ser orgnica y no contractual, por
otro lado, al existir una relacin fiduciaria que es determinante para definir los
deberes de cuidado de los directores, puede decirse que sus relaciones con la
sociedad presentan una "estructura contractual". De esta manera, concluye
que debe reconocerse el derecho del demandante a calificar su accin como
contractual o extracontractual o demandar una en subsidio de la otra.
420 Puelma, A., ob. cit., p. 642.
421 Lagos, O., "La responsabilidad...", cit., p. 95, sostiene que no se aplica a
este estatuto la prescripcin del art. 822 CCom. Concordamos con esta
solucin por lo que deber distinguirse si estamos en presencia de
responsabilidad contractual, caso en el cual se aplicar el plazo de 5 aos del

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el ilcito se mantiene con


prescindencia de la relacin contractual del director o gerente con la sociedad, y
constituye, por tanto, un delito o cuasidelito civil por violacin del deber general de
no hacer dao injusto a otro, se producir un caso de concurso de
responsabilidades (cmulo), que, segn nuestra opinin, da derecho al
demandante para elegir entre el rgimen contractual o el extracontractual.

art. 2515, o de responsabilidad aquiliana, supuesto en que regir el plazo de 4


aos del art. 2332 (cfr. Alcalde, E., ob. cit., pp. 287-288).

4. LA LLAMADA ACCIN INDIVIDUAL


a) Titulares
La accin individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la sociedad
como por terceros (por ejemplo, acreedores), en la medida en que reclamen la
reparacin del dao que personalmente han sufrido por la actuacin de un director
o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal.
Pueden plantearse dudas sobre la legitimacin de los terceros para ejercer la
accin individual cuando el dao causado por el director no provenga de la
infraccin de algn deber especfico (caso en el que opera el art. 133, que
contiene una legitimacin amplia), sino de la falta de cuidado ordinario que le es
exigida por el art. 41 de la Ley N 18.046. En efecto, esta disposicin menciona
slo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes. Pensamos, sin
embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por el
intrprete invocando el espritu de la legislacin (no se divisa qu motivo
justificatorio podra tener la limitacin) o, en ltimo caso, la aplicacin subsidiaria
de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual que, como veremos
a continuacin, son las que cabe aplicar en estos supuestos. 422
En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez
demandar a la sociedad y al director. Se ensayan diversas teoras que tratan de
discernir cundo la actuacin del director compromete la responsabilidad de la
sociedad, cundo compromete la suya en cuanto director y cundo compromete
la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas generales. Una
posicin sostiene que la actuacin representativa de los administradores,
aunque hayan obrado fuera de su competencia, compromete frente a los
terceros exclusivamente la responsabilidad de la sociedad, sin perjuicio de que
sta pueda exigir reembolso al administrador que obr con culpa. Segn otra
corriente, toda actuacin ilcita de un director compromete su propia
responsabilidad y la de la sociedad. Se permitira as a un acreedor acumular la
accin de cumplimiento contractual en contra de la sociedad (o de
responsabilidad contractual) y la accin de responsabilidad individual del
administrador. Los supuestos de hecho son variadsimos y de alta complejidad,
por lo que exceden el propsito de este libro. En todo caso, se estima que no
procedera la accin del acreedor en contra del administrador que con su
422 Puelma, A., ob. cit., t. II, p. 638, piensa que la accin no est disponible a
los terceros por la letra del art. 41. En el mismo sentido, Vidal, A.,
"Responsabilidad civil...", cit., p. 182; Lagos, O., "La responsabilidad...", cit. p.
88.

impericia o negligencia produce una disminucin del patrimonio social con la


consiguiente imposibilidad de pagar el crdito, en razn de que se tratara de un
dao indirecto.423
b) Rgimen jurdico aplicable
En este caso hay claridad de que no media vnculo contractual entre demandante
y demandado. Ser necesario aplicar el rgimen de la responsabilidad
extracontractual. A la misma conclusin debe arribarse en caso de que el dao se
haya causado por la infraccin de un deber expresado en la ley, ya que la
violacin de obligaciones legales, en nuestro criterio, produce responsabilidad
aquiliana.424

423 Puede verse un desarrollo detallado de toda esta sinuosa problemtica en


Parra Lucn, M. A., ob. cit., pp. 1312 y ss.
424 Cfr. Alcalde, E., ob. cit., p. 227. En contra Concha, C., ob. cit., p. 50, quien
estima que existe un deber de diligencia de los directores respecto de los
accionistas, por lo que en cuanto a stos debera aplicarse la responsabilidad
contractual.

X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. FACETAS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL


Las facetas en las que puede actuar el Estado y los rganos que lo integran son
variadas. Para efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de
la actividad legislativa (daos causados por la aprobacin de una norma legal o de
un tratado), de la actividad judicial (daos causados por resoluciones o
actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilcitas) y, finalmente, de la
actividad de gobierno o por actos de la administracin.
En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede
competer al Fisco como cara jurdico-patrimonial del Estado, o a otros organismos
pblicos con patrimonio propio. Importancia especial reviste la responsabilidad que
debe atribuirse a las municipalidades como personas jurdicas de derecho pblico
por los actos administrativos desarrollados dentro de la comuna.

2. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA


Se discute si la dictacin y aplicacin de una ley puede ser fuente de
responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la
obligacin del Estado de indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado,
cuando se dicta una ley expropiatoria (art. 19.24 Const.). Pero este caso no nos
parece un supuesto de responsabilidad, ya que carece del requisito de la ilicitud
del hecho.
La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del
Estado cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce una
lesin que no resulta autorizada por la Constitucin 425 o por quiebre del principio
de igual reparticin de las cargas pblicas.426

425 Cfr. Caldera Delgado, Hugo, "La responsabilidad extracontractual por el


hecho de las leyes en la Constitucin Poltica de l980. Espejismo o realidad?",
en RDJ, t. LXXIX, sec. Derecho, pp. 9-29. Ms recientemente, y considerando las
declaraciones de inconstitucionalidad de leyes realizadas por el Tribunal
Constitucional, cfr. Nez Leiva, J. Ignacio, "La responsabilidad patrimonial del
Estado legislador: un anlisis a propsito de las garantas del contribuyente en
el sistema chileno", en Ius et Praxis, vol. 8, N 1, 2010, pp. 169-200.
426 Martnez Estay, Jos Ignacio, "La responsabilidad patrimonial del Estado
por infraccin al principio de igualdad y al derecho de propiedad en el Derecho
Pblico chileno", en AA.VV., Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp.
196-199.

3. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL


Se pregunta si una sentencia o resolucin judicial equivocada puede comprometer
la responsabilidad del Estado.
En nuestra Constitucin existe un caso en el que se regula una forma de este
tipo de responsabilidad: el del art. 19.7 letra i), que seala que una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a
proceso427 o cond enado por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido. 428
La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artculo una
regulacin especfica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la
aplicacin del sistema comn de responsabilidad pblica tratndose de daos
ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional en materias distintas
de la penal.429
A lo anterior, debe aadirse la regulacin de la responsabilidad del Ministerio
Pblico penal que se contiene en el art. 5 de la Ley N 19.640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico. Segn esta norma, el Estado ser
responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del
427 En el nuevo proceso penal, en el que no existe el auto de sometimiento a
proceso, se entiende que el requisito se cumple desde que se haya promovido
respecto del afectado la persecucin penal. Cfr. Fernndez Gonzlez, Miguel
ngel, "Indemnizacin por error judicial en la perspectiva del Nuevo
Procedimiento Penal", en Revista de Derecho (U. Catlica del Norte), N 8,
2001, pp. 275 y ss.
428 Cfr. Cousio M. I., Luis, "Derechos de las personas detenidas, procesadas o
condenadas injustamente, a ser indemnizadas de daos ocasionados", en RDJ,
t. LV, Derecho, pp. 43-65; y ms recientemente Garca Mendoza, Hernn, La
responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnizacin del error judicial,
ConoSur, Santiago, 1997, pp. 223 y ss. La Corte Suprema dict un auto
acordado (3 de agosto de 1983, D.O. 11 de agosto de 1983) para regular el
procedimiento al que debe someterse esta accin de indemnizacin.
429 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., t. II, pp. 311 y ss.; Martnez,
J., "La responsabilidad...", cit., pp. 199-201; Rondini Fernndez-Dvila, Patricio,
Responsabilidad patrimonial del Estado Juez en Chile, LexisNexis, Santiago,
2008, pp. 125 y ss.

Ministerio Pblico. Esta responsabilidad prescribe en cuatro aos contados desde


la fecha de la actuacin daina y se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera afectar al fiscal o funcionario que produjo el dao, contra el cual el
Estado tiene derecho a repetir, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su
parte.430

430 Es posible que concurran las normas del art. 19.7 letra i Const. y la del
art. 5 de la Ley N 19.640, cuando por solicitud del fiscal se dicte una
resolucin que formalice o condene a alguien. En este caso, se sostiene que la
distincin para aplicar una u otra responsabilidad debe estar en dnde est la
causa del error, o sea, si el yerro se produce en el razonamiento judicial
contenido en la resolucin se aplicar la norma constitucional; en cambio, si
ese razonamiento es correcto y deriva de la actuacin del Ministerio Pblico, se
aplicar la responsabilidad prevista en su Ley Orgnica: cfr. Rondini, P., ob. cit.,
p. 121.

4. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. ESTATUTOS ESPECFICOS


a) Responsabilidad por mal estado de vas pblicas o mala sealizacin
Segn el art. 169.5 del texto refundido de la Ley N 18.290, Ley de Trnsito (D.F.L.
N 1, de 2009), "La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, sern
responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un
accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su
sealizacin". La demanda deber interponerse ante el juez de letras en lo civil y
se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (art. 169.5 D.F.L. N 1, de
2009).
La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite
la alegacin de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vas
pblicas o de su sealizacin. Aunque se ha sostenido que la base del precepto
estriba en una presuncin de falta de la administracin. 431 As lo ha entendido
tradicionalmente la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999, Ius
Publicum N 6, 2001, pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la
adecuacin de la sealizacin deba considerarse conforme a las circunstancias
concretas de riesgo de la va y que un semforo de cuatro tiempos era una
sealizacin esperable y adecuada en el lugar del caso sub lite, porque su
ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio;
en otro caso la falta de sealizacin de una obra que obstaculizaba el trnsito
obliga a la Municipalidad a indemnizar los daos causados por la muerte de un
ciclista que choc contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M . N 498,
p. 660.
La jurisprudencia reciente, sin embargo, ha exigido la negligencia de la
municipalidad, relacionando el art. 169.5 de la Ley del Trnsito con el actual
art. 152 de la Ley Orgnica de Municipalidades (texto refundido, D.F.L. N 1 de
2006), segn el cual "Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los
daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio"
(C. Sup., 1 de junio de 2011, Rol N 1154-2011, LP 49772; C. Sup., 10 de
agosto de 2012, Rol N 6322-2010, LP 62406, y C. Concep., 25 de agosto de
2011, Rol N 475-2011, LP 50659). A su vez, la Corte de Concepcin ha negado
expresamente que la responsabilidad de las municipalidades en virtud de esta

431 As Pierry Arrau, Pedro, "Algunos aspectos de la responsabilidad


extracontractual del Estado por falta de servicio", en RDJ, t. XCII, Derecho, p.
30.

disposicin sea objetiva (C. Concep., 4 de septiembre de 2009, Rol N 14662008, LP CL/JUR/682/2009).
Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley
N 18.290 (actual art. 96 de su texto refundido), que hace responsable a quien
ejecuta trabajos en la va pblica, "no excluye en absoluto la que recae sobre
entes de orden pblico como las Municipalidades, por el deber ineludible de
vigilancia y salvaguarda de las vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para
cuyo expedito cometido se las ha dotado de facultades y atribuciones
especiales. En la especie, es evidente que medi falta de vigilancia oportuna de
los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las
sealizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ...ya que slo
despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente [por el Juez
de Polica Local] en que expresamente se dej constancia de no respetarse la
sealizacin exigida, con peligro de accidente" (3 er Juzgado Civil de Stgo. en
sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. N 420,
p. 955).
La responsabilidad del actual art. 169 de la Ley N 18.290, en su texto
re fundido, no cubre slo a los vehculos motorizados, sino que tambin se
aplica a los daos causados a los peatones por el mal estado o deficiente
sealizacin de las vas (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ , t. XCVIII, sec. 1,
p. 88. Ms recientemente, C. Sup., 27 de diciembre de 2004, Rol N 30512003, LP CL/JUR/745/2004; C. Sup., 27 de diciembre de 2007, Rol N 54512006, LP 38006; C. Sup., 1 de junio de 2011, Rol N 1154-2011, LP 49772, y
C. Sup., 10 de agosto de 2012, Rol N 6322-2010, LP 62406).
b) Responsabilidad por falta de servicio
La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (texto refundido por el D.F.L. N 1, de 2001), seala que
el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado
(art. 4). Se trata de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de imputacin es
la "falta de servicio", segn lo dispone el art. 42 de la misma ley: "Los rganos de
la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio", lo
que no obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que
incurre en falta personal (art. 42.2).

El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley


N 18.695, Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (texto refundido, D.F.L.
N 1, de 2006), que dispone que "Las municipalidades incurrirn en
responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por
falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" (art. 152).
Contra la opinin que ve aqu una consagracin de una suerte de
responsabilidad objetiva absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una
frmula que concreta la responsabilidad subjetiva de la Administracin. La falta
de servicio no sera ms que la culpa del servicio, ya que implica probar un mal
funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo. 432 Pero la
subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar
de responsabilidad pblica objetiva 433 , o al menos de responsabilidad
objetivada.434 Segn la autorizada opinin de Soto Kloss, la expresin "falta de
servicio" no es equivalente a la expresin francesa "faute de service " ("culpa del
servicio"), pues en castellano la preposicin "de" y no "del" impide que se lea la
palabra falta como "culpa" o "mal funcionamiento de servicio". 435 Sugiere que
"falta de servicio" sea leda sencillamente como vaco o ausencia de servicio
(responsabilidad del Estado por omisin). No obstante, nos parece que, aun as,
se mantiene la articulacin de un rgimen de responsabilidad basada en el mal
funcionamiento del servicio, ya que ste puede ser concebido justamente como
432 Pierry Arrau, P., ob. cit., p. 19. En el mismo sentido, Mundaca Assmussen,
Hans, Responsabilidad del Estado por falta de servicio, Libromar, Santiago,
2001, p. 77.
433 As Garca Mendoza, H., ob. cit., p. 217; quien sigue a Pantoja Bauz,
Rolando, Bases Generales de la Administracin del Estado, Ediar ConoSur,
Santiago, 1987, p. 45.
434 Oelckers Camus, Osvaldo, "Responsabilidad extracontractual del Estado
Administrador en las Leyes Orgnicas Constitucionales de Administracin del
Estado y de las Municipalidades", en Rev. Ch. Der., vol. 16, N 2, 1989, p. 442, y
ms recientemente en "La responsabilidad civil extracontractual del Estado
administrador en la Constitucin Poltica de 1980 y su imputabilidad por falta
de servicio", en Rev. Ch. Der. Nmero especial, 1998, p. 351.
435 Soto Kloss, Eduardo, "Comentario a la sentencia de C. Sup. de 13 de
septiembre de 1999", en Ius Publicum N 6, 2001, pp. 208-209, en especial
nota 13.

la ausencia o falta de un adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una


interpretacin excesivamente literalista se deduce de la contraposicin que hace
el artculo entre "falta de servicio" del art. 42.1 y "falta personal" del funcionario
del art. 42.2.
La jurisprudencia parece respaldar la interpretacin de la falta de servicio
como ausencia del servicio debido o prestacin defectuosa o tarda del mismo
(C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ , t. XCVIII, sec. 1, p. 87, en el que se
afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio por no haber
cautelado que en las obras de pavimentacin que causaron la inundacin de la
casa del demandante se observaran los estndares mnimos requeridos para
evitar el dao provocado: el que la obra misma haya sido ejecutada por el
SERVIU no exonera de responsabilidad al municipio). En el mismo sentido se
manifiesta la jurisprudencia ms reciente: C. Sup., 27 de diciembre de 2004, Rol
N 3051-2003, LP CL/JUR/745/2004; C. Sup., 5 de junio de 2006, 61182005, LP 34562; C. Sup., 25 de marzo de 2008, Rol N 4647-2006, LP 38631;
C. Sup., 28 de octubre de 2009, Rol N 2029-2008, LP CL/JUR/2654/2009;
C. Sup., 26 de agosto de 2010, Rol N 6210-2008, LP 45495; C. Sup., 30 de
noviembre de 2010, Rol N 7413-2010, LP CL/JUR/10228/2010; C. Sup., 13 de
enero de 2011, Rol N 6665-2008, LP CL/JUR/468/2011; C. Sup., 3 de
noviembre de 2011, Rol N 6200-2009, LP CL/JUR/8537/2011; C. Sup., 2 de
diciembre de 2011, Rol N 5605-2009, LP 56875; C. Sup., 10 de agosto de 2012,
Rol N 6322-2010, LP 62406; C. Sup., 5 de octubre de 2012, Rol N 54062010, LP 62871, y C. Concep., 4 de septiembre de 2009, Rol N 14662008, LP CL/JUR/682/2009.
Sin
embargo,
todava
existen
algunos
pronunciamientos que interpretan la falta de servicio como una forma de
responsabilidad objetiva (C. Concep., 13 de mayo de 2010, Rol N 14092009, LP CL/JUR/3782/2010) o que, reconociendo las diversas interpretaciones,
no toman partido (C. Concep., 25 de agosto de 2011, Rol N 4752011, LP 50659).
La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgnica de Bases de la
Administracin del Estado no se aplica a la Contralora General de la Repblica,
al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, a los Gobiernos Regionales, a las municipalidades, al Consejo Nacional
de Televisin, al Consejo para la Transparencia (introducido por la Ley
N 20.285, de 20 de agosto de 2008) y a las empresas pblicas creadas por ley.
El rgimen de responsabilidad de estos rganos del Estado ser determinado
por sus respectivas leyes orgnicas o especiales (por ejemplo, para las
municipalidades, la responsabilidad por falta de servicio de su propia Ley
Orgnica) o, a falta de disposicin especial, por el derecho comn de

responsabilidad del Estado. La jurisprudencia reciente ha sealado que respecto


de estos organismos deben aplicarse las normas generales contenidas en el
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil y la responsabilidad por culpa propia
basada en el art. 2314 de dicho Cdigo. Este criterio se ha aplicado a supuestos
de responsabilidad de las Fuerzas Armadas (C. Sup., 30 de julio de 2009, Rol
N 371-2008, LP 42353; C. Sup., 26 de octubre de 2011, Rol N 84002009, LP 55082; C. Sup., 6 de agosto de 2012, Rol N 9750-2009, LP 62333, y
C. Sup., 4 de septiembre de 2012, Rol N 8044-2010, LP 62632) y de las
empresas autnomas del Estado (C. Sup., 29 de julio de 2008, Rol N 9642007, LP 39438).
Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la
obligacin es imputable directamente a la Municipalidad, ya que no debe
confundirse el rgimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a
esta ltima con el que se regula de manera general respecto de los rganos de
la Administracin (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J . N 265, p. 76).

5. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO


a) Planteamiento del problema
Se trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como en el
presente. A falta de una disposicin legal expresa, como las ya sealadas, cul
es el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los rganos del
Estado causan dao en el ejercicio de sus cometidos?
En general, es un parecer unnime que el Estado debe responder por los daos
que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones
administrativas. Est superada la antigua tesis jurisprudencial que vea un
obstculo insalvable en la ausencia de los tribunales contencioso-administrativos
para proceder contra el Estado. Hoy est claro que tienen esta competencia los
tribunales ordinarios de justicia.
Una primera respuesta al rgimen de responsabilidad general de la
Administracin es la aplicabilidad del derecho comn en la materia, representado
por la regulacin del Cdigo Civil. Se ha intentado aplicar este sistema de
responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurdica. Las normas de los
arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus rganos en cuanto stos
estn al cuidado de sus funcionarios y agentes. As, C. Sup., 4 de agosto de
1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, p. 281, que afirma la responsabilidad de la
municipalidad por los daos causados a una persona que se cae en un pozo que
se dej sin tapa por los trabajadores municipales. En el mismo sentido, pueden
verse los fallos de C. Stgo., 14 de agosto de 2007, Rol N 6338-2002, LP 37011, y
C. Sup., 11 de marzo de 2011, Rol N 2915-2009, LP 48496. Tambin se ha
considerado que la nocin de falta de servicio puede construirse a partir de los
artculos 2314 y 2329 (C. Concep., 28 de mayo de 2007, Rol N 44332004, LP CL/JUR/874/2007).
Una segunda explicacin ha sido la de estimar que el rgimen general de
responsabilidad del Estado debe desmarcarse del derecho privado para
configurarse como un sistema autnomo propio del derecho pblico. Al igual que
en materia de nulidad, se propicia as la existencia de una responsabilidad de
derecho pblico, cuyas fuentes normativas seran exclusivamente preceptos
constitucionales.
Finalmente, una tercera opcin, que parece imponerse tanto en doctrina como
jurisprudencia, es la de entender que la responsabilidad del Estado y sus rganos
es una responsabilidad especial, cuyo fundamento puede ser constitucional, pero

cuyo rgimen se configura con disposiciones especiales y, en lo no previsto en


ellas, por el derecho comn contenido en el Ttulo XXXIII del Cdigo Civil.
En los siguientes apartados examinamos la tesis de la llamada "responsabilidad
de derecho pblico", con sus fundamentos y las crticas que ha merecido, la actual
teora de la responsabilidad del Estado de fuente legal, para terminar con un
examen de la evolucin de la jurisprudencia en la materia.
b) La tesis de la "responsabilidad de derecho pblico".
Fundamentos y crticas
La responsabilidad de derecho pblico es la posicin que ha sido desde largo
tiempo defendida por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los
preceptos constitucionales de los arts. 6 y 7, 19.24, 19.20, 38 y 45.2 puede
construirse un rgimen de responsabilidad del Estado que impone a ste el deber
de reparar todo dao que se haya producido por sus rganos, y que pueda ser
calificado de antijurdico, por no encontrarse la vctima "en la obligacin jurdica de
soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque
significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste
en el orden existente, que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que
se haga justicia...".436 Sus partidarios suelen denominar esta forma de
responsabilidad autnoma que pretenden construir como "responsabilidad de
derecho pblico", por oposicin a la de derecho privado, que sera regida por las
leyes civiles.
Segn esta concepcin, la responsabilidad de derecho pblico tendra las
siguientes caractersticas: es un rgimen de responsabilidad constitucional y no
civil; es responsabilidad de una persona jurdica y no natural; es responsabilidad
objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno; regida por el
derecho pblico e integral, en cuanto debe repararse todo el dao producido
436 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., p. 845. En el mismo sentido,
Fiamma, Gustavo, ob. cit., pp. 429 y ss., considera que el art. 38 de la
Constitucin establece una verdadera accin constitucional de responsabilidad
en contra del Estado por la actuacin de sus organismos. Una adhesin desde
el punto de vista constitucional a la tesis de la "Responsabilidad de derecho
pblico", en Martnez, J., "La responsabilidad...", cit., pp. 185-196. La idea de un
rgimen de responsabilidad del Estado independizado de los criterios del
derecho privado la haba avanzado ya antes de la Constitucin de 1980, Aylwin,
Patricio, "La responsabilidad del Estado", en RDJ, t. XLIII, Derecho, pp. 5-12,
propiciando su regulacin por ley y sobre la base de la idea francesa de "falta
del servicio pblico".

injustamente a la vctima.437 No hay completa claridad sobre si se mantiene la


exigencia de que el actuar de la Administracin sea antijurdico o contrario a
derecho.438 Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad
no es relevante en esta materia, ya que bastara comprobar que se trata de una
lesin que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garanta de
igual distribucin de las cargas pblicas consagrada por la Constitucin. 439
Una opinin ms extrema postula que este sistema comn de responsabilidad
pblica del Estado tendra adems algunos regmenes especficos como el
relativo al error judicial (art. 19.7 letra i) Const.) y el de la accin de
responsabilidad del art. 38.2 Const., de tal manera que la responsabilidad por
falta de servicio consagrada a nivel legal (Leyes N 18.575, art. 42 y N 18.695,
art. 152) vulnerara la Constitucin al restringir un sistema constitucional. 440 En
este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Cdigo Civil, establece
un rgimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al
Estado, el que responde por el rgimen constitucional de manera objetiva. As se
ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil

437 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., pp. 815 y ss. En el mbito
civil, Lpez Santa Mara, Jorge, "Responsabilidad por falta de servicio.
Casustica chilena reciente" en RDJ, t. XCIV, Derecho, pp. 31 y ss., aboga por
considerar que la falta de servicio debe ser considerada una forma de
responsabilidad objetiva por cualquier funcionamiento ineficiente del Estado.
438 Mientras Soto Kloss sigue hablando de un dao que sea "antijurdico" o
"injusto" o que constituya lesin de un derecho (Derecho Administrativo..., cit.,
pp. 816; 817; 918), Fiamma afirma categricamente que no debe tomarse en
cuenta la licitud o ilicitud del comportamiento de la Administracin del Estado:
si hay dao, hay responsabilidad "incluso cuando haya actuado dentro de la
ms estricta legalidad" (ob. cit., pp. 434-435).
439 Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., p. 814; Fiamma, G., ob. cit.,
pp. 429. En materia de responsabilidad de Municipalidades sostiene la misma
doctrina Baraona Gonzlez, Jorge, "La responsabilidad de las municipalidades a
la luz de la ltima jurisprudencia", en Jorge Baraona (edit.), Responsabilidad
civil de entidades corporativas, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los
Andes, N 7, 2003, pp. 71-73.
440 As Fiamma, G., ob. cit., pp. 429 y ss.

medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente


N 19.300.441
La tesis de la "responsabilidad de derecho pblico", pese a la competencia de
sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables
beneficios prcticos en el control de los abusos de una Administracin Pblica
no siempre consciente de su finalidad de servicio, no suscit nunca consenso y
actualmente es rechazada, al menos en sus planteamientos ms radicales.
Segn otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a
complementar y circunscribir lcitamente las prevenciones constitucionales, y en
aquellos mbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debera
adaptarse la regulacin del Cdigo Civil. 442 De esta manera, el rgimen a aplicar
debe ser el sealado por la Ley Orgnica de la Administracin del Estado y por
la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una
falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema
de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 4
de la Ley N 18.575 y una reinterpretacin de los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil seran suficientes para configurar un rgimen de responsabilidad
del Estado (persona jurdica especial) cuando sus rganos se hayan comportado
de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es, bastara probar culpa
en la organizacin o falta del servicio. 443
c) Rgimen legal de la responsabilidad del Estado
La doctrina civil, y tambin la administrativa, han ido coincidiendo en una
interpretacin de la responsabilidad del Estado y sus rganos que modere los
excesos y voluntarismos que contiene la teora extrema de la llamada
"responsabilidad de derecho pblico". Se observa, con razn, que una cosa es
441 Alarcn Jaa, Pablo, "Responsabilidad del Estado en materia ambiental", en
Ius Publicum N 3, 1999, pp. 92-93.
442 Pierry, P., ob. cit., pp. 17 y ss.
443 Pierry, P., ob. cit., p. 26. Agrega que no es necesario individualizar al
funcionario culpable, ya que la culpa de funcionarios annimos puede
presumirse: "Puede presumirse siempre culpa de alguien, annimamente, cada
vez que haya falta de servicio". Esta doctrina es reiterada por el autor en una
refundicin actualizada de sus escritos publicada como "La responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio", en Revista de Derecho,
Consejo de Defensa del Estado, N 1, pp. 11 y ss.

que el deber de responder del Estado por sus acciones u omisiones tenga su
fundamento en las normas y principios de la Constitucin (principalmente en el
art. 38.2), y otra distinta que el rgimen de dicha responsabilidad no est fijado en
la normativa constitucional sino que se haya delegado al legislador. Ahora bien, el
legislador ha dictado normativas especiales, como en la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, en la Ley N 18.690,
Orgnica Constitucional de Municipalidades, en la Ley N 19.966, sobre Sistema
Auge, que en general establece n una responsabilidad directa (no por el hecho
ajeno), pero no de carcter objetivo absoluto y fundada en la sola causalidad
material del dao, sino en un factor de imputacin denominado "falta de servicio".
De esta manera, puede hablarse de una responsabilidad estricta (objetiva)
calificada: el demandante debe probar la falta de servicio, adems del dao y la
causalidad, para obtener la condena del Estado u otros rganos pblicos a
responder civilmente.
En lo que no existe disposiciones especiales, regirn las normas propias del
Derecho comn, es decir, las contempladas en los arts. 2314 y siguientes del
Cdigo Civil, entre las cuales particular importancia tiene la que regula la extincin
de la accin por prescripcin (art. 2332).

Se integran as, en forma armnica y segn su propia funcin, las reglas


constitucionales y legales, tanto especiales como generales. 444
Por nuestra parte, pensamos que una conveniente armona del derecho de
daos no permite una separacin tan tajante entre sistema pblico y sistema
privado. Adems, pareciera ser que la interpretacin que tiende a ver en la
Constitucin un sistema autnomo o autrquico que rechaza toda regulacin y
complementacin legal, no se aviene con su consideracin de Ley Fundamental
y por ello precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicacin directa de
la Constitucin a falta de norma legal, pero otra muy distinta es aplicar las
normas constitucionales con prescindencia de las normas legales que versan
sobre la misma materia, tachndolas de inconstitucionales, sobre todo si la
misma Constitucin se remite a la ley para concretar los sistemas de
responsabilidad respecto de los cuales ella asume slo la tarea de fijar los
principios: as, por ejemplo el art. 6, inc. final Const.: "La infraccin de esta
norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley". 445En
444 Un anlisis en este sentido en Corral Talciani, Hernn, "La responsabilidad
de los rganos del Estado: rgimen constitucional o rgimen civil", en Jorge
Baraona (edit.), Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de
Extensin Jurdica, U. de los Andes, N 7, 2003, pp. 21-45. La doctrina civil
aboga por la complementariedad entre normas constitucionales y legales y por
la aplicacin subsidiaria del estatuto de la responsabilidad extracontractual: cfr.
Barros, E., Tratado..., cit., pp. 491 y ss. y pp. 501 y ss. Pero tambin es la tesis
propugnada, con diferentes matices, por autores del mbito del derecho
pblico: Martnez Estay, Jos Ignacio, "La responsabilidad patrimonial de los
servicios de salud", en Jorge Baraona (edit.), Responsabilidad civil de entidades
corporativas, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los Andes, N 7, 2003, pp.
137-172 (esp. p. 150); Valdivia, Jos Miguel, "Codificacin del derecho de la
responsabilidad del Estado", en Mara Dora Martinic y Mauricio Tapia (dir.),
Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Pasado, presente y futuro de
la codificacin, LexisNexis, Santiago, 2005, t. II, pp. 867-906 (esp. pp. 877880); Romn Cordero, Cristin, "Responsabilidad patrimonial de la
Administracin del Estado en Chile: 150 aos de doctrina", en Rolando Pantoja
(coord.), Derecho administrativo: 150 aos de doctrina, Facultad de Derecho U.
de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2009, pp. 429-455 (esp. 449 y ss.);
Bermdez Soto, Jorge, Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Comn, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 71 y ss.
445 As, Quintanilla, A., ob. cit., p. 52; Mundaca, H., ob. cit., p. 78; Rojas Varas,
Jaime, "Bases de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador",
en Rev. Ch. Der. Nmero especial, 1998, p. 358.

consecuencia, nos parece difcilmente sustentable que los sistemas legales que
regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio
puedan ser descartados o subsumidos en una construccin de corte
exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan
aplicarse dichas leyes, una buena complementacin entre los principios
constitucionales y los preceptos del derecho comn (esto es, el Cdigo Civil)
podra ser suficiente para dar efectiva proteccin a los particulares perjudicados
por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry, ley asumida por
la Corte Suprema, en cuanto a aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad, al Consejo Nacional de Televisin y Contralora General de la
Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases N
18.575, el rgimen del Cdigo Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la
antigua teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la
actuacin de sus rganos, llegando as a la elaboracin de una culpa en la
organizacin (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que
se identificara con el concepto de falta de servicio del art. 42 de la Ley de
Bases. Aunque esta idea menoscaba el alcance especial del concepto de "falta
de servicio".
En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe
conservar, ya que de lo contrario el instrumento de la responsabilidad se
desnaturaliza. No es posible hablar de dao, de lesin, de perjuicio, sin
presuponer una actuacin que, al menos en su resultado, es injusta, o sea,
ilcita. Los autores que defienden la teora suelen fundarse en la lesin del
principio de igual reparticin de las cargas pblicas para sostener que el dao es
injusto, pero a nuestro juicio se incurre en un argumento circular que no prueba
nada. Decir que hay responsabilidad porque el lesionado no debe soportar el
dao no es ms que retornar al problema medular de toda responsabilidad, es
decir, saber cundo el que sufre un dao no debe soportarlo y puede transferirlo
a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la
igualdad ante la ley no es til para clarificar si hay o no responsabilidad.
Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre
una prescripcin de la accin sea indicativo de una imprescriptibilidad del
derecho a demandar perjuicios del Estado. Nuevamente hay que insistir en que
la Constitucin no puede haber querido regular completamente un tema tan
complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse el derecho
comn. Por ello, la accin es prescriptible del mo do que contempla el art. 2332
del Cdigo Civil.446
446 En este sentido, Mundaca, H., ob. cit., pp. 78 y ss.

d) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia


La jurisprudencia ha tenido una evolucin en esta materia. En un primer
momento, los tribunales propiciaron la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil,
concilindolas con criterios de derecho pblico (C. Stgo., 11 de enero de
1908, RDJ, t. V, sec. 2, p. 55; C. Sup., 8 de enero de 1930, RDJ, t. XXVII, sec.
1, p. 744). 447 Ms tarde, y durante un largo perodo, resolvieron la cuestin
mediante la aplicacin de los arts. 2320 y 2322 del Cdigo Civil y sobre la base
de la distincin entre actos de gestin, para los cuales se admita la
responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se
negaba esa responsabilidad en virtud de la soberana del Estado (C. Sup., 11 de
octubre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de
1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 343; C. Sup., 17 de noviembre de
1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre de
1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, p. 392). En fallos posteriores, se admiti
responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si stos se ejecutaban
en contravencin a las normas legales o reglamentarias (C. Sup., 5 de junio de
1964, RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 6). La dicotoma entre actos de gestin y actos de
autoridad es superada por primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de
1965, RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 6). 448
Ms adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobacin de
textos legales en los que se reconoce la responsabilidad de los rganos pblicos
por falta de servicio (Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin
y Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a
abandonar la distincin entre actos de gestin y autoridad, y a proclamar la
responsabilidad del Estado fundndola en principios constitucionales o de
derecho pblico (C. P. Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J . N 67, 987,
p. 60, y C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5, p. 217). En esta
ltima sentencia, se descarta la aplicacin del plazo de prescripcin previsto en
447 La doctrina favoreca la aplicacin del estatuto del Cdigo Civil, pero como
forma de hacer al Estado responsable por las actuaciones de sus funcionarios.
Cfr. Valdivieso Valds, Enrique, "Es aplicable a las personas jurdicas de
derecho pblico el pago de la indemnizacin que establece el ttulo XXXV, libro
IV, del Cdigo Civil que trata de delitos y cuasidelitos?", en RDJ, t. XLI, Derecho,
pp. 113-144.
448 La distincin ya era criticada en doctrina por basarse en una distincin
feble de difcil determinacin y por no abarcar el problema en su conjunto. Cfr.
Aylwin, P., ob. cit., pp. 8-9.

el art. 2332 del Cdigo Civil.449 Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda
la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado
durante el servicio o con ocasin de l (C. Sup., 17 de enero de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, p. 11).450 Pero si el vnculo de subordinacin entre
el autor del dao y el empleador es de derecho pblico, "la responsabilidad del
Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin Poltica y la Ley
de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, sino el total
de las indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien
depende el autor del dao" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. N 226, p. 56).
Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso "Galletu
con Fisco", en el cual la Corte Suprema afirm la responsabilidad del Estado
incluso tratndose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y
por tanto lcito: "Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo
asienta y que recin se han sintetizado, forzosamente tena que concluirse que
la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29, aunque
loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en
vas de extincin [araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves
449 La Corte Suprema seal que "...las normas legales de responsabilidad
extracontractual del Estado, por los perjuicios causados a los particulares
provenientes de actuaciones o de omisiones de los rganos de su
administracin emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la
poca del presente litigio en las Actas Constitucionales Ns. 2 y 3, y, en la
actualidad, en la Constitucin de 1980 y Ley Orgnica Constitucional N
18.575, de 1986, en consecuencia no se han podido aplicar las normas del
ttulo XXXV del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos, dentro de las cuales se
encuentra el artculo 2332 sobre prescripcin de las acciones provenientes de
ellos" (C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5, p. 217).
450 La Corte determin: "Que la responsabilidad civil que se pretende hacer
valer por los distintos actores que la han demandado se funda en hechos
perpetrados por los reos N.N. y A.A. cuando pertenecan al Cuerpo de
Carabineros, pero como quiera que esos hechos ninguna relacin tienen con los
deberes y labores funcionarias, pues no fueron cometidos durante el servicio ni
con ocasin de l, debe concluirse que se trata de hechos jurdicos de carcter
personal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnizacin se refiere, por
el derecho comn y no por el derecho pblico, quedando excluida entonces,
respecto de ste, la responsabilidad directa y extracontractual del Estado que
suele afectarle por actos o hechos provenientes de organismos o funcionarios
pblicos en ciertas circunstancias".

daos para los propietarios de Galletu que han acatado la decisin de la


autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean
indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de
equidad y justicia" (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5, p. 181).
Pero en este caso parece haber ms bien una indemnizacin por afectacin
lcita de derechos (la restriccin de la facultad de disponer del dominio), y no a
ttulo de responsabilidad.451
En la primera edicin de esta obra decamos que no poda estimarse que se
trataba de una jurisprudencia consolidada porque, en primer lugar, la mayor
parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a fundarla
en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus rganos, y no
en una mera responsabilidad por riesgo (as, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero
de 2002, F. del M . N 498, p. 660).
Advertamos que pareca haber un giro hacia una mayor compenetracin de
las reglas que regulan las actuaciones ilcitas de los rganos del Estado y el
derecho comn patrimonial contenido en el derecho civil. Fue la orientacin que
marc la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de
2000, G.J. N 245, p. 17, por la cual se entendi que, sin perjuicio de la nulidad
de derecho pblico que afecta a los actos de la Administracin, la accin
indemnizatoria, siendo de carcter patrimonial, debe ser situada en el mbito
que le es propio, "cual es, del derecho privado comn". De esta manera, se
descart la pretendida imprescriptibilidad de la accin indemnizatoria contra el
Estado en razn de la aplicacin, ante el silencio de las normas especiales, de
las reglas del Cdigo Civil, ya sea la de prescripcin general de las acciones del
art. 2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J . N 245, p. 17; C. Stgo., 10 de
octubre de 2000, G.J . N 245, p. 169) o derechamente la de cuatro aos del
art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J . N 266, p. 92).
La jurisprudencia ms reciente del Supremo Tribunal ha terminado por
rechazar la teora de una responsabilidad de derecho pblico de origen
constitucional y de carcter objetivo e imprescriptible, y ha recepcionado la
teora de la responsabilidad de origen legal por un criterio especfico de la falta
de servicio que se produce cuando el servicio no se presta, se presta en forma
deficiente o tarda. El fallo que inaugura esta nueva interpretacin es el de
451 Mundaca, H., ob. cit., p. 70, piensa que la indemnizacin se basa en que la
Administracin actu ilcitamente al afectar la propiedad sin recurrir al proceso
expropiatorio. Pero si as fuera la Corte debera haber declarado la nulidad del
decreto supremo restrictivo y no slo la indemnizacin de perjuicios.

C. Sup. 15 de mayo de 2002, Rol N 4753-2001, LP CL/JUR/2609/2002, la que


es seguida por una consistente jurisprudencia: C. Sup. 14 de octubre de 2008,
Rol N 1976-2007, LP CL/JUR/6859/2008; 15 de septiembre de 2010, Rol
N 3511-2010, LP CL/JUR/7052/2010; 30 de noviembre de 2010, Rol N 74132010, LP CL/JUR/10228/2010; 3 de noviembre de 2011, Rol N 62002009, LP CL/JUR/8537/2011; 5 de octubre de 2012, Rol N 54062010, LP 62871,
y
9
de
noviembre
de
2012,
Rol
N 7912010, LPCL/JUR/2566/2012. La falta de servicio debe ser apreciada
normativamente (de acuerdo con los medios de que el servicio dispone) ya que
se trata de un concepto funcional: C. Sup. 15 de octubre de 2009, Rol N 27872008, LP CL/JUR/2253/2009; 19 de enero de 2010, Rol N 31722008, LP CL/JUR/814/2010. Su establecimiento, en consecuencia, puede ser
controlado por la va de la casacin: C. Sup. 27 de mayo de 2010, Rol N 38942008, LP CL/JUR/3820/2010; lo mismo que la necesaria presencia de un nexo
de causalidad entre la falta y el dao (C. Sup. 4 de junio de 2013; Rol N 24072012, LP CL/JUR/1205/2013).
Este estatuto de responsabilidad puede ser complementado con las reglas de
la responsabilidad civil extracontractual cuando no existan normas especiales y
deba recurrirse al derecho comn, como, por ejemplo, sucede con la
prescripcin de la accin.
As se ha terminado por afirmar, si bien con votos de minora en algunas
ocasiones, el criterio de la aplicacin de las normas sobre prescripcin
establecidas en el art. 2332 CC: C. Sup., 7 de mayo de 2003, Rol N 15582002, LP 26459; 21 de enero de 2004, Rol N 1458-2003, LP 29578; 27 de abril
de 2004, Rol N 3489-2003, LP CL/JUR/775/2004; 29 de septiembre de 2004,
Rol N 2046-2003, LP30934; 27 de junio de 2006, Rol N 5082006, LP CL/JUR/1868/2006; 30 de septiembre de 2008, Rol N 18522007, LP 40346; 10 de noviembre de 2008, Rol N 2775-2007, LP 41245; 14
de enero de 2009, Rol N 3540-2007, LP 41569; 13 de julio de 2009, Rol
N 6986-2007, LP 42354; 28 de octubre de 2009, Rol N 15972008, LP CL/JUR/2653/2009; 29 de julio de 2010, Rol N 58192008, LPCL/JUR/4193/2010; 31 de agosto de 2010, Rol N 43002008, LP CL/JUR/6324/2010; 1 de septiembre de 2010, Rol N 17412008, LP46075;
25
de
agosto
de
2010,
Rol
N 46222008, LP CL/JUR/8701/2010; 28 de diciembre de 2010, Rol N 71052008, LPCL/JUR/11380/2010; 9 de mayo de 2011, Rol N 5219-2008, LP 49218;
18 de octubre de 2011, Rol N 4042-2009, LP 49218; 11 de julio de 2012, Rol
N 8962-2009, LP 61885; 12 de septiembre de 2012, Rol N 69202011, LP 62706; 28 de septiembre de 2012, Rol N 12055-2011, LP 62809; 10

de octubre de 2012, Rol N 4527-2010, LP 62911, y 23 de noviembre de 2012,


Rol N 672-2011, LP 63257.452
Para las instituciones a las que no se aplica el art. 42 de la Ley N 18.575 (por
ejemplo, las Fuerzas Armadas), la Corte recurre a los preceptos del Cdigo Civil,
sea a los relativos a la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320): C. Sup. 9
de marzo de 2010, Rol N 2436-2008, LP CL/JUR/1675/2010; sea a los que
establecen la responsabilidad por culpa propia (arts. 2314 y 2329): C. Sup. 30
de julio de 2009, Rol N 371-2008, LP CL/JUR/8014/2009; 9 de noviembre de
2012, Rol N 791-2010, LP CL/JUR/2566/2012. Esta ltima solucin plantea
dudas sobre la especialidad del concepto de falta de servicio respecto del
general de culpa del Cdigo Civil.453
La Corte tambin ha dejado sin efecto la doctrina del fallo "Galletu" al
considerar que tratndose de una afectacin lcita no puede haber
responsabilidad del Estado: C. Sup. 30 de diciembre de 2004, Rol N 3812004, LP CL/JUR/433/2004; 5 de octubre de 2010, Rol N 5522008, LP CL/JUR/8005/2010.454

452 Soto Kloss, E., sigue persistentemente abogando por su teora de


responsabilidad constitucional imprescriptible. Incluso niega que se trate de
responsabilidad extracontractual (Derecho administrativo..., cit., pp. 864 y ss.)
por no ser capaz el Estado o sus rganos de cometer delito o cuasidelito ya que
dolo o culpa slo son concebibles en personas naturales. Parece manifiesto
que, en su afn por construir con un voluntarismo digno de mejor causa un
estatuto constitucional de responsabilidad, se olvida este gran jurista de los
avances del Derecho civil que ya por siglos ha reconocido la capacidad
delictual o cuasidelictual de las personas jurdicas.
453 Vase Corral Talciani, Hernn, "Aplicacin de la responsabilidad por falta de
servicio en caso contra el Ejrcito de Chile. Comentario a la sentencia de Corte
Suprema", en Microjuris [en lnea], MJD374.
454 Sobre la ltima jurisprudencia de la Corte Suprema en esta materia vase
a Cordero Vega, Luis, "La Corte Suprema y la responsabilidad del Estado", en El
Mercurio Legal [en lnea], 20 de septiembre de 2011.

6. UNA FACETA NUEVA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL: RESPONSABILIDAD


INTERNACIONAL POR VIOLACIN DE DERECHOS HUMANOS

Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometa a un


Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban dao o
directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representados por el Estado
del cual eran nacionales.
Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor
protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta
manera, se permite, a travs de tratados y compromisos internacionales, que
tribunales de jurisdiccin internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado
y sus propios nacionales cuando stos denuncian que el Estado con su conducta
ha transgredido los derechos humanos. La jurisdiccin no slo se limita a verificar
la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilcita, sino que puede
llegar a determinar la reparacin que el Estado debe pagar a las vctimas de
dichas violaciones.
Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo
encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, de 1969,
ratificada por el Estado de Chile (D. Sup., N 873, de 23 de agosto de 1990, D.O. 5
de enero de 1991). Esta Convencin, adems de consagrar un buen nmero de
derechos, estableci unos rganos para propender al respeto y defensa de esos
derechos. Estos rganos son la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a peticin de
algn Estado o de la Comisin (la que a su vez puede proceder accediendo a la
peticin de personas individuales455), los casos en los que se planteen violaciones
a los derechos consagrados en la Convencin por alguno de los Estados Partes.
Pero no slo se limita a constatar la violacin y a disponer que se garantice el
goce del derecho o libertad conculcada, sino que adems debe disponer, "si ello
fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que
ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada" (art. 63.1 Convencin). La sentencia de la
Corte que fija una indemnizacin compensatoria, adems de inapelable, es
455 Aunque no se puede decir que la Comisin acta en representacin de los
particulares denunciantes. Acta siempre como rgano internacional y con un
inters propio. El denunciante individual no es parte en los procedimientos ante
la Corte. Cfr. Gros Espiell, Hctor, La Convencin americana y la Convencin
Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, s.d., p. 182 y p. 192.

ejecutable en el respectivo pas aplicando el procedimiento de derecho interno


vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (art. 68.2 Convencin).
La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias que, junto
con condenar al Estado por la violacin de uno o ms de los derechos
establecidos en la Convencin, establece medidas de reparacin, que incluyen
indemnizacin de los daos materiales y morales. En los daos materiales se
contempla el dao emergente y tambin el lucro cesante. Respecto del dao
inmaterial (moral), la Corte sostiene que la misma sentencia condenatoria es ya
una medida reparatoria y suele establecer otras formas de reparacin del dao
como la publicacin de la sentencia, actos de desagravio, tratamientos mdicos,
etc., ya sea en sustitucin o en conjunto con una indemnizacin pecuniaria. As ha
sucedido en los casos en los que el Estado de Chile ha sido objeto de una
condena.456
Entendemos que en estos casos la sentencia dictada por la Corte tiene efec tos
en Chile, sin necesidad de un trmite de exequtur u homologacin ante los
tribunales internos, y que podr ejecutarse conforme a las normas de derecho
interno, esto es, se aplicar lo previsto en el art. 752 del CPC.
Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del
reconocimiento de la competencia de tribunales internacionales para conocer
causas que la Constitucin reserva al conocimiento del Poder Judicial chileno.
Tampoco entramos en el problema que significara una posible cosa juzgada si el
caso ha sido ya resuelto en Chile.

456 En algunos casos la reparacin slo alcanza a la cantidad necesaria para


reponer los gastos en que ha incurrido el afectado: "La ltima Tentacin de
Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de 2001, serie C N 73);
en otros se concede incluso lucro cesante, aunque valorado segn criterio de
equidad: Palamara Iribarne vs. Chile, 22 de noviembre de 2005, serie C N 135;
o se establecen diversas medidas de reparacin, adems de la sentencia, de
naturaleza no pecuniaria: Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de septiembre de
2006, serie C N 151; Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de
2006, serie C N 154. En el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, 24 de febrero de
2012, serie C N 239, la Corte rechaza la pretensin de lucro cesante, pero
concede indemnizacin pecuniaria por dao emergente y daos inmateriales.
Adems, establece otras medidas reparatorias como la obligacin del Estado
de dar asistencia mdica y psicolgica o psiquitrica, publicacin de la
sentencia, cursos de capacitacin para funcionarios judiciales y acto pblico de
reconocimiento de la responsabilidad internacional del Estado.

XI. OTROS REGMENES SECTORIALES

1. RESPONSABILIDAD POR ILCITOS CONTRA LA COMPETENCIA


a) Ilcitos contra la libre competencia
Los atentados contra la libre competencia y su prevencin y sancin
estn establecidos en el Decreto Ley N 211, de 1973 (D.L. N 211), cuyo texto
refundido est fijado por el D.F.L. N 1, Economa, publicado en el Diario Oficial de
7 de marzo de 2005. Dicha ley establece tambin el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica como rganos
especializados.
Dadas las dificultades para calificar qu conductas deben considerarse como
atentatorias contra la libre competencia, el legislador opt por establecer una
clusula general y luego aplicaciones concretas de aqulla, que facilitan su
acreditacin, aunque no la agotan.
La frmula general es la siguiente: "El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos...". A
continuacin, se describen los hechos o actos que, "entre otros", se entiende,
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia: "a) Los acuerdos expresos
o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les
confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u
otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitacin. b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un
conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas
o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prcticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posicin dominante" (art. 3 D.L. N 211).
Slo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene facultades para
determinar si un hecho o acto concreto debe ser considerado contrario a estas
normas, pero su cometido se reduce a sancionar infraccionalmente (con multas) y
no a determinar los perjuicios que deben ser reparados si el atentado
anticompetitivo ha causado daos. No obstante, algunas medidas que la ley
autoriza a ordenar pueden calificarse como reparaciones en naturaleza:
modificacin o terminacin de actos o contratos, modificacin o disolucin de
personas jurdicas (art. 26 letras a y b D.L. N 211).

Pero si los daos no son reparables de estas formas, el afectado


puede reclamar los perjuicios utilizando la sentencia ejecutoriada del Tribunal de
Defensa de Libre Competencia que haya establecido que se ha cometido un
atentado a la libre competencia. La demanda debe presentarse ante el juez de
letras en lo civil competente segn las reglas generales y tramitarse conforme al
procedimiento sumario. En este juicio civil, la sentencia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia produce cosa juzgada en cuanto a los hechos, la
antijuridicidad y la culpabilidad: "El tribunal civil competente, al resolver sobre la
indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y
calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la
presente ley" (art. 30 D.L. N 211). El demandante deber acreditar la existencia y
cuanta de los daos y la relacin de causalidad entre el atentado a la libre
comperencia y los perjuicios reclamados. Si el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha ordenado medidas de reparacin en naturaleza, el juez civil
deber considerarlas a la hora de avaluar el monto de los daos.
Como no es posible al perjudicado ejercer la accin civil sin que pre viamente el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya juzgado la existencia de un
atentado anticompetitivo, debe entenderse que la prescripcin del art. 2332 del
Cdigo Civil estar suspendida durante el tiempo que demore dicho proceso. 457
b) Competencia desleal
Los supuestos de competencia desleal son diversos a los atentados contra la libre
competencia. En estos ltimos se pone en riesgo un inters pblico que propicia
los mercados abiertos y proscribe las conductas monoplicas o abusos de poder
que imponen barreras a la entrada de competidores. En cambio, en la
competencia desleal se intenta sencillamente perjudicar a uno o ms de los
competidores por medio de mecanismos contrarios a la decencia, las buenas
costumbres y la buena fe en el comercio que permitan quitarle ilcitamente
clientela.
La Ley N 20.169, de 16 de febrero de 2007, ha venido a tipificar los ilcitos de
competencia desleal y a establecer un rgimen jurdico especial, que sin duda
puede calificarse como de responsabilidad extracontractual.

457 Sobre esta forma de responsabilidad, puede verse a Barros, E., Tratado...,
cit. pp. 1042-1047.

Para tipificar el acto de competencia desleal el legislador nuevamente recurre a


la tcnica de formular una clusula general y luego poner casos, a ttulo ejemplar,
de aplicacin de dicha clusula. La regla general es la siguiente: "es acto de
competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas
costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado" (art. 3 Ley N 20.169). Luego, y sin que la enumeracin sea taxativa, la
ley establece nueve supuestos en los que se configura un acto de competencia
desleal (art. 4 letras a a i Ley N 20.169). Se previene que no obsta a que se
aplique esta normativa el que el acto a la vez de constitutivo de competencia
desleal, pueda ser calificado como atentado a la libre competencia, infraccin a los
derechos del consumidor o a las normas sobre propiedad intelectual o industrial
(art. 2 Ley N 20.169).
La responsabilidad civil a que da lugar la competencia desleal no se limita a la
mera indemnizacin de los perjuicios conforme al Ttulo XXXV del Libro IV del
Cdigo Civil, sino que faculta al demandante para demandar conjunta o
separadamente la cesacin del acto o de prohibicin del mismo si an no se ha
puesto en prctica; declaracin del acto de competencia desleal, si la perturbacin
creada por el mismo subsiste y remocin de los efectos producidos por el acto,
mediante la publicacin de la sentencia condenatoria o de una rectificacin a costa
del autor del ilcito u otro medio idneo (art. 5 Ley N 20.169).
Las acciones deben interponerse ante el juez de letras en lo civil que sea
competente segn el domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de
este ltimo (art. 8 Ley N 20.169). Se aplica, con algu nas modificaciones, el
procedimiento sumario (art. 9 Ley N 20.169). Si se ejercen las acciones de
cesacin, declaracin o remocin de efectos, la sentencia que establezca que
existi competencia desleal produce cosa juzgada en el juicio en que se reclame
la indemnizacin de perjuicios en cuanto a los hechos establecidos en el primer
proceso entre las mismas partes (art. 9.1 Ley N 20.169). En este caso, el
ejercicio de las acciones de cesacin, declaracin o remocin interrumpe la
prescripcin de la accin indemnizatoria (art. 7 Ley N 20.169).
La titularidad para ejercer estas acciones es tambin singular. Por cierto, pueden
demandar todos los directa y personalmente amenazados o perjudicados en sus
legtimos intereses por un acto de competencia desleal. No procede, sin embargo,
la accin indemnizatoria si el demandado ya ha sido condenado a reparar en
virtud de otro procedimiento legal (arts. 6.1 y 6.2 Ley N 20.169). Pero adems
se otorga legitimacin para las acciones de cesacin, declaracin o remocin a
"las asociaciones gremiales que tengan por funcin efectiva la defensa de los
intereses de agentes del mercado" (art. 6.3 Ley N 20.169).

La prescripcin es diversa segn la accin que se ejerce. Si se trata de aquellas


dirigidas a obtener la cesacin, la declaracin o remocin, el plazo de prescripcin
es de un ao. Tratndose, en cambio, de la accin indemnizatoria el plazo es el
tradicional de la responsabilidad extracontractual: cuatro aos. Pero donde hay
variacin es en el inicio del cmputo: tanto el plazo de un ao como el de cuatro,
se cuentan desde la fecha en que finaliza el acto de competencia desleal o desde
que fue conocido, si ello ocurre con posterioridad (art. 7 Ley N 20.169).458
La Ley N 20.416, de 3 de febrero de 2010, sobre empresas de menor tamao
insert en la Ley N 20.169 dos nuevos ilcitos tipificados como competencia
desleal. As se establece que se consideran actos de competencia desleal: "La
imposicin por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de
contratacin para s, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a
empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores
condiciones que stas; o, la imposicin a un proveedor de condiciones de
contratacin con empresas competidoras de la empresa en cuestin, basadas en
aquellas ofrecidas a sta. A modo de ejemplo, se incluir bajo esta figura la
presin verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor tamao
cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aqulla, para
obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo
proveedor con algn competidor de la primera empresa" (art. 4 letra h Ley
N 20.169), y "El establecimiento de clusulas contractuales o conductas abusivas
en desmedro de los proveedores o el incumplimiento sistemtico de deberes
contractuales contrados con ellos" (art. 4 letra i Ley N 20.169). En estos casos,
la empresa de menor tamao afectada puede demandar los perjuicios segn las
reglas generales, pero su reclamacin debe sujetarse a las disposiciones de la Ley
N 19.496, sobre Derechos de los Consumidores, conforme a lo previsto en los
Ns. 2 a 5 del art. 9 de la Ley N 20.416. Por ello, el tribunal competente es el juez
de polica local, a menos que se deduzca demanda colectiva que debe ser
conocida por el juez civil. La demanda colectiva puede ser interpuesta por las
entidades de carcter gremial que agrupen a las empresas de menor tamao
(art. 9.5 Ley N 20.416).

458 Sobre este rgimen, puede verse a Tapia Rodrguez, Mauricio, "La Ley N
20.169 sobre Competencia Desleal: una hiptesis de responsabilidad civil
extracontractual", H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV:
Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 291-316;
Contreras Blanco, scar, La competencia desleal y el deber de correccin en la
ley chilena, Ediciones UC, Santiago, 2012, pp. 165 y ss.

Es criticable esta insercin ya que, por una parte, los ilcitos se desvan de
concepto general de acto de competencia desleal, y adems se produ ce
incertidumbre sobre la aplicacin del resto de la normativa de la Ley N 20.169,
por la remisin que se hace a la Ley N 19.496, de Derechos del Consumidor.

2. RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL


a) Consideraciones generales
Para analizar la responsabilidad civil por daos a la propiedad intelectual, debe
tenerse en cuenta que en nuestro pas existe una diferencia incluso legislativa
entre el derecho de autor y la propiedad referida a marcas, patentes de invencin
y otras obras creativas pero de aplicacin comercial o industrial. A la primera se da
el nombre de propiedad intelectual, y es regida por la Ley N 17.336, de 1970
(aunque con muchas modificaciones, la ltim