EL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA FRENTE AL CONFLICTO ARMADO CON LAS FARC – EP.

FELIPE ORTIZ VALENCIA

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y GOBIERNO BOGOTÁ D.C.

EL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA FRENTE AL CONFLICTO ARMADO CON LAS FARC – EP.

FELIPE ORTIZ VALENCIA

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y GOBIERNO

BOGOTÁ D.C.

CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN. 1. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA: ORIGEN Y 5 5 1.1. INTRODUCCIÓN A LA GUERRA Y SUS DERECHOS.

DESARROLLO.

1.1.1. El Derecho a la Guerra y las implicaciones del Pacto Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas.

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1.1.2. Implicaciones del Artículo 3º Común y Protocolo II Adicional. 1.2. LA TEORÍA DEL RECONOCIMIENTO. 1 1.3. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA. 6 1 1.3.1. Definición. 1.3.2. El uso de la institución del reconocimiento de 1 7 1.3.3. Características del Reconocimiento de Beligerancia. 2 a. El carácter limitado y temporal. 2 2 6 1 4

beligerancia por parte de los Estados.

b. El carácter constitutivo.

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1.3.4. Requisitos del reconocimiento de beligerancia.

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1.3.5. Utilidad del reconocimiento de beligerancia.

LISTA DE GRÁFICOS Pág. Gráfico 1. Cuadro comparativo sobre los requisitos 25

del reconocimiento de beligerancia

1. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA: ORIGEN Y DESARROLLO El reconocimiento de beligerancia, como se analizará con más detalle, consiste en aceptar que hay una fuerza instituida disputándole al gobierno oficial el poder dentro de un Estado; es decir, pugnándole la soberanía, lo cual trae consecuencias jurídicas en lo que respecta a la aplicación del derecho de guerra, tanto para los insurrectos como para el gobierno y los terceros Estados. Tuvo su origen, de un lado, en doctrinas que se remontan a los siglos XVI y XVIII, y de otro, en las prácticas de variada índole realizadas por los Estados a lo largo del siglo XIX. INTRODUCCIÓN A LA GUERRA Y SUS DERECHOS “La guerra ocupa un papel preponderante en la historia humana. Ha sido determinante de tragedias y de cambios en el curso de la historia de civilizaciones enteras.”1 Asimismo, ha sido definitiva en la configuración de un orden internacional. “Durante 5000 años de historia, ha habido 14.000 guerras, que han causado la muerte de 5000 millones de seres humanos. Durante los últimos 3400 años de historia, no ha habido en el mundo más que 250 años de paz general.”2
“La guerra puede ser vista como un fenómeno cultural en general y político en particular, con un alto contenido normativo y una amplia gama de funciones sociales. Desde un punto de vista normativo, ha sido vista por el derecho a través de dos importantes tradiciones: el ius ad bellum o derecho a la guerra, o el ius in bellum o derecho de la guerra.”3 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras, 2004. p. 19. Ver Pictet, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. 1986. p. 93. 3 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano, 2007.p. 22.
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La primera se refiere “a la rama del derecho que define las razones legítimas por las que un Estado puede librar una guerra y se centra en ciertos criterios que hacen una guerra justa. …Por otro lado, ius in bello es un conjunto de normas que entran en vigor cuando ha empezado una guerra.”4 Una tercera nueva vertiente empieza a abrirse camino, definida como el ius post bellum, o el derecho después de la guerra, “para hacer referencia a temas como los de la teoría y práctica de la pacificación, ocupación militar, reconciliación política y justicia transicional.”5 En principio, la guerra es un derecho propio de los Estados. A propósito, señala Oppenheim que: “Para que sea guerra, la contienda debe ser entre Estados.”6 Por su parte, afirma Kelsen que “una de las características esenciales de la guerra es la de ser una acción dirigida por un Estado (o comunidad de Estados) contra otro Estado (o comunidad de Estados).”7 Raymond Aron indica que “las relaciones interestatales presentan una característica original que las distingue de cualesquiera otras relaciones sociales: se desarrollan a la sombra de la guerra o… de la paz.”8 Y explica que esta situación se da por la pluralidad de centros armados y autónomos de decisión que, a diferencia de lo que ocurre al interior del Estado donde existe el monopolio de la fuerza, lleva implícito “la capacidad de decidir entre la paz o la guerra.”9 Por ello, si la guerra
Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 23. 5 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 23. 6 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, 1979. p. 47. 7 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 47. 8 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46. 9 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46.
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“consiste en poner en juego la soberanía, ello solo es posible por la concurrencia de sujetos establecidos que detenten la facultad suprema de mando y tengan la capacidad de ponerse recíprocamente en duda.”10 Dicho lo anterior, para el derecho internacional clásico las situaciones de uso de violencia entre la fuerza armada legítima del Estado y otra “no legítima” dentro del mismo Estado, no constituye, en principio, una guerra. Salvo que exista un reconocimiento de beligerancia del actor armado no legitimo por parte del Gobierno de ese Estado o por parte de un tercer Estado, esta situación no es entendida como una guerra que suponga la aplicación de los usos y costumbres de la guerra contemplados en todo el Derecho Internacional. Al darse entonces, un reconocimiento de beligerancia a un grupo armado no representante de las instituciones de gobierno reconocidas internacionalmente como tales, se estaría ante una situación de guerra. Por esta razón, afirma Montealegre que:
Toda guerra propiamente tal es, por esencia, internacional, carácter que puede ser originario o adquirido. Es originario cuando el conflicto se inicia entre comunidades ya soberanas y es adquirido cuando en el curso de una guerra civil la parte insurgente logra establecerse como una comunidad virtualmente soberana, y el conflicto, por tanto, pasa a ser similar al que se produce entre dos Estados. De igual modo, la facultas bellandi, la capacidad jurídica para ser sujeto de la guerra o para ser beligerante, es también originaria, cuando se trata de un Estado, o adquirida, cuando insurgentes logran la calidad de potencia beligerante. Estas dos últimas cuestiones son correlativas: en el caso particular de su corriente adquirida, la guerra, que supone un sujeto jurídicamente capaz, sólo comenzará en el momento en que se adquiera la facultas bellandi, que será, además, el mismo momento en que la lucha civil adquiera el esencial carácter internacional que requiere para ser guerra. Ambas cuestiones se solucionan mediante el logro, por los insurgentes, de la calidad de potencia beligerante, de modo que ésta es la circunstancia y el momento a partir del cual una lucha armada interna comienza a ser una guerra propiamente tal.11 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46.
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Con esto queda claro que el Estado es el beligerante legítimo y que los grupos armados en una lucha civil pueden adquirir este derecho, propio de los Estados (ius ad bellum), y como consecuencia adoptan el total de las obligaciones que conlleva el desarrollo de la guerra, esto es, el respeto por sus usos y costumbres (ius in bello). Sin embargo, hay que hacer dos precisiones. La primera tiene que ver con el derecho a la guerra y la renuncia por parte de los Estados al uso de la fuerza con el Pacto Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas. La segunda, hace referencia a las implicaciones del Artículo 3º Común y Protocolo II Adicional que exige el respeto de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario independientemente de la condición o estatus de las partes. 1.1.1. El Derecho a la Guerra y las implicaciones del Pacto Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas. Una de las discusiones presentes a lo largo de la historia respecto a la guerra, al menos desde el ámbito del Derecho, está en establecer quiénes están legitimados para realizarla y cuándo es justo efectuarla. Esto se conoce como ius ad bellum. Esta teoría es formulada propiamente por San Agustín cuando aducía a la justa causa en las guerras cuyo propósito fuera el restablecimiento del orden natural, por ser este reflejo del orden divino. Más tarde, y para darle “el alcance apropiado a la conquista americana”12, Francisco de Vitoria reconoce que la guerra sólo es válida después de agotadas todas las instancias pacíficas como un medio para resarcir una injuria recibida. Afirmaba que
la guerra,…es una sanción prevista por el derecho de gentes o derecho internacional para reparar los agravios contra el propio orden mundial en Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 49. 12 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 23.
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cabeza de sus miembros individuales, esto es, los Estados soberanos. Para ser justa y cumplir con su finalidad esencial de reparar una injusticia recibida, la guerra debe llenar tres requisitos: ser declarada y librada por autoridad legítima, tener causa justa y hacerse con recta intención.13

El pensador de siglo XVI Hugo Grocio, considerado por muchos como el padre del Derecho de Gentes, sentó las bases para lo que se entiende como el uso de la fuerza en defensa propia14, señalando tres requisitos para considerar una guerra justa. “Que el peligro que amenaza a una nación fuera inminente, que el uso de la fuerza fuera necesario para defender a la nación amenazada, y que el uso que se hiciera de la fuerza fuera proporcional a la amenaza.”15 La teoría moderna del ius ad bellum recoge la idea de considerar la guerra como “un instrumento legítimo del poder y de la política”16 propio de los Estados, que acuden al uso de la fuerza según lo dispuesto por el Derecho Internacional. En este sentido, la teoría del ius ad bellum moderno se ajusta a las disposiciones contempladas por el Pacto Briand – Kellog de 1928 y por la Carta de la ONU, en las cuales los Estados renuncian al uso de la fuerza, salvo excepciones. Ello implica
la desaparición de la guerra como atributo de la soberanía estatal, la renuncia a todo uso de la fuerza incompatible con los propósitos de las NU y la delegación en el Consejo de Seguridad (C. de S.) de la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, con la obligación de aceptar y cumplir sus decisiones.17

En efecto, el numeral 4º del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas señala que “los miembros de la Organización en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la
Ver Valencia, Hernando. La Justicia de las Armas. p. 50. Comparar, Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 24. 15 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 24. 16 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p.24. 17 Ver Molano, Diego. “Uso de la fuerza en las relaciones internacionales.” Documento electrónico.
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amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”18 Como señala Manuel Díez Velasco, la Carta de Naciones Unidas fue más allá de lo contemplado por el Pacto Briand – Kellog al considerar no solamente la guerra sino la amenaza y el “uso de la fuerza”.19 Además, esta normatividad ya constituye un principio de derecho consuetudinario según lo señala el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas citando la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, que en 1986 se pronunció sobre el asunto de Nicaragua afirmando lo anterior.20 Vale aclarar que con esto la guerra no ha quedado “abolida, ya que la prohibición vigente se refiere sólo a las guerras agresivas.”21 Por ello, para que el uso de la fuerza sea considerado legítimo se deben reunir las siguientes condiciones:
Medidas de seguridad colectiva que la Organización de Naciones Unidas puede tomar │…│ con respecto a un Estado que represente una amenaza para la paz. La segunda excepción │…│ es el derecho a recurrir a la fuerza en caso de guerra de liberación nacional │…│La tercera excepción, que es sin duda la más seria amenaza para el respeto de la prohibición de recurrir a la fuerza, es la que permite la guerra defensiva.22

Asimismo, se debe tener presente que
para ser legítimo, el uso de la fuerza debe utilizarse como último recurso, cuando se han agotado las vías pacíficas para el arreglo de la controversia; suponer necesariamente la subsistencia de una situación de grave peligro, calificada como una amenaza al quebrantamiento de la Ver Organización de Naciones Unidas. Carta de las Naciones Unidas. Documento electrónico. 19 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 26. 20 Comparar, Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 27. 21 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 20. 22 Ver Swinarski. Christophe. “El Derecho Internacional en Situaciones de un Conflicto Armado Internacional.” En: Swinarski. Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, 1995. p. 14.
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paz; destinarse exclusivamente a la consecución del objetivo que el Consejo de Seguridad ha considerado indispensable para restablecer la paz y la seguridad de la región, y ser llevado a cabo bajo el control atento y constante del propio Consejo de Seguridad.23

Hasta acá se ha explicado lo que se considera que justifica el uso legítimo de la fuerza de parte de los Estados, según el Derecho Internacional. El problema empieza a generarse cuando se intenta describir los casos en que una contienda civil adquiere asimismo la connotación de “guerra” y se definen las causas que la legitimarían. Si bien están medianamente claros los requisitos que deben cumplir los grupos armados para constituirse en fuerza beligerante, no lo están las causas que legitimarían una contienda civil armada. Este primer tema se tratará con más detalle adelante. Frente al tema de la justificación de un levantamiento armado contra el soberano, Grocio consideraba que salvo los casos de “enajenación reprobable, destrucción del pueblo o crueldad enorme, resulta ilícito que los particulares piensen en desposeer a su soberano, aunque sea usurpador.”24 Por su parte, Vattel contemplaba que la violencia al interior del Estado es un crimen “aún cuando procedan justos motivos de queja; porque está prohibido en la sociedad civil valerse de la fuerza.”25 Sin embargo, anotaba que cuando se agotaban los recursos de queja ante las autoridades y existiera una “denegación de justicia por parte del soberano, o dilaciones afectadas, pueden disculpar la cólera de un

Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 28. 24 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos, 1895. p. 3. 25 Ver De Vattel, Emmer. “De la Guerra Civil”. En: De Vattel, Emmer. Derecho de Gentes o Principios de la Ley Natural, Aplicados a la Conducta de las Naciones y de los Soberanos, 1836. p. 149.
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pueblo irritado, y aun justificarla, si los males son intolerables, la opresión grande y manifiesta.”26 Vattel empieza efectuando una distinción entre la simple rebelión y la guerra civil. En la primera situación los súbditos toman injustamente las armas contra el conductor de la sociedad, bien sea para quitarle el poder, o resistir sus órdenes en un asunto determinado. En la segunda situación, se forma al interior del Estado un partido que no obedece ya al soberano y es bastante fuerte para hacerle frente, o en una república cuando la nación se divide en dos fracciones que vienen a las manos y luchan con las armas.27 Según Vattel, lo anterior trae como consecuencia que para el segundo caso sí habría entonces una justificación de la lucha y se debe considerar por lo tanto que existen dos cuerpos separados o dos naciones distintas que deben observar las costumbres de la guerra durante las confrontaciones, aunque sea de manera temporal, mientras se resuelve la situación a favor de algún bando. Para el Marqués de Olivart es claro que el reconocimiento de beligerancia se justifica mientras exista un fin político. Advierte que “Bluntschli ha sido el primero que ha demostrado la conveniencia de exigir esa moralidad intrínseca…a las revoluciones”28, al indicar que “cuando un partido político persigue la realización de fines políticos y se organiza como Estado, se halla, en cierto sentido, en lugar del Estado, y las leyes de la humanidad exigen se le de la calidad de beligerante y no se le trata como agregado de criminales.”29 Asimismo se pregunta el Marqués de Olivart si tiene
Ver De Vattel, Emmer. “De la Guerra Civil”. p. 149. Comparar El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 5. 28 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 99. 29 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 39.
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sentido otorgar este reconocimiento a “quien se sabe ha de emplearlo en dañarse a sí y perjudicar a los demás.”30 Sin embargo, para el Derecho Internacional actual, la discusión de los motivos legítimos o justa causa en los conflictos que se presentan al interior de los Estados carece de sentido. En efecto, lo único que le preocupa al Derecho Internacional es, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación y respeto por las disposiciones humanitarias en cualquier situación.
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Al respecto dice la Comisión que “en todos los casos, la determinación de la existencia y la naturaleza de un conflicto armado es objetiva, con base en la naturaleza y el grado de hostilidades, independientemente del propósito o la motivación que subyace en el conflicto o de la calificación de las partes en conflicto.”32 Esta dicotomía frente a las posiciones teóricas clásicas y las modernas surge tras la aparición del llamado Derecho de los Conflictos Armados del cual hacen parte el Derecho de La Haya y el Derecho de Ginebra, en especial por lo que representa el Artículo 3º Común a los Convenios de 1949 y su Protocolo II Adicional. 1.1.2. Implicaciones del Artículo 3º Común y Protocolo II Adicional. El intento de la sociedad internacional por regular el ejercicio de la guerra (ius in bello), no escapó de los conflictos internos o sin carácter internacional como los llama el derecho de Ginebra. Tras finalizada la Segunda Guerra Mundial han sido mas bien pocos los casos en que un Estado se enfrente en un conflicto armado con otro. Por el contrario, han sido más frecuentes las
Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 99. 31 Comparar Valencia Villa, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 102. 32 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 102.
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situaciones de enfrentamientos bélicos que por su naturaleza no pueden definirse como internacionales porque se ven involucrados miembros del mismo Estado. El Instituto Internacional para las Investigaciones sobre Paz de Estocolmo en su libro anual de 2002, señalaba que 23 de los 24 mayores conflictos que se presentaron en el 2001 fueron internos. Similar a la cifra presentada en 1998 en el que señalaban que “24 de los 25 mayores conflictos en el mundo tenían carácter interno. En los 14 conflictos ocurridos entre la segunda mitad de 1997 y primera de 1998, más de cinco millones de personas murieron desde el inicio de las citadas guerras.”33 En efecto, la mayoría de “los conflictos armados tienen lugar dentro de las fronteras de Estados. Son conflictos internos con devastadores efectos para la población civil.”34 La restricción a la guerra tiene innumerables antecedentes históricos que no pueden tratarse acá.35En todo caso, vale mencionar que “limitar el uso de la violencia ha sido una inquietud permanente a lo largo de la historia de la humanidad”36, y ello ha desembocado en una normatividad internacional mucho más consciente de la condición humana. De hecho, las consecuencias dolorosas que traen las hostilidades en conflictos no internacionales, hizo que se aplicaran principios de limitación al uso de la violencia, propios del Derecho Internacional, al interior de los Estados y que se relativizara el concepto de soberanía estatal “en función de los derechos humanos; lo cual se evidencia en la jurisdicción
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universal,

la

creación

de

tribunales

penales

Ver cita de Heyck. Ana Caterina. Sí al Acuerdo Humanitario, 2004. p. 27. Ver Tamayo, Luz Marina. “Los efectos de los Conflictos Armados en las Mujeres”, 2002. Documento electrónico. 35 Este tema ya fue abordado en el marco teórico del proyecto. Comparar también Valencia, Hernando. La Justicia de las Armas. pp. 29 – 70. 36 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Humanitario para Colombia, 1994. p. 39.

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internacionales como el de Yugoslavia, Ruanda y la Corte Penal Internacional.”37 Para ello, el Derecho Internacional Público empezó a distinguir los conflictos armados internacionales de los no internacionales. Los primeros son aquellos en los que se enfrentan dos o más Estados y se refiere a los que el derecho tradicional denomina “guerra”. Los segundos son los que surgen al interior del territorio de un Estado a) como consecuencia del enfrentamiento entre las fuerzas armadas regulares contra miembros sublevados de las mismas fuerzas; b) entre fuerzas armadas regulares contra grupos armados; c) entre fuerzas armadas regulares que se toman el poder contra grupos armados que organizan a la población civil para resistirlas; y d) entre grupos armados ilegales así no intervengan las fuerzas armadas regulares.38 No se trata entonces de convertir a los grupos descritos arriba en fuerzas beligerantes, pues no se niega el carácter no internacional de este tipo de conflictos que, a diferencia del reconocimiento de beligerancia, si implica la aceptación de una contienda internacional; esto es, de una guerra. En efecto,
aunque muchos conflictos armados no son guerra bajo los presupuestos del derecho tradicional, se ha extendido a ellos la aplicación de algunas normas de contenido humanitario extraídas del derecho de la guerra, ya que de esta manera se evita dejar al margen los enfrentamientos colectivos que no son constitutivos de guerra, regulándolos, al menos, en aspectos vitales. Esta aplicación extensiva por razones humanitarias no se hace a título de derecho de “la guerra”, ni tiene por sentido transformar el conflicto en una guerra tal como la supone el derecho tradicional. Además, sólo las normas de contenido humanitario se aplican extensivamente, quedando aspectos esenciales del derecho de la guerra sin aplicación a esos casos, para lo cual es indispensable que se dé la existencia real y objetiva de la guerra tal como la prevé el derecho.39 Ver Heyck, Ana Caterina. Sí al Acuerdo Humanitario. p. 28. Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 574. 39 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 20.
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De modo que la inclusión del artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional, que regulan propiamente los conflictos armados sin carácter internacional, representan las mínimas condiciones humanitarias “que deben observar las Partes en cualquier tipo de conflicto armado” 40, independientemente de la condición que tengan las partes en conflicto. En efecto, el Artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra de 1949, después de señalar los mínimos humanitarios que deben regir durante las hostilidades, termina con la siguiente frase: “La aplicación de las disposiciones precedentes no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes contendientes.”41 Esto representa:
un cambio jurídico revolucionario en relación con la beligerancia, pues quebrantó la regla tradicional de que sólo su reconocimiento permitía aplicar el derecho de la guerra para humanizar el conflicto. Es decir, esta disposición abandona de manera absoluta la doctrina formalista en favor de una doctrina objetiva que no vincula más la aplicación del derecho de los conflictos armados al estatuto jurídico de las partes.42

Sin embargo, el avance que el derecho internacional ha tenido en los últimos años y la decisión en el progreso hacia la defensa de la integridad humana, ha llevado a la implementación, por parte de los Estados, de mecanismos propios de los conflictos internacionales a los conflictos sin carácter internacional. Según un estudio del Comité de la Cruz Roja Internacional “las normas humanitarias identificadas, se 159 aplican son indistintamente: aplicables a de 161 normas armados conflictos

Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 183. 41 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 184. 42 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 184.
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internacionales y 149 a conflictos no internacionales.”43 No significa ello su desaparición, sólo muestra una tendencia que se viene presentando y que puede repercutir en la desaparición de esta distinción.
Finalmente los dos elementos que justificaban la distinción entre estos dos derechos, a saber las discusiones sobre el derecho a hacer la guerra (ius ad bellum) y sobre el estatuto jurídico de las partes, ha perdido gran parte de su significación jurídica y su valor doctrinario. En efecto, el derecho de La Haya consideraba necesario estudiar, en especial en los conflictos armados internos, si el actor había adquirido el derecho a hacer la guerra, pues se estimaba que la declaratoria de beligerancia constituía un requisito necesario para que se pudiesen aplicar las normas que regulan los conflictos bélicos. Ahora bien, la Carta de Naciones Unidas- con pocas excepciones- ha prohibido el recurso de la guerra y las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos suprimieron la declaratoria de beligerancia como requisito de aplicabilidad de sus normas.44

Esto lleva a considerar la utilidad que tiene hoy día el reconocimiento de beligerancia como institución de Derecho Internacional, pues, como se vio arriba, un ius ad bellum para los conflictos armados internos carece de importancia a la luz de las normas internacionales actuales, y un ius in bello es aplicable independientemente de que exista reconocimiento de beligerancia. Por ello, a continuación se mostrará el origen y desarrollo que tuvo el reconocimiento de beligerancia antes de la aparición del Derecho Humanitario, término con el que se describe de manera estricta al Derecho de Ginebra, y de manera más amplia, al derecho de La Haya, para finalmente evaluar que tan útil resulta a la luz del derecho moderno. 1.2. LA TEORÍA DEL RECONOCIMIENTO

Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 98 y 99. 44 Ver “Sentencia Corte Constitucional de Colombia. C-225 de 1995”. En Comisión Colombiana de Juristas. Documento electrónico.
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La beligerancia es una de las modalidades de la institución del reconocimiento en el derecho internacional público.
El reconocimiento supone la presencia de una formación política o de un gobierno nuevos, creados por medios de hechos, y tiene por objeto dar entrada en el orden jurídico a esta formación o gobierno… la institución de reconocimiento tiene en el derecho internacional un carácter mixto: a) Es jurídica, en la medida en que aparece como un medio para elevar un hecho a la categoría de derecho; b) pero sigue siendo política, en cuanto expresa la voluntad de los Estados de tratar de una manera determinada a una nueva agrupación y de entrar en relaciones con ella. Claro es que estos dos elementos han tenido desigual importancia en las distintas épocas.45

Antes del siglo XVIII la institución del reconocimiento era inexistente porque hasta esa fecha, e incluso ya hasta el siglo XIX, los para Estados los tenían una La especie de personalidad cuando originaria, ocurrió el conformando una familia de Naciones en la que no había cabida nuevos. situación cambió desmembramiento de las colonias españolas en América, y en consecuencia se empezó a discutir el ingreso a internacional de los recién creados Estados. Además del reconocimiento de Estado, existen el reconocimiento de gobierno, beligerancia e insurgencia. Cada uno de estos principios tiene su propio desarrollo jurídico y doctrinario. Sin embargo, como el tema que nos ocupa es el reconocimiento de beligerancia, sólo haremos mención a los demás con el propósito de contextualizar, pero sin entrar en desarrollos profundos. Reconocimiento de Estado: hace referencia a la aceptación de la existencia de un Estado nuevo por parte de la comunidad internacional que lo hace sujeto de derechos y deberes, es decir, le otorga una personería jurídica. Sobre el tema, Gaviria Liévano afirma:
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la comunidad

Ver Rousseau, Charles. “Constatación de las Competencias”. En: Rousseau, Charles .Derecho Internacional Público. 1966. p.p. 292 - 293.

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El derecho internacional tiene establecido que se necesitan tres elementos principales para dar nacimiento a un nuevo Estado: población, territorio y poder o gobierno. Pero para que ese Estado pueda desenvolverse y ejercer todos sus derechos, es necesario que los demás miembros de la comunidad internacional lo acepten en su seno. Esa aceptación es lo que se conoce por reconocimiento. Según PODESTÁ ACOSTA, es un acto unilateral mediante el cual un Estado admite que en cuanto a él concierne, aquel posee personería jurídica internacional46

Reconocimiento de gobierno: En este caso, no se trata de reconocer a una entidad jurídica, como es el Estado. Ya estando éste conformado, el reconocimiento iría dirigido al gobierno que lo preside. Al existir gobiernos de facto que se han tomado el poder por una vía diferente a la constitucional, la discusión doctrinaria de esta figura se centra en la legitimidad de estos gobiernos, y por lo tanto, en el hecho de si deben ser reconocidos por la comunidad internacional. Reconocimiento de insurgencia: Es un paso previo al del reconocimiento de beligerancia. Se presenta cuando el conflicto no alcanza las dimensiones de una guerra civil y los rebeldes no poseen el control de una porción importante del territorio. Los efectos jurídicos de esta figura consisten en que los insurrectos no pueden ser tratados como simples criminales, sino como delincuentes políticos con los cuales se pueden llegar a acuerdos y negociaciones dentro del marco de la legislación interna. Dicho reconocimiento no les confiere status jurídico internacional, como sí ocurre con el reconocimiento de beligerancia47 situación que es favorable para el gobierno legalmente establecido porque puede exigir el apoyo de gobiernos extranjeros en su lucha contra los insurgentes.

Ver Gaviria Liévano, Enrique. “Los Sujetos del Derecho Internacional.” Derecho Internacional Público, 1993. p. 60. 47 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 497.
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1.3. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA Para hacer las reflexiones sobre las características e implicaciones de esta figura, es necesario comenzar dilucidando su naturaleza. Al respecto hay que decir que el reconocimiento de beligerancia es una institución del derecho internacional clásico nacida en el siglo XIX como resultado de las prácticas de los Estados nutridas por las doctrinas de pensadores y juristas. Por tanto, la fuente principal de esta figura es el derecho consuetudinario. 1.3.1. Definición. El Diccionario de la Lengua Española define la beligerancia como el “Derecho de hacer la guerra con iguales garantías internacionales que el enemigo.”48 Por su parte, Alejandro Valencia Villa define el concepto como un “acto por el cual el propio Gobierno establecido o los terceros consideran jurídicamente que existen unas fuerzas armadas sublevadas y les atribuyen una cierta personalidad, concretada en derechos y deberes en los planos interno e internacional.”49 El Instituto de Derecho Internacional definió el concepto de reconocimiento de beligerancia en resolución emanada de las sesiones de Neufchâtel en el año de 1900. El artículo 4° de la misma establece que:
El reconocimiento de beligerancia es un acto mediante el cual, bien un Gobierno reconoce que el conflicto armado que se desarrolla en su territorio es una guerra sometida al conjunto de las leyes y costumbres de la guerra, bien un tercer Estado considera que este conflicto armado constituye una guerra frente a la cual permanecerá neutral.50

En síntesis, el reconocimiento de beligerancia es un acto mediante el cual se acepta que un grupo armado sublevado al interior de un Estado adquiere un estatus jurídico internacional que
Ver Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española. 1989. Ver Valencia, Alejandro. Derecho Humanitario para Colombia. p. 113. 50 Ver cita de Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. pp. 20 - 21.
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le da, en lo que respecta a las hostilidades, los mismos derechos y obligaciones de un Estado, es decir, la aplicación de las normas internas e internacionales de los conflictos armados. Dicho acto se profiere por el Gobierno donde se desarrolla el conflicto mediante una declaración expresa o tácita, o por un tercer Estado mediante su declaratoria expresa de neutralidad. Para dilucidar la naturaleza de este concepto, las apreciaciones de Montealegre resultan fundamentales:
El derecho internacional, ante esta situación adopta una posición conservadora. Dado que el gobierno establecido contra el cual se oponen los insurrectos, es el gobierno reconocido de un Estado reconocido, no se retiran estos reconocimientos en beneficio de los insurrectos, como tampoco se les divide. Lo que el derecho internacional hace es algo diverso y preciso… Se mantiene el reconocimiento previo del gobierno y del Estado como persona internacional y se interpreta a los insurrectos por lo que en esencia los define, a saber, el haber logrado apropiarse, a través de la lucha, de los elementos que integran un Estado: una población, un territorio, un gobierno; esto es, aunque no lo constituye aún, ya que estos elementos les son esencialmente disputados por el gobierno central, han logrado, en cambio, asemejarse materialmente a un Estado… Puesto que los insurrectos han adquirido estas características a través de la lucha, y se definen, desde todo punto de vista, por ésta, el derecho internacional les reconoce su pleno derecho a ella… no se les reconoce ni como gobierno ni como Estado, manteniéndose estas cuestiones radicadas en el gobierno y el Estado establecidos; sólo se alteran en sustancia las condiciones jurídicas de la lucha, la que deja de ser de un gobierno contra rebeldes o insurrectos y se convierte en la de un gobierno representante de un Estado esencialmente cuestionado en contra de una potencia beligerante que lo cuestiona y que ya ha adquirido la condición material de un estado emergente. La lucha deviene en una guerra y se reparte la facultas bellandi propia del Estado entre las dos partes que disputan su soberanía51

1.3.2. El uso de la institución del reconocimiento de beligerancia por parte de los Estados. La aparición del fenómeno del reconocimiento de beligerancia tuvo dos etapas. Una previa a 1861, donde, como más adelante se verá, el reconocimiento se efectuaba de manera amplia por parte de
Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p 467.
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terceros Estados, y otra, después de 1861 cuando a partir de la guerra de secesión americana, y siendo este país objeto del otorgamiento de aquel estatus, conduce una serie de discusiones que ayudan a precisarlo en la teoría y a restringir su uso. Antes de 1861: la práctica del reconocimiento de beligerancia por parte de terceros Estados, se hizo partir de las

tesis de Vattel dependiendo de los intereses de quienes la ejecutaban. Así por ejemplo, fue sonado el caso de España y Francia que, viendo la magnitud del conflicto de Inglaterra con su colonia en América, decidieron “mantener un trato neutral” con ambas partes, pero no sólo en lo concerniente a las leyes de la guerra. Lo cual quiere decir que de facto le daban el trato de naciones independientes, es decir, que se trataba más de un reconocimiento de independencia o de Estado, sin seguir el paso previo de reconocimiento de beligerancia, dando así por sentado de antemano el triunfo de los rebeldes. Para España y Francia, interesados en mantener relaciones comerciales con los insurrectos y en debilitar a su potencia rival, las doctrinas de Vattel que proclamaban la posibilidad de tomar partido en favor de una u otra causa, servían muy bien a sus propósitos. Otro tanto representó la práctica diplomática de los Estados Unidos frente a las guerras de independencia que vivían las colonias Españolas contra la metrópoli. Aunque, según lo anota Olivart, este reconocimiento ya se acercaba más al de beligerancia que al de independencia. La determinación de Estados Unidos, haciendo caso a las doctrinas del tribunal a cargo del juez Story, consistía en reconocer dos Naciones, pero sólo en cuanto a los derechos soberanos de la guerra, y en el mantenimiento de la neutralidad en los derechos de tránsito y de asilo. Así lo confirman

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las declaraciones del presidente Monroe en 1816 y 1817 frente al Congreso de la República. Sólo hasta 1822 ese país da un reconocimiento de total independencia a las colonias del sur de América, como paso lógico al de beligerancia y viendo los resultados de la guerra en favor de los insurrectos. Luego vino el reconocimiento de beligerancia hecho a los griegos que peleaban contra los turcos, no sólo desde ese país, sino también desde Gran Bretaña; también el de Texas que se sublevaba contra México en 1836. Sin embargo, Estados Unidos también fue generoso y laxo en el otorgamiento de dicho reconocimiento. Proclamó la no intervención en la guerra de Canadá en 1858, cuando los sublevados carecían de una auténtica organización y un motivo político. Asimismo, declaró la neutralidad en la guerra civil del Perú, lo que le acarreó dificultades a la diplomacia de Washington con el gobierno inca, puesto que en este último caso, más que neutralidad, existía un favorecimiento implícito de parte del país del norte, no sólo al negociar el paso de sus barcos por el mar territorial controlado por los rebeldes, sino además, comprarle materia prima -Guano-, y suministrarle algunos víveres. Esta controversia diplomática sirve de hito de referencia para el desarrollo de la teoría del reconocimiento de beligerancia porque trajo a colación la cuestión de si era necesario o no que primero existiera un reconocimiento del propio Estado donde ocurría el conflicto, para que un tercer Estado tuviera la legitimidad de efectuarlo. Por supuesto, el gobierno peruano consideraba que sí era necesario y el gobierno norteamericano que no. Como lo señala Hernán Montealegre, esta ambigüedad en el uso de la institución continuó y no fue exclusiva del gobierno

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norteamericano, que sin embargo, fue el que más se acercó a un uso correcto de dicho reconocimiento y por tanto lo defendió como práctica vital del derecho de guerra.52 Así, en 1869 con motivo de la primera guerra de independencia cubana, Venezuela, Perú y Bolivia reconocen a los insurgentes cubanos como beligerantes y como gobierno al mismo tiempo. A partir de 1861: En 1861 estalla la guerra de secesión en Estados Unidos. Siete Estados del sur (Florida, Missisipi, Alabama, California, Luisiana, Texas y Georgia) le declaran su independencia al gobierno federal, conforman una nueva unión con Constitución y presidente y se apoderan del puerto Sumter. El presidente Lincoln convoca a un ejército de 75.000 hombres, declara el bloqueo sobre los Estados del sur y las confrontaciones empiezan. Ante tal situación Inglaterra y Francia declaran beligerantes a los sublevados del sur. Inglaterra en particular, tiene en esos

momentos posesiones en los puertos del sur. La respuesta del gobierno federal consiste en negar tal reconocimiento afirmando en una declaración diplomática que los Estados Unidos se hallaban en plena posesión del territorio, y que únicamente existía una insurrección armada que había que reprimir, lo cual no implicaba una guerra. En otro comunicado se sostuvo que aunque tal insurrección se convirtiese efectivamente en una guerra que podría acabar con la unión del país, sólo cuando eso ocurriera y los separados prosiguieran con su lucha, se podría considerar la situación como de guerra por parte de terceras potencias. La actitud del gobierno federal fue la de ir en contra de la tradición que él mismo había ayudado a instaurar, y así lo reconocieron no sólo los teóricos de gran Bretaña o Francia, sino
Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 459.
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también los mismos teóricos estadounidenses. Al respecto, Olivart cita las impresiones de autores como Hoosley, Wharton, Pomeroy y el juez Daly, sobre la injusticia e improcedencia del gobierno federal ante la diplomacia de los Estados europeos, quienes coincidían en reconocer el carácter de beligerantes de los confederados del sur, por tener estos posesión de una porción importante del territorio con costa, un ejército regular con armamento, haber conseguido que facciones del ejército enemigo capitularan en batallas, y sobre todo, por el reconocimiento implícito que les hizo el presidente Lincoln al declarar el bloqueo.53 De cualquier manera, afirma Olivart, la postura del gobierno estadounidense prosiguió aún después de haber vencido en 1865, aduciendo que el reconocimiento fue sin precedentes y precipitado, lo que obligó a llevar el caso al tribunal arbitral de Ginebra. Pero a raíz de la controversia se precisaron mucho mejor las condiciones y requisitos de las situaciones de conflictos internos en los que los sublevados podrían obtener el reconocimiento de beligerancia. Así, uno de los funcionarios del gobierno estadounidense, el ministro de relaciones exteriores, Mr. Adams, aseguraba en una nota lo siguiente:
Cuando tiene lugar una insurrección contra el gobierno establecido de una nación, el deber primero de los gobiernos que viven en relaciones de paz y amistad con aquel, es abstenerse cuidadosamente de todo acto que pueda tener la más mínima influencia en el resultado de la lucha. Si ocurren circunstancias en las cuales haya que tomar alguna determinación, ya porque se hallen interesados los personales intereses de algún súbdito o se desee evitar mezclarse en el conflicto, es justo y legítimo tomar las medidas necesarias hasta donde requiere la necesidad, pero nada más. Sólo los hechos y no las apariencias ni las presunciones pueden justificarla. Y tales hechos deben considerarse estrictamente en lo que requiera el caso; en todo lo demás hay que seguir observando la neutralidad más perfecta. Y si después de un razonable periodo hay pocas esperanzas de que termine la lucha, y especialmente si esta existe en el océano, entonces es posible el Comparar El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 23.
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reconocimiento de los sublevados como beligerantes, y en tales condiciones, nadie, que yo sepa, ha tenido nada que objetar. Últimamente cuando existan las pruebas de que el gobierno central ha perdido todo dominio sobre la nación que le desobedece, y no hay probabilidad de que lo recobre, puede cualquier gobierno amigo reconocer al Estado sublevado como independiente, sin que tenga aquel legítimo motivo de agravio.54

Como vemos, estas apreciaciones del ministro americano sirvieron para definir dos asuntos: 1. El reconocimiento de beligerancia debe ser el resultado de unos hechos objetivos y no de la subjetividad de los actores involucrados. 2. Especificó en qué casos los terceros Estados podían realmente declarar la beligerancia, aduciendo que esto sólo ocurriría en la eventual situación de que alguno de ellos viera afectado sus intereses por el desarrollo del conflicto. Aunque el funcionario sólo lo supuso para el caso de Estados marítimos que afectaran las rutas comerciales de otros Estados. De ese evento en adelante, en las guerras civiles y rebeliones, escrupulosas las y prácticas llegando de a lo las en terceras dar sumo la al potencias negativa a fueron dicho de consistieron

reconocimiento,

reconocimiento

insurgencia para los sublevados, como una etapa previa al reconocimiento beligerancia (salvo el caso ya mencionado de Cuba, cuando en 1865 sus fuerzas rebeldes terminaron siendo reconocidas como beligerantes y como “gobierno” por algunos países del sur de América). Tal fue la posición de Francia frente a los insurrectos en Polonia. El gobierno francés se negó a dar el reconocimiento argumentando que los polacos no tenían gobierno de hecho, ya que no podía dársele categoría de tal a un puñado de

Ver cita de El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 25.
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hombres que no tenían ni nombre ni residencia, es decir, carecían de un territorio al cual controlar. Pero la importancia de la decisión del Estado francés consistió en la explicación que dio para justificar su derecho a pronunciarse: adujo que si las prácticas de reconocimiento hechas por terceras potencias a rebeldes en conflictos en territorios marítimos, obedecían al hecho de que sus intereses se veían afectados, pues igual suceso podía ocurrir en un conflicto continental con país vecino, con lo cual, el gobierno francés contribuyó a la teoría del reconocimiento, complementando las tesis del ministro americano, el señor Adams. Otro referente de esta institución lo constituyen
dos famosos fallos judiciales adoptados en la guerra de independencia cubana. El primero, data de 1885 y fue emitido por el Tribunal de Distrito de New York, en el asunto Ambrouse Light; el segundo es de 1896 y fue proferido por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso de The three friends.55

Según Ramelli, la importancia de estos dos fallos consistió en ratificar que el reconocimiento de beligerancia es competencia exclusiva de la rama ejecutiva del poder público, tanto en las terceras potencias como en el Estado donde se desarrolla el conflicto. Finalmente, es necesario hacer mención al aporte del Instituto de Derecho Internacional en el desarrollo de la teoría de esta institución. En una resolución emanada en su sesión de Neufchatel de 1900, se refrendan los principios de neutralidad de los terceros Estados, de consideración de los sublevados como sujetos del derecho internacional (pero sólo en lo referente al derecho de la guerra) y se establecen además los requisitos que
Ver Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y Estado de Beligerancia. p. 36.
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deben cumplir los rebeldes si quieren aspirar a ser considerados como beligerantes. Después de estos desarrollos ocurridos durante el siglo XIX y que ayudaron a precisar la institución, su práctica ha venido perdiendo vigencia e importancia en el siglo XX. Es así que el reconocimiento de beligerancia sólo vuelve a escena en 1967 con ocasión de la guerra civil de Nigeria, y después, en 1979 cuando los países del Pacto Andino, hoy Comunidad Andina, otorgaron dicho reconocimiento a los insurrectos del gobierno nicaragüense que luchaban contra el gobierno del general Somoza. 1.3.3. Características del Reconocimiento de Beligerancia. El carácter descentralizado. “El reconocimiento de beligerancia es un acto jurídico descentralizado, por cuanto su ejercicio corresponde a diversos sujetos de derecho internacional independientes entre sí. Tales sujetos son el gobierno legal del país donde se produce la insurrección, y los terceros Estados.”56 Esta descentralización significa que el reconocimiento de beligerancia hecho por uno de los dos actores no vincula al otro necesariamente. Así, puede ocurrir que los insurrectos sean reconocidos como potencia beligerante por el propio gobierno y no por los terceros Estados o viceversa. Sólo es legítimo que un tercer Estado efectúe el reconocimiento si de alguna manera ve afectado sus intereses por el conflicto interno. Mientras que el acto de reconocimiento por parte del propio gobierno puede ser mediante una declaración expresa, o de manera implícita, como sería el intercambio de prisioneros o la conclusión de acuerdos entre las partes en contienda.57 El reconocimiento por
Ver Valencia, Alejandro. Derecho humanitario para Colombia, 1994. p.114. Comparar Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. p. 24.
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parte de terceros Estados debe ser expreso y generalmente se hace a través de la declaratoria de neutralidad. Asimismo, el reconocimiento que haga el propio gobierno no requiere de la preexistencia de los requisitos arriba mencionados; pero si tal acto proviene de un tercer Estado esas circunstancias objetivas deben estar cumplidas en su totalidad. De no ser así, se cometería un acto ilícito de intervención en los asuntos internos de un Estado. a. El carácter limitado y temporal. Como ya se había mencionado antes, el reconocimiento de beligerancia es un acto jurídico limitado en tanto que hace a los insurrectos sujetos de derecho internacional sólo en lo que al derecho de guerra respecta. Lo anterior significa que los insurrectos no son tenidos ni por gobierno ni por Estado, y por lo tanto, no pueden suscribir tratados, o exigir apoyo de terceros Estados, o formar parte de organismos internacionales, o tomar decisiones en el contexto internacional como lo haría cualquier país normal. Sólo se les ha dado el derecho a hacer la guerra. El acto de reconocimiento es temporal porque cesa una vez se haya acabado la situación de hecho que le dio origen, sea porque el gobierno legal ha vencido a los insurgentes, o bien porque los vencedores han sido éstos, y en consecuencia el estatus jurídico pasa a un reconocimiento mayor: de Gobierno o de Estado, según sea el caso. b. El carácter constitutivo.
Un acto es constitutivo de una situación jurídica cuando su ejercicio es un requisito para que la situación surja y le genere los efectos que le son propios… en cambio, él, es sólo declarativo cuando la situación ha surgido independientemente de su ejercicio y, por tanto, carece de efectos jurídicos en ese sentido, limitándose a aceptar un hecho jurídico ya consumado.58

Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 482.
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Esta aclaración conceptual de Montealegre nos sirve para explicar la naturaleza constitutiva del reconocimiento de beligerancia, en la medida en que primero es necesario que dicho reconocimiento se haga, independientemente de si ya existen las condiciones, para que tenga efectos jurídicos; es decir, no es suficiente con que las condiciones estén dadas para que haya un efecto jurídico inmediato sobre los insurgentes. Estos sólo ocurren cuando alguno de los actores legitimados para otorgar dicho reconocimiento lo han hecho efectivo, antes no. Como lo asegura Montealegre, esta es la tesis mayoritariamente aceptada por los teóricos en la materia, dentro de los que se destacan Kelsen, Ophenheim, Lauterchpacht, y Bluntschli. La anterior discusión nos sirve para traer a colación la controversia existente entre los que son partidarios del carácter subjetivo y los que son partidarios del carácter objetivo del reconocimiento de beligerancia. Los subjetivistas serían aquellos que están de acuerdo con el carácter constitutivo del reconocimiento, y sólo reconocen los efectos jurídicos una vez hecha la declaración. Los objetivistas dentro los que se encuentra el Marqués de Olivart creen en la existencia de condiciones objetivas que permiten justificar un reconocimiento de beligerancia a la luz de una legalidad internacional. Respecto de tales controversias, se puede afirmar que la institución ha funcionado con una mezcla de características objetivas y subjetivas. Evidentemente ya hay aceptadas unas “condiciones o requisitos objetivos” sin los cuales el reconocimiento de beligerancia no puede efectuarse, al menos por parte de los terceros Estados, quienes son los que normalmente lo hacen. Desde esta perspectiva, el reconocimiento no puede obedecer al capricho

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de esos terceros Estados. Sin embargo, la última palabra la tiene el carácter insurgente subjetivo cumpla de los la institución para al ser aceptarse que el reconocimiento es discrecional, es decir, que aunque un grupo requisitos reconocido como beligerante, al no existir una norma de derecho positivo que obligue a los Estados a otorgarlo cuando se presente dicha situación, queda a discreción del propio o de terceros Estados decidir si efectúa o no dicho reconocimiento, sin que por ello exista violación al derecho internacional público. 1.3.4. Requisitos del reconocimiento de beligerancia. La doctrina, la jurisprudencia y los tratados, están de acuerdo en las condiciones generales que deben cumplir los insurrectos para aspirar de manera legítima a ser reconocidos como fuerza beligerante. La tabla que se muestra a continuación presenta los requisitos establecidos por las principales instancias internacionales y por uno de sus teóricos más representativos, el Marqués de Olivart.

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Tabla 1. Cuadro comparativo sobre los requisitos del reconocimiento de beligerancia.59 FUENTE REQUISITO S El tribunal de La Haya60 1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos. 2. Tener una señal como distintivo fijo y reconocible a distancia. 3. Llevar las armas ostensiblement e. Sujetarse en
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Instituto de Derecho Internacional de Neufchâtel61 1. Que el grupo armado haya conquistado un territorio. 2. Que el grupo armado haya reunido los elementos propios de un gobierno regular que ejerza de hecho los atributos propios de la soberanía. 3. Que la lucha sea conducida por tropas organizadas que se encuentren

El Marqués De Olivart62 1. fijo. Territorio

Corte Suprema de Estados Unidos63 1. Cuando la parte civil ocupa y mantiene en forma hostil una cierta porción del territorio. 2. Ha declarado su independencia. 3. Ha segregado su fidelidad. 4. Ha organizado ejércitos. 5. Ha comenzado hostilidades en contra de su

2. Con comunicación libre con los demás pueblos. 3. Gobierno organizado. 4. Un fin político ético y conforme a los grandes principios de la libertad y derecho cristianos. 5. La

Tabla elaborada por el autor de la presente monografía con base en la información obtenida de las fuentes citadas abajo. 60 Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional relativo a la Conducción de las hostilidades, 1996. p. 19. Es de anotar que para el Tribunal de la Haya, estas condiciones también se refieren a las milicias y cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones anteriores. 61 Ver Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. p. 27. 62 Ver El Marqués De Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 123. 63 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 457.

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sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. 64

sometidas a la disciplina militar, y que respete los usos y costumbres de la guerra.

defienden ejércitos regulares y organizados que están en guerra con el gobierno.

antiguo soberano.

Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional relativo a la Conducción de las hostilidades, 1996. p. 19.
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Como se nota, cuando son establecidas por tribunales o institutos internacionales, los requisitos exigidos son situaciones de hecho. Cuando se trata de doctrinas de autores, como el caso del Marqués de Olivart, además de las situaciones de hecho existen otras condiciones de tipo filosófico que apelan a la existencia de “causas justas” que motiven el levantamiento. De las versiones arriba expuestas, la del Instituto de Derecho Internacional es la más citada por los distintos autores consultados para este trabajo. De manera que sobre su base se hará una construcción propia, que se diferencia de la de aquella entidad porque divide el tercer requisito en dos partes. La lista de requisitos propuesta es la siguiente: a. Tener posesión y control de un territorio. b. Ejercer un gobierno de facto. c. Poseer un ejército regular con unidad de mando. d. Respetar los usos y costumbres de la guerra. Para que la figura del reconocimiento pueda aplicarse, se requiere que se completen estas condiciones de manera simultánea. Si falta alguna de ellas, -como lo precisaremos cuando analicemos las características de esta institución-, no puede efectuarse el reconocimiento, y si se efectuara, debe considerarse como ilícito. A continuación se pasará a precisar el significado de cada una de estas condiciones: a. Control y posesión de un territorio. El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado y es el marco espacial que determina su competencia.65 En otras palabras, el territorio es el espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal, y por tanto, marca el límite espacial de la acción de los gobernantes.66 El control del territorio hace referencia a que la capacidad de acción administrativa, circunscrita a un espacio determinado, se encuentra en manos de uno de los bandos.
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Comparar Debbasch, Charles y Daudet Yves. Diccionario de Términos Políticos, 1985. Comparar Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo H-Z. p. 1360.

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b. Gobierno de facto. Según Rodrigo Borja, el gobierno de facto es aquel “que se origina al margen de la ley o el que se ejerce en contra o fuera del derecho.”67 Un gobierno puede ser de facto por su origen o por su ejercicio. Por su origen si no emana de la forma y modos establecidos constitucionalmente, y por su ejercicio si el gobernante obra fuera de la ley aunque su asunción del mando haya sido legal.68 El rango esencial de los gobiernos de facto es que escapan a la subordinación jurídica en que deben estar bajo la estructura normativa del Estado, sea en el proceso de su establecimiento, sea en el ejercicio del poder, sea en ambas circunstancias.69 Asimismo, se puede hacer una distinción entre gobierno de facto y dictadura en el sentido de que el primero, no obstante ser ilegal, no necesariamente es represivo.70 c. Ejército regular con unidad de mando. La noción de ejército más reconocida es aquella que lo identifica con Fuerzas Armadas, esto es, un conjunto de hombres y medios que organiza un pueblo o un Estado para defender sus intereses por medio de las armas. La más concreta se refiere al ejército de tierra.71 Los ejércitos primitivos eran espontáneos, pero y con el pasar un del tiempo se fueron institucionalizando hoy tienen carácter permanente.72

Precisamente la noción de ejército regular con unidad de mando hace referencia al carácter estructurado, permanente y jerarquizado que debe tener una organización militar en lo referente a mandos, hombres, armamento, entrenamiento militar y normas de conducta. d. Respeto por los usos y costumbres de la guerra. El derecho de los conflictos armados se nutre del derecho consuetudinario o ius cogens, ya que los tratados o convenciones tan sólo recogen de
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Ver Borja, Comparar Comparar Comparar Comparar Comparar

Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 674. Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 674. Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 675. Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 675. López, Mario. Enciclopedia de Paz y Conflictos A-K, 2004 p. 390-391. López, Mario. Enciclopedia de Paz y Conflictos A-K, p. 390-391.

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manera escrita principios del derecho consuetudinario. Que el derecho de los conflictos armados haga parte del derecho consuetudinario, “permite establecer a éste como fuente de mayor jerarquía para aplicar el derecho de gentes y para sostener la obligatoriedad de su cumplimiento para todos los miembros de la comunidad internacional civilizada, aunque los Estados no sean signatarios de los diferentes instrumentos.”73 En este sentido, un grupo insurgente que aspire a constituirse en fuerza beligerante debe adoptar como principio en sus actuaciones, la costumbre internacional aceptada en el modo de conducir las hostilidades, en las que como mínimo, deben estar presentes las contenidas en el Artículo 3º Común y el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra. En adición a lo anterior, vale la pena transcribir el preámbulo de la Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre del 18 de octubre de 1907 conocido como la Cláusula Martens:
Las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.74

Una vez descritos los 4 puntos anteriores, es importante anotar que no existe precisión normativa sobre estos cuatro requisitos, lo cual permite un alto grado de discrecionalidad por parte de los Estados para otorgar o no el reconocimiento, o para que el gobierno del Estado donde ocurre el conflicto lo impugne si un tercer Estado ha decidido otorgarlo. Esto en parte a los nulos intentos por desarrollar las características que deben existir según cada requisito. 1.3.5. Utilidad del reconocimiento de beligerancia. El reconocimiento de beligerancia es el “acto capital en las relaciones
Ver Valencia, Alejandro. La Humanización de la Guerra, 1992. p. 49. Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p.73.
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entre insurgentes y terceros Estados, y al erigir al partido insurgente en un nuevo sujeto del derecho internacional –aunque de rango secundario y efímero- los terceros Estados se exponen a la acusación de injerencia en los asuntos internos del Estado en conflicto.”75 Ello significa que por mantener unas relaciones de cordialidad entre Estados y evitar ciertas querellas internacionales innecesarias, los terceros Estados, que son los que normalmente efectúan el reconocimiento, han preferido ser prudentes y conservadores con la aplicación de esta figura. El mismo Montealegre señala que, como consecuencia de lo anterior, los terceros Estados sólo se han atrevido a tomar partido cuando las hostilidades han dado a un vencedor, con lo cual, el reconocimiento de beligerancia ha dado paso al reconocimiento de gobierno o de Estado. 76 Esta fue la situación frecuentemente presentada en las guerras de descolonización de mediados del siglo XX. De otra parte, no es común que el reconocimiento sea hecho por el Estado donde se desarrolla el conflicto por lo que representa el otorgarle legitimidad a la fuerza enemiga que le está disputando el poder político. Conceder el reconocimiento de beligerancia equivaldría a reconocer que no tienen ni autoridad ni control sobre la Nación y el territorio. Como se señaló arriba, tras el surgimiento del Derecho Internacional Humanitario a partir de 1949, cuando se aprobó el artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra, que implicaba la regulación de los conflictos armados sin carácter internacional, se desligó la aplicación de las normas humanitarias al reconocimiento de beligerancia, pues se insistía en su aplicación independientemente del estatus jurídico de las partes. Este es el argumento principal que mencionan los teóricos para suponer que el reconocimiento de beligerancia ha entrado en desuso.
Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 463. 76 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 462.
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Una de las principales consecuencias que, en principio, tendría un reconocimiento de beligerancia, es que el conflicto armado empezaría a entenderse como internacional en lugar de no internacional. Ello implica, que en una situación de rebelión o insurgencia, es decir, un conflicto sin carácter internacional, se adoptarían los instrumentos del DIH contemplados por el artículo 3º Común y el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra. En cambio, de existir el reconocimiento de beligerancia, se adoptaría toda la normatividad de la guerra tradicional y de los conflictos armados internacionales, en lugar de las normas internas donde se desarrollan las hostilidades. Ello quiere decir que el reconocimiento implica conceder a un grupo armado una personalidad jurídica internacional, que lo hace acreedor a derechos y obligaciones. En cuanto a los derechos, el principal es que los insurgentes se empiezan a comportar como un Estado, exclusivamente en lo que atañe a la guerra, pues la comunidad internacional se acoge al principio de neutralidad para que las partes resuelvan la contienda por la vía de las armas. En cuanto a las obligaciones humanitarias, éstas resultan ser inocuas, por cuanto se aplican independientemente del estatus jurídico de las partes. Es decir, que estas obligaciones existen sin necesidad de que exista un reconocimiento de beligerancia.

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