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revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGA
DELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESal PENAL
EJECUCIN DE LA PENA

Director

Eugenio Ral ZAFFARONI


REA PROCESAL
Miguel . ALMEYRA
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Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011)
Carlos Julio Lascano (ARGENTINA)
Lola ANIYAR DE CASTRO (Venezuela)
Luis ARROYO ZAPATERO (Espaa)
David BAIGN (Argentina 1926-2015)
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Roberto Bergalli (Argentina)
Jorge DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Luigi FERRAJOLI (Italia)
Jos Luis GUZMN DALBORA (Chile)
Julio B. J. MAIER (Argentina)
Sergio MOCCIA (Italia)
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Esteban RIGHI (Argentina)
Gladys ROMERO (Argentina 1933-2014)
Norberto SPOLANSKY (Argentina)
Juarez TAVARES (Brasil)
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COORDINADORES
Matas BAILONE
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COMIT DE REDACCIN
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Fernando ARNEDO
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Vernica Bilczyk
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Horacio Dias
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Gabriel PREZ BARBER
Jonathan Polansky
Pablo Qualina
Rodrigo M. Raskovsky
Marcelo RIQUERT
Guido RISSO
Cristina Snchez Henrquez
MXIMO SOZZO
Pablo Tello
Valeria Vegh Weis
Myrna Villegas Daz
Jonatan Wajswajn
vernica yamamoto
Diego Zysman Quirs

con el auspicio de
Asociacin LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)

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de colaboraciones
Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser
remitidos va e-mail a laley.redaccionjuridica@thomsonreuters.com
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Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

sumario

derecho PENAL
DOCTRINA
Suspensin del juicio a prueba. El escribano es funcionario pblico?
Por Carlos Llera........................................................................................................................... 3
Ius absurdus. La hipertrofia del Derecho penal y su especial incidencia en los delitos contra
la seguridad vial
Por Ignacio Esteban Fernndez................................................................................................ 8
El resurgimiento de los viejos estigmas en la moderna codificacin. A propsito del
artculo 39 del Cdigo Civil y Comercial
Por Yanina Di Blasio................................................................................................................... 22
Juicio por jurados al genocidio argentino
Por Camilo J. Curi Antun............................................................................................................ 27
NOTA A FALLO
La reparacin integral del perjuicio (art. 59, inc. 6, Cd. Penal) alcanza a los delitos tributarios en la provincia de Buenos Aires?
Por Marcelo A. Riquert............................................................................................................... 50
EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL / Sobreseimiento. Reparacin del perjuicio. Aplicabilidad del art. 59 del Cd. Penal. Interpretacin de la ley. Delitos tributarios (CGarantas en
lo Penal, La Plata)........................................................................................................................ 50

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa III

CRIMINOLOGA
DOCTRINA
Genocidio, jurisdiccin universal y criminologa cautelar
Por Matas Bailone.......................................................................................................................... 63

garantas constitucionales
DOCTRINA
Reflexiones superficiales sobre las profundas restricciones a la autonoma por lo lcito-ilcito:
colisin de deberes, espacio libre de derecho, Estado, tolerancia
Por Matheus Almeida Caetano..................................................................................................... 73
Traicin a la patria y corrupcin. Garanta constitucional y la necesidad de su instrumentacin
Por Armando Rafael Aquino Britos.............................................................................................. 89
Derecho penal y orden pblico
Por Guillermo J. Yacobucci............................................................................................................ 107

EJECUCIN DE LA PENA
DOCTRINA
La pena segn Zygmunt Bauman
Por Ral F. Elhart............................................................................................................................ 117
Hacer vivir. Una reflexin acerca de la evolucin del antiguo derecho de espada
Por Nicols Laino y Leandro Fernndez...................................................................................... 127
Mediacin penitenciaria, una alternativa para la reduccin de la violencia intramuros. Proyecciones en la Argentina
Por Mara Cecilia Toro.................................................................................................................... 133

poltica criminal
DOCTRINA
Entre Junios: de las protestas urbanas hasta los mega-eventos. El crecimiento de la represin policial
Por Luiza Lacava y Eduardo Diniz................................................................................................ 143
Sobre las ideologas actuales en las reformas penales
Por Mariano H. Gutirrez............................................................................................................... 154

IV Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

derecho comparado
DOCTRINA
Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal Poltico
Por Myrna Villegas Daz................................................................................................................. 169
El agente encubierto en la investigacin de delitos de pornografa infantil. Su inclusin en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Necesidad de legislarlo en nuestro pas
Por Hugo A. Vaninetti..................................................................................................................... 191

actualidad
DOCTRINA
Consideraciones sobre la operacin lava jato. Rgimen legal del arrepentido, prisin preventiva e impeachment en el Brasil
Por Gabriel Gonzlez Da Silva...................................................................................................... 201
Manifiesto por una nueva poltica criminal en materia de espacio y orden pblicos
Grupo de Estudio en Poltica Criminal (Espaa)........................................................................ 214

PGINAS CLSICAS
DOCTRINA
Delito imposible y putativo (su determinacin conceptual)
Por Blasco Fernndez De Moreda................................................................................................ 219

BIBLIOGRAFA
Revisin de la cosa juzgada (rrita y fraudulenta), por Osvaldo A. Gozani. Comentado por
Guido Croxatto................................................................................................................................ 249

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa V

Derecho Comparado

DPyC

DOCTRINA

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones


desde el campo del Derecho Penal Poltico (*)
Por Myrna Villegas Daz (**)
Sumario: I. Introduccin. II. Un poco de historia: el fin de la dictadura militar, el retorno a la democracia y las sucesivas reformas.
III. La respuesta poltico-criminal a la efervescencia social. Un botn
de muestra. IV. Comentario final.
I. Introduccin
Chile ha sido considerado mundialmente como
ejemplo del trnsito pacfico de una dictadura a
una democracia, as como tambin ejemplo de
desarrollo y crecimiento econmico. La contrapartida a este modelo ha sido un aumento de la
protesta social y la inclusin paulatina de una
normativa penal que peligrosamente va conduciendo a dicho pas hacia el autoritarismo. Este
fenmeno, que a juicio de algunos autores no
responde a las caractersticas del expansionismo propio de las sociedades postindustriales
sino simplemente a una mera intensificacin
del derecho penal (Nilo, 2010: 272), ha podido
observarse especialmente en el campo de lo que
llamamos derecho penal poltico, en donde adquieren un rol protagnico leyes especiales tales
como la ley de conductas terroristas (aplicada
mayoritariamente a indgenas y a jvenes anarquistas), la ley de seguridad del Estado (aplicada
a indgenas y a trabajadores en huelga) y el proyecto de ley del orden pblico (destinado a reprimir brotes de violencia estudiantil callejera). En
el campo del derecho penal adjetivo, la reforma
procesal penal chilena (2000), garantista y digna
de imitacin por parte de varios pases hermanos
latinoamericanos, fue rpidamente desvirtuada en su espritu por la ley adecuatoria (2002),

(*) Publicado previamente en AMARAL, Bruno (coord.),


Justia Criminal e Democracia II, Ed. Marcial Pons, So
Paulo, 2015, ps. 231-269.
(**) Doctora en derecho y postgraduada en criminologa por la Universidad de Salamanca. Espaa. Licenciada
en ciencias jurdicas y sociales y abogada por la Universidad de Chile. Investigadora Centro de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Central y profesora invitada de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso.

que confiri, entre otros, mayores atribuciones


al rgano persecutor y a las policas, as como
tambin reform el derecho penal poltico, concretamente, la ley de conductas terroristas, introduciendo institutos hasta ahora desconocidos al
menos en este tipo de leyes (testigos protegidos).
La ley adecuatoria fue el inicio de un proceso
gradual de debilitamiento de garantas propio
del derecho penal de lucha que ha impregnado
los sistemas penales europeos.
II. Un poco de historia: el fin de la dictadura
militar, el retorno a la democracia y las sucesivas reformas
1. El problema de derechos humanos
Tras el oscurantismo de rgimen militar 19731979, a partir de los aos 1980 en adelante las
movilizaciones populares opositoras al rgimen
comenzaron a tomar vigor. Al mismo tiempo, la
represin se acentuaba en las calles y las barriadas con el objeto de destruir cualquier intento
de organizacin. En este contexto, la violencia
poltica armada que vena rearticulndose en la
clandestinidad hace su aparicin, sea mediante
nuevas organizaciones, o bien resucitando las
que la dictadura haba intentado eliminar (1).
(1) Nace el Frente Patritico Manuel Rodrguez (FPMR),
en cuanto brazo armado del Partido Comunista y se reagrupa el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR)
de tendencia foquista. 1986 fue el ao que marc un hito
en la historia de la lucha armada, cuando el FPMR fracasa
en el atentado al general Pinochet. El Partido Comunista, al
ejercer la hegemona de la Izquierda, decide abandonar su
estrategia poltica de rebelin popular y su tctica, la sublevacin nacional (copamiento de los centros de poder mediante
las masas organizadas), para unirse al resto de los partidos
opositores, aunque no integr la coalicin de partidos polticos que se enfrentaron electoralmente a la dictadura.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 169

DPyC

Derecho Comparado

doctrina

Gracias a la presin popular, unida a la presin


de la comunidad internacional (incluyendo a Estados Unidos que ahora se eriga como defensor
de los derechos humanos y reclamaba democracia para Chile), el general Pinochet convoca a un
plebiscito (5/10/1988), como un nuevo intento
para revestir de legitimidad su gobierno y confirmarse como presidente, hasta marzo de 1997.
El fracaso del general Pinochet qued marcado
por un no rotundo que el pueblo ejerci en las
urnas.

dad que se le imputa al Estado de Chile por esta


cuestin deriva del hecho de que su legislacin
interna no ha sido ajustada a los trminos de la
Convencin y que, al ser declarada (en forma arbitraria) constitucional por el Poder Judicial, sus
efectos se han mantenido en el tiempo al convalidar ello la aplicacin de poder, violatorio de
derechos humanos (Informe de la CIDH. OEA.
1996. E/CN.4/1995/111: 185-186) (2). En igual
sentido declar Amnista Internacional (Amnista Internacional, 1996: 9).

Las elecciones presidenciales se celebraron en


diciembre de 1989 y asume como primer gobernante de la transicin, Patricio Aylwin (Partido
Demcrata Cristiano, en adelante PDC), lder
en la Concertacin para la Democracia. Sin
embargo, los militares no abandonan realmente el poder. Se condiciona el advenimiento de la
transicin democrtica a una serie de restricciones al poder del gobierno civil, garantizando la representacin militar en instituciones
claves: el general Pinochet sigui ejerciendo
poder, como comandante en jefe del Ejrcito,
hasta marzo de 1998 y design, con base en la
Constitucin, a nueve senadores. Bajo el mandato de Patricio Aylwin se adoptan medidas
para abordar el problema de los derechos humanos y se crea la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cuyo producto final fue el
Informe Rettig. En 1993 se celebran nuevas elecciones presidenciales y Eduardo Frei (PDC),
presidente elegido, inaugura un nuevo perodo
presidencial con la Concertacin para la Democracia. Es en este perodo donde comienza a
observarse que la democracia chilena adoleca
de una debilidad que puso en tela de juicio su
legitimidad: la ambigedad respecto del juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos (Ambos, 1997).

Sin embargo, nuevamente la presin internacional unida a la de amplios sectores sociales en


Chile otorg fuerza necesaria a la demanda del
esclarecimiento de las violaciones a los derechos
humanos, y comenzaron los intentos por parte
de la Justicia para juzgar y condenar a sus autores. Esto fue lo que ocurri en la investigacin de
los hechos sobre la Operacin Albania o Matanza de Corpus Christi. En 1987, doce militantes del
FPMR fueron asesinados en presuntos enfrentamientos con agentes de la Central Nacional de
Informaciones (CNI). El proceso, en un principio, fue incoado en la justicia militar, la que en
1995, esto es, en plena democracia, dict auto de
sobreseimiento. Posteriormente, el 23/3/1998, la
Corte Suprema orden su reapertura y encarg
la investigacin a la justicia ordinaria a travs
de un ministro en visita. Casi diez aos ms tarde (2005) se dict el fallo de primera instancia
queconden a sendas penas de cadena perpetua
al ex director de la CNI, a quince aos de presidio
al ex jefe operativo de la misma y a diez aos a
un oficial de carabineros. El fallo fue confirmado
en 2007.

En esta primera etapa el debate se centr fundamentalmente en la interpretacin y la aplicacin de la Ley de Amnista de 1978, ley impuesta
por decreto durante el gobierno militar y que
evita el procesamiento de individuos implicados
en ciertos actos criminales entre el 11/9/1973 y el
10/3/1978; primer periodo de Pinochet, cuando
la represin fue ms cruenta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos declar: Si bien la
autoamnista fue promulgada con anterioridad
a la iniciacin del gobierno Democrtico y a la
ratificacin de la Convencin, la responsabili-

Un camino similar se avizoraba en el denominado caso Caravana de la Muerte, comandada


por el general Sergio Arellano Stark, dado que en
julio de 1999 la Corte Suprema haba confirmado
el auto de procesamiento de cinco altos oficiales
del Ejrcito por el delito de secuestro calificado
en contra de 18 presos polticos que continan
desaparecidos y 57 homicidios calificados respecto de otras tantos prisioneros (Escalante, 2000).
La gira que Arellano encabezaba como oficial
delegado del general Pinochet azot en 1973
(2) En relacin con la denuncia formulada de 27/3/1991
en contra del Estado de Chile por violacin del derecho a
la justicia y por la situacin de impunidad en el desaparecimiento forzado de personas. Informe 36/96, caso 10.843.

170 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

DPyC

Myrna Villegas Daz

las regiones del Norte del pas, principalmente la


ciudad de Calama, y tena por misin agilizar los
procesos de los que se encontraban prisioneros.
Las vctimas se encontraban privadas de libertad
en crceles pblicas de varias localidades y haban sido condenadas por los Consejos de Guerra a penas que oscilaban entre tres y veinte aos
de prisin.
Arellano y su comitiva, pasando por alto estas
decisiones, dejaron sin efecto estas sentencias y,
aplicndoles la ley de fuga, procedieron a realizar
ejecuciones y fusilamientos sumarios sin derecho
a ninguna clase de garantas. Estos hechos fueron
los que motivaron el auto de procesamiento dictado en contra del general Pinochet (enero 2000),
su desafuero como senador de la repblica y su
posterior arresto domiciliario (2006). Queremos
recordar aqu la brutalidad de sus procedimientos
plasmadas tan enfticamente por un militar (Gral.
Lagos) ante los tribunales y ante la opinin pblica, con motivo de estos hechos:
En la forma que procedieron me sent con dolor, con impotencia, con rabia... ante un hecho de
esta naturaleza que hicieron en mi zona jurisdiccional y a mis espaldas. Preguntado por los cadveres de las vctimas al momento de entregarlos
a sus familiares seal: Me cost porque daba
vergenza verlos. Si estaban hechos pedazos!
Si no eran cuerpos humanos! De manera que
yo quera armarlos por lo menos, dejarlos en
una forma decente, ms o menos! Pero eso no
se pudo. Les sacaban los ojos con los corvos, les
quebraban las mandbulas y todo, les quebraban
las piernas! Al final les daban el golpe de gracia.
Se ensaaron (3).
El proceso judicial est an pendiente, a pesar
de que las primeras querellas presentadas datan de hace veinte aos. Recin en diciembre de
2013 se dict condena, todava en primera instancia (procedimiento penal antiguo), para ocho
militares por hechos acaecidos en la ciudad de
Antofagasta. Pocos meses antes se haba rechazado la solicitud de procesamiento en contra de
un general en retiro, quien en ese momento ocupaba un alto cargo pblico en el Servicio Elec(3) Entrevista prestada a Televisin Nacional de Chile de 25
y 26/1/2001, http://elpais.com/diario/2001/01/28/internacional/ 980636404_850215.html (consultado: 20/6/2013).

toral, por hechos ocurrido en La Serena (4). En


febrero de 2014 se dict acusacin en contra de
otros quince militares por hechos acaecidos Copiap (5). Lo mismo ha ocurrido con el esclarecimiento del homicidio de Vctor Jara, en el que
recin a cuarenta aos de su muerte, esto es, en
2012, se someti a proceso a ocho militares, sin
embargo, uno de los principales acusados, huy
a los Estados Unidos, obteniendo la nacionalidad
estadounidense. Se envi una solicitud de extradicin ante dicho pas, el que opt por iniciar
una investigacin por el presunto delito de falsificacin de los datos para obtener la ciudadana
norteamericana (6).
Esta lentitud en el juzgamiento va aparejada
con la forma en la cual la clase poltica chilena
ha enfrentado el problema de derechos humanos, cuyo paradigma fue la reaccin poltica que
gener la detencin, la solicitud de extradicin y
el posterior procesamiento del general Pinochet
y que servirn para ilustrar, en nuestra hiptesis,
un profundo conservadurismo en los distintos
poderes del Estado, y que luego se trasunta en
la creacin y aplicacin de una normativa penal
de tinte autoritario. Recordaremos que la detencin de general Pinochet en Inglaterra (1998) a
raz de la denuncia en su contra por crmenes
de lesa humanidad hecha por el presidente de
la Unin de Fiscales Progresistas de Espaa
(Garcs, 1997: 92-99) gener molestia en el gobierno chileno, quien se opuso frreamente a
la aplicacin del principio de universalidad y a
su juzgamiento por un tribunal no nacional. Se
apel a la soberana nacional, a la territorialidad
de la ley penal, a la no intervencin en asuntos
internos de la poltica chilena, y en su interior se
produjo un quiebre en las opiniones. Mientras
(4) Se trata del que fuera presidente del Consejo Directivo del Servicio Electoral (Servel), bajo el mandato del presidente Sebastin Piera, general (R) Juan E. Cheyre Espinosa,
www.lanacion.cl/rechazan-procesar-a-cheyre-en-el-casocaravana-de-la-muerte/noticias/2013-07-02/111232.html
(consultado: 30/8/2014). La solicitud de auto de procesamiento motiv la renuncia del Sr. Cheyre a dicho cargo.
(5)www.emol.com/noticias/nacional/2014/02/06/643592/
caso-caravana-de-la-muerte-dictan-acusacion-contranueve-personas-por-homicidio-y-secuestro.html (consultado: 30/8/2014).
(6) http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/dd-hh/casovictor-jara-preparan-informe-sobre-supuestos-antecedentes-falsos-de-acusado/2013-12-09/113223.html (consultado: 30/8/2014).

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 171

DPyC

Derecho Comparado

el Partido Socialista exiga la extradicin de Pinochet a Espaa, la Democracia Cristiana y la


bancada conservadora (Renovacin Nacional
y Unin Demcrata Independiente) se opona
a la misma y bregaban por su regreso a Chile.
Partidarios de Pinochet reaccionaron en forma
hostil y algunos de los grupos paramilitares de
antao realizaron declaraciones cuyo objetivo
era amedrentar a los sectores de la izquierda
parlamentaria y extraparlamentaria y denostar
a los familiares de las vctimas (7). En este marco, el presidente Frei Ruiz Tagle, dado el escozor
que a nivel nacional e internacional suscitaba
el problema de los derechos humanos, decidi crear una instancia destinada a intentar la
llamada reconciliacin nacional y que reuni a representantes de todas las ramas de las
Fuerzas Armadas, representantes de la Iglesia,
abogados de derechos humanos y personalidades polticas diversas. La denominada Mesa de
Dilogo tena por objeto buscar los mecanismos
para resolver el tema de los detenidos desaparecidos (8).
(7) El grupo paramilitar Patria y Libertad realiz una
campaa de represin psicolgica a travs de amenazas
de muerte a diputados socialistas, llam a los militares a
sublevarse, la prensa local present encapuchados que
amenazaron con un nuevo golpe de Estado; se realizaron
acciones durante este perodo en las que abiertamente se
incitaba a la poblacin a cometer delitos en contra de ciudadanos espaoles. Vase, El Mundo 27/10/1998, p. 20 y
11/12/1998, p. 1. Mientras Pinochet se encontraba detenido
en Londres sus partidarios arrojaron huesos de animales a
las afueras del Congreso Nacional sealando a las madres
de los desaparecidos: ah tienen a sus muertos (MONTEALEGRE, 2003:74). Y al momento en que Pinochet fue
notificado de su procesamiento, realizaron una manifestacin a las afueras del Fundo Los Boldos en la que atacaron a
la Prensa y a los coches de la comitiva judicial. La actuacin
de la polica (Carabineros de Chile), segn declara la misma
prensa, fue inesperadamente a favor de los manifestantes
pinochetistas, limitndose a hacer una barrera de contencin, sin llegar a reprimir para defender a los periodistas.
Informacin aparecida en TVN (31/1/2001).
(8) La Mesa de Dilogo se constituy el 21/8/1999,
convocada por el ex ministro de Defensa, Edmundo
Prez Yoma. Esta iniciativa recibi crticas por parte de
grupos de derechos humanos, entre ellos, los de los familiares de las vctimas, que no fueron considerados como
parte. Resulta incomprensible que, en la bsqueda de
solucin del conflicto, se haya dejado fuera a la principal
de las partes involucradas. Amnista Internacional sigui
su desarrollo subrayando que, la adopcin de medidas
cuyo resultado no fuere la verdad o la justicia plena eran
insuficientes y tardas. Vase las declaraciones de AI de
14/6/2000. ndice de AI: AMR 23/014/2000. Ampliamen-

doctrina

Con Pinochet detenido en Londres, se llevan a


cabo nuevas elecciones presidenciales resultando electo R. Lagos (Partido Socialista), quien al
asumir el mando de la Nacin se comprometi
a garantizar la independencia de los jueces admitiendo la posibilidad de que Pinochet fuere procesado en Chile (9). Pocos das antes de
que se iniciara este nuevo perodo presidencial
(11/3/2000), los intentos de procesamiento por
parte de los tribunales espaoles se frustraron.
Pinochet volvi a Chile despus de dos aos de
detencin en Inglaterra (10), como un verdadero patriarca, sobrevolando la casa de gobierno
como antao en 1973, para recordar al gobierno
civil el pacto que se haba realizado para transitar
a la democracia. Bajo el tercer gobierno democrtico, en 2001, fue declarado inimputable a causa
de la demencia senil, argumento que utiliz con
fuerza su defensa. Contrasta profundamente con
el tratamiento jurdico-penal que comenzaba a
darse al conflicto en la Araucana, el que ya en
1998 haba detonado en la aplicacin de la ley de
seguridad del Estado (ley 12.927) para los mapuches que haban cometido delitos en el contexto de la protesta por el Conflicto Ralco (Villegas,
2009), y a partir de 2001, con la implementacin
de la reforma procesal penal en la IX Regin de la
Araucana, con el juzgamiento y la posterior condena por delitos de terrorismo a dos autoridades
ancestrales (Lonkos, 2003) y otros dirigentes y
comuneros mapuches (caso Incendio al Fundo
Poluco Pidenco, 2004).
Pero continuemos con la relacin cronolgica
iniciada. Por la ley 19.672 de Reforma constitucional de 29/4/2000 se modific el art. 30 de la
Constitucin, establecindose una nueva causal
de fuero parlamentario basada en la dignidad de
ex presidente de la Repblica (11), reforma que
favoreca directamente a Pinochet, para entonces
te www.derechos.org/nizkor/chile/doc/mesa.html (consultado el 3/3/2013).
(9) Informacin en El Pas, 17/1/2000, p. 3.
(10) El Pas, 3/3/2000.
(11) La reforma fue promovida por cinco senadores de
la Repblica, un senador designado en razn de ex presidente de la Corte Suprema, y cuatro pertenecientes a las
bancadas de RN, UDI, DC y PS. La mocin parlamentaria
fue aprobada por el Senado, en sesin extraordinaria (nro.
33 de 15/9/1999), otorgndosele el carcter de suma urgencia (19/1/1999), en cuya virtud el 25/1/2000 la Cmara de Diputados lo aprob, sin modificacin alguna.

172 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

DPyC

Myrna Villegas Daz

senador vitalicio, toda vez que se agregaron al art.


30 de la Constitucin, que se refiere a la cesacin
en el cargo de presidente de la Repblica, los siguientes incisos: El que haya desempeado este
cargo por el perodo completo, asumir inmediatamente y de pleno derecho, la dignidad oficial
de Ex Presidente de la Repblica... En virtud de
esta calidad le sern aplicables las disposiciones
de los incisos segundo, tercero y cuarto del art.
58 y el artculo 59 (12) (...). Quien actualmente o
en el futuro se desempee como senador vitalicio, podr renunciar a dicho cargo, en cuyo caso
mantendr la dignidad de Ex Presidente de la Repblica. Esto implicaba otorgar un nuevo fuero
al general, ya que si ste renunciaba a su calidad
de senador vitalicio, tendra el fuero parlamentario como ex presidente de la Repblica, lo que
significaba que no podra ser sometido a proceso, sin que previamente se le hiciera un procedimiento procesal de desafuero. Sin embargo, esta
reforma no tuvo efecto, dado que Pinochet fue
posteriormente desaforado como senador vitalicio, por la Corte de Apelaciones y confirmado
por la Corte Suprema (13), lo que mostraba una
voluntad por parte de los Tribunales de Justicia
para esclarecer los delitos cometidos.
En enero del ao 2001, la Mesa de Dilogo
emiti su informe final y las Fuerzas Armadas se
comprometieron a entregar toda la informacin
disponible sobre los detenidos desaparecidos.
Varios das se sucedieron de infructuosa bsquedas de osamentas en diversos lugares, principalmente en un sector de Santiago (Cuesta
Barriga) donde presumiblemente se encontraran los cuerpos de seis militantes del Partido
Comunista ejecutados en 1976. Algunas osamentas fueron encontradas, otras no. La informacin entregada no ha sido suficiente y existen
dudas acerca de su fiabilidad (14). A los pocos
das de culminadas las conversaciones de esta
instancia, se produjo el auto de procesamiento del general Augusto Pinochet, en calidad de
autor de los delitos cometidos por la Caravana
(12) Los arts. 58 y 59 de la Constitucin regulan el derecho a la inviolabilidad parlamentaria y a percibir la dieta
parlamentaria.
(13) S. Corte Sup. de 8/8/2000, nro. 1920/2000.
(14) Vase la prensa chilena del mes de enero 2001: El
Mercurio, La Tercera de la Hora, Las ltimas Noticias,
Revista Punto Final, El Siglo, entre otras.

de la Muerte (1973) (15). Parece ser que con ello


se abra una nueva etapa en el rgimen poltico
chileno que traera la verdadera transicin a la
democracia. En marzo 2001 el Gral. Pinochet
fue puesto en libertad provisional, habindose
modificado el auto de procesamiento para imputarle responsabilidad como encubridor de los
crmenes, y no autor. A pocos meses (julio 2001),
fue declarado inimputable por demencia senil,
con lo que se sobresey la causa. Si el auto de
procesamiento en contra del Gral. Pinochet haba significado un avance en materia de derechos
humanos, el sobreseimiento signific un grave
retroceso (Villegas, 2002, cap. 1). Dos aos ms
tarde, en 2004, se revoc este sobreseimiento y
fue declarado por la Corte de Apelaciones apto
para ser juzgado, resolucin que fue ratificada
por la Corte Suprema. Esto permita someterlo
a proceso por los delitos cometidos en el marco
de la Operacin Cndor; sin embargo, en junio de
2005, este auto de procesamiento fue dejado sin
efecto. Fue el caso Riggs (2005) (16) el que posibilit un nuevo procesamiento, pero que tampoco lleg a trmino.
Si bien es cierto que, en comparacin con el
resto de Amrica Latina, Chile es el pas que tiene
ms personas cumpliendo penas por violaciones
a los derechos humanos durante dictaduras militares, esto no es ms que la punta del iceberg
del aparato estatal de criminalidad organizada
que oper en nuestro pas. Las condenas a los
violadores de derechos humanos han sido bastante bondadosas en relacin con la gravedad
de los delitos cometidos (de lesa humanidad) y
las tardanzas en el juzgamiento por los crmenes
cometidos en dictadura, demostrada en todos
los hechos recientemente descritos, dan la impresin de una inclinacin de la clase poltica
ante las oligarquas nacionales. En palabras de
Luis Seplveda, El lenguaje de dueo de fundo se instal tambin en el gobierno de Patricio
Aylwin, luego en el de Eduardo Frei, magnificado
en demostraciones de orgullo patrio herido du(15) Resol. de 29/1/2001, pronunciada por el ministro
de Fuero Sr. Juan Guzmn Tapia, Proceso Rol 2.182-98-A,
(considerando 14).
(16) Pinochet y su familia mantenan cuentas en el Banco
Riggs en Londres, varios de cuyos dineros presumiblemente provenan de arcas fiscales, y a travs de las cuales evadan impuestos, lo que motiv una investigacin judicial
por malversacin de caudales pblicos y evasin tributaria.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 173

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rante la detencin de Pinochet en Londres, y su


eventual extradicin a Espaa, y es empleado
ahora por el gobierno de Lagos, en un inusitado
extremo de vileza, puesto que se pretende imponer a las vctimas la obligacin de agradecer a
los militares que en la Mesa de Dilogo, reconocieran algunos excesos y dieran a conocer los
supuestos paraderos de doscientas vctimas de
un total que suma mucho ms de dos mil (...).
La infame historia de la infamia recitada con
tono de dueo de fundo, acusa a las vctimas,
demoniza a las vctimas, las desprestigia, por
no considerar suficiente el gesto de las Fuerzas
Armadas que, en un arresto de generosidad han
indicado los lugares en los que, posiblemente
estn los restos de doscientos hombres y mujeres asesinados, atrozmente torturados y que,
casualmente sus nombres son parte de los muchos procesos a que se enfrenta Pinochet (Seplveda, 2001: 1, 16-17).
Como ha dicho entre nosotros Maalich
(2010: 45), el proceso reconciliatorio se esgrime sobre una falacia o al menos un argumento
ciego, pues da por sentado que el perdn de
la vctimas, en cuanto acto unilateral de liberacin de culpabilidad al otro, supondra per se la
llegada de la reconciliacin nacional, partiendo
de la base de que existe una vinculacin recproca entre el que debe ser perdonado y el que
debe perdonar. Y es esta vinculacin la que resulta cuestionable cuando se est ante una comunidad polticamente quebrada. As las cosas
cualquier alegato a favor del olvido, equivale a
un alegato a favor de una forma de comunidad
que renuncia a registrar el hecho de su fractura
y de la contingencia de su eventual reconstitucin, es decir, a favor de una comunidad estructurada sobre una falsa conciencia (Maalich,
2010: 45).
En 2006, ya bajo el gobierno de Michelle Bachelet, Pinochet fue desaforado nuevamente por el
caso del secuestro y la desaparicin del sacerdote
espaol Antonio Llid y casos de torturados del
Campo de Concentracin de Villa Grimaldi (17),
negndosele este desafuero para el caso Caravana de la Muerte. Es en este punto donde la muerte sorprende al veterano dictador el 10/12/2006,
(17) www.archivochile.com/Chile_actual/16_hue_dict/
chact_ huedict0002.pdf y www.cooperativa.cl (consultado: 26/7/2013).

doctrina

precisamente en el da internacional de los derechos humanos (18).


2. Transformacin poltica, crecimiento econmico y desigualdades sociales
En el plano socioeconmico, si bien se han
producido grandes cambios polticos durante los
aos de democracia, lo cierto es que no ha existido una transformacin estructural de la sociedad, pues la participacin poltica es autnoma
en relacin a la defensa de los intereses sociales.
Es cierto, que en relacin con la dictadura existe
una mayor libertad y un pluralismo poltico, pero
tambin es cierto que el Estado puede modificar
y extender la participacin social y poltica de las
clases medias y populares, sin que por ello, como
dira Touraine (1989: 298), se atente contra el
poder de la oligarqua. De hecho, el sistema econmico de Chile es un sistema econmico neoliberal y al igual que en el perodo comprendido
entre 1932 y 1973, si bien el Parlamento juega
un papel importante, se encuentra limitado en
la prctica por el hecho de que los grandes partidos, agrupados en coaliciones, se consideran
portadores de programas globales y funcionan
en bloque. Esta prctica est amparada por una
ley de partidos polticos cuyo sistema electoral
responde al binominalismo.
La democracia en Chile se ha identificado histricamente con los intereses de la oligarqua,
pero se halla abierta en forma progresiva (aunque no sin crisis) a las clases medias. De una poltica econmica que se trat de sustentar en la
burguesa industrial hubo de transitarse, durante
los ltimos aos de la dictadura militar, a un capitalismo de Estado que en el curso del sistema democrtico ha sido acompaada progresivamente
de medidas propias de una economa liberal de
mercado (p. ej., privatizaciones) (19). Con ello se
(18) Nuevamente en esta oportunidad, partidarios
de Pinochet denostaron a las vctimas (vid. nota 6), en
una manifestacin a favor del dictador, en los alrededores de la Escuela Militar donde se hallaba el fretro. Los
manifestantes arrojaron huesos comprados en una carnicera gritando: ah estn los desaparecidos. http://
www.justopastormellado.cl/edicion/index2.php?option
=content&task=view&id=395&pop=1&page=0 (consultado: 10/6/2013).
(19) La debilidad de la burguesa industrial en Chile
determin que durante la dictadura militar se le sustituyera por la accin de la CORFO (Corporacin Nacional de

174 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

avanz hacia un marcado crecimiento econmico en relacin con el resto de los pases latinoamericanos. Pero el crecimiento econmico no
supuso una integracin social, ni la disminucin
de las desigualdades sociales. Cierto es que Chile, como se ha dicho al inicio, ha sido catalogado
como uno de los pases de mayor desarrollo econmico en Amrica Latina, pero esta afirmacin
tiene lugar si consideramos los indicadores econmicos tradicionales (niveles de produccin e
inversin, producto nacional neto, renta per cpita, etc.), desligados de factores sociales. Si, por
el contrario, ponderamos estos factores sociales,
se advierte claramente que la distribucin de
las riquezas obtenidas sigue siendo desigual. En
2013, estudios realizados por economistas chilenos lo han calificado como el pas ms desigual
del mundo (20), y la OCDE ha concluido que es el
segundo pas con la educacin ms onerosa del
mundo y cuya salud privada se encuentra tambin entre las ms caras del mundo (21). El poder
Fomento de la Produccin) y ODEPLAN (Oficina de Planificacin Nacional), con lo que se dio paso al capitalismo
de Estado. La transicin democrtica mantuvo la CORFO y
transform a ODEPLAN en Ministerio (Ministerio de Planificacin Nacional).
(20) El real problema de distribucin en Chile est en
lo ms alto de la distribucin y no tanto dentro del grueso
de la poblacin (90% o an 99% de ella) donde la distribucin tiende a ser relativamentepareja. Es realmente en el
1% ms rico y sobretodo en el 0,1% y 0,01% ms rico donde
se concentra el ingreso. (...) el 1% ms rico de Chile recibe
2,6 veces ms ingresos como proporcin del ingreso total
del pas que lo que en promedio recibe el 1% ms rico en
los siete pases para los cuales existen datos que incluyen
ganancias de capital para el periodo considerado. Ms
an, mientras que el 0,1% ms rico en Chile se lleva cuatro veces ms que el promedio de la muestra de pases,
el 0,01% ms rico se apropia de casi seis veces (5,8) de la
proporcin de la que se apropia el 0,01% ms rico en los
otros seis pases de la muestra. En comparacin con otros
pases, Se observa que, en general, la participacin del
1%, el 0,1% y el 0,01% de los ms ricos en el ingreso total
del pas es ms alta en Chile que en los otros pases para
los que existen estas estimaciones; salvo dos excepciones:
las participaciones del 0,1% y el 0,01% ms ricos en los Estados Unidos. Ms an, de modo muy general, las cifras
muestran que, en promedio, la participacin de estos estratos ms ricos en el ingreso total del pas es alrededor del
doble de la participacin media que se verifica en los otros
20 pases de la muestra. Fuente: www.elmostrador.cl/
noticias/pais/2013/03/22/chile-es-el-pais-mas-desigualdel-mundo (consultado: 10/6/2013).
(21) www.elmostradormercados.cl/destacados/saludprivada-en-chile-al-igual-que-la-educacion-universitariaentre-las-mas-caras-del-mundo/ (consultado: 20/7/2013).

econmico y financiero se concentra en grandes


grupos econmicos, tanto chilenos como extranjeros, en los que el protagonista principal es el
Fondo Monetario Internacional. Ello origina una
mantencin de los niveles de marginalidad y pobreza, pese a los intentos de los sucesivos gobiernos de erradicarlas (Maira, 1995). Por otra parte,
de un capitalismo dependiente y limitado en relacin con los pases desarrollados, Chile ha pasado a su vez a ejercer el mismo tipo de poltica
respecto de otros pases latinoamericanos. Manifestacin clara de ello es que los grandes grupos
econmicos chilenos dominan en los mercados
peruano y boliviano.
3. El Estado de Derecho bajo el rgimen democrtico
En este contexto econmico y social se yergue un Estado de Derecho que, tras 20 aos, an
mantiene el sesgo de la poltica imperante en los
ltimos aos de la dictadura militar. Durante los
primeros gobiernos de la transicin democrtica se realizaron reformas a la Constitucin de
1980, mas su esencia sigui intacta. En primer lugar, hasta la reforma constitucional de 2005 (ley
20.050) las Fuerzas Armadas continuaron siendo
consideradas como garantes de la institucionalidad (22) y se mantienen instituciones tales como
el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA) (23)
(22) El entonces art. 90 de la Constitucin de 1980 sealaba: Las Fuerzas Armadas (...) son esenciales para la Seguridad Nacional y garantizan el orden institucional de la
Repblica (...). Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica
(...) constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad
pblica interior, en la forma que lo determinen las respectivas leyes orgnicas, Carabineros se integrarn, adems,
con las Fuerzas Armadas en la misin de garantizar el orden institucional de la Repblica.
(23) Hasta la reforma de la ley 20.050 de 26/8/2005, participaban como miembros del Consejo, con derecho a
voz, los ministros encargados del gobierno interior, de las
relaciones exteriores, de la defensa nacional y de la economa y finanzas del pas, y actuaba como Secretario el Jefe
del Estado Mayor de la Defensa Nacional. Esto significa
que casi dos tercios de su composicin total recaa en militares. Una de sus funciones principales era asesorar al presidente de la Repblica en cualquier materia relacionada
con la seguridad nacional, intervenir en la designacin de
los miembros del Tribunal Constitucional. Actualmente
se compone de los presidentes del Senado y de la Corte
Suprema, por los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, por el general director de Carabineros y por el contralor general de la Repblica.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 175

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y el Tribunal Constitucional (24), cuyo origen no


es la eleccin popular, y que tienen por funcin
la proteccin del sistema poltico y econmico, y
que hasta 2005 tenan facultades amplias en materias de seguridad y orden pblico. En segundo
lugar, la participacin de la voluntad popular se
ve seriamente afectada toda vez que el sistema
electoral establece un sistema binominal que
pone en serio cuestionamiento la efectividad, la
eficacia, la objetividad y, en suma, la legitimidad de los canales de participacin poltica. El
sistema binominal permite la eleccin de slo
dos cargos por cada circunscripcin y a una minora del 33,4% del electorado tener la misma
representacin que la mayora, entre otras falencias (25). De manera tal que la plasmacin de
la voluntad popular se ve burlada. Actualmente
se alzan voces en favor de una asamblea constituyente (26) para una reforma constitucional
que permita a Chile avanzar en una democracia,
lo que ha provocado reacciones inmediatas por
parte del Ejecutivo, quien intenta una reforma al
sistema binominal mas no a la Constitucin en
su conjunto (27).
En tercer lugar, se mantiene una normativa
constitucional de sesgo autoritario y antidemocrtico en relacin con la eleccin de representantes del pueblo. Nos referimos a la figura de los
senadores designados. Hasta 2005, el Senado se
compona de 38 senadores elegidos por votacin
directa, 9 designados, de entre los cuales 4 correspondan a miembros de las Fuerzas Armadas
y de Orden y Seguridad Pblicas (un ex comandante en jefe del Ejrcito, uno de la Armada, otro
(24) El Tribunal Constitucional (creado por la LOC
17.997 de 19/5/1981), tras la reforma de 2005 se integra
por diez miembros, tres designados por el presidente de
la Repblica, cuatro elegidos por el Congreso Nacional y
tres elegidos por la Corte Suprema (art. 92, CPRCH). Entre
sus atribuciones, adems de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes, resolver las cuestiones que se
susciten con motivo de la constitucionalidad de decretos
leyes, y tambin en relacin con la constitucionalidad de
la convocatoria a un plebiscito, cabe destacar que puede
declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de
los movimientos o partidos polticos.
(25) Ley 18.799 sobre Votaciones Populares y Escrutinios de 6/5/1988.
(26) Ms informacin en www.asambleaconstituyente.cl.
(27) http://www.24horas.cl/politica/decision2013/gobierno-anuncia-proyecto-que-reforma-el-sistema-binominal-739005 (consultado: 20/7/2013).

doctrina

de la Fuerza Area y un ex director general de Carabineros) que hubieren desempeado el cargo a


lo menos por dos aos, elegidos por el COSENA.
Asimismo eran senadores designados los ex Presidentes de la Repblica que hubieren desempeado el cargo durante seis aos en forma continua. Estos senadores lo eran por derecho propio
y con carcter vitalicio (art. 45). Esta disposicin
permiti al general Pinochet abandonar el poder
manteniendo primero su cargo como comandante en jefe del Ejrcito durante el gobierno de
la transicin democrtica y con posterioridad, a
partir del 11/3/1998, asumir como senador vitalicio. Es pertinente recordar que al momento de
elaborarse la Constitucin de 1980 y de entrar en
vigor, el nico que cumpla estos requisitos era el
general Pinochet.
La reforma constitucional de 2005 elimin esta
clase de senadores designados, pero dej otros:
Las vacantes de diputados y las de senadores se
proveern con el ciudadano que seale el partido poltico al que perteneca el parlamentario
que produjo la vacante al momento de ser elegido. Los parlamentarios elegidos como independientes no sern reemplazados (art. 51) con lo
cual se asegura la proteccin al binominal.
Como puede observarse, la democracia chilena ha tardado en adecuarse a los parmetros
de las democracias occidentales, quedando reminiscencias de autoritarismo e institucionalizacin, consecuencia de la aplicacin de un
entramado sistema poltico que reuni (defectuosamente) a demcratas y militares. Ello ha direccionado las reformas penales en el campo de
derecho penal poltico manteniendo la tradicin
heredada del rgimen militar. De esta forma continan en vigor, aunque con modificaciones, leyes que fueron, o bien creadas en tiempos de dictadura, o ampliamente usadas por la misma en
contra de la disidencia. La ley 18.314 que regula
conductas terroristas, la Ley 12.097 de Seguridad
del Estado y la Ley 17.798 sobre Control de Armas
y Explosivos. Tales leyes penales especiales tradicionalmente han sido mecanismos en los que
impera la ideologa de los gobiernos y la coyuntura poltica del momento, sobre la defensa de la
paz y la justicia social. Y en ellas generalmente
se violentan los principios garantistas del sistema penal utilizndolo como herramienta para el
castigo social. La amplitud de los tipos penales,
plagados de elementos subjetivos, conculca los

176 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

principios generales del derecho. La amplitud de


atribuciones a los organismos policiales y la suspensin de derechos y garantas fundamentales
recuerdan a una situacin de emergencia que en
Chile no se vive.
Cabe destacar que hasta la entrada en vigor de
la ley 20.477 de 2010, bajo el Estado de derecho
chileno, se permita el juzgamiento de civiles por
parte de militares en tiempo de paz, lo que en mi
modesta opinin vendra a demostrar una especie de ausencia de sometimiento real del poder
militar a las autoridades polticas y civiles, lo que
a su vez se ve reafirmado por la institucionalizacin de legislaciones extraordinarias que fueron
dictadas en estados de emergencia. Esto llev a
la utilizacin de la jurisdiccin militar en cuanto
arma de represin poltica con la consiguiente
vulneracin de los derechos fundamentales. Uno
de los casos emblemticos ha sido el juzgamiento de mapuches por tribunales militares (28).
III. La respuesta poltico-criminal a la efervescencia social. Un botn de muestra
En los ltimos quince aos, producto de las
desigualdades econmicas y sociales, as como
de la ausencia de solucin a ciertas problemticas sensibles, ha venido gestndose un clima
de efervescencia social cada vez ms creciente.
As, por ejemplo, el problema de vivienda ha sido
uno de los detonantes de conflictividad social
desde que se ha transformado en una excelente
fuente de ingresos para inmobiliarias y bancos. Si
las inmobiliarias han proliferado generando cual
germen de una verdadera burbuja, los bancos se
han enriquecido con el cobro de intereses derivados de los crditos hipotecarios, inflando el valor de las viviendas a tal punto que las personas
han terminado pagando a veces hasta dos y tres
veces el valor del prstamo original. Esto llev
a la aparicin de nuevos actores sociales, movimientos sociales por la defensa de los derechos
de los deudores habitacionales, que hicieron
entrada en el escenario nacional a travs de sucesivas protestas, algunas de las cuales han sido
reprimidas en forma violenta (29).
(28) P. ej. Primera Fiscala Militar de Concepcin, Rol
890/2008; v/s Hctor Llaitul, Ramn Llasnquleo y otros.
(29) Es el caso de la Federacin de Deudores Habitacionales, que rene al Movimiento Social por una Vivienda
digna y al Movimiento Andha- Chile (http://aluchar.es.tl/)

Pero sin duda han sido el derecho a la educacin y los derechos de pueblos indgenas los que
han marcado hitos en el ciclo de protestas. El movimiento por la educacin detona violentamente
en 2005 con las protestas masivas de los estudiantes secundarios, a los cuales se sumaron los
universitarios. Era el germen de un nuevo actor
en el escenario poltico, el Movimiento Social por
la Educacin, que emergen con fuerza en 2011 a
travs de protestas multitudinarias que tuvieron
amplia cobertura internacional. Demandas por
el trmino del lucro, la gratuidad y calidad de la
educacin tomaron las calles. Ya en 2005, y ante
la ausencia de respuesta a las demandas estudiantiles comenzaron a proliferar, an tmidamente, algunos focos de violencia, con otro actor
social: los encapuchados, personas que durante
la protesta cubren su rostro para ocasionar desrdenes pblicos y daos.
La respuesta poltica al movimiento de los estudiantes secundarios de 2005 fue sinptica: se
reclut a los elementos, incluidas dirigencias estudiantiles, ms permeables, con lo cual la efervescencia social baj (Parada, 2008: 79, nota 146).
En 2011 y con el recrudecimiento de la protesta,
los encapuchados proliferaron todava ms, y si
ya a esta poca se advertan en las protestas alrededor de una treintena de ellos, aislados polticamente, a 2013, podemos apreciar ms de un
centenar en cada protesta cometiendo diversos
delitos: arrojamiento de artefactos incendiarios,
desrdenes pblicos y daos a la propiedad pblica o privada. La respuesta poltica han sido
intentos de aislamiento de estos sectores, en la
ya tradicional estrategia utilizada por todos los
gobiernos para no enfrentar problemas sociales,
consistentes en la divisin amigo-enemigo. El
estudiante amigo es el que se manifiesta pacficamente, danzando, bailando. El enemigo
son los encapuchados, a los cuales se clama por
aplicarles todo el rigor de la ley. El lenguaje de
patrn de fundo se instal nuevamente en el
discurso (30), pero finalmente hubo de ceder en
y la Federacin de Pobladores que agrupa organizaciones
de allegados, sin casa, damnificados y deudores habitacionales, entre ellos el Movimiento de Pobladores en Lucha
(www.mplchile.cl).
(30) En una entrevista realizada, el entonces ministro
de Educacin Felipe Bulnes seal: No compartimos
que una reforma estructural a la educacin pasa por darle
gratuidad a todos; en cambio propuso impulsar becas

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 177

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Derecho Comparado

parte a la presin social generada por el amplsimo apoyo ciudadano a los estudiantes (31). Pero
al mismo tiempo se agudiz la poltica de orden
en las calles, como veremos seguidamente.
Los derechos de pueblos indgenas tambin
han marcado un hito dentro del ciclo de protestas que ha causado escozores en la democracia
chilena. El reconocimiento a los derechos de
los pueblos indgenas por parte del Estado de
Chile ha sido muy tardo y ha ido de la mano de
polticas pblicas de integracin dentro de la
mquina de captura del Estado de la que nos
hablan algunos autores (p. ej. Snchez Botero,
2008), funcionales a las necesidades de produccin. Porque dan por supuesto que los indgenas,
como en otros lugares el campesinado indgena
(p. ej. Per), pueden ser portadores del proyecto
nacional que por definicin requiere del desarrollo capitalista (Bergalli, 2012: 111).
Chile no tiene reconocimiento constitucional
a sus indgenas, existiendo slo un proyecto de
reforma constitucional que fue presentado sin
considerar la realizacin de una Consulta como
establece el convenio 169 OIT (Villegas, 2012:
191) (32), y que lejos de reconocer verdadera
garantizadas para todo alumno meritorio que ingrese a
la educacin superior y que pertenezca al 40% ms vulnerable de nuestro pas. Los estudiantes se manifestaron en desacuerdo con esta postura, presentando sendas
propuestas de reforma tributaria para financiar una educacin gratuita, lo que fue descartado por el entonces ministro de Educacin: http://www.lanacion.cl/bulnes-descarta-reforma-tributaria-para-financiar-educacion/noticias/2011-07-28/110548.html (consultado: 21/6/2013).
(31) El gobierno actual present un proyecto de Perfeccionamiento docente para financiar la reforma en la educacin que aumenta algunos impuestos a las empresas y
rebaja otros a los particulares. Este proyecto no ha estado
exento de polmica y crtica por parte del movimiento social por la educacin, considerando que es claramente insuficiente para financiar una reforma educacional. http://
www.educacion2020.cl/noticia/que-esta-pasando-conla-reforma-tributaria (consultado: 19/7/2013).
(32) As por ejemplo, el proyecto fue enviado por el Ejecutivo al Congreso sin el trmite de consulta a los pueblos
indgenas segn las normas del convenio 169 y no reconoce a los pueblos indgenas como sujetos de derechos (habla de personas indgenas y comunidades indgenas); slo
reconoce derechos culturales, mas no los de participacin
segn las normas internacionales; las fuentes de derecho
indgena no son las leyes internacionales, sino las propias
leyes chilenas pues los derechos culturales sern ejercidos
en la forma que establece el orden jurdico nacional, y

doctrina

autonoma, cierra esta posibilidad en pos de la productividad, y ms bien, como dira Zizek (2007: 60),
tolera al otro (indgena) mientras no sea un otro
real, lo tolera en la medida en que se trata de otro
folklrico, de costumbres autctonas simpticas,
pero cuando se enfrenta al otro real, el que reclama su tierra que est siendo usada en funcin
de la produccin de empresas y particulares, se
acaba la tolerancia y se entra al Estado de excepcin (Agamben, 2004), o lo que en derecho penal
y criminologa conocemos como Derecho penal
del Enemigo (Villegas, 2013: 4-5).
Las vas de participacin democrtica ofrecidas a indgenas, a travs de la posibilidad de
presentar demanda territorial para la recuperacin de su territorio ancestral, han sido fuente
generadora de conflictos ms que aportes a una
solucin. Ello se ha debido a que mediante la relocalizacin de comunidades, se han creado artificialmente conflictos entre ellos y divisiones en
el movimiento indgena (Villegas, 2009: 11-12).
Desde el conflicto Ralco en adelante (que coincidi con la detencin de Pinochet en Londres),
la biopoltica del Poder manifestada en los sucesivos gobiernos trajo consigo polticas pblicas
que tendan ante todo a la proteccin de los intereses econmicos en la zona. Primero se ocult
el problema de tierras mediante mecanismos tales como dilogos comunales (Pacto por el Respeto Ciudadano), creacin de un Fondo especial
para el Desarrollo Indgena, Programa Orgenes,
etc. Luego hubo promesas electorales de devolucin de tierras, ratificacin del convenio 169,
y reconocimiento constitucional, algunas de las
cuales tardaron mucho en cumplirse (p. ej. ratificacin del convenio 169) y proyecto de ley de
reforma constitucional, hasta llegar a un control
punitivo exacerbado sobre gran parte de las comunidades.
Similar al caso del movimiento estudiantil, y ya
desde mucho antes, el Estado de Chile vuelve a
usar la estrategia divisoria entre amigo-enemigo.
El mapuche amigo es el elemento permeable, al
que se puede beneficiar con tierras y recursos a
cambio de no cuestionar el modelo de desarrofinalmente suprime el rgimen especial de proteccin
existente sobre los derechos de aguas aimaras y atacameas (indgenas del Norte), y somete las aguas indgenas al
rgimen general.

178 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

llo. Amigo es tambin aquel mapuche que decide


presentarse como testigo con reserva de identidad en juicios por ley de conductas terroristas.
Enemigo es el que se aparta del modelo de desarrollo y de los cauces institucionales y pretende
recuperar el territorio al margen de la legalidad.
A ellos se les aplica el panptico que va desde
registros frecuentes a comunidades, que han
motivado ms de alguna denuncia a organismos
internacionales por violacin a derechos fundamentales, incluyendo violencia contra nios,
hasta el uso del derecho penal poltico (ley de seguridad del Estado, ley de conductas terroristas,
ley de control de armas) en combinacin con legislacin penal comn ms gravosa (p. ej. delitos
de abigeato) (Villegas, 2013).
Sobre este punto, me he referido in extenso en
otros trabajos ya citados; slo quisiera destacar
en esta oportunidad el contraste que se produce entre el tratamiento que han recibido personas que han cometido violaciones a derechos
humanos y el tratamiento jurdico-penal que se
ha dado al conflicto por la recuperacin de tierras indgenas. En 1998, mientras a los indgenas
que protagonizaban protestas en reclamo por la
construccin de la hidroelctrica Ralco sobre el
cementerio donde estaban sus antiguos, buena
parte de la clase poltica chilena se opona a la
extradicin de Pinochet que estaba detenido en
Londres. A los indgenas se les aplic la Ley de
Seguridad de Estado. Al general Pinochet se le
argumentaron razones humanitarias. Mientras
a mapuches se les ha aplicado con sistematicidad la ley de conductas terroristas, sta no se ha
aplicado a ninguno de los violadores de derechos
humanos, a pesar de haber cometido conductas
que son autntico terrorismo de Estado, y dada
la amplitud de los tipos penales, perfectamente podran haberse recalificado dichos delitos.
Mientras uno de los autores del crimen de Orlando Letelier fue condenado a slo siete aos de
presidio por este hecho (33), los mapuches que
(33) Se trata del general Manuel Contreras, ex jefe de
la DINA (Direccin Nacional de Inteligencia), quien fuera condenado en 1993 por el crimen de Orlando Letelier,
condena que cumpli en 2001, y luego de la cual estuvo
bajo arresto domiciliario por diversos procesos tanto en
Chile como en el extranjero, en algunos de los cuales fue
condenado, llegando a sumar en 2012 penas que alcanzan al presidio perpetuo. Radio Bo Bo (6/7/2012): Corte
Suprema ratifica nueva condena contra general Manuel
Contreras (consultado: 10/8/2012).

fueron juzgados por el incendio al Fundo Poluco Pidenco incendio de un pastizal fueron
condenados a la pena de diez aos y un da como
autores de incendio terrorista (vid. cuadro de
sentencias).
Finalmente, otro actor social que emerge con
fuerza son los movimientos libertarios y anarquistas, que han sido objeto tambin de la aplicacin de la ley de conductas terroristas, acusados de colocacin de artefactos explosivos caseros. En este punto, el polmico Caso Bombas
marc un hito en la historia de la aplicacin de
esta ley, debido al bochorno que signific para
el rgano persecutor el descubrimiento y que se
hizo pblico, de la presentacin de pruebas ilcitas en contra de los acusados, que no slo provocaron una desestimacin de la calificacin terrorista de los delitos, sino tambin la absolucin
de todos ellos (34) (Corts, 2013: 165 y ss.). A este
caso le sucedi el caso del joven Pitronello, joven
al que le estall un artefacto casero cuando intentaba ponerlo en la puerta de un banco, a altas
horas de la madrugada, perdiendo sus manos.
Tambin fue acusado de haber cometido una
conducta terrorista, calificacin que el tribunal
desestim condenndolo slo por delitos comunes, y el polmico juicio en contra del socilogo
Hans Niemayer, quien fue acusado por delitos de
terrorismo (colocacin de artefacto explosivo y
financiamiento al terrorismo) y finalmente condenado por delitos comunes (35).
1. La poltica criminal durante la democracia
Algunos autores sostienen que la poltica criminal en Chile en los ltimos veinte aos ha es(34) Entre 2006 y 2009 detonaron en Santiago al menos
30 artefactos explosivos, todos de fabricacin artesanal,
en una oportunidad un joven muri a consecuencia del
artefacto que portaba. En 2010 se detuvo a 14 personas,
la mayora de ellos, jvenes ocupas, en varios allanamientos simultneos en Santiago y Valparaso en el marco de
la denominada Operacin Salamandra de la Fiscala
Santiago Sur. Fueron acusados por delitos de asociacin
ilcita terrorista y colocacin de artefactos explosivos e
incendiarios, llegando a comprobarse en el juicio la inocencia de los acusados, quienes haban sido vctimas de
un entramado fctico y jurdico por parte del fiscal que orden dichos allanamientos, en donde las pruebas ilcitas
eran las reinas.
(35) www.latercera.com/noticia/nacional/2013/07/680532662-9-se-condena-a-cinco-anos-de-presidio-efectivoa-hans-niemeyer-por-porte-de-bomba.shtml.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 179

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tado marcada por el modelo securitario (Matus,


J. 2008; Fernndez, 2006), aunque, segn otros,
no puede afirmarse que la seguridad ciudadana en Chile haya sido instalada en democracia
como un modelo nuevo de intervencin estatal
(Ramrez, 2012: 190). Pienso, como este ltimo,
que el modelo securitario no es nuevo, viene del
autoritarismo del rgimen militar. Lo que sucede
es que no podemos identificar nuestro modelo
securitario con el europeo, no slo porque no
estamos ante una sociedad postindustrial, sino
porque la historia de nuestra Latinoamrica, y
especialmente en el cono sur, est marcada por
el autoritarismo peculiar de nuestras dictaduras
locales. En el caso de Chile, estas tendencias autoritarias se observan en forma mucho ms marcada que en pases limtrofes y hermanos, probablemente por la necesidad de proteger las bases
del modelo de transicin pactada entre civiles y
militares.
Durante la primera dcada de vuelta a la democracia (1991-2000), la discusin parlamentaria se centr en una nueva institucionalidad
procesal penal para Chile, y que culmin con
una nueva regulacin: el Cdigo Procesal Penal
(Ramrez, 2012: 176) que tuvo como fuente el Cdigo Procesal Modelo para Latinoamrica (Horvitz-Lpez, 2003: 23) y el diseo de la Reforma
Procesal Penal. Las garantas del imputado frente al Estado recobraron vigor acogindose postulados minimalistas en la direccin apuntada
por Ferrajoli. Era un proceso previsible despus
de la legislacin autoritaria, la necesidad de implementar polticas criminales que eliminaran el
sesgo militar. La reforma procesal penal cambi
el sistema inquisitorio de persecucin penal,
por un sistema acusatorio, en el que se esgrimen
como principios legitimadores de las decisiones
judiciales todas las garantas de un juicio contradictorio, p. ej., inmediacin, oralidad, publicidad, que permiten establecer la verdad procesal
sin tanto cuestionamiento como la que se poda
establecer en un sistema inquisitorio (HorvitzLpez, 2003: 28).
En la segunda dcada de la democracia (2001
a 2012) la poltica criminal ostenta como una de
sus caractersticas centrales el hecho de ocupar
un rol protagnico entre otras polticas pblicas.
Durante este perodo la productividad parlamentaria en leyes penales fue muy alta, pudiendo contarse a lo menos 35 leyes relevantes, mien-

doctrina

tras que en 1932-1973, es decir, en 41 aos, se haban registrado slo 15 (Ramrez, 2012: 177-178).
A comienzos de 2001 tiene lugar la implementacin de la Reforma Procesal penal, que debuta
en la IV Regin, al norte de Chile y en la IX Regin
de la Araucana. Es sintomtico que dos de los
juicios emblemticos por ley de conductas terroristas contra autoridades ancestrales mapuches y
otros indgenas fueran el conejillo de Indias de la
reforma en esta ltima regin. Me refiero al caso
de los lonkos Pascual Pichn y Aniceto Norn (36),
y al incendio a Fundo Poluco Pidenco (37), ambos hoy en la Corte Interamericana por denuncias de infracciones al debido proceso legal.
El minimalismo rpidamente comienza a perder terreno pudiendo sostenerse que la gran mayora de las leyes publicadas en la ltima dcada
fueron en una direccin punitivista (Ramrez,
2012: 188). Como ejemplo, puede citarse la primera ley adecuatoria a la reforma procesal penal
(ley 19.806 de 31/5/2002), que a slo dos aos
de su implementacin, ampli las facultades del
Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin, introduciendo, entre otros, una figura hasta
ahora no usual en el proceso penal chileno: los
testigos con reserva de identidad tanto para
casos de trfico de estupefacientes como de
terrorismo. Este punitivismo se manifiesta, por
cierto, en la poltica nacional de persecucin
del Ministerio Pblico, que ha sido catalogada
por algunos autores de moderada maximizacin punitiva en el sentido de desestimular las
salidas alternativas y los trminos anticipados
(Matus, 2008: 100).
(36) Los lonkos de la comunidad de Temulemu (IX Regin) fueron investigados en 2001, despus de haber sido
absueltos por una primera sentencia, tras recurso de nulidad impetrado por la parte querellante y el ministerio pblico, que motiv una nueva realizacin del juicio fueron
condenados en 2003 a 5 aos y 1 da por el delito de amenazas terroristas en contra de la persona de Juan A. Figueroa
Yavar y absueltos del delito de incendio terrorista por no haberse acreditado su participacin en los hechos. Sentencia
absolutoria TOP Angol de 31/3/2003; S. Corte Suprema de
2/7/2003 anula sentencia absolutoria; sentencia condenatoria TOP Angol de 27/9/2003. RUC 0100083503- 6.
(37) El incendio al fundo Poluco Pidenco, que fue perpetrado por una cincuentena de mapuches, tambin tuvo
lugar en 2001. El hecho no tuvo riesgo para personas, quemndose pinos y eucaliptus, dio lugar a varias condenas,
algunas por delitos de terrorismo y otras por delito comn.
Ver fallos sucesivos en cuadro de jurisprudencia.

180 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

Cabra preguntarse el porqu de este giro que


va desde el garantismo post dictadura a un modelo neo punitivista. Una de las explicaciones
podra ser la que nos sugiere Diez Ripolls en
su anlisis general del modelo securitario, y es
que parece ser que el garantismo no estaba respondiendo a una nueva realidad, por lo que era
preciso realizar una reformulacin. Esta reformulacin consisti en una intensificacin de la
respuesta penal, dando paso a sucesivas reformas a la reforma procesal penal, que van despojndola de su espritu inicial: el constituirse en
una trinchera de garantas del individuo frente al
poder punitivo del Estado. Interpretando el modelo securitario, Diez Ripolls (2009: 251-253)
sugiere que el inmovilismo del garantismo no ha
sabido responder a las sociedades y a la creciente
demanda social por seguridad, por lo que cabra
formular un modelo penal bienestarista que anteponga una aproximacin penal a una aproximacin represiva de la delincuencia. Modelo penal que rescate como baluarte el garantismo en
cuanto trinchera frente a los excesos del poder
punitivo y trate de convencer a la sociedad de los
peligros que acarrea el despojo de las garantas
para los delincuentes, porque potencialmente lo
son para todos los ciudadanos. No obstante no
creo que sea sta la situacin chilena, la intensificacin en la respuesta penal, que ms bien
responde a un modelo de expansin del derecho penal (38) consustancial a la tercera fase del
capitalismo (Bergalli, 2012: 95; Born, 2012: 28)
se centra en la idea de eficacia de la respuesta
penal dando origen a un modelo penal de prima
ratio, en donde como ha puesto de manifiesto
Bergalli la mediatizacin de los medios de comunicacin cumple un rol central y ha sido consecuencia directa de la defensa de un derecho
penal de raigambre sistmica (Bergalli, 2012: 97).
En este trabajo quisiera hacer referencia a dos
cuerpos normativos que marcan una objetable
huida al derecho penal y, concretamente, hacia
el campo del derecho penal poltico, para poner
paos fros a una conflictividad social creciente.
(38) Si bien es cierto que el trmino expansin es acuado por Jess Silva para referirse al proceso de modernizacin del derecho penal en las sociedades postindustriales, a la vista de la aparicin de nuevos actores colectivos
que demandan mayor seguridad, se usa en este trabajo el
trmino expansin segn su sentido natural y obvio. No
se pretende aqu hacer un smil de la situacin chilena con
la europea.

Tales son: los proyectos de reforma de ley de orden pblico y la ley de conductas terroristas. Ambos comparten ciertas caractersticas comunes y
que han sido descritas por Jakobs como centrales
del derecho penal del enemigo: anticipacin de
la punicin, aumento de penas y restricciones de
garantas. Por los lmites de este trabajo, no discutiremos aqu las crticas a este constructo terico, pues ros de tinta sobre el punto han corrido. Simplemente quiero dejar indicado que, en
mi opinin, no es derecho penal: es simplemente
aplicacin de leyes de guerra (estado de excepcin) en el marco del totalitarismo moderno,
esto es, una verdadera guerra civil legal (Agamben, 2004: 25).
1.1. La poltica de orden en las calles
Para explicar la reaparicin de la poltica de orden en las calles es preciso combinar a lo menos
dos componentes. Un primer componente tiene
relacin con la dilacin por parte de los sucesivos gobiernos en dar solucin a las demandas
sociales, especialmente en materia educacional, lo que gener cada vez una mayor violencia.
Por otra parte, se observa tambin un componente moderno y que est presente en el nuevo
escenario mundial, en donde la crtica desde el
garantismo penal parece incomprendida (Diez
Ripolls, 2009: 224), y en donde la valoracin
de la poltica criminal y su direccin est fijada por un sentimiento colectivo de inseguridad
ciudadana (Diez Ripolls, 2009: 226 y ss.), una
revalorizacin de la vctima real al punto que la
opinin pblica empieza a hacer carne los sentimientos y experiencias de las vctimas (Diez
Ripolls, 2009: 228). Es el caso de los transentes y comerciantes que sufren las consecuencias
de la violencia desatada por los encapuchados.
Es tambin el caso de la propiedad pblica que
resulta daada.
Una poltica criminal que, por otro lado, se
yergue sobre una revalorizacin de componente
aflictivo de la pena (Diez Ripolls, 2009: 232 y ss.)
y la generacin de una sensacin que vincula el
acto de promulgacin de una ley con la solucin
inmediata de un conflicto social, siendo en este
sentido, la respuesta penal, una respuesta til e
inmediata a efectos polticos, para enfrentar problemas propios de la poltica pblica (Maldonado, 2008: 79), pero que no va a resolver el problema real, ni a nivel de la criminalizacin primaria

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 181

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como tampoco de la secundaria y mucho menos


de la terciaria.
Paradigma de esta situacin son el proyecto de
ley que fortalece el resguardo al orden pblico
(Boletn 7975-25), y el proyecto de ley que modifica el cdigo penal con el objeto de establecer
el ocultamiento como circunstancia agravante
(Boletn 7903-07) (39). Ambos tienen por objeto
hacer frente a la violencia desatada en las manifestaciones, especialmente estudiantiles, dando
concrecin a la estrategia amigo-enemigo a
la que hacamos referencia antes, y sealando a
los enemigos como personas ajenas a las causas que motivan las manifestaciones que actan
en forma violenta (vid. Mensaje del proyecto de
ley que fortalece el resguardo del orden pblico). Estos enemigos son los encapuchados. Sin
perjuicio de la crtica poltico-criminal que puede hacerse en orden a que este proyecto no se
pronuncia sobre regulacin alguna del derecho a
reunin y manifestacin, sino que simplemente
est destinado a castigar sus excesos, merece la
pena detenerse un momento para examinar los
ncleos problemticos y las consecuencias que
acarrea, dado que est prximo a votarse en el
parlamento:
El primer ncleo problemtico son las modificaciones propuestas para establecer el ocultamiento como circunstancia agravante en varios
delitos del Cdigo Penal. Debe partirse de la base
de que la circunstancia del ocultamiento no
es otra cosa que un autoencubrimiento, el que
como ha sealado reiteradamente la doctrina (40) no es punible, porque es irracional pretender que el delincuente obre facilitando la tarea
a las policas para lograr su captura. El que se encubre asimismo nicamente puede ser castigado
por la conducta de autora, instigacin o complicidad en que incurri (Cury, 2005: 632). A mayor
abundamiento, si el art. 17 inciso final del Cd.
Penal chileno exime de pena a los encubridores
que lo sean de su cnyuge o parientes, con mayor
razn debe entenderse que hay una razn de texto
para dejar impune el autoencubrimiento.
El uso de medios que alteren o disimulen la
identidad del hechor para evitar su reconoci(39) Disponibles en www.bcn.cl.
(40) En Chile, Cury y Etcheberry. En Espaa, Crdoba
Roda y Rodrguez Mourullo.

doctrina

miento, tales como capuchas, pauelos, etc.


(rostro cubierto) no tiene por objeto asegurar la
impunidad del delito, sino simplemente facilitar
su ejecucin (Hernndez-Couso, 2001: 327-329).
Luego ello implica que es un elemento que va inserto en la conducta, aumentando el desvalor del
acto, siendo errado desde el punto de vista sustantivo penal y dogmtico el establecerlo como
un elemento que sirva para agravar la responsabilidad penal, ya que ello supone que dicha
responsabilidad ya ha sido declarada y por ende
operara nicamente cuando el delincuente ya
ha sido detenido. Sin perjuicio de la crtica antes
formulada, hay que considerar que en los delitos
contra las personas, ya existe una agravante genrica para quien acta haciendo uso de disfraz
(art. 12, nro. 5 Cd. Penal), por lo que parece innecesario como pretende el proyecto contemplarlo nuevamente en el art. 400, Cd. Penal, que
hace referencia a los delitos de lesiones corporales. Por otra parte, en los delitos contra las personas, la agravante de ocultamiento planteara graves problemas con la alevosa ya que tanto el uso
de medios que ocultan o disimulan la identidad
del hechor como la alevosa importan un aseguramiento de la actividad o del actuar a traicin
(Garrido Montt, 2007: 229) (41), lo podra inducir
a error en la interpretacin judicial.
As tambin es cuestionable incluir la agravante de disfraz en los delitos de homicidio, lesiones corporales (con lo cual habra una doble
agravacin si es que se pretende adems incluir
un inc. 2 al art. 400 Cd. Penal), y en el Duelo,
una figura que hace ya mucho debi desaparecer del Cdigo Penal chileno por anticuada (42).
Existe tambin redundancia en las propuestas
sobre los delitos de desrdenes pblicos y los daos ocasionados con motivo de esos desrdenes
pblicos, toda vez que se propone agregar en el
art. 488, Cd. Penal, una agravacin para quienes
usen disfraz o capucha y cometan daos con
ocasin de reuniones en lugares de uso pblico
(Boletn 7903-07), pues esta agravacin ya estara
contemplada para las hiptesis delictivas que se
(41) GARRIDO MONTT, M., Derecho Penal. Parte General, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2007, t. VI, p. 229.
(42) El art. 404, Cd. Penal, castiga con la pena de reclusin menor en su grado mnimo (51 das a 3 aos) a quien
provocare a otro un duelo, y el art. 405, Cd. Penal, castiga
con la misma pena al que denostare a otro o lo desacreditare pblicamente por haber rehusado un duelo.

182 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

proponen para la definicin de desorden pblico


del art. 269, Cd. Penal (Boletn 7975-25). Ms
redundante aun cuando el Ejecutivo propone incluir adems un nuevo art. 489 bis, Cd. Penal,
para establecer como agravante la circunstancia de haber sido cometidos los delitos contra la
propiedad cubrindose el rostro, con ocasin de
la celebracin de actos, manifestaciones, espectculos pblicos que congreguen la presencia
masiva de personas.
El segundo ncleo problemtico tiene relacin
con la definicin y la pena de los delitos de desrdenes pblicos. Las penas se aumentan y se
redefinen las conductas, pero varias de las que
se mencionan en el proyecto ya se encuentran
contenidas en otros cuerpos legales, o tienen
relacin con el ejercicio de derechos. Si bien el
texto vigente en el Cdigo Penal establece una tipificacin amplia de las conductas constitutivas
de los mismos, cuyos deslindes estn dados por
el delito de desacato y los desrdenes pblicos
constitutivos de falta (43), la propuesta tiene algunos inconvenientes.
En primer lugar, el aumento de penas no considera las distintas hiptesis delictivas que conformaran el desorden pblico grave. No es lo
mismo paralizar un servicio pblico empleando
fuerza en las cosas (p. ej. ingresar a un lugar mediante escalamiento) que empleando violencia
(vas de hecho, lesiones) o intimidacin en las
personas (que raya con las amenazas). En este
sentido, el proyecto infringe el principio de proporcionalidad abstracta.
En segundo lugar, varias de las conductas que
se describen como constitutivas de desrdenes
pblicos graves coinciden con algunas de las
hiptesis delictivas establecidas en el art. 6, ley
12.927, sobre Seguridad del Estado (44). Luego,
(43) Arts. 494, nros. 1 y 2, 495, nro. 1, y 496, nros. 7 y 8,
Cd. Penal.
(44) Art. 6 LSE: Cometen delito contra el orden pblico: Letra a) Los que provocaren desrdenes o cualquier
otro acto de violencia destinado a alterar la tranquilidad
pblica. (...) Letra c) Los que (...) de hecho y por cualquier
medio, destruyan, inutilicen, paralicen, interrumpan o daen las instalaciones, los medios o elementos empleados
para el funcionamiento de servicios pblicos o de utilidad
pblica o de actividades industriales, mineras, agrcolas,
comerciales, de comunicacin, de transporte o de distribucin, y los que, en la misma forma, impidan o dificulten

no parece haber diferencia entre un delito de


desrdenes pblicos de la ley de Seguridad del
Estado y los desrdenes pblicos comunes. Hay
que recordar que en estos delitos no se hace alusin en el tipo penal del art. 6 a ningn elemento
subjetivo relativo al nimo o las finalidades del
hechor, por lo que indistintamente y al arbitrio
del rgano persecutor podra formalizarse y
eventualmente condenarse por la Ley de Seguridad del Estado, o el Cdigo Penal. Con esta
definicin de desorden pblico, lo normal y lo
excepcional pasan a ser las dos caras de la misma
moneda.
Otras conductas de la definicin de desorden
pblico grave traen consecuencias sistemticas
indeseables que rayan en infracciones al ne bis
in idem. Por ejemplo, el artefacto explosivo o
incendiario y el arma de fuego revisten una doble fuente de ilicitud, pues sirven a la vez como
elementos constitutivos del tipo penal de desrdenes pblicos que se propone (art. 269.6) y de
los respectivos tipos penales de tenencia y porte
ilegal de armas (arts. 9, 11, 13 y 14 de la ley 17.798
sobre control de armas).
Esto resulta ms grave aun cuando apreciamos que se pretende una alteracin a las reglas
ordinarias de penalidad, impidiendo de plano
la aplicacin de reglas concursales. Esto porque,
segn contiene la propuesta, la pena por el delito
de desrdenes pblicos se impone sin perjuicio
de la que corresponda aplicar por los concretos
delitos que se cometan (daos, incendios, atentados, y en general, otros delitos que cometan con
motivo o con ocasin de los desrdenes o los actos
de violencia), conteniendo entonces una clusula general. Con ello el respeto el ne bis in idem
y al principio de taxatividad quedan en serio entredicho.
En estas propuestas se aprecia tambin un
adelantamiento de la punicin y rasgos de derecho penal de autor, dado que tambin se pretende sancionar a los que inciten, promuevan o
fomenten los desrdenes. Es decir, se pretende
hacer responsables a los convocantes a manifestaciones por el ejercicio de derechos constituel libre acceso a dichas instalaciones, medios o elementos. Letra d) Los que (...) de hecho y por cualquier medio,
destruyan, inutilicen o impidan el libre acceso a puentes,
calles, caminos u otros bienes de uso pblico semejantes.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 183

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Derecho Comparado

cionales (manifestacin y reunin). Una norma


similar se encuentra en el art. 6 c) y d) de la Ley
de Seguridad del Estado.
El tercer ncleo problemtico son las modificaciones propuestas a los delitos de atentados contra la autoridad (arts. 261 y 262), pues se pretende
incluir dentro de los sujetos pasivos a las fuerzas
de orden y seguridad (Carabineros e Investigaciones) y personal de Gendarmera de Chile. La inclusin de las fuerzas de orden y seguridad puede
llevar a problemas de interpretacin judicial toda
vez que las conductas constitutivas de atentados
contra la autoridad estn ya contempladas en el
Cdigo de Justicia Militar (45) y en otros decretos
leyes (46). Luego, podra suceder que a una persona se la formalice al mismo tiempo por el delito de atentados contra la autoridad del art. 261,
Cd. Penal, y paralelamente por los del Cdigo
de Justicia Militar o el Decreto Ley pertinente, infringiendo el ne bis in idem dado que la conducta
revestira una doble fuente de ilicitud. Sin perjuicio de que esto pueda ser resuelto al momento
de la sentencia definitiva, haciendo aplicacin
del ltimo inciso del art. 262 que se propone, en
donde excluye la posibilidad de castigar dos veces por el mismo hecho, lo cierto es que el rgano
persecutor podra y lo ha hecho formalizar
conjuntamente por todos estos delitos, acarreando una medida cautelar gravosa (p. ej. prisin
preventiva) (47) para luego terminar con una
pena baja, o que incluso la persona cumpliera la
pena que se le asignare con la prisin preventiva,
constituyndose sta en una clara pena anticipa(45) Arts. 416, 416 bis (cuando se trata de acometimiento o resistir con violencia o emplear fuerza en contra de
carabineros) y 417 del Cdigo de Justicia Militar (cuando
se emplea intimidacin, similar a las amenazas que se
pueden ejercer contra carabineros).
(46) DL 2460 (arts. 17 bis, 17 ter y 17 quter) y DL 2859
que fija la Ley Orgnica de Gendarmera (arts. 15 a], 15 b]
y 15 c]).
(47) As sucedi con la adolescente de 15 aos A. A. S.
detenida en los incidentes de 29/3/2013 en la ciudad de
Via del Mar, quien fue formalizada y puesta en internamiento provisorio por los siguientes delitos: 1. Desrdenes pblicos del art. 269, Cd. Penal; 2. Tenencia ilegal
de artefacto incendiario art. 14 en relacin con art. 3, ley
17.798, sobre control de Armas; 3. Atentado contra las personas del art. 5, ley 12.927 sobre seguridad de Estado; y 4.
Maltrato de obra a carabinero en servicio con resultado de
lesiones leves (art. 416, nro. 4 del Cdigo de Justicia Militar).

doctrina

da, lo que desvirta el principio de presuncin


de inocencia.
Por otra parte es incongruente que, tratndose
de los atentados contra la autoridad, se excluya
expresamente en el ltimo inciso la posibilidad
de castigar dos veces por el mismo hecho, estableciendo claramente que si la conducta constituye un delito a que la ley asigne mayor pena,
deber aplicarse solo sta, y que no se establezca
disposicin similar tratndose de los desrdenes
pblicos.
En definitiva, la farragosidad de la reforma que
se propone, dado que pretende introducirse la
agravante de ocultamiento en casi todos los delitos posibles de cometerse en una manifestacin
(delitos contra las personas, delitos de desrdenes pblicos, delitos contra la propiedad, faltas
de desrdenes pblicos), no ha considerado las
consecuencias sistemticas que acarrea. Lo mismo sucede con los desrdenes pblicos, en donde el trasvase de la normativa de excepcin a la
normativa penal comn aparece como evidente.
Estas consideraciones de carcter sustantivo y
poltico-criminal, en todo caso, parecen menores
cuando lo que parece observarse de la totalidad
de la reforma propuesta no es la proteccin de
la libertad de reunin y manifestacin, sino ms
bien un control de la misma.
1.2. El antiterrorismo
Curiosamente, en un pas en donde no ha existido terrorismo, ms que el del Estado, el antiterrorismo ha cobrado mucha fuerza durante los
aos de democracia. Estas afirmaciones, que sacarn ms de alguna exclamacin especialmente
en los sectores acadmicos y polticos ms conservadores de Chile, no son antojadizas, sino
que estn argumentadas en algunos trabajos
(Villegas, 2002, 2009, 2013). Es medianamente
conocido el hecho de que los principales destinatarios de la ley de conductas terroristas bajo
los gobiernos democrticos, despus de los grupos armados post dictadura (48), han sido indgenas, concretamente el pueblo mapuche. Y se
(48) Actualmente estos grupos armados no existen. Su
desaparicin obedeci, en mi opinin, ms a un debilitamiento ideolgico que a la eficacia policial. La totalidad
de los presos polticos salieron mediante obtencin
de beneficios o fueron indultados en 2004 (ley 19.965 de
25/8/2004).

184 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

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Myrna Villegas Daz

dice el pueblo mapuche en su conjunto porque


la criminalizacin que se dirige especialmente contra sus autoridades ancestrales (lonkos,
machis y werkenes) alcanza a las comunidades
en su conjunto, dado que en ellas como en
toda comunidad indgena la vida gira en torno
al colectivo. Ms an, la privacin de libertad de
los guas espirituales rompe completamente con
el equilibrio de las fuerzas en las comunidades.
Luego, la normativa de la ley de conductas terroristas alcanza potencialmente a toda la comunidad, e incluso a personas no mapuches que con
ellos se relacionan (Villegas, 2013: 25).
A pesar de las recomendaciones que sistemticamente han hecho organismos de derechos
humanos, la ley de conductas terroristas sigue
aplicndose a indgenas. En 2003 el Relator de
Naciones Unidas para Pueblos indgenas Rodolfo Stavenhagen recomend modificar la ley de
conductas terroristas y no aplicarla a mapuches.
En 2007 el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas declar en sentido similar. En
2009 el relator para pueblos Indgenas J. Anaya
tambin recomend la no aplicacin de esta ley
a mapuches. Tal y como se ha expuesto en otro
lugar (Villegas 2013), los periodos de violencia
institucional por los que atraviesan las comunidades mapuches forman parte de un ciclo, en los
que el punto lgido lo constituye la aplicacin
de esta ley a los supuestos autores (generalmente autoridades ancestrales y dirigentes) como
forma de calmar las demandas de las vctimas
(identificadas con dueos de fundos, empresas
forestales e hidroelctricas). Una aplicacin que
durante aos ha significado un simple simbolismo dado que despus de 2006, a pesar de que
mapuches son acusados e investigados por delitos de terrorismo y con el procedimiento restrictivo de garantas que esa misma ley contempla,
no alcanza a formarse la conviccin en los jueces
de que efectivamente se trata de esa clase de delitos. No slo manifestacin de un derecho penal
simblico, sino asimismo de una flagrante huida
hacia el derecho penal para no resolver un conflicto que se arrastra desde hace ms de quinientos aos.
Como ha dicho en su Declaracin de 30/7/2013
el relator especial de Naciones Unidas sobre derechos humanos y terrorismo, Mr. Emmerson, la
escalada de violencia en la Araucana, que ha ido
creciendo en los ltimos aos, incluso cobrando

vidas, es un estado de cosas altamente insatisfactorio y de alto riesgo y que el Estado de Chile necesita con urgencia priorizar y acelerar el
proceso de repatriacin de tierras (...) dentro de
un plazo breve y definido. Esto requerir no solamente de un aumento exponencial de recursos,
sino adems de un cambio en la voluntad poltica dentro del gobierno, a fin de otorgarle al tema
Mapuche la prioridad que amerita. Por ello tambin recomienda: que debera cesar todo uso de
la legislacin antiterrorista en conexin con las
protestas territoriales mapuche. Esta legislacin
se ha convertido en parte de problema y no de la
solucin (Emmerson, 2013: 4 y 9).
Como una verdadera prediccin, a slo seis
das de esta declaracin, y mientras se prepar
este trabajo, en el fundo Chiguaihue, localidad
de Ercilla (IX Regin) fue encontrado muerto el
comunero Rodrigo Melinao de la comunidad
Wente Winkul Mapu, con un disparo de bala en
el pecho, siendo confirmado por el ministerio
pblico que se trat de un homicidio (49).
Ms all de que la ley 18.314, sobre conductas
terroristas, hubiese tenido su origen en la dictadura militar (data de 1984), hay que hacer presente que el texto vigente poco o nada conserva
del primitivo y es una creacin de la transicin
democrtica, reformada por gobiernos sucesivos
(Villegas, 2009) (50). Ha seguido el clsico camino de todas las legislaciones antiterroristas que
consiste en combinar la agravacin de penas por
los delitos comunes cometidos, con una estrategia de atenuacin punitiva por colaboracin
con la justicia, mediante una flexibilizacin de
garantas procesales y de reglas de imputacin
bsicas, lo que se encontrara justificado a juicio
de algunos autores por la gravedad de los delitos
que se cometen, habida consideracin de las insuficiencias del viejo derecho penal liberal y para
efectos de prevencin instrumental debido a la
(49) http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/08/06/
comunero-mapuche-condenado-a-prision-fue-halladomuerto-en-ercilla.
(50) El hecho de haber sido creada en dictadura no es el
argumento para denostar su aplicacin, dado que las democracias occidentales no se han caracterizado precisamente por su respeto irrestricto a las garantas individuales en sus legislaciones antiterroristas. Baste con recordar
la explosin legislativa regional y local, tras los atentados
a las torres gemelas y la creacin y utilizacin de la prisin
de Guantnamo.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 185

DPyC

Derecho Comparado

peligrosidad de las conductas (Cancio, 2008: 311,


Carnevali, 2010: 117 y ss.).
En lo sustantivo penal se ha ido apreciando
un paulatino adelantamiento de la punicin
mediante el castigo de actos preparatorios (p. ej.
financiamiento al terrorismo, art. 8), tentativas
que hasta la reforma de la ley 20.467 de 2010 eran
castigadas como delitos consumados, amenazas
castigadas como tentativas; aumento de penas
en relacin con los delitos comunes que sirven
de base. En los aspectos procesales: ampliaciones de plazos de detencin, prisin preventiva
reforzada y normada tanto en la ley 18.314 como
en la Constitucin Poltica (art. 7) (51), posibilidades de intervencin en las comunicaciones
sin conocimiento del afectado y sin posibilidad
de control judicial por parte de tribunal superior,
uso de testigos con reserva de identidad, entre
otros (Villegas, 2013: 40).
La versin vigente de la ley 18.314 en sus aspectos esenciales data de 1991 (ley 19.027). Ha
sido objeto de sucesivas reformas despus de los
atentados al World Trade Center (2001). La primera mediante decreto 488 (Min. de Relaciones
Exteriores de 13/11/2001), que ordena cumplir la
resolucin 1373 (28/9/2001) del Consejo de Seguridad de ONU, que refuerza el Convenio para
la represin del financiamiento al terrorismo. En
concordancia con ello, en 2003 se incorpor un
nuevo tipo penal, autnomo, que reprime la financiacin de los actos de terrorismo (ley 19.906
de 13/11/2003). Mediante el decreto 519 (Min. de
Relaciones Exteriores 6/2/2002), se promulg el
Convenio Internacional para la Represin de los
Atentados Terroristas Cometidos con Bombas
(Nueva York, 15/12/1997) y mediante decreto
263 (Min. de Relaciones Exteriores de 10/2/2005,
que promulga la Convencin Interamericana
contra el Terrorismo (Barbados, 3/6/2002). Pero
(51) Se le llama prisin preventiva reforzada por la especial y doble restriccin constitucional (art. 19 nro. 7 letra
e) que se dispone en caso de otorgamiento de libertades
provisionales. La apelacin de la resolucin que se pronuncia sobre la libertad del imputado es conocida por el
tribual superior que corresponda (Corte de Apelaciones)
el que debe estar integrado exclusivamente por miembros titulares (en cualquier otro delito, la sala puede estar
compuesta de miembros titulares y abogados integrantes
a falta de algn titular). La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requiere ser acordada por unanimidad (en
cualquier otro caso es por mayora simple).

doctrina

sin duda, la mayor novedad la trajo la ley 19.806


de 31/05/2002, adecuatoria de la reforma procesal penal, que introdujo institutos desconocidos
hasta entonces en la normativa antiterrorista
chilena: los testigos con reserva de identidad.
La ltima gran reforma (ley 20.467, de 8/10/2010)
tiene dos pilares: de un lado, el concepto de terrorismo asociado a los bienes jurdicos protegidos, y del otro, medidas intrusivas de investigacin muy similares a las de la legislacin
contra el narcotrfico. En cuanto al concepto de
terrorismo, y en cuanto delitos de forma libre, se
construyen por delitos comunes que se agravan
cuando se cometen con una determinada finalidad, que viene a ser un elemento subjetivo en
el tipo (Villegas, 2006: 11). Tal es la finalidad de
causar temor a toda la poblacin o parte de ella
de ser vctima de delitos de terrorismo. La reforma al antiguo art. 1 nro. 1 elimin una presuncin simplemente legal que serva para dar por
probada la finalidad terrorista (de causar temor
a la poblacin) cuando se empleaban para la comisin del delito medios catastrficos (52). Esto
termin con un problema de constitucionalidad
que se produca desde el propio texto legal. No
obstante, el tipo penal sigue siendo abierto puesto que al haber desaparecido la referencia a medios catastrficos, la conducta puede verificarse
por cualquier otro, incluso, medios inidneos
para ejecutar una estrategia terrorista (p. ej. cuchillos, palos, piedras, botellas, etc.) (Villegas,
2013: 21-22). Asimismo, se establece como forma de objetivar o probar la finalidad de causar
temor a la poblacin, cuando el delito se comete
intentando arrancar resoluciones a la autoridad
o imponerle exigencias, y tras la reforma de 2010,
tambin cuando se pretende inhibir dichas resoluciones, tomando como base lo dispuesto por
la decisin marco del Consejo de Europa (2002)
y legislacin comparada.
(52) La presuncin de la finalidad terrorista implicaba
una vulneracin abierta a la presuncin de inocencia y al
principio de legalidad, fuera de producir problemas insalvables de ne bis in idem con uno de los tipos penales (art.
2 nro. 4) por el cual la conducta de arrojar por ejemplo un
cctel Molotov para obstruir una va, sin daar propiedades, sin daar personas, se transformaba automticamente en una conducta de terrorismo (Villegas, 2006), el
medio catastrfico revesta el carcter de doble fuente de
ilicitud, uno como elemento del respectivo tipo penal, y
otro como base de la presuncin.

186 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

DPyC

Myrna Villegas Daz

Esto trae como consecuencia un concepto de terrorismo que tiene una fuerte carga psicolgica
que acarrea serios problemas probatorios, como ya se ha podido comprobar en algunos fallos (53).
Por otra parte, la construccin de un concepto de terrorismo sobre la base de la causacin de temor
o coacciones a la autoridad, obvia que los efectos o resultados de alarma pblica no son privativos de
la delincuencia terrorista. Todo ello ha trado una aplicacin discrecional por parte del rgano persecutor al momento de formalizar cargos e iniciar la investigacin, bajo un procedimiento restrictivo de
garantas, para que finalmente, en los tribunales, y muy especialmente despus de 2004, determinen
que la calificacin terrorista es errada y se trata de delitos comunes. Ello ha sucedido incluso en un
mismo juicio (Incendio Fundo Poluco Pidenco), como se desprende del siguiente cuadro que muestra fallos en juicios emblemticos:

Juicios

Calificacin
del delito

Tribunal, fecha y sentencias

Loncos Pichn y
Norn por incendio Fundo Juan
A. Figueroa

Incendio
terrorista
Amenazas
terroristas

Tribunal Angol, 31/3/2003.


Absuelven a los imputados por
falta de pruebas.

Condena

RUC /RIT (*)

5 aos y un da
RUC
01 00 08 3503- 6

Corte Suprema, 2/7/2003. Anulan


sentencia absolutoria.
Tribunal Angol, 27/9/2003.
Condena por amenazas terroristas.
Incendio fundo
Poluco-Pidenco

Incendio
terrorista

TOP Angol, 22/8/2004 c. Jos B.


Huenchunao Marian y otros.

10 aos y un da

RUC
0100086594-2.
RIT: 21-04

TOP Angol, 3/5/2005, c. Juan C.


Huenulao Lielmil.
Corte Apelaciones Temuco,
13/10/2004. Rechaza nulidad.
TOP Angol, 7/4/2006, c. Jos
Cariqueo y otro.

Incendio comn
Absolucin por
falta de participacin

TOP Angol, 14/2/2007, c. Jos


Llanquileo.

Incendio comn. Condena 5


aos y 1 da

TOP Angol, 28/5/2008, c. Luis


Catrimil.

Incendio comn.
Condena 4 aos

(53) Sent. 4 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de 15/8/2012, RIT O-150/2012 v/s L. Pitronello.
(*) RUC: Rol nico de Causa / RIT: Rol Interno del Tribunal.

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 187

DPyC
Coordinadora
Arauco Malleco

Derecho Comparado

Asociacin
ilcita terrorista

Tribunal Temuco, 9/11/2004.


Absuelven.

doctrina

No hay

RUC
02 00 14 24 99 - 0

Corte Suprema, 6/4/2005.


Se anula sentencia.
Tribunal Temuco, 27/7/2005.
Absuelven.

c. Vctor Ancalaf

Art. 2, nro.
4 Ley 18.314.
Lanzamiento
de artefactos
incendiarios

Corte Apelaciones Concepcin,


4/6/2004.

5 aos y un da

1-2002 (Procedimiento antiguo)

c. Luciano
Pitronello

Art. 2 nro.
4 Ley 18.314.
lanzamiento
de artefactos
incendiarios
Porte ilegal

4 TOP Santiago, 15/8/2012.

Absolucin por
ley de conductas
terroristas. Condena por Ley
de control de
Armas

RIT O-150-2012

Caso Bombas.

Art. 2 nro.
3 TOP Santiago, 13/7/2012, c.
5 (asociacin Gustavo Fuentes y otros.
ilcita terrorista)
Art. 2 nro. 4
Art. 8
(financiamiento del
terrorismo)

Absolucin

RUC
0700277303-6,

Hay que considerar que es la propia Constitucin la que otorga un concepto de terrorismo, o al
menos lineamientos programticos y restricciones para un concepto ms acorde con garantas
constitucionales y el propio fenmeno. En ella se
indica que el terrorismo es por esencia contrario
a los derechos humanos (art. 9), cuestin que en
armona con los tratados internacionales sobre
la materia es posible de identificar, penalmente,
con una violacin masiva y sistemtica a derechos humanos fundamentales para alcanzar un
fin que dice relacin con las bases de sustentacin
del Estado de derecho democrtico. As tambin,
dispone la Constitucin en el inc. 2 del art. 9, que
la ley que regule esta clase de conductas requiere
de qurum calificado para su aprobacin, y las
penas accesorias que acarrea: el condenado por
estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince aos para el ejercicio de una serie de derechos
y funciones: cargos de eleccin popular, labores
de enseanza en establecimientos educaciona-

RIT
138-2011

les y medios de comunicacin social, ser dirigente de junta de vecinos, de sindicato, asociaciones
gremiales, profesionales, empresariales, estudiantiles. Adems pierde su calidad de ciudadano (art. 17 CPR), y estando procesado pierde el
derecho a sufragio (art. 16 CPRCh).
En definitiva, la Constitucin poltica reconoce que el terrorismo es un atentado contra
la democracia, pues lesiona uno de sus pilares
fundamentales: los derechos humanos (Villegas,
2002, cap. 1), y las sanciones accesorias que se
establecen tienen todas ellas relacin con la posibilidad de participacin poltica. Este atentado
a la democracia se materializa a travs de una estrategia que se aparta de los canales democrticos de participacin y que est destinada a violar
masiva y sistemticamente derechos humanos.
La manera de llevar a cabo una estrategia de
esta envergadura es a travs de una organizacin
terrorista, como se reconoce en algunas legisla-

188 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

DPyC

Myrna Villegas Daz

ciones (ej. & 129a y & 129b StGB, y art. 571 Cd.
Penal espaol) pues, como ha dicho Lamarca,
es la organizacin la que cualifica la violencia
(Lamarca, 1985: 92; Del Barrio y Len, 1990:206,
Villegas, 2006: 7). Sin embargo, hay quienes estiman que el terrorismo tambin puede ser ejecutado de manera individual, o a lo menos, sin pertenecer a una organizacin terrorista (cfr. Llobet,
2010: 172 y ss.) y as se contempla en algunas
legislaciones (ej. art. 577 Cd. Penal espaol).
Esta opinin ha sido cuestionada desde hace ya
varios aos por parte de la doctrina (Lamarca,
1993: 536-537; Del Barrio y Len, 1990: 206, Villegas, 2006), por cuanto al no exigir la pertenencia
a una organizacin, podra llegar a confundirse
conductas terroristas con conductas de violencia
social, o de violencia espontnea no organizada
con finalidad poltica. Esto es lo que sucede en
Chile con el conflicto indgena y con los grupos
antisistmicos. En este sentido Cancio Meli critica duramente la reforma de 2010 a los delitos
de terrorismo en el Cdigo Penal espaol, desde
que ha relajado el elemento estructural en los delitos de terrorismo, incorporando una forma de
organizacin bastante menor (grupo terrorista), indicando que esta regulacin desconoce
la realidad de las organizaciones terroristas, en la
que no hay nada parecido a una militancia pasiva (Cancio, 2010 a, p. 525).
En cuanto a los bienes jurdicos protegidos y
los medios empleados cuando se trata de medios
catastrficos, y centrndonos en el delito por el
que ms se aplica esta ley a mapuche, los delitos de incendio se castigan como terroristas independientemente de que stos se cometan en
lugares pblicos o privados y sin perjuicio del
riesgo que puedan entraar para personas, elemento que, por cierto, ya se encuentra presente
en los delitos de incendios comunes (Villegas,
2013: 22-23). Lo mismo sucede con la colocacin
de bombas. En este sentido, cabra preguntarse si
la especificidad del terrorismo viene dada por el
riesgo para personas que importan los delitos de
incendio y que fue el argumento que se verti en
la discusin parlamentaria (vase Historia de la
ley 20.467, ps. 190-191), y cmo se condice esto
con la proteccin de la misma en la legislacin
internacional (p. ej. Convenio para la represin
de atentados terroristas cometidos con bombas)
y en otras legislaciones (ej. Cdigo Penal espaol,
etc.). Si bien es cierto, al menos en el Cdigo Penal espaol existen delitos de incendio terrorista,

o colocacin de bombas o artefactos explosivos


en propiedades particulares, sus tipos penales
tienen otra clase de restricciones que impiden
que los tipos penales de terrorismo se conviertan en un cajn de sastre de cualquier conducta,
concretamente: finalidad poltica y elemento estructural y que se han mantenido a pesar de las
sucesivas reformas (Lamarca, 2010).
Punto de tensin y que ha marcado la aplicacin de esta ley ha sido el uso de testigos con reserva de identidad, especialmente en el conflicto
mapuche, testigos que, como se ha dicho antes,
fueron introducidos en 2002 con la ley adecuatoria de la reforma procesal penal (ley 19.806).
Este instituto, que implica una fuerte restriccin
al derecho a defensa, fue fortalecido con la reforma de la ley 20.467 (Villegas, 2013), sin que
exista disposicin alguna que impida al tribunal
confiar en el testimonio de un testigo protegido
como base nica o decisiva para una condena,
lo que ha sido usual ni tampoco salvaguardia
para que el anonimato del testigo se justifique en
forma clara y especfica, as como tampoco existe
obligacin especfica para el fiscal de investigar
o divulgar hechos que menoscaben la credibilidad del testigo (ms all del usual principio de
objetividad) (Emmerson, 2013: 8).
La ley de conductas terroristas tambin se
aplic durante un tiempo a los adolescentes. Los
reclamos que surgieron por la contraposicin de
una normativa tan gravosa con la Convencin de
Derechos del Nio, y el principio del inters superior del adolescente, recogido expresamente
en nuestra ley de Responsabilidad Penal Juvenil,
adems del principio de especialidad, llevaron a
que en la reforma de diciembre de 2010 se impidiera aplicar el procedimiento de la ley de conductas terroristas a estos menores infractores.
Pero seguamos con el mismo problema, pues
si lo inaplicable era slo el procedimiento, significaba entonces que un adolescente poda ser
condenado por delitos de terrorismo, lo que implicaba, dada la gravedad de las penas en la ley
de conductas terroristas, que probablemente la
pena siempre fuera el internamiento en rgimen
cerrado. Asimismo en aquellos casos en los que
se encontraban imputados adolescentes y mayores de edad, los adolescentes continuaron siendo
sometidos al procedimiento de la ley de conductas terroristas, lo que inclua las restricciones a
las libertades provisionales. Recordemos que se

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 189

DPyC

Derecho Comparado

requiere unanimidad de los ministros de Corte


de Apelaciones para otorgar esta libertad. Estas
inconsistencias provocaron que a los seis meses
de la reforma hubiera de reformarse nuevamente la ley de conductas terroristas, mediante la ley
20.519 (21/6/2011) que excluy completamente
a los adolescentes de la aplicacin de la misma.
IV. Comentario final
Una de las cuestiones que han influido en la
manera en la que se han direccionado los procesos de reforma penal, especialmente en el
campo del derecho penal poltico en Chile, ha
sido la tardanza en el esclarecimiento y sancin
para violaciones a derechos humanos durante
la dictadura militar. A este problema, se une el
problema econmico y social, que sita a Chile
como un pas con un enorme crecimiento econmico, pero a la vez uno de los ms desiguales
en el mundo. Falencias entonces en el respeto
y la salvaguardia de los derechos humanos y al
principio de igualdad, parte de los cimientos de
toda democracia.
El Estado de derecho democrtico fue construido y desarrollado sobre una base de barro que
comienza a desplomarse. Actualmente existe un
fuerte cuestionamiento social a la actual Constitucin Poltica y al sistema electoral binominal,

doctrina

por su dudosa representatividad de la voluntad


general. Cabra preguntarse entonces si acaso no
quedan en entredicho los supuestos de una democracia material, dado el cuestionamiento que
presentan actualmente las vas de participacin
democrtica.
El Estado de Chile ha mostrado una incapacidad permanente para dar respuesta satisfactoria
a demandas sociales, incluidas estudiantiles, indgenas, de respeto a derechos humanos. Si ya
la insatisfaccin de estas demandas es un factor
crimingeno favorable al empleo de la violencia,
la ausencia de respuesta genera an ms violencia. Esta consideracin criminolgica, que parece bsica, es sistemticamente obviada en la respuesta poltico-criminal, la que se ha vertido en
una verdadera poltica-penal de orden pblico, o
mejor, de orden en las calles, y en el antiterrorismo. Se traslada as el discurso y la discusin sobre la criminalidad, especialmente la criminalidad violenta que deriva de estas demandas insatisfechas (p. ej. encapuchados), hacia el ataque a
los sntomas de la enfermedad y no a sus causas,
instalando en el inconsciente colectivo todas las
mximas del Leviatn, pues, como ha sucedido
en la historia, ante el cuestionamiento de sus bases y la evidente decadencia del sistema, ste se
torna ms agresivo. u

190 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016