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DEFINICIN DE CONTRATO
ARTICULO 1351
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1351 del Cdigo Civil vigente define el contrato de la siguiente manera:
"El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial".
Ha procedido bien el codificador de 1984 al definir el contrato? Las opiniones de
la doctrina estn divididas.
El jurista italiano Andrea Belvedere(1) ha dicho, en traduccin libre, que "toda
Definicin en Derecho Civil es peligrosa". Se dice que esta proposicin hizo
fortuna, pues a la Iuz de ella se ha formado una ininterrumpida adversidad a las
definiciones legislativas.
(1) BELVEDERE, Andrea. "11 problema delle definizioni nel Codice Civile". Dot!. A. Giuffr Editore.
Milano, 1977,
Luis Echecopar Garca plante como primer punto que deba contemplarse en una
ley de enmiendas del Libro Tercero del Cdigo Civil de 1936, la introduccin de
todas las definiciones esenciales para la debida apreciacin de las instituciones
por cuanto, en su concepto, ms vale definir con una limitada imperfeccin que no
definir, dejando todo a la duda o al capricho.
El artculo 1316 del primer Proyecto tena la misma redaccin que el artculo 1351
del Cdigo Civil vigente, o sea que se volvi a cambiar la palabra "reglar" por
"regular", se agreg la palabra "modificar" y se suprimi la expresin "entre s".
Siguiendo el modelo del artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, el artculo 1351 del
Cdigo Civil peruano en actual vigencia define el contrato como el "acuerdo" entre
varias partes, sin precisar en qu consiste este acuerdo.
Esta falta de precisin da lugar, en primer trmino, a la duda respecto de si se
trata de un "acuerdo de voluntades" o de un "acuerdo de declaraciones", pues la
doctrina est dividida entre la teora francesa de la voluntad y la teora alemana de
la declaracin, matizadas por las teoras de la responsabilidad y de la confianza.
Cuando la declaracin conjunta de ambas partes y la voluntad comn de ellas
coinciden, o sea cuando aqulla transmite fielmente el contenido de sta no hay
problema alguno, se ha formado el consentimiento. La dificultad surge cuando la
declaracin no coincide con la voluntad, dando lugar a la invalidez del contrato.
Por otro lado, llama la atencin el empleo de la palabra "acuerdo" que no es
utilizada por el Cdigo Civil en el campo contractual. Quiz habra sido ms propio
hablar de "convencin", que tiene un significado conocido en el lenguaje jurdico.
En efecto, al referirse el mismo artculo 1351 a la relacin jurdica creada,
regulada, modificada o extinguida por el acuerdo, es generalmente admitida,
excepto en el Derecho francs, la distincin entre la "convencin" y el "contrato",
dando a la primera expresin el significado genrico del acto jurdico creador de
cualquier clase de obligaciones.
Si el Cdigo Civil no fijara claramente su posicin mediante una definicin de
contrato cmo sabra el intrprete a qu concepcin doctrinal corresponde el
contrato legislado por el mismo Cdigo?
Juan Ramn Capella(2) afirma que la presencia de definiciones en el lenguaje
legal resulta beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a las
fluctuaciones del lenguaje corriente; pero que al propio tiempo, las definiciones
legales encierran peligros dado el proceso por el que en nuestros das atraviesan
las normas jurdicas en su elaboracin (redaccin de textos en comisiones
tcnicas, enmiendas parlamentarias, etc.).
(2) CAPELLA, Juan Ramn. "El Derecho como lenguaje". Edicione!;Ariel. Barcelona, 1968, p. 274.
En el caso del Cdigo Civil peruano de 1984, el peligro que advierte Juan Ramn
Capella no ha existido, pues en su elaboracin y redaccin solo han intervenido
dos Comisiones (la Reformadora y la Revisora), integradas ambas por hombres de
Derecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyecto
fueron previamente sometidos a la revisin de expertos en redaccin y semntica.
Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir el
contrato en el artculo 1351.
Como el artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial, MaxArias Schreiber(5) ha observado, con razn, que el contenido de
este artculo es prcticamente el mismo que plantea la primera parte del artculo
140, por lo que siendo el contrato una especie del acto jurdico, excepto en lo que
atae al carcter patrimonial, existe una repeticin que pudo obviarse mediante la
correspondiente remisin, pero conservando el carcter patrimonial del primero.
Al efecto, dice que el texto del artculo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato es
el acuerdo de dos o ms partes destinado a producir los actos que seala el
artculo 140, en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial".
Con esta solucin se tendra una definicin bastante completa del contrato, en
funcin del acto jurdico.
As, pues, en un Cdigo Civil que no tiene definicin de contrato cmo puede
saber el lego en Derecho y aun el jurisperito, a qu concepcin doctrinaria
corresponde el contrato legislado por el Cdigo?
(5) ARIAS SCHREIBER, Max. "Errores detectados en el rea de los contratos en el nuevo Cdigo
Civil peruano de 1984". En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano". Cultural
Cuzco. Urna, 1986, p. 347.
Dalmacio Vlez Sarsfield, no obstante advertir la cautela con que deben utilizarse
las definiciones en el Cdigo Civil, no vacil en definir el contrato en el artculo
1137 del Cdigo Civil argentino (es preciso reconocer que Vlez Sarsfield no hizo
uso de la cautela que l mismo aconsejaba). El Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil argentino elaborado en el ao 1936 fue consecuente con el pensamiento de
sus autores en el sentido de prescindir en lo posible de las normas que definen los
contratos, posicin no compartida por Bibiloni, quien en el artculo 1288 de su
Anteproyecto consign una definicin de contrato. El mencionado Proyecto de
1936 no prosper y el Cdigo Civil argentino, pese a las mltiples reformas
introducidas, conserva su artculo original en el que se define el contrato.
Ya se ha visto que los Cdigos Civiles italiano, venezolano, checoslovaco, etope,
portugus, holands y brasileo, todos ellos muy modernos, contienen
definiciones del contrato. Cabe preguntarse, entonces, ante esta coincidencia
entre la buena lgica y la opinin de los codificadores es conveniente persistir en
abstenerse de las definiciones?
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo l. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Errores
detectados en el rea de los contratos en el nuevo Cdigo civil peruano de 1984.
En: El Cdigo Civil peruano y el sistema juridico latinoamericano. Cultural Cuzco.
Lima, 1986; BADENES GASSET, Ramn. Conceptos fundamentales del Derecho.
(Las relaciones juridicas patrimoniales). Boixareu Editores. Barcelona, 1982;
BELVEDERE, Andrea. 11 problema delle definizioni nel Codice Civle. Dott. A.
Giuffre Editore. Milano, 1977; BlANCA, C. Massimo. Diritto Civle. 11 contratto.
Dot1. A. Giuffre Editore. Milano, 1984; BULLARD G., Alfredo. La relacin juridico
patrimonial. Lluvia Editores. Lima, 1990; CAPELLA, Juan Ramn. El Derecho
como lenguaje. Ediciones Arie!. Barcelona, 1968; COVI ELLO, Nicols. Doctrina
general del Derecho Civil. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana. Mxico,
1938; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Instituto Nacional de
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Civil. Alianza Editorial. Madrid, 1975; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Estudos sobre el contrato prvado, Tomo l. Cultural Cuzco. Lima, 1982; DIEZ-
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1979; DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho. Editorial Heliasta.
Buenos Aires, 1975; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol,
Vol. 111. Edtorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1978; FERRARA,
Francisco. La simulacin de los negocios jurdicos. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1960; FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. N. Zanichelli Editore
S.pA Bologna, 1987; GHESTIN, Jacques. Le contrat. L.GD.J. Pars, 1980;
GIORGI, Jorge. Teora de las Obligaciones, Vol. 111. Imprenta de la Revista de
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Editorial. Barcelona; HERNANDEZ GIL, Antonio. Derecho de Obligaciones.
Sucesores de Rivadeneyra. Madrid, 1960; LARENZ, Karl. Derecho de
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JURISPRUDENCIA
"El artculo 1351 del Cdigo Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o ms
parles para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, y se forma
por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se
denomina el consentimiento".
(Cas. N 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.
2504)
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALlSMO
ARTICULO 1352
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 143, 144, 219inc. 6), 1092, 1359, 1373, 1379, 1411,1412,
1605,1625, 1650, 1858, 1871, 1925
LEY 26887 arto 3
Comentario
Esto ha dado lugar a que en la formacin del contrato existan, por un lado, las
voluntades internas de cada parte que, aun cuando destinadas a integrarse entre
si, conservan su individualidad y no se ponen de manifiesto -al menos para los
efectos del contrato- y, por otro lado, la manifestacin de esas voluntades,
teniendo el carcter de una declaracin de voluntad comn. Tal como sealan los
Mazeaud: "la eficacia de la voluntad supone su existencia real (o sea voluntad
interna) y su manifestacin (declaracin de voluntad)".
Esto es, que no obstante que el consentimiento es uno solo, en el sentido de que
ambas partes prestan el mismo consentimiento, este muestra dos lados,
constituido uno de ellos por las voluntades internas de cada parte que no se
manifiestan y, el otro, por la exteriorizacin de ellas, como declaracin de voluntad
comn. Conviene estudiar por separado cada uno de estos lados del
consentimiento.
En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o sea
de la voluntad interna y de la declaracin, se est hablando de las dos caras de
una misma moneda. La voluntad interna de los contratantes, llegado el momento
del contrato, es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente el
contrato va a estar constituido por la declaracin de esas dos voluntades internas
que ya se han unido, mediante la aceptacin de la oferta, para constituir una
voluntad comn.
Dice Jorge Giorgi que el acto interno de la voluntad debe ser deliberado, en el
sentido que el contratante debe estar consciente de que mediante la
exteriorizacin de esa voluntad interna se va a formar un contrato. Si yo ocupo la
posicin de oferente, debo situarme volitivamente en la posicin de querer que si
mi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si, por el contrario, ocupo el lugar
del aceptante, mi voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptacin estoy
dando lugar a la celebracin del contrato.
Esto en cuanto aliado interno del consentimiento. Conviene ahora estudiar el lado
externo del mismo.
Cuando las voluntades internas de las partes se encuentran y coinciden por razn
de la aceptacin de la oferta, dan lugar a una nueva voluntad, que no es distinta
en su esencia, o mejor dicho en su contenido, de las dos voluntades internas
coincidentes, pero que tienen una caracterstica nueva, que recin aparece, y es la
de ser una voluntad comn, por ser dos voluntades iguales. Roberto De Ruggiero
entiende que el encuentro de las dos voluntades da lugar a una nueva voluntad,
que es el resultado, no la suma, de la unin de las voluntades de los contratantes.
Ocurre aqu, en el campo del Derecho, algo similar a lo que en el campo de la
qumica, en que la unin de dos elementos, doble proporcin de hidrgeno con
una de oxgeno no da lugar a que haya una suma de hidrgeno y de oxgeno, sino
ue es agua; asimismo, la unin y manifestacin de dos personas diferentes da
lugar al consentimiento, con la diferencia, sin embargo, de que los dos elementos
que se unen para formar el consentimiento si bien son distintos por constituir
voluntades internas de dos personas diferentes, tienen idntico contenido, porque
cada parte quiere lo mismo, al menos inmediatamente, que es celebrar el contrato,
o sea que nazcan las obligaciones que constituyen su objeto, aunque
inmediatamente quieren cosas distintas, como son los efectos que tendr el
contrato para cada una de ellas, esto es, la ejecucin de las prestaciones
respectivas.
Para que exista consentimiento es necesario, pues, que las voluntades internas,
que ya son coincidentes entre s, se manifiesten externamente como
definitivamente unidas. Tal como dice Federico Puig Pea, un consentimiento que
no se manifiesta es un no consentimiento. Esta manifestacin externa se logra con
el concurso de dos declaraciones de voluntad, una del oferente que est
constituida por la oferta, y otra del aceptante que est constituida por la
aceptacin. Sin embargo, debe tenerse muy presente que el contrato no est
formado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad, sino que el
conjunto de la oferta y de la aceptacin debe ser considerado como una
declaracin conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad comn
expresada simultneamente por ambas partes en el momento de la aceptacin.
Soy consciente de que la teora del negocio jurdico no acepta este planteamiento,
por cuanto considera que el contrato, como negocio jurdico bilateral,
estconstituido por dos declaraciones separadas de voluntad, una correspondiente
a cada parte. Pero no puedo compartir ese criterio, ya que el contrato es un acto o
negocio jurdico que se forma por el acuerdo sobre una declaracin de voluntad,
de tal manera que si bien ese acuerdo es alcanzado mediante la coincidencia de
dos voluntades internas, estas dos voluntades, unidas mediante su absoluta
coincidencia, se exteriorizan, no como dos declaraciones diferentes, sino como
una sola declaracin que debe ser considerada como hecha conjuntamente por
ambos contratantes.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTCULO 1353
CONCORDANCIAS:
Comentario
l. Introduccin
Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipo
contractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figura
general. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo una
operacin econmica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mente
sus fines, y que debern respetarse. Por lo dems, tal como sostiene Vincenzo
Roppo(1): "El tipo contractual se define en relacin al contrato en general: un
contrato de compraventa es tpico si es observado sobre el fondo de la figura
general del contrato, al cual tambin pertenece aun antes de pertenecer al tipo
compraventa. Esto se refleja sobre la identificacin de las disciplinas aplicables.
Un contrato de compraventa es antes de todo un contrato; por consiguiente se le
aplican las reglas del contrato en general. Pero despus es tambin una
compraventa, por consiguiente se le aplican tambin las reglas dictadas para el
tipo compraventa. Si las dos rdenes de reglas son por algn motivo
incompatibles, prevalece la disciplina del tipo".
(2) Cfr. SANTOS BRIZ. Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial Comares.
Granada. 1992. p.440.
Hay autores(4) que han sostenido que lo que se aparta de la "conciencia social"
no merece esa tutela de la ley, planteando que el contrato ha de cumplir una
funcin econmico-social y que, por lo tanto, solo corresponde amparar el
convenio atpico que no se aparta de esa funcin, que significa algo ms que el
mero capricho, o algo ftil, aun permaneciendo dentro del mbito de lo lcito.
(3) Cfr. GASTALDI, Jos. "Contratos". Vol. 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994, p.174.
(4) SPOTA, Alberto. "Contratos". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1984, p. 201.
Esto conduce a afirmar lo que hoy parece obvio: la libertad de contratacin tiene
lmites basados en el orden pblico-econmico consagrado en la Constitucin.
Nosotros creemos que los lmites de la libertad de contratacin y, por
consiguiente, del contrato atpico, no se sustentan tanto en aspectos morales o
polticos, siempre discutibles, sino bsicamente econmicos. El contrato es una
pieza fundamental de la economa, por ello encuentra su razn de ser en el
mercado. No es posible a estas alturas admitir una irrestricta autonoma privada; la
razn es simple, no existen mercados perfectos; en toda economa no es difcil
advertir relaciones asimtricas en donde se constata contratantes con poder en el
mercado y contratantes dbiles.
8. Nos interesa ahora destacar tan solo la libertad de configuracin del contrato,
pues ella es la que revitaliza permanentemente el Derecho de los Contratos
mediante la constante creacin de contratos atpicos.
(5) Cfr. REZZNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos". Astrea. Buenos Aires,
1999, p. 215.
De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotar
las posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado; reina, por tanto, en
el Derecho de los Contratos la libertad tipolgica. En tal sentido, esta libertad no
solo sirve a la economa, al movimiento de la riqueza y a la circulacin, sino que
permite disimular la forzosa imperfeccin de la obra legislativa que, confrontada
con las particulares necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnolgico
sorprendente, imprevisible y extremadamente veloz, resulta inevitablemente
incompleta(6),.
9. Interesa tratar ahora tres conceptos claves para entender el tema de nuestro
comentario; nos referimos al tipo y a la tipicidad. Estos conceptos se hallan
ntimamente vinculados. En el Derecho, la tipicidad aparecer caracterizada como
regulacin o normacin, precisamente, a travs de los tipos.
En el mundo jurdico el tipo aparece siempre ligado a una determinada realidad
social. Esta realidad social a la que nos referimos es, frecuentemente, una
conducta que es elevada a categora jurdica a travs del fenmeno de la
tipificacin. El tipo, entonces, se utiliza para distinguir las diversas conductas a las
que el ordenamiento legal consagra como categoras jurdicas.
En este punto cabe preguntarse cul es la funcin que cumple la tipicidad. Por un
lado, tiene una funcin individualizadora, es decir, nos permite distinguir
determinados actos de otros. En este sentido, la tipicidad es ordenacin y
valoracin de conductas. Por otro lado, a dicha funcin se suma una funcin
jurdica, que es la de regulacin(?). De esta manera, la nocin de tipicidad
comporta siempre, yesencialmente, la de regulacin.
El Derecho de los Contratos en casi todos los Cdigos se halla diseado en virtud
de tres conjuntos de normas estrechamente vinculadas:
- La disciplina del tipo genrico (teora general del contrato).
- La disciplina de los tipos contractuales (los contratos que regula el Cdigo y otras
leyes complementarias).
- La disciplina del contrato atpico.
Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lgica del proceso de tipificacin
de los contratos. La experiencia espaola es muy distinta y, como sabemos,
Espaa es un pas con un enorme flujo turstico, al punto que es su principal
fuente de ingresos; pues bien, en este pas en el que las operaciones de tiempo
compartido son significativa mente ms numerosas que en el Per y cuya
experiencia data de muchos aos, recin en 1998 se ha regulado esta figura, bajo
el nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso s se sigui la lgica
del proceso de tipificacin: primero el hecho, luego la jurisprudencia y despus la
ley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasar
inevitablemente.
VII. Clases de contratos atpicos
14. Es difcil hablar de una absoluta originalidad contractual, es decir, que sea
posible la creacin de un contrato que no guarde alguna semejanza con los tipos
recogidos por el ordenamiento legal. En este sentido, los contratos atpicos
siempre poseen algunos rasgos tpicos. Tal vez esta razn es la que ha llevado a
la doctrina a clasificar a los contratos atpicos partiendo de los contratos tpicos.
Veamos:
A) Unin de contratos.- Son supuestos en los que las mismas partes celebran
varios contratos distintos que se hallan unidos externa o funcional mente. La unin
de contratos se divide en tres clases:
a) Unin externa sin dependencia.- Se trata de varios contratos tpicos que
se encuentran unidos externamente, en un mismo documento, y que han sido
concluidos coetneamente, sin que exista dependencia de uno respecto del otro.
En tal caso, cada contrato se regula por sus propias reglas. Esto acontece, por
ejemplo, cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra.
b) Unin de contratos con dependencia.- Esto sucede cuando hay una
cierta vinculacin funcional. Tal el caso de la compraventa de un automvil, con el
contrato de servicio de mantenimiento.
c) Unin de contratos alternativos.- En este caso nos hallamos frente a dos
contratos celebrados conjuntamente, pero que solo uno se ejecutar a eleccin de
las partes.
No es difcil advertir que en ninguno de los casos referidos hay propiamente
contratos atpicos.
(8) Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martn. "Tratado de Derecho Civil.
Derecho de Obligaciones". Bosch. Barcelona, 1966, p. 9.
15. Dado que todos los Cdigos reconocen al contrato como figura genrica, y
rejamente la facultad que tienen las partes para perfeccionar contratos de toda
clase, el contrato atpico no plantea un problema de obligatoriedad, sino de
interpretacin. En efecto, tal como sostiene Federico De Castro y Bravo(9), el
problema consistente es averiguar cul debe ser la regulacin imperativa a la que
tendra que someterse y las reglas de derecho dispositivo que hayan de
completar, en su caso, el negocio atpico.
En relacin con este ltimo asunto, en nuestro sistema aparentemente la
solucin estara en el artculo 1353: "Todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en
esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
da contrato".
Para el Cdigo Civil francs (artculo 1107) se aplicarn las reglas generales sobre
contratacin: "Los contratos, sea que tengan una denominacin propia, sea que
no la tengan, estn sometidos a las reglas generales que constituyen el objeto del
presente ttulo (...)".
El Cdigo Civil cubano (artculo 314) establece: "Las relaciones contractuales que
no estn comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este
ttulo, se rigen por las normas de los contratos ms afines y por los dems
preceptos y principios generales de este Cdigo".
De los ejemplos citados puede advertirse que todos plantean, como pauta bca,
que la parte general de los contratos, recogida por los Cdigos, sirve para regular
a los contratos atpicos. Sin embargo, como veremos a continuacin, el problema
de la interpretacin se mantiene en pie(1O). La pauta planteada no solo deja el
problema insoluble, sino que resulta incompleta.
(10) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio jurdico". Civitas. Madrid, 1997, p. 205.
17. Desde nuestro punto de vista, esta teora debe y puede complementarse con
la del objeto del contrato atpico. En efecto, esa causa de la que estamos
hablando cuando se plasma jurdicamente se concreta en obligaciones, que son el
objeto del contrato, Todo contrato contiene una cierta combinacin de
obligaciones. Son las obligaciones las que hacen que el arrendamiento sea
identificado como tal: esa particular combinacin entre la obligacin de trasladar la
posesin y el derecho de uso de un bien, a cambio de la obligacin de pago de
una renta.
Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Cdigo respecto de un contrato
atpico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particular
aplicable al caso planteado(14). En tal virtud, al margen de las distintas reglas de
interpretacin recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente:
b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrar
el contrato, lo cual tiene directa relacin con el fin econmico del contrato.
c) Revisar la combinacin de obligaciones que se alojan en el contrato y que
constituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos tpicos,
pues por ms originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrn sido
del todo.
Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Cdigos que
buscan hallar la solucin al problema de la regulacin e interpretacin del contrato
atpico:
(16) ALTERINI, AtilioAnibal y LPEZ CABANA, Roberto. "Contratos atpicos", En: "Contratos
especiales en el Siglo XX". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999, p. 16.
(17) Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. Op. cit., p. 13.
21. Finalmente, quisiera reiterar esta idea: cuando las personas contratan quieren
realizar un negocio, y no el cumplimiento de un esquema contractual(19).
Recurdese que el comercio rehuye ser encerrado en frmulas rgidas; el
empresario necesita libertad para poder desarrollar su empresa. La libertad de
empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, constituyen la esencia del
mercado y la garanta de su dinamismo. Todo esto se combina con los avances
tecnolgicos a los que no puede escapar el Derecho y, por lo tanto, el contrato.
DOCTRINA
(21) FLUME, Werner. "El negocio juridico". Fondo Cultural del Notariado. Madrid. 1998, p. 705.
LA LIBERTAD DE CONTRATACiN
ARTICULO 1354
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 nc. 14), 62, 63
C.C. arts. V. 1355, 1356
LEY 26887 arto 11
Comentario
(1) MDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p.
35.
(2) FLUME, Werner. "El negocio juridico. Parte General. Derecho Civil". T. II. Fundacin Cultural
del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
(4) Cfr. ALTERINI, Atilio Anlbal. "La autonoma de la voluntad en el contrato modemo". Abeledo-
Perrol. Buenos Aires, 1989, p. 10.
(5) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., p. 24. (6) FLUME, Werner. Op. cit., p. 24.
De esta manera, la autonoma privada exige conceptual mente la existencia
correlativa del ordenamiento jurdico. Los particulares solo pueden configurar
relaciones jurdicas propias del ordenamiento jurdico, y la configuracin autnoma
de las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por
el ordenamiento legal como tipos de actos de configuracin jurdico-negocial. La
configuracin autnomo privada de relaciones jurdicas est determinada, por
tanto, por el ordenamiento jurdico en su forma y su posible contenido(6).
6. Igualdad y libertad son las bases del Derecho liberal de los contratos. Las
relaciones contractuales diseadas en los Cdigos del siglo XIX y XX son
relaciones libres y paritarias, siendo el principio de libertad de contratacin la
sntesis de estos valores. Por ello, de l descienden las principales reglas y
principios contractuales. As, el principio de consensualidad (artculo 1352 del
C.C.) solo se explica por la libertad con que las partes han expresado su voluntad
al momento de celebrar el contrato. De igual modo, solo se entienden los
principos de supletoriedad de las normas contractuales y el de libertad de
tipologa contractual (artculo 1356) por la necesidad de otorgar a las partes la
mayor libertad legal para autorregular sus contratos. As tambin, el principio de
obligatoriedad de los contratos (artculo 1361), la buena fe contractual (artculo
1362) y la relatividad del contrato (artculo 1363), encuentran asidero en la libertad
con la que se vinculan legalmente las partes.
10. Para el Anlisis Econmico del Derecho el sistema jurdico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio econmico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economia. En
efecto, la eficiencia es un concepto clave en la ciencia econmica. Con ella se
busca obtener los resultados ms ptimos con el menor costo posible.
El Anlisis Econmico del Derecho busca establecer de qu manera las normas
jurdicas estimulan o impiden que las sociedades usen en forma eficiente los
recursos de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la sociedad.
Esta disciplina supone, como en general el estudio de la economa, que las
personas responden a incentivos para obtener el mximo de utilidad cuando eligen
entre unos u otros bienes; y considera que las normas jurdicas al crear incentivos
o desincentivos para determinadas conductas, influyen en las decisiones de las
personas (8).
Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo ms eficiente los intercambios
es el mercado, y la manera de hacerlo es a travs de la libre oferta y demanda.
As, los bienes se trasladarn a aquellas personas que le den ms valor,
beneficindose mutuamente las partes contratantes. Nuestra Constitucin ha
reconocido la importancia de promover y proteger una economa de mercado
(artculo 58) que, aun cuando prefiera denominarla economa social de mercado,
lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones basado en la libertad y la
libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de sus libertades
econmicas.
10. Para el Anlisis Econmico del Derecho el sistema jurdico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio econmico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economa. En
efecto, la eficiencia es un concepto clave en la ciencia econmica. Con ella se
busca obtener los resultados ms ptimos con el menor costo posible.
Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo ms eficiente los intercambios
es el mercado, y la manera de hacerlo es a travs de la libre oferta y demanda.
As, los bienes se trasladarn a aquellas personas que le den ms valor,
beneficindose mutuamente las partes contratantes. Nuestra Constitucin ha
reconocido la importancia de promover y proteger una economa de mercado
(artculo 58) que, aun cuando prefiera denominarla economa social de mercado,
lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones basado en la libertad y la
libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de sus libertades
econmicas.
11. El mercado puede ser definido como un conjunto de medios por los cuales las
personas se transmiten informaciones acerca de un bien o servicio que estn
interesadas en intercambiar, y por los cuales asumen voluntariamente
obligaciones y derechos para realizar el intercambio. Pero en realidad, las
personas no cambian propiamente bienes y servicios sino derechos y obligaciones
relaconados con tales bienes y servicios(9). El instrumento jurdico fundamental
para hacer posible el intercambio de bienes es el contrato. Puede decirse que el
mercado es en el fondo una trama infinita de contratos, y la economa de nuestro
tiempo es una economa contractual.
(9) PALACIOS MEJIA. Hugo. "La economa en el Derecho Constitucional colombiano". Biblioteca
Vigente. Bogot, 1999, p. 6.
(10) Sobre el particular vase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Los contratos atpicos". En:
"Contratacin contempornea.lnstituciones de Derecho Privado". Buenos Aires, 2001, p. 295.
La funcin econmica del Derecho de los Contratos puede verse tambin desde
otro ngulo, que excede los alcances de la libertad de contratacin, por ejemplo,
los contratantes en el ejercicio de su libertad acuerdan contratos que
necesariamente sern imperfectos, los que sern completados y perfeccionados
por el ordenamiento contractual. As el Derecho de los Contratos ofrece una
valiosa contribucin al funcionamiento de la economa, pues sera absolutamente
ineficiente que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar todos los
detalles de sus contratos.
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte del
contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la empresa
concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los particulares.
Por otro lado, similar situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin de
dominio en el mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado, en los
que la ley entiende que el margen de autodeterminacin de los contratantes es
nulo o muy reducdo, a causa precisamente del poder del monopolista. De ah que
en estas situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino que tambin
participe en la configuracin de lo que se contrata. En la medida en que exista un
deber de contratar en realidad no se contrata, sino que el contrato solo es un
medio tcnico de cumplimiento de la ley (14).
(15) SANTOS BRIZ, Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial Comares.
Granada, 1992, p. 46. (16) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 47.
Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias
sera, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la
Constitucin), cuando la parte perjudicada adems de adherente es consumidor;
y, en todo caso, una lectura as sera reida con las consecuencias de la buena fe
contractual. As, en los contratos masivos -en los que muchas veces el adherente,
por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo
condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el
contenido de estos contratos y a establecer el lmite de las condiciones generales.
20. Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente
menoscabada en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en
masa, y por otro, de la intervencin del Estado para conseguir el equilibrio de
intereses que es esencia en el contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra
poca conserva el principio de autonoma privada plena vigencia, en cuanto a
creacin por las partes contratantes de figuras no reguladas en las leyes; es decir
que la libertad de contratacin salta por encima de las figuras tpicas de los
negocios jurdicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitacin
alguna(17).
VI. Conclusiones
22. En relacin a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratacin est asociado a
un aumento de operaciones econmicas que hasta hace unos aos eran
impensables y que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas
posibilidades, no exentas de complejidades, que presenta la economa moderna
no pueden ser comparadas con las operaciones de mercado que conocieron
nuestros abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las
nuestras. El contrato en su versin clsica respondi a una poca y estadio de la
economa, de modo que era perfectamente previsible que el contrato, la figura
jurdica-econmica por excelencia, necesariamente vare con los cambios del
mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han
impuesto al contrato como instrumento de transacciones de mercado, as como en
las posibilidades que se le abre con las modernas operaciones contractuales que
se realizan a travs de mquinas automticas y sobre todo por medios
telemticos.
25. Por ltimo, cabra aadir que la libertad de contratacin sigue siendo el
principio bsico inspirador de la contratacin en el Per; si bien las limitaciones a
este derecho son cada vez ms intensas y extensas, tales limitaciones se dan no
para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de contratacin de los
contratantes dbiles que en la actualidad son la mayora. La admisin de las
nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnologa
representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratacin y del
poder de esta para dinamizar el mercado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".
(Cas. N 1964- T-96-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
16/03/98, p. 547)
"La legislacin civil contiene normas de derecho imperativo 'ius cogens' que la
voluntad de las partes no pueden modificar, y las simplemente dispositivas, que
solo rigen en tanto las partes no hayan dispuesto de otro modo".
(Exp. N 1871-91-Lima, Gaceta Jurdica N" 30, p. 7-8)
"El contrato moderno busca el equilibrio entre las partes contratantes,
presuponiendo la existencia de la llamada 'paridad juridica' que en doctrina
significa que ambos contratantes gocen de igual intensidad por parte de la ley; que
ninguno de ellos pueda apelar sino la libre determinacin del otro para que
estipule el contrato (libertad de contratar) y que ninguno de ellos pueda imponer
unilateralmente el contenido del contrato (libertad contractual)".
(Exp. N 2922-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Juridica)
ARTICULO 1355
La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
CONCORDANCIAS:
C. arto 62
C.C. arts. V. 925. 1354, 1357
Comentario
No es por tanto posible entender las razones que pueden justificar limitar la
posibilidad de que las partes establezcan libremente el contenido de un contrato,
sin comprender las razones por las que se recoge el principio de autonoma.
Quizs la mejor forma de entender, desde un punto de vista prctico, la
funcin de la autonoma privada es recurriendo, antes que a abogados, a
economistas.
Son las ideas econmicas las que mejor pueden hacemos entender por qu
tenemos contratos y, de ser el caso, por qu podemos limitar su contenido por ley.
Primero recurramos a Wilfredo Pareto. Este economista italiano explic, ya hace
varias dcadas, cmo hacen los mercados para generar eficiencia, que no es otra
cosa que bienestar en la sociedad. Para ello acude a definir qu entiende por
eficiencia y lo hace acuando dos conceptos que son centrales.
Pero tambin Pareto nos permite identificar cundo una situacin nueva es mejor
que una situacin anterior. En trminos paretianos, una situacin es mejor que la
anterior cuando alguien ha mejorado y nadie ha empeorado. Bajo tal circunstancia
el cambio de situaciones nos ha hecho ganar algo en eficiencia, es decir, que la
nueva situacin es ms eficiente que la anterior. Este es conocido como el criterio
de Pareto(1).
Estos conceptos fueron afinados por otros dos economistas. As, segn Kaldor y
Hicks, una situacin nueva tambin es mejor que una anterior si quienes han
mejorado lo han hecho en un grado mayor de lo que lo han empeorado aquellos
que terminan estando peor. As, los que han ganado con el cambio lo han hecho
en un grado mayor que quienes han perdido con el cambio(2).
(1) Para una mejor y ms detallada explicacin de estos criterios consultar TORRES LPEZ, Juan.
"Anlisis Econmico del Derecho". Tecnos. Madrid, 1987, pp. 30-34; PASTOR, Santos. "Una
introduccin al Anlisis Econmico del Derecho". En: Hacienda Pblica Espaola, Madrid, 1984, N
89, pp. 158-160; COOTER y ULEN. "Law and Economics", Harper Collins. 1988, pp. 16-18,44-
45,49-50,229-232,497-499; MISHAN, E.J. "Pareto Optimality and the Law". En: Oxford Economics
Papers, 19, pp. 247-287, citado por TORRES LPEZ, Juan. Op. cit).
(2) En realidad Kaldor y Hicks nos dicen algo que es prcticamente obvio. Lo que ocurre es que las
definiciones paretianas son ms precisas, porque cuando se presenta una situacin en la que
alguien ha mejorado y nadie ha empeorado tenemos la certeza de que la sociedad en su conjunto
est mejor. En cambio cuando alguien ha mejorado y otro ha empeorado, no es sencillo ni certero
saber si la mejoria es superior al detrimento. Ello porque mejorias y detrimentos obedecen
principalmente a preferencias subjetivas de las personas, algo que para el observador es muy
dificil, sino imposible, de identificar en numerosos casos. Por eso es que penamos el robo y
permitimos el contrato. Un ladrn no pOdra eximirse de culpa si es que demuestra que aprecia
subjetivamente la pntura robada ms de lo que la apreciaba su anterior propietario. Ello depende
de cunto aprecia el arte uno y otro. No se puede descartar la hiptesis de que el robo pudiera ser
eficiente, pero no lo aceptamos, entre otras razones, porque no hay forma de llegar realmente a
demostrarlo. Pero si el mismo cuadro es vendido, sabemos que su comprador est mejor (porque
si no, no hubiera realizado el gasto) y el vendedor est mejor (porque si no, no hubiera recibido el
precio a cambio de la pintura). Los dos han mejorado y nadie ha empeorado, por lo que el contrato
debe ser respetado al constituirse una va para llegar a la eficiencia.
Si los ocupantes de la habitacin, disconformes con el sabor que les toc, siguen
realizando trueques, irn paulatinamente aumentando la eficiencia. Cada
intercambio mejora a los dos involucrados en el mismo y no empeora a nadie con
lo que la situacin de esta sociedad, conformada por solo 40 individuos, mejora en
trminos agregados con cada contrato.
El lector perspicaz podr advertir que el ejemplo no es otra cosa que una
simplificacin del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros trminos,
del sistema de Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada
cantidad de bienes y servicios disponibles que son adquiridos por sus
consumidores a cambio del pago de precios o contraprestaciones. Es as como el
mercado nos va llevando, paulatinamente, a situaciones ms y ms eficientes, a
travs de una serie de operaciones de intercambio. El resultado es una mejora
paulatina en el bienestar general, consecuencia natural de la sumatoria de la
mejora en los bienestares individuales. Esa es la funcin principal de los contratos.
(3) Segn Kaldor y Hicks. el robo del caramelo podria maximizar la eficiencia an
ms. pero el juez que deba decidir la controversia tendria que tener medios para
determinar que el ladrn ama un sabor ms que la victima del robo. es decir. que
el robo es eficiente. En todo caso. se ha asumido que las preferencias son
estndares entre todos. con lo que tal posibilidad queda descartada en el ejemplo
colocado.
(4) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limn. Pero si los nmeros no
coinciden con el nmero de caramelos disponibles de cada sabor. entonces siempre habr un
grupo disconforme entre los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(5) Ntese. adems. que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estn dar. En la
prctica puede haber algunos amantes del limn que deseen mucho ms dicho sabor que otros
amantes del mismo sabor. Pero para simplificar el ejemplo hemos asumido que la preferencia se
da en el mismo grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
Si todo funciona bien, el sistema de mercado (y los contratos que le sirven de base
para su funcionamiento) se configura como la mejor manera de llegar, o al menos
acercamos todo lo posible, al ptimo de Pareto. Bajo tal circunstancia el rol del
Estado casi se reduce a asegurar los derechos de propiedad (evitar el robo de
caramelos) y hacer exigibles los contratos (hacer que quienes se comprometieron
a cambiar caramelos cumplan sus promesas). En esta perspectiva el artculo 1355
sera innecesario y, por el contrario, podra limitar que lleguemos a situaciones
ptimas. Bastaran intercambios libres y sin limitaciones para que todos estemos
mejor.
"Por justicia entiendo dos cosas. Un aspecto (oo.) se deriva de las premisas
utilitarias y bsicamente sostiene que los resultados justos son los que surgen
cuando se permite a las personas hacer lo mejor que pueden, dadas sus
circunstancias. Esto es porque (oo.) las personas son los mejores jueces de
aquello que maximiza su propia utilidad; en consecuencia, dejando que ellos
realicen elecciones sin restricciones es ms probable maximizar la utilidad para el
individuo y para la sociedad en su conjunto. El segundo aspecto de la justicia, que
discutir brevemente ms adelante, es la justicia considerada como distribucin
equitativa. (...)
Quisiera iniciar esta discusin sobre el Derecho de los Contratos usando el primer
concepto: esa nocin utilitaria y kantiana que seala que resultados justos resultan
de dejar a las personas hacer las cosas lo mejor que ellas puedan"(6).
El dejar que las personas decidan lo mejor para ellas constituye, adems de un
medio para mejorar la situacin de la sociedad, un imperativo tico, por lo menos
para quienes creen en la libertad y en la autonoma privada. Por ello el punto de
partida es que se debe respetar la posibilidad de eleccin de los individuos, salvo
situaciones muy excepcionales.
Lo analizado hasta ac, respecto de las ideas de Pareto, debe ser complementado
por las ideas del premio Nobel de Economa 1991, Ronald Coase. Para ello,
regresando a nuestro ejemplo de los caramelos, pueden darse casos en que no es
posible que el intercambio, y con ello el Derecho de los Contratos, funcione
plenamente. Si en lugar de existir 40 ocupantes en el cuarto, existieran 400,000,
sera mucho ms difcil que se llegue al ptimo de Pareto. La habitacin sera muy
grande y estara muy congestionada y, llegado un punto, el poseedor de un
caramelo de fresa, deseoso para cambiar su caramelo por uno de limn, tendr
dificultades para ubicar a aquel otro ocupante que detesta el sabor a ctrico. Puede
ser que alguna persona no haya nunca probado un sabor o el otro, con lo que
carece de informacin suficiente sobre si desea o no cambiar su caramelo.
Podramos no estar hablando de caramelos, sino de bienes ms complejos, en los
que es difcil conocer las caractersticas y cmo estas se ajustan a las
preferencias de cada uno, tales como automviles, seguros de vida o medicinas.
O podra ser (como ocurre con los cigarrillos o con productos contaminantes) que
su uso afecte a terceros que no son parte del contrato, es decir, que el contrato no
solo tenga efectos entre las partes, sino que genere daos a terceros no
contratantes.
(6) SCHWARTZ, Alan, "Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional Aproach", En:
Harvard Joumal of Law & Public Policy. Vol. 9. N 1, p. 107, Segn indica el mismo autor, en una
nota a pie de pgina del texto citado, el utilitarismo justifica la autonomia de la voluntad en la
contratacin si uno acepta el punto de vista segn el cual las personas son los mejores jueces
sobre que maximiza su utilidad si es que consideramos que dicha utilidad se maximiza dejando a
las personas celebrar los contratos que eligen y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justifica la
autonomla privada en la contratacin, porque sostiene que la autonomia de la persona debe ser
respetada permitindose que aflore libremente. Un aspecto de esta autonomia es la realizacin de
transacciones que una persona cree redundar en su mejor o mayor inters.
Otro economista, Pigou, sostuvo que solo cabe resolver la divergencia entre el
costo privado y el costo social mediante la intervencin del Estado. As, el Estado
debe gravar con impuestos o prohibir actividades que generen externalidades a fin
de corregir los defectos del mercado. En otras palabras, Pigou sustentaba que la
existencia de externalidades (es decir, daos a terceros) se poda evitar con la
intervencin del Estado en el campo de los contratos, para establecer reglas que
impidan que se den esas externalidades. Desde esta perspectiva, seran las
externalidades el principal justificativo de un artculo como el 1355 del Cdigo
Civil.
(7) Para quienes consideran que el rol del Estado, a travs de las agencias regulatorias, es el de
reemplazar la decisin de los contratantes, es importante recordar el nombre de uno de los ms
celebres seguidores de Pigou de la historia, el Presidente de los Estados Unidos Franklin Oelano
Roosevelt, y su clebre New Oea/. Como nos recuerda Sunstein, las reformas del New Oea/fueron
el fundamento de la orientacin que dio el Gobierno a las agencias regulatorias en los Estados
Unidos hasta la eleccin del Presidente Ronald Reagan. Incluso durante los aos 60 y 70 estas
agencias creadas al amparo del New Oeal se reforzaron o se multiplicaron, habiendo sido
diseadas "...para protegemos de los maltratos a la vida, a la salud y a la seguridad de los
productos de consumo, los centros de trabajo y sobre todo el medio ambiente en general". Estas
agencias norteamericanas nunca estuvieron sujetas a ningn anlisis sobre los costos y beneficios
de su accin.
Quizs el atribuir a Pigou todos estos males contiene un exceso de dureza. Podemos encontrar
mayor responsabilidad sobre estos males en las propuestas de Keynes. Sin embargo, la referencia
a Pigou persigue contrastarse con la visin de Ronald Coase, a las que nos adherimos.
(8) Esto es, que existe infonmacin adecuada que permita incorporar el riesgo al sistema de
precios.
(9) Es decir, la posibilidad de sufrir cncer muitiplicada por la magnitud total del dao si sufriera de
la enfermedad.
(10) Esta formulacin del Teorema de Coase explica las bases conceptuales econmicas de la
autonoma privada, la libertad de contratar y la libertad contractual. La atmsfera contractual es
una donde es de esperar que los costos de transaccin sean bajos, pues las partes se conocen,
pueden negociar entre ellas y obtener informacin relevante sobre el bien o servicio objeto del
contrato.
Pero si la valoracin del consumidor fuera de solo SI. 70 las reglas pueden
lIevarnos a resultados distintos. Si no hay responsabilidad el consumidor comprar
el bien, pues cree que solo cuesta SI. 50 al no considerar el riesgo de SI. 30 que
est asumiendo. El resultado es ineficiente, pues tenemos un consumidor
asumiendo un costo de SI. 80 por un bien que solo valoriza en SI. 70. Por el
contrario, la regla inversa, es decir, que exista responsabilidad, s nos lleva a una
solucin eficiente. Los SI. 30 de riesgo se sumarn al precio al tener la empresa
que pagar el costo de la responsabilidad, con lo que el consumidor no comprar
un bien que solo valoriza en SI. 70. En tal supuesto (costos de transaccin altos
respecto del riesgo existente), la eleccin de la regla legal correcta s hace la
diferencia entre la eficiencia y la ineficiencia(11).
La diferencia entre los "cousianos" y los "pigounenses" es evidente. Los segundos
plantean que todo problema de externalidades exige la intervencin del Estado
para corregirla. Por el contrario, los primeros discriminarn entre aquellas
situaciones en las que se justifica algn tipo de intervencin, porque existen costos
de transaccin altos, de las situaciones en que dicha intervencin es innecesaria
porque el mercado est en mejor actitud de corregir el problema. En otras
palabras los "pigounenses" propondrn un artculo 1355 con un alcance ms
amplio en lo que concierne a restringir la contratacin. Por el contrario, los
"cousianos" sostendrn un artculo 1355 menos intervencionista.
En esa lnea, los conceptos de inters social, pblico o tico, deberan ser ledos a
la luz de lo que dice la teora econmica que hemos reseado. Solo las
consecuencias de las llamadas "fallas de mercado" deberan servir de sustento
para intervenir muy excepcionalmente en los contratos, bajo el riesgo de que dicha
intervencin impida que los individuos puedan, por propia iniciativa, encontrar el
camino hacia su bienestar.
Debemos tener cuidado con la aplicacin de esos conceptos. El inters social
parecera contraponerse con el inters pblico. Quizs la mejor manera de
entender esa diferencia sera sealando que el inters social se refiere a
consideraciones redistributivas, es decir, intervenir en el contrato para proteger,
por ejemplo, a los grupos ms pobres, usando herramientas como controles de
precios o prohibiciones de clusulas leoninas. Sin embargo, entendemos que la
Constitucin actual removi el principio de proteccin al inters social como
justificacin al intervencionismo contractual, lo cual es consistente con el modelo
que hemos descrito lneas arriba. As, la intervencin contractual para fines
redistributivos no solo es inconveniente, sino que sera inconstitucional.
(11) La segunda formulacin del Teorema nos muestra las bases conceptuales de la exoneracin
de responsabilidad al productor que advirti el riesgo adecuadamente al consumidor. Asi el
consumidor asume un riesgo que, al haberle sido advertido, hace que los costos de transaccin en
dicho mercado bajen respecto de la informacin sobre peligros del producto. Para un ejemplo an
ms grfico de la aplicacin del Teorema de Coase a la responsabilidad por productos, puede
revisarse POLlNSKY, Michaell. "Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho", Ariel. Barcelona,
1985, pp. 112-122. All analiza los problemas de riesgos ocultos o conocidos respecto de la
produccin de bebidas gasificadas.
Por el contrario, el concepto de bien pblico parecera referirse justamente a la
afectacin de terceros ajenos a los contratantes, en otras palabras externalidades.
Podra ser un ejemplo la prohibicin de venta de sustancias txicas o la limitacin
de los trminos en los que se pueden comercializar a ciertos estndares
contractualmente inmodificables.
As, por ejemplo, un primer caso donde no se renen las condiciones para un
mercado perfecto es el de los contratos celebrados por incapaces. Bajo tales
supuestos no se cumple el requisito de que los individuos se comportan
racionalmente. As, suele considerarse incapaz a alguien cuya situacin le impide
decidir qu es mejor para l. Como hemos dicho en otra ocasin, el Derecho le
priva de voluntad jurdicamente reconocible al incapaz porque no lo considera apto
para defender sus propios intereses(12). Bajo esta situacin no existe una de las
garantas bsicas para que los individuos puedan tomar las decisiones que
maximicen sus beneficios y, por ende, no existen las garantas bsicas para que
se maximice la utilidad social. Ello justifica intervenir en el contenido de los
contratos que estos indivduos celebran o incluso privarlos de la posibilidad de que
celebren actos jurdicos.
(12) BULLARD, Alfredo. "La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones". Ara Editores.
Lima, 1991, pp.142-143.
Los casos de fraude, por otra parte, son casos donde se determina la ineficacia de
un contrato porque no se cumple el segundo de los requisitos expuestos, es decir,
que no haya externalidades. Cuando un acto es preordenado para perjudicar a los
acreedores de una persona, se concede a los primeros la accin pauliana
precisamente para evitar los efectos externos (externalidades) del acto referido.
En la misma lnea se puede intervenir en el contenido de contratos cuya ejecucin
pueda generar perjuicio a terceros, como limitaciones de zonificacin, estndares
de seguridad de productos o servicios peligrosos para la vida y la salud, etc.
Con respecto al requisito de informacin perfecta sucede otro tanto. As, los casos
de anulabilidad por dolo o por error son tpicos casos donde como consecuencia
de deficiencias en la informacin, se priva de eficacia a un contrato en cuanto no
es un canal adecuado para resolver el problema de la correcta asignacin de
recursos. La falta de informacin en alguna de las partes, o en ambas, puede
llevar a soluciones ineficientes, pues las decisiones derivadas de la
desinformacin pueden ser irracional es en trminos econmicos. Las
regulaciones de reas de contratacin como la bancaria o de seguros, donde las
asimetras de informacin son notorias, pueden ser un ejemplo de intervencin en
el contenido contractual.
Como sealan Cooter y Ulen, la teora econmica del contrato evala las distintas
reglas contractuales de acuerdo a cmo solucionan los problemas creados por las
imperfecciones en la racionalidad individual o en la atmsfera de mercado(13). En
esa lnea la intervencin del Estado debe ser realmente excepcional, basada en
los criterios que hemos reseado en este comentario.
DOCTRINA
TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Tecnos. Madrid, 1987;
PASTOR, Santos. Una introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. En:
Hacienda Pblica Espaola N 89. Madrid, 1984; COOTER y ULEN. Law and
Economics. Harper Collins, 1988; MISHAN, E. J. Pareto Optimality and the Law.
En: Oxford Economics Papers, 19; SCHWARTZ, Alan. Justice and the Law of
Contracts: a Case for the Traditional Aproach. En: Harvard Journal of Law & Public
Policy, Vol. 9, N 1; POLlNSKY, Michaell. Introduccin al Anlisis Econmico del
Derecho. Ariel. Barcelona, 1985; BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La relacin
juridico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Ara Editores. Lima, 1991.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1356
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta norma est estrechamente relacionada con el rol que cumple la autonoma
privada en el Derecho de los Contratos. Las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por las normas
imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres.
Las normas del Cdigo Civil son normas de Derecho Privado. Como expres bien
Thon(2), se convierte en "Derecho Privado la tutela acordada por las normas a los
intereses de un particular contra particulares, por eso al (sujeto) tutelado, en el
caso de violacin de la norma, viene dado por el ordenamiento jurdico un medio
para la remocin de la ilicitud y (tal medio viene) otorgado para su uso
discrecional. La pretensin privada es la marca del Derecho Privado". Por eso
Romano(3) manifest que el Derecho Privado "es el sistema de relaciones entre
los ordena mientas particulares de los sujetos, el ordenamiento comunitario que le
concierne y el ordenamiento del Estado en el marco de los principios de una
determinada Constitucin".
(1) DOMAT, Jean. "Le leggi civili nel ordine naturale". Eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata
in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani. Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello
Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro
Primo, Titolo 1, Sezione IV, p. 243.
(2) THON, Augusto. "Norma giuridica e diritto soggettivo, Indagini di Teoria Generale del Diritto".
Prima traduzione con uno studio introduttivo ed annotazione, CEDAM-Casa Editrice Dott. A. Milani,
Padova, 1939, p. 133.
(3) ROMANO, Salvatore. "Ordinamento sistematico del Diritto Privato, Diritto obiettivo-Diritto
subiettivo". A cura di Francesco Romano, Morano Editore, Napoli, 1970, p. 66.
Si reconocemos el carcter normativo del contrato y definimos a la autonoma
privada como poder de producir cambios jurdicos mediante el establecimiento (o
modificacin o derogacin) de una norma jurdica, la "distincin entre Derecho
Pblico y Privado, entre poder pblico y poder privado, puede ser perfectamente
hallada en el propsito o fin perseguido con la emanacin de la norma. Poder
pblico es solo aquel que es asignado e impuesto a la obtencin del inters
pblico. Lo privado resulta, a contrariis, de la ausencia de tal imposicin, es decir
de la independencia del poder del inters pblico. En este sentido, precisamente,
la autonoma privada es poder privado. Tambin las normas de Derecho Privado,
como por ejemplo las contenidas en el Cdigo de Derecho Civil, son normas
privadas solo en cuanto a su objetivo inmediato, pero son normas pblicas si son
consideradas en su formacin y en el fin que las han inspirado, En efecto son el
resultado de las actividades de rganos pblicos en el ejercicio de sus poderes
normativos. Lo 'privado' de tales normas no se refiere a su naturaleza o a su
formacin, sino a la materia que regulan, que es materia sobre la cual puede
ejercitarse tambin el poder normativo de los privados"(4).
(4) FERRI, Luigi, "L'autonomia privata", Seminario giuridico dell'Universit di Bologna XX, Varese,
Dot!. A. Giuffr Editore, 1959, p. 277.
(5) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato". X edizione aggiornata e con riterimenti di
dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003, p. 13.
Por ejemplo, el artculo 1413 establece que las modificaciones del contrato original
deben efectuarse usando la misma formalidad prescrita para ese contrato. Si las
partes han celebrado un contrato de compraventa formalizado en escritura pblica
y luego de varios meses deciden realizar cambios sustanciales al mismo, deben
formalizar el nuevo acuerdo mediante escritura pblica. "Las normas imperativas
constituyen lmites que no pueden ser en ningn caso traspasados"(7). Otro
ejemplo es el artculo 1328, el cual sanciona con nulidad toda estipulacin que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de
los terceros de quien este se valga. Tambin es nulo cualquier pacto de
exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o
dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.
Irti explica que las "normas dispositivas, o flexibles, y las normas supletorias no se
distinguen sobre la base de una particular eficacia, por la cual la voluntad de los
privados est autorizada a prevalecer sobre ellas, sino sobre la base de la
composicin de la fattispecie [hiptesis de hecho], que prev, entre los dems
elementos, el hecho negativo de la falta o de la insuficiencia del acuerdo de las
partes. Ms precisamente, la fattispecie de la norma dispositiva resulta de la
combinacin de al menos dos hechos: el hecho constitutivo de la relacin
regulada, y el hecho negativo de la ausencia de un acuerdo de las partes; en
oposicin, la fattispecie de la norma supletoria resulta de la combinacin de al
menos tres hechos: el hecho constitutivo de la relacin regulada, acuerdo de las
partes (que puede coincidir con el hecho constitutivo), y el hecho negativo de la
insuficiencia del acuerdo, o sea, de la ausencia del acuerdo en torno de algunos
puntos de la regulacin"(13).
Cuando la norma que estamos comentando dice que las normas del Cdigo Civil
sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes salvo que sean
imperativas, parecera decir que la regla general es que las normas sobre
contratos son supletorias y que la excepcin es que sean imperativas. La mayora
de las normas sobre los contratos son supletorias salvo las reglas generales que
determinan la constitucin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas
subjetivas y de relaciones jurdicas. De esta manera, las reglas del Libro 11 y las
reglas de la parte general de contratos son mayormente imperativas. En cambio,
las normas sobre los contratos tpicos y de las fuentes de las obligaciones son
generalmente supletorias.
(13) IRTI, Natalino. "Introduccin al estudio del Derecho Privado", traduccin y notas de Rmulo
Morales Hervias y Leysser L. Len. Primera edicin en castellano de la cuarta reimpresin de la
cuarta edicin (1990) italiana. Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, pp. 201-202. En el
mismo sentido: BRECCIA, Umberto; BIGLlAZZI GERI, Lina; NATOLl, Ugo y BUSNELLI, Francesco.
"Derecho Civil, normas, sujetos y relacinjuridica", reimpresin de la primera edicin, traduccin de
Femando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", editado por UTET-Unione lipografico-Editrice
Torinese. 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogot,
1995, Tomo 1. Volumen 1, p. 27.
(14) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. "Cundo es bueno incumplir un contrato? La Teora del
incumplimiento eficiente: ejecucin forzada vs. pago de daos", en Ratio luris, El Informativo,
Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la
Universidad de Lima, Lima, Ao 1, N 1, noviembre, 1992, pp. 26-27. Tambin lo resalta en:
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. "iFirme primero. lea despus! La contratacin masiva y la defensa
del consumidor". en: El Derecho Civil peruano, perspectivas y problemas actuales, Primera
Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 22.
Por eso mismo, el artculo bajo comentario se refiere a las normas sobre Derecho
de los Contratos imperativas y supletorias, pero la norma no analiza un supuesto
ms complejo y articulado que es la llamada funcin integrativa o supletoria de las
normas de Derecho Privado.
"Es claro que las normas derogables son normas jurdicas dotadas de fuerza
vinculante as como aquellas inderogables. Ellas se imponen a los coasociados
toda vez que deban hallar aplicacin. La diferencia respecto a aquellas
inderogables se encuentra solamente en el particular mecanismo aplicativo: en
cuanto se refiere a las normas inderogables la aplicacin viene inmediatamente
prescindiendo de una investigacin sobre la voluntad del privado, para aquellas
derogables es necesaria una previa investigacin acerca de la subsistencia de una
distinta voluntad de los privados mismos. La voluntad de los privados(18) tiene por
ello, en este caso, precedencia pero no preeminencia sobre la voluntad de la
ley"(19).
(15) Articulo 1374 del Cdigo Civil de Italia de 1942.- "Integracin del contrato.- El contrato obliga a
las partes no solo a cuanto se ha expresado en l, sino tambin a todas las consecuencias que
derivan de l segn la ley o, en ausencia de esta, segn los usos y la equidad".
(16) FERRI, Luigi. "Lezioni sul contralto, corso di Dirilto Civile", Seconda edizione, Bolonia, Nicola
Zanichelli Editore S.pA, 1982, pp. 159-160. Este libro ya est traducido en nuestro medio: FERRI,
Luigi. "Lecciones sobre el contrato, curso de Derecho Civil". Traduccin de Nlvar Carreteros
Torres. Presentacin, notas y edicin por Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len. Primera
edicin en castellano de la segunda edicin italiana (1982), Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima,
2004.
(17) PARADISO, Massimo. "Corso di istituzioni di Dirilto Privato", G Giappichelli Editore, Torino,
2001, p. 39.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1357
CONCORDANCIAS:
C. arto 63
C.C. arto 925
D.LEG 662 arto 12
D.LEG 757 arto 38 y ss.
Comentario
(2) Cfr. BUSTAMANTE, Pablo; COM COM, Mnica y DE LA CRUZ, Ricardo. "Impacto econmico
de la inversin asociada a los convenios de estabilidad jurdca en el pas". En: Revsta de
Economia y Derecho, UPC. Lima, 2004, p. 61.
De esta manera, pases con subdesarrollo institucional se caracterizan por una
inestabilidad jurdica que se manifiesta en:
El orden pblico econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la
participacin del Estado en la economa, nivel y forma de participacin, y los
derechos econmicos de los particulares (propiedad, contratacin, libertad de
empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la sociedad.
De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por un conjunto de
principios plasmados en normas constitucionales destinadas a regular la accin
del
(3) Cfr. HAYEK, Friedrich. "Derecho, legislacin y libertad". 28 ed. Unim Editorial. Espaa, 1985, p.
141.
(4) Cfr. BUSTAMANTE, Pablo. Op. cit., p. 62.
La obligacin omisiva que se genera con el contrato ley, permite afirmar que
inevitablemente uno de los elementos subjetivos del contrato (las partes)
necesariamente deber ser el Estado, pues solo l puede cumplir con la obligacin
de no hacer que contiene este contrato, la otra parte es el inversionista privado
nacional o extranjero. Lo dicho hasta aqu nos conduce a una primera conclusin:
que el contrato leyes un contrato de Derecho Pblico y no privado como
equivocadamente lo seala la ley. Los contratos privados son actos voluntarios de
mercado, mediante los cuales las partes crean obligaciones, esto es, conductas
econmicas mutuamente deseadas referidas a sus respectivos patrimonios.
Desde luego, el Estado puede, y de hecho lo hace, celebrar contratos privados; en
ellos el Estado se ubica en situacin de igualdad frente a su contraparte y se
obliga a realizar conductas vinculadas con su patrimonio, rigindose estos
contratos por el Derecho Privado, en especial por el Cdigo Civil.
En resumen puede decirse que estos contratos son contratos de Derecho Pblico,
pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigo Civil,
lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes respecto de
su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil, pudiendo incluso
someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el contrato o si as lo
acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la modificacin de estos
contratos las partes no pueden conducirse como simples particulares utilizando
para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo procedimiento que siguieron
para su formacin.
6. Antes de cerrar este punto, quisiramos referimos a la manera cmo han sido
concebidos los contratos ley por nuestra doctrina y la propia legislacin. Estas
figuras han sido vistas en realidad no como contratos de estabilidad jurdica, sino
como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han
interpretado que la Constitucin y el Cdigo Civil se refieren a estabilizar las
normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como
comprobaremos en este trabajo, nada impide estabilizar otros elementos del
ordenamiento jurdico, como la jurisprudencia.
7. Los contratos ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en
que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con
ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta
manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda
garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la inversin
tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las
normas se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas
distintas pero estrechamente vinculadas.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta postura: "En este orden
de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las
clusulas que componen el contrato ley, cuando as se acuerde, sino tambin el
estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a
cuyo amparo se suscribe el contrato ley, como las clusulas de este ltimo"(5).
8. En relacin al contenido del contrato ley, cabe distinguir entre el contenido de la
ley autoritativa y el del contrato propiamente dicho. En cuanto a lo primero, en la
doctrina nacional hay unanimidad de que se trata de una ley material y no
necesariamente de una ley formal emanada del Poder Legislativo(6). Sin embargo,
nosotros no compartimos plenamente esta posicin. En efecto, si mediante
contrato ley se limitan, en cierto modo, los alcances normativos del ordenamiento
legal y con ello la capacidad legislativa del Congreso, pues algunas normas que se
den en el futuro no le sern aplicables a los inversionistas protegidos por estos
contratos, entonces es natural que sea precisamente el Congreso quien primero
conozca y autorice estos contratos. Somos conscientes de que en un Congreso de
las caractersticas de aquellos que hemos tenido en los ltimos periodos, este
planteamiento podra significar tornar morosa e incluso politizar esta figura. Sin
embargo, pueden implementarse mecanismos que faciliten alcanzar el doble
objetivo de no burocratizar esta figura y hacer que el Congreso conozca
oportunamente de tan importante acto de limitacin de su poder.
Respecto del contenido de la ley autoritativa es claro que dicha norma deber
fundamentar, en su parte considerativa, las razones por las cuales considera que
el contrato ley que se autoriza tiene "inters social, nacional o pblico"; y,
asimismo, determinar puntualmente el marco normativo que se garantiza.
9. Los contratos ley son una modalidad de los contratos de inversin, figuras
legales diseadas para promover las inversiones mediante mecanismos jurdicos
que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la
importancia de las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y, por
otro, la confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a las
variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual
competencia en la que se encuentran empeados los pases subdesarrollados por
atraer capitales.
Una atenta doctrina nacional(7) sostiene que estos contratos son tambin
conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que tienen
tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad, sometimiento a
una jurisdiccin arbitral y evasin del derecho interno del Estado contratante. Todo
ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad jurdica de las
normas que determinaron la inversin.
La razn por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado estara
vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata de
verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza
de tratados. Este es el caso de White(8), quien seala que los contratos de
concesin o contratos ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados
entre Estados soberanos.
10. Los convenios de estabilidad jurdica han sido incorporados a las legislaciones
de pases que son conscientes de su debilidad institucional (Venezuela, Colombia,
Per) o aquellos que tienen una sostenida poltica de incentivo a las inversiones
(Chile).
(8) WHITE, Eduardo y CORREA, Carlos, "El control de las empresas transnacionales y la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos'de los Estados", En: "Derecho Econmico Internacional", Fondo
de Cultura Econmica. Mxico D.F.. 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE NORIEGA
Jorge. Op. cit.. p. 586.
(9) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. cit., p. 586.
3.- Sern resueltos en caso de incumplimiento por parte de las empresas o de los
inversionistas, segn fuere el caso, de las obligaciones contradas conforme al
contrato, En caso de resolucin, y sin perjuicio de cualquier otra causa de
penalidad que se establezca en el contrato, sern suspendidos los beneficios o
incentivos a favor de la empresa o inversionista, segn fuere el caso, y esta o
aquel, segn corresponda, quedarn obligados a la devolucin de las cantidades
de dinero, as como al valor de los beneficios o incentivos que hubieran recibido
por concepto de beneficios o incentivos durante todo el periodo fiscal en que se
materialice el incumplimiento, y la devolucin de los tributos que se hubieren
tenido que pagar, de no haber mediado el contrato de estabilidad jurdica, durante
el mismo periodo".
11. En Chile existe el Decreto con fuerza de Ley 523 (16/12/1994): Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley 600, de 1974, Estatuto de
la Inversin Extranjera, Ley 600 de 1974. En esta norma se regulan los contratos
de inversin extranjera, que tienen un plazo de ocho aos prorrogables a doce
(artculo 3); en donde se establecen los derechos y obligaciones de los
inversionistas, en especial la invariabilidad por un plazo de diez aos de una tasa
del 42% como carga impositiva efectiva total. Se trata, sin duda, de un convenio
de estabilidad tributaria que se celebra en el marco de un contrato de inversin
entre el Estado chileno, por medio del Comit de Inversiones Extranjeras, y los
inversionistas.
12. En Colombia no existe propiamente la figura de los contratos ley; sin embargo,
en la actualidad viene discutindose la incorporacin de esta figura en un Proyecto
de Ley de Estabilidad Jurdica.
Advirtase que existe diferencia en los dos textos legales. El artculo del Cdigo
Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del contrato, que tal
norma se halle sustentada en razones de inters social, nacional y pblico,
mientras que el texto constitucional no reproduce tal exigencia. Considerando que
el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil podra interpretarse que este ha
quedado modificado por aquel, y en esa medida no sera indispensable una ley
autoritativa y menos aun invocar razones de inters nacional, social y pblico para
la celebracin de estos contratos, pues la proteccin de la inversin, como hemos
dicho, es un elemento del orden pblico econmico. Nosotros consideramos que
esto ltimo es correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la
inversin como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese
sentido, autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante
contratos ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es posible
interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma
autoritativa que permita conocer que se est otorgando dichos beneficios.
14. Como se ha podido advertir, los contratos ley son de una innegable utilidad, y
pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han contribuido
a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin embargo, esta figura
plantea un conjunto de interrogantes que a la fecha no han tenido respuesta, ni
por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de ellas tiene que ver con lo
expuesto en el punto 6 de este trabajo, en el sentido de que si estos contratos son
realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de estabilidad legal.
En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la
Constitucin y al artculo 1357 del Cdigo Civil, es que la proteccin que brindan
los contratos ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto
legal de las normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la
interpretacin, vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las
normas que fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto
legal vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada.
Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son, parte de la
seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de justicia.
En otras palabras, poder conocer a partir de los antecedentes judiciales cmo
resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un pas no solo
se compone de los textos legales (11), sino tambin de otros elementos.
IX. Conclusiones
17. La proteccin de las inversiones forma parte del orden pblico econmico
constitucional. Los contratos ley son un una herramienta legal que hace realidad
esta proteccin.
18. Los contratos ley son contratos de Derecho Pblico; no es posible afirmar cosa
distinta cuando se comprueba que parte de su objeto contiene una obligacin
omisiva que solo puede ser cumplida por el Estado. Esta obligacin en el fondo es
un acto de desapoderamiento al consentir el Estado en limitar su facultad
legislativa e incluso su facultad jurisdiccional. El que la ley diga que son contratos
privados es un puro y simple dislate.
19. La seguridades y garantas que estos contratos ofrecen son en esencia tres:
intangibilidad para el inversionista de las normas que fueron determinantes para la
inversin; ejecucin, interpretacin y solucin de conflictos del contrato a partir de
las normas de Derecho Privado; y, sometimiento de estos contratos a la
jurisdiccin arbitral. Sin embargo, a estas tres garantas puede sumarse, como
hemos visto en este trabajo, la garanta de invariabilidad de los criterios
jurisprudenciales vigentes al tiempo de celebracin del contrato.
20. En efecto, los contratos ley, no son solo contratos de estabilidad legal, como
podra colegirse de una desatenta lectura del texto constitucional y del Cdigo
Civil, son en realidad contratos de estabilidad jurdica, pues las seguridades y
garantas a que se refieren estas normas se extienden a las resoluciones
judiciales y administrativas que interpretan las normas que fueron determinantes
para la inversin. De esta manera lo que se estabilizan son todas las variables
jurdicas que permiten a los inversionistas ponderar los beneficios y riesgos de su
inversin.
22. No hay razn, ni legal ni econmica, para que a los pequeos y medianos
inversionistas no se les otorgue las mismas seguridades y garantas que a los
grandes inversionistas.
23. La estabilidad jurdica que otorgan los contratos ley est garantizada, a su
turno, por la paridad jurdica en la que voluntariamente se ubica el Estado al
celebrar un contrato que se ejecutar, se interpretar y se solucionarn sus
eventuales conflictos en el mbito del Derecho Privado. De esta manera el Estado
no solo celebra un contrato, sino que se obliga a mantenerse en l.
24. En nuestro sistema los contratos ley tienen estatus constitucional, por lo que
se considera que esta figura otorga a lo pactado un blindaje constitucional que
hace impenetrable a la vida del ontrato las leyes que se dicten
posteriormente(12); a lo que habra que aadir que tal blindaje se extiende a las
resoluciones administrativas, judiciales o constitucionales vigentes al tiempo de
celebracin del contrato.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Los convenios de estabilidad jurdica que se celebren al amparo del artculo 1357
del Cdigo Cvil, tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, por lo tanto no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado".
(Exp. N 131-96-Lima, Ramirez Cruz, Eugenio. Jurisprudencia Civil y Comercial. p.
321).
ARTICULO 1358
CONCORDANCIAS:
C.e. arts. 42, 43, 44, 45, 219 ne. 2), 227, 228, 229, 423, 455, 456,
457,458, 1227, 1396, 1954, 1975
C.p.e. arto 66
C.N.A.arto IV, 65
Comentario
1. Antecedentes
La regla del Derecho consagrada en el Digesto (Libro L, tt. XVII) deca Furiosus
nullum negotium contraere potest: el loco no puede contratar ningn negocio
(Paulo: Ley 58 ), por su parte las Institutas de Justiniano (Libro III, tt. XIX, VIII)
referan Furiosus nul/um negotium gerere potest, quia non intelligit quid agit: el
loco no puede realizar ningn negocio, porque no entiende lo que hace.
2. Generalidades
3. Delimitacin
a) Incapacidad
b) Discernimiento
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", 1. l., p. 378, refiere que la
capacidad de obrar o de ejercicio puede ser general o especial. La capacidad general plena es la
facultad del sujeto a realizar toda clase de actos (articulo 42); con la capacidad general afenuada
se permite que el sujeto pueda celebrar toda clase de actos, aunque para algunos requiere la
intervencin de terceros (articulo 456); la capacidad plena especial permite la celebracin de
ciertos actos juridicos (articulo 455) y la capacidad especial atenuada es la facultad para la
realizacin de determinados actos con asistencia de terceros (articulo 457).
En este caso la validez del contrato depende del discernimiento del incapaz.
Manuel De la Puente y Lavalle refiere que "debe partirse del concepto de que ellos
[los incapaces] puedan darse cuenta, no necesariamente de sus consecuencias
jurdicas, sino de distinguir lo que estn obteniendo mediante el contrato, o sea
que es distinto adquirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un cine que a un
espectculo deportivo" ("El contrato en.. .", T. 1, p. 384).
c) Derecho a contratar
En su tesis doctoral Cauto e Silva nos dice que los actos de tipo existencial se
refieren a las necesidades bsicas del individuo tales como la alimentacin,
vestido, agua, etc. Nadie podr pensar que son invlidos en la medida en que se
celebran dentro de modelos normales y adecuados. El nmero de actividades que
se inserta en la esfera de lo necesario o existencial depende del uso y
concepciones de cada pueblo, siempre, dentro de un mnino comn. Un nio de
cuatro aos puede comprar golosinas en un servicentro, uno de ocho podr
adquirir entradas para el cine y otro de quince podr comprarse una bicicleta. Lo
que s no podra ser es que el primero pretenda ir con sus amigos al cine o que el
segundo compre una bicicleta; el tercero s podra realizar cualquiera de las dos
actividades anteriores. Es cuestin de cada caso. Por la utilidad que representan
estos contratos nadie puede dudar que son vlidos, salvo supuestos de
explotacin de la inexperiencia del menor (BORDA, pp.172 Y 173).
Bien menciona Gordillo (p. 214) que ese conjunto de actos ordinaros y menores -
atti minuti della vita quotidiana como se dira en Italia- en los que el incapaz
proyecta su esfera de actuacin congrua (es decir mnima, necesaria), sin perjuicio
suyo o ajeno y sin mediar contradiccin de nadie, cuentan con todo el respaldo del
Derecho. Lo contrario sera tanto como abocar el Derecho al terreno de lo irreal y
de lo absurdo. Nadie podra sostener que el menor no pueda adquirir por s mismo
un mendrugo de pan o ejercitar modestas actividades retribuidas. Obviamente, por
ms discernimiento que tenga el incapaz, jams podr celebrar contratos de
disposicin de su patrimonio. Estos actos jurdicos debern ser realizados por sus
representantes y, en caso especial, con autorizacin judicial.
4. De lo ordinario a lo complejo. Reflexiones modernas
Esta teora tiene su origen en el caso Giffick que crea una posicin jurisprudencial
orientada bajo la tesis siguiente: el menor es Giffick competent si alcanz la
aptitud suficiente para comprender y la inteligencia para manifestar su voluntad al
tratamiento mdico propuesto, si no es Giffick competent, o no tiene 16 aos, el
consentimiento ser dado por sus padres o tutores. Entonces ya no se trata solo
de la validez de contratos sencillos, sino que estamos hablando de la validez de
contratos sobre el cuerpo de un incapaz, que tiene todo el derecho de manifestar
su voluntad y decidir la ejecucin del mismo.
5. Derecho comparado
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. 28 edicin.
Librera Studium, Lima, 1987; BORDA, Alejandro. La capacidad. En: La persona
humana. Director Guillermo A. Borda. La Ley, Buenos Aires, 2001; CASTAEDA,
Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo 1, Minerva, Lima, 1978;
CaUTO E SILVA do, Clovis V. A obrigaqao como processo. Tesis doctoral en la
UFRGS-Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, Brasil,
1964; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado,
Cultural Cuzco, Lima, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil. En:
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XI, Primera Parte, Tomo I y Tomo 111,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1998;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Presuncin de capacidad de ejercicio. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo l. Gaceta Jurdica, Lima, 2003; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 88 edicin. Grijley, Lima, 2001;
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales (Parte general y especial.
Figuras contractuales modernas). Astrea, Buenos Aires, 1990; GORDILLO,
Antonio. Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos. Tecnos, Madrid,
1986; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El derecho del menor a su propio
cuerpo. En: La persona humana. Director Guillermo A. Borda. La Ley, Buenos
Aires, 2001; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. 28
edicin. Libreria Studium, Lima, 1987; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Derecho
Civil. Obligaciones. Tomo l. Traduccin Luis Andorno. Zavala editor, Buenos
Aires, 1997; NAYMARK, M.S. Y ADAN CANADAS, F. Diccionario jurdico Forum,
Editorial Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Derecho Civil. Vol. 8. Biblioteca Clsicos de Derecho, Oxfort University
Press, primera serie, 1999; TEXEIRA DE FREITAS, Augusto. Cdigo Civil,
Esbqo. Tomo l. Ministerio da Justic;a e Negocios Interiores, 1952.
PRINCIPIO DE INTEGRALlDAD O TOTALIDAD CONTRACTUAL
ARTICULO 1359
No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
CONCORDANCIAS:
Comentario
De ello puede bien afirmarse que, en primer lugar, la formacin del contenido
negocial se basa primordialmente sobre la actividad declarativa de los sujetosparte
en el negocio (contrato). Debe tenerse presente que el intento prctico no
solamente est formado por las declaraciones de voluntad, sino tambin por todos
aquellos comportamientos positivos o negativos de los cuales se hace evidente,
fluye, una determinada finalidad prctica, y a los que el ordenamiento enlaza los
efectos correspondientes a una verdadera declaracin(1). Es lo que la doctrina
alemana, a pesar de los trminos voluntaristas que no compartimos, denomina
"actuaciones de voluntad", las que sin tener un fin de manifestacin dan realidad a
una voluntad de negocio (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). En las actuaciones de
voluntad el acto exterior no es un medio de manifestacin, sino un indicio de la
voluntad del negocio (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). Pero esto no es razn
para establecer una contraposicin de principio entre la declaracin y la actuacin
de la voluntad y para tratarlas diversa mente dentro de la doctrina del negocio
jurdico (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF).
Se puede discutir, sin embargo, sobre si esta sustitucin de parte del contenido
debe ser prevista expresamente por la norma, o si puede inferirse a travs de la
constatacin de que esta encuentra su aplicacin sobre el contenido negocia!.
Ante tal disyuntiva, nosotros pensamos que, siendo la regla general que la
contravencin a normas imperativas hace invlido el negocio (GALGANO), que la
sustitucin automtica es, si se quiere, una forma de heterointegracin "sustitutiva"
del contenido negocial (puesto que no modifica el tipo como s sucede en la
conversin), y que esta es considerada como remedio excepcional frente a la
invalidez, se debe concluir que la sustitucin automtica del contenido debe ser
expresamente contemplada por la norma pertinente(2).
Por otro lado, concurren a la formacin del contenido, los usos y costumbres, y la
equidad. Los usos y costumbres son aquellas pautas establecidas por el mismo
contexto social que constituyen el contenido de verdaderas normas no
consagradas en documentos (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl).
Valen para materias no reguladas por la ley, y en las materias por esta reguladas
solo si se les llama expresamente (GALGANO). En materia negociallos usos
pueden inclusive imponer ciertos deberes y derechos no previstos por la norma,
pero justific,ados en la praxis del contexto econmico-social. Pinsese en la
posibilidad de exigir la "prendida" de cigarrillo cada vez que se adquiere uno de
ellos: deber consolidado sobre todo entre los vendedores ambulantes que desde
hace un buen tiempo pululan en nuestra ciudad.
Ntese, adems, que los usos y la equidad poseen solo una funcin integrativa de
estricta naturaleza completiva y nunca modificativa, desprendindose de esto que
es necesario al menos que el ncleo esencial de los efectos del negocio sea
positivamente querido por las partes (TRIMARCHI).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1: Contratos, Parte General. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Edtorial Bosch,
Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Traduccin
del taliano por Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica
(EJEA), BuenosAires, 1965; BETTI, Emilio. Teoria General del Negocio Juridico.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez, efectuada por la
Editorial Coma res en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho.
Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore. Milano,
1987; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato
y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de
Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve commentario al
Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1990; DE LA
CALLE, Humberto. La inoperatividad del negocio juridico. Editorial Temis. Bogot
1980; DE LOS MOZOS, Jos Luis. La conversin del negocio juridico. Casa
Editorial Bosch. Barcelona, 1959; DI MAJO GIAQUINTO. L'esecuzione del
contratto. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1967; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV, Vol. l. Casa
Editorial Bosch. Barcelona, 1979; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho
Civil espaol. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982; GALGANO,
Francesco. 11 negozio giuridico. En Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Vol.
111. Diretto da Ccu-Messineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore.
Milano, 1988; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo III. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA). Buenos Aires, 1979; ID,
Doctrina General del Contrato. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA).
Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli,
1986; RODOTA, Stfano. Le fonti di integrazione del contratto. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1969; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto. En
Trattato di Diritto Privato. Vol. 10, Tomo Segundo. Dirigido por Pietro Rescigno.
Unione Tipografica Editrice Torinese (UTET). Torino, 1982; SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Universidad Externado de
Colombia. Bogot, 1983; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privatto. Dott. A.
GiuffrEditore. Milano, 1989.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1359 del Cdigo Civil dispone que no hay contrato mientras las partes
no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la dscrepancia sea
secundara. (...) efectivamente el codemandado al realizar su oferta al actor
pretendi un pacto distinto al pago de los gastos y tributos en partes iguales y a
los gastos municipales, exigiendo que dichas sumas sean asumidas por el
comprador, quien no acept, ni expresa ni tcitamente, este aspecto de la oferta,
lo que determna que las partes no estaban de acuerdo con todas las
estipulaciones del contrato, por no haber aceptacin plena del demandante a la
oferta realizada por el codemandado".
(Cas. N 2598-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 219)
ARTICULO 1360
Es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulacin,
siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Supuesto de hecho: "Si las partes no estn conformes sobre todas las
estipulaciones de un contrato, aunque la discrepancia sea secundaria".
Factor de conexin: Entonces...
Conclusin: "...no hay contrato".
Por su parte, el artculo 1360 tiene la siguiente estructura complementaria:
Supuesto de hecho: "Si las partes han resuelto reservar alguna estipulacin de un
contrato y con posterioridad la reserva queda satisfecha".
Factor de conexin: Entonces...
Conclusin: "...es vlido el contrato y la estipulacin opera retroactiva mente".
Del mismo modo, el artculo 1360 del Cdigo Cvil hace referencia a las
estipulaciones del contrato, es decir, a la formacin del consentimiento. As, si las
partes no estn an de acuerdo sobre todas las estipulaciones, pueden reservar
alguna de estas para ser determinadas y consentidas en un momento posterior, a
fin de que se concluya con la construccin del contrato y produzca efectos
jurdicos.
As, nos dice Manuel De la Puente y Lavalle(3): "En efecto, la realidad de la vida
puso de manifiesto que el ter formativo del contrato no es siempre el mismo. En
algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a travs de la
aceptacin irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los
extremos del contrato. Pero, en otros, el proceso de elaboracin del contrato es
ms lento, se desarrolla en etapas durante las cuales las partes van conviniendo
sobre puntos aislados y reservando otros para una futura oportunidad, no obstante
lo cual desean dar carcter obligatorio a los acuerdos parciales".
(1) Respecto del objeto del contrato. cabe mencionar (segn evolucin histrica citada por el joven
estudioso del Derecho, Miguel Espichn Marias, en su articulo "Reflexiones sobre el objeto del
negocio jurdico", obra ndita) a los siguientes autores: COUN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, en
"Curso elemental de Derecho Civil", p. 645; JOSSERAND, Louis, en "Derecho Civil"; MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean, en "Lecciones de Derecho Civil", parte segunda, Vol. 1. Sobre la necesidad del
objeto: PUIG PEA, Federico, en "Tratado de Derecho Civil espaol", Tomo IV, Vol. 11. p. 26;
DIEZ-PICAZO, Luis, en "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", Tomo 1, p. 201. En el mismo
sentido, FORNO FLOREZ, Hugo, en "Acerca de la nocin de contrato". Resulta importante, al
referimos al objeto-contenido del contrato "como el conjunto de estipulaciones del negocio juridico
consensual relativas al 'bien' que es aquel que permite la satisfaccin de la necesidad del sujeto
acreedor (en la relacin obligatoria)", citar la posicin de BATISTA FERRI, Giovann, quien en el
texto "El negocio juridico", al igual que en su Excursus referido al Codice Civile de 1865, sealaba
que el objeto del contrato era la cosa (es decir, el bien).
(2) Para mayor informacin revisar DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general",
Primera Parte, Tomol!.
(3) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Primera Parte, Tomo 1, p.
40.
2. Teoras respecto de la reserva de estipulaciones: punktation y teora de los
acuerdos parciales
a) Teora de la punktation
Para esta teora bastar que las partes se pongan de acuerdo sobre los aspectos
principales o esenciales del contrato, teniendo por tanto estos acuerdos plena
validez y efectos obligatorios, mientras que los aspectos secundarios pueden ser
reservados a un momento posterior, lo que implica una suerte de condicin a
criterio de autores como Francesco Carnelutti(4).
Esta teora establece que durante las negociaciones que preceden a la formacin
del contrato, las partes pueden llegar a acuerdos sobre puntos aislados del
contrato proyectado, que tendrn fuerza vinculante en caso que el contrato se
celebre (situacin que no resulta obligatoria, es decir, las partes no tienen que
comprometerse a celebrar el contrato definitivo). Esta ausencia de compromiso
respecto del contrato final o definitivo hace que diferenciemos a los acuerdos
parciales de los contratos preparatorios, en los que las partes se comprometen a
suscribir el contrato definitivo (compromiso de contratar).
La utilidad de los acuerdos parciales es que permiten dar carcter vinculante a las
estipulaciones negociadas y acordadas, a fin de que se incorporen al futuro
contrato que se espera celebrar, disminuyendo los costos contractuales, puesto
que las partes no tendrn que negociar nuevamente aquello que ha sido objeto de
discusin previa. Por otro lado, determina la posibilidad de solicitar una
indemnizacin en tanto lo acordado de forma preliminar no sea respetado por las
partes contratantes. As, podemos citar a Joanna Schmidt (5), quien es seguida en
el Per por el maestro Manuel De la Puente y Lavalle:
"Las partes no consideran que el acuerdo parcial vale como contrato definitivo; la
conclusin de este est subordinada al acuerdo sobre otros elementos: la
convencin parcial vendr a ser, solamente, una parte del contrato definitivo.
(4) CARNELUTTI, Francesco, citado por CARRESI, Franco. "11 contratto., Tomo 1, p. 707.
(5) SHMIDT. Joanna. "Ngociation et conclusion de contrats", citada por DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel.Op.cit.
La negativa a hacerle producir efectos jurdicos solo concierne al acuerdo parcial
en su relacin con el contrato definitivo; ella no concierne a los efectos del acuerdo
parcial como tal. De aqu se concluye que el acuerdo parcial produce, en efecto,
consecuencias especficas, distintas de las del contrato definitivo; l obliga a las
partes a respetar los puntos ya fijados, que no podrn ser desconocidos en el
curso de la negociacin (salvo por un nuevo acuerdo). Un comportamiento
contrario a tal compromiso puede ser fuente de responsabilidad contractual".
3. Posicin peruana
b) La reserva
El Cdigo Civil de 1984 establece que una vez satisfecha la reserva, el contrato es
vlido y opera retroactivamente. Desde nuestro punto de vista, consideramos que
la retroactividad (efectos de un hecho jurdico sobre situaciones jurdicas
anteriores) que el Cdigo Civil dispone, es una opcin legislativa para dar
seguridad jurdica a la transaccin realizada y efectos a los acuerdos que, de
forma previa a la reserva, se haban adoptado.
A nuestro parecer, el Cdigo Civil debi reconocer la existencia del contrato desde
el momento en que se satisface la reserva en adelante (efecto inmediato). puesto
que es el instante en que la voluntad de las partes determina la existencia de un
consenso pleno.
DOCTRINA
ARTICULO 1361
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al.. "Elementos de Derecho Civil 11, Derecho de
Obligaciones". Volumen 2 Teora General del Contrato. 28 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, pp.
317-318.
Los autores del Derecho Cannico sustentan el criterio de corte moralista: quien
falta a la palabra dada viola una regla de moral trascendente, cual es la obligacin
de no mentir inscripta en el Declogo.
Para Kant y su escuela filosfica del Derecho, que es en Alemania la escuela del
Derecho natural, el hombre dicta su propia ley; "a la coaccin exterior se sustituye
la interior".
(2) El propio LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 318-319, sostiene la tesis de que el efecto vinculante
del contrato opera por la voluntad de las partes, lo cual distingue al contrato de otros actos
juridicos. La voluntad persigue en el contrato un efecto prctico a travs de la vinculacin que el
propio contrato produce, y que es precisamente el contenido de la voluntad de los contratantes. No
es preciso que el contratante conozca las exactas consecuencias del negocio, ni aun su nomen
iuris. con tal que tenga una idea de su resultado esencial, o que haya de responder por sus
declaraciones. Dndose estas condiciones, todos los efectos que produzca el negocio se
consideran aceptados por l.
(3) DORAL GARCIA cit. pos. RODRIGUEZ GONzALEZ, Jos Ignacio. "El principio de relatividad
de los contratos en el Derecho espaol". Colex, Madrid, 2000, p. 137.
Los utilitarios defienden la tesis del inters positivo. Para Bentham interesa ms al
hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su inobservancia,
ya que al producirse esta decae la confianza que merece a sus semejantes y en
definitiva es l mismo quien se perjudica.
Otros autores buscan el fundamento en las ideas de utilidad y seguridad, no ya
individual sino social.
Para Lacruz Berdejo la fuerza obligatoria de los contratos se impone por dos
razones: una de ndole moral y otra de naturaleza econmica. A tenor de la
primera se imponen el respeto a la palabra dada, la buena fe y, en su caso, la
equidad que exige corresponder a la prestacin de la otra parte; conforme con la
segunda resulta indispensable un clima de seguridad del cumplimiento de las
transacciones y promesas para la existencia del crdito (4).
Mosset Iturraspe cree "(...) que la regla jurdica que impone la obligatoriedad de
los contratos (oo.) tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre
sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vnculo la libre
aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que
mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin que por esta va
se logra de los intereses colectivos y del bien comn" (5).
Se dice y con acierto que "(...) ya se acepten por motivos egostas, por temor, por
conveniencia general, hay un hecho cierto, cual es, que las sociedades, los grupos
humanos, necesitan dar valor a lo acordado como modo de prevenir un mnimo de
actividad cooperativa, sin la cual no es dable la vida en sociedad. Tal valor podr
ser mayor o menor, aumentar su eficacia o apreciarla en crisis; pero siempre se
busca asegurar y proteger ese valor mediante la remisin a un organismo
adecuado de la funcin de guarda. Cuando esa actividad de cooperacin se
expresa por medio del Derecho, es claro que el ordenamiento acepta el carcter
vinculante de la autonoma privada y particular, que se expresa en convenciones y
contratos que, por tal admisin del Derecho, operan como supuestos fctiCOS,
normativamente considerados y generadores, por ello y en cuanto ello, de
relaciones jurdicas, las cuales provocan por s mismas sus correspondientes
efectos, siendo uno el carcter vinculante para las partes que en ellas intervienen
de lo por ellas acordado"(7).
El contrato obliga, en tanto es el vehculo propulsor del trfico jurdico, la clula de
entramadas relaciones econmicas, que le permite al hombre encauzar sus ms
variados intereses patrimoniales, por ser expresin del poder de
autodeterminacin del individuo, del reconocimiento de su propio ego en pos de
satisfacer sus apetencias como ser social. La fuerza del contrato es expresin
tambin de la garanta de la seguridad jurdica y de la confianza en ese poder de
decisin que supone, no una contraposicin de intereses, sino una idea de
cooperacin y solidaridad entre los sujetos en funcin de necesidades que
rebasan sus intereses individuales.
(7) VAZQUEZ BOTE, Eduardo. Voz "Contrato", en: Diccionario Juridico Espasa.
(8) Asi. articulo 1134 del Code de Napolen: "Las convenciones legalmente formadas valen como
la ley para quienes las han hecho. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por
las causas que la ley autoriza"; articulo 1091 del Cdigo Civil espaol: "Las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
las mismas"; el articulo 1372 del Codice Civile: "" contralto ha forza di legge tra le part. Non pu
essere sciolto che por mutuo consenso o per cause mese"; articulo 1197 del Cdigo Civil
argentino: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma"; articulo 1545 del Cdigo Civil de Chile: "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales"; articulo 406-1 del Cdigo Civil de Portugal: "O
contrato deve ser pontualmente cumprido, e s pode modificar-se ou extinguir-se por mutuo
consentimiento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei"; articulo 1602 del Cdigo Civil de
Colombia: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"; articulo 715 del Cdigo Civil de
Paraguay: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que
est expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas"; articulo 519 del Cdigo
Civil de Bolivia: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto
sino por el consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley"; artculo 1159 del Cdigo
Civil de Venezuela: "Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino
por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley"; articulo 1022 del Cdigo Civil de
Costa Rica: "Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes"; articulo 1129 del
Cdigo Civil de Panam: "Los contratos sern obligatorios siempre que en ellos concurran las
condiciones esenciales para su validez"; articulo 1044 del Cdigo Civil de Puerto Rico: "Las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de las mismas"; artculo 1134 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana: "Las
convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho"; articulo
2479 del Cdigo Civil de Nicaragua: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" y
articulo 1291, primer prrafo, del Cdigo Civil de Uruguay: "Los contratos legalmente celebrados
forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma".
Una buena parte de los Cdigos de tradicin civilista (sistema romano-francs)
sigue el modelo del Code, llevando a la norma la idea de la equiparacin del
contrato a la ley en cuanto a su fuerza obligatoria concierne. Obvio es que tal
equiparacin viene de la propia fuerza vinculante, pero no en los aspectos
formales. Solo atae a la firmeza del vnculo que se asume con el contrato o la
fuerza vinculante similar entre el contrato y la ley.
Hasta el momento de la creacin del vnculo las partes son libres de contratar o
no. Luego de haber formalizado el contrato, las normas que de l surgen las
obligan y las sujetan a su contenido. Al decir de Lacruz Berdejo "no dice el
precepto (se refiere al artculo 1091 del Cdigo Civil espaol) que el contrato sea
ley, sino que las obligaciones nacidas de l vinculan a su cumplimiento como la ley
misma"(10).
Lo que se quiere sealar con la asimilacin del contrato a la leyes que las partes
no pueden sustraerse del deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor,
en su conjunto y en cada una de sus clusulas. Quedan sometidas a una norma
particular.
Precisamente para algunos autores como Lalaguna Domnguez, la fuerza de ley
que se atribuye al contrato como producto de una voluntad comn destaca su
funcin social como fuente de obligaciones, cuyo fundamento moral es la unidad
real de las premisas de libertad e igualdad de las partes contratantes.
4. Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes puede crear el
contrato
a) Eficacia constitutiva del contrato: Opera cuando entre las partes a consecuencia
del contrato concertado entre ellas surge una situacin jurdica que antes no
exista, a saber: la relacin jurdica contractual(13), situacin que no solo crea,
sino tambin que dota de sentido y le atribuye una peculiar naturaleza. La relacin
jurdica contractual como vnculo -como aduce Rodrguez Gonzlez-, subjetiviza el
haz de efectos normativos del contrato entre las partes (14). V.gr. la relacin
jurdica de mandato o de arrendamiento o de sociedad que nacen de los
respectivos contratos de mandato, arrendamiento y sociedad.
(15) Vid. ALBALADEJO GARCIA, Manuel. "Derecho Civil 11". volumen 1-La obligacin y el
contrato en general, 9" edicin, Bosch, Barcelona. 1994, pp. 444-448; MARTIN PEREZ, Antonio,
en: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, volumen 1, bajo la direccin
de Manuel ALBALADEJO GARCIA, Edersa, 1989, pp. 201-206; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op.
cit., pp. 318-319; REZZONICO, Juan Carlos, "Principios fundamentales de los contratos", Astrea y
Depalma, BuenosAires, 1999, pp. 231-233.
(16) SANCHEZ MEDAL, Ramn. "De los Contratos Civiles", 10' edicin. Porra, Mxico, 1989, pp.
85-86.
(17) GALGANO, Franceso, "Degli effetti del contratto della rappresentanza del contratto per
persona da nominare" en: Comentario del Codice Civile bajo la direccin de los profesores
SCIALOJA-BRANCA, Zanichelli editore, Roma, 1993, p. 4. Para este autor la intangibilidad supone
que: "(...) i contrenti non possono unilateralmente disvolere ci che hanno concordemente voluta,
salvo que non possano invocare una norma, o una clausola contrattuale, che conferisca lora la
facult di recesso unilaterale; n possono chiedere al guidice di modificare le condizioni
contrattualmente stabilite, salvo che non ricorra uno degli eccesionali casi della cosiddetta equit
corretiva dell'autonomia contrattuale (...)".
Empero, tambin cabe que los efectos del contrato cesen por las causas previstas
y reconocidas en la ley, o al menos sean alterados o modificados, cuando
circunstancias extraordinarias e imprevistas hagan inequitativas las prestaciones
contractuales, autorizndose en tal supuesto una revisin judicial del contrato por
circunstancias sobrevenidas que supongan una onerosidad excesiva (vid. artculo
1440 del Cdigo Civil). En tal caso, el juez, en clara intromisin en la normativa
privada, intentar poner fin a tal desequilibrio contractual en aras de ajustar el
cronograma de las prestaciones por cumplir a los principios de justicia y equidad
contractual, salvando, en ltima instancia, los fines perseguidos por las partes con
la concertacin del contrato patolgicamente afectado, de resultar imposible, dara
al traste con la existencia del propio contrato, al proceder a su resolucin, dejando
a salvo las prestaciones ya ejecutadas.
(18) Vid. DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "Estudio del contrato privado". Tomo 1, Cultural
Cuzco Editores, Lima, 1983, pp. 150-155.
Ahora bien, no basta que las voluntades internas queden en la esfera ntima de
sus titulares, incluso, no es suficiente que esa coincidencia plena, necesaria para
formar una voluntad comn, quede arropada en su fuero interno. Se impone, por
tanto, la exteriorizacin de las voluntades por conducto de su declaracin. Es esta
la manera en que los terceros pueden denotar el proceso de formacin del
contrato. Los sujetos tienen que declarar, ya bien sea expresa o tcitamente su
voluntad (vid. artculo 145 del Cdigo Civil), de suerte que pueda devenir la
declaracin de voluntad comn. Al afiliarse a la teora de la declaracin, de matiz
objetiva, el legislador ha intentado proteger la seguridad del trfico juridico, y con
ello refleja su preocupacin por el contrato en su proyeccin social. La apariencia
de veracidad del contrato frente a los terceros y el principio de buena fe en su
dimensin objetiva, o sea, buena fe-confianza, son razones para que el legislador
se haya inclinado por la doctrina de la declaracin, aun con matices, pues cabe
prueba en contrario que permita redargir la falta de coincidencia entre la
declaracin y la voluntad comn de las partes contratantes, pero mientras tanto,
se presume la ntegra coincidencia.
En consecuencia, para que haya consentimiento resulta vital que las voluntades
internas, ya coincidentes, tras formar la voluntad comn, sea exteriorizada a travs
de una declaracin de voluntad, tambin comn, resultado de la plena simetria
que opera entre las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, a cuyo
tenor la aceptacin de la oferta resulta la otra parte de la llave escindida, como las
claves para descifrar un mensaje encriptado. En esta direccin el Cdigo Civil
prefiere asumir una posicin rgida, tras exigir ntegra coincidencia en todas y cada
una de las estipulaciones contractuales y reconocer as la integralidad contractual
como soporte del proceso de perfeccin del contrato. Es lmpido el artculo 1359
del Cdigo Civil, de modo que hasta en las estipulaciones secundarias debe existir
cabal coincidencia para que exista contrato, antes solo era posible hablar de
proceso de formacin del contrato, pero no de contrato en s.
Apunta con lucidez De la Puente y Lavalle que: "Es el encuentro de las dos
declaraciones, cuyo verdadero contenido no es otro que el de expresarse
recprocamente ambos contratantes dos voluntades idnticas, pero individuales, lo
que da lugar a que, para los efectos del Derecho, surja un nuevo ente cuya
esencia es la de constituir una declaracin de voluntad comn y no individual de
cada una de las partes, es que recibe la proteccin jurdica que le permite tener
efectos obligatorios"(19).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Los contratos son expresin del acuerdo de voluntad comn de las partes,
mediante los cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto
se haya expresado en ellos, en aplicacin del principio pacta sunt servanda".
(Cas. N 1964-T-96-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
16/03/98, p. 547).
"En virtud al principio de pacta sunt servanda la fuerza obligatoria del contrato se
impone tanto a las partes intervinientes como al juez. En tal sentido, el juzgador no
debe apartarse de lo pactado por las partes".
(Cas. N 1533-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 51. Diciembre 2002, p. 277).
ARTICULO 1362
CONCORDANCIAS:
Comentario
Entre las expresiones tcnicas que han trascendido del Derecho Romano a
la terminologa jurdica actual se cita la de buena fe, buona fede, bonna foi, boa-f,
good faith, treu und glaubenW En el orden gramatical la bona fides, como la
nombraron los romanos, era sinnimo de honradez, honorabilidad, leal
comportamiento. Nos da cuenta VON THUR que la buena fe era entendida en
varias aristas del Derecho como bonae fidei possessor, en sede de obligaciones,
como error excusable acerca de una situacin jurdica, cuando se trata de saber si
el deudor queda liberado por pagar a quien no era el verdadero acreedor y en
materia contractual para calificar a un tipo de contratos llamados bonae fidei, en
contraste con los contratos stricti iuris, entendidos los primeros como aquellos en
que el acreedor no poda exigir una prestacin determinada de antemano, sino
aquello que el deudor hubiera de dar o hacer segn la buena fe y en vista de las
circunstancias todas del caso. Aqu la buena fe era entendida en el parecer
unnime de las personas razonables y honradas que se refleja en los usos
sociales, y determina los derechos que en determinadas circunstancias
corresponden al acreedor2).
(1) Definir la buena fe, como se expresa por los autores del Proyecto de Cdigo Civil de la
Repblica Argentina de 1998, es, quizs, un empeo tcnicamente dificil, pero, en realidad,
cualquiera sabe de qu se trata. A este fin vid. en el citado Proyecto, editado por el Ministerio de la
Nacin de la Repblica Argentina, BuenosAires, 1999, p. 50.
(2) VON THUR, Andreas. "La buena fe en el Derecho Romano y en el Derecho actual", traduccin
y concordancias W. ROCES, en Revista de Derecho Privado, ao XII, N 146, 15 de noviembre de
1925, pp. 23 Y ss.
El principio fides era examinado con referencia a cada negocio jurdico en
particular; as, v. gr., en materia de obligaciones y contratos significaba la ausencia
de dolo o fraude con respecto a la persona con quien se contraa el vnculo o se
celebraba el contrato; en lo que se refiere a los derechos reales, significaba en lo
que concierne a la persona de quien reciba la cosa, que ella poda transferir su
dominio por el hecho de ser o creer ser su legtima propietaria.
(3) ESTIGARRIBIA, Maria Laura. "La buena fe. Implicaciones actuales en las relaciones
negociales", en la obra colectiva "Estudios de Derecho Privado contemporneo", Tomo 1, De los
Contratos (OviedoAlbn, Jorge-Carranza Alvarez, Csar-coordinadores), Ed. Industria Grfica
Libertad (en prensa).
(4) DE LOS MOZOS, Jos Luis. "Derecho Civil (mtodo, sistemas y categorias juridicas", Civitas,
Madrid, pp. 226227. Segn el autor, la buena fe sirve de cauce para la integracin del
ordenamiento juridico conforme con una regla tico-material, la idea de fidelidad y de creencia y
confianza que constituye un modelo para las relaciones sociales.
(5) Cil. pos DE LOS MOlOS, Jos Luis, loc. cil.
(6) DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil", vol. XI, primera parte, tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil del Per, Lima, 1996, pp. 19-90.
2. Dimensiones de la buena fe
Sin necesidad de reiterar en el plano dogmtico las disquisiciones que en torno a
las manifestaciones de la buena fe se han suscitado desde la doble dimensin
objetivo-subjetiva o a partir de una concepcin unitaria de la buena fe(?), resulta
suficiente precisar que estamos frente a una figura que tiene dos aristas o
vertientes, a mi juicio, delimitadas en su modo de actuacin. "Sin perjuicio de
reconocer que en un plano muy elevado la buena fe responde a una misma idea o
a un mismo valor tico, a efectos de la aplicacin del Derecho encontramos la
buena fe en situaciones diversas. En estas situaciones los problemas son tambin
diferentes y por ello es preciso caracterizarlas y tratarlas por separado"(6).
(7) Posicin que ha sido abrazada por HERNANDEZ GIL, Antonio. "Reflexiones sobre una
concepcin tica y unitaria de la buena fe", Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1979, p. 36, quien concluye afirmando que:
"1. No es divisible el concepto de la buena fe, que es tico-social y general-concreto. 2. La buena
fe cumple siempre una funcin normativa conformadora de la conducta.
3. No es admisible la dualidad buena fe objetiva/buena fe subjetiva, ya que rompe la unidad de
significacin. 4. Solo cabe utilizar como frmulas clasificatorias aquellas que, partiendo de esa
unidad de significacin, ponderen los diversos cometidos o subfunciones que el Cdigo Civil
atribuye a la buena fe.
5. Con este solo alcance, el anlisis detallado de los numerosos preceptos del Cdigo Civil que
sirven de la buena fe permitiria elaborar una tipologa muy cualificada.
6. Una frmula clasificatoria muy simple es la que distingue estos dos cometidos de la buena fe:
como reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes; y la buena fe
como presupuesto de la atribucin de derechos que, sin su concurso, quedan excluidos. En la
primera hiptesis se parte de una situacin juridica dentro de la cual la buena fe concurre a
moderar la actuacin de los interesados. En la segunda, la propia buena fe determina la
constitucin de una situacin jurldica que no existiria sin su concurso, de tal manera que en razn
de ella se produce un efecto juridico".
Tesis defendida por YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. 'De nuevo sobre la buena,fe", en Anuario
de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Cceres, 1988, p. 639, quien se opone a
la distincin entre buena fe objetiva/buena fe subjetiva a partir de la reconduccin de la primera en
sede de posesin (y de derechos reales, en general), en tanto la objetiva en razn de la dinmica
patrimonial, o sea, en los derechos de crdito. Segn el autor, "no es admisible semejante
maniquelsmo, (...) si se sigue hasta sus ltimas consecuencias y se puede permitir el retrucano,
complicado y simpln al mismo tiempo. Porque distinguir dos esferas de actuacin partiendo de
diferencias ontolgicas dentro de un principio general que si algo tiene, es unicidad, es complicar
las cosas. Pero pretender ver dos manifestaciones prcticas es adems empobrecedor, pues no
son dos. sino infinitas, las funciones que el principio de buena fe, con su elstica riqueza,
desempea en el ordenamiento juridico".
(8) Segn la tesis de MIQUEL GONzALEZ, Jos Maria. "Comentario del Cdigo Civil", tomo 1,
dirigido por PAZARES, DIEZ-PICAZO, BERCOVITZ Y SALVADOR CODERCH, Secretaria General
Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, p. 41. El citado catedrtico de la Universidad
Autnoma de Madrid ha expresado que "(...) los intentos de reconducir a unidad el concepto de
buena fe. aunque bien intencionados, estn condenados de antemano a permanecer en las alturas
de la vaguedad y de la abstraccin, en un plano, por tanto, pobre en informacin. que no aporta los
desarrollos necesarios para la aplicacin fundada del principio". A lo cual agrega que: "Hay que
advertir, por lo dems, que reducir a unidad el concepto de buena fe tiene consecuencias
perturbadoras para la comprensin de su funcionamiento en las distintas Instituciones, y en alguna
medida perjudica la depuracin del concepto sobre todo en su vertiente subjitiva".
Buena fe subjetiva.. Comprende el desconocimiento de un hecho, un estado
psicolgico, valorable juridicamente a los fines de determinar el tratamiento que el
sujeto ha de recibir. Es la conviccin o persuasin de actuar conforme a derecho,
sin lesionar los derechos de tercero. Sin desdn del contenido tico que est
subyacente en ella. Segn la profesora Ferreira Rubio, la "buena fe subjetiva es la
condicin de un sujeto en una situacin jurdica dada, con referencia al
conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las circunstancias generales
de la misma", a lo cual agrega que la buena fe "resulta de cierto estado
psicolgico, de una conviccin sincera del espritu, que debe estar fundada, por
cierto, con moderada razonabilidad, y no en el simple creer candoroso. Consiste
en una firme persuasin sobre la legitimidad con que se adquiere y mantiene una
determinada situacin jurdica"(9).
(9) FERREIRA RUBIO, cil. pos DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil.
(10) El precepto en cuestin trae causa en el panorama del Derecho Comparado de los articulos
1337 y 1375 del Codice Civile, de la combinacin de los articulos 227.1 y 239 del Cdigo Civil de
Portugal, y del articulo 1160 del Cdigo Civil de Venezuela, entre otros cuerpos legales que de
manera anloga han positivizado la buena fe objetiva en sede contractual. Hoy dia otros
ordenamientos juridicos como el brasileo han tomado esta orientacin. En efecto, el Cdigo Civil
brasileo del 2002, en vigor desde enero del 2003, consagra el referido principio en su articulo 422
que formula la necesidad de observacin de los principios de probidad y buena fe durante la
conclusin y ejecucin del contrato, empero, omite su expresa exigencia en las fases
precontractual y poscontractual similar a la posicin asumida por el Cdigo Civil venezolano. Esto
ha motivado que la ms reciente doctrina de ese pais sea acrrima detractora de la frmula
empleada por el legislador del gigante sudamericano, superada por la del peruano, mucho ms
atinado en este orden. Vid. SANTOS DE OLlVEIRA, Carlos. "O novo Cdigo Civil comentado",
tomo 2, Parte especial, Livro 1, Do Direito Das Obriga90es, Ana Lucia PORTO DE BARROS et al.,
Freitas Bastos Editoras, s. l., 2002, pp. 322-326. Semejante posicin a la del legislador peruano
muestra la de los autores del Cdigo Civil de Qubec que en su articulo 1375 enuncia: "La bonne
foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de I'obligation qu' celui
de son excution ou de son extinction".
4. La comn intencin
(15) Para el profesor ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984, tomo 1, Contratos-Parte General", Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995, pp. 116-117, se
trata de un precepto de naturaleza imperativa, precisamente por la sensible materia objeto de su
regulacin. La lealtad negocial se impone por su esencia, no sera dable ofrecer cabida al juego de
la autonoma de la voluntad, cuyos efectos podrian ser nocivos para la propia existencia del
contrato. En la propia doctrina peruana CASTOPE CERQUIN. Lorenzo. "Elementos fundamentales
del sistema de contratacin civil" en http://comunidad.vlex.comlcajamarcalRevista11/civil.htm,
consultado el da 17 de julio del 2004, reforzando dicha posicin ha llegado a expresar que "(.. .)Ia
buena fe en el derecho contractual se traduce en una norma imperativa que significa ms que lo
contrario a la mala fe y mucho ms que un criterio lgico de interpretacin del contrato, pues
permite encontrar otras limitaciones a la libertad contractual y al contrato a la luz del orden pblico
econmico; y, permitirn iluminar el desarrollo de nuevas instituciones tales como 'el dbil
contractual' y 'el equilibrio contractual". La naturaleza imperativa de la buena fe tambin vene
consagrada en el articulo 1.7 de los Principios de UNIDROIT al formular que: "Las partes no
pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber", refirindose al deber de comportarse segn
los dictados de la buena fe.
(16) CORNEJO, cil. pos DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. (17) Idem.
361
Ahora bien, no dejara de ser interesante el hecho de que la comn intencin deba
ser interpretada en correspondencia con la "voluntad comn" regulada en el
precepto atinente a la obligatoriedad contractual (1361), no tienen por qu ser
identificadas a plenitud, una cuestin es que "deba ser entendida" y otra que
realmente lo sean. Desde este ngulo de anlisis tendra mejor cabida la
posibilidad de que la comn intencin, derivada como regla segn el animus
legislatoris, parificada a la buena fe en su dimensin objetiva, resulte de aplicacin
a la primera fase, o sea la de negociacin contractual, cuando no es posible hablar
an de partes contratantes, como lo hace el legislador, ni de voluntad comn, pero
s de comn intencin de los sujetos tratantes. Extremo que preocup al eximio
profesor peruano cuando en su razonamiento lgico en pos de la aplicacin de la
voluntad comn en las tres fases a las que alude el precepto en cuestin, deja en
entredicho la existencia de una verdadera voluntad comn en la fase de
negociacin(18), lo cual es cierto, mas no puede dubitarse que la intencin comn
debe ser una regla informadora de esta etapa del ter negocial, en cuanto para
iniciar las tratativas contractuales, se requiere una intencin comn de los sujetos
interesados en tratar de formar el consentimiento contractual, lo cual no quiere
decir que, en efecto, en esta fase los sujetos parten de intereses contrapuestos o
divergentes, eje del futuro acuerdo de voluntades, pero es que el solo hecho de
iniciar las tratativas requiere una intencin comn de los sujetos dirigida a llevar a
buen fin esta etapa de formacin del contrato, hasta concertarlo definitivamente.
(18) Idem.
(19) Cdigo Civil costarricense, articulo 1013; Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano. articulo
1804; Cdigo Civil
paraguayo de 1987, articulo 677; Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderlas, articulo 16.2. Posicin que toma el Cdigo Civil peruano en su articulo 1382.
Hay buena fe objetiva desde que a cada parte se impone el deber de lealtad al
formular lo mismo la oferta como la aceptacin, en tanto tambin se exige buena
fe subjetiva o creencia razonable de que las partes se estn comportando
honestamente, a que la declaracin de voluntad contentiva de la oferta coincide
con la voluntad del oferente y a que la aceptacin por el destinatario tambin
coincide plenamente con su deseo de perfeccionar el contrato proyectado. Se
exigen en esta etapa los deberes de exactitud, claridad e investigacin.
(22) Asi lo ha dicho el Tribunal de Casacin de Italia (Cass., sez. 111, 17-11-1997, 11394/1997)
"Per la sussistenza della responsabilit precontrattuale, a norma dell'art. 1337 C.c., I'obbligo della
buona fede nelle trattative deve essere inteso in senso oggettivo, sicch non necessario un
particolare comportamento soggettivo di malafede, ma sufficiente anche iI comportamento non
intenzionale o meramente colposo della parte che senza giusto motivo ha interrotto le trattative,
eludendo cosi le aspettative di controparte che confidando nella conclusione del contratto, stata
indotta a sostenere spese o abbia rinunciato ad occasioni piu favorevoli", Mass., 1997.
(23) Vid. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Op. cit., pp. 73-109.
5.3. En la fase de ejecucin
El profesor Lasarte expresa, no sin razn, que si bien la buena fe resulta un medio
evanescente de integracin del contrato, no por ello deja de ser menos importante.
Con l -apunta el autor-, se trata de que los efectos del negocio se adecuen al
ambiente normativo, de manera que se intenta evitar que la inexistencia de
normas legales o de usos en sentido normativo, lleven a conclusiones injustas y
reprobables por la conciencia jurdica. De ah que la funcin que cumple sea la de
adecuar o ajustar los efectos del contrato a las reglas objetivas de conducta
honorable que el trfico jurdico exige. Se convierte as a la buena fe en un criterio
normativo, un constante criterio moralizador en manos de los tribunales, cuya
aplicacin no solo es necesaria, sino que debe verse incrementado(26).
(24) Ordenamientos jurdicos como el espaol lo consagra en el artculo 1258, sede de la
integracin contractual. (25) LPEZ y LPEZ, ngel M. "La interpretacin del contrato" en
"Derecho de Obligaciones y Contratos", bajo la coordinacin de Maria Rosario VALPUESTA
FERNNDEZ, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 387.
(26) LASARTE, Carlos. "Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin (en torno a
la Sentencia del T. S. de 27 de enero de 1977)" en Revista de Derecho Privado, enero de 1980, pp.
77-78.
(27) As, RAMS ALBESA, Joaqun, en "Elementos de Derecho Civilll-Derecho de Obligaciones",
volumen 1 , Jos Luis LACRUZ BERDEJO, et al. 38 edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 533-
534.
En la jurisprudencia italiana se cita el caso conocido en Casacin por la sez. 1, 20-04-1994,
3775/1994, Giust. civ., 1994,1, 2159, a cuyo tenor "In tema di esecuzione del contratto,la buona
fede si atteggia come impegno di cooperazione o un obblgo di solidaret che impone a ciascun
contraente di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali, o dal
dovere extracontrattuale del neminem laedere, siano idonei a preservare gli interessi della
controparte senza rappresentare un apprezzabile sacrificio (nella spece, in applicazione di tale
principio, la suprema corte ha cassato la decisione dei giudici di merito i quali avevano ritenuto
conforme a buona fede l comportamento dell'affittuario dell'azienda il quale ha tenuto fermo
dal1983 l prezzo di fabbrica dell'acqua minerale, cui rapportato I canone della locazione
dell'azienda termale, mentre risulta modificato, piu volte il prezzo di mercato nella successiva fase
di commercializzazione del prodotto; con la conseguenza che illocatario, mediante I'aumento del
prezzo nella dstribuzione dell'acqua minerale al pubblco, attraverso societ dello stesso gruppo,
aveva conseguito I doppio vantaggio di impedire scorrettamente I'aumento del canon e dovuto alla
controparte e di lucrare ugualmente sulle vendite dell'acqua minerale, dando luogo ad una
sproporzonata divaricazione tra prezzo di mercato e canone e, quindi ad un uso iIIegittimo della
discrezionalit conferitagli, contrario allo spirito dell'accordo raggiunto)".
Ella misma crea deberes para los contratantes, entre ellos un deber de
honestidad, pero a la vez de cooperacin (27). Este deber de ejecutar de buena fe
tiene como contenido esencial el que se acte lealmente a fin de que las
prestaciones a cargo de una parte se cumplan de la manera que resulten ms
beneficiosas para la contraparte, aunque, desde luego, ello no imponga a la parte
sacrificios desmedidos(28). Se trata de la buena fe en su dimensin objetiva, la
cual genera obligaciones secundarias pues las vincula con los alcances en que
razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor,
incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, acorde con su
naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior, a las prcticas
establecidas entre las partes, a los usos si no han sido excluidos expresamente,
ya la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte.
DOCTRINA
ALBACAR LPEZ, Jos Luis, SANTOS BRIZ, Jaime y TORRES LANA, Jos ngel, Cdigo Civil,
Doctrina y Jurisprudencia, tomo IV (artculos 1088 a 1444), 38 edicin, Trivium, Madrid, 1992;
ALFARO GUILA-REAL, Jess. v. Integracin contractual. En: Enciclopedia Jurdica Bsica,
volumen /11, Civitas, Madrid, 1995; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984, tomo " Contratos-Parte General, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995;
CASTOPE CERQUIN, Lorenzo. Elementos fundamentales del sistema de contratacin civil. En:
http://comunidad.vlex.com/cajamarcal Revista11/civil.htm, consultado el da 17 de julio del 2004;
CASTRO PORTUGAL CARNEIRO DA PRADA, Manuel Antonio de Teoria da confianqa e
responsabilidade civil, Almedina, Coimbra, 2004; CHAMORRO POSADA, Manuel. Buena fe y
contratacin bancaria desde el futuro Derecho Europeo (diligencia y responsabilidad contractuales
por error en el abono de cuenta corriente bancaria) En: Revista de Derecho Bancario y Burstil, N
89, enero-marzo 2003; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios
a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, tomo 11, volumen XI, Primera Parte, Lima, 1996; DE LOS MOZOS, Jos Luis.
Derecho Civil (mtodo, sistemas y categoras jurdicas), Cvitas, Madrid; ESTIGARRIBIA, Mara
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Consideraciones a la buena fe contractual. En: Actualidad Civil, N 1, 3 al 9 de enero del 2000;
HERNNDEZ GIL, Antonio. Reflexiones sobre una concepcin tica y unitaria de la buena fe, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1979; JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana.
La unidad del principio general de buena fe y su trascendencia en el Derecho moderno. En:
Contratacin Privada, JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana-SOTO COAGUILA, Carlos A.
(coordinadores), Jurista Editores, Lima, 2002; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Adecuacin de
los principios de los contratos de UNIDROIT para la armonizacin del rgimen interno de los
contratos en un Cdigo Latinoamericano tipo.
(28) Resulta sumamente interesante el anlisis que sobre el tema de la aplicacin de la buena fe
objetiva a un supuesto contractual concreto en su funcin integrativa del contrato, hace
CHAMORRO POSADA, Manuel. "Buena fe y contratacin bancaria desde el futuro Derecho
Europeo (diligencia y responsabilidad contractuales por error en el abono de cuenta corriente
bancaria)" en Revista de Derecho Bancario y Burstil, N 89, eneromarzo 2003, pp. 233-250. El
profesor Chamorro logra demostrar la virtualidad reequilibradora de la aplicacin de la buena fe
ante un caso concreto de contrato bancario en que se evidencia un comportamiento inapropiado
por una de las partes en la fase de ejecucin del contrato,
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1362 del Cdgo Cvl precepta que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes. Que, la comn intencin de las partes a que se refiere el artculo acotado,
no puede ser interpretada en forma distinta a la efectiva declaracin de voluntad
expresada por las partes en el contrato respectivo, toda vez que ello significara
prescindir de la interpretacin objetiva que todo magistrado debe observar de
conformidad a nuestro ordenamiento juridico".
(Cas. N 2013-T-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 220).
RELATIVIDAD CONTRACTUAL
ARTICULO 1363
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no
trasmisibles.
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", tomo 1, Introduccin. Teora
del Contrato, 48 edicin, Civitas, Madrid, 1993, p.127.
Como sostiene Giorgi(6) pocos principios del Derecho son enseados en forma
tan acorde por los escritores y sancionados con tanta constancia por los
legisladores(7). Apunta Rodrguez Gonzlez que limitadas han sido las
instituciones jurdicas que han pervivido a travs de los siglos de manera tan
inclume como la presente(8).
(4) La jurisprudencia francesa asi se ha pronunciado: "Una transaction entre cohritiers a laquelle
I'un d'entre eux n'a pas t partie ne fait naitre ni obligation ni droit asa charge; les juges du fond ne
portent done pas atteinte au principe de la relativit des effets du contrat en lui refusant toute
qualit pour attaquer cet acte. En revanche, ils sont en droit de lui imposer le respect des relations
que cet acte avait tablies entre les autres cohritiers". Civ. 1 re., 7 de julio de 1981: Bull. civ. 1, n
250, Civ. 1 re, 28 de abril de 1981: ibid 1, n 139, y 30 de junio de 1993: ibid 1, n 241.
(5) Vid. peromnia, SANCHEZ MEDAL, Ramn. "De los contratos civiles", 10a edicin, Porra,
Mxico, 1989, pp. 86-89. (6) GIORGI, Jorge. "Teoria de las Obligaciones en el Derecho moderno",
traduccin de la 7a edicin italiana, anota
da con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, volumen IV-Fuentes de las Obligaciones.
Contratos y fin de los contratos, s. ed., Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1911, p. 277.
(7) Asi, articulos 1195 y 1199 del Cdigo Civil argentino; articulo 1165 del Code Napolen; articulo
1372.2 del Codice Civi/e; articulo 1166 del Cdigo Civil venezolano; articulo 1257.1 del Cdigo Civil
espaol; articulo 406 del Cdigo Civil portugus; articulo 1108 del Cdigo Civil panameo; artculos
1292 y 1293 del Cdigo Civil uruguayo; articulo 1025 del Cdigo Civil costarricense; articulo 1165
del Cdigo Civil dominicano; articulo 1549 del Cdigo Civil hondureo; articulo 1209.1 del Cdigo
Civil puertorriqueo y articulo 523 del Cdigo Civil boliviano.
(8) RODRIGUEZ GONZLEZ. Jos Ignacio. "El principio de relatividad contractual en el Derecho
espaol", Colex, Madrid, 2000, p. 15.
(9) LASARTE ALVAREZ, Carlos. "Principios de Derecho Civil", tomo 3, Contratos, 48 edicin,
Trivium, Madrid, 1996, pp. 123-137.
(10) Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., pp. 398-400; GIORGI, op. cil., pp. 277-282; VODANOVIC H.,
Antonio. "Curso de Derecho Civil", tomo IV-Fuentes de las Obligaciones, s. ed.. Nascimento,
Santiago de Chile, 1942, pp. 268293; ROJINA VILLEGAS, Rafael. "Compendio de Derecho Civil.
Teora General de las Obligaciones", tomo 111, 198 edicin (concordada con la legislacin
vigente), Porra, Mxico, D.F., 1994, pp. 157-159; MARTY, G. "Derecho Civil. Teoria General de
las Obligaciones", volumen 1, traduccin de Jos M. CAJICA Jr., s. ed., Editorial Jos M. Cajica Jr.,
Puebla, Mxico, 1952; ABELlUK MANASEVICH, Ren. "Las Obligaciones", tomo 1, s. ed., Temis,
Santiago de Chile, s.f., pp. 105-106; ms recientemente RODRIGUEZ GONZALEZ, Jos Ignacio.
Op. cit., passim, entre otros.
En el plano jurisprudencial espaol vid. per omnia la Sentencia de 9 de febrero de 1981 del
Tribunal Supremo citada por la Sentencia de 15 de marzo de 1994 del mismo foro, a tenor de la
cual del principio de relatividad contractual proclamado en el prrafo 1 del articulo 1257 del Cdigo
Civil, los limites subjetivos en relacin con la efectividad de los derechos y obligaciones que nacen
de todo contrato, se constrien exclusivamente a las partes contratantes o, en su defecto, a sus
herederos. de tal suerte que en general, no pueden afectar lo estipulado en todo contrato a quien
no intervino en su otorgamiento. En el caso de autos, la demanda se dirigia a obtener el
otorgamiento de la correspondiente pliza de transmisin de las acciones de C. S. A., ante
corredor de comercio colegiado, en cumplimiento de lo pactado en el contrato de 22-7-83,
obligacin que solo podria imponerse a los socios titulares de la totalidad de las acciones
intervinientes en aquel contrato y no a la sociedad demandada que no fue parte en el contrato ni
quedara acreditado que tuviera en cartera ninguna accin representativa de su propio capital.
Asimismo, vid. Sentencias de 27 de enero de 1989, 3 de diciembre de 1990 y 12 de mayo de 1992,
en las que se pronuncia expresamente el Tribunal Supremo en el sentido de catalogar como
principio a la relatividad contractual.
(11) ABELlUK MANASEVICH, Ren. Op. y loc. cil.
La erosin del ya clsico principio ha venido por doquier. Se sostiene -y con razn-
que sealar que el contrato "no puede perjudicar a terceros", "no daa ni
aprovecha a los terceros", no significa afirmar que el contrato no existe frente a
ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que no les es oponible(14).
(12) Asi, algunos autores como MANS PUIGARNAU. Jaime. 'Los principios generales del Derecho,
repertorio de reglas, mximas y aforismos juridicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia", s. ed., Bosch, Barcelona, 1979, expresa que la distincin tcnica entre principio general y
regla de Derecho no resulta nada fcil, los principios suponen conceptos o normas fundamentales
y abstractas, hayan sido o no objeto de una formulacin concreta, en tanto la regla, una locucin
concisa y sentenciosa que sirve de expresin a un principio juridico. Corresponde al jurista la
misin de descubrir los principios fundamentales del sistema juridico, en tanto estn contenidos e
implcitos, como presupuestos remotos en las normas particulares, o de cualquier manera sean
exigidos por ellos como su complemento lgico. Empero, acontece que el propio jurista puede
encontrar tales principios ya en parte formulados si no en su integro significado, si al menos en
algunos de sus aspectos o fases, por obra del propio legislador. Vid. tambin DEL VECCHIO,
Giorgio. 'Los principios generales del Derecho", traduccin y apndice por Juan OSSORIO
MORALES, 38 edicin, Bosch, Barcelona. 1979, pp. 68 Y ss.
(13) Recordemos que el principio de relatividad contractual si bien se reconoce explcitamente en
la mayoria de los Cdigos Civiles, en ocasin de regularse las disposiciones generales en sede de
eficacia contractual, en otros Cdigos resulta necesario destilarlo del esprtu de sus normas
juridicas.
As, v. gr. en la legislacin chilena no existe un precepto que consagre el citado principio, como
tampoco en los Cdigos de Colombia y Ecuador, insprados en el Cdigo de Andrs Bello. Cuba se
une a esta posicin, coligindose del contexto de su Cdigo Civil la vigencia de la relatividad
contractual como principio; de esta manera los articulos 309, 310, 311, 312 Y 313, comprendidos
en las disposiciones generales del Captulo 1, Titulo 11, Libro 111 del Cdigo, hacen referencia
exclusivamente a las partes como artfices de la concertacin, perfeccin, contenido y forma del
contrato.
(14) Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge. 'Contratos", Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, pp.
335-364.
Muy por el contrario, el contrato no puede concebirse aisladamente. "La relatividad
del efecto obligatorio est en armona con la doctrina individualista de la
autonoma de la voluntad"(15). En tanto y en cuanto se exacerbe el valor de la
autonoma privada se realzar el significado de la relatividad contractual.
(19) VATIER FUENZALlDA, Carlos. "La tutela aquiliana de los derechos de crdito: algunos
aspectos dogmticos" en "Homenaje al profesor Juan Roca Juan", 18 edicin, Universidad de
Murcia, Secretariado de Publicaciones, 1989, pp. 845-857.
(20) ENNECCERUS-LEHMANN. "Derecho de Obligaciones" en "Tratado de Derecho Civil" de
ENNECCERUS-KIPP WOLFF (traduccin castellana, anotada por PREZ y ALGUER), 18 edicin,
Barcelona, 1944, pp. 633 Y ss.
(21) RUGGIERO, Roberto de, "Instituciones de Derecho Civil" (traduccin al castellano de la 48
edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por Ramn SERRANO SUER
y Jos SANTA CRUZ TEJEIRO), tomo 11, volumen 1-Derecho de Obligaciones-Derecho de
Familia-Derecho Hereditario, Reus, Madrid, 1977, pp. 218 Y ss.
(22) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Estudios sobre Derecho de Cosas 1. Temas Generales", 2"
edicin ampliada, Montecorvo, Madrid, 1985, nota (74), p. 300.
Tal y como hemos expuesto desde el inicio de este epgrafe, la tendencia actual
ha sido correctora de este errado anlisis, imponindose en la doctrina e incluso
en la jurisprudencia europea(23) el principio general de respeto tanto de los
derechos personales como de los reales. Si bien es cierto que el cumplimiento de
la prestacin tan solo es exigible al deudor, nico compelido a ello, tampoco puede
ser desconocido por los terceros. Como apunta Vatier Fuenzalida(24) la diferencia
entre los derechos personales y reales radica en su arista interna, de modo que
ambos tipos de derecho subjetivo estn provistos de tutela externa frente a los
terceros.
2. Partes y terceros
(23) Se citan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol las sentencias de 23 de marzo de
1921 y 29 de octubre de 1955, referidas por VAllET, YZQUIERDO TOlSADA y DIEZ-PICAZa en
sus respectivas opp. cit!. En la jurisprudencia francesa, resultan ejemplificantes: "Una banque qui,
bien que s' tant engage contrler J'utilisation des fonts emprunts, les affecte un autre usage
en les portant au compte courant de son client afin de diminuer le dcouvert de celui-ci commet
une faute et engage sa responsabilit dlictuelle J'gard du tiers qui aurait d bnficier de
I'affectation convenue". Aix-en-Provence, 21 de febrero de 1991.
"Un locataire, victime de la violation par au autre locataire du meme bailleur d'une clause de non-
concurrence insre dans un bail commercial, n'tant pas partie ce contrat, ne peut exercer une
action contractuelle 'directe' contre J'auteur des actes de concurrence, mais la responsabilit quasi
dlictuelle de ce demier peut etre recherche sur le fondement de la faute (poursuite de I'activit
illicite aprs mise en demeure du bailleur)". Paris (16e ch A), 15 de octubre de 1991.
(24) VATIER FUENZALlDA, Carlos. Op. cit., pp. 854-855.
(25) HERNNDEZ Gil, Antonio. "Derecho de obligaciones. Obras Completas", tomo 3, Espasa-
Calpe, Madrid, 1988, pp. 30-36.
(26) LARENZ, Karl. "Derecho de Obligaciones", traduccin al espaol por Jaime SANTOS BRIZ, s.
ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, nota (10), p. 27.
(27) "Parte en el sentido contractual del trmino es nicamente aquella que otorga, celebra o
concierta un contrato', segn Sentencia de 15 de noviembre de 1982 del Tribunal Supremo
espaol; "parte es quien intervino en el otorgamiento' (Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa
de 6 de febrero de 1981); "en la creacin del nexo' (Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de
9 de octubre de 1981).
Vid. asimismo las Sentencias de 9 de febrero de 1960 y 16 de diciembre de 1985 del propio
Tribunal Supremo y GONZlEZ PACANOWSKA, Isabel. Op. cit., pp. 330-334.
Las partes constituyen el elemento personal del contrato, o sea, los sujetos que lo
conciertan son las personas de los contratantes. Puig Brutau ha asociado al
trmino parte con intervencin directa en la concertacin del contrato, ya por s o
por medio de representante (legal o voluntaria)(28), en tanto Lasarte, siguiendo la
misma lnea de pensamiento, delimita a las partes contratantes como aquellas que
asumen las obligaciones, u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin
contractual, con independencia de su real intervencin en la concertacin u
otorgamiento del contrato, o sea, aquellas que por voluntad propia se consideran
titulares de una posicin contractual, aunque no concierten el contrato por s
mismas, sino a travs de representante(29).
(28) PUIG BRUTAU, Jos. "Fundamentos de Derecho Civil", tomo 11, volumen I-Doctrina General
del Contrato, s. ed., Bosch, Barcelona, 1988, p. 246.
(29) LASARTEALVAREZ. Carlos. Op. cit., p. 127.
(30) Criterio defendido por la doctrina italiana que arguye que la parte es el titular de los intereses
en juego.
(31) POTHIER, Robert Joseph. "Tratado de las Obligaciones", traducido al espaol por una
sociedad de amigos colaboradores. parte primera, Imprenta y Litografa de J. Roger, Barcelona,
1839, pp. 44-49.
(32) MARTY, G. Op. cit., pp. 164-192.
(33) Cfr. ROCA SASTRE, Ramn Maria y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. "Derecho
Hipotecario", 88 edicin, tomo II, Barcelona, 1995, p. 293.
(34) Vid. RODR[GUEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. Op. cit., p. 63. (35) GONZLEZ PACANOWSKA,
Isabel. Op. cit.. p. 333.
(36) Vid. artculo 54 inciso e) de la Ley del Notariado.
Por ltimo, cabe acotar que la situacin de cada una de las partes contratantes
puede ser simple o compleja, ya estn organizadas con rgimen de unicidad o
pluralidad de sujetos respectivamente.
En el supuesto de pluralidad subjetiva (ya mancomunada, ya solidaria) estaramos
ante una nica parte, si bien conformada por varios sujetos, sin que ello implicare
que el contrato fuera plurilateral.
Segn reconocen expresamente algunos Cdigos Civiles, entre los cuales se cita
el peruano en este artculo 1363, trasunto del artculo 1329 del Cdigo que le
precedi y que responden al modelo romano-francs(39), en tanto otros,
implcitamente, a travs de las reglas de la sucesin mortis causa, la eficacia del
contrato no se limita a las partes contratantes, estas no solo estipulan para s, sino
tambin para sus sucesores universales. Los herederos no son terceros en la
relacin de su causante. Los derechos y obligaciones contrados por el de cuius
les afectan o les benefician y ello responde a una verdadera exigencia de la
seguridad jurdica, porque si las obligaciones nacidas del contrato se extinguieren
al morir los contratantes, las relaciones jurdicas derivadas del contrato seran
extraordinariamente aleatorias, al estar pendientes a algo tan efmero como es la
vida humana(40). Posicin esta que asume el artculo que se comenta(41).
(37) Los autores o sostenedores de esta teoria llamada de la representacin. partieron de la idea
de que la voluntad y la declaracin de voluntad del representante son consideradas como voluntad
y declaracin de voluntad del representado. Otros autores han preferido distinguir entre actos
constitutivos y elementos del negocio, para ello han separado la causa del efecto. La causa es la
accin y concierne a la persona del representante; el efecto es el derecho y concierne a la persona
del representado.
Matizada por la idea de colaboracin se so'stiene por De Castro una teora eclctica que intenta
determinar la verdadera funcin que en el negocio representativo desempean el representante. el
representado y sus respectivas voluntades. Para el maestro -segn refiere Diez-Picazo-, habria de
tenerse en cuenta quin expresa realmente la decisin tomada, lo cual estar, en gran medida,
determinado por el alcance de las instrucciones conferidas.
Al respecto vid. DIEZ-PICAZa. Luis. "La representacin en el Derecho Privado", reimpresin de la
18 edicin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 251-254.
(38) Op. ult. cit., p. 253.
(39) Vid. articulo 1122 del Code Napolen; articulo 717 del Cdigo Civil del Paraguay; articulo 1108
del Cdigo Civil de Panam; articulo 1292 del Cdigo Civil de Uruguay; articulo 1195 del Cdigo
Civil de Argentina; articulo 1024 del Cdigo Civil de Costa Rica; articulo 1549 del Cdigo Civil de
Honduras; articulo 1122 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana; articulo 1209.1 del Cdigo Civil
de Puerto Rico y articulo 1257.1 del Cdigo Civil de Espaa.
Por ello el propio principio de seguridad jurdica exige que al fallecer una persona,
sus obligaciones -tanto en el aspecto pasivo como en el activo-, sigan subsistiendo
en cabeza de sus herederos. As expresamente lo reconoce el artculo 1218 del
Cdigo Civil peruano que lo formula como regla (42), si bien enuncia las fuentes
de las posibles excepciones.
La expresin herederos, empleada en los Cdigos Civiles, incluye tan solo a los
sucesores a ttulo universal, no as a los legatarios, para quienes rigen
disposiciones especiales(43). La transmisibilidad es la regla general derivada de la
propia naturaleza del fenmeno sucesorio por causa de muerte, en tanto los
supuestos de intransmisibilidad vienen precisados ex lege.
(40) Apud OSSORIO MORALES, Juan. "Lecciones de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos
(Parte General)", 2" edicin, revisada y puesta al da por Juan Miguel OSSORIO SERRANO,
Comares, Granada, 1986, pp. 239-240.
(41) Incluso autores nacionales como CASTAEDA cil. pos VIDAL RAMIREZ, Fernando. "Teoria
general del acto juridico", 18 edicin, Cultural Cuzco Editores, Lima, Per, 1985, p. 155 sostiene
que la expresin heredero no solo atae a sucesores a titulo universal, sino tambin a los
sucesores a titulo singular, o sea, legatarios, cesionarios de crdito. Particular que, a mi juicio,
resulta muy controvertido, dado lo difano del legislador cuando expresa que el contrato atae
directamente a los herederos, trmino que es empleado con extrema acritud por el propio
legislador en sede sucesoria y que denota la univocidad de dicho trmino legal.
(42) Cuyas expresiones concretas se manifiestan en los articulos 1487 respecto de la obligacin de
sanear, y 1803 relativo a la transmisibilidad morlis-causa de las obligaciones derivadas del
mandato para el mandante, cuando el contrato se ha concertado en inters del mandatario o de un
tercero, entre otros.
(43) Los legatarios, en principio, no responden de los adeudos del causante (vid. articulo 879 del
Cdigo Civil), ni aun los de parte alcuota, en este supuesto, cabria la posibilidad de que el testador
le ordenase tal legado, imponiendo al legatario la obligacin de pagar algunas deudas, pero en tal
caso, el legatario no queda obligado como sucesor del testador, sino como sujeto pasivo o
responsable de una carga impuesta a su legado. No obstante, si el testador al amparo del articulo
879, por disposicin expresa a ese fin le impusiera a un legatario el pago de determinada deuda,
sin que ello desnaturalice la esencia misma del legado, en tal caso, el legatario nunca ocuparia la
posicin de heredero, sino se limitaria a responder de los adeudos del causante hasta el valor del
bien legado, mas no ocuparia su posicin, de admitirse dejaria de ser, propiamente dicho,
legatario. Ello no empece a que un legado pueda tener como contenido la posicin juridica del
causante derivada de contrato, pero en todo caso se referira a uno u otro contrato en concreto, no
a la generalidad de los contratos en que el causante fue parte, como resulta de la sucesin a titulo
universal.
b) Por pacto
Del pacto por el que se acuerda que la posicin de parte es intransmisible, debe
distinguirse la renuncia a exigir responsabilidad a los herederos por las
consecuencias de contratos ya producidos en vida del causante. No parece que
los preceptos que se refieren a la relatividad en los Cdigos Civiles estn
pensando en este supuesto, dado que el pacto se coloca como alternativa a la
intransmisibilidad por ley o por naturaleza, y en estos dos ltimos casos no se
refieren a excluir la responsabilidad de los sucesores por lo realizado en vida por
el causante, sino a la extincin del vnculo por muerte de alguna de las partes. La
renuncia a la responsabilidad de los herederos solo puede producirse cuando
efectivamente se haya acordado la resolucin por muerte de alguna de las partes,
y entonces con la aadida consecuencia de no responder por efectos ya
acontecidos en vida del causante.
(44) Apud OSSORIO MORALES. Juan (op. cit.. p. 241). a su juicio se trata de un pacto lcito. no
prohibido por la ley. sino ms bien autorizado por el propio articulo 1257 del Cdigo Civil espaol y
que. por consiguiente. por virtud del principio de la autonomia de la voluntad (articulo 1255 del
propio Cdigo) puede insertarse en un contrato.
En cuanto al contenido de tales pactos, este puede ser muy variado. Podr
convenirse la extincin del vnculo en el momento en que fallezca uno de los
contratantes, o supeditar su continuidad a la presencia en los herederos de ciertas
circunstancias o aptitudes. Cabra configurar la persistencia de la relacin con los
herederos como una opcin, sea de la parte suprstite, sea de los propios
herederos.
Nada obsta que pueda pactarse que solo se disuelva el vnculo si fallece uno de
los contratantes, no as si falleciere el otro. En tales casos, la muerte del
contratante al que se refiere la consideracin de sus cualidades personales
determinar la extincin del vnculo.
(45) Apud CATAUDELLA, Antonino. "1 Contratti. Parte Generale", s. ed., G Giappichelli Editore,
Torino, 1994, pp. 115-116.
(46) As, el Tribunal Supremo espaol en numerosas sentencias ha afirmado que, a pesar de la
literalidad del artculo 1257.1 del Cdigo Civil, los sucesores a ttulo singular ostentan "el mismo
carcter" que sus causantes y pueden ejercer "los derechos y acciones que a los mismos
competan respecto a los actos y contratos" (Sentencia de 18 de abril de 1921), que el principio de
relatividad no es tan absoluto que no puedan extenderse a personas no intervinientes en lo
pactado los efectos del contrato (Sentencia de 9 de febrero de 1925), que los causahabientes a
ttulo singular (legado, compraventa, donacin) no son terceros (Sentencias de 1 de abril de 1977 y
24 de octubre de 1990) y que los "derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden,
con excepcin de los personalisimos, a los causahabientes a ttulo particular que penetran en la
situacin jurdica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante" (Sentencias de 2
de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984).
En tanto que en otras el propo Tribunal se ha contradicho cuando se ha expresado en el sentido
de que el causahabiente a ttulo particular, como tercero, no queda vinculado por los compromisos
de naturaleza personal contrados por su autor (Sentencias de 4 de junio de 1964 y 25 de abril de
1975). Empero, la tendencia actual parece ser la de admitir, en sentido general, que los
causahabentes a ttulo particular asuman las obligaciones de su causante. Asi, la propia sentencia
de 24 de octubre de 1990 a que hice referencia y la de 31 de enero de 1991 en la que la Sala
declar la obligacin de cierta entidad social de satisfacer una renta vitalicia concertada por los
causantes y antecesores de los actuales socios a favor de la pensionsta, no obstante, el cambio
de personas integrantes del ente colectivo, citada esta tambin en la de 8 de mayo de 1992, en
que se aplica el criterio sustentado porel propio Tribunal en la mencionada sentencia de 31 de
enero de 1991, "al supuesto de constituir una entidad comercial por varias personas que asumen la
posicin en derechos y obligaciones que tenian sus antecesores en el negocio", razonando el
Tribunal que de seguirse un criterio adverso se quebrantaria la buena fe contractual y las
consecuencias que de ella se derivan, al amparo del articulo 1258 del Cdigo Civil.
(47) Vid. artculo 765, in fine, del Cdgo Civil.
(48) Apud LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. el a/., "Elementos de Derecho Civil 11, Derecho de
Obligaciones", volumen 2"-Teora General del Contrato, 2" edicin, Bosch, Barcelona, 1987, p.
335-336.
(49) PREZ CONESA. Carmen. "El contrato a favor de tercero", 1 a edicin, Comares. Granada,
1999, pp. 32-35. Vid. asimismo CICALLA, Raffaelle, "11 negozio cessione del contralto", s. ed.,
Napoles, Jovene, 1962, p. 42, para quien el cesionario no pasa a formar parte del contrato, sino de
las relaciones que este cre en su dia, de manera que la cesin es una vicisitud de la relacin. que
es actual, la cesin no incide en el efecto del hecho, el contrato/acto. sino que provoca la sucesin
en la relacin.
El cesionario no es parte del negocio gentico (respecto del contrato cedido), sino
penetra en la situacin jurdica en virtud de un segundo contrato (el acuerdo de
cesin)(50), del cual s es parte y el contenido de su propia posicin viene
determinado tanto por el principio nema plus iuris, que preside toda adquisicin
derivativa, como por el mbito contemplado en el acuerdo de sustitucin subjetiva.
2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular
Obvia dos en la formulacin normativa de este precepto por su autor, aunque no
as por la doctrina y la jurisprudencia europeas, las cuales han centrado su
atencin en los adquirentes a ttulo singular y por actos inter vivos del dominio de
un bien y los contratos que el causante hubiere concertado con referencia a dicho
bien antes de la transmisin.
La doctrina francesa sobre la base del artculo 1122 del Code(53), y en lo que a
los sucesores particulares atae, es coincidente respecto a la transmisin al
sucesor particular de los derechos del causante relativos o vinculados con la cosa
transmitida, cuando de derechos reales se trata, as como de derechos personales
accesorios y ventajas nacidas directa o indirectamente de la ley. Todos esos
derechos, cuando nacen como consecuencia de una convencin del causante,
pasan al sucesor, el cual viene as a beneficiarse con los contratos pertinentes, a
pesar de que ellos son res inter alias acta. La razn est en que tales derechos
son inherentes o inseparables de la cosa o bien transmitidos.
(50) Resulta oportuno acotar la diferencia que al efecto apunta CRISTBAL MONTES. Angel. "La
cesin de contrato". en Anuario de Derecho Civil. tomo XXI, Madrid. 1968. p. 872. en el sentido de
que no es dable identificar contrato cedido y contrato de cesin. cada uno. por el contrario. tiene
vida propia e independiente. y por supuesto su propia causa. funcin econmico-social. finalidad
objetiva y permanente. tal cual es en el segundo de los casos la transmisin a un tercero de la
relacin contractual.
(51) Tal seria el caso. tratndose de crditos, de las fianzas, hipotecas y dems garantias que lo
refuercen. como tambin de las ventajas creadas en su favor por la ley (privilegios). Ilustrativo
resulta el artculo 1211 del Cdigo Civil que en sede de cesin de derechos regula que este acto
supone para el cesionario la adquisicin de privilegios. garantias personales y reales. asi como los
accesorios del derecho transmitido. salvo disposicin en contrario. igualmente en la subrogacin
por pago como efecto favorable al so/vens (vid. articulo 1262).
(52) V. gr. posesin. propiedad.
(53) "On est cens avoir stipul pour soi et pour ses hrtiers et ayants cause. moins que le
contrarire ne soit exprim ou ne rsulte de la nature de la conventon".
Este precepto tiene su sustento o ratio legis en las deas de Pothier. segn el cual no solamente es
vlido estipular en los contratos con respecto a las cosas que nos pertenecen. a favor de los
herederos y de los sucesores singulares -sin que esto ltimo signifique estipular por otro-. sno que
se presume que as se ha hecho, aunque no se haya expresado.
En este aspecto, una primera doctrina que comparta las ideas de Pothier, nacida
con anterioridad al Code Napolen y mantenida por algunos tratadistas
posteriores, se inclinaba por considerar transmitidos a los sucesores singulares los
derechos personales creados convencionalmente por el autor o causante con tal
que se vincularan o refirieran al objeto transmitido.
(54) Vid. JORGE LAJE, Eduardo. "Derechos y obligaciones del sucesor particular",
EdicionesAray, Depalma. Buenos Aires, 1954, pp. 6-12.
(55) ZACHARIAE, C. S. "Cours de Droit Civil Fran9ais", traduit de I'allemand sur la cinquime
dition (1839) par AUBRY et RAU, tome premier, 2e. dition, Meline, Cans et Comp., Libreires-
Editeurs, Bruxelles. 1850,
pp. 441-442.
(56) GIORGI, Jorge. Op. cit., volumen VI, s. ed., Hijos de Reus Editores, Madrid, 1912, p. 347; sin
embargo, este autor atribuye la doctrina que combate a Masse y Verg, cuando, en realidad es de
Zachariae.
(57) Asi, GAUDEMENT, Eugene. "Teoria General de las Obligaciones", traduccin y notas de
Derecho mexicano por Pablo MACEDO, 2" edicin, Porra, Mxico, 1984, pp. 234-244, sostiene
que en lo atinente a los causahabientes, hay que distinguir entre la transmisibilidad de los derechos
reales y la intransmisibilidad de los crditos y deudas. Al no tener el causahabiente a titulo
particular derecho general alguno sobre el patrimonio de su causante, los actos que afecten este
como un todo, sin modificar particularmente el derecho transmitido, no tendrn efecto alguno
respecto de l. Ello conlleva que no podr prevalerse de los crditos adquiridos por su autor, ni
tendr que responder de las deudas que sobre el mismo graviten.
(58) JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil", (revisado y completado por Andr BRUN), tomo 11,
volumen I-Teora General de las Obligaciones (traduccin de la 38 edicin francesa), Ediciones
Juridicas Europa-Amrica, Bosch y Ca.-Editores, Buenos Aires, 1950, p. 187.
(59) Asi, vid. Sentencias del Tribunal Supremo espaol, la de 1 de abril de 1977, a cuyo tenor los
causahabientes a titulo singular no quedan marginados de la eficacia de los contratos, las de 3 de
octubre de 1979,20 de febrero de 1981 y 30 de abril de 1982 que formulan que los derechos y
obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepcin de los personalsimos, a los
causahabientes a titulo singular. Siendo destacable que en todos los supuestos fallados por el Alto
Foro se trataba de admitir la legitimacin de los subadquirentes de pisos y locales frente a los que
deban responder de los vicios de la construccin, aunque no hayan contratado con ellos.
En tanto, en las Sentencias de 5 de marzo de 1992 y de 28 de octubre de 1992, que reafirman lo
sostenido en la de 12 de abril de 1989, se formula que: "si bien es cierto que los causahabientes, a
titulo particular, por via de cesin del contrato, pueden verse afectados, lo que no puede admitirse
es que en ausencia de tal cesin, (...), incumplida por los compradores parcialmente su obligacin
de pagar el precio del solar transmitido, sucesivos propietarios de este o de los pisos y garajes
que, segn el contrato, debieran ser entregados al vendedor como parte del precio, se vean
obligados a cumplir tal contraprestacin, pues ello violaria los 'limites personales del contrato'
sancionados en el articulo 1257".
Prima face, solo cabe delimitar a los terceros de forma negativa: quien no es
parte, quien no ha contratado por si o por medio de representante ni es sucesor a
titulo universal(60). Respecto del contrato como negocio gen tico, es claro que
todos los dems son terceros. Frente a ellos rige la regla res nter alos acta, alis
nec nocet nec prodest, por ser precisamente poentus extrane, o sea extraos a la
conclusin del contrato, sus no autores, aquellos a quienes ni une ni unir con las
partes contratantes ninguna relacin obligatoria, porque el programa contractual
no repercute en sus intereses, ni incide en su patrimonio.
(60) Vid. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. op. cit., pp. 322 Y ss; GIORGI, Jorge. Op. cit., pp. 278-
279; MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", traduccin de Santiago
SENTs MELENDO, tomo IV Derecho de Obligaciones-Parte General, Ediciones Juridicas Europa-
Amrica. Buenos Aires, 1955, pp. 502509. para este ltimo autor resulta imposible darse una
definicin positiva del tercero; GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", V edizione
aggiornatta. Edizioni Scientifique Italiane, Napoli, 1994. pp. 885-886. asume tambin este sentido
negativo, al "considerare terzi tutti coloro che non sono parte del contratto".
(61) Al respecto, vid. supra 2.1.2.2.
(62) MOSSET ITURRASPE. Jorge. Op. cit, p. 344.
Vid. tambin YZQUIERDO TOLSADA. Mariano. "Responsabilidad civil. Contractual y
extracontractual". volumen 1,1. edicin, Reus, Madrid, 1993, pp. 99-105 Y CASTROAMY.
Francisco. "Neminem laedere y el tercero contractual" en Forum, Ao l. Nm. 4, San Juan. Puerto
Rico. octubre-diciembre, 1985.
Los efectos directos del contrato consisten, en primer orden, en crear el deber
de observancia de la regla contractual y en la proyeccin del contrato sobre las
relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato.
La eficacia directa, cualquiera sea su manifestacin (constitutiva, modificativa,
preceptiva, declarativa o extintiva) acta en la rbita de las partes, solo a ella
atae, de manera que la relatividad en los efectos del contrato opera dentro de la
denominada eficacia directa.
Excepcionalmente cabe la posibilidad de que a un tercero (poenitus extranei)
deriven efectos del contrato; se seala por la doctrina como ejemplo el contrato a
favor de tercero (vid. artculos 1457-1469 del Cdigo Civil).
(63) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos oo. 1", cit., pp. 400 Y ss.
DOCTRINA
(64) Reconocido as por la jurisprudencia francesa: "les tiers un contrat peuvent invoquer leur
profit, comme un fait juridique.la situation cre par ce contrat (caution admise se prvaloir d' une
convention pass entre deux banques, dont celle bnficiant du cautionnement, et ayant pour objet
de rpartir entre les deux etablissements diverses crances)". Com, 22 de octubre de 1991.
(65) As, "Cas de complicit de la violation d' une clause d' exclusivit (agent inmobilier acceptant
en connaissance de cause un mandat de venta alors qu'une autre agence beneficiait d'un mandat
exclusif)". Versailles, 5 de abril de 1991.
(66) Vid. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Op. y loc. cit.
(67) As, RAGEL SANCHEZ, Luis Felipe. "Proteccin del tercero frente a la actuacin jurdica
ajena: la noponibilidad", 18 edicn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 61-69.
(68) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos... 1" cit., pp. 400 Y ss.
(69) RAGEL SANCHEZ, Luis Felipe. Op. cit., pp. 72-75.
JURISPRUDENCIA
"Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos".
(Exp. N 798-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 1,
p. 196).
"El actor carece de legitimidad para proponer el pedido de nulidad del acto jurdico
celebrado por otros".
(Exp. N 917-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 1,
p. 204).
"El articulo mil trescientos sesentitrs del Cdigo Civil se sustenta en el principio
segn el cual los contratos tienen efectos entre las partes y sus herederos, con
excepcin de estos ltimos, si se trata de derechos y obligaciones que de l
emanan, no pasibles de transmisin.
Que, la intransmisibilidad de los derechos y obligaciones contractuales se
presenta cuando las propias partes lo hayan pactado, cuando la ley as lo seale o
cuando el contrato se celebre intuitu personae".
(Cas. N 1412-99. Dilogo con la Jurisprudencia NO 41. Febrero, 2002, p. 220).
GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO
ARTCULO 1,364
Los gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se dividen por igual
entre las partes, salvo disposicin legalo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1530
Comentario
1. Introduccin
La norma del artculo 1364 del Cdigo Civil vigente tiene como antecedente y
fuente nacional al artculo 1391 del Cdigo de 1936, el mismo que, no obstante,
estaba ubicado y referido nicamente al contrato de compraventa, sealando que:
"Los contratantes pagarn por mitad los impuestos y gastos del contrato, salvo
pacto en contrario". Desde luego, a partir de esta norma y haciendo aplicacin
extensiva de la misma, era vlido sostener que el rgimen del pago por mitades de
gastos y tributos poda aplicarse a los dems tipos contractuales cuando nada al
respecto hubieran estipulado las partes y cuando no hubiera norma legal que
dispusiera cosa diferente.
El legislador del Cdigo de 1984, con buen criterio, traslad este dispositivo a la
Parte General de los Contratos (ver artculo 1386 del primer Proyecto de la
Comisin Reformadora), con el fin de hacerla extensivo, sin la menor duda y sin
necesidad de interpretacin alguna, a todos los tipos contractuales, incluyendo
ciertamente a los contratos atpicos por aplicacin del artculo 1353.
Conforme al texto del artculo 1364, en cuanto a los gastos, estos son los que se
generan con motivo de la celebracin del contrato. Esta expresin puede dar lugar
a dos interpretaciones:
- Otra en el sentido de que se trata solo de los gastos "que origine la celebracin
de un contrato" (sic, artculo 1364), entendindose esta expresin como los gastos
que deben costearse nicamente en y durante la etapa de celebracin del
contrato, quedando excluidos los gastos originados para las partes antes de la
celebracin (o sea durante la etapa de negociacin y otros momentos anteriores),
y excluyndose tambin los gastos posteriores a la celebracin del contrato (es
decir los correspondientes a la etapa de cumplimiento de las obligaciones que
genera el mismo).
Sin duda, la norma debe entenderse en este segundo sentido; es decir, refe
rida a todos los gastos originados para efectos de concluirse o perfeccionarse el
contrato y para tener por celebrado este; o, dicho de otro modo, los relativos a la
formalizacin e instrumentalizacin de la voluntad contractual. Asi, por ejemplo, los
gastos notariales por la legalizacin de firmas o protocolizacin de documentos
contractuales, as como los gastos de inscripcin en el Registro, cuando sea el
caso.
Estos son, pues, los gastos que las partes deben asumir por partes iguales, a no
ser que una norma legal o las propias partes dispongan algo distinto.
Por qu se excluyen los gastos correspondientes a la etapa de negociacin?
Porque hasta ese entonces no existe la voluntad comn, no hay contrato y nada
es exigible entre las partes. Los gastos en que incurre cada una de ellas son de su
entera cuenta y riesgo, constituyendo el costo econmico (inversin) necesario
para evaluar la posibilidad de celebrar o no un contrato. Pinsese, por ejemplo, en
un contrato de compraventa: el comprador requerir invertir algn dinero en la
bsqueda de informacin y antecedentes del bien que pretende adquirir; el
vendedor querr mejorar la apariencia y condiciones del bien que pretende vender
para hacerla atractivo a la venta o para obtener un mejor precio, desde luego que
el costo de ello lo incluir en el precio. Los gastos efectuados respectivamente por
el comprador y por el vendedor en el ejemplo citado, no son gastos que se deban
compartir por partes iguales, habida cuenta que no se generan con motivo de la
celebracin del contrato, conforme al tenor del artculo 1364, sino solo para hacer
viable o decidir sobre dicha celebracin.
Por qu se excluyen los gastos correspondientes a la etapa de ejecucin?
Pueden invocarse dos razones, una econmica y una jurdica. La primera en el
sentido de que una vez concluido y perfeccionado el contrato (lase celebrado),
surgen de este diversas obligaciones cuyas prestaciones concretas son de diversa
naturaleza y para su ejecucin cada parte debe asumir el costo que la prestacin a
su cargo supone en armona con el inters que va a satisfacer o el beneficio que
espera obtener del contrato; por consiguiente, no puede sujetarse a ambas partes
a solventar por partes iguales los gastos de la ejecucin total de las prestaciones
cuando para cada una el contrato representa un beneficio econmicamente
distinto, a tal extremo que, desde este punto de vista, una de las partes, al asumir
la mitad de los gastos de ejecucin, podra quedar en peor situacin econmica
que en la que habra estado de no haber celebrado el contrato.
Hay, pues, una frontera clara entre lo que constituye los gastos de celebracin y
los gastos de ejecucin. En armona con esto, el Cdigo Civil contiene varias
normas que indican que los gastos (de ejecucin) corresponden a una de las
partes y, por consiguiente, no se dividen por mitades justamente porque
corresponden a la etapa de cumplimiento del contrato y solo una de las partes, por
razones econmicas y/o jurdicas, debe soportar el gasto; por ejemplo: el artculo
1141 (los gastos de conservacin del bien en las obligaciones de dar son de cargo
del propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se produce la
entrega); el artculo 1241 (los gastos que ocasione el pago son de cuenta del
deudor); el artculo 1530 (los gastos de entrega del bien en la compraventa son de
cargo del vendedor y los gastos de transporte a un lugar diferente del de
cumplimiento son de cargo del comprador, salvo pacto distinto); el artculo 1682
(en el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario debe realizarlas
directamente con derecho a reembolso, es decir que aqu los gastos los termina
asumiendo el arrendador, y en los dems casos los gastos de conservacin y
mantenimiento ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto); el
artculo 1735 (es obligacin del comodante pagar los gastos extraordinarios que
hubiese hecho el comodatario para la conservacin del bien); el artculo 1738 (es
obligacin del comodatario pagar los gastos ordinarios indispensables que exijan
la conservacin y uso del bien); el artculo 1740 (los gastos de recepcin y
restitucin del bien entregado en comodato corren por cuenta del comodatario); el
artculo 1796 (el mandante est obligado frente al mandatario a reembolsarle los
gastos efectuados para el desempeo del mandato); el artculo 1849 (los gastos
de entrega y de devolucin del bien materia de depsito son de cuenta del
depositante); y el artculo 1851 (el depositante est obligado a reembolsar al
depositario 105 gastos hechos en la custodia y conservacin del bien, o sea que
aquel asume finalmente 105 gastos del depsito).
El artculo 1364 bajo comentario tambin se refiere a 105 tributos que se generan
con motivo de la celebracin del contrato (el artculo 1391 del Cdigo anterior
aluda a impuestos, por lo que se ha mejorado la redaccin). Respecto de 105
tributos ocurre exactamente lo mismo que con 105 gastos, en el sentido de que
pueden darse dos interpretaciones: una referida a que se trata de 105 tributos que
surgen a partir de la celebracin del acto y de ah en adelante todos 105 dems
tributos hasta el total cumplimiento del contrato. Y otra referida a que se trata solo
de 105 tributos que por ley gravan, por as decirlo, la celebracin del contrato,
quedando excluidos 105 tributos que afectan al bien con posterioridad a dicha
celebracin y que se circunscriben ms bien a la etapa de ejecucin contractual.
Por las mismas razones expuestas en el apartado anterior, es claro que la norma
se refiere a todos 105 tributos originados a propsito de la celebracin del
contrato, es decir 5010 en esta etapa, excluyndose aquellos que gravan al bien
con posterioridad a la celebracin, o sea en el tiempo de ejecucin de las
prestaciones.
Los tributos relativos a la celebracin del contrato se dividen por partes iguales,
salvo norma legal diferente, como es el caso del impuesto de alcabala en la
transferencia de bienes inmuebles, que corre a cargo del comprador; o ellmpuesto
General a las Ventas, que por leyes de cargo del vendedor pero que puede ser, y
generalmente es, trasladado al comprador.
DOCTRINA
ARTICULO 1365
CONCORDANCIAS:
Comentario
Finalmente, cabe agregar que la norma del artculo 1365 bajo comentario descarta
toda posibilidad de que en los contratos de duracin (continuada o peridica) se
pacte un plazo determinado y a la vez las partes convengan que cualquiera de
ellas tiene derecho a solicitar la resolucin unilateral mediante aviso previo. Esto
sera un contrasentido, toda vez que la fijacin de un plazo obedece a una
consideracin de orden econmico que subyace en el contrato, de tal suerte que
en este caso la posibilidad de resolverlo unilateral mente, en cualquier momento
con el solo envo de un aviso previo, atentara contra la finalidad del contrato.
Hay algunas excepciones a esta regla, como es el caso del contrato de locacin
de servicios, pues a tenor del artculo 1769 el locador puede poner fin al contrato
antes del vencimiento del plazo, siempre que medie justo motivo y no cause
perjuicio al comitente. Esta excepcin se justifica porque este contrato contiene
una prestacin de hacer del locador y si este no desea continuar ejecutndola
nadie puede obligarlo a hacerlo. En cualquier caso, toda ruptura unilateral de la
relacin contractual antes del vencimiento del plazo pactado que genere perjuicio
obliga a indemnizar.
DOCTRINA
ARTICULO 1366
No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa
o indirectamente o por persona interpuesta:
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
El fundamento de este artculo -al igual que los anlogos en el tratamiento de las
fuentes de las obligaciones y contratos en el Derecho comparado- se ubica en la
prevencin de la existencia de conflictos de intereses en determinadas personas
naturales por la funcin que cumplen, para adquirir derechos reales que
incrementen su patrimonio. Es de connotar que la intervencin legislativa
estableciendo esta prohibicin, no se funda estrictamente en una exclusiva
valoracin de la actitud de quien resulta prohibido por la norma, sino
fundamentalmente en el inters de proteger a los contribuyentes, a los herederos,
a las partes de un proceso, a los clientes de los abogados, y en general a todos
los representados, que teniendo bienes patrimoniales, se encuentran
coyunturalmente en una posicin ms desequilibrada, respecto a los funcionarios
pblicos, a los albaceas, jueces o magistrados, abogados y representantes.
En cuanto a los bienes respecto de los cuales rige la adquisicin, se debe advertir
que como nos encontramos frente a una incapacidad relativa, la falta de aptitud
para adquirir derechos reales se aplica solo en relacin a determinados bienes.
Precisamente, los bienes respecto a los cuales el impedido es encargado de
administrarlos, defenderlos, promover su conservacin, a favor del representado,
que excluye la posibilidad de actuar motivado por el inters en adquirirlos para s.
As, por ejemplo, los altos funcionarios del Estado estn impedidos de ser titulares
de derechos reales sobre los bienes nacionales, y no sobre bienes privados; como
tambin los abogados no pueden usar o usufructuar los bienes que son objeto
litigioso en un proceso en el que participan, pero no estn impedidos de adquirir
derechos reales sobre bienes nacionales u otros bienes privados.
(6) Esta clusula permite considerar incluidas en este impedimento a las autoridades que se les
adjudica expresamente la categora atipica de "funcionarios con rango de ministro".
(7) La enumeracin exhaustiva empleada por el legislador para estas autoridades, impide aplicarla
a los dems titulares de organismos constitucionalmente autnomos. tales como los mximos
jerarcas del Consejo Nacional
de la Magistratura. del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Oficina de Procesos
Electorales, etc., quienes sin embargo estn incursos en el inciso 3 del artculo 1366.
Quienes han comentado los alcances de este artculo (De la Puente, Arias
Schreiber) han advertido la impropiedad del trmino "bienes nacionales" para
definir el alcance objetivo de los derechos impedidos de adquirir por parte de estos
funcionarios(8). En efecto, este trmino no es recibido ni en la doctrina, ni en la
legislacin nacionales, donde -por el contrario- se emplean las categoras de
bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado del Estado, para referirse a
la titularidad estatal sobre su patrimonio.
Por otro lado, tenemos los bienes de dominio privado del Estado, que son aquellos
que, siendo de propiedad de la entidad pblica, no estn destinados al uso pblico
ni afectados a algn servicio pblico, y, por tanto, las entidades pblicas ejercen el
derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetndose a las normas del
derecho comn. Por ejemplo, vehculos, acciones, etc.
Ahora bien, a cules se refiere la calificacin de "bienes nacionales"? Parece
indudable que el impedimento comprenda a los bienes de dominio privado del
Estado, que son por antonomasia enajenables, y por ende, previo proceso de
concurrencia abierta, susceptibles de ser adquiridos derechos sobre ellos por
cualquier particular, salvo precisamente estos altos funcionarios del Estado. Pero
ademas de ellos, el impedimento comprender a los bienes de dominio pblico
que son inalienables constitucionalmente? En principio, parecera que no, pues
precisamente esta calidad los hace indisponibles para el goce individual exclusivo
por cualquier persona. Sin embargo, es necesario recordar que el presente
artculo no solo incapacita para titularizar el derecho de propiedad sobre estos
bienes, sino tambin para cualquier otro derecho real, tales como posesin y uso,
que s son susceptibles de constituirse sobre bienes de dominio pblico. Por
ejemplo, pensemos en la concesin de un aeropuerto o un camino, o el derecho
de uso sobre una playa.
(8) Incluso ARIAS SCHREIBER. Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". Tomo I (p. 117),
sostiene que la frase "bienes nacionales" "fue valor entendido que no se referia a los que son de
uso pblico, ya que estos son inalienables".
(9) Los bienes de dominio pblico pueden subdividirse a su vez en bienes de dominio terrestre,
dominio maritimo, dominio hidrulico, dominio areo y dominio minero.
En cuanto a los bienes respecto de los cuales se les impide adquirir derechos
reales, entendemos que tienen la misma naturaleza que los explicados en el inciso
anterior, pero ubicados dentro del mbito geogrfico o territorial de su
competencia funcional. Inversamente, este impedimento no les alcanza respecto
de los bienes del Estado ubicados en otras circunscripciones territoriales.
Una buena tcnica legislativa aconseja tener conceptos uniformes para la mejor
operatividad de la normativa relacionada. Sin embargo, como en muchos aspectos
del Derecho, para los trminos "funcionarios pblicos" y "servidores pblicos"
coexisten varias definiciones normativas con contenidos no concordantes.
A nuestro criterio debe entenderse como funcionario y servidor pblico todo aquel
que, independiente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades de la
Administracin Pblica, y que en virtud de ello se encuentra a su servicio.
Conforme a esta definicin, son tres los elementos constitutivos: i) Trtase de una
persona natural; ii) Mantiene vnculo laboral o contractual, de cualquier naturaleza,
con alguna de las entidades de la Administracin Pblica (ministerio, organismo
pblico descentralizado, organismo autnomo, proyecto especial, gobierno local,
regional, etc.); iii) Ejerce funciones al servicio de la entidad (con facultades de
representacin institucional, en el caso de los funcionarios, o sin ella, en el caso
de los servidores). De este mismo modo, es perfectamente prescindible el rgimen
laboral del servidor.
En cuanto a los bienes impedidos de adquirir algn derecho real, la frmula prev
tres supuestos distintos:
i) Los bienes del organismo al que pertenecen. En este caso se trata de los bienes
conformantes del patrimonio del Estado y asignados -a cualquier ttulo- a la
entidad a la cual sirve este funcionario o servidor. En este sentido, los directores
generales o viceministros de un ministerio estn impedidos de adquirir algn
derecho real sobre un bien mueble del mismo ministerio (por ejemplo, un
vehculo). A este efecto, es irrelevante que la titularidad del bien conste en un
registro oficial o pblico, bastando la simple titularidad documental que se puede
dar por la factura de adquisicin a nombre de la entidad o su incorporacin al
inventario de bienes institucionales. Tambin resulta irrelevante para la aplicacin
de esta norma, que el bien pertenezca al activo institucional o se encuentre dado
de baja por decisin institucional, pues la prohibicin acta en funcin del tipo de
bien, y no segn su situacin contable.
iii) Los que para ser transferidos requieren su intervencin. En este caso, se trata
de bienes pblicos o de particulares, pero para cuya transferencia a otros titulares
se requiere la intervencin de la entidad a la cual el funcionario o servidor sirve.
Por ejemplo, los bienes de una entidad puestos a disposicin de una agencia
promotora de su transferencia al sector privado, o los bienes embargados a
particulares por deudas al Estado, que son rematados por ejecutores coactivos.
De este modo, los funcionarios o servidores pblicos quedan impedidos de
adquirir derechos reales sobre alguno de los bienes de titularidad del organismo al
cual pertenecen, de los bienes que han sido sometidos a la custodia o
administracin del mismo organismo, y de los bienes que requieren la intervencin
de su entidad para transferirse. Una circunstancia que suscita dudas en la doctrina
es si este supuesto nicamente opera respecto de aquellos funcionarios o
servidores que por competencia administrativa intervienen o deban intervenir en el
ciclo administrativo de la operacin de venta (supuesto i), o participan o deban
participar en la administracin o custodia (supuesto ii), o que participan o deban
participar en la transferencia (supuesto iii), o, por el contrario, comprende a todos
los servidores o funcionarios pblicos de la entidad. Nuestra posicin se encuadra
dentro de este ltimo supuesto, por la redaccin de la norma, que prescinde de
cualquier connotacin de participacin efectiva del funcionario en la operacin.
(10) Si bien las autoridades del Poder Judicial que desempean labores no jurisdiccionales no
estn sujetas a esta limitacin, si les resultan aplicables las previstas en otros incisos para los
funcionarios y servidores pblicos.
Sobre la definicin del carcter litigioso de los bienes, cierta parte de la doctrina
sostiene que solo debe darse esta calificacin a aquellos bienes involucrados en
procesos contenciosos, donde propiamente existe una litis contradictoria o
pretensiones encontradas entre las partes (interpretacin restrictiva). Para otros, la
frmula debe entenderse ms amplia, de forma que comprenda a los bienes en
juicio, de modo que tambin alcanza a los bienes objeto de procesos voluntarios, o
no contenciosos, pues en ellos no hay litigio (por ejemplo, declaratoria de
herederos, divisin y particin de bienes, etc.). Compartimos el criterio nacional
que en este supuesto debe entenderse la expresin bienes en litigio, como bienes
en juicio (DE LA PUENTE). De este modo, para los jueces y sus auxiliares que
participan en un proceso, sea contencioso o voluntario, todos los bienes
implicados en l, tienen el carcter de "en litigio" o, mejor dicho, en proceso
judicial.
Las mismas reflexiones que nos suscita el inciso anterior resultan aplicables -
mutatis mutandi- a los representantes del Ministerio Pblico.
f) Inciso 6.- Incapacidad de los abogados respecto de los bienes objeto del juicio
Por efecto de esta norma, los profesionales liberales del Derecho se encuentran
prohibidos de adquirir algun derecho real sobre los bienes que son objeto de juicio
en que intervengan o hayan intervenido, hasta un ao de concluido en todas sus
instancias. Es importante tener en cuenta que conforme lo expone Calamandrei
(11), el patrocinio forense responde a dos intereses, el de la parte a la cual asisten
y un inters pblico, consistente en obtener un patrocinador sereno, objetivo y
desapasionado que apoye a la justicia a realizar su tarea, sin los rencores
personales y apasionamientos justificados de quien es parte de la litis. Por ello, se
puede afirmar que la funcin del patrocinio legal responde simultneamente a las
exigencias de orden privado y a las exigencias de inters pblico, siendo en este
ltimo caso auxiliares del juez y hasta sus colaboradores, ya que sin su presencia
los juzgadores no podran desplegar su funcin con la serenidad y prontitud que
permite el profesional del Derecho interpuesto entre la parte y la justicia,
ejerciendo su labor de manera tcnica, desapasionada y objetiva, basada en
argumentos eficaces y razonados en Derecho. De este modo, el abogado se
convierte en el interlocutor que aboga por una causa basada en razones y no en
pasiones, en argumentos y no sentimientos, que es menester preservar, para que
el juez pueda mantener su independencia de la causa(12).
(11) CALAMANDREI, Piero. "Derecho Procesal Civil", pp. 203 Y ss. Editorial Pedaggica
Iberoamericana, Mxico, 1966.
(12) Manifestaciones de este inters pblico en el desempefio del patrocinio legal las encontramos
en el articulo 288 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que nos exige: actuar como servidor de la
justicia y como colaborador de los magistrados (inciso 1), e instruir y exhortar a sus clientes para
que acaten las indicaciones de los magistrados (inciso 7).
f.2) Plazo de sospecha.- La prohibicin est sujeta a un plazo que se inicia desde
el momento mismo del inicio del patronicio al sujeto procesal que interviene en el
proceso, y se prolonga hasta un ao despus de que el proceso haya concluido en
todas sus etapas. Ntese que no declina el impedimento por el mero apartamiento
de la defensa por parte del abogado, ni la emisin de cualquer sentencia que sea
susceptible de revisin, sino solo la fecha de conclusin del proceso con sentencia
de cosa juzgada.
Pacto por el cual el pago de los honorarios ser exclusivamente con una parte o
con todo el bien objeto del proceso (pacto de cuota litis puro).
Pacto por el cual el pago de los honorarios ser cubierto parcialmente con una
parte o con todo el bien objeto del proceso, y la otra parte, en una suma dineraria
(pacto de litis mixto).
Pacto por el cual el pago de los honorarios se fija de antemano en una cantidad,
segn el xito de la pretensin patrocinada (prima de xito).
Nosotros consideramos que la clusula de este inciso se refiere a los dos primeros
pactos en los que en verdad surge a favor del abogado un derecho real sobre el
bien objeto del proceso, ya que en el tercero, el xito de la pretensin real del
patrocinado opera como una circunstancia referencial para el acaecimiento de un
pago a favor del abogado, esto es una convencin sobre el pago de los
honorarios.
La regla de este inciso est referida todos quienes -por disposicin legal o de
autoridad pblica Uudicial o administrativa)- administren bienes ajenos, como es el
caso de los padres, tutores y curadores, administradores judiciales, entre otros
(ARIAS SCHREIBER). Su fundamento se ubica dentro de la misma lnea de los
ltimos incisos, en la bsqueda de evitar conflictos de intereses entre los
encargados de las funciones pblicas y los intereses patrimoniales personales.
Es importante apreciar que el inciso se refiere explcitamente a los casos de
administracin de bienes ajenos originados en normas legales y en actos de la
autoridad pblica, mas no de la administracin convencional que pueda surgir de
la representacin. Para este ltimo caso, la regla es la anulabilidad consagrada en
el artculo 166 del Cdigo Civil.
i) Inciso 9.- Incapacidad de los mediadores de comercio, martilleros y peritos,
respecto de los bienes objeto de su actividad
(14) BORDA, Guillermo. "Tratado de Derecho Civil. Contratos". p. 35. Entre nosotros comparte este
criterio DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil
(15) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil. Contratos", vol. 1, p. 134.
La doctrina nacional es uniforme en sealar que los actos jurdicos mediante los
cuales se violara alguna de estas prohibiciones seran nulos, por tratarse de
trasgresiones a normas de orden pblico, en armona con lo previsto en el
artculos V del Ttulo Preliminar e inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil(16).
Estamos frente a un ejemplo de las denominadas "nulidades virtuales" o tcitas,
inducidas de los principios del ordenamiento, en las que el negocio es invlido por
excederse del lmite de la autonoma privada que la ley permite, por anteponerse a
normas expresas que prohben tales negocios.
DOCTRINA
ARTCULO. 1367
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
ARTICULO 1368
Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 Y 8 del artculo 1366 rigen
hasta seis meses despus de que las personas impedidas cesen en sus
respectivos cargos.
CONCORDANCIAS:
Comentario
ARTICULO 1369
No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artculo 1366 cuando se trate del
derecho de copropiedad o de la dacin en pago.
CONCORDANCIAS:
Comentario
En cuanto a la prohibicin para los abogados de adquirir derechos reales sobre los
bienes de los procesos en los cuales patrocinan, esta norma excepta a la dacin
en pago. Es importante tener en cuenta que, conforme al pensamiento de Len
Barandiarn(2), debe entenderse que esta excepcin opera cuando se trata de "la
accin judicial que se siga por un crdito, que lleve al remate de un bien del
deudor y que resulta adjudicado al acreedor accionante".
(1) En nuestro pais, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general" (p. 156),
manifiesta las dudas en esta excepcin pues, "(oo.) el aprovechamiento (...) es susceptible de
producirse, con mayor razn, cuando el albacea tiene titulo e inters para recibir todos o parte de
los bienes que forman la masa sucesoria".
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil, Tomo V, Contratos Nominados" (18
Parte), p. 71.
DOCTRINA
ARTICULO 1370
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) SPOTA, Alberto. "Instituciones de Derecho Civil, Contratos", Volumen 111, Depalma.
BuenosAires, 1977, p. 512. (2) Vase a titulo de ejemplo los articulos 1341, 1401, 1405, 1412,
1413 Y 1414.
(3) LAYERLE, Carlos. "La condicin resolutoria legal", Montevideo, 1966, p. 13.
(4) ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil", Tomo 11, Volumen 1, Bosch, Barcelona, 1983, p. 473.
(5) GIORGI, Giorgio. "Teoria de las Obligaciones", Vol. 111, Trad. Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1910, pp. 209 Y ss.
(6) PUIG BRUTAU, Jos. "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo 11, Vol. 1, Bosch, Barcelona,
1978, pp. 339 Y ss.
,
El pretor no poda declarar la invalidez del acto, pero obtena el mismo resultado a
travs de remedios procesales; al denegar una accin, conceder una excepcin y,
sobre todo, segn indican los autores citados, poda dejar sin efecto un contrato al
disponer que se volviera a la situacin anterior (restitutio in integrum(7)).
Una situacin muy similar se present en Francia, en los territorios no regidos por
el Derecho Romano sino por las costumbres, territorios estos en los que la nulidad
solo poda pedirse cuando la causa que la sustentaba resultaba de una ordenanza
real o de una costumbre. Las causas de nulidad fundadas en el Derecho Romano
requeran para su reconocimiento la previa autorizacin de la Cancillera de los
Parlamentos. El documento a travs del cual se conceda esta autorizacin era
llamado lettre de rescission. Las causales de nulidad (que siempre son anteriores
o simultneas a la formacin del contrato) sustentadas en el Derecho Romano
eran, en consecuencia, las causales de rescisin (Iettre de rescissin(8)).
Posteriormente, el Cdigo Civil francs refundi ambas figuras.
Por ello estimo que tiene una base histrica inocultable la norma bajo comentario
cuando seala que la rescisin se produce por circunstancias anteriores o, al
menos, concurrentes a la formacin del contrato, mientras que la resolucin se
origina por acontecimientos posteriores a la celebracin del mismo que interfieren
con su funcin(9). Esta es tambin la opinin de Santoro Passarelli y en general la
que prepondera en la doctrina italiana. Este ltimo autor, por ejemplo, manifiesta
que la diferencia depende de la existencia de un vicio originario de la causa o de
un vicio funcional de la misma. La primera hiptesis puede dar lugar a la rescisin
(o a la nulidad); la segunda produce la resolucin(1o). Esta es tambin la tesis
acogida por nuestro Cdigo Civil en el artculo que comentamos, cuando seala
que la causal rescisoria siempre existe al momento de celebrarse el contrato.
(7) Mximo Brutti seala que frecuentemente en las fuentes romanas, el trmino rescindere
aparece referido indistintamente tanto al instituto de la restitutio in integrum como a las
declaraciones de inexistencia en relacin a las cuales expresa el momento en el que la inexistencia
misma, aun cuando presupuesta ab initio. deviene operante (ver voz Invalidit (storia) en
"Enciclopedia del Diritto", Vol. XXII Giuffr, Milano, 1972, p. 568).
(8) Helmut Coing seala que a partir del siglo XV cada vez con mayor frecuencia las partes se
dirigian al rey para obtener autorizacin con el fin de poder dilucidar ante los tribunales reales
detenninados defectos del contrato; y que la autorizacin era expedida por la Cancillera de los
Parlamentos mediante las lettres de rescission, lo que facultaba a los tribunales para examinar los
vicios presentados en el contrato, particulannente error, engao y violencia (ver "Derecho Privado
Europeo", T. 1, Trad. Antonio Prez Martin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1996, p.
534).
(9) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo IV, Trad. Santago
Sentis Melendo, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979, p. 522.
(10) SANTORO PASSARELU, Francesco. "Doctrinas Generales del Derecho Cvil", Trad. A. Luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 217 Y 322.
(11) Manuel De la Puente plantea una interesante idea -que nosotros no compartimos, pero que
merece ser destacada- segn la cual, la rescisin podra producrse de comn acuerdo entre los
contratantes, siempre que el acuerdo se base en una causal existente al momento de contratar
(ver "El contrato en general", T. 1, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 445).
Lo importante es que la rescisin es un supuesto de ineficacia que solamente
opera en los casos previstos por la ley (11), y que nuestro Cdigo la contempla
como remedio nicamente para los casos de lesin (artculos 1447 y siguientes),
de venta de bien ajeno (artculos 1539 y siguientes) y compraventa sobre medida
(artculos 1575 Y siguientes).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 1/, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
ALVAREZ VIGARAY, Rafael. La resolucin de los contratos bilaterales por
incumplimiento. Editorial Comares. Granada, 1986; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo l. Studium. Lima, 1986; AULETTA,
Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Edizione Scientifiche
ltaliane-Giuffr. Milano, 1942; BARASSI, Ludovico. La Teoria Genera/e delle
Obligacin, Vol. 111, L'Attuazione. Milano, 1964; BIGIAVI, Walter. Irretroattivit
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Genera/e delle Obbligazioni, 1934,1; BRUTTI, Mximo. Voz Invalidit (stora), en
Enciclopedia del Diritto, Vol. XXI/. Giuffr. Milano, 1972; COING, Helmut. Derecho
Privado Europeo, Tomo l. Trad. Antonio Prez Martn. Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid, 1996; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
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Salamanca. Salamanca, 1981; DI MAJO, Adolfo. Delle Obbligazioni in Generale
(artt. 1173-1176), en Commentaro del Codice Civile. Scialoja-Branca, a cura di
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Trad. Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos
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Parte 1/. UTET. Torino, 1977; MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale, en
Commentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo /l. UTET. Torino; MORELLO,
Augusto. Ineficacia y frustracin del contrato. Editora Platense-Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1975; OGAYAR Y AYLLON, Toms. Efectos que produce la
obligacin bilateral. Aranzadi. Pamplona, 1983; OPPO, Giorgio. I contratti di
durata, en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,
1943, 1; OSTI, Giuseppe. Voz Contratto, en Novssimo Digesto Italiano. Vol. IV.
UTET. Torino, 1957, ahora tambin en
Scritti Giuridici, Tomo 1/, Giuffr, Milano, 1973; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, Tomo 1/, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1978;
RAMELLA, Anteo. La resolucin por incumplimiento. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1979; SACCO, Rodolfo. I remedi sinallagmatici, en Trattato di Diritto Privato,
directo da Pietro Resigno, V. 10: Obbligazioni e Contratti, Tomo 1/. UTET. Torino,
1982; SANCHEZ-MEDAL, Jos. La resolucin de los contratos por incumplimiento.
Editorial Porra S.A. Mxico, 1980; SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Doctrinas Generales del Derecho Civil. Trad. A. Luna Serrano. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1964; SPOTA, Alberto. Instituciones de Derecho Civil.
Contratos, Vol. 111. Depalma. Buenos Aires. 1977.
JURISPRUDENCIA
"Plantear la rescisin del contrato equivale a reconocer la validez del mismo por lo
que no se puede a la vez pedir la nulidad de aquel".
(Exp. N 3157-87-Piura, Ejecutoria Suprema del 10/04/90, SPIJ).
RESOLUCiN DEL CONTRATO
ARTICULO 1371
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1154, 1370, 1372, 1431, 1432, 1440, 1564, 1620, 1674,
1698,1777
Comentario
(1) MORELLO, Augusto. "Ineficacia y frustracin del contrato", Editora Platense-Abeledo Perro!.
Buenos Aires, 1975, p. 145.
Por lo tanto, es perfectamente posible que un contrato anulable (pero no anulado
todava) sea resuelto por incumplimiento o por excesiva onerosidad de la
prestacin (por citar dos ejemplos). En estos casos nada impide, a su vez, que el
contrato anulable ya resuelto, sea anulado a solicitud del interesado siempre que
el derecho correspondiente no hubiera caducado o no se hubiera producido la
confirmacin en cualquiera de las formas que permite la ley. Declarada la
anulacin se produce la ineficacia del contrato incluyendo aquellas consecuencias
originadas por la causal resolutoria, incluyendo, desde luego, la resolucin misma.
Distinto es el caso de la nulidad absoluta en la que no se produce ningn efecto
contractual y la resolucin no tiene ninguna cabida.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
ALVAREZ VIGARAY, Rafael. La resolucin de los contratos bilaterales por
incumplimiento. Editorial Comares. Granada, 1986; ARIAS SCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo ,. Studium. Lima, 1986; AULETTA,
Giuseppe Giacomo. La risoluzione per inadempimento. Edizione Scientifiche
Italiane-Giuffr. Milano, 1942; BARASSI, Ludovico. La Teora Generale delle
Obligacin, Vol. 111, L'Attuazione. Milano, 1964; BIGIAVI, Walter. Irretroattivit
della risoluzione per inadempimento, en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto
Generale delle Obbligazioni, 1934, 1; BRUTTI, Mximo. Voz Invalidita (stora), en
Enciclopedia del Diritto, Vol. XXII. Giuffr. Milano, 1972; COING, Helmut. Derecho
Privado Europeo, Tomo l. Trad. Antonio Prez Martn. Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid, 1996; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, Tomos I y 11. Palestra Editores. Lima, 2001; DELL'AQUILA, Enrico. La
resolucin del contrato bilateral por incumplimiento. Ediciones Universidad de
Salamanca. Salamanca, 1981; DI MAJO, Adolfo. Delle Obbligazioni in Generale
(artt. 1173-1176), en Commentaro del Codice Civile. Scialoja-Branca, a cura di
Francesco Galgano, Zanichelli. Soco Ed. del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1988;
FORNO FLOREZ, Hugo. El plazo esencial y la tutela resolutoria, en Estudios
sobre el contrato en general. Ara Editores. Lima, 2003; FORNO FLOREZ, Hugo. El
principio de la retroactividad de la resolucin contractual, en Themis Revista de
Derecho, Segunda Epoca, N 30. Lima, 1988; GIORGI, Giorgio. Teora de las
Obligaciones, Vol. (ff. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Imprenta
de la Revista de Legislacin. Madrid, 1910; HALPERIN, Isaac. Resolucin de los
contratos comerciales. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968; LAYERLE,
Carlos. La condicin resolutoria legal. Montevideo, 1966; MELlCH ORSINI, Jorge.
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1979; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV.
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Commentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo 11. UTET. Torino; MORELLO,
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obligacin bilateral. Aranzadi. Pamplona, 1983; OPPO, Giorgio. I contratti di
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1943, 1; OSTI, Giuseppe. Voz Contratto, en Novssimo Digesto Italiano. Vol. IV.
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Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979; SACCO, Rodolfo. I remedi sinallagmatici, en
Trattato di Diritto Privato, directo da Pietro Resigno, V. 10: Obbligazioni e Contratti,
Tomo 11. UTET. Torino, 1982; SANCHEZ-MEDAL, Jos. La resolucin de los
contratos por incumplimiento. Editorial Porra S.A. Mxico, 1980; SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Trad. A. Luna
Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SPOTA, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. 111. Depalma. Buenos Aires, 1977.
JURISPRUDENCIA
"La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su
celebracin".
(Exp. N 520-96-Ancash, Resolucin del 5/05/97, Corte Suprema de la Repblica).
EFECTOS DE LA RESCISiN Y DE LA RESOLUCiN
ARTICULO 1372
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Apreciacin eeneral
Este artculo regula aspectos de gran importancia para la eficiencia del contrato;
sin embargo, seguramente es uno de los menos logrados de todo el Cdigo. Trata
acerca de dos supuestos de ineficacia (uno estructural, la rescisin; y el otro
funcional, la resolucin) que se han querido regular en sus aspectos generales.
Como veremos ms adelante, el precepto ha experimentado frecuentes cambios
que ponen de manifiesto una perniciosa indecisin del legislador.
a) Efecto extintivo-liberatorio
c) Efecto resarcitorio
(1) HALPERIN, Isaac. "Resolucin de los contratos comerciales", Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1968, p. 19. RAMELLA, Anteo. "La resolucin por incumplimiento", Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1979, pp. 222 Y ss. SANCHEZ-MEDAL, Jos. "La resolucin de los contratos por
incumplimiento", Editorial Porra, S.A., Mxico, 1980, p. 118. MUCH ORSINI, Jorge. "Resolucin
del contrato por incumplimiento", Editorial Temis, BogotCaracas, 1979, p. 317. DELL' AQUILA,
Enrico. "La resolucin del contrato bilateral por incumplimiento", Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1981, p. 197. MIRABELU, Giuseppe. "Dei contratti in generale", en
"Commentario del Codice Civile", Libro IV. T. 11, UTET, Torino, p. 632. SACCO, Rodolfo. "1 remedi
sinallagmatici", en ''Tratlato di Diritlo Privato", directo da Pietro Resigno, V. 10: "Obbligazioni e
Contratli", Tomo 11, UTET, Torino, 1982, p. 511.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Palestra Editores, Tomo 11,
Lima, 2001, p. 343. (3) Por ejemplo, DELL' AQUILA, E. Op. cit., p. 196, nota 11; OGAYAR YA
YLLN, Toms. "Efectos que produce la obligacin bilateral", Aranzadi, Pamplona, 1983. p. 119; y,
ALVAREZ VIGARAY, Rafael. "La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento",
Editorial Comares, Granada, 1986 p. 247, nos confirman que en el caso de la doctrina espaola,
solo Roca Sastre patrocina la irretroactividad del instituto.
(4) Para conocer la verdadera magnitud de las discrepancias, echemos una ojeada a los
antecedentes. El articulo 1458 del proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin Encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 (Comisin Reformadora) establecia expresa y
claramente la retroactividad de la resolucin salvo en el caso de los contratos de duracin.
Posteriormente, en un cambio de 180 grados, por obra de la Comisin Revisora el Cdigo Civil de
1984 consagr en el articulo 1372 la irretroactividad de la institucin resolutoria. Luego, deshojando
margaritas, esta vez el Cdigo Procesal Civil pretendi disponer -nuevamente- la retroactividad de
la resolucin -salvo excepciones- en la modificacin al articulo 1372 que ordenaba su Segunda
Disposicin Modificatoria. Finalmente, durante la vacatio legis del Cdigo Procesal Civil, la Ley N
25940 modific el texto del repetido articulo 1372 dndole el contenido que ahora tiene,
concediendo una confusa retroactividad parcial a la resolucin. De otro lado, en la doctrina
nacional se presenta la misma diversidad de opiniones. De la Puente postula la irretroactividad de
la resolucin (ver por todos "El contrato en general", cit., Tomo 11, p. 407. Ya lo haba sealado
antes en "El contrato en general", Primera Parte, en: "Para Leer el Cdigo Civil", Vol. XI, T. 11,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, pp. 198 Y ss.). Bigio
parece de la misma opinin porque explica que si bien la propuesta del texto del articulo 1372, tal
como fue recogido inicialmente en el Cdigo Civil de 1984, pertenece a De la Puente, l-Bigio-Ia
sustent en el seno de la Comisin Revisora (ver: "Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil",
en: separata especial del Diario Oficial El Peruano, Lima 8 de abril de 1989, p. 5); adems, ya lo
habia declarado en El Comercio el 12 de febrero de 1986. Por su parte, Arias Schreiber postul
inicialmente la tesis de la retroactividad, desde que l fue el autor de la ponencia en la Comisin
Reformadora (incluso lo declar expresa y claramente en la Exposicin de Motivos -al articulo 82-
de su anteproyecto sobre disposiciones generales de los contratos. En un pasaje de dicha
exposicin, el legislador puntualiza con nfasis que: "Al producirse la resolucin del contrato en las
hiptesis anteriormente sealadas, sus efectos deben tener alcances retroactivos, con la evidente
excepcin de aquellos contratos de ejecucin continuada o peridica respecto de las prestaciones
ya realizadas" (ver: "Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil", T. 11, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 496). Segn parece, despus
cambi de opinin, ya que por carta dirigida a la Comisin Revisora el19 de enero de 1983,
expres su conformidad con el texto final del articulo 1372, conformidad que se ve ratificada en su
comentario a dicho precepto (ver ARIAS SCHREIBER, Max, "Exgesis del Cdigo Civil de 1984",
Studium, T. 1, Lima, 1986, p. 120). Finalmente, creo que este autor cambi nuevamente de
opinin, pues al compartir una propuesta que Carlos Crdenas plante para modificar el articulo
1372, seala en su carta de 14 de febrero de 1994 que "[oo.] existen situaciones en las que es
posible la restitucin de las prestaciones no agotadas, dndole carcter retroactivo a la resolucin".
(5) Resulta anecdtico -por lo menos- comprobar que hace al9n tiempo ya se produjo este mismo
debate en Italia y tuvo entre sus ms connotados protagonistas a Walter Bi9iavi y a Gino Gorla. Si
bien la polmica se centr ms claramente en la admisin o no del alcance real del efecto
retroactivo, adquiri un nivel tan interesante que debi ser resuelta -y efectivamente asi ocurri, en
opinin de Auletta- por la fuerza del legislador. De estas circunstancias nos da cuenta con detalle
AULETTA, Giuseppe Giacomo en "La risoluzione per inadempimento", Edizione Scientifiche
Italiane - Giuffr, Milan, 1942, especialmente pp. 249 Y ss. Tambin puede consultarse a
BARASSI, Ludovico, "La Teoria Generale delle Obligacin", vol. 111, "L'Attuazione", Milano, 1964,
p. 410. y -aunque es mucho ms breve- ALVAREZ VIGARAY, Rafael. Op. cit., p. 242.
En tercer lugar, en fin, se hace necesario sealar que no aparece con claridad y
precisin el significado que adquiere este precepto cuando establece una
retroactividad que se remonta solamente hasta el momento en que se produce la
causal resolutoria.
La norma parece ordenar una retroactividad parcial, toda vez que no se remonta
hasta la poca de la concertacin del contrato sino nicamente hasta la fecha en
que ocurri la causal que sirve de fundamento a la resolucin. No obstante, la
propia norma dispone que las partes se restituyan las prestaciones ejecutadas, lo
que supone una retroactividad que retrocede ms all de la causal resolutoria;
pero luego seala que el estado de la prestacin que se restituye debe ser el que
tena al momento que tuvo lugar la causal y, si no se puede devolver la prestacin
in natura, se debe devolver su valor en dinero, pero el valor que tena en el
referido momento.
Por eso es conveniente dar a cada cosa, a cada situacin su cabal sentido. En
abstracto, la resolucin puede tener o no tener efectos retroactivos. Sern
retroactivos en sentido propio cuando se proyecten hacia atrs, determinando
necesariamente la eliminacin de la relacin jurdica desde su nacimiento y la
restitucin de las prestaciones, la de los frutos y provechos, y la destruccin de los
actos de administracin realizados por aquel que recibi la prestacin. Los efectos
no sern retroactivos cuando tengan lugar para el futuro. Como sostiene
Auletta(7), las consecuencias ms importantes del principio de la retroactividad
pueden resumirse de esta manera:
(i) La resolucin extingue no solo la adquisicin del incumplidor, sino tambin las
de aquellos que sucesivamente hayan adquirido de aquel derecho sobre el bien, a
menos que a favor de ellos opere un ttulo de adquisicin autnomo como la
prescripcin, o una expresa disposicin de la ley(8);
(ii) Pierden valor todos los actos de administracin celebrados por el incumplidor
respecto del bien; y,
(iii) El incumplidor debe restituir al actor en resolucin todos los frutos, provechos y
ganancias obtenidos del bien. La misma restitucin corre a cargo del actor en el
caso en que haya recibido una prestacin parcial o defectuosa (9).
(i) Retroactividad con efecto obligatorio, cuando nicamente alcanza a las partes;
(ii) Retroactividad con efecto real relativo cuando alcanza, adems de las partes,
a ciertos terceros, como por ejemplo, a los terceros de mala fe o a los terceros
adquirentes a ttulo gratuito; pero quedan a salvo otros, como los terceros de
buena fe o como los terceros adquirentes a ttulo oneroso; y,
(iii) Retroactividad con efecto real absoluto cuando alcanza a las partes y a
cualquier tercero.
El efecto restitutorio -o reintegrativo- (esto es, aquel en virtud del cual las partes se
deben restituir las prestaciones ejecutadas) es inevitable (salvo las excepciones a
que se aludir ms adelante) en la resolucin, toda vez que haya existido principio
de ejecucin(18).
Los contratos de duracin generan una relacin jurdica muy particular, en la que
el tiempo asume un rol esencial en atencin a que los intereses de las partes (o de
una de ellas) que sirven de presupuesto contractual, tienen precisamente esa
particularidad temporal(19). Existen, en efecto, ciertos intereses que se prodigan
continuadamente en el tiempo porque tienen como base una necesidad, una
carencia que presenta esa caracterstica, es decir una carencia constante que no
desaparece (al menos durante un tiempo) aun cuando se provea a su satisfaccin,
porque entonces tal satisfaccin corresponder a aquella necesidad existente en
un determinado momento, pero automticamente contina la misma necesidad
correspondiente al tiempo sucesivo.
(19) DI MAJO, Adolfo. "Delle Obbligazioni in Generale (artt. 1173-1176)", en "Commentario del
Codice Civile Scialoja Branca", a cura di Francesco Galgano, Zanichelli-Soc. Ed. ~el Foro Italiano,
Bologna-Roma, 1988, p. 86.
El tiempo entonces repercute inexorablemente en el fenmeno causal del contrato
porque adecua su funcin a la satisfaccin de una categora especial de intereses:
los intereses durables. As, esta caracterstica se torna en esencial y, a diferencia
de las relaciones de ejecucin instantnea, acta en las relaciones de duracin de
un modo tal que permite fraccionarlas en el tiempo y tratar de manera separada
esas fracciones como si fueran (aunque no lo son) relaciones jurdicas distintas
entre s. De esta forma puede haber una nica relacin jurdica de duracin en la
que haya habido cumplimiento (para un cierto periodo) y en la que tambin haya
habido incumplimiento (para un periodo sucesivo).
(20) Puede consultarse a este respecto el articulo titulado "El plazo esencial y la tutela resolutoria"
que pUbliqu en "Estudios sobre el contrato en general", Ara Editores, Lima, 2003, pp. 919 a 966;
en particular sobre la funcin del plazo, ver pp. 922 Y ss.
(21) OSTI, Giuseppe. Voz Contrattoen "Novssimo Digesto Italiano". Vol. IV, UTET, Torino. 1957,
ahora tambin en "Serilli Giuridiei", T. 11, Giuffr. Milano, 1973, p. 769.
Pero es verdad que cualquiera que sea la interpretacin que se d al artculo 1372
y especialmente a aquella disposicin que indica que la resolucin se retrotrae al
momento en que se produce la causal que la motiva, el significado del precepto no
puede ser que en los contratos de ejecucin instantnea no se restituye la
prestacin; y la razn por la que tal significado no es admisible es que,
precisamente, la obligacin de restituir es un efecto que el propio artculo
expresamente ordena. En cambio, y esto es lo relevante, esa disposicin y su
significado s tienen que ver con la calidad de prestacin que se devuelve y por
tanto con los daos que sin ningn tipo de justificacin de poltica legislativa la ley
mal concebida asigna a una de las partes, que es normalmente aquella en cuyo
inters se ha dispuesto la tutela resolutoria (es el caso del acreedor en la
resolucin por incumplimiento, por ejemplo).
Los problemas pueden multiplicarse, pero dada la ndole de este anlisis no tengo
tiempo ac para afrontarlos todos. Qu pasa, por ejemplo, si el bien se perdi o
se destruy mucho antes de la causal de resolucin (del incumplimiento por
ejemplo?). Para efectos de la restitucin cmo se determina el valor que tena el
bien a ese momento si para entonces ya no exista? Qu pasa con aquellos
casos en los que el deterioro del bien no es material, sino jurdico (para usar una
expresin metafrica), como cuando el comprador grava el bien o se lo embargan
antes de que se produzca la causal? Como se puede ver, la solucin de nuestra
leyes psima y perjudica gravemente al acreedor, lo que lamentablemente
produce un perjuicio en el instituto de la resolucin como mecanismo de tutela
contractual; el acreedor, dados los problemas que presenta, no podr recurrir a
esta alternativa o tendr que escoger el mal menor.
(23) Es claro que la resolucin por incumplimiento da derecho al acreedor a exigir la indemnizacin
por los daos y pejuicios que haya sufrido; as lo manda la dsposicin que contiene la parte final
del primer prrafo del artculo 1428 del Cdigo Civil. Pero el problema es que el artculo 1372 del
Cdigo permitira sostener que el deterioro del ben no es un dao resarcible.
y todo esto por qu? Porque el legislador mediante un ejercicio conceptual tan
simple como equivocado (pero con un claro sabor a la jurisprudencia de conceptos
llevada a niveles superlativos), entiende que si cierta causal es el problema que
provoca la resolucin, los efectos de esta solamente pueden llegar hasta ese
momento porque la relacin jurdica antes ha funcionado apropiadamente (?).
(24) Recurdese que este articulo tenia originalmente el siguiente tenor: "La rescisin de un
contrato tiene efecto desde el momento de su celebracin, en tanto que la resolucin no opera
retroactivamente. salvo disposicin o pacto en contrario.
En ningn caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe".
(25) El principio de congruencia y la eventual aplicacin a este caso concreto de las reglas que
contiene la ltima parte del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, que ni siquiera fue citado en el
fallo casatorio, merecan un mayor detenimiento por parte de la Corte Suprema.
(26) No parece haber suficiente conciencia entre nosotros acerca de la relevancia que tiene esta
clasificacin en la problemtica contractual. Giorgio Oppo, uno de los autores que ha
proporcionado las mayores contribuciones al desarrollo de esta categoria, ha puesto de manifiesto
que se trata de un concepto que debe calificarse como fundamental; ver por todos, "1 contratti di
durata", en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 1943,1, p. 144.
La Corte Suprema ha tenido muy en claro que la diferente estructura que entre s
tienen estos dos tipos de relaciones jurdicas, las de duracin por un lado y las de
ejecucin instantnea por el otro, puede repercutir y de hecho repercute
normalmente en la vicisitud extintiva que afecte a las mismas cuando se presenta
un problema de orden funcional; el caso de la resolucin por incumplimiento, que
es justamente de lo que trata esta sentencia de casacin, es emblemtico. En las
relaciones jurdicas de ejecucin instantnea, cuando se produce una situacin de
incumplimiento y el acreedor procede a resolver la relacin jurdica, el fenmeno
extintivo golpea ntegramente la relacin de manera que toda ella desaparece.
Siendo que el incumplimiento incluso parcial es incumplimiento a secas, siendo
que el inters del acreedor se encuentra insatisfecho en su totalidad, ninguna
parte de la relacin jurdica debe permanecer en el tiempo, y por eso el Derecho
recurre a una ficcin jurdica que consiste en considerar que la relacin jurdica no
solo deja de tener existencia desde la fecha en que, segn la modalidad
resolutoria utilizada, se produce la resolucin misma sino que se entiende que
tambin desaparece hacia atrs como si nunca hubiese existido. De esta forma,
desaparecen tambin todas aquellas consecuencias jurdicas que encontraban
apoyo en la relacin jurdica extinguida, entre ellas la justificacin jurdica (o
causa, dirn algunos) de los desplazamientos patrimoniales (pagos) realizados
como actuacin de esa relacin, aunque hayan tenido lugar durante el tiempo en
que la relacin estuvo vigente.
Pues bien, como una regulacin adecuada y una ponderacin justa de los
intereses en juego, segn hemos tenido ocasin de analizar, sugiere que en los
contratos de ejecucin instantnea la resolucin despliega sus efectos
retroactivamente y en los contratos de duracin la resolucin despliega sus
efectos nada ms hasta el momento en que se produce la causal que la
motiva(27); y como el segundo prrafo del artculo 1372 del Cdigo precisamente
proclama que la resolucin se retrotrae nicamente al momento en que se
produce la causal que la motiva, entonces la Corte Suprema en una decisin
valiente postula que esa norma se aplica solamente a los contratos de duracin.
Lo contrario, piensa la Corte con indudable perspicacia, ".. .acarreara efectos
contrarios al propsito buscado por el Derecho, no solucionando un conflicto sino
por lo contrario creando uno nuevo".
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
ALVAREZ VIGARAY, Rafael. La resolucin de los contratos bilaterales por
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principio de la retroactividad de la resolucin contractual, en Themis Revista de
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de la Revista de Legislacin. Madrid, 1910; HALPERIN, Isaac. Resolucin de los
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Carlos. La condcn resolutoria legal. Montevideo, 1966; MELlCH ORSINI, Jorge.
Resolucin del contrato por incumplimiento. Editorial Temis. Bogot-Caracas,
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PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Trad. A. Luna
Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SPOTA, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. 111. Depalma. Buenos Aires, 1977.
JURISPRUDENCIA
"Resulta aplicable el tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil, en el sentido
de que producida la resolucin del contrato las prestaciones ejecutadas deben
restituirse; adems, el tenor literal del segundo y tercer prrafo del artculo 1372 se
enmarca en el supuesto de los contratos de ejecucin duradera; sin embargo, en
el caso de los contratos de ejecucin instantnea, atendiendo a una interpretacin
sistemtica por comparacin con otras normas (enriquecimiento indebido) y de
acuerdo al criterio axiolgico, la resolucin contractual se proyecta hasta el
momento mismo en que surge la relacin jurdica, de manera que se deber
restituir el bien inmueble, as como el dinero entregado".
(Cas. N 1977-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 57. Junio 2003, p. 53).
TTULO II
ARTICULO 1373
CONCORDANCIAS:
Comentario
La conclusin del contrato ha sido recogida por el artculo 1352 del Cdigo Civil
que, como se ha visto, dice que los contratos se perfeccionan por el
consentimiento. Si se entiende, como debe entenderse, que el consentimiento es
el acuerdo de voluntades con el propsito de crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones, puede coincidirse con Louis Josserand al decir que la nocin de
consentimiento se confunde, en realidad, con la definicin de contrato.
En efecto, sin el consentimiento no puede haber contrato, por cuanto pese a que
pudieran existir los requisitos para la validez del acto jurdico, o sea agente capaz,
objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita
por la ley, no existira contrato, por ser la esencia de este el acuerdo de
voluntades, o sea el consentimiento.
No existe contrato mientras no se compruebe que ambas partes han querido algo;
de igual modo, tampoco se produce efecto alguno cuando cada contratante quiera
algo en solitario. El consentimiento es a la vez la voluntad de cada contratante y el
acuerdo de sus respectivas voluntades.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Librera Bosch, Barcelona,
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JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1374
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo, segn el artculo 1374, resulta factible interpretar que el Cdigo
acoge tambin la teora de la recepcin con presuncin de cognicin, puesto que,
a tenor del mencionado artculo, toda declaracin contractual-y dentro de ellas, la
aceptacin- se considera conocida en el momento en que llega a la direccin del
destinatario, es decir del oferente, a no ser que este pruebe haberse encontrado,
sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Lo que s constituye un cuestionamiento a fondo del enlace del artculo 1373 con
el artculo 1374 es si con ello se ha adoptado realmente la teora de la cognicin
con una consideracin de conocimiento o si, inadvertidamente, se ha acogido la
teora de la recepcin con una posibilidad de conocimiento o, por decirlo de otra
manera, con una presuncin de cognoscibilidad.
Pienso al respecto que el artculo que marca el paso de aquel enlace es el 1373,
que sienta como principio fundamental de la formacin del contrato el
conocimiento por el oferente de la aceptacin. El sentido de este artculo es
indudable: el conocimiento constituye la clave del sistema.
El artculo 1374 no debe ser entendido de manera distinta que la de explicar que
las declaraciones dirigidas a determinadas personas, por ser, y para ser,
declaraciones recepticias, deben ser completadas por el conocimiento y, en tal
lnea de pensamiento, se establece que la recepcin causa el efecto del
conocimiento, salvo prueba que dicho efecto no se ha producido.
Respecto del texto modificatorio del artculo 1374 del Cdigo Civil-incorporacin
de un segundo prrafo al precepto-, podemos inferir determinadas situaciones de
inters, que pasaremos a exponer.
a) El denominado acuse de recibo
En efecto, la intencin del legislador peruano fue que el acuse de recibo resultase
fundamental para la contratacin celebrada a travs de medios electrnicos.
Consideramos que la modificacin del artculo 1374 del Cdigo Civil implica un
concepto restringido de lo que puede plantear la contratacin celebrada a travs
de medios electrnicos. Ello, debido a que pueden existir una serie de sistemas de
contratacin en donde se garantice la contratacin a travs de tecnologas que no
necesitan el llamado acuse de recibo. Y es que las partes tienen plena libertad
para escoger, por ejemplo, entre el sistema de la firma digital o el sistema del
acuse de recibo; e inclusive pueden integrarlos, precisamente porque en nuestra
legislacin rige como principio el de la libertad de forma y, adems, porque desde
nuestro punto de vista resulta evidente que el acuse de recibo deviene en el
complemento que hace presumir el momento de celebracin del contrato, esto es,
la aceptacin contractual.
Una crtica adicional sera aquella por la cual ese segundo prrafo se est
refiriendo a la contratacin a travs de medios electrnicos, pticos u anlogos,
cuando en realidad solamente se quiere referir a la contratacin por Internet y no a
los dems medios de contratacin moderna que son, hoy en da -en su totalidad-
electrnicos, pticos o anlogos. Es obvio que por una torpeza del legislador no
podramos hacer extensivos los alcances de este segundo prrafo a todos esos
otros medios, pues estaramos desnaturalizando la contratacin moderna.
Por ltimo, consideramos que con la presuncin del acuse de recibo, ellegislador
peruano ha creado -naturalmente sin darse cuenta- una quinta teora en torno a la
formacin del consentimiento contractual, que ya no solo implicara que el oferente
conozca la respuesta del aceptante, sino que el aceptante conozca, a su vez, que
el oferente recibi su respuesta.
De esta forma, con esta quinta teora podra abrirse una infinita posibilidad para
una sexta, una sptima, una octava y, por qu no decir, una teora nmero mil, en
la cual nos pasemos, cual juego de ping-pong, de computador a computador,
formulando acuses de recibo de la informacin de la contraparte.
Una vez ms la tpica expresin de la historia sin fin que implica dar rienda suelta
a las tentaciones acadmicas de quienes tienen la irrefrenable pasin de sentirse
codificadores.
El sistema planteado por los artculos 1373 y 1374 era perfecto, antes de la
modificacin del referido cuerpo normativo, pudindose adaptar a todos los
medios de comunicacin y contratacin que existan al momento de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil y a los que aparecieron despus.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"De la exposicin de motivos del artculo 1374 del Cdigo Civil fluye
inequvocamente que esta norma establece una presuncin iuris tantum de que la
oferta es conocida en el momento en que esta es recepcionada, y que la prueba
de que su destinatario no se encontraba en condiciones de conocer dicha
aceptacin, sin culpa suya, como sera que en ese entonces se encontraba en otro
lugar, corresponde a quien alega esta afirmacin".
(Cas. N 491-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p.224).
OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACiN
ARTCULO 1375
La aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido
por l.
CONCORDANCIAS:
Comentario
La aceptacin, como acto prenegocial, no solo necesita ser conforme con la oferta
para formar el contrato; ello es necesario pero no suficiente porque requiere de la
existencia actual de una propuesta para que, complementndose con ella, pueda
formarse el consentimiento y por tanto el contrato. Para que esto ocurra la
aceptacin debe ser oportuna(1). Como la aceptacin es, por lo general, una
declaracin recepticia, el requisito de la oportunidad no solo se cumple cuando es
despachada tempestivamente por el aceptante, sino cuando es conocida a tiempo
por el oferente que es el momento en que produce efecto. De esto se sigue que la
aceptacin es extempornea aun si despachada en tiempo hbil es conocida
tardamente por el oferente. Para este caso rige la presuncin de conocimiento a
que se contrae el artculo 1374 del Cdigo Civil.
(1) DE RUGGIERO, Roberto. "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11, Vol. 1, Trad. Ramn
Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Editorial Reus, Madrid, 1979, p. 283. ALBALADEJO,
Manuel. "Derecho Civil", Tomo 11, Bosch, Barcelona, 1983, p. 395. PUIG PEA, Federico.
"Tratado de Derecho Civil espaol", Tomo IV, Vol. 11, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1973, p. 61.
(2) SCOGNAMIGLlO, Renato. "Dei contralti in generale (art!. 1321-1352)", en "Commentario del
Codice Civile", a cura di Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, pp. 97 Y 98. FERRI, Luiggi. "Lezioni
sul contralto", Zanichelli, Bologna, 1987, p. 83. BlANCA, Massimo. "11 contralto", en "Dirilto Civile",
Vol. 111, Giuffr, Milano, 1984, p. 220. MICCIO, Renato. "11 contralto", en"1 dirilti di credito", Vol.
Secando, Parte 11, UTET, Torino, 1977, p. 156. OSTI, Giuseppe, voz Contralto, en "Novissimo
Digesto Italiano", Vol. IV, Torino, UTET, 1957, ahora tambin en "Scnlti Giuridici", Tomo 11, Giuffr,
Milano, 1973, p. 830.
La aceptacin no es un acto debido, por lo que todo retardo, independientemente
de su causa, impide la formacin del contrato. Sin embargo, si el retardo fuera
provocado por el destinatario de la aceptacin (es decir, por el oferente), debe
entenderse que la aceptacin fue oportuna.
En nuestro medio con mayor razn que en otros mbitos debe considerarse que el
plazo de la oferta rige en beneficio del oferente, ya que en virtud del artculo 1382
del Cdigo Civil la oferta es irrevocable y solo excepcionalmente puede revocarse,
de manera que la vnculacin del oferente que es la regla general solo perdura
durante ese lapso(3).
Prueba de lo que venimos exponiendo es que el segundo prrafo del artculo 1376
permite al oferente considerar eficaz la aceptacin tarda. Por lo dems, la
concesin de esta facultad ya haba sido reconocida legislativamente en el artculo
1326, tercer prrafo, del Cdigo Civil italiano vigente, y sugerida al legislador
peruano Manuel De la Puente (4).
Ahora bien, que la aceptacin sea oportuna significa que debe surtir sus efectos
mientras que est vigente el plazo de la oferta y, por lo tanto, como esos efectos
(los de la aceptacin) se desencadenan cuando ella llega a la direccin del
oferente o en su caso a conocimiento de este (artculos 1373 y 1374), eso significa
que la aceptacin debe llegar a su destino o a conocimiento del oferente mientras
todava est vigente ese plazo.
Que el plazo de la oferta puede ser establecido por el propio oferente se deduce
sin dificultad del tenor del artculo 1375. Cuando el plazo ha sido establecido por el
oferente se habla de plazo fijo, el cual puede ser determinado o determinable.
Manuel De la Puente(5) explica que el plazo es determinado si se indica el
instante en que se produce su trmino, ya sea porque se seale el ao, mes, da y
hora, ya sea porque se exprese el tiempo que debe transcurrir para que el
vencimiento se produzca. Lo primero ocurre si se expresa, por ejemplo, que el
plazo expira a las 8:00 a.m. del da 7 de marzo de 2005; lo segundo si se seala
que el plazo es de tres meses. El plazo es determinable, en cambio, cuando aun
sin haberse expresado la oportunidad de su vencimiento se proporciona un ndice
referencial cuya aplicacin permite establecer con precisin el momento del
vencimiento o cuando se deja librada la fijacin del plazo a un tercero(6).
(3) Nada impide, desde luego, que el proponente fije un plazo distinto (menor) para el efecto
vinculante de la oferta de manera que esta sea irrevocable durante un tiempo y revocable durante
el tiempo restante, o viceversa.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del Contrato Privado", Tomo 1, Editorial
Cultural Cuzco, Lima,
1983, p. 226. (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. 1, p. 183. (6) DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. l., p. 183.
Debe agregarse que el plazo establecido por el proponente no tiene que ser
congruente con la naturaleza del negocio que se ofrece; si no lo es, la oferta
caduca igualmente a su vencimiento, sin que el destinatario pueda impugnarlo; la
aceptacin emitida dentro de un plazo razonable, acorde a las circunstancias, pero
vencido el plazo, es ineficaz. Lo mismo ocurre cuando el plazo no es posible como
ocurrira si se expresa que la oferta debe ser aceptada no ms tarde que ayer. En
tal caso debe considerarse que la propuesta carece de eficaciajurdica(7), pero en
ningn caso creemos que pueda pretenderse que la oferta es eficaz y se
transforma en una de plazo indeterminado.
Finalmente, el cmputo de los plazos debe realizarse con arreglo a las normas
que proporciona el artculo 183 del Cdigo Civil.
Cabe recalcar que aunque el artculo no lo seala, la aplicacin analgica de lo
que disponen los incisos 1 y 2 del artculo 1385 determina la aceptacin que llega
a conocimiento del proponente fuera del plazo fijado por este, a tal efecto es
ineficaz y no puede provocar la formacin del contrato (salvo el derecho que
contempla el segundo prrafo del artculo 1376).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Bosch. Barcelona, 1983;
BlANCA, Mximo. 11 contratto, en Dirtto CMle, Vol. 111. Giuffr, Milano, 1984; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomos I y 11. Palestra
Editores. Lima, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato
privado, Tomo l. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1983; DE RUGGIERO, Roberto.
Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, Vol. l. Trad. Ramn Serrano Suer y Jos
Santa-Cruz Teijeiro. Editorial Reus. Madrid, 1979; FERRI, Luiggi. Lezioni sul
contratto. Zanichelli. Bologna, 1987; MICCIO, Renato. 11 contratto, en I diritt di
credto, Vol. Secando, Parte 11. UTET. Torino, 1977; OSTI, Giuseppe. Voz
Contratto, en Novssimo Digesto Italiano. Vol. IV. UTET. Torino, 1957, ahora
tambin en Scrtti Giuridici, Tomo 11, Giuffr, Milano, 1973; PUIG PEA, Federico.
Tratado de Derecho Civil espaol, Tomo IV, Vol. l. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1973; SCOGNAMIGLlO, Renato. Dei contratt in generale (arit.
1321-1352), en Commentario del Codice CMle, a cura di Antonio Scialoja y
Giuseppe Branca. Zanichelli. Soco Ed. del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1988.
(7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., T. l., p. 184. "
LA CONTRAOFERTA
ARTICULO 1376
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
Para que el contrato pueda celebrarse es necesario que cada una de las partes
declare a la otra su voluntad de contratar, expresando todos los trminos en que
est dispuesta a hacerlo y que esas declaraciones sean concordantes. El acuerdo,
pues, al que alude el artculo 1351 del Cdigo Civil es el que se produce respecto
de las declaraciones de las partes, a las que se denomina: oferta (o propuesta) y
aceptacin. En tal sentido, el contrato queda celebrado en el momento y en el
lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente (artculo 1373 del Cdigo
Civil).
Se comprueba por ello que, entre otros, dos elementos esenciales de la
aceptacin son: la conformidad y la oportunidad. Veamos:
2. Conformidad de la aceptacin
(1) Hablar de aceptacin no conforme implica una contradictio in terminis. ya que por definicin no
puede observarse en esta declaracin una aceptacin, sino una nueva propuesta (contraoferta);
pero habiendo hecho esta advertencia usaremos la expresin por cuanto se utiliza comnmente y
nos permite expresamos con mayor facilidad.
(2) MICCIO, Renato, "11 Contralto", en "1 Dirilti di Credito", Vol. Secondo, Parte 11. UTET, Torino,
1977. p. 154.
(3) MESSINEO, Francesco, "11 Contralto in Genere", en "Trattato di Dirilto Civile e Commerciale",
directo da Cicu e Messineo, Vol. XXI, Tomo Primo, Giuffr, Milano, 1973, p. 330. MICCIO, Renato.
Op. cit.. p. 154.
(4) SCONAMIGLlO, Renato. "Dei Contralti in Generale (arts. 1321-1352)", en Commentario del
Codice Civile, a cura diAntonio Scialoja e Giuseppe Branca, Zanichelli - Soc., Ed., del Foro Italiano,
Bologna-Roma, 1970, p. 93. OSTI. Giuseppe, Voz Contratto, en "Novissimo Digesto Italiano", Vol.
IV, Torino, UTET, 1957, ahora tambin en "Scrilti Giuridici", Tomo 11, Giuffr, Milano, 1973, p. 831.
A esto se debe que el artculo 1359 del Cdigo Civil establezca claramente que no
hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
b) Hay otros casos en los que se ofrece contratar respecto de bienes fungibles o
respecto de varios bienes no fungibles, como cuando Ticio ofrece a Cayo la venta
de 10,000 galones de alcohol aS/. 20 por galn. Si Cayo acepta comprar 8,000
galones del producto al precio resultante, existen dos soluciones posibles. La
primera es que se forme el contrato de compraventa con respecto a los 8,000
galones aceptados; la segunda es que no se forme ningn contrato.
Pues bien, esto es precisamente lo que ocurre en casos como el que se analiza.
Se trata de una (y solo una) oferta para celebrar un nico contrato en la que el
oferente remite a la determinacin del destinatario la cantidad por la que se
contrata dentro del limite que se expresa en la oferta, con lo cual el contrato se
forma cuando el destinatario acepta determinando la cantidad y el oferente queda
en libertad para ofrecer a terceros el saldo, si lo hubiere. Por otra parte, si el
aceptante se limita a aceptar sin expresar la cantidad, la solucin depende
nuevamente de la forma en que se haya hecho la oferta. Si la interpretacin de la
declaracin nos indica que la oferta solo puede completarse con la determinacin
que haga el destinatario (y la determinacin falta) no hay contrato. Si de la oferta
se desprende que la determinacin habr de hacerse solo si se desea una
cantidad distinta a la mxima (o mnima) dentro del rango que se ofrece y la
determinacin falta, el contrato se forma con arreglo a la cantidad fijada en la
propuesta.
(7) Esta parece ser tambin la opinin de DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1,
pp. 221 Y 222.
En todos los casos en los que se produzca una aceptacin carente del requisito de
la conformidad en los trminos expuestos, la declaracin adquiere la naturaleza
juridica de una contraoferta, esto es, de una propuesta de contrato (11), segn
tendremos ocasin de exponer ms adelante.
3. La contraoferta
(8) Es el caso de Fragali. citado porCARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di diritto civile e
commerciale". gia diretto de Antoni Cicu e Francesco Messineo. continuato da Luigi Mengoni. Vol.
XXI. T 2, Giuffr, Milano, 1987, p. 773, nota 186.
(9) MIRABELLI, Giuseppe. "Dei contratti in generale (Artt. 1321-1469)", en "Commentario del
Codice Civile", Libro IV, Tomo secondo, UTET, Torino, 1980, p. 55. MESSINEO, Francesco. "11
Contratto", cit., T. 1, p. 334. (10) CARRESI, Franco. Op. cit., T 2, p. 774. SCOGNAMIGLlO, Renato.
Op. cit., p. 95. (11) PACCHIONI, Giovanni. "Dei Contratti in Generale", en "Diritto Civile italiano",
parte seconda, volume 11, CEDAM, Padova, 1939, p. 119.
Para ejercer este derecho potestativo la ley exige una actitud mental, un estado
psicolgico en el oferente(14), que consiste en considerar eficaz la aceptacin
tarda o la que se ha hecho con modificaciones. No basta sin embargo esta actitud
mental para que pueda producirse la transformacin de la oferta en aceptacin,
porque el artculo impone adems una carga para que la transformacin tenga
lugar, carga que consiste en informar su decisin sin demora al aceptante
(controferente). Este aviso no es en mi opinin una declaracin contractual(15), o,
mejor dicho, una declaracin de voluntad sino una participacin (un aviso) que
cumple la funcin solo de informar al aceptante de un hecho, la decisin adoptada
por el oferente. Esto conduce a concluir sin temor a equivocamos que el contrato
se forma no en mrito al aludido aviso, el cual no integra la estructura de aqul,
sino por efecto de la contraoferta emitida por el destinatario de la oferta, sumada a
la circunstancia que el oferente la "considere" como aceptacin eficaz(16).
(20) SANTORO-PASSARElLl, Francesco. "Doctrinas Generales del Derecho Civil", Trad. A. luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 74. MESSINEO, Francesco.
"Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA, BuenosAires, 1979,
T.II, p. 84. TRABUCCHI, Alberto. "Instituciones de Derecho Civil", trad. Martines-Calcerrada,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, T.I, p. 56.
(21) No obstante, no es correcta la opinin segn la cual, la carga es una situacin jurdica
sUbjetiva de desventaja establecida en inters de su propio titular (lo que ha llevado a algunos a
sostener que se trata de un deber libre). la carga est establecida en inters de un sujeto distinto a
su titular, pero funciona de modo tal que mientras su titular no la ejecute interfiere con el
funcionamiento de una situacin de ventaja del propio titular.
(22) BlANCA, Massimo, en "11 Contralto, Dirilto Civile", Vol. III, Giuffr, Milano, 1984, p. 220.
(23) MIRABElLl, Giuseppe. Op. cit., p. 57.
Aunque no parece existir conciencia de ello entre nosotros, otro problema que es
speramente debatido en la doctrina extranjera se refiere a cul es la
consecuencia que produce la contraoferta respecto de la oferta precedente. La
duda consiste en determinar si el autor de la contraoferta puede aceptar la oferta
original en la medida en que todava est vigente, si es que su contraoferta no
fuera aceptada. Se sostiene de un lado(24) que la contraoferta no constituye un
acto de rechazo de la oferta precedente porque solo implica el propsito de
proseguir las tratativas sobre la base de la oferta original, y por lo tanto el
contraoferente puede sustituir su contraoferta con una aceptacin plenamente
conforme con la oferta, siempre que no haya expirado el plazo de vigencia de esta
ltima.
En cuanto al primer punto, no parece que sea razonable dudar que la contraoferta
lleve implcito el rechazo a la oferta precedente(30). Quien formula una
contrapropuesta est manifestando no querer contratar en los trminos de la oferta
original, sino en otros que motivan y se plasman en la contraoferta. Nada importa
a estos efectos si la contrapropuesta altera algunos de los aspectos esenciales de
la oferta original o solo cuestiones secundarias, porque, como ya se ha explicado
lneas atrs, por el principio de la unidad de la oferta cualquier variacin que a ella
se haga es igualmente relevante (artculo 1359). La contrapropuesta, pues, es una
declaracin que no significa aceptacin sino que es incompatible con esta por lo
que tcitamente implica rechazo. Decimos tcitamente porque la contraoferta es
una declaracin que directamente expresa el propsito de contratar en los
trminos que all se indica. Pero en contraste con la oferta precedente,
indudablemente se deduce que no se quiere contratar en los trminos
originalmente ofrecidos (rechazo).
Esto, por otro lado, es admitido por Perego para el caso de la oferta revocable.
Habr que aadir entonces que el dato de la irrevocabilidad en la oferta no cambia
en nada el significado de rechazo que ya se ha mencionado. La irrevocabilidad
tiene por efecto crear una situacin de sujecin en el proponente, pero de ningn
modo puede incidir en el significado o contenido de una declaracin de otro sujeto
(contraoferta), por lo que debemos concluir que tambin en el caso de la
propuesta irrevocable la contraoferta lleva implcito el rechazo de la oferta
precedente. El nico caso en que la contraoferta no produce el rechazo de la
oferta anterior se tiene cuando el contraoferente excluye expresamente este
efecto, o sea, cuando en la contraoferta se reserva el derecho de aceptar la oferta
anterior si la contraoferta no fuere aceptada. Y es que no puede considerarse que
existe una manifestacin tcita (de rechazo) cuando el contraoferente
explcitamente excluye este significado(31).
(30) FERRI, Luigi. op. cit., p. 98. CARRESI, Franco. Op. cit., T. 2, p. 771, nota 182.
(31) Recurdese que de conformidad con el segundo prrafo del articulo 141 del Cdigo, no puede
considerarse que existe manifestacin tcita cuando el agente formula reserva o dec~aracin en
contrario.
Entonces, Ferri explica que este poder de aceptacin cuyo ejercicio se legitima en
el destinatario de la oferta tiene dos posibles manifestaciones, una positiva que
consiste precisamente en aceptar la propuesta, y la segunda, vista como el
ejercicio negativo del mismo poder, a travs del rechazo. De ello deduce que el
trmino para la aceptacin vale tambin para el rechazo, as como, al contrario, el
trmino para el rechazo no podra no ser el mismo que para la aceptacin. Es
pues intil el rechazo cuando no sea posible la aceptacin del mismo modo que
carece de sentido la aceptacin cuando no fuese posible el rechazo(36).
El rechazo implica una renuncia por parte del destinatario a esa legitimacin para
el ejercicio de su poder de aceptacin y origina la caducidad de la oferta. Sabido
es que la renuncia es un negocio abdicativo por medio del cual un sujeto extingue
un derecho del que es titular (37).
(32) FERRI, Luigi. Op. cit., p. 94. MIRABELLI, Giuseppe. Op. cit., p. 58. SACCO, Rodolfo. Op. cit.,
p. 89.
(33) Es discutible si la condonacin o remisin tiene naturaleza de renuncia cuando se la configura
como un contrato como en el caso de nuestro Cdigo Civil vigente (ver artculo 1295).
(34) MESSINEO, Francesco. "Manual". Op. cit., 1. 11, p. 52. Luigi Ferri ha realizado un intento
serio para distinguir a la renuncia del rechazo como dos figuras con fisonoma propia. Segn
explica, aun cuando ambos trminos se han usado en forma indistinta, el efecto esencial de la
renuncia es la extincin de un derecho del renunciante, efecto esencial de la gota de su propia
esfera. Las consecuencias eventuales para los terceros son reflejas y mediatas. De ello se deduce
la naturaleza no recepticia de la renuncia. Contrariamente el rechazo -aclara Ferri- se mueve
siempre frente a una esfera distinta de aquella del declarante. El rechazo viene a incidir, adems
de la esfera del que rechaza, tambin en la esfera del oferente; vid. "Rinunzia e Rifiuto nel Dirilto
Privato", Milano, 1960.
(35) FERRI, Luigi. "Lezioni". Op. cit., p. 94. Hay quienes como CARRESI ("11 Contralto". Op. cit., 1.
2, p. 755), que aclaran que el poder del destinatario de aceptar la oferta debe observarse como un
verdadero y propio derecho subjetivo potestativo.
(36) FERRI, Luigi. "Lezioni". Op. cit., p. 94. MIRABELLI, Giuseppe. Op. cit., p. 58. SACCO, R., Op.
cit., p. 89. (37) BARASSI, Lodovico. "Instituciones del Derecho Civil", trad. Ramn Garca de Har y
Morris Falcn, Bosch, Barcelona, 1955,1. 1, p. 224. CASTN, Jos. "Derecho Civil espaol, comn
y foral", Reus, Madrid, 1982,1. 1, Vol. 2, pp. 100 Y ss. PUIG PEA. Federico. "Tratado de Derecho
Civil espaol", Tomo 1, Vol. 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, pp. 429 Y 430.
MESSINEO, Francesco. "Manual". Op cit., T. 11, pp. 51 Y 52. DIEZ-PICAZO, Luis Y GULLN,
Antonio. "Sistema de Derecho Civil", Tecnos, Madrid, 1982, Vol. 1, p. 493. BADENES, Ramn.
"Conceptos Fundamentales del Derecho". Marcombo Editores, Barcelona, 1982, p. 213.
La oferta tiene por finalidad posibilitar la formacin del contrato para lo cual
requiere ser completada con la aceptacin del destinatario. El rechazo significa
entonces renunciar a la legitimacin que permite el ejercicio de ese poder de
aceptacin provocada por la oferta de manera que a partir del momento en que el
rechazo surte efecto el rechazante no puede ya aceptar la oferta porque ha
cesado la legitimacin que le permita ejercer su poder de aceptar(38). En
consecuencia, extinguida la legitimacin del destinatario, se extingue tambin la
oferta cuya razn de existencia (la aceptacin) ha desaparecido. Es absurdo
pensar en una oferta que no puede ser aceptada.
El rechazo es definitivo e irreversible, lo cual significa que una vez que produce
sus efectos, estos son irrevocables. Sin embargo, cuando el rechazo se produce a
travs de una declaracin recepticia, como toda declaracin recepticia, el rechazo
produce efectos cuando llega a conocimiento del oferente o cuando llega a su
direccin (artculo 1374). Esto hace posible que el que rechaza impida que su
declaracin de rechazo surta efectos si la retira despus que ha sido emitida pero
antes que sea conocida por el oferente(4oJ. En cambio, si el rechazo se realiza a
travs de una manifestacin tcita como en el caso de la contraoferta, la renuncia
surte efectos desde que se despacha de manera que ya no puede revocarse o
retirarse. En orden a la forma, la declaracin de rechazo no es un acto solemne; ni
siquiera lo es cuando la propuesta o la aceptacin deben serio, pues la formalidad
se exige para las declaraciones que forman el contrato pero no para aquellas que
tienden a impedir su conclusin(41).
JURISPRUDENCIA
"La aceptacin de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna. Ello
significa que la aceptacin no debe contener condiciones, ni debe introducir
modificaciones en la oferta, es decir, la aceptacin debe consistir en el acuerdo
pleno con la oferta, pues de lo contrario equivale a una contraoferta".
(Cas. N 758-96-Lima, El Peruano, 3/05198, p. 857).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo 1. Studium,
Lima, 1986; BADENES, Ramn. Conceptos fundamentales del Derecho.
Marcombo Editores, Barcelona, 1982; BARASSI, Lodovico. Instituciones del
Derecho Civil, Tomo 1, Trad. Ramn Garca de Har y Morris Falcn. Bosch,
Barcelona, 1955; BlANCA, Massimo. 11 contratto, Diritto Civile, Vol. 111. Giuffr,
Milano, 1984; CARRESI, Franco. 11 contratto, en Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, gia diretto deAntoni Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi
Mengoni, Vol. XXI, T. 2. Giuffr, Milano, 1987; CASTAN, Jos. Derecho Civil
espaol, comn y foral, Tomo 1, Vol. 2. Reus, Madrid, 1982; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo 1. Cultural Cuzco, Lima,
1983; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. 1.
Tecnos, Madrid, 1982; FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. Zanichelli, Bologna,
1987; LOHMANN, Juan. El negocio jurdico. Studium, Lima, 1986; MESSINEO,
Francesco. 11 contratto in genere, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale,
directo da Cicu e Messineo, Vol. XXI, Tomo Primo. Giuffr, Milano, 1973;
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11, trad.
Santiago Sentis Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1979; MICCIO, Renato. 11
contratto, en I diritti di credito, Vol. Secondo, Parte 11. UTET, Torino, 1977;
MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale (Artt. 1321-1469), en
Commentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo Secondo. UTET, Torino, 1980;
OSTI, Giuseppe. Voz Contratto, en Novissimo Digesto Italiano, Vol. IV. UTET,
Torino, 1957, ahora tambin en Scritti Giuridici, Tomo 11. Giuffr, Milano, 1973;
PACCHIONI, Giovanni. Dei contratti in generale, en Diritto Civile italiano, parte
seconda, volume 11. CEDAM, Padova, 1939; PEREGO, Enrico. I vincoli
preliminari e iI contratto. Giuffr, Milano, 1974; PUIG PEA, Federico. Tratado de
Derecho Civil espaol, Tomo 1, Vol. 11. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1973; SACCO, Rodolfo. Obligazioni e contratti, en Trattato di Diritto
Privato, direto da Pietro Rescigno, Vol. 10, tomo secondo. UTET, Torino, 1983;
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil,
Trad. A. Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964;
SCONAMIGLlO, Renato. Dei contratti in generale (arts. 1321-1352), en
Commentario del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,
Zanichelli - Soco Ed. del Foro Italiano, BolognaRoma, 1970; TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, trad. MartinesCalcerrada. Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1967.
OFERTAS ALTERNATIVAS
ARTICULO 1377
Comentario
Segn Alberto Ravazzoni, citado por Hugo Forno Florez, "la oferta de contrato es
aquella declaracin de voluntad que el proponente dirige a otro u otros,
sometiendo a su consideracin la celebracin de un determinado contrato en
trminos tales que para que este se celebre es suficiente -pero necesaria- la
aceptacin del destinatario, sin que sea menester una nueva declaracin del
oferente. As pues, la oferta debe ser apreciada como una fase esencial dentro del
procedimiento de formacin del contrato. En ella, el proponente fija el contenido
preceptivo del eventual futuro contrato y se somete a la decisin que adopte el
destinatario -a quien dirige la oferta- en torno a la celebracin del mismo".
Sin embargo, la doctrina es uniforme al sealar que para que la oferta sea
considerada como tal debe reunir ciertos requisitos, a saber:
a) Debe ser completa (debe tener los elementos del contrato: bien y precio).
b) Debe haber intencionalidad (la declaracin de voluntad debe contener la
"intencin seria" de parte del oferente de celebrar el contrato que propone).
c) Debe ser conocida por el destinatario; es decir, que llegue a conocimiento de la
persona a quien est dirigida, con quien se pretende contratar.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. Sta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1998; FORNO FLOREZ,
Hugo. Los efectos de la oferta contractual. En lus et Veritas N 1S, pp. 183 Y
siguientes; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l.
(Traduccin de la obra italiana Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione,
ampliata e in parte rifatta. Dott A. Giuffr Editore, Milano, 1948), Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1986; SPOTA, Alberto G Instituciones de
Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.
OBSERVANCIA DE LA FORMA REQUERIDA
ARTICULO 1378
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo, por excepcin a la regla, puede darse el caso, como en el presente
artculo, de que la aceptacin se encuentre revestida de una "forma" impuesta por
el oferente al destinatario, la cual deber ser acatada para que la aceptacin tenga
validez jurdica. De tal suerte que si el aceptante no cumple con la forma impuesta
por el oferente, dicha aceptacin no tiene ninguna eficacia. Es evidente que la
norma ha conferido al oferente la potestad de convertir una declaracin de
voluntad que es consensual en una formal.
Para ello, teniendo en cuenta el sentido estricto, refiere que "forma" significa "los
requisitos formales que debe reunir la declaracin para tener eficacia como tal".
Citando a Federico De Castro y Bravo, refiere que: "La observancia de ciertas
formas admitidas como nicas aptas para la declaracin de voluntad. En este
sentido son formas la exigencia del uso del documento, de la escritura pblica, de
la certificacin notarial, de frmulas solemnes, de medios de comunicacin
determinados, como la carta certificada, etc.".
Por tanto, segn el distinguido jurista nacional, la forma a que se refiere el
presente artculo "debe ser entendida en sentido amplio, por lo cual el oferente
puede requerir que la oferta sea manifestada de la manera establecida por l,
siempre, desde luego, que esa manera sea lcita (no lo sera, por ejemplo, si
atentara contra las buenas costumbres)".
Citamos un ejemplo: Junior le ofrece en venta a Maricela una casa de playa
ubicada en el balneario de Santa Mara por el valor de US$ 240,000, pagaderos al
contado. Sin embargo, en su oferta le exige que su respuesta le sea formulada en
un plazo no mayor de 15 das y por conducto notarial. Sin duda, Maricela tendr
que cumplir el requisito de comunicarle a Junior su aceptacin dentro del plazo
conferido, pero necesariamente por la va notarial, caso contrario, dicha
aceptacin no tendr validez.
Coincidimos con Messineo, por cuanto somos de la opinin que el oferente puede,
desistindose de su inicial exigencia, es decir, que la aceptacin deba observar la
forma requerida, considerar la declaracin del destinatario sin dicha formalidad
como una aceptacin vlida y eficaz por ser congruente con la oferta planteada.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. 5ta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traduccin de la obra italiana
Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta. Dott A.
Giuffr Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1986; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.
OFERTAS CRUZADAS
ARTICULO 1379
CONCORDANCIAS:
Comentario
Por un lado, Jos Puig Brutau refiere que: "La oferta y la aceptacin constituyen
dos manifestaciones de voluntad cronolgicamente sucesivas y la primera
determinante del contenido de la segunda. Pero se ha presentado el problema de
saber qu debe suceder cuando las manifestaciones de las partes no aparecen en
la forma normal de oferta y aceptacin, sino ambas como ofertas, esto es, como
declaraciones independientes que se han cruzado, pero que por su contenido se
complementan tan perfectamente como podra hacerlo en el caso de haber sido
formuladas como oferta seguida de aceptacin. As, cuando A ofrece la venta de
un objeto que le pertenece por un precio determinado, mientras B le ofrece
comprar el mismo objeto por el mismo precio, se discute si queda perfeccionado el
contrato de venta correspondiente".
Sin embargo, para otros, no es suficiente esa concordancia que pueda existir en
las dos declaraciones de voluntad destinadas a crear el mismo contrato respecto
del mismo bien, sino que adicional mente a ello, para que se d el inicio del
contrato, es necesario que las acotadas declaraciones sigan el orden que es fijado
por la ley, el mismo que debe ser respectado, es decir, la secuencia lgica de la
oferta en primer lugar y, posteriormente, la aceptacin, la cual finalmente viene a
constituir la declaracin conjunta de la voluntad comn de las partes.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. 5ta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Prmera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traduccin de la obra italiana
Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in parte rifatta. Dott A.
Giuffr Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1,
Doctrina General del Contrato. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA,
Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983.
ACEPTACiN TCITA
ARTICULO 1380
CONCORDANCIAS:
Comentario
Finalmente, la ltima parte del artculo en comentario se refiere al pronto aviso del
inicio de ejecucin por parte del aceptante, dando a conocer al oferente sobre el
inicio de la ejecucin, caso contrario queda obligado a la indemnizacin por daos
y perjuicios.
Consideramos que la finalidad del aviso es informar al oferente para que este
tome conocimiento de que el contrato ya ha sido celebrado y que, en
consecuencia, es titular de derechos y obligaciones.
Por las consideraciones expuestas, el hecho de que no se le d aviso sobre el
inicio de la ejecucin, conforme as se encuentra estipulado en la norma, da lugar
a que el oferente ignore por completo que se encontraba vinculado por el contrato
con el aceptante y que este ltimo tenga que asumir su responsabilidad por los
daos y perjuicios ocasionados.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Juridica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. Sta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, ~nuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traduccin de la obra italiana
Doctrina Generale del Contralto, Terza Edizione, amplata e in parte rifatta. Dott A.
Giuffr Editore, Milano, 1948). Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1,
Doctrina General del Contrato. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA,
Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1983.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1381
CONCORDANCIAS:
Comentario
Manuel De la Puente y Lavalle sostiene que: "La regla general es, como se ha
visto, que el silencio est desprovisto, por s mismo, de todo significado jurdico
preciso. No obstante, la doctrina admite que en determinadas circunstancias, el
silencio, dentro del marco de formacin del contrato, pueda ser entendido por el
juez como una manifestacin de voluntad, generalmente en el sentido de
aceptacin de la oferta, lo que da lugar al llamado silencio circunstanciado".
"En el rgimen peruano el sistema es ms estricto, pues el artculo 142 del Cdigo
Civil solo permite que el silencio importe manifestacin de voluntad cuando la ley
(o el convenio) le atribuyen ese significado".
Hctor Lafaille, citado por MaxArias Schreiber, al referirse a una norma similar
contenida en el Cdigo Civil argentino sostiene que: "Claro est que el
consenti)miento tcito solamente podr admitirse en aquellos casos en que la ley
o las partes no impongan una declaracin expresa, formal o solemne. As, si en un
negociado comercial una de las partes dice a la otra en una carta que le enva:
'srvase usted manifestarme su conformidad con transcripcin ntegra de la
presente, sin lo cual no le tendr por aceptado'; para que haya aceptacin ser
necesario que ella venga acompaada con la transcripcin".
Como podemos apreciar, en el artculo en comentario se consideran solo dos
casos especficos de excepcin:
a) La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptacin expresa, y
b) La invitac!n a ofrecer que ha formulado el destinatario.
Si en cualquiera de ambos casos la oferta no ha sido rechazada sin
dilacin, caso contrario, el contrato queda concluido.
a) La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptacin
expresa
Es evidente que en este primer supuesto se tiene como fundamento la costumbre
que opera entre las mismas partes, quienes usualmente celebran contratos entre
ellas mismas sin el requisito de la aceptacin previa, por tanto, el silencio es
considerado como una aceptacin tcita excepcional.
Nos preguntamos entonces: qu se entiende por costumbre?
Para Pedro Flores Polo "es una norma de derecho cuyo valor jurdico reposa en la
tradicin y en su cumplimiento constante y uniforme a travs del tiempo con la
misma fuerza de la ley, constituyendo tambin fuente de derecho".
En la costumbre, segn Baudry Lacantinerie, citado por Pedro Flores Polo, rige la
consecuencia de tres condiciones esenciales:
El elemento material; que es el uso largo y constante, y que se denomina
"consuetudo", el mismo que a su vez requiere de tres caracteres: formacin
espontnea; prctica regular y constante; y, finalmente, duracin ms o menos
larga.
El elemento psicolgico; es decir, la conviccin de la calidad jurdicamente
obligatoria del uso; y
- Que no contrare los principios fundamentales del ordenamiento jurdico de
donde emerge.
Por tanto, al sealar la norma la realizacin de operaciones en que no se
acostumbre la aceptacin expresa, se est refiriendo no solo a aquellas que
correspondan a un uso generalizado, sino tambin a las costumbres observadas,
a determinados actos reiterativos anteriormente realizados por las propias partes
contratantes en sus anteriores vnculos contractuales de negocios y en los cuales
se ha hecho costumbre entre ellas esa forma de contratar.
Analicemos el ejemplo siguiente en el cual existe entre oferente y aceptante la
costumbre de contratar:
Alexandra, en su calidad de diseadora y confeccionista, remite peridicamente a
Maricela, quien tiene su propia boutique dedcada al negocio de la
comercializacin y venta de ropa femenina, para su respectivo stock, determinada
cantidad de vestidos, cuyo pago, como es usual entre ambas partes, se efecta
das despus, es decir, con posterioridad a la recepcin de la mercadera. La
realizacin de este tipo de operaciones data de meses atrs, sin ninguna
interrupcin. Asumiendo que Maricela ha saturado su stock de vestidos y que por
el momento no desea nueva contratacin sobre los mismos, a tenor de lo
dispuesto por la norma en comentario, deber rechazar inmediatamente la ltima
remesa, caso contrario, el contrato quedar concluido.
b) La invitacin a ofrecer que ha formulado el destinatario
Marcel Planiol y Georges Ripert sostienen que: "En los casos en que la
proposicin ha sido provocada por el que la recibe, el silencio de este es
explicable por la inutilidad de repetir una adhesin dada por antemano por parte
del iniciador de las relaciones".
Manuel De la Puente y Lavalle sostiene acertadamente que, para los efectos del
presente artculo, debe considerarse que la oferta que se formula se refiere al
mismo contrato que es materia de la invitacin a ofrecer.
La norma contenida en el presente artculo tiene evidente sentido prctico por
cuanto, conforme aade el citado jurista nacional, "es lgico que quien ha
manifestado seriamente su disposicin a contratar y ha invitado a que se le
formulen ofertas, creando as una expectativa de celebracin de un contrato,
asuma una especial diligencia para poner en conocimiento de quien, accediendo a
su invitacin, ha formulado una oferta, que no est dispuesto a aceptarla. Por otro
lado, el oferente tiene confianza de que su oferta, por encontrarse dentro del
marco de la invitacin, va a ser aceptada, de tal manera que si esto no ocurre
debe ser informado sin dilacin".
De esta manera se eliminan las innecesarias trabas que pudiesen eventualmente
suscitarse entre las partes que desean contratar para obtener as el acuerdo de
voluntades.
Sin embargo, ello no significa de modo alguno que se est confiriendo fuerza
vinculatoria a una simple invitacin a ofrecer, la cual se dirige a persona incierta,
es decir, al pblico en general, sino que lo que la hace vinculante es precisamente
esa ausencia de rechazo sin dilacin a la oferta formulada.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo 1, Contratos: Parte General. 2da. edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos. 5ta. edicin actualizada. Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Biblioteca para Leerel Cdigo Civil, Vol. XI, Primera Parte-Tomo 11. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 1998; DIEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo l. Editorial Tecnos, Madrid,
1979; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo l. (Traduccin
de la obra italiana Doctrina Generale del Contratto, Terza Edizione, ampliata e in
parte rifatta. Dott A. Giuffr Editore, Milano, 1948). Ediciones Juridicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1986; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado
Prctico de Derecho Civil francs. Tomo VI. Cultural S.A., La Habana, 1946; PUIG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 11, Volumen 1, Doctrina
General del Contrato. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954; SPOTA, Alberto G.
Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Volumen l. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1983.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1382
CONCORDANCIAS:
Comentario
De acuerdo con este artculo, "la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta
de los trminos de ella, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del
caso".
Dicha norma tiene como fuente el artculo 1080 del Cdigo Civil brasileo de 1917.
El nuevo Cdigo brasileo, que entr en vigencia el11 de enero de 2003, tambin
se pronuncia en el mismo sentido en su artculo 421.
1. Irrevocabilidad
Aun cuando la oferta no es suficiente para generar el contrato(1) (pues para ello
se requiere que sea aceptada por el destinatario de la misma), esta tiene efectos
jurdicos. Uno de ellos es la obligatoriedad de la misma. Este efecto jurdico es el
que recoge el artculo bajo comentario.
Al respecto, Dez-Picazo(3) nos cuenta que: "Los autores entienden que en los
casos de ofertas irrevocables hay una verdadera renuncia o privacin del derecho
a revocar del proponente durante el intervalo de tiempo en cuestin, por lo cual la
retirada (entindase la revocacin) de la oferta hecha en contradiccin con la
promesa de irrevocabilidad debe considerarse como ineficaz y si recae la
aceptacin existe contrato". (El parntesis es agregado nuestro). O como indica
Messineo(4), "cuando el proponente infringe su propio compromiso, la revocacin
carece de valor y la aceptacin de la contraparte conduce a la conclusin del
contrato; por lo tanto, el aceptante tiene derecho a la prestacin y puede promover
la ejecucin forzada".
Mientras las dos primeras etapas que son la preparacin de la oferta y la remisin
de la misma al potencial aceptante estn todava en la esfera de dominio del
oferente; las dos ltimas: el recibir la oferta y conocerla, estn en la esfera del
destinatario. Incluso se ha llegado a sostener que lo primero es una policitacin, y
lo segundo, la oferta propiamente dicha(6). Sin embargo, el Cdigo Civil, con justa
razn, no hace distincin entre propuesta, policitacin u oferta.
(3) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen l. Segunda Edicin,
Tecnos. Madrid, 1979, p. 207.
(4) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". Ediciones Juridicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1952. Tomo 1, p. 317.
(5) Ntese que no mencionamos el carcter recepticio de la oferta como un requisito constitutivo o
esencial de la misma, pues consideramos que tal condicin le es connatural. Por tal razn de
renunciarse al carcter recepticio, esto no impedir que una propuesta que sea seria. definitiva y
completa califique juridicamente como oferta.
Como segn el artculo 1374 toda propuesta contractual (entre ellas la oferta) se
considera conocida en el momento en que es recibida, excepto los casos de
imposibilidad de conocimiento sin culpa, el efecto de la obligatoriedad de la oferta
se despliega recin cuando esta llega a dominio del destinatario. Por ello, un
sector de la doctrina nacional ha llegado a pensar que recin en ese momento se
da la oferta de contrato, y que lo anterior es una policitacin.
Creemos, sin embargo, que la oferta tuvo la calidad de tal no solo en el momento
que genera su efecto de obligatoriedad, sino desde antes; incluso desde que se
emite y luego se despacha. Es ms, puede decirse que la oferta existe desde su
primera etapa (emisin), y es eficaz cuando surte efecto obligatorio recin en la
tercera etapa (recepcin). En nuestra opinin, entonces, no hay diferencia entre la
policitacin y la oferta. Es ms, la policitacin es la oferta misma, solo que todava
no es vinculante por no haber llegado a destino.
2. Revocabilidad
La regla general del artculo 1382 admite tres excepciones, es decir, existen
situaciones por las que la oferta deja ser obligatoria o, dicho de otro modo, es
revocable.
Nuestro Cdigo Civil, en cambio, y con toda razn para nuestra realidad, prefiri
defender el principio de seguridad jurdica en la contratacin. Tngase en cuenta
que el contrato no es fusin de voluntades sino fusin de voluntades declaradas; y
la voluntad del oferente est ya plasmada en su declaracin de oferta. No
olvidemos que el consentimiento tiene siempre dos lados ntimamente vinculados
y necesarios, uno interno (la voluntad) y otro externo (la declaracin). De all la
frase que acua De la Puente(?) en relacin a la definicin de contrato como "la
declaracin conjunta de voluntad comn". Por ello, la irrevocabilidad de la oferta
es la regla, mientras que la revocabilidad es la excepcin.
Debemos precisar que el hecho de que una oferta sea revocable no impide que
esta tenga la calidad de tal. En otras palabras, la oferta revocable no deja de ser
definitiva como podra pensarse. Esta cumple con dicho requisito, pues se trata de
la ltima palabra del oferente para que sea (la oferta) aceptada (evidentemente,
antes de que el oferente la revoque si as lo desea) y forme el contrato. O sea, es
una propuesta en firme que no requiere de ninguna declaracin adicional de parte
del oferente.
Lo que sucede es que el oferente podra ejercer su facultad revocatoria, vale decir,
podra quitarle los efectos de obligatoriedad a la oferta antes de que el destinatario
la acepte, pero ello no impide que este ltimo pueda aceptarla previamente a ser
revocada. Desde luego, la oferta podr revocarse entre el momento que el
potencial aceptante la recibe y el momento en que el oferente recibe la aceptacin.
Segn la norma bajo comentario, la excepcin a la obligatoriedad de la oferta
puede ser solo de tres clases: si resulta de sus propios trminos; por la naturaleza
de la operacin o segn las circunstancias del caso.
(7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Tomo 11. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p, 235,
(8) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil argentino, Fuentes de las obligaciones",
Segunda Edicin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950, p, 65,
17g1
a) En el primer caso, el oferente manifiesta en su oferta al potencial aceptante
que esta puede ser revocada en cualquier momento, se entiende dentro del plazo
de la misma. Dada la claridad de este supuesto, no merece mayor comentario,
pues dicha oferta debiera contener la declaracin del oferente en tal sentido.
Cabe solo sealar que el oferente, quien pone las reglas de juego, podra formular
una oferta obligatoria durante cierto perodo, y sealar adems que luego durante
el perodo inmediato deje de serio o viceversa. Por ejemplo, que el plazo de la
oferta de dos meses sea irrevocable el primer mes y revocable el segundo.
En efecto, Messineo(10) sostiene que: "El caso de la mala fe del proponente que
revoca; aqu, si bien no se puede impedir el efecto de la revocacin, o sea que el
proponente deje de estar vinculado, podr haber lugar para el resarcimiento del
dao sufrido por el destinatario de la oferta en virtud del deber de buena fe que ha
sido infringido, deber impuesto a las partes an durante las negociaciones".
(10) MESSINEO, Franeeseo. op. cit., p. 317
3. Propuesta
Por todo lo antes expuesto, sugerimos que el artculo 1382 sea reformado
parcialmente y tenga un texto como el siguiente:
Artculo 1382.- "La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los
trminos de ella o de la naturaleza de la operacin".
Mientras el artculo 1382 no sea modificado en tales trminos, creemos que
criterios de equidad y buena fe, as como una jurisprudencia clara y uniforme al
respecto, deben primar para que tal norma no vulnere la tan buscada seguridad
jurdica en la contratacin.
DOCTRINA
ARTICULO 1383
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44, 45, 61, 63, 660, 1149, 1218, 1733
Comentario
La norma bajo comentario, que tiene como antecedente el artculo 1330 del
Cdigo Civil italiano de 1942, recoge otro efecto fundamental de la oferta que va
de la mano con el de la obligatoriedad al que nos hemos referido al comentar el
artculo 1382. Se trata en este caso de la autonoma de la oferta.
1. Autonoma
Por autonoma de la oferta, se entiende que esta una vez emitida y despachada
por el oferente se independiza de este, vale decir, que la oferta cobra vida propia,
y por tanto, no requiere de ningn acto adicional de parte de tal oferente. Dicho de
otro modo, la voluntad del oferente luego de despacharse la oferta resulta
irrelevante.
(1) Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Voz: "Autnoma". Vigsima
Segunda Edicin, 2001, p. 170.
Este principio de la autonoma, as como el de la irrevocabilidad, de acuerdo con
Borda(2) (al referirse al Cdigo Civil alemn), "se basa en consideraciones
fundadas en la seguridad del trfico y la seriedad de los negocios. Ordinariamente
una oferta hace nacer esperanzas en quien la recibe; quizs lo exponga a gastos
o a desistir de otros negocios en vista de esta perspectiva. Esto explica el rigor del
sistema germnico". Nosotros creemos que esto tambin sustenta nuestro
adecuado artculo 1383.
Por tanto, salvo que el oferente se retracte antes de que el potencial aceptante
reciba la oferta o simultneamente con esto ltimo (como establece el numeral 3
del artculo 1385), o que el oferente revoque la oferta en caso sea revocable antes
de que la aceptacin del destinatario surta efectos (de acuerdo con el artculo
1382), el contrato quedar concertado en virtud de los artculos 1373 y 1374, una
vez que la declaracin de aceptacin del destinatario sea recibida por el oferente.
Recurdese que el contrato ha sido siempre, es hoy, y probablemente seguir
siendo en el futuro, la conjuncin de una oferta y la aceptacin de la misma. En
otras palabras, una vez que se unen los extremos del consentimiento (que son la
oferta y la aceptacin), estaremos indefectiblemente ante la presencia de un
contrato.
Tngase presente que si bien el oferente es quien, con su oferta, inicia la etapa
contractual y propone las reglas de juego, el destinatario es quien tiene la facultad
de concluir dcha fase contractual. En buena cuenta el oferente delega la facultad
de cerrar el contrato al potencial aceptante. En efecto, Van Tuhr3) seala que: "A
la vinculacin del oferente corresponde un derecho del destinatario; es un derecho
de configuracin: el destinatario tiene la facultad, que no puede quitrsele, de dar
vida mediante su declaracin al contrato cuyo contenido resulta de la oferta".
(2) BORDA, Guillermo. "Manual de contratos". Sexta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 44.
(3) VaN TUHR,Andreas. "Derecho Civil. Teora general del Derecho Civil alemn". Tomo 11, Vol.
11. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 147.
(4) SNCHEZ URITE, Ernesto A. "La oferta de contrato". Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p.
113.
Sin embargo, tal como hemos dicho, no necesariamente aquel contrato formado
surtir sus efectos. Puesto en otros trminos, y de conformidad con los artculos
1351 y 1402, tal contrato no necesariamente generar obligaciones, es decir no
crear o trastocar obligaciones (regulndolas, modificndolas o extinguindolas).
Puede decirse entonces que se trata de un contrato concluido, pero ineficaz.
Esto concuerda plenamente con los artculos 660, 1218 Y 1363 que en materia
contractual, recogiendo la regla de la relatividad (res nter alias acta), apuntan a
que los contratos obligan solo a las partes contratantes, e inclusive a sus
herederos, salvo que la obligacin sea intransmisible, como es el caso de aquellas
de tipo personalsimas o ntutu personae.
Como se puede apreciar, entonces, no se trata de un problema de formacin de
contrato, sino de ejecucin del mismo.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El predio en litis es un bien social y la oferta sobre su venta la hizo el esposo de la
demandada, sin autorizacin de esta, por lo que la oferta no puede obligar a la
cnyuge del causante, pues se encuentra dentro del supuesto contemplado en la
parte in fine del artculo 1383 del Cdigo Civil, referido a que por la naturaleza o
circunstancias del acto materia de la oferta, esta resulte intrasmisible ".
(Cas. N 2950-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
REVOCACiN DE LA OFERTA
ARTICULO 1384
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo seala que: "La oferta deja de ser obligatoria si antes o
simultneamente con su recepcin llega a conocimiento del destinatario la
declaracin del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento
antes de su aceptacin" .
Esta regla, que tiene como fuente el artculo 1155 del Cdigo Civil argentino, es un
complemento al artculo 1382 antes comentado, ya que en rigor no importa si la
facultad revocatoria es expresada por el oferente en la oferta misma o en esta
segunda comunicacin permitida por el artculo 1384, pues lo que interesa es que
el potencial aceptante conozca de tal derecho una vez (o antes) que conozca la
oferta, y no despus de esta.
Siendo ello as, tal como hemos indicado al comentar el artculo 1382, la oferta
todava no despliega su efecto obligatorio. En tal sentido, resultara totalmente
posible que con una comunicacin ms rpida del oferente, o una que llegue a
destino simultneamente con la oferta, se indique como parte de las reglas
propuestas por tal oferente, que su oferta es revocable.
La autonoma de la oferta, es decir, que ella se independiza del oferente una vez
que es despachada de su esfera de dominio, se da porque as lo establece el
artculo 1383. Por tanto, resulta necesario que otra norma permita al oferente
romper con esa autonoma para que la segunda comunicacin alcance a la oferta
antes de que llegue a destino o junto a ella y as se evite que se genere el efecto
obligatorio de la misma. En otras palabras, el objeto del artculo 1384 es romper el
principio de la autonoma de la oferta, y su finalidad es evitar que esta sea
irrevocable.
Hay quienes sostienen que el oferente asume frente al potencial aceptante una
obligacin con prestacin de hacer, vale decir, se obliga a hacer que la oferta
permanezca vigente y apta para ser aceptada.
Otros consideran que, por el contrario, el oferente asume una obligacin con
prestacin de no hacer, es decir, de no hacer algo que pueda perjudicar la
aceptacin de tal oferta.
Nosotros creemos, sin embargo, que tal discusin no tiene mayor importancia en
nuestro ordenamiento jurdico, pues el efecto de la autonoma de la oferta (y
desde luego el de la irrevocabilidad) genera que cualquier acto que efecte el
oferente luego de despachada la oferta (salvo los supuestos de retiro y de
revocacin de la oferta) resulte irrelevante. O sea, dichos actos son incapaces de
afectar la oferta.
Finalmente, debemos precisar que cuando la norma establece que con esta
comunicacin el oferente podra revocar la oferta en cualquier momento, esto
quiere decir que podra quitar los efectos obligatorios de la oferta con otra
comunicacin que llegue a destino entre el momento en que el destinatario recibe
la misma y el momento en que el oferente recibe la aceptacin del destinatario.
Por ello, no es exacto que la norma seale que el oferente "puede revocarla en
cualquier momento antes de su aceptacin". Efectivamente, el oferente no podr
revocarla antes de que la oferta ingrese a la esfera de dominio del potencial
aceptante, porque esta todava no es obligatoria, y por consiguiente, no tendr
nada que revocar. Podra, en todo caso, retirar la oferta, como sostenemos en
nuestro comentario al artculo 1385, numeral 3. Tampoco podra revocarla una vez
que la aceptacin ha ingresado en la esfera de dominio del oferente, porque en
ese caso el contrato ya se habra formado. Y para la revocacin del contrato se
requerir obligatoriamente del consentimiento de ambas partes y no solo el
asentimiento del aceptante, ya que en este caso las partes estaran trastocando la
relacin obligatoria.
DOCTRINA
ARTICULO 1385
La oferta caduca:
1.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada.
2.- Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la
que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el
mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3.- Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento
del destinatario la retractacin del oferente.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Caducidad
El artculo bajo comentario mejora la norma del Cdigo Civil de 1936, pues
esta haca referencia a la mal llamada contratacin entre presentes y contratacin
entre ausentes. Hoy, como se puede apreciar, el artculo 1385 se refiere a la
contratacin entre quienes estn en comunicacin inmediata y entre quienes no lo
estn.
De otro lado, las partes que estn fsicamente presentes en un mismo directorio
podran, por ejemplo,. no hablar el mismo idioma o estar en una misma habitacin,
pero separados por un vidrio o simplemente no comprenderse. Dicho de otro
modo, aun cuando ambas partes estn fsicamente presentes, no se encuentran
en comunicacin directa.
Por ltimo, en relacin a los tres casos que recoge la norma, debemos sealar
que, en estricto, solo los dos primeros numerales son supuestos de caducidad de
la oferta, mas no el tercero que califica como retracto de la misma. Acontinuacin,
pasamos a desarrollar este comentario.
2. Casos de caducidad
(1) CASTAN TOBEAS, Jos. "Derecho Civil espaol comn y foral.. Tomo 111. Octava Edicin,
Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y Publicaciones S.A.. Madrid, 1~54, p. 408.
Sin embargo, tal como deca Len Barandiarn(3) al comentar el numeral 2 del
artculo 1330 del Cdigo Civil de 1936, "no debe creerse que el receptor de la
oferta debe responder instantneamente, sino que el espritu de la norma es que
el tiempo que ha de considerarse vigente la poli citacin (la oferta) comprenda uno
prudencial, para que el receptor de la misma reflexione sobre la conveniencia o no
de aceptarla" (El parntesis es agregado nuestro).
En este contexto, sugerimos que se aada al final de esta norma la frase "o dentro
de un plazo razonable en atencin a la naturaleza de la operacin".
Cabe finalmente mencionar que hay quienes sostienen que en realidad esta
modalidad, tal como est legislada, es aplicable a la contratacin masiva, pues en
esta clase de contratacin la celeridad en el cierre de las transacciones tiene un
rol vital. Dicho de otro modo, se requiere que el destinatario responda
inmediatamente al oferente sobre la propuesta que se le plantea.
(2) Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Voz: .Seguidamente". Vigsima
Segunda Edicin, 2001, p. 1316.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Comentarios al Cdigo Civil peruano (De los contratos)". Tomo
111. Libreria e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, p. 60.
Sin embargo, somos de la opinin de que tal afirmacin no puede darse en todos
los casos de contratacin masiva, vale decir, no en todos estos casos el plazo de
reflexin es el mismo. Definitivamente no puede tratarse con el mismo rasero a
todas las ofertas masivas.
Al igual que el supuesto del inciso 1 , consideramos que debe computarse no solo
el lapso de tiempo que toman normalmente las comunicaciones, sino tambin un
plazo de reflexin o deliberacin de la operacin propuesta, cuya duracin
depender nuevamente de la naturaleza de la misma. En efecto, como apunta
Dez-Picazo(5) al comentar la caducidad de la oferta, "toda vez que aparece
dirigida a otra persona, el destinatario debe disponer del tiempo suficiente para
adoptar una decisin al respecto".
Por cierto, aun cuando medir el plazo de reflexin de una oferta, que finalmente
corresponder hacerlo al juez(6), pueda resultar subjetivo y prestarse a
interpretaciones arbitrarias para cualquiera de las partes contratantes, resulta
mejor tener esta norma (incluyendo el numeral 1 ) a no tenerla. Por ello, y con un
criterio previsor, consideramos que lo prudente para ambas partes es que el
oferente indique siempre cul es el plazo de vigencia de su oferta.
(4) Obviamente este plazo de reflexin debe tomar en cuenta otras circunstancias tales como las
relaciones anteriormente mantenidas por las partes.
(5) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1, Segunda edicin,
Tecnos, Madrid, 1979, p. 206.
(6) Salvo que deba establecerlo un rbitro en caso de que las~artes se hayan sometido a un
arbitraje.
c) Tal como hemos mencionado lneas arriba, el inciso 3 de esta norma no se trata
propiamente de un caso de caducidad de la oferta, sino del retracto de la misma.
El retracto o retiro es, segn Carresi(7), "una manera de recapturar la oferta antes
que llegue a conocimiento del destinatario". En este caso, el destinatario nunca
tuvo efectivamente el derecho de aceptar la oferta, a diferencia del caso de la
oferta irrevocable, e incluso en el supuesto de la oferta revocable mientras esta no
fuera revocada. Decimos esto porque en el caso del retracto, la oferta no
despliega su efecto obligatorio, o sea no llega a ser apta para ser aceptada,
justamente porque el oferente la retira con una comunicacin ms rpida o con
otra que llegue junto a ella.
Por esta razn, no coincidimos con la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil(8)
cuando al comentar esta norma, establece que este tambin es un caso de
caducidad. En efecto, dicho comentario seala que: "El artculo 1385 plantea
diferentes hiptesis, todas las cuales se traducen en la caducidad de la oferta, o
sea, en el hecho de que esta pierde su fuerza vinculante".
Creemos que ello no es exacto, ya que en el caso del retracto la oferta nunca tuvo
efecto obligatorio, pues aun cuando existi como tal, no gener su obligatoriedad,
o sea que no se perfeccion. Dicho de otra manera, no se pierde el efecto
vinculante, sino que nunca lo tuvo (incluso podra llegar a sostenerse que se trat
de una oferta potencialmente obligatoria, es decir, donde el efecto obligatorio fue
potencial, pero que no lleg a materializarse). Simple y llanamente, no puede
perderse algo que previamente no se tuvo.
Para terminar, debemos precisar que la retractacin solo procede en los casos en
que las partes no estn en comunicacin inmediata, pues de estarlo seria
simplemente imposible que la segunda comunicacin llegue antes o junto a la
primera comunicacin (entindase la oferta). O si ello fuera posible, esta nica
comunicacin que contenga ambos propsitos no calificara como oferta por
cuanto no cumplira con el requisito constitutivo de ser definitiva.
(7) CARRESI, Franco. "11 contrato". Tomo 11. 0011. A. Giuffr. Editore, Milano, 1987, p. 758.
(8) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Parte 111, Tomo V, segunda edicin, Okura, Lima, 1988, p. 46.
(9) BEVILAQUA, Clovis. "Direito das obrigacoes". Livraria Editora Freitas Bastos, Ro de Janeiro,
1931, p. 170. (10) Anteproyecto de lusprivatistas Europeos de Pava. Cdigo Europeo de Contratos
(anteproyecto). Versin espaola de Jose Luis de los Mozos y Agustin Luna Serrano.
En este orden de ideas, somos de la opinin que el inciso 3 del artculo 1385 debe
ser suprimido, pues la retractacin de la declaracin de la oferta no es en rigor un
caso de caducidad de la misma. Es ms, lo correcto, por un principio de ubicacin
de la norma, es que este supuesto de retracto de la oferta pase a formar parte del
artculo 1386, el cual recoge el caso de la retractacin del aceptante.
3. propuesta
DOCTRINA
ARTICULO 1386
CONCORDANCIAS:
Comentario
Dicha norma cuya fuente es el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1936 y el artculo
130 del Cdigo Civil alemn, tiene un efecto similar al comentado en el artculo
1385, numeral 3. Se trata de un caso de retractacin de una declaracin, pero esta
vez del retiro de la aceptacin y no de la oferta.
Cabe anotar, para terminar, que los dos prrafos de la norma propuesta sealan
que ambas propuestas (oferta y aceptacin) se "consideran" inexistentes, pues en
rigor tcnicamente la oferta y la aceptacin existen como tales desde que se
emiten (primera etapa de las mismas), solo que, de acuerdo con el articulo 1374
del Cdigo Civil, recin tienen efectos desde que son recibidas por sus respectivos
destinatarios, es decir, ambas recin son eficaces en su tercera etapa (con la
recepcin). En otras palabras, se trata de propuestas que existen, pero que son
ineficaces.
DOCTRINA
ARTICULO 1387
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo, como toda regla, este viejo axioma tiene sus excepciones. No
entraremos al detalle sobre ellas en estas lineas -pues de sobra han sido
analizadas en los comentarios a los artculos 1382, 1383, entre otros, que
preceden al nuestro- pero s queremos detenemos en un supuesto excepcional
que quebranta dicho precepto. Nos referimos a lo dispuesto en el artculo 1387 del
Cdigo Civil que ser objeto de anlisis en estas lneas.
Esto no sucede cuando se trata de la muerte del oferente, porque con anterioridad
a su deceso, pudo manifestar libremente su voluntad de contratar.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo l. Contratos Parte General. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2000. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo 11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda edicin.
Lima, 1993; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta
Jurdca S.A. Lima 2004. LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil
Peruano. Tomo IV. WG Editor. Lima, 1992.
OFERTA AL PBLICO
ARTICULO 1388
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo, no debe pensarse que bajo este rgimen a la oferta al pblico se le
da naturaleza jurdica de invitacin a ofrecer. No se le da esta naturaleza porque la
invitacin a ofrecer no debe cumplir con los requisitos de la oferta. Por el contrario,
la oferta al pblico, para que sea tal, debe cumplir con todos requisitos de la
oferta, menos el de recepticidad.
Como se sabe (ver comentario del artculo 1382), los regmenes jurdicos de la
oferta son el de la oferta obligatoria y el de la oferta libremente revocable. Como
sus correspondientes nombres lo indican, el rgimen de la obligatoriedad hace que
la oferta obligue al oferente, por lo cual no puede este revocarla. En cambio el
rgimen de la revocabilidad hace que la oferta no obligue al oferente, por lo cual
este puede revocarla en cualquier momento mientras que el destinatario de la
misma no la acepte.
Sin embargo, esta equivalencia no es correcta por dos razones. En primer lugar, la
manifestacin de voluntad tcita tambin puede ser clara o gozar de claridad. De
tal manera que si se admitiera esta equivalencia (indicacin clara=indicacin
expresa) se estara excluyendo injustificadamente a la indicacin tcita como una
posible indicacin clara. En segundo lugar, la manifestacin de voluntad expresa
puede ser oscura o dudosa. Ello va a ocurrir cuando los trminos utilizados sean
contradictorios o sean equvocos, esto es, sean susceptibles de varias
interpretaciones. Por estas razones, el requisito de la indicacin clara exigido en
esta norma no debe entenderse como sinnimo de indicacin expresa.
Por indicacin clara debe entenderse indicacin indubitable. Es decir, solo habr
indicacin clara cuando la misma no ofrezca dudas o ambigedades en el sentido
de que el oferente al pblico quiere que su oferta al pblico tenga valor jurdico de
oferta y no valor de invitacin a ofrecer.
As, se habr cumplido con el requisito de claridad exigido por esta norma, con lo
cual la oferta al pblico valdr jurdicamente como oferta, ya sea tanto mediante
una indicacin expresa o mediante una indicacin tcita; siempre que en
cualquiera de estas dos posibilidades la indicacin sea indubitable.
DOCTRINA
ARTICULO 1389
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para que se les pueda captar ntidamente, a cada una de estas tres declaraciones
de voluntad se les ha podido identificar perfectamente. Esto es, cada una de ellas
tiene nombre propio, los cuales universalmente son, en estricto orden sucesivo,
los siguientes: convocatoria, posturas y buena pro.
Ahora bien, si bien existe consenso o unanimidad doctrinaria respecto a todo lo
concerniente al concepto de subasta; no lo existe en cuanto a su naturaleza
jurdica.
Existen distintas opiniones sobre la naturaleza jurdica que debe tener cada una
de las tres declaraciones de voluntad que conforman la subasta; y esto ha dado
lugar a que existan en la legislacin comparada dos regmenes jurdicos distintos
para regular a la misma.
Otro sector doctrinario es partidario del rgimen jurdico en virtud del cual la
convocatoria es oferta, las posturas son aceptaciones y la buena pro es
confirmacin o aprobacin de la celebracin del contrato (BlANCA).
Pues bien, el anlisis en virtud del cual se pueda determinar cul de estos dos
regmenes jurdicos es el que resulta correcto no debe consistir en tomar partido
simplemente por alguno de los mismos, como si se tratara de una mera opcin
subjetiva en la que se pueden volcar gustos o simpatas por algn sector
doctrinario. Esto es, la correccin del rgimen jurdico de la subasta no debe
establecerse mediante una determinacin subjetiva. Todo lo contrario, dicho
rgimen debe establecerse mediante una determinacin objetiva.
Pues bien, esta verificacin (la determinacin objetiva del rgimen jurdico correcto
de la subasta) puede hacerse respondiendo a la siguiente pregunta: En la
realidad socioeconmica, cuando el convocante declara la convocatoria, qu es lo
que hace realmente, declara una oferta o declara una invitacin a ofrecer?
Ahora bien, una interpretacin literal del segundo prrafo de esta norma podra
llevar a pensar que lo que cesa o se extingue es solo la obligatoriedad de las
posturas mas no las posturas mismas. Esto es, podra pensarse que cuando la
postura es superada lo nico que se extingue es el rgimen de obligatoria o
irrevocable de la postura, subsistiendo esta como oferta revocable.
Sin embargo, esta no es la interpretacin correcta que debe hacerse del segundo
prrafo de esta norma debido a que la superacin de las posturas tiene como
finalidad extinguir las posturas y no solo variar su rgimen jurdico de irrevocables
en revocables. Pues la obtencin de la mejor postura vlida solo se va a producir
extinguiendo las posturas mejoradas y no variando su rgimen jurdico.
Por tal razn, si bien la redaccin del segundo prrafo de esta norma no es
adecuada, ello no debe llevar a confusin. La interpretacin correcta de dicho
prrafo consiste en considerar que lo que se extinguen son las posturas y no solo
su rgimen de obligatoriedad.
DOCTRINA
ARTICULO 1390
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos introductorios
(1) Manuel De la Puente y Lavalle en su libro "El contrato en general" de la coleccin Para leer el
Cdigo Civil. Vol. XI, Tomo 111 (pp. 28-29), no comparte esta posicin y dice: "El contrato por
adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trfico masivo de bienes y servicios, y
vincular a personas que no se encuentran entre si en una situacin de dependencia econmica u
obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan innumerables casos en los que
las partes, sin encontrarse en una situacin de monopolio o podero, solo est dispuesta a
contratar en sus propios trminos, por convenir a sus intereses, y en que la otra parte no tiene
objecin en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro,
tambin, que personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el negocio que plantean".
2. El contrato por adhesin: concepto y caractersticas
"Dos elementos tpicos del contrato por adhesin que lo distinguen del contrato
paritario o discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por
adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones
contractuales, sin participacin de la otra. Esta fijacin puede ser, en teora, previa
a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de las
estipulaciones no es una caracterstica de los contratos por adhesin (como s lo
es de las clusulas generales de contratacin) de tal manera que normalmente el
oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta... Por otro lado,
en ese contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la
celebracin del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre estipulaciones
y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin
unilateral. No sera contrato por adhesin si solo una fraccin del contenido
contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes yel resto fuera el
resultado de una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este
contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateral mente".
(3) "Cuando la situacin juridica subjetiva refleja la 'supremaca' de un inters frente a otro, se dice
que la misma es de ventaja. En este sentido, se ha definido a esta clase de situacin como aquella
que, considerando un particular inters, garantiza a quien lo experimenta la obtencin de su
realizacin". En: ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
juridico". En: "Teoria general del Derecho Civil". 5 ensayos. Ara Editores: Uma, 2002, p. 27.
Tambin en: BRECCIA. Umberto; BIGLlAZI GERI, Una; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D.
"Derecho Civil", traducido por HINESTROSA, Femando. Universidad Externado, Bogot, 1992,
Tomo 1. VoLl, p. 353.
(4) Se establece en la doctrina (Ver: DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit.) que el oferente
se encuentra en una situacin de poderio en tanto "goza del poder de disponer la provisin de
bienes o servicios que son necesarios para el destinatario". Desde nuestro punto de vista esta
situacin puede implicar una limitacin a la libre decisin de quien se adhiere y un
aprovechamiento de la necesidad del sujeto, pero no obstante ello, consideramos que el sujeto al
adherirse debe hacerlo consciente de la decisin que adopta y por tanto "informado" de las
ventajas y desventajas de su contratacin, la que ser vigilada por organismos de proteccin al
consumidor que tienen la potestad de sancionar a quien se aproveche de la situacin de
desventaja del consumidor. Por tanto, existe una libre contratacin.
(5) Resulta necesario diferenciar la presente figura con la lesin, en tanto esta refiere tambin a un
estado de necesidad. Al respecto debemos indicar que la lesin es una situacin que afecta la
eficacia funcional de un negocio juridico (contrato), en tanto implica el aprovecha~iento de un
estado de necesidad al obtener un beneficio patrimonial como resultado de la desproporcin de las
prestaciones (en un porcentaje superior a las 2/ 5 partes o 2/3 partes). Esto determina la rescisin
del contrato, mientras que en el caso de la contratacin necesaria por adhesin existe una posicin
de desventaja de parte de quien se adhiere (en tanto necesita el bien o servicio ofrecido), que lo
llevar a decidirse a contratar, pero que no significa en ningn sentido una lesin en tanto no existe
tal aprovechamiento ni una desproporcin patrimonial en las prestaciones (que de existir generaria
un caso lesivo que conllevaria a solicitar la rescisin del contrato.
(6) Respecto al tema opina JOSSERAND, Louis en su texto "Derecho Civil". Bosch y Cia. Editores.
Buenos Aires, 1950, Tomo 11, Volumen 1, p. 32: "La ley no exige en ninguna parte que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusin de largos tratos; sobre todo, ningn texto exige
que las dos partes tengan una intervencin igual en la gnesis del contrato; todo lo que se pide es
que ambos interesados consi~ntan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las
obligaciones; poco importa que el terreno para el arreglo haya sido preparado o no por uno de
ellos, pues hemos de cuidamos de confundir los tratos previos con el contrato".
5. proteccin administrativa, leeal y judicial
a) La proteccin administrativa
b) La proteccin legal
La proteccin legal se encuentra en el artculo 1398 del Cdigo Civil que alude
a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien
las redact exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de
suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a
la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar
tcitamente el contrato. De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas
playas de estacionamiento (por no decir de todas) en las que se coloque la
siguiente estipulacin: "La playa no responde por los daos o robos que pueden
sufrir los vehculos", eso quiere decir entonces que si un delincuente ingresa con
permiso de los vigilantes de la playa entonces esta no responde? La respuesta es
negativa y lo contrario sera absurdo.
c) La proteccin judicial
Finalmente, la proteccin judicial refiere al artculo 1401 del Cdigo Civil por la
que, en caso de duda, debe interpretarse la estipulacin a favor del destinatario y
en contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su
declaracin defectuosa (teora de la confianza y de la responsabilidad).
DOCTRINA
ARTICULO 1391
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes normativos
(1) Ver: REVOREDO, Delia. "Cdigo Civil: exposicin de motivos y comentarios. Contratos en
general". Ocurra Editores SA Per, 1985, pp. 53 Y 54.
(2) Ver: Cdigo Civil italiano en: MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Ediciones Juridicas Europa-Amrcica. BuenosAires, 1971, p. 276.
(3) El Cdigo Civil italiano en su versin original dice: "articulo 1332.- Se ad un contralto possono
aderire altre parti e non son o determinate le modalit dell"adesione questa debe essere direlta
all"organo che sia stato costituito per I'altuazione del contralto o, in mancanza di esso, a tutti i
contraenti originario. Ver: "Rassegna di guirisprudenza sul Codice Civile". Diretta da: Rosario Nicol
y Mario Stella Richter. Anni 1984-1988. Tomo 111 (Libro IV: articulo 1173-1654).
Sobre este artculo se han establecido en Italia algunas jurisprudencias, como la
Cass. 25 maggio 1985, n. 3180, Giust. Civ, 1985, 1,2516 que establece: "La
promessa unilaterale di pagamento, che venga indirizzata ad una delle parti di un
contrato da un terzo che sia rimasto ad esso estraneo, ove si rferisca ad un
sottostante rapporto obbligatorio autonomo e distinto rispetto aquello costituito tra
le parti del contratto stesso, non comporta adesione a norma delJ'artculo 1332
C.c, ad un contratto gi stipulato con la conseguente sua trasformazione in
contratto plurilaterale, anche quando tale promessa, al fine di indiniduare il
rapporto sottostante (considdetta promessa titolata), faccia riferimento alJ'indicato
contratto, ed indipendentemente inoltre dalla circonstanza dell'idendtit del
contenuto dell'obbligazione del promitenete e di quella delJ'altra parte del predetto
negozio bilaterale ..,".
2. Construccin normativa
En el artculo 1391 del Cdigo Civil no existe entonces la aceptacin de una oferta
sino la formacin de un consentimiento (y por ende la existencia de un contrato)
con las partes del contrato originario o el rgano constituido para la ejecucin del
mismo. No obstante, para un sector de la doctrina (entre los que destacan Manuel
De la Puente; y Lavalle y el jurista Mirabelli), en el presente caso estamos ante la
existencia de un acto jurdico unilateral (y no ante la existencia de un consenso)
que hace diferente al artculo 1391 con el 1390, puesto que en este ltimo existe
una aceptacin como declaracin de voluntad contractual, que no se reconoce
como "acto jurdico".
A nuestro entender s debe existir un consenso, en tanto las partes que forman la
relacin jurdica primaria deben consentir la incorporacin del tercero en la
situacin jurdica subjetiva que han construido.
b) Quin es el tercero?
Segn Bianca, debe entenderse como rgano constituido para la ejecucin del
contrato al rgano representativo externo al cual se ha conferido la competencia
representativa del grupo(5). En defecto de este dice Bianca: "In mancanza di un
organo rappresentativo I'adesione debe essere comunicata a tutti i contraendi
originari. La necessit di questa comunicazione a tali soggetti (e non anche alle
parti successive) risponde all'idea che I'adesione un'accettazione dell'offerta fatta
da coloro che stipularono iI contratto apponendovi la clausola d'adesione. 11
nuovo contratto, cio I'ingresso dell'aderente nel contratto-base, concluso nel
momento in cui lltimo contraente ha ricevuto I'atto di adesione", (esta afirmacin
apoya nuestra tesis de la existencia de un contrato y no solo de un acto jurdico
unilateral de adhesin).
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. 11 contratto, Diritto Civile, Vol. 111. Dott. Giuffr Editore,
Milano, 1984; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. En:
Para leer el Cdigo Civil. Vol. XI, Primera Parte. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial, Tomo 11, trad. Santiago Sentis Melendo. EJEA,
Buenos Aires, 1971; REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Contratos en general. Okura Editores, Lima, 1985.
(5) BlANCA, Massimo. "11 contratto". Dot!. A. Giuffr, Editore, Milano, p. 249.
CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN
ARTICULO
CONCORDANCIAS:
Comentario
Bien se ha dicho cuando se sostiene que igualdad y libertad forman el alma del
individualismo moderno, su esencia. Individualismo que exiga el reconocimiento
de la autonoma de la persona, una suerte de capacidad de autodeterminacin.
Libertad que tena un cargado contenido filosfico, por estar enraizada en la
persona misma, pero tambin un sentido poltico en contra del Antiguo Rgimen (y
sus vinculaciones) y un tinte econmico conectado directamente con la libertad de
comercio y el recurso a esa especie de fe en el orden natural (y libre de trabas)
con la que se concibi al mercado.
Si a ello se aade que para Smith las instituciones sociales deban entenderse
como el resultado de las acciones individuales, es claro que el individuo y su
libertad se encuentran al final de la explicacin de toda cuestin social.
Uno de los argumentos a favor de las bondades del contrato, como instrumento de
la soberana individual, se afincaba en la igualdad presupuesta entre los
contratantes; igualdad que les permita negociar y definir, comnmente, los
alcances de sus derechos y obligaciones: de determinar el contenido del contrato.
A la libertad de contratar le era consustancial la libertad contractual o la libertad de
configuracin del entero contrato. Eran los dos pilares de esta figura. Los hombres
de derecho (muchos de ellos de vida monacal o entregados a la universidad y, por
tanto, ausentes de lo que aconteca en el trfico negocial) imaginaban el contrato
como un procedimiento de conciliacin entre pares, entre iguales, entre dos seres
con la misma capacidad de influir en el contenido del contrato, de darse -sin
someterse- reglas de conducta derivadas de la autonoma privada que traducan
un equilibrio de posiciones.
El Estado liberal del siglo XIX no poda intervenir el contrato por ser expresin de
la voluntad libre y la igualdad de los individuos. El contrato se presuma justo por
ser hijo de la decisin de los interesados; no importaba que existiese
desproporcin entre las prestaciones: eso era lo querido por las partes. No
importaba si, en los hechos, existan diferencias reales entre la condicin
econmica de los contratantes; posiblemente la representacin que se tena del
contrato era la de un acuerdo pasado entre dos mercaderes que concertaban un
acuerdo en una feria, en el marco de una economa agrcola y no tecnificada, o
entre dos propietarios.
Aquella igualdad presupuesta (y casi indiscutida) entre las partes se sostuvo aun
despus de la erosin de las relaciones sociales provocada por la Revolucin
Industrial. Inclusive, durante las primeras dcadas (y posiblemente durante casi un
siglo) del maquinismo, el contrato continuaba exhibiendo su temperamento de
conciliador y de ente asptico a las diferencias entre las partes. Se pregonaba la
igualdad a todo pulmn; no importaba si era igualdad formal: esta extenda su
manto a la (des)igualdad sustancial y ello bastaba.
Para ello fue menester, se ha dicho, que la intervencin del Estado tuviera como
propsito amenguar el desequilibrio econmico reflejado en el contenido de los
contratos, dado que la desigualdad no provena de una decisin enteramente libre
de los adherentes.
En esta misma lnea de pensamiento que destaca las ventajas, se afirma que
promueven un trato uniforme de las relaciones en masa, una interpretacin pareja
de los alcances de los contratos, con incidencia en la ejecucin de los mismos y
en la jurisprudencia, as como una unificacin del derecho privado comparado
cuando su aplicacin desconoce fronteras.
Posiblemente, antes de poner sobre el tapete cules son aquellas funciones que
algn autor (Ballesteros Garrido) llama espurias, sea conveniente delimitar,
siquiera brevemente, cules son las caractersticas que adornan las clusulas
generales de contratacin, pues de esa manera entenderemos las razones que se
han esgrimido para ejercer sobre ellas cierto control.
3. Caractersticas de las clusulas eenerales de contratacin
(i) Son contractuales, en el sentido de que son formuladas con el propsito de ser
integradas a un nmero indefinido de contratos que la empresa que los utiliza
celebrar en el futuro (no son contratos en s mismas). Si bien esta calificacin
supone, adems, una toma de posicin en torno a su naturaleza jurdica, lo cierto
es que ya no se debate con el mismo calor que cuando aparecieron en el trfico.
La doctrina se inclina mayoritariamente por esta posicin. Ello, por otro lado, nos
conduce a formular una crtica a la redaccin del artculo 1392 del Cdigo en
cuanto seala que las clusulas generales tienen como objeto fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos. En rigor, dado el temperamento contractual de dichas
condiciones, lo que establecen es el contenido negocial o contractual de una serie
indefinida de acuerdos especficos, pero no el contenido normativo, funcin que en
cualquier caso est reservada a la ley.
Esta nota de la generalidad, por otro lado, puede ser entendida en dos sentidos: a)
en primer lugar, como nota distintiva de aquellos trminos que sern aplicables a
cada una de las transacciones y que tienen la caracterstica de ser uniformes y, b)
como algo contrario a las denominadas condiciones particulares de cada uno de
los contratos singulares concertados con arreglo a ellas y que, a diferencia de las
generales, le dan rasgos individualizadores a cada negocio, usualmente porque -
se afirma- son estos trminos sobre los que recae el consentimiento de las partes.
Messineo seala que estas clusulas especiales son aquellas relacionadas con la
identidad de las partes, el objeto del contrato, la cantidad de bienes, contenido
econmico, duracin del contrato, momento y lugar de ejecucin, etc., aadiendo
que sobre ellas se extiende el acuerdo de los contratantes. En rigor, no siempre el
predisponente da espacio a tanta libertad al adherente sobre estos aspectos; por
lo general tiene alternativas ya preelaboradas que propone a la otra parte, pero
inclusive esas alternativas (dentro de su mirada de posibilidades) son, en cierto
forma, cerradas. Hay, no obstante, una posibilidad de eleccin entre ellas. La
especialidad de estas clusulas no siempre se debe identificar con las
prestaciones esenciales que derivan del contrato celebrado con arreglo a las
condiciones generales, sobre las que necesariamente debe recaer el
consentimiento, pero bien puede decirse que existe una interseccin casi total de
ambos crculos (lo esencial y lo especial).
Quiz la pregunta encuentre una respuesta directa y clara en pases como Espaa
en el que resultara aplicable la Ley 26/1984, Ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios, modificada por la Ley 7/1998, Ley sobre condiciones
generales de la contratacin (con la que se hace eco a la Directiva comunitaria de
1993), y no esta segunda norma, dado que con dicha modificacin el legislador
espaol hace especial referencia a clusulas abusivas incorporadas a contratos
que pueden ser individuales y no solo a las que figuren en las condiciones
generales de contratacin.
Esta nota que adorna a las clusulas generales de contratacin tiene, hoy en da,
un alcance mucho mayor al originalmente atribuido. Y es que en la actualidad, la
predisposicin y generalidad no tienen el mismo nivel de importancia en la
legislacin comparada, siendo la imposicin el rasgo que mayormente interesa en
la contratacin masiva o en la contratacin entre profesionales y consumidores o
entre empresas, en la medida en que se trata del signo que deja traslucir el
desequilibrio que se presenta en las relaciones estandarizadas o en las que existe
una desigual capacidad de negociacin y de influencia en el plan prestacional de
las relaciones contractuales. Ello ha motivado, inclusive, que se reniegue del
significado originario asignado al contrato por adhesin (entendindose
comprendidas en este concepto a las clusulas generales de contratacin) como
contrato masivo y que, al contrario, se aprehenda el fenmeno de la contratacin
moderna (especialmente con los consumidores) a travs de la frmula
predisposicin-imposicin inclusive en caso de que el texto contractual sea
utilizado de manera generalizada o aislada, postulndose de esa forma un nuevo
concepto de contrato por adhesin adecuado a los cambios y exigencias de la
realidad socioeconmica al identificar el conflicto que surge entre la necesidad de
garantizar y desarrollar la uniformidad de las relaciones contractuales de las
empresas y la opuesta exigencia de garantizar adecuadamente de tutela a los no
profesionales o consumidores, optndose, al final, por esta ltima con la
introduccin de controles sustanciales de las clusulas vejatorias impuestas por
esta forma de contratacin.
Ello obedece a que, como bien seala Roppo, las ventajas para las empresas
derivadas del uso de las CGC se obtienen a un precio muy grave: "...quello di
privare una delle parli di ciascun rapporlo -in concreto, intere masse di
consumatori, acquirenti ed utenti- di ogni possiblta di reale decisione e influenza
in ordine alla determinazione del suo contenuto, che risulta imposto ad esse in via
unilaterale". Y es en este camino que se puede producir un evidente desequilibrio
negocial.
El inters prioritario de contar con las CGC no son los clientes, es la necesidad de
acoplar la organizacin de la empresa a un mercado masificado, es la necesidad
de poner a la empresa a tono con su entorno y a la competencia con los dems
agentes econmicos, de calcular costos y prever riesgos, procurando minimizarlos
o diluirlos. Lo grave es cuando se pretende maximizar los beneficios de la
contratacin estandarizada a costa de los adherentes o usuarios, negando
importancia al desequilibrio contractual, a la desproporcin que existe entre una y
otra parte sacrificando la transparencia, la equidad, la conmutabilidad, la buena fe,
la justicia, etc., en aras de la eficiencia y la rentabilidad empresarial como nicos
valores.
Sera absurdo pensar que las CGC son, en su generalidad, abusivas o vejatorias.
Sera irracional pensar que la nica forma de evitar los excesos que se puedan
cometer sera proscribiendo el uso de aquellas, sobre todo por las ventajas que
han demostrado en el trfico masivo de bienes que hoy tiende hacia la
globalizacin de los mercados.
Existen, adems, opciones que integran la regulacin de las CGC con el derecho
de los consumidores, como en Argentina, Brasil, Mxico, Chile, Ecuador,
Venezuela, entre otros. Paises que disciplinan las condiciones generales en leyes
especiales como ocurre con Israel, Alemania, Suecia, Holanda, Espaa (que
ahora cuenta con dos leyes: una para consumidores y otra para las condiciones
generales de contratacin que tambin es aplicable a los no consumidores), etc., a
lo cual hay que sumar aquellos que lo hacen dentro de sus Cdigos Civiles, como
es el caso del Etiopa, Per, Bolivia, Paraguay, etc. Italia se erige como un caso
especial, pues dentro del mismo Codice contempla un marco para las condiciones
generales (articulos 1341 y 1342) Y un nuevo Captulo XIV-bis para los contratos
con consumidores (a partir de 1996).
Es claro, por ello, que no existe un nico modelo. En cualquier caso, la diversidad
explica, por si misma, lo indispensable de contar con una normativa sobre el
particular. De esa manera, el ordenamiento arbitrar, cuando fallen los
mecanismos del mercado, las soluciones compatibles con los intereses de los
protagonistas del mercado y, especialmente, de aquellos que carecen, por lo
general, de poder de influenciar el contenido de los contratos estandarizados.
Y al ser as, nos toca a los hombres de derecho detenemos conscientemente para
tratar de entender qu es lo que est ocurriendo en este escenario; preguntamos
si es posible aplicar a este nuevo mundo en el que la tecnologa, los teclados y los
ratones reemplazan la emisin de declaraciones de voluntad tradicionales, en el
que basta un clickeo para elegir bienes, en el que se paga con medios
electrnicos y sin la firma sobre papel, etc., si es posible aplicar, decamos, todos
aquellos conceptos que hemos venido usando para explicar-con los slitos
parmetros tcnico-jurdicos- la realidad a nuestra manera, con nuestros
conceptos A.I. (antes de Internet) o si existen nociones 0.1 (despus de Internet)
que se hubieren forjado al calor de su estallido.
Dentro del comercio electrnico, por otro lado, se diferencian las transacciones
que celebran las empresas, business to business, de aquellas que se dan entre
proveedores y consumidores, business to consumer. Igualmente, se distinguen
aquellas que requieren del envo tradicional o por correo comn de los bienes
ofertados (comercio electrnico indirecto) de aquellos casos en los que los
productos o servicios son remitidos por va electrnica (comercio electrnico
directo) como sucede, por ejemplo, con programas de computadora, msica,
vdeos, servicios de ingeniera (planos), libros virtuales, etc.
Algunos pases ya cuentan con una legislacin sobre el comercio electrnico que
protege, en la misma intensidad que el desarrollo del cibermercado, los intereses
del consumidor. Tal es, por ejemplo, el caso de Italia. En este pas se ha
reformulado la disciplina del comercio al detalle con el Decreto Legislativo N 114,
del 31 de marzo de 1998, Riforma della disciplina relativa al settore del commercio
a norma del articolo 4, comma 4 della legge 15 marzo 1997, n. 59. En ella se
reclama, como una de las finalidades de la reforma (artculo 1), la tutela del
consumidor, con particular referencia a la informacin, a la posibilidad de
aprovisionamiento, al servicio de proximidad, a la seguridad de los productos,
cuando no a la eficiencia, la modernizacin y el desarrollo de la red, la evolucin
tecnolgica de las ofertas, con incidencia en los precios. En esta norma, el
legislador italiano ha regulado las diversas modalidades de venta al detalle, como
es el caso de la venta por correspondencia, por televisin y otros sistemas de
comunicacin, las ventas a domicilio y el comercio electrnico, el cual (artculo 21)
debe desarrollarse tutelando los intereses del consumidor, favoreciendo el uso de
instrumentos y tcnicas de gestin de calidad dirigidos a garantizar la credibilidad
de los operadores y a aumentar la confianza del consumidor.
En otro lugar hemos comentado, como una de las iniciativas de la Unin Europea
vinculadas al auge del comercio electrnico y la proteccin de los intereses de los
consumidores, la emisin de la Directiva 97/7/CE que contiene el marco
regulatorio de la proteccin de los adquirentes finales en los contratos a distancia.
La iniciativa no solo supone la actualizacin de la Directiva que se elabor en el
ao 1985 en materia de contratos fuera de establecimientos comerciales. Va ms
all, puesto que tiene como propsito ofrecer a los pases miembros de la Unin
Europea un instrumento que coincida con los actuales medios telemticos de
comercializacin de bienes y servicios.
En Italia, pas que nos sirve de ejemplo, ha actuado aquella Directiva de 1997
mediante el Decreto Legislativo W 185 del 22 de mayo de 1999, Gazzetta Officiale
n. 143 del21 junio de 1999 (con rectificacin en la Gu. n. 230 del30 de setiembre
de 1999). La ley italiana entiende por contrato a distancia aquel que tiene por
objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un consumidor en el
mbito de un sistema de venta o prestacin de servicios a distancia organizado
por el proveedor que, por tal contrato, emplea exclusivamente una o ms tcnicas
de comunicacin a distancia para la conclusin del contrato. En el anexo I del Dec.
Leg. 185 se precisan las tcnicas de comunicacin para los contratos a distancia,
entre las que se cuenta a los impresos, cartas-circulares, publicidad impresa con
orden de compra, catlogos, telfono con intervencin de un operador, telfono sin
intervencin de un operador (dispositivo automtico de llamada, audiotexto), radio,
videotelfono (telfono con imagen), teletexto (microcomputador, pantalla de
televisin) con teclado sensible al tacto, correo electrnico, fax, televisor
(telecompra, televenta).
Como sabemos, el control de las clusulas puede ser legal (por obra del
legislador), administrativo y judicial. Tal como ha quedado delineado el rgimen
legal local, se niega control judicial respecto de las condiciones no enumeradas en
el artculo 1398 a no ser que exista algn otro argumento dstinto al de la invalidez.
La lista, el catlogo pequeo y mezquino del artculo citado deja a los adherentes
en un estado de indefensin que no es comparable en la legislacin comparada.
Por ello, considero que es saludable y conveniente tomar el modelo de las
legislaciones europeas de listas negras (clusulas nulas, ineficaces o invlidas por
evidente vejatoriedad o abusividad) y grises (sospechosamente vejatorias pero
libradas al arbitrio final del juez), que suelen ser acompaadas de la clusula de
cierre del sistema sustentada en la posibilidad de declarar como abusivas
condiciones que atenten contra el principio de buena fe aun cuando no se
encuentren al interior de las listas mencionadas.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1393
CONCORDANCIAS:
Comentario
Los controles existentes para las clusulas generales de contratacin pueden ser
legislativo (cuando se regula normativamente sobre las clusulas generales de
contratacin), judicial (es un control que se realiza de los contratos que hayan sido
suscritos con clusulas generales de contratacin), y administrativo (cuando es la
Administracin Pblica la encargada de revisar las clusulas generales de
contratacin).
Nuestro Cdigo Civil cuenta con un sistema mixto de los controles sealados; as
ubicamos el control legislativo en los artculos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398 Y
1399; el control judicial en el artculo 1401 Y el administrativo en los artculos 1393
y 1394.
Como se acaba de sealar, el artculo que nos toca comentar contiene el control
administrativo ex ante, debido a que las clusulas que apruebe la autoridad
administrativa se incorporarn a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas, distinguindose del control administrativo ex post, que es el
que se ejerce cuando este tipo de clusulas ya hayan sido incorporadas a los
contratos que se celebren con ellas.
Por otro lado, se sugiere que este tipo de control incrementa los costos de los
bienes, lo que indudablemente perjudica a la parte contratante. A pesar de las
fuertes crticas al control administrativo ex ante, no se deja de reconocer que este
sistema debe ser empleado para algunos casos especialsimos de contratos
(ARRUBLA), como son los contratos de seguros los que, debido al grado de
complejidad que revisten y cuyo entendimiento a cabalidad escapa del comn de
las personas, ameritan que se contemple el control administrativo ex ante.
Otro aspecto materia de anlisis es sobre si este tipo de control debera ser
centralizado en un ente nico, lo que permitira que se establezca un
procedimiento uniforme que permita lograr un control eficiente (BENAVIDES); se
ha pensado que la entidad que podra hacerse cargo de tal labor sera INDECOPI.
Sobre este planteamiento se afirma que un ente nico no tendra la suficiente
experiencia para poder abarcar todos los rubros de las distintas empresas que
someteran sus clusulas para la aprobacin de la Administracin Pblica. Por
nuestra parte, agregamos que la estructura y filosofa de INDECOPI no responden
a ese tipo de control, porque dicha entidad apuesta ms por el control ex post.
Para otros no es problema que ese control se ejerza por los diversos sectores de
la administracin, en razn a que existen en nuestro pas numerosas oficinas
sectoriales que podran cumplir esta funcin, justificando su ventaja, los
inconvenientes de su implantacin (DE LA PUENTE).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo ,. Gaceta
Jurdica. Lima, 2001; BENAVIDES TORRES, Eduardo. La contratacin moderna y
el Cdigo Civil peruano, En: lus et Veritas, Ao 7, N 12, Lima, junio 1996;
BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor, En: lus et
Veritas, Ao 4, N 6, Lima, junio 1993; DE lA PUENTE Y lAVAllE, Manuel. El
contrato en general, Tomo 111. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, Vol. Xl. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996; POLO,
Eduardo. Proteccin del contratante dbil y condiciones generales de los
contratos. Civitas, Madrid, 1990.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1394
CONCORDANCIAS:
C. arto 110
C. C. arts. 1393, 1396
LEY 26702 arto 132 inc. 5)
Comentario
No obstante, han transcurrido casi veinte aos de vigencia del Cdigo Civil sin que
se haya regulado el presente dispositivo, siendo el nico antecedente que se tiene
sobre este listado el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor, el cual no fue
acogido en la promulgacin del Decreto Legislativo N 716, Normas Sobre
Proteccin del Consumidor.
En tal proyecto se delineaban los siguientes bienes y servicios que deban ser
contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas
administrativamente:
En este listado se puede observar que la mayor parte de los servicios propuestos
para control constituyen servicios pblicos, los que corresponden ser prestados
por antonomasia al Estado, pues constituyen parte de su actividad administrativa,
que tiene como fin satisfacer necesidades colectivas; sin embargo, estos servicios
pueden ser entregados en concesin al sector privado, como se viene realizando
en nuestro pas y que se ha hecho extensivo a otros pases latinoamericanos
(BENITES, MERCADO & UGAZ).
De otra parte, se tiene que entre los servicios propuestos en el listado se ubica a
las operaciones bancarias, las que se encuentran supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros, siendo esta la nica entidad que se
encuentra legislativamente facultada a realizar un control previo de las
operaciones bancarias; as, el inciso 8) del artculo 349 de la Ley N 26701, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, faculta al superintendente a aprobar las
clusulas generales de contratacin que le sean sometidas por las empresas
sujetas a su competencia y bajo esta facultad; recientemente se han aprobado las
clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de prstamo
hipotecario, cuya aprobacin fue solicitada por la Asociacin de Bancos del Per
(ASBANC).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo l. Gaceta
Jurdica. Lima, 2001; BENAVIDES TORRES, Eduardo. La contratacin moderna y
el Cdigo Civil peruano, En: lus et Veritas, Ao 7, N 12, Lima, junio 1996;
BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor, En: lus et
Veritas, Ao 4, N 6, Lima, junio 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general, Tomo /11. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996; POLO,
Eduardo. Proteccin del contratante dbil y condiciones generales de los
contratos. Civitas, Madrid, 1990.
EXCLUSiN DE CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN
ARTICULO 1395
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para tutelar a la parte adherente, el Cdigo establece una diferencia entre los
CGC aprobadas por la autoridad administrativa y las CGC que no han sido
aprobadas. Las primeras se integranautomticamente a la oferta que se formule
con arreglo a ellas (artculo 1393), en tanto que las segundas solo sern parte de
la oferta si fueron conocidas por el adquirente o si pudo haberlas conocido, en
base a la diligencia exigible o a la publicidad que les diera quien las ha redactado
(artculo 1397). Como es fcil advertir, la intervencin administrativa cumplira,
para el Cdigo, una labor de control sobre las condiciones generales, tal como lo
hemos sealado al comentar el artculo 1392. Se trata de una de las formas de
control que se ejerce sobre las CGC dado que tambin es posible advertir el
control legislativo sobre las mismas en el artculo 1398, pero con una sustancial
restriccin, en razn que esta ltima norma solo contempla la sancin de invalidez
de determinadas estipulaciones en el caso de las condiciones generales no
aprobadas por autoridad administrativa alguna. En otros trminos, las CGC que
contuvieren alcances similares a los descritos en el numeral en cuestin, no son
invlidas si fueron aprobadas administrativamente.
Del mismo modo consideramos que el rgimen legal, tal como se encuentra
estructurado, da a entender que la aprobacin burocrtica exonera a los
predisponentes de la obligacin de dar adecuada publicidad a las condiciones
generales de contratacin. Es una solucin incompatible con la buena fe dado que
los adherentes, como cualquier contratante, deben tener acceso a los trminos
bajo los cuales celebrar un negocio jurdico. No se puede alegar, como lo hace
Manuel de la Puente, que en caso de que el adherente no las conozca ser por su
falta de diligencia. No, de ninguna manera; ello significara fomentar un estado de
des informacin y permitir que la asimetra informativa se constituya en la regla.
En consecuencia, y respecto al mandato del artculo 1392, asumimos y
entendemos que la aprobacin en cuestin no libera al prerredactante del deber
impuesto por la buena fe de informar a sus futuros clientes respecto de los
mdulos, clausulados o condicionados con los cuales ofrecer bienes y servicios
en general. Y, del mismo modo, creemos firmememente que la conformidad de la
autoridad administrativa no impide el eventual juicio de validez o de abusividad de
las CGC pese a la redaccin del artculo 1398 y a la ausencia de una norma
(dentro del rgimen bajo comentario) que consagre el control judicial para todo tipo
de clusulas generales de contratacin.
Reiteramos que el legislador parece haber tenido la falsa idea de que el control del
posible abuso se dara por medio de la aprobacin administrativa de las clusulas
generales. Tan es as que el propio Cdigo Civil (artculo 1394) dispuso que el
Poder Ejecutivo sealara qu bienes y qu servicios se contrataran con arreglo a
ellas. Ni uno ni lo otro se ha cumplido. Por un lado, existen pocas instituciones que
aprueban esas condiciones (Superintendencia de Banca y Seguros;
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; Superintendencia
de Empresas de Servicios de Saneamiento; organismos supervisores de inversin
privada en distintos sectores, como el telefnico, energtico, etc.) en los
respectivos segmentos de algunas actividades econmicas. El resto, que es el
mayor porcentaje, son clusulas que carecen de aprobacin y el Poder Ejecutivo
no ha sealado hasta la fecha nada. Con respecto a esto ltimo, creemos que la
inercia de dicho Poder ha sido saludable. No es concebible ninguna autoridad
poseedora de tantos conocimientos como para aprobar clusulas de una serie
interminable de contratos de los ms dismiles. Asimismo, dicha aprobacin -salvo
los casos ya existentes- constituira un intervencionismo estatal inaceptable, pues
una frondosa burocracia decidira por los interesados qu es bueno y qu es malo,
qu es abusivo y qu no lo es, sustituyndose en las decisiones que deben
adoptar los mismos agentes econmicos en el mercado. Por otro lado,
discrepamos de aquellos que proponen como autoridad para la aprobacin
administrativa allnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI) como la entidad estatal idnea para tal labor.
Creo que ello sera otorgar un excesivo poder sobre la contratacin en general y
se crearan barreras de acceso al mercado que podran tener efectos econmicos
devastadores.
Tal como ha quedado redactado el artculo 1395, es fcil entender que el mismo
encuentra sentido al interior del rgimen sobre condiciones generales del Cdigo.
En efecto, si partimos de lo dispuesto por el artculo 1393, segn el cual las
clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa se
incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas, la nica va para evitar su inclusin ope legis es por medio de
un acuerdo entre el predisponente y la parte adherente.
DOCTRINA
ARTICULO 1396
CONCORDANCIAS:
Comentario
Pero, por otro lado, tambin es cierto que no siempre se celebra un contrato por
medio de declaraciones expresas provenientes de las partes. Por ello, se admite
desde antao la conclusin de contratos y de negocios jurdicos en general (en
tanto no sujetos a una determinada formalidad solemne), por medio de
comportamientos no declarativos de los cuales se infiere de modo indubitable la
intencin de contratar. As resulta de lo dispuesto por el artculo 141 del Cdigo
Civil.
En todo caso, resulta curioso que el legislador haya restringido la aplicacin del
artculo 1396 a los casos en que se trate de clusulas generales de contratacin
aprobadas por la autoridad administrativa. Si bien De la Puente entiende que ello
ser una garanta para la proteccin de los intereses de los usuarios que
consumen y luego pagan, dada la intervencin estatal, consideramos que no es
as. Y no es as en razn de que es innegable que en los sectores en los que
existe la aprobacin administrativa, las empresas que prestan servicios no
habilitan ni permiten el consumo si de manera previa no se han aceptado los
condicionados con los que contratan, siendo, por el contrario, los proveedores que
no tienen la opinin favorable de la burocracia estatal quienes disponen de tal
manera sus negocios o establecimientos de modo tal que facilitan la configuracin
del hecho regulado por la norma en cuestin. Y es claro que en este caso no
existe aprobacin alguna.
Insisto, por ello, en que la raz de estas enmaraadas disparidades est dada por
la consagracin de efectos divergentes para las clusulas consentidas y revisadas
por la Administracin Pblica> De no existir dicha bifurcacin de consecuencias,
segn intervenga o no la autoridad administrativa, el efecto del consumo antes de
conocer las condiciones de contratacin debera ser el mismo; pero el Cdigo deja
planteada una duda intil que podra generar pronunciamientos radicalmente
opuestos.
ARTICULO 1397
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para el artculo bajo comentario es necesario que el adherente las conozca o haya
podido conocerlas bajo el parmetro de la diligencia ordinaria. La segunda parte
de este numeral contiene la presuncin (por lo dems iuris tantum) de
conocimiento de las clusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que
alcancen al pblico.
Adems, cmo se muestra si hubo adecuada publicidad. Para algunos basta que
en los locales de la empresa se publiquen carteles con los trminos aplicables a
todas las ofertas, que se haga remisin a otros documentos ya publicitados en
medios masivos o especializados. Sin embargo, no soy de la opinin que ello sea
idneo. Quin determina si todos los consumidores o adherentes debieron
conocer las clusulas publicadas en un diario de gran circulacin? Debieron esos
adherentes adquirir ese diario, leer publicidad que en ese momento no les interesa
o recordar que alguna vez una determinada empresa hizo de conocimiento pblico
las condiciones generales con las que contrata? Deben los tomadores de una
pliza de seguro o de un servicio bancario detenerse a leer cada letrero, cuadro o
vitrina para saber bajo qu estipulaciones quedarn obligados? Basta la simple
referencia a un diario y una fecha en la que el predisponente tuvo el cuidado de
contratar un medio de difusin de los pactos con los que obligara al adherente?
Del mismo modo, resulta indispensable que esta norma sea reforzada, tal cual
ocurre hoy en da en diversas legislaciones, con obligaciones adicionales, como
aquellas de hacer uso de un lenguaje sencillo, asequible a un hombre de
inteligencia media, con notas de atencin o de resaltado de ciertas clusulas que
sean esenciales para determinar al adherente a contratar o no contratar
conociendo sus alcances. En sntesis, el conocimiento ha de garantizar al mismo
tiempo su fcil comprensin por una persona de formacin promedio. No pretendo
que el predisponente ejerza docencia con cada adherente y que solo pueda
considerar que sus mdulos solo se aplican si la otra parte ha digerido y aprendido
una leccin. Lo que aspiramos (pero que desafortunadamente no prev el Cdigo)
es que se consagre una mejor tutela de aquellos que no participan en la decisin
de los alcances de las condiciones generales de contratacin, las cuales, tal como
hemos sealado siempre, no son mecanismos perjudiciales per se; todo lo
contrario, pero tampoco se puede dar riendas sueltas a quienes se sientan
tentados de hacer un uso inapropiado de este mecanismo de contratacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1397 del Cdigo Civil establece que las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un
contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte, y que se presumen
conocidas por esta cuando han sido puestas en conocimiento del pblico mediante
adecuada publicidad; por lo que es obligacin de las empresas aseguradoras que
contratan a travs de esta modalidad contractual que publiciten o pongan en
conocimiento de sus clientes las dimensiones o coberturas que ofrece el seguro".
(Exp. N 165-95-CPC-INDECOPI, Resolucin del 25/01/96, Comisin de
Proteccin al Consumidor del INDECOPI).
ESTIPULACIONES INVLIDAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESiN Y CON
CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN NO APROBADAS
ADMINISTRATIVAMENTE
ARTICULO 1398
CONCORDANCIAS:
Comentario
3. Clusulas ineficaces
De otro lado, hay quienes piensan que el artculo bajo comentario establece un
listado abierto, es decir, las clusulas abusivas no se limitan a las all establecidas,
sino que es vlido considerar como vejatorias a otras clusulas distintas a las
sealadas. El fundamento de esta posicin es que "(...) si el Estado defiende el
inters de los consumidores, estos no podrn quedar desprotegidos en aquellas
situaciones no previstas taxativamente en el artculo 1398, al cual no deberamos
entender como una norma de excepcin, por cuanto de artculo 1354 se aplica
cuando las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato. En
cambio, el artculo 1398 opera cuando una de las partes ha redactado
previamente el contrato (sea de adhesin o con clusulas generales de
contratacin) unilateralmente. Consecuentemente, lejos de existir una relacin de
"excepcionalidad" del artculo 1398 con respecto al 1354, ambas regulan dos
situaciones totalmente distintas" (ESPINOZA ESPINOZA, p. 543).
En adicin a este fundamento en favor del numerus apertus del artculo 1398 se
encuentra una interpretacin constitucional, en efecto, el artculo 65 de nuestra
constitucin seala: "El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto, garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado (...)". Si es la Constitucin la
que establece los lineamientos y el derrotero que debe seguir toda la legislacin
nacional, entonces no resulta lgico que el artculo bajo comentario sea
interpretado de manera restringida causando perjuicio a los intereses de los
consumidores, pues en aplicacin del precepto constitucional se le debe brindar la
ms amplia e integral tutela a los consumidores y ello se logra, a travs de una
interpretacin pro consumidor del artculo 1398, es decir, calificando como
clusulas vejatorias no solo a aquellas establecidas expresamente, sino a toda
clusula que vulnere derechos de los consumidores.
Sin embargo, es necesario entender el trmino "consumidor" de manera amplia,
mas no en los trminos que le otorga el artculo 3, literal a) del Decreto Legislativo
W 716, Ley de Proteccin al Consumidor, que comprende solo a "las personas
naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales
productos o servicios", pues, como sabemos, el artculo 1398 es de aplicacin no
solo para los consumidores finales, sino para todos los casos en que exista
asimetra informativa. Este desequilibrio en el manejo de la informacin se
presenta no solo entre empresa y consumidor, sino tambin entre empresas
desiguales. Un tratamiento que proteja solo a los consumidores stricto sensu,
sera discriminatorio.
DOCTRINA
ARTICULO 1399
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1399 del Cdigo Civil contiene una disposicin coherente. Para explicar
esta afirmacin ser necesario realizar un breve comentario respecto del
fundamento de la existencia de las normas supletorias que contiene el Cdigo
Civil. Como sabemos, gran parte de las normas que contiene el Libro VII, Fuentes
de las Obligaciones, son supletorias a la voluntad de las partes, o dicho de otra
manera, la regla es que las normas contenidas en este libro son supletorias, la
excepcin es que sean imperativas (artculo 1356 del C.C.).
El legislador disea estas normas supletorias con una finalidad principal: si las
partes no se pronuncian sobre algn aspecto del contrato, las disposiciones
supletorias ingresan automticamente al programa contractual. De esta manera, el
contrato subsistir y se regir conforme a aquellas normas por ms que las partes
no se hayan pronunciado respecto de todos los aspectos del contrato,
mantenindose el mismo con validez y eficacia plenas. Es el legislador, a travs
de las normas supletorias, quien deber realizar la eleccin ms apropiada a los
intereses de las partes, buscando siempre un equilibrio contractual y una "justicia
distributiva"
2. Alcances de la norma
Sin embargo, en el artculo 1399 este prrafo tiene una segunda parte en la que
seala: "(oo.) a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen
su validez (oo.)". Este sera el caso en que la clusula establecida sea ms
conveniente al consumidor que la norma supletoria, lo cual ser apreciado y
valorado por el juez caso por caso.
El artculo 1399 fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo
Procesal Civil, en virtud de la cual se agreg un segundo prrafo que seala: "Lo
dispuesto en el prrafo anterior no es de aplicacin cuando las partes se hubieran
sometido a un reglamento arbitral". En trminos simples, si las partes se obligan
someterse a un arbitraje, el adherente no gozar de la proteccin descrita en este
artculo, es decir, las clusulas generales de contratacin que establezcan
disposiciones contrarias a lo dispuesto por las normas del contrato tpico sern
plenamente vlidas. Esta modificacin resulta carente de sentido, por lo que
consideramos conveniente su inmediata derogacin.
DOCTRINA
ARTICULO 1400
En los casos del artculo 1397 las clusulas agregadas al formulario prevalecen
sobre las de este cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido
dejadas sin efecto.
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) CARBONNIER, Jean. "Droit Civil". 20 ed. Tomo IV "Les Obligations". Presses Universitaires de
France, Paris, 1996; p. 82. Traduccin libre.
(2) REVOREDO, Delia (comp.). "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios". Tomo VI.
Okura, Lima, 1985; p.60.
(3) Ibid. loc. cil.
En el sentido de la asignacin al artculo 1400 del Cdigo Civil del objetivo de
proteccin de la parte ms dbil del contrato, Max Arias Schreibr sostuvo que
"bsicamente nos preocupaba el hecho de que quien establece el esquema
impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no
celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y
la parte dbil de la relacin contractual. Haba, en suma, que defender al
consumidor"(4). Paralelamente al enfoque proconsumidor o en todo caso de la
denominada parte dbil de la relacin contractual, encontramos la visin de
Manuel de la Puente y Lavalle, quien manifiesta "(...) se ha elaborado mucho y
quizs irreflexivamente he participado en esa lnea de pensamiento, respecto de
que la regulacin legal de las clusulas generales de contratacin tiene por
objetivo fundamental proteger al contratante dbil (.. .), (s)in embargo, la razn de
ser de la regulacin legal de las clusulas generales es, en realidad, otra"(5J, y
agrega el mismo autor que "cabe llegar a la conclusin que el codificador peruano
de 1984 ha diseado las clusulas generales de contratacin con la finalidad
principal de facilitar el trfico masivo de bienes y servicios y que solo
secundariamente busca proteger a la parte dbil en la negociacin contractual"(6).
As, segn Manuel De la Puente y Lavalle, la finalidad principal considerada al
regular las clusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil sera reducir
costos de transaccin(7). No obstante lo anterior, opinamos que mediante el
artculo 1400 del Cdigo Civil, el legislador ha buscado proteger a la parte
reputada menos informada, es decir, en el caso especfico, a aquella que no ha
prerredactado el contrato, pero que sin embargo ha logrado que se agreguen
clusulas al formulario. Al respecto y antes de ahondar en nuestro juicio valorativo
acerca del contenido del artculo 1400 del Cdigo Civil, conviene mencionar que la
formulacin del artculo objeto de anlisis presenta cierta ambigedad respecto al
mbito de su aplicacin.
(4) ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". Studium, Lima; p. 143. En el
mismo sentido se pronuncia este autor en REVOREDO, Delia (comp.). Op. cit., p. 55. Por otro lado,
de acuerdo con George Priest, "el mejor regulador de las disposiciones de 105 contratos
estandarizados (asimilacin genrica norteamericana para las clusulas generales de contratacin
tratadas por nuestro Cdigo Civil) es la propia competencia. Es la competencia la que permite dar
el mejor producto promedio en trminos de cualidades de productos as como en tnnnos de las
mejores condiciones promedio, mediante un contrato masivo. Obviamente, sin embargo, ser
necesaria cierta regulacin medante la implementacin de normas que obliguen a hacer cumplir
estos contratos de acuerdo a sus condiciones o, por ejemplo, delegando a una organizacin, como
ellndecopi, la regulacin y cumplimiento de 105 trminos masivos estandarizados". PRI EST,
George. "Reflexiones respecto de la contratacin masiva". En: Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (ed). Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil? Fondo Editorial de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001; p. 165.
(5) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "Las clusulas generales de contratacin y la proteccin
del consumidor". En: Themis. N 31. Lima, 1995; p. 18.
(6) Ibd. p. 20.
(7) Al respecto puede consultarse POSNER, Richard. "El anlisis econmico del Derecho". Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2000. Cabe mencionar que George Priest afirma que "(a)si como
ocurre con la estandarizacin de productos/servicios, la estandarizacin de contratos a travs de
105 contratos masivos reduce los costos y, por tanto, reduce 105 precios, y ofrece un nivel
estndar de proteccin sin 105 costos de negociar todos 105 trminos". PRIEST, George. Op. cit.,
p. 164.
2. El mbito ambieuo del artculo 1400 del Cdieo Civil
(8) Asi, a modo de ejemplo, puede notarse que el articulo 69 de la ponencia original, inspirndose
en el segundo prrafo del articulo 17 del proyecto original de la Comisin Reformadora sobre Actos
Jurdicos, estableca expresamente que: "(e)n los contratos concluidos mediante la firma de
formularios establecidos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones contractuales,
las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las del formulario cuando fuesen
incompatibles con estas, aunque las ltimas no hubiesen sido canceladas". Asimismo, en el
articulo 74 de la segunda ponencia sustitutoria se refiri: "(e)n los contratos por adhesin y en los
contratos en base a estipulaciones generales de contratacin que se concluyan mediante la firma
de formularios, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de este cuando fuesen
incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido canceladas". DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. "El contrato en general". 2" ed. Tomo 1. Palestra, Lima, 2001; pp. 805-806.
(9) Puede encontrarse un anlisis de las diferencias entre las clusulas generales de contratacin y
los contratos por adhesin en Ibid.; pp. 719-722. (10) Ibid., p. 807.
(11) CRDENAS QUIRS, Carlos. "Las clusulas generales de contratacin y el control de las
clusulas abusivas". En: lus et Veritas. N 13. Lima, 1996; p. 25.
(12) REVOREDO, Delia (comp.). Op. cit., p. 60.
Dicha norma trata sobre los contratos concluidos mediante la firma de formularios
dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones
contractuales establecidas. Como se sabe, los contratos-tipo, en la denominada
contratacin masiva o en masa, son una especie dentro del gnero de contratos
por adhesin, cuyas ofertas se redactan en formularios impresos y basta que las
partes suscriban el formulario para que se entienda celebrado el contrato.
En consecuencia, pensamos que el artculo 1400 del Cdigo Civil presenta una
manifiesta falta de rigor conceptual en tanto hace referencia al formulario -el cual
denota un contrato-tipo-, tratndose en realidad de clusulas generales de
contratacin. Debemos sealar, sin embargo, que en ciertas ocasiones la
diferencia entre dichas instituciones puede ser tenue. Al respecto, cabe mencionar
que conforme al artculo 1394 del Cdigo Civil, la comisin designada por el
Ministerio de Justicia en su Proyecto de Ley de Proteccin del Consumidor
estableca la obligatoriedad de la contratacin mediante clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente para el suministro o prestacin de
servicios de agua, telfono, energa, combustibles, operaciones bancarias,
transportes pblicos de pasajeros; siendo dichas clusulas del mbito privilegiado
de los contratos-tipo. Asimismo, Carlos Crdenas indica que "las clusulas
generales de contratacin constituyen casi siempre el soporte de los contratos por
adhesin(13)".
Bajo una interpretacin estricta, el artculo 1400 del Cdigo Civil solo podra ser
invocado en el supuesto de clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente que se presenten como formularios. Dicha interpretacin,
lejos de ser literal y cuestionable, presentara una justificacin econmica bastante
simple. En efecto, la ausencia de formulario en la relacin entre las partes
denotara que estas se han sometido a una contratacin que no es de masa y que
han tenido tiempo necesario para revisar las clusulas y, por lo tanto, la que no
prerredact no requiere de la proteccin del artculo bajo comentario.
Tal como lo hemos indicado, del tenor del artculo objeto de comentario se
desprende que en clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre estas
cuando sean incompatibles(15), aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin
efecto. En estricto, tal como seala la doctrina, las clusulas agregadas pueden
tener una triple funcin: ser puestas para especificar la clusula del formulario,
tener un rol meramente confirmativo, o estar en contradiccin con la clusula del
formulario. Solo en el ltimo caso de los tres sealados se aplicara el artculo
1400 de nuestro Cdigo Civil(16), en el entendido de que la prevalencia de la
clusula agregada implica sustitucin(17). Dicha prevalencia requiere que las
clusulas en cuestin (i) estn claramente expresadas -aunque dichas clusulas
no deban ser necesariamente escritas(18), y (ii) sean incompatibles con las
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente. En
consecuencia, se desprende que se reconoce un valor superior a la manifestacin
de voluntad expresada en las clusulas agregadas por el hecho de ser el fruto
ms reciente en el tiempo de la negociacin libre en ejercicio de la autonoma
privada de ambas partes, quienes manejan mayor informacin acerca de sus
propias necesidades por cubrir y de los recursos con los que cuentan para
hacerla.
(14) EPSTEIN. Richard. "Simple rules for a complex world". Harvard University Press, Cambridge,
1995. Una sntesis de la idea central expuesta en el citado libro puede encontrarse en EPSTEIN.
Richard. "Las virtudes de las reglas 'simples' y su relacin con el desarrollo econmico". En: lus et
Veritas. W 27. Lima. 2003; pp. 284-291.
(15) Se entiende por incompatibilidad a la repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o
de dos o ms personas. REAL ACADEMIA ESPAOLA (ed.). Diccionario de la Lengua. 22" ed.
Real Academia Espaola. Madrid, 2002; p. 1262.
(16) NAPOLl. Emilio Vito. "Le condizioni generali de contralto nella giurisprudenza". BlANCA,
Massimo. "Le condizioni generali di contrato". Tomo 11. Giuffr. Miln. 1981; p. 72. Citado por: DE
LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit., p. 810.
(17) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit.. p. 811.Acerca de la
posible neficacia de la clusula agregada consltese DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El
contrato en general". Op. cit., pp. 812-813.
(18) Ibid., p. 812. Coincidimos con Manuel De la Puente y Lavalle que los acuerdos orales pueden
tener eficacia respecto de las clusulas impresas, siempre que logren probar que estos se han
llevado a cabo. Los altos costos en el agregado que produce esta actividad probatoria frente a la
frecuencia de estos contratos generan un desincentivo a las partes para que recurran a acuerdos
orales. lo que obviamente podra cambiar con la masificacin de acuerdos con el soporte de la
manifestacin de voluntad en medios distintos al documento escrito.
Cabe mencionar que en la medida en que el artculo 1400 del Cdigo Civil se
aplica a clusulas del formulario, es decir a clusulas de contratos por adhesin, el
artculo bajo comentario desvirta el carcter inmutable de dichos contratos por
adhesin. Tanto Manuel De la Puente y Lavalle como Carlos Crdenas plantean
que dicha frmula es inconveniente, pues consideran que la inmutabilidad es parte
central de este tipo de contratacin, se les quita la calidad de formularios para
convertirlos en borradores de contratos susceptibles de negociacin, en contratos
paritarios(19). Dicho en trminos econmicos, se plantea que no se llega a cumplir
eficientemente con el objetivo principal de la norma de reducir costos de
transaccin; por el contrario, aumentan y se encarece la actividad en el mercado,
una vez que la predictibilidad de la conducta de los agentes econmicos que
participan en el sistema se torna incierta.
En conclusin, el artculo 1400 del Cdigo Civil requiere una clarificacin en tanto
su mbito de aplicacin es sumamente ambiguo, dado que se mezclan los
conceptos de contratos-tipo y clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente. Si lo que se pretende es que en los formularios en donde se
han recogido clusulas generales de contratacin, se regule la posibilidad de
agregar nuevas clusulas, convendra entonces prever ello de manera general en
el artculo 1390 del Cdigo Civil que rige el contrato por adhesin(2O). Tal
modificacin supondra declarar que el contrato por adhesin no es inmutable y,
de manera general, que las clusulas agregadas prevalecen sobre las del
contrato-tipo cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido
dejadas sin efecto. Dicha disposicin tendra al menos el mrito de no limitarse a
las clusulas generales de contratacin y brindar cierta flexibilidad a los contratos-
tipo. Es cierto que la hiptesis de modificacin de contratos-tipo es marginal, pero
una modificacin en este sentido puede tener por efecto equilibrar la asimetra de
informacin generada en la relacin contractual de masa.
(19) Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Op. cit., p. 813, asi
como CRDENAS, QUIRS, Carlos. Op. cit. Loc. cit.
(20) Al respecto, Manuel De la Puente y Lavalle ha sugerido en un trabajo publicado en 1998 que
el articulo 1400 deberia tener el siguiente texto: "Las estipulaciones agregadas al formulario del
contrato concertado por adhesin prevalecen sobre las de este cuando sean incompatibles,
aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. teniendo el contrato el carcter de
paritario". DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Contratos en general. Motivacin de propuestas".
En: Instituto de Investigacin Juridico-Notarial (ed.). "Reforma del Cdigo Civil peruano". Gaceta
Juridica, Uma, 1998; pp. 233-234. Dicho texto fue recogido como la propuesta aprobada
preliminarmente por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984, publicada en 1999.
DOCTRINA
ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. ARIAS
SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Studium. Lima, 1986.
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REVOREDO, Delia (comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
Tomo VI. Okura, Lima, 1985.
INTERPRETACiN DE ESTIPULACIONES EN LAS CLUSULAS GENERALES
DE Contratacin
ARTICULO 1401
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) DE LA PUENTE YLAVALLE, Manuel. "El contrato en general". 2ed. Tomo 1. Palestra, Lima,
2001. pp. 817-818, as como tambin CARDENAS QUIRS, Cartas. "Las clusulas generales de
contratacin y el control de las clusulas abusvas". En: lus et Veritas. N 13. Lima, 1996. p. 25. Y
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdco. 5 ed. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. p. 265.
Conviene destacar que tanto en las clusulas generales de contratacin como los
contratos-tipo existe un factor comn, a saber: la unilateralidad de la redaccin. Al
respecto y teniendo en cuenta la economa del artculo 1401 del Cdigo Civil,
podemos inferir que el legislador ha considerado que: (i) la unilateralidad referida
crea una desproporcin entre las partes, y (ii) la parte que prerredacta las
clusulas (el predisponente) se encuentra en una posicin privilegiada frente a la
otra. En este sentido, la Exposicin de Motivos de esta norma sostiene que "(...) se
ha querido nuevamente proteger a quien no elabora el esquema o formulario y por
ello se establece que las estipulaciones que se hayan insertado se interpretan, en
caso de incertidumbre o duda, en su favor(3)'. Sin embargo, opinamos que dicha
proteccin resulta menos justificada cuando se trata de clusulas generales de
contratacin paritarias, o negociadas por las partes.
Previamente al anlisis del artculo 1401 del Cdigo Civil, conviene referirse
a los conceptos vinculados a la interpretacin de los actos. Por interpretacin se
entiende la actividad tendente a fijar el sentido de la declaracin, es decir, a
precisar la voluntad negocial que la declaracin exterioriza(4). El objetivo de la
interpretacin es hallar el recto sentido del precepto, en otras palabras, saber cul
es el significado jurdico relevante(5). Cabe anotar que en nuestro ordenamiento
civil las normas generales sobre interpretacin de los actos jurdicos son los
artculos 168, 169 Y 170 del Cdigo Civi<6).
Sobre este punto, ntese que en la Exposicin de Motivos del artculo 1401 del
Cdigo Civil se refiere que "(e)n la Comisin Revisora se analiz la posibilidad de
remitir el artculo a las reglas sobre interpretacin contenidas en el acto jurdico(7).
(2) Como se desprende de nuestro comentario al artculo 1400 del Cdigo Civil, consideramos que
dicho articulo debi distinguir claramente entre clusulas generales de contratacin y contratos por
adhesin, tal como lo hace el articulo 1401 del Cdigo Civil. Tal como manifestara Arias Schreiber,
coincidimos en que "toda la parte relativa a las clusulas generales de contratacin merece una
nueva evaluacin, con el propsito de cumplir los fines propuestos". ARIAS SCHREIBER, Max.
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". 2" ed. Tomo 1. Gaceta Juridica, Lima, 2000. p.
170.
(3) REVOREDO, Delia (comp.). "Cdigo Civil". Tomo VI. Okura, Lima, 1985. p. 61.
(4) Al respecto, ALBALADEJO, Manuel. "El negocio juridico". 2" ed. Bosch, Barcelona, 1993. p.
321. (5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. p. 828.
(6) De acuerdo con Fernando Vidal Ramirez, en atencin al antecedente del articulo 1328 del
Cdigo Civil de 1936 ya la doctrina desarrollada, deben ser calificados como normas de
interpretacin de los contratos inclusive los articulas 1361 y 1362 -en concordancia con los
articulas 168, 169 Y 170 del Cdigo Civil-, a pesar de que el ponente ante la Comisin
Reformadora de este libro, Max Arias Schreiber, no calific a los articulas 1361 y 1362
expresamente como tales. VIDAL RAMfREZ, Fernando. Op. cil. p. 266.
(15) Asimilar predisponente a acreedor y contraparte a deudor no es exacto, siempre que puede
ocurrir el caso en el que la estipulacin dudosa redactada por el predisponente contenga una
obligacin a su cargo, lo que determina un correlativo derecho de la contraparte, con lo cual la
interpretacin favorable a esta no seria en favor debitoris sino en favor creditoris. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 824. Sin embargo, en Derecho francs, la Corte de Casacin
(Cass. Civ. 22 oct. 1974, Bull. Civ. I N 271) dio la razn a una Corte de Apelacin que decidi, en
caso de duda, interpretar una pliza de seguro en contra de la parte que la redact sin importar
que se tratase de la parte deudora, lo que prueba la compatibilidad de los principios favor debitoris
e in dubio contra stipulatorem.
(16) Ibid., p. 827.
(17) LOHMANN, Guillermo. Op. cit. Loc. cit.
(18) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil. p. 828. (19) Ibid. p. 829.
(20) Ibid. pp. 821-830.
3. Aplicacin jurisprudencial
El artculo 1401 del Cdigo Civil ha sido aplicado tanto en el mbito judicial(21)
como en el mbito administrativo(22J. En tal forma, a travs de las resoluciones
N 167-1999fTDC-INDECOPI de fecha 12 de mayo de 1999 y N 040-99-CPC de
fecha 22 de febrero de 1999, la Sala de Defensa de la Competencia y la Comisin
de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, respectivamente, declararon que
resultaba aplicable el artculo 1401 del Cdigo Civil en la interpretacin de los
alcances de la responsabilidad asumida por el cliente bancario en caso de prdida
o robo de su tarjeta de crdito con el fin de determinar si dicha responsabilidad
deba ajustarse o no al lmite de su lnea de crdito(23). De tal manera, se declar
fundada la denuncia contra el banco mediante una interpretacin favorable a la
parte que no redact el contrato en cuestin, y se estableci una multa de 8
Unidades Impositivas Tributarias(24).
(21) Casacin N 1426-98 Lima, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de
fecha 30 de setiembre de 1998.
(22) Resolucin N 040-99-CPC, de la Comisin de Proteccin al Consumidor de Indecopi, de
fecha 22 de febrero de 1999 y Resolucin N" 167-199fTDC -Indecopi de la Sala de Defensa de la
Competencia de Indecopi, de fecha 12 de mayo de 1999.
(23) "Bajo la exclusiva responsabilidad de 'EL CLIENTE' este (o cualesquiera de sus adicionales)
debe comunicar de inmediato y por la va ms rpida a 'EL EMISOR', o al miembro Visa ms
cercano si el hecho ocurriese fuera de la Repblica peruana, de la prdida, extravo, destruccin o
robo de la tarjeta de crdito emitida a su favor y/o las adicionales. Esta comunicacin deber ser
confinmada por escrito con el debido cargo de recepcin o por fax, para efectos de que anule(n)
la(s) tarjeta(s) y se proceda a dar el aviso correspondiente. 'EL CLIENTE' asume responsabilidad
plena del uso irregular o fraudulento que se pueda hacer con su ta~eta y/o la(s) adicionale(s)
declarada(s) en tal situacin, hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepcin por parte de 'EL
EMISOR', de la comunicacin escrita o por fax del hecho ocurrido. Posteriormente, 'EL EMISOR'
queda autorizado para expedir el reemplazo de la(s) tarjeta(s) con lo que queda(n) invalidado(s) el
(los) cdigo(s) que le(s) correspondiera, porlo que la (s) nueva(s) tarjeta(s),lIevar(n) un nuevo
cdigo, sin que esto constituya modificacin alguna al presente contrato (...)".
(24) Posteriormente se modific el artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto
Legislativo N 716, de fecha 9 de noviembre de 1991 mediante la Ley N" 27251, de fecha 7 de
enero de 2000, por la que se estableci expresamente que "(I)a proteccin al consumidor se
desarrolla en el marco del sistema de economia social de mercado establecido en el Capitulo 1, del
Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido
ms favorable para el consumidor".
(25) Manuel de la Puente y Lavalle, en un trabajo publicado en 1998, propone que el articulo bajo
anlisis quede redactado de la siguiente manera: "En caso que las clusulas generales de
contratacin y las estipulaciones de las ofertas de los contratos concertados por adhesin, fueran
oscuras o ambiguas, se entendern en el sentido sealado en el articulo 170, pero si, no obstante,
continuaran oscuras o ambiguas, se considerar que favorecen a la contraparte del
predisponente". DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Contratos en general. Motivacin de
propuestas". En: GACETAJURIDICA (ed.). Reforma del Cdigo Civil peruano. Gaceta Jurldica,
Lima, 1998.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1402
CONCORDANCIAS:
Comentario
La nocin del objeto del contrato, como la del acto jurdico, es una cuestin
intrincada, compleja y difcil de conceptuar respecto de la cual existen diversas
corrientes doctrinales para explicarlo. Pero atendiendo al propsito exegtico de
estos comentarios, nos vamos a limitar a explicar el sentido de la normativa del
Cdigo Civil vigente en esta materia.
(1) LEN BARANDIARN, Jos. "Acto jurdico". Gaceta Jurdica. Lima, 1997, pp. 55 Y 56.
(2) LEN BARANDIARAN, Jos. Op. cit., pp. 120 Y ss.
(3) En: REVOREDO, Delia. (Compiladora). "Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y
Comentarios". T. VI. Okura. Lima, 1985, pp. 61 Y 62.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984".1. 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 1995, pp. 169 Y ss.
(5) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". 1. 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, pp. 271 Y ss.
DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurfdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurfdica, Lima,
2002.
JURISPRUDENCIA
"Conforme lo establece el artculo 1402 del Cdigo Civil, el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones; de ello se desprende
que el objeto del contrato es la obligacin, entendida esta como la relacin jurdica
establecida entre dos polos y dirigida a que una de ellas obtenga determinados
bienes o servicios a travs de la cooperacin de otra, o bien al intercambio
recproco de bienes y servicios mediante una recproca cooperacin".
(Cas. N 2117-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 50. Noviembre 2002, p.
285).
LICITUD DE LA OBLIGACiN Y POSIBILIDAD DE LA PRESTACiN
ARTICULO 1403
CONCORDANCIAS:
Comentario
La obligacin, como precisa la norma bajo comentario, debe ser lcita, esto es,
guardar conformidad con el ordenamiento legal, lo que es indicativo de que el
contrato no debe contravenir el ordenamiento jurdico. La conformidad con el
ordenamiento jurdico determina que el contrato no sea contrario al orden pblico
o a las buenas costumbres y que su contenido normativo no contravenga normas
imperativas.
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, pp. 326 Y ss.
DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORADEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librerfa e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil peruano. Exposicin de Movos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
JURISPRUDENCIA
"Es ilcito todo aquello contrario a las normas legales imperativas (ius cogens),
especialmente aquellas que tipifican un ilcito penal; y que para determinar si se
produce ese fin ser necesario examinar la causal del contrato, el motivo comn a
las partes contratantes, las condiciones que lo delimitan y su objeto".
(Cas. N 2988-99. Dlogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 226).
CONTRATOS SUJETOS A CONDICiN O A PLAZO SUSPENSIVO
ARTICULO 1404
CONCORDANCIAS:
Comentario
La condicin y el plazo son dos modalidades del acto jurdico que el codificador ha
llevado a la normativa de los contratos. Como se sabe, el acto jurdico sometido a
una condicin suspensiva o a un plazo suspensivo, es un acto jurdico vlidamente
celebrado, pero ineficaz, hasta tanto se cumpla la condicin o se venza el plazo.
Pero la normativa del acto jurdico no ha establecido la oportunidad en la que el
hecho ilcito, o fsica o jurdicamente imposible, pactado como condicin, deba ser
apreciado para la invalidez del acto, esto es, la oportunidad de la calificacin de la
condicin suspensiva como impropia, que segn el artculo 171, primer prrafo,
produce la invalidez del acto. Como el plazo es un hecho de necesaria realizacin
que est inmerso en el decurso del tiempo, el Cdigo no tiene norma sobre el
particular.
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdco. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisn Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdgo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposcin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercal. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdgo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil Peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
NULIDAD DEL CONTRATO SOBRE DERECHO DE SUCEDER
ARTICULO 1405
Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha muerto o cuya muerte se ignora.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Por otro lado, pensamos que la existencia de esta sucesin creara incertidumbre
jurdica, por cuanto es al momento del fallecimiento de una persona que se
configura la condicin de los herederos y lo que les corresponde recibir, pudiendo
variar sustancial mente ambas situaciones desde el momento del pacto hasta el
momento del fallecimiento del causante.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La venta de bienes, cuya existencia real an no se da, o una esperanza incierta
est sujeta a la limitacin o prohibicin de efectuar contratos sobre el derecho de
suceder a una persona, que an no ha fallecido, cuya ratio legis radica en
consideraciones de carcter moral. En consecuencia el documento privado no
puede referirse a las acciones que adquirir el otorgante por herencia de su madre
an viva; y si se refiriera, vendra a ser en ese aspecto un pacto nulo por iIicito, al
prohibirlo el artculo 1405 del Cdigo sustantivo actua/".
(Cas. N 820-96. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002, p. 226).
NULIDAD DEL CONTRATO POR EL QUE SE DISPONE DE PATRIMONIO
FUTURO
ARTICULO 1406
Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una parte sustancial
de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro.
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) En: REVOREDO. Delia (Compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios",
T.VI. Okura. Lima, 1985; pgs. 65 y 66.
DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Ares, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905, DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Juridico.
Gaceta Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil pnJsno. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMIREZ, Fernando. /El acto juridico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
DETERMINACiN DEL OBJETO LIBRADA AL ARBITRIO EQUITATIVO
ARTICULO 1407
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", T, 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 1995, p. 179.
(2) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", T. 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991, pp. 378-379.
(3) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", T. IV. Ejea, Buenos Aires,
1979, p. 443.
DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Femando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, BuenosAires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora). Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
DETERMINACiN DEL OBJETO LIBRADA AL MERO ARBITRIO
ARTICULO 1408
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
APARICIO, Juan Manuel. El objeto del contrato. En: Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Crdoba, 2000. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Gaceta Jurdica, Lima, 1995. BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967. BUERES, Alberto. Objeto del acto
jurdico. Hammurabi, Buenos Aires, 1986. COMISiN REFORMADORA DEL
CDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil peruano. Comisin creada por Decreto Supremo de 22 de agosto
de 1922. DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil (1852). Anotado y
concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1905. DE COSSIO, Alfonso.
Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial, Madrid, 1975. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1991. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo
Civil (1936). Anotado. Concordancias. Exposicin de Motivos. Comentarios.
Doctrina. Jurisprudencia. Lima, 1982. LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica, Lima, 1997. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea, Buenos Aires, 1979. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin
de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil. Lima, 1936. REVOREDO, Delia
(compiladora) Cdigo Civil peruano. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura,
Lima, 1985. VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima,
2002.
CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS, AJENOS, AFECTADOS EN
GARANTA, EMBARGADOS Y LITIGIOSOS
ARTICULO 1409
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1410, 1470, 1532, 1534, 1537, 1539, 1540, 1541
ARTICULO 1410
CONCORDANCIAS:
Comentario
Los artculos 1409 y 1410 del Cdigo Civil se encargan de regular el tema de los
contratos sobre bienes futuros, ajenos, afectados en garanta, embargados y
litigiosos.
(*) Agradezco a la sel\orita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar
mis doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva. \
1. Los contratos sobre bienes futuros
1.1. Generalidades y precisiones necesarias
El Cdigo Civil peruano de 1984 establece de manera expresa, dentro del Ttulo
111 de la seccin relativa a los contratos en general, es decir, en lo que respecta
al objeto del contrato, en su artculo 1409, inciso 1), que el objeto de la prestacin
materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros,
antes de que existan en especie, y tambin la esperanza incierta de que existan,
salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
Vale decir, aparentemente, en el planteamiento inicial, el Cdigo peruano estara
considerando dos conceptos distintos: uno, el referido a los bienes futuros
propiamente dichos; y otro, relativo a la esperanza incierta de que aquellos
existan.
Esta opinin es reforzada cuando damos lectura al primer prrafo del artculo 1410
del mencionado Cdigo: "Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre
un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo que la obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el
cual el contrato es aleatorio". Del artculo que acabamos de citar tambin resulta
apreciable, muy claramente, la distincin que el Cdigo peruano efecta entre el
concepto de bienes futuros y el de la esperanza incierta de que existan dichos
bienes futuros.
Sin embargo, aquello no equivale a decir que el Cdigo considere los dos
conceptos relativos a objetos distintos del contrato de compraventa, ya que si
efectuamos una lectura ms detenida de ambos, podramos llegar a una provisoria
impresin en el sentido de que el objeto de la prestacin del vendedor en ambos
contratos son los bienes futuros, ya que el propio Cdigo, al sealar que en un
supuesto, dicho objeto son los bienes futuros, y en el otro, se refiere a la
esperanza incierta de que existan dichos bienes futuros, est, implcitamente,
admitiendo que en el segundo de ellos el objeto del contrato son dichos bienes
futuros, y que lo que difiere del primero es la modalidad en que se ha contratado
sobre ellos.
Otra de las distinciones que deseamos hacer es aquella que considera a la emptio
rei speratae como el contrato que versa sobre los bienes que se espera existan, y
que la compraventa de la llamada emptio spei o esperanza incierta, es aquel
contrato que versa sobre bienes sobre los cuales no se tiene la certeza de que
existirn.
En ese sentido, anota que son dos las formas a travs de las cuales se pueden
celebrar contratos futuros o a futuro:
a) Que uno contrate respecto de un bien actualmente inexistente, pero
susceptible de llegar a existir. Contratos respecto de bienes que aun cuando no
ofrecen existencia real, la tienen en potencia.
b) Cuando uno conviene en preparar y asegurar situaciones jurdicas para
el futuro, comprometiendo a las partes a la formalizacin o ejecucin de un
contrato posterior; cumpliendo una funcin de garanta o aseguramiento
contractual. Es el caso de los contratos preparatorios.
En cuanto al primer punto, cuando las partes se ponen de acuerdo en
contratar sobre un bien futuro y en que la prestacin sea ejecutada cuando el bien
exista, desaparece todo inconveniente al respecto.
Por un lado, seala Rogel Vide (pp. 85 Y ss.) "que existen determinados
obstculos, que Rubino considera insalvables, para incluir a la emptio spei dentro
de la compraventa de cosa futura. En primer lugar, si la compraventa tiene por
objeto un derecho, cmo podra admitirse que el contrato est completo cuando
no existe el objeto, el derecho que ha de transferirse? Se responde que el objeto
existe ya y es la spes, el lea. No resulta convincente tal argumentacin. En
segundo lugar, y por su propia naturaleza, la compraventa es un contrato
conmutativo".
Expresa que "en consecuencia, y para el sector doctrinal que Rubino representa,
la emptio spei no puede configurarse como venta de cosa futura con clusula
aleatoria, constituyendo un contrato aleatorio con perfiles propios e
independientes" .
Por otro lado, contrapuesta con esta posicin est aquella que considera que la
compraventa de cosa futura es una figura unitaria y que resulta intil la distincin
tradicional entre la emptio rei speratae y la emptio spei. Segn Rogel (pp. 85 Y
ss.), en opinin de Provenza, tal postura parte sobre la base de que "los
contratantes toman en consideracin a la cosa y la hacen objeto de la venta, en
cuanto ha de tener existencia, el contrato solamente ser eficaz si las partes
hubiesen querido concluir un contrato aleatorio. Se dara entonces una clusula
aadida, un pacto que se suma -por voluntad de las partes- al contrato de
compraventa y en vrtud del cual el comprador se obliga a pagar el precio aun
cuando falte la cosa futura".
El Cdigo Civil peruano de 1936 solo se refera al tema de los bienes ajenos al
legislar sobre el contrato de compraventa. Sin embargo, considerando que no
existe motivo para no generalizar este concepto, el Cdigo Civil de 1984 decidi
establecer expresamente entre las disposiciones relativas al objeto del contrato en
general, que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede
versar sobre bienes ajenos, norma que consideramos sumamente acertada,
debido a que pone de manifiesto que los contratos en general -y no
exclusivamente el contrato de compraventa- pueden versar sobre bienes ajenos.
y es que fue posible otorgar a este precepto carcter general para todos los
contratos, debido a que el artculo 1402 del actual Cdigo establece que el objeto
del contrato consiste en crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones.
Por ello, como anota Manuel De la Puente y Lavalle, es connatural a la
contratacin sobre bien ajeno la existencia de un plazo suspensivo inicial,
computado a partir de la celebracin del contrato, que permita al obligado adquirir
la propiedad del bien, a fin de que este deje de ser ajeno, y pueda cumplir su
obligacin dando un bien propio.
d) Contrato de renta vitalicia.- El artculo 1923 del Cdigo dispone que por la renta
vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para
que sean pagados en los perodos estipulados. Dado que el obligado a entregar
los bienes que constituyen la renta debe tener la disponibilidad de los mismos,
cabe que esta obligacin la adquiera respecto de bienes que son ajenos en el
momento de celebrar el contrato.
Sin embargo, el tema de la contratacin sobre bien ajeno ha sido desarrollado con
mayor amplitud y claridad cuando se aborda el caso del contrato de compraventa.
No hay lugar a dudas de que el primer contrato (aquel de bien cierto) deber
regirse perfecta y completamente por las normas del contrato de venta de bienes
ajenos, ya que al tratarse de un bien cierto o determinado al momento de la
celebracin del contrato, ser verdaderamente relevante el hecho de que ese bien
pertenezca o no al patrimonio de quien se obliga a transferirlo. Aqu se plantea
plenamente el tema de la contratacin sobre bienes ajenos y sus consecuencias
tericas y doctrinarias.
Pero el segundo caso, vale decir aquel en el cual una persona vende a otra un
vehculo indeterminado, pero determinable (solo determinado en su especie y en
su cantidad), no va a planteamos mayores problemas, ya que se trata,
precisamente, de un bien indeterminado.
Es evidente que cuando uno celebra cualquier contrato por el cual se compromete
a dar en propiedad o en otra condicin o calidad, bienes indeterminados,
usualmente dichos bienes no pertenecern en propiedad a quien se obliga a
transferirlos, dado que existe una razn fundamental para presumir ello: si no se
ha efectuado una determinacin o precisin de los mismos al momento de la
celebracin del contrato, esto ser, en la mayora de casos, porque las partes
desconocen de qu bien de dicha especie se tratar, y este desconocimiento, a
nuestro entender, podra justificarse -entre otras razones- en que dicho bien no es
conocido por los contratantes o en que dicho bien no pertenece al patrimonio de
ninguno de ellos (aunque pueda darse el caso de que los bienes pertenezcan al
patrimonio del vendedor, pero este no haya decidido cul transferir al momento de
la celebracin del contrato).
Es por tal razn que sostenemos que en el caso de los bienes inciertos, a pesar
de que estos revistan el carcter de ajenos (y tambin podra tratarse de bienes
futuros) deber drseles el tratamiento de bienes presentes y propios, es decir,
que si se tratase, como en el ejemplo antes anotado, de un contrato de
compraventa, no debera aplicrsele ninguna de las normas de excepcin
respecto de los bienes ajenos o futuros, sino que deber regirse -
exclusivamentepor las normas generales del contrato de compraventa, sindole de
plena aplicacin (lo que resulta evidente) las normas relativas a las obligaciones
de dar bienes inciertos.
Similar opinin tenemos de los bienes fungibles que al momento de la celebracin
del contrato no pertenezcan en propiedad al vendedor, ya que se trata de bienes
que por lo general no pertenecern a aquel al momento de la celebracin del
contrato. Para el caso de dichos bienes fungibles, vale decir, aquellos en los que
cada uno equivale al otro y son plenamente intercambiables, deber ser de
aplicacin el tratamiento general (y no alguno especfico) de las normas relativas
al contrato de compraventa, adems, naturalmente, de los preceptos relativos a
dicho tipo de bienes, contenidos en los artculos 1142 a 1147, concernientes a las
obligaciones de dar.
Por lo tanto, entendemos por venta de bien ajeno, en estricto, a aquel contrato de
compraventa celebrado entre un vendedor que no es propietario del bien que
vende, y un comprador comn y corriente; surgiendo de este contrato, como en
cualquier compraventa, la obligacin del vendedor de transferir la propiedad del
bien al comprador y la obligacin del comprador de pagar su precio en dinero o
signo que lo represente.
Ello requiere, como sealamos anteriormente, la existencia de un plazo
suspensivo inicial, que permita al vendedor adquirir la propiedad del bien para
luego transferirla, a su vez, al comprador.
Sencillamente, estas cuatro son las consecuencias a las que se somete quien
venda lo ajeno ocultando esta condicin.
En sntesis, el Cdigo Civil peruano de 1984 permite que se contrate sobre bienes
que se encuentren en cualquiera de estas situaciones:
(a) Bienes afectados en garanta;
(b) Bienes embargados; y
(c) Bienes sujetos a litigio por cualquier causa.
A pesar de tratarse de tres supuestos distintos, la mayora de legislaciones que se
ocupan del particular, tal como lo hace el Cdigo Civil peruano vigente, dan un
tratamiento conjunto a los mismos.
En cuanto a la solucin que los Cdigos dan a los temas en cuestin, podemos
decir lo siguiente:
- Respecto de la contratacin sobre bienes litigiosos, existen algunos Cdigos que
la permiten, siempre y cuando el vendedor instruya al comprador sobre dicho
carcter del bien (en algunos casos, sancionando el ocultamiento con la
anulabilidad del acto).
- Respecto de la contratacin sobre bienes gravados con algn derecho o que
sobre los mismos pesare alguna limitacin, adoptan similar solucin, es decir, que
dicho contrato es vlido siempre y cuando se instruya al comprador sobre la
situacin Uurdica) en la que se encuentra el bien.
El Cdigo Civil peruano de 1984 simplemente se limita a permitir este contrato, sin
hacer ninguna salvedad al respecto. Asimismo, a nivel de la doctrina, esta se
inclina mayoritariamente por sealar que es vlida la contratacin sobre bienes
que se encuentren en cualquiera de las tres situaciones antes mencionadas
(FALCN, p. 199; MACHADO, p. 479; VALVERDE yVALVERDE, p. 240;
LAFAILLE, pp. 197 Y 198; SPOTA, p. 57; BORDA, p. 93; SNCHEZ ROMN, p.
556).
Respecto del tratamiento que el Cdigo Civil peruano de 1984 otorga sobre el
particular, Arias Schreiber (p. 68) sostiene lo siguiente:
"Se reputa a esta venta como una esperanza incierta; siendo por lo tanto pura y de
carcter aleatorio. El comprador debe pagar de todos modos el precio, asumiendo
el riesgo derivado de la situacin de incerteza inherente a la cosa, por hallarse en
litigio (.. .).
Advierte el dispositivo que debe haberse instruido al comprador del pleito sobre la
cosa; es decir, que se trata de una cosa en litigio. El comprador debe, por lo tanto,
comprar con conocimiento de que corre el lea acerca de lo que resuelve en
definitiva, por concernir la cosa a una que se halla en estado de litigio. Si no fuera
as, si el comprador no supiese que se trataba de una cosa litigiosa, ya no
concertara, desde su punto de vista, una emptio spei; habra actuado por error y,
por ende, podra objetar el contrato, solicitando su anulacin".
Pero tambin podra ser un contrato conmutativo, si es que las partes sujetan
dicho acto a la condcin suspensiva de que el bien, luego de terminado el litigio,
quede libre de cualquier perturbacin, la ms importante de las cuales,
evidentemente, sera la de si est en dscusin si es o no de propiedad del
vendedor.
En la duda extrema e insoluble, al igual que en los supuestos de compraventa de
bien futuro y de esperanza incierta; y en la compraventa de bienes en peligro de
dejar de tener existencia, debemos estar a que se trata de un contrato
conmutativo, pues es este el carcter fundamental del contrato de compraventa,
aunque nada impide que las partes puedan obligarse aleatoriamente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1411
Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por
escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.
CONCORDANCIAS:
ARTICULO 1412
CONCORDANCIAS:
ARTICULO 1413
CONCORDANCIAS:
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
l. Introduccin
Por tanto, la forma de un acto jurdico se define como la posibilidad objetiva de ser
reconocida por los dems y que puede consistir en una declaracin o en un
comportamiento(2). En este sentido Betti ha afirmado que la declaracin es un
trascender el pensamiento de s mismo y volverse expresin objetiva, dotada de
vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social(3).
Si bien es verdad que la forma es el vehculo por medio del cual se manifiesta la
voluntad negocial, no debe confundirse dicha voluntad con la forma. En este
sentido, debemos rechazar enfticamente las posiciones que las identifican como
una misma cosa. Refirindose al tema Dez-Picazo sostiene que la forma es un
plus aadido a la voluntad, como vehculo necesario de expresin de sta o como
necesario revestimiento de la misma(4).
En abono a lo que venimos afirmando, hay que recordar que en ciertos casos, aun
cuando la ley haya establecido indispensable el cumplimiento de una determinada
forma, se permite que el acto no sea declarado nulo, pese al incumplimiento de la
forma, pues el cumplimiento de esta estaba destinado a alcanzar un determinado
fin, siendo posible renunciar a dicha forma si el fin se ha alcanzado. Tal es el caso
del artculo 274 inciso 8) del Cdigo Civil, que permite la convalidacin del
matrimonio que se celebr con prescindencia de las formalidades exigidas en los
artculos 248 a 268. Esto ha conducido a un sector de la doctrina a afirmar que la
forma no es un elemento del acto jurdico, sino que es la vestidura exterior de sus
elementos, o los ritos o solemnidades que se deben observar para darles vida(5).
(2) Cfr. STIGLlTZ. Rubn. "Contratos civiles y comerciales". Tomo 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 389. (3) Cfr. BETTI, Emilio. "Teora General del Negocio Juridico". Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid,
1959, p. 99.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil patrimonial", Tomo 1. Civitas, Madrid,
1995, p. 248.
(5) ALBALADEJO, Manuel. "El negocio jurdico", Bosch. Barcelona, 1993, p. 299.
(6) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio jurdico". Civitas, Madrid, 1997, pp. 278, 279.
Ya ello aade que la forma, atendiendo al valor, puede distinguirse en: a) valor
constitutivo ("ad substantiam') La forma da lugar al negocio (sin ella no hay tal
negocio), y basta la forma para que exista sin necesidad de otro requisito. Esta
forma es propia del Derecho primitivo; actualmente este tipo de forma se debilita
en favor del trfico comercial; b) valor integrativo ("ad solemnitatem"), la forma es
un requisito que se exige al lado de los dems esenciales del negocio; si ella falta
el negocio ser nulo o ineficaz; c) valor de publicidad, que implica su eficacia
general o respecto de terceros; d) mayor valor relativo, o respecto de los negocios
carentes de solemnidad (as, en la clasificacin de crditos); e) valor probatorio
("ad probationem'J, se puede manifestar positivamente (nico medio de prueba
admitido).
Como puede constatarse, estas clasificaciones permiten afirmar que la forma tiene
alcances distintos segn la clase de negocio de que se trate. Sin embargo, la
atencin de la doctrina, como sostiene el propio De Castro, se ha centrado en el
problema sobre la conveniencia o necesidad de las formalidades en los negocios
del Derecho de Obligaciones.
5. Por otro lado, la forma no debe entenderse nicamente como la manera en que
se manifiesta la voluntad en el momento culminante de la celebracin del acto
jurdico, como, por ejemplo en el Cdigo Civil, la constitucin de una fianza
(artculo 1871), sino que abarca toda otra fisonoma que caracteriza al acto. As, el
testamento en escritura pblica requiere de formalidades concomitantes a su
celebracin (artculo 696); el matrimonio requiere de formalidades previas y
concomitantes a su consumacin legal (artculos 248 y 259) y, el matrimonio in
extremis, las requiere posteriores (artculo 268)(7).
(7) VIDAL. Femando. "El acto jurdico.. Gaceta Jurdica, Lima. 1998, p. 132.
(8) Cfr. LEN BARANDIARN, Jos. "Acto jurdico., Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 304.
7. Lo primero que hay que aclarar en relacin a este punto es que no existen actos
carentes de forma, de manera que cuando nos referimos a actos formales y no
formales no debe entenderse que puedan existir actos que prescindan de forma.
Todos los actos, por tanto, tienen una forma; lo que sucede es que algunos tienen
una impuesta, necesaria: los formales; y otros gozan de libertad de forma en el
sentido de que pueden adoptar cualquiera.
8. Por otro lado, si bien es cierto que la superacin de las formas exigidas por el
Derecho primitivo ha trado como consecuencia el desarrollo jurdico,
multiplicndose nuevas categoras jurdicas (hecho que se hace ms evidente en
el Derecho Contractual), no es menos verdad que sera impensable una ausencia
total de formalidades. Los problemas principales se presentaran especialmente en
los defectos de prueba y falta de certidumbre en las relaciones jurdicas, con un
quebrantamiento en la seguridad del trfico de los bienes.
Por tal motivo, puede advertirse un cierto renacimiento del negocio formal, aunque
no con las caractersticas del Derecho primitivo, limitado entonces a modalidades
muy concretas de la contratacin o a determinados actos que socialmente tienen
especial relevancia. Este resurgimiento del formalismo nos recuerda la sentencia
de Ihering: "Esta propensin del Derecho hacia la forma parece descubrir una
necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del
Derecho".
V. Funcin de la forma
(9) IHERING. Rudolfvon. "El espiritu del Derecho Romano", Tomo 3. Editorial Bailly Baillire, Madrid,
p. 180.
(10) DIEZ-PICAZO. Luis. Op. cit., p. 250.
Por su parte, segn Von Tuhr (11), muy variadas son las finalidades de la poltica
legislativa y los efectos de la forma; esta comprueba la seriedad de la voluntad y
distingue claramente la declaracin negocial de otras manifestaciones no
vinculatorias; permite que mediante las negociaciones exista la seguridad de que
no se producirn sorpresas; las partes pueden estar tranquilas de que no sern
consideradas como vinculatorias las declaraciones a las que no atribuyen ese
carcter. La forma favorece la reflexin e impide decisiones inconsideradas;
aumenta la claridad y precisin de la declaracin; en particular, permite que una
determinada voluntad jurdica, bien delimitada, se separe de los ulteriores
propsitos de las partes para ser objeto de un convenio abstracto. Finalmente, la
forma simplifica y asegura la prueba de la declaracin de voluntad.
(11) VON TUHR, Andreas. "Derecho Civil". Depalma, BuenosAi[es, 1947, pp. 177-178.
12. Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, que considera al
Derecho Contractual como un sistema de transacciones, la forma debe cumplir
tambin un doble propsito; por un lado, debe facilitar la celebracin de los
contratos para que estos a su turno agilicen el trfico comercial; y por otro, debe
permitir seguridad y certidumbre, de suerte que los contratos cumplan con su fin
de ser instrumentos de planificacin. Desde esta ptica, parecera a primera vista
que la plena libertad de forma favorece sus objetivos, sin embargo, el formalismo y
su equilibrio con la libertad de forma favorecen la necesidad de la convivencia, en
el Cdigo, del principio de libertad de forma con el formalismo.
13. La ley, lo mismo que las partes, puede exigir alternativamente dos
clases de forma: ad solemnitatem o ad probationem; tallo que se desprende del
artculo 144 del Cdigo Civil. La forma ad probationem es aquella no exigida para
la validez del acto jurdico, sino que se establece solo como medio idneo para
probarlo.
Para Albaladejo, semejante "forma", no tiene nada que ver con la forma
verdadera, sino que solo tiene que ver con la prueba de los negocios. Prueba y
forma son campos completamente distintos. De manera que el negocio existente y
vlido, tropiece, por cualquier orden de causas -y entre ellas por la de no haberse
celebrado en forma apta para prueba- con dificultades para ser probado, es cosa
que prcticamente tendr toda la trascendencia que se quiera, pero que
tericamente no afecta para nada su existencia, validez y eficacia civilmente
plenas(12).
En esta misma lnea, Dez-Picazo admite tres supuestos en los que cualquiera de
las partes no podra invocar la nulidad del negocio:
b) Cuando una de las partes, por culpa imputable a ella, ha dado lugar a la
inobservancia de la forma.
15. La forma del contrato est tratada en el Cdigo Civil en tres artculos: artculo
1411, referido al convenio de formalidad; artculo 1412, que concierne a la facultad
para compelerse recprocamente a cumplir con la formalidad; y artculo 1413,
relativo a la formalidad para la modificacin del contrato.
En efecto, del artculo se desprende que estamos ante una presuncin iuris
tantum, pues si es posible probar que las partes pactaron una forma determinada
con carcter probatorio, la presuncin pierde efecto y el contrato ser plenamente
vlido.
(14) ENNECCERUS. Ludwig; KIPP. Theodor y WOLFF. Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo l.
Vol. 2. Bosch. Barcelona. 1956. p. 200.
(15) Cil. porARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima. 1998, p. 193.
(16) Cfr. Dicconario Jurdico Mexicano. Editoral Porra, Mxico, 1~5, p. 2517.
Por otro lado, el convenio de formalidad que establece el artculo 1411 debe
constar por escrito y anteceder en el tiempo al contrato. Refirindose al convenio
anticipado, el profesor Manuel De la Puente(17) apoyado en la doctrina italiana
justifica la necesidad de dicho convenio, ya que tiene, como dice Bianca, carcter
normativo, quiere decir que es en previsin de la celebracin de un futuro contrato.
El convenio no obliga a celebrar este contrato, pero si ello ocurre, es decir, si se
celebra el contrato previsto, este debe observar la forma convenida por las partes.
17. Con respecto a este tema, un autor tan autorizado como el profesor
Lohmann(18) ha criticado el citado artculo, sosteniendo que no se justifica que
ellegislador haya optado por la presuncin de que la inobservancia de la
formalidad querida por las partes constituya causal de invalidez con sancin de
nulidad. No hay razn legal por la cual el legislador adopte tan severa
solucin.(...). Lo lgico en las relaciones jurdicas es aliviar las exigencias y en
tema de formalidades la presuncin debi ser de la conservacin del negocio, es
decir, en favor de la formalidad ad probationem.
Del mismo modo sostiene que es ms censurable an, considerar que las partes
pueden establecer un requisito de validez bajo sancin de nulidad. Esto constituye
una gruesa desviacin conceptual, porque las partes podrn, si quieren o si as
resulta interpretado presuntivamente, establecer un requisito para la celebracin
del futuro negocio, pero no pueden hacer calificaciones jurdicas de valor
(invalidez), ni de sancin (nulidad).
(17) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Tomo 3. Biblioteca Para Leer
el Cdigo Civil, Vol. XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991,
p. 467.
(18) LOHMANN, Juan Guillermo. "El negocio jurdico". Grijley, Lima, 1994, p. 140.
Dado que el cumplimiento de la formalidad por las partes es una conducta, resulta
evidente que el artculo sujeto a escrutinio ha sancionado una obligacin de hacer;
por tanto el incumplimiento de la obligacin por culpa del deudor faculta
alternativamente al acreedor a: exigir la ejecucin forzada, siempre que no sea
necesario el empleo de la violencia; exigir que la prestacin sea ejecutada por
persona distinta al deudor y por cuenta de este; o dejar sin efecto la obligacin
(artculo 1150). Adicionalmente, si se tratara de un contrato con prestaciones
correspectivas el incumplimiento de la formalidad exigida franquea al acreedor la
posibilidad de recurrir a la resolucin por incumplimiento dispuesta en el artculo
1428 del Cdigo Civil.
20. Finalmente, aun cuando parezca superfluo, por lo claro del artculo 1413,
dedicaremos unas lneas a este precepto. Dicho dispositivo responde a una lgica
elemental. Si el contrato se ha celebrado cumpliendo una determinada forma, sea
esta ad solemnitatem o ad probationem, y posteriormente las partes desean
modificar el contrato -en realidad la relacin jurdica patrimonial creada-, es obvio
que para alcanzar dicho propsito debern cumplir con la misma formalidad que el
contrato primitivo.
22. Por ltimo, debemos preguntamos si era necesario que el Cdigo dedicara
algunos artculos a la forma del contrato, si ya se haba ocupado de ella en el Libro
de Acto Jurdico. Nosotros creemos que s. En primer trmino, porque
precisamente la forma es comn a todos los actos jurdicos y por esta razn el
tema se trata de manera muy genrica en el Libro de Acto Jurdico. En segundo
lugar, porque el Cdigo dedica articulas especificas a la formalidad cuando se
trata de derechos que considera de especial relevancia, tales como derechos de
familia o derechos sucesorios. Y por ltimo, porque en el Derecho de los Contratos
siempre ha sido motivo de un arduo debate doctrinario -con evidentes alcances
prcticos- la conveniencia o no de las formalidades. Era necesario, en ese sentido,
que el Cdigo adoptara una posicin, como en efecto lo ha hecho, complementada
con los requisitos formales que para cada contrato la ley exige.
(21) FORNO FLOREZ. Hugo."La oferta al pblico: razones para una discrepancia". En: Derecho N
45, Lima, 1991, pp. 226. 227.
(22) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 460.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"En aplicacin del articulo 1412, las partes que celebraron un negocio juridico
pueden compelerse para que se eleve a escritura pblica".
(Exp. N 2774-87-Hunuco, Ejecutoria Suprema del 30/12/88, Retamozo, Alberto y
Ponce, Ana Maria, "Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema", p. 223).
"Al haber probado el demandante la cancelacin del total del precio de venta, es
obligacin de la parte demandada, cumplir con otorgar la escritura pblica
correspondiente ".
(Exp. N 679-7-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"En los procesos de otorgamiento de escritura pblica el objetivo es dar forma al
acto jurdico celebrado, por convenio de las partes o por mandato lega/".
(Exp. NO 50433-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"La accin de otorgamiento de escritura pblica no tiene otro objeto que dar mayor
seguridad a un acto jurdico o contrato que ya se ha celebrado, por lo que no est
sujeta a trmino de prescripcin",
(Cas. N 1056-01. Dilogo con la Jurisprudencia N 41. Febrero 2002. p 122).
COMPROMISO DE CONTRATAR
ARTICULO 1414
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta celebracin futura del contrato definitivo puede ser asegurada obligndose
ambas partes a su celebracin -como en el caso del compromiso de contratar-, o
quedando vinculada, una o ambas partes, a su celebracin -como en el caso del
contrato de opcin-, o de cualquier otra manera que las partes lo conciban.
Para concluir con estas notas introductorias, cabe agregar que el inters protegido
en el contrato preparatorio -asegurar la celebracin del contrato definitivo con
efectos determinados-, puede ser realizado por las partes, desde un punto de vista
prctico, sirvindose de otras figuras jurdicas; ya, por ejemplo, mediante la
formulacin de la oferta con una vigencia determinada o mediante la celebracin
del definitivo con suspensin de sus efectos por un determinado plazo. El contrato
preparatorio, en consecuencia, no es imprescindible; sin embargo, ello no es bice
para que los contratantes lo tengan a su disposicin y lo usen de preferirlo. Es
ms, as el Cdigo Civil no acoja la figura, las partes pueden celebrar vlidamente
un contrato preparatorio en el ejercicio de su libertad constitucional de
estipulacin.
Para la celebracin vlida del compromiso de contratar, lo mismo que para el caso
de cualquier otro contrato, entonces, deben concurrir -en el lenguaje del Cdigo
Civil- todos los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y
forma.
La causa est dada por la finalidad lcita perseguida por los contratantes al
preparar la celebracin de un contrato definitivo determinado. Este ltimo
necesariamente lcito.
En efecto, la cooperacin debida por los deudores solo es tal si hay un proceso de
formacin del consentimiento, y este supone la declaracin de oferta. La oferta,
entonces, ser el resultado de un acto de libertad por parte de aquel contratante
del compromiso de contratar, que se dispone a exigir al otro u otros, el
cumplimiento del deber de cooperacin. En consecuencia, desde la perspectiva de
la formacin del consentimiento, la prestacin a la que se obligan los contratantes
de un compromiso de contratar es a aceptar una oferta para celebrar el contrato
definitivo; es decir, se obligan a ejecutar una prestacin de hacer.
Por otro lado, son de aplicacin al compromiso de contratar las normas previstas
en la Seccin Primera del Libro Stimo del Cdigo Civil, aplicables a las clases de
contrato en las que este puede ser incorporado. De estas clases hemos destacado
anteriormente su pertenencia a la de los contratos con prestaciones plurilaterales
autnomas, por lo que surten respecto de l los efectos previstos en el artculo
1434 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, el rgimen para el caso de incumplimiento,
que lo comentaremos al ocupamos del artculo 1418.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997;
ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 1. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
BENABENT, Atain. Droit Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001 ; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dot1. A.
Giuffr Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DIEZ-
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid, Editorial
Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Droit Civil. Les principaux
contrats speciaux. Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001;
LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. 1. Bogot, Editorial
Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Buenos Aires, RubinzalCulzoni Editores, 1998; SACCO, Rodolfo
y DE NOVA, Giorgio. 11 Contratto. Tomo 111. Torino, Utet, 1993;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER,
Lauren1. Droit Civil. Les Obligations. Tomo 11. Paris, Litec, 1998.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1415
CONCORDANCIAS:
Comentario
Por cierto que no hay obstculo jurdico para que en el compromiso de contratar
se estipulen todos los trminos del contrato definitivo. En este caso, la oferta que
se formule para celebrarlo no har ms que reproducir la totalidad de los trminos
previamente estipulados.
Ahora bien, sabemos que basta con estipular, en el compromiso de contratar, los
elementos esenciales del contrato definitivo, para considerarlo determinado; pero,
qu debemos entender por elementos esenciales de este contrato?
El artculo que comentamos no responde a la pregunta que nos hemos hecho. En
rgor, tampoco encontramos una respuesta directa en alguna otra parte del Cdigo
Civl. Por ejemplo, no la encontramos en el artculo que pudo haberse ocupado del
tema: el 1359. En efecto, al regularse el principio de la integralidad del contrato, el
Cdigo Civil ha hecho tabla rasa de la distincin doctrinaria entre elementos
esenciales y elementos secundarios del contrato. El Cdigo Civil ha optado, en el
caso de la formacin del contrato, por darles el mismo valor a todos los elementos;
de all que la discrepancia sobre cualquiera de ellos sea suficiente para que el
consentimiento no quede formado.
Desde este punto de vista, los contratos pueden ser clasificados en: tpicos,
atpicos con tipicidad social y atpicos puros.
Los contratos tpicos, que el Cdigo Civil prefiere llamar nominados, son los
recogidos por un cuerpo normativo escrito, generalmente con rango de ley. No es,
empero, la mencin nominal del contrato por la norma la que hace de l un tipo. El
tipo est formado, necesariamente, por un conjunto de normas que regulan,
esencialmente, una relacin contractual en abstracto. Estas normas, a veces, se
complementan con otras que se ocupan del acuerdo que origina tal relacin
contractual. Adems, ordinariamente, la mayora de las normas que forman el tipo
son de naturaleza dispositiva.
Digamos que no hay contrato de compraventa sin estipulacin sobre bien y precio
y contrato de arrendamiento sin estipulacin sobre bien y renta; estipulados estos
elementos, los tipos respectivos pueden integrar todos los vacos dejados, y hacer
viables las relaciones contractuales. As las cosas, podemos concebir las
estipulaciones mencionadas como los elementos esenciales de estos contratos.
Sin embargo, debemos admitir que el tipo social, necesariamente abstracto, puede
llenar vacos dejados por los contratantes al celebrar el contrato respectivo. Esta
posibilidad es inequvoca cuando los propios contratantes lo estipulan as,
acordando la aplicacin, de las normas que forman el tipo social, a la relacin
contractual que crean. Tambin es posible fundar esta funcin supletoria de los
tipos sociales en el principio de la buena fe que, por mandato del artculo 1362 del
Cdigo Civil, rige en la relacin contractual.
De jugar el tipo social la funcin supletoria de la voluntad de las partes en un caso
determinado, la celebracin de ese contrato, del mismo modo que en el caso de
los contratos tpicos, requerir de la estipulacin de algunos trminos concretos.
Estos trminos, entonces, sern indispensables para la celebracin del contrato
con tipicidad social; y sern suficientes. Al igual, pues, que en el caso de los
contratos tpicos, en este, estos trminos, indispensables y suficientes, constituirn
los elementos esenciales del contrato y formarn el contenido mnimo de un
compromiso de contratar un determinado contrato con tipicidad social.
Finalmente cules son los elementos esenciales en los contratos atpicos puros?
Aqu, el tema de la funcin supletoria de la voluntad de las partes es todo un
problema para la legislacin y la doctrina, que no vamos a abordar en este
comentario, pero que debemos seguir tomndolo como criterio para identificar los
elementos esenciales del contrato definitivo. Entonces, en este caso, al igual que
en los dos anteriores, se constituirn en elementos esenciales del contrato
aquellos trminos que es indispensable que las partes estipulen, y a su vez
suficientes, para originar la relacin contractual atpica que se proponen crear. Por
el tema de la funcin supletoria de la voluntad de las partes, en el caso del
contrato atpico puro, podran constituirse en elementos esenciales todos los
elementos del contrato, y este tendra que ser el contenido mnimo del
correspondiente compromiso de contratar.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Maria
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997;
AL TERIN 1, Atilio Anbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 1. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1995;
BENABENT, Alain. Droit Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dott. A.
Giuffr Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DiEZ-
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid, Editorial
Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Droit Civil. Les principaux
contrats speciaux. Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001;
LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. 1. Bogot, Editorial
Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1.
Buenos Aires, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica, 1986; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. BuenosAires, RubinzalCulzoni Editores, 1998; SACCO, Rodolfo
y DE NOVA, Giorgio. " Contratto. Tomo 111. Torino, Utet, 1993; SCOGNAMIGLlO,
Renato. Teora General del Contrato. Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Oroit Civil. Les
Obligations. Tomo 11. Pars, Litec, 1998.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1416
(*) Texto segn modificatoria introducida por el articulo nico de la Ley N 27420 de 7-02-
2001.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El texto vigente del artculo 1416 ha sido establecido por la Ley N 27420, que
modific el texto originario, que estableca lo siguiente: "El plazo del compromiso
de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite.
A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo".
El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurdico; del contrato en especial.
Como tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia del mismo. Cabe
identificarse como conformantes del plazo un trmino inicial, desde el que empieza
a computrsele, y un trmino final, con el que concluye el cmputo.
Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria. En el
primer caso, el acto jurdico, el contrato, aunque celebrado vlidamente, es
ineficaz; tendr que verificarse el plazo estipulado como suspensivo para que
surtan sus efectos. En el segundo caso, la verificacin del plazo resolutorio, el
vencimiento de su trmino final acarrea la ineficacia, la extincin, de la relacin
jurdica creada por el acto.
Una vez vencido el trmino final del plazo, entonces, se resuelve la relacin
obligatoria. Ya no cabe exigirse la celebracin del contrato definitivo. Y toda vez
que en este caso, la resolucin de la relacin obligatoria se produce por la
verificacin de una modalidad resolutoria del contrato, esta no produce efectos
retroactivos.
Este aspecto, sin embargo, no es lo que caracteriza al texto vigente del artculo
1416. Lo que lo caracteriza es su regulacin del tema de la duracin. En este
sentido, el texto derogado estableca un lmite a la autonoma de los particulares.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997;
ALTERINI, Atilio An bal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 1. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
BENABENT, Alain. Droit Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dott. A.
Giuffre Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DiEZ-
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid,
Editoral Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales.
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Droit Civil. Les
principaux contrats speciaux. Paris, Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, 2001; LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. 1.
Bogot, Editorial Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del
Contrato. Tomo 1. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, 1986;
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. BuenosAires, Rubinzal Culzoni Editores,
1998; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 Contratto. Tomo 111. Torino,
Utet, 1993; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y
BOYER, Laurent. Droit Civil. Les Obligations. Tomo 11. Pars, Litec, 1998.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1417
CONCORDANCIAS:
Comentario
Es ms, las partes pueden renovar el contrato sin estipular nada sobre el plazo.
En este caso el vaco ser suplido por el artculo 1416; en cuyo caso, el plazo del
contrato renovado ser de un ao.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997;
ALTERINI, AtilioAnbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984. Tomo 1. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
BENABENT, Alain. Drait Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dott. A.
Giuffr Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DEZ-
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid, Editorial
Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Droit Civil. Les principaux
contrats speciaux. Pars, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001;
LARROUMET, Christian. Teoria General del Contrato. Vol. 1. Bogot, Editorial
Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Buenos Aires, RubinzalCulzoni Editores, 1998; SACCO, Rodolfo
y DE NOVA, Giorgio. 11 Contratto. Tomo 111. Torino, Utet, 1993;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER,
Laurent. Droit Civil. Les Obligations. Tomo 11. Pars, Litec, 1998.
NEGATIVA INJUSTIFICADA DE CELEBRAR EL CONTRATO DEFINITIVO
ARTICULO 1418
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo que estamos comentando, con toda precisin, dispone que la pre
tensin del contratante fiel es la de exigir judicialmente la celebracin del contrato.
Desde un punto de vista lgico no podria ser de otro modo. Del compromiso de
contratar nace la obligacin de celebrar, en el futuro, un contrato definitivo; esta
obligacin tiene por contenido una prestacin de hacer, que tiene por objeto un
servicio: la aceptacin. El incumplimiento se presenta porque el servicio no es
prestado; en consecuencia, el acreedor est facultado para pretender
judicialmente la prestacin de este servicio, la aceptacin, vale decir, la ejecucin
en especie de la prestacin de hacer debida.
Sin embargo, de ser posible en el caso, no vemos ningn obstculo jurdico para
que se pueda pretender, accesoriamente, los efectos del contrato definitivo. Desde
luego, la pretensin principal, en este caso, tendria que ser la de cumplimiento del
compromiso de contratar, tenindose por celebrado el contrato definitivo. De
ampararse esta pretensin, su consecuencia, ordinariamente, sera la eficacia del
contrato definitivo; la exigibilidad, por ejemplo, de las obligaciones que l cree. Por
ejemplo, la pretensin principal de tenerse por celebrado el contrato de
compraventa, a la que se le acumulara, en calidad de pretensin accesoria, la de
entrega del bien vendido. Admitir tal acumulacin de pretensiones no puede
menos que redundar en beneficio de la economia procesal.
Habida cuenta que, a pesar de tratarse de una obligacin con prestacin de hacer,
la sentencia condenatoria puede ser ejecutada forzosamente -en cuyo caso el juez
se sustituye en la persona del obligado aceptando la oferta por l-, no vemos
obstculo jurdico vlido para que desde un inicio el contratante fiel pretenda tal
sustitucin. De ser esta la pretensin, la sustitucin operara por imperio de la
sentencia, deviniendo en una sentencia constitutiva del contrato definitivo.
,
3. La resolucin del compromiso de contratar
La negativa injustificada a aceptar la oferta del contrato definitivo, por parte del
obligado, puede hacer perder, legtimamente, el inters que tenia el contratante fiel
en la celebracin de este contrato. Su nuevo inters, provocado por el
incumplimiento injustificado, es que se deje sin efecto el compromiso de contratar.
Al amparo del articulo 1434, norma aplicable al compromiso de contratar
atendiendo a la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria que este crea, segn
lo comentado respecto del articulo 1414, el inters del contratante fiel de dejar sin
efecto el contrato preparatorio merece tutela del ordenamiento jurdico: tutela que
origina en su favor el derecho a la resolucin del contrato por incumplimiento.
El inciso 2) del artculo que estamos comentando, con un vocabulario diferente, no
se ocupa de otra cosa que no sea del derecho a la resolucin del contrato por
incumplimiento. Este derecho, segn el caso, puede ser ejercido, por el
contratante fiel, de cualquiera de las maneras previstas en los artculos 1428, 1429
Y 1430.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 1. Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997; ALPA, Guido. Istituzioni di Diritto Privato. Torino, Utet, 1997;
ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1999; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 1. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
BENABENT, Alain. Drait Civil. Les contrats speciaux civils et commerciaux. Paris,
Montchrestien, 2001; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 111. Milano, Dott. A.
Giuffre Editore, 1998; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DEZ-
PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid, Editorial
Civitas,1996; GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1990; HUET, Jerome. Traite de Drait Civil. Les principaux
contrats speciaux. Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 2001;
LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. 1. Bogot, Editorial
Temis, 1993; MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo 1.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. BuenosAires, RubinzalCulzoni Editores, 1998; SACCO, Rodolfo
y DE NOVA, Giorgio. 11 Contratto. Tomo 111. Torino, Utet, 1993;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1996; STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER,
Laurent. Drait Civil. Les Obligations. Tomo 11. Paris, Litec, 1998.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1419
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1420, 1421, 1422, 1423, 1424, 1425,2019 ne. 2), 2023;
D.S.014-92-EM art.165
D.S.03-94-EM arts. 133, 134.
Comentario
Segn nuestro parecer, y en este punto coincidiendo con la decisin del Cdigo
Civil, debemos sealar que la opcin puede tomar la forma de un contrato
unilateral o bilateral, segn se trate de la llamada opcin gratuita o de la llamada
opcin onerosa (BENEDETTI), que vincula a una parte (optada) a la conclusin de
un contrato posterior (final) que se producir cuando la otra parte (optante) emita
su declaracin haciendo uso del derecho a ella conferido en virtud del acuerdo
contenido en la opcin. Es claro que en la opcin onerosa pueden actuar, ante la
verificacin de la respectiva fattispecie, todos los supuestos de resolucin por
incumplimiento previstos (artculos 1426 y ss. del Cdigo Civil).
Un punto que queda por aclarar es la conveniencia de tomar a la opcin como una
especie de contrato preparatorio. En nuestro parecer, el contrato preparatorio,
individual izado en nuestro ordenamiento como compromiso de contratar (artculos
1414 y ss), se configura como una figura contractual de aplicacin general,
mediante la cual las partes se obligan a concluir en el futuro un ulterior contrato, ya
enteramente determinado en sus elementos esenciales (GALGANO).
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Critica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. "contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405), en" Codice Civile.
Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato Busnelli,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM),
Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KiPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979; ESPIN
CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. negozio giuridico en Trattato di
Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da Cicu-Messineo e continuato da
Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; GIUSTI, Alberto y PALADINI,
Mauro. " contratto preliminare. Dott. A.Giuffr Editore, Milano, 1992; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 111. Ediciones Juridicas
Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina general del contrato.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1982 (ambas son
traducciones del italiano); PALERMO, G Contratto preliminare. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO,
Vincenzo. La formazione progressiva del contratto, en I contratti in generale, tomo
primo, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro
Rescigno, Unione lipografico Editrice Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO,
Domnico. La compraventita, en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, diretto da
Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e da Schlesinger, seconda edizione, Dott.
A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. "contralto,
en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10, Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno,
Unione Tipografica Editrice Torinese (UTET), Torino 1982; SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964;
Massimo. Diritto Civile. Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI,
Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho
Civil. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992;
CARAVAGLlOS, Raffaele. 11 contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405),
en 11 Codice Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por
Francesco Donato Busnelli, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio
yTRABUCCHI,Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch,
Barcelona, 1979; ESPIN CANOVAS, Oiego. Manual de Derecho Civil espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. 11
negozio giuridico en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da
Cicu-Messineo e continuato da Mengoni. Oott. A. Giuffre Editore, Milano, 1988;
GIUSTI, Alberto y PALAOINI, Mauro. 11 contratto preliminare. Dott. A.Giuffre
Editore, Milano, 1992; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial, Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires,
1979; ID, Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica
(EJEA), Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); PALERMO, G.
Contratto preliminare. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEOAM) Padova, 1991;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Oott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO, Vincenzo. La formazione progressiva
del contratto, en I contratti in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli,
en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato
di Diritto Civile e Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e
da Schlesinger, seconda edizione, Oott. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NaVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo II, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese (UTET),
Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del
Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del contrato.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983. SCOGNAMIGLlO, Renato.
Teora general del contrato. Universidad Extemado de Colombia, Bogot, 1983.
JURISPRUDENCIA
"No puede ampararse el pago que reclama la actora, pues, del contrato de opcin
se aprecia que no tena la calidad de exclusivo, por lo que la parte propietaria se
encontraba en la posibilidad de realizar la venta de manera directa".
(Exp. N 2272-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
CONTRATO DE OPCiN RECPROCA
ARTICULO 1420
Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Oott. A. Giuffre Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEOETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Oott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA,
CONTRATO DE OPCiN CON RESERVA DE BENEFICIARIO
ARTICULO 1421
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo, tal razonamiento no excluye la posibilidad de que una clusula que
contenga el contrato por persona a nombrar pueda ser insertada en un contrato de
opcin. As se ha dicho, y esto ayuda a diferenciar mejor, que no hay razn de
hacer excepcin al principio general que admite la estipulacin del contrato por
persona a nombrar en relacin a cualquier tipo de contrato preliminar o definitivo,
siempre y cuando el objeto de la prestacin lo consienta y el trmino para el
nombramiento sea inferior a aquel fijado para la opcin, admitindose la
aceptacin de la propuesta irrevocable (segn esta concepcin) solo y
directamente por parte de la persona nominada (CARAVAGLlOS).
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teoria
general del negocio juridico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969
(existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Coma res en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. contratto per persona da nominare (Artt. 1401-1405), en /1 Codice Civile.
Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato Busnelli,
Dot1. A. Giuffre Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto.
Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dot1. Antonio Milani (CEDAM),
Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodory WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979; ESPIN
CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. /1 negozio giuridico en Trattato di
Diritto Civile e Comrciale, Vol. /11, diretto da Cicu-Messineo e continuato da
Mengoni. Dot1. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; GIUSTI, Alberto y PALADINI,
Mauro. /1 contratto preliminare. Dot1. A.Giuffr Editore, Milano, 1992; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo /11. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina general del contrato.
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica (EJEA), Buenos Aires, 1982 (ambas son
traducciones del italiano); PALERMO, G Contratto preliminare. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato Italiano. Casa Editrice Dot1. Eugeno Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO,
Vincenzo. La formazione progressiva del contratto, en I contratti in generale, tomo
primo, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro
Rescigno, Unione Trpografico Editrice Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO,
Domnico. La compraventita, en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, diretto da
Cicu-Messneo, continuato da Mengoni e da Schlesinger, seconda edizione, Dott.
A. Giuffre Editore, Milano, 1988; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. /1
contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10, Tomo 11, dirigido por Pietro
Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese (UTET), Torino 1982; SANTORO
PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traduccin de
Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Prvado, Madrid, 1964;
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria general del contrato. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1983.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE OPCiN
ARTICULO 1422
CONCORDANCIAS:
Comentario
Al igual que los contratos preparatorios (puesto que no estamos de acuerdo con la
asimilacin realizada por nuestro legislador) el contrato de opcin debe contener
todos los elementos y condiciones del contrato definitivo (final) a diferencia de lo
que ocurre con el compromiso de contratar que, segn el artculo 1415 CC debe
contener solo los elementos esenciales del definitivo. Esta exigencia puede ser
tenida como intrnseca a su propia naturaleza. Si el contrato final va a ser
configurado en su ltima etapa tan solo por la declaracin de la parte que ostenta
el derecho de opcin, es lgico requerir que de antemano, es decir en el contenido
del contrato de opcin, se haya predeterminado la estructura y funcin del contrato
a formarse, puesto que la parte optada no podr intervenir bajo ninguna forma en
la fase final de formacin de este nuevo contrato, y si as lo hiciera, no nos
encontraramos en los parmetros de la opcin sino que ms bien se tratara
solamente de una nueva fase de negociaciones preliminares e incluso podra
considerarse que la parte optante habra efectuado una renuncia al permitir la
intervencin de la otra en la conclusin y perfeccionamiento del contrato final.
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Critica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. /1 contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405), en /1 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco./I negozio
giuridico en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da Cicu-
Messineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; GIUSTI,
Alberto y PALADINI, Mauro. /1 contratto preliminare. Dott. A.Giuffr Editore,
Milano, 1992; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID,
Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA),
Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); PALERMO, G.
Contratto preliminare. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato italiano. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO, Vincenzo. La formazione progressiva
del contratto, en I contratti in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli,
en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato
di Diritto Civile e Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e
da Schlesinger, seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese
(UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales
del Derecho Civil. Traduccin de Agustin Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria general del
contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.
JURISPRUDENCIA
"El contrato opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo, del contrato de compraventa celebrado por las partes aparece que no
se recogi lo estipulado en la clusula cuarta del contrato de opcin, de lo que se
colige que este se vari, siendo la voluntad de los vendedores transferir el rea
que se indica en la clusula primera del contrato de compraventa, por lo que no es
procedente rectificar las reas, va aclaracin, por cuanto el contrato de
compraventa elevado a escrtura pblica dej sin efecto el contrato de opcin".
(Exp. N 227-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001, p. 135).
PLAZO DEL CONTRATO DE OPCiN
ARTICULO 1423
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sobre la cuestin de la duracin del plazo contemplada por este artculo, se debe
ante todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en general, inciden
sobre la necesidad de su insercin en el contenido del contrato de opcin: la
primera se refiere a evidenciar el inters de diferir la conclusin del contrato final a
un momento futuro (deviniendo en irrelevantes las razones objetivas o subjetivas
que indujeron a las partes a su especfica insercin), en cuanto se plasma
concretamente un momento oportuno para la conclusin del negocio final
(GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en conexin con la anterior, se
refiere a la prevencin de las partes a efectuar la conclusin del contrato final
dentro de un arco de tiempo ms all del cual podra extinguirse el inters
econmico que haba inducido a la originaria predisposicin de un proyecto
negocial, limitando en el tiempo la efectividad del derecho potestativo y el estado
de sujecin originados por el contrato de opcin.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sentfs Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdco. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. 11 contratto per persona da nominare (Arit. 1401-1405), en 11 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco. 11 negozio
giuridico en Trattato d Diritto Civile e Comrciale, Vol. 11/, diretto da Cicu-
Messineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; GIUSTI,
Alberto y PALADINI, Mauro. 11 contralto preliminare. Dott. A.Giuffre Editore,
Milano, 1992; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo /11. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID,
Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA),
Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); PALERMO, G.
Contratto preliminare. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO, Vincenzo. La formazione progressiva
del contratto, en I contratti in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli,
en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato
di Diritto Civile e Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e
da Schlesinger, seconda edizione, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese
(UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales
del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del
contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.
RENOVACiN DEL CONTRATO DE OPCiN
ARTICULO 1424
CONCORDANCIAS:
Comentario
Es ms, las partes con el fin de excluir la limitacin impuesta por la norma podran
modificar cualquier punto (incluso accesorio) del contrato original, ms all del
plazo, a efectos de evitar la restriccin temporal de la renovacin configurada por
este artculo, con lo que la nueva conclusin sera libre conllevando a que el nuevo
plazo, del nuevo contrato (no renovatorio), no tenga limitacin alguna progressiva
del contratto, en I contratti in generale, tomo primo, al cuidado de Enrico Gabrielli,
en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1999; RUBINO, Domnico. La compraventita, en Trattato
di Diritto Civile e Comrciale, diretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni e
da Schlesinger, seconda edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; SACCO,
Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. 11 contratto, en Trattato di Diritto Privato, Vol. 10,
Tomo 11, dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografica Editrice Torinese
(UTET), Torino 1982; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales
del Derecho Civil. Traduccin deAgustn Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora general del
contrato. Universidad Extemado de Colombia, Bogot, 1983.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffr Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1965; BENEDETTI, Giusseppe. Dal contratto al
negozio unilaterale. Dott. A. Giuffr Editore, Milano 1969; BETTI, Emilio. Teora
general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis
Monereo Prez efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del
Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil.
Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; CARAVAGLlOS,
Raffaele. 11 contratto perpersona da nominare (Artt. 1401-1405), en 11 Codice
Civile. Commentario directo da Piero Schlesinger y ahora por Francesco Donato
Busnelli, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1998; ClAN, Giorgio yTRABUCCHI,
Alberto. Breve commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Tomo IV, Vol. l. Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979; ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; GALGANO, Francesco.1I negozio
giuridico en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, Vol. 111, diretto da Cicu-
Messineo e continuato da Mengoni. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1988; GIUSTI,
Alberto y PALADINI, Mauro. 11 contratto preliminare. Dott. A.Giuffr Editore,
Milano, 1992; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1979; ID,
Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA),
Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); PALERMO, G Contratto
preliminare. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM) Padova, 1991;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; RICCIUTO, Vincenzo. La formazione
FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
ARTICULO 1425
CONCORDANCIAS:
Comentario
El precepto bajo estudio tiene entre sus principales fuentes al artculo 1351 del
Cdigo Civil italiano. Comentando esta norma, Messineo (p. 540) refiere que el
contrato preliminar tiene la fuerza de obligar a las partes a estipular el contrato
definitivo, de ah que la forma deba ser la misma. Adicionalmente, la solemnidad
se justifica en la finalidad de llamar la atencin de las partes sobre la importancia
de la obligacin que se asume por el contrato definitivo.
En efecto, la necesaria reflexin y prudencia que nuestro ordenamiento ha previsto
para la celebracin de un contrato solemne se aplica justificadamente al contrato
preparatorio, habida cuenta que este contiene todos los elementos esenciales del
contrato definitivo, cuya celebracin resulta ser la ejecucin del contrato
previamente celebrado. De este modo, si tenemos en cuenta que el compromiso
de contratar deja vinculadas a las partes para que puedan llegar en un momento
posterior a la consecucin del proyectado contrato definitivo, se puede advertir
que, permitir el compromiso de contratar que no cumpla con la formalidad
requerida para celebrar un contrato formal, supondra vulnerar la finalidad de las
normas que impone la forma en el ordenamiento jurdico.
Esta regla resulta concordante con los artculos 1415 y 1422 del Cdigo Civil en
cuanto establecen que el compromiso de contratar y el contrato de opcin,
respectivamente, deben contener todos los elementos esenciales del contrato
definitivo. Por tratarse de un contrato solemne, dentro de tales elementos
esenciales se encuentra, sin duda, la forma.
En efecto, no puede dudarse que los efectos del contrato preliminar solo se
producirn luego de celebrado el contrato definitivo, caso contrario se llegara a
comprometer la propia funcin inherente al contrato preliminar. De acuerdo con el
autor citado, la distincin entre contrato preliminar y contrato definitivo no tiene por
qu ser negada, puesto que una cosa es obligarse a celebrar un contrato y otra
celebrarlo inmediatamente.
Esta opinin es complementada por Rascio (citado por MURILLO, p. 369), quien
afirma que la comunicacin del requisito formal entre el contrato preliminar y el
contrato definitivo se explica por el propio carcter instrumental que distingue a
dicha institucin jurdica, y no solamente depende de la posibilidad de su ejecucin
judicial.
En concordancia con las opiniones citadas, ms que hablar de una divisin entre
contrato preliminar y definitivo, nos encontramos ante distintos momentos de un
mismo negocio. Se trata en buena cuenta de dos momentos continuados que
guardan identidad funcional.
Por tanto, la norma en resea deber ser leda en el sentido de que los contratos
preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley o la
voluntad de las partes prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.
Esta opinin encuentra sustento en el objetivo perseguido al requerir de manera
privada la observancia de una determinada forma para la celebracin del contrato.
En efecto, si aun cuando la ley no lo exija, las partes han decidido que es
conveniente efectuar un anlisis reflexivo y meditado de su decisin de contraer
determinada obligacin y para ello se han autoimpuesto la observancia de
determinada formalidad, resulta lgico que dicha exigencia tambin se aplique al
contrato preliminar, en la medida en que este contiene los elementos esenciales
del contrato definitivo. Caso contrario, el pacto por el que la formalidad se vuelve
esencial no tendra sentido.
DOCTRINA
ARTICULO 1426
CONCORDANCIAS:
Comentario
Asu vez, Guillermo A. Borda precisa que "en los contratos de los cuales nacen
obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede demandar de la otra
el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones. Cuando las
obligaciones debieran cumplirse simultneamente (por ejemplo, la obligacin de
escritura en la compraventa) al demandante le basta con ofrecer cumplir las suyas
en el momento en que el demandado lo haga. Es claro que el principio deja de
jugar cuando las obligaciones del demandante estn sujetas a plazo. As, por
ejemplo, si el comprador cuenta con el plazo de un ao, a partir del momento de la
entrega de la cosa, para pagar el saldo de precio puede demandar esta entrega
sin necesidad de pagar el saldo".
Raymundo M. Salvat refiere que "en los contratos bilaterales las obligaciones a
cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra;
sera injusto, por consiguiente, que una de las partes pudiese exigir el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, sin que por su parte
cumpliese las que el contrato ha puesto a su cargo. En el Derecho Romano, para
evitar esta injusticia, la parte a quien se demandaba el cumplimiento del contrato,
poda hacer rechazar la demanda por medio de una excepcin de dolo (exceptio
doli), a la cual los comentadores han dado despus el nombre de exceptio non
adempleti contractus".
Alberto Spota seala que "es una excepcin dilatoria que opone un contratante al
requerimiento del otro contratante cuando se trata de un contrato bilateral, y en
virtud de que el oponente de la excepcin sostiene que el demandante no ha
cumplido con la obligacin a su cargo ni ofrece cumplirla simultneamente con el
cumplimiento de la obligacin a cargo de tal accionante, sin perjuicio de que se
haya pactado un orden de prelacin en el cumplimiento de las obligaciones (pacto
de solve et repete), o uno de los contratantes hubiere renunciado a oponer esa
defensa, quien requiere el cumplimiento probare que la prestacin a su cargo fue
cumplida".
Los hermanos Henry, Len y Jean Mazeaud sostienen que "en los contratos
sinalagmticos no es suficiente, para que el acreedor pueda reclamar el
cumplimiento, con que la deuda sea exigible; hace falta que el acreedor est
dispuesto a cumplir con su propia prestacin. La parte a la que se le exija el pago,
tiene derecho a negarse al cumplimiento mientras que el otro contratante no
ofrezca por smismo pagar; es la excepcin non adimpleti contractus o de 'toma y
daca'. Se dice que el cumplimiento debe tener lugar 'al pie de la letra'. Esta regla
difiere, por su finalidad, de la resolucin: el contratante que oponga la excepcin
non adimpleti contractus no reclama la destruccin del contrato, sino el
aplazamiento de sus obligaciones" .
Jorge Eugenio Castaeda expresa que "solo en los contratos bilaterales existen
prestaciones recprocas. Por lo mismo, en ellos funciona la exceptio non adimpleti
contractus en virtud de la cual si una de las partes, sin haber cumplido la
prestacin que le corresponde, exigiere a la otra su cumplimiento, este se defiende
alegando que no puede ser compelida al cumplimiento porque el otro contrayente
tampoco ha cumplido lo prometido. No sera justo que se obligara a cumplir a una
de las partes, si la otra parte, a su vez no cumpliera aquello a que se hubiere
comprometido".
Por su parte Max Arias Schreiber, sostiene que el presente precepto "autoriza a
suspender sus efectos, con la finalidad de presionar la satisfaccin de la
prestacin pendiente. En origen que se remonta a los post-glosadores, fue creada
la denominada excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus.
Como toda excepcin, se trata de un instrumento de defensa que permite al
contratante a quien se le exige el cumplimiento de su prestacin, negarse
vlidamente y suspenderla. Tan exacto es ello que si se satisface la contra
prestacin o se garantiza su cumplimiento, la relacin obligacional recupera su
operatividad".
En nuestra opinin la exceptio non adimpleti contractus, la misma que solo puede
hacerse valer en los contratos con prestaciones recprocas, debido a que nacen
obligaciones de fiel cumplimiento a cargo de ambas partes contratantes, consiste
en el legtimo derecho que tiene uno de los contratantes de suspender la
prestacin a su cargo, si la otra no cumple u ofrece cumplir simultneamente, la
que le corresponde; por tanto, sera sumamente injusto que una de las partes
pudiese exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, sin que por
su parte cumpliese simultneamente con sus propias obligaciones.
Ofrecemos un ejemplo:
a) Teora de la causa.
b) Teora de reciprocidad de las prestaciones.
c) Teora de la voluntad presunta de las partes, d) Teora de la buena fe.
La teora de la causa sostiene que la ejecucin simultnea es la consecuencia
necesaria de la idea de causa. Por cuanto "en el contrato sinalagmtico, no son
solamente dos deudas conexas, sino dos deudas, cada una de las cuales es la
causa jurdica de la otra; as, pues, no es por hacerle un favor, o porque lo exija la
equidad, el que se permita al deudor de una parte no cumplir su obligacin, si la
otra no le ha prometido el pago de la suya, sino en virtud de un derecho que nace
del mismo contrato",
d) La buena fe
Por su parte, Manuel De la Puente y Lavalle precisa que "si el actor ampara su
demanda, como necesariamente debe hacerlo, en la existencia de un contrato con
prestaciones recprocas, desde que si no fuera as carecera de sustento para
exigir la ejecucin de la prestacin a cargo del demandado, no puede con ello
pretender romper el paralelismo entre prestacin y contra prestacin. Ello justifica
que se exija al actor que acredite que ha ejecutado la contra prestacin que le
corresponde, o garantice su ejecucin, para que quede patente que tiene derecho
a exigir la ejecucin de la prestacin a cargo del demandado, precisamente para
que se respete tal paralelismo y simetra". Y asimismo aade: "Mientras esa
prueba no se produzca, el demandado tendr derecho a plantear la excepcin,
que solo podr ser declarada fundada si el actor no salva su omisin".
Por tanto, coincidimos con Borda, ya que es ms simple la prueba positiva del
cumplimiento que la negativa del incumplimiento, habida cuenta que, deducida la
excepcin, la misma que viene a ser una afirmacin planteada contra el
demandante, acusndosele de no haber cumplido la prestacin a su cargo,
corresponder a este acreditar lo contrario, es decir, que s ha ejecutado la
prestacin que le corresponde ejecutar, caso contrario, dicha circunstancia ser
suficiente prueba en favor del demandado.
Finalmente, en lo relativo a la extincin, a nuestro criterio la excepcin de in
cumplimiento se extingue por las siguientes causales:
a) Por renuncia del propio excepcionante.
b) Por el cumplimiento de la contra prestacin.
c) Al otorgar garanta del cumplimiento de la contra prestacin.
d) Por extincin de la contra prestacin correspondiente al actor, por cuanto
desaparece la reciprocidad de las prestaciones.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo I Contratos: Parte General, 28 edicin. Gaceta Juridica S.A., Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 58 edicin actualizada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; CASTAEDA, Jorge Eugenio, Teora General de los
Contratos, Revista de Derecho y Ciencias Polticas-rgano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao XXVIII, Ns. 11 y
111, Lima, 1964; Ao XXIX Ns. 1,11 y 111, Lima, 1965; Ao XXX Ns 1, 11 Y
111, Lima, 1966; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, vol. XV Segunda Parte-Tomo IV, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial 1999. ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de
Obligaciones, volumen 1, Doctrina General, 28 edicin al cuidado de Jos Puig
Brutau, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954; MAZEAUD, Henry, Len y Jean,
Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen 1, Obligaciones: El
Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Ares, 1960; MESSINEO,
Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Derecho de las
Obligaciones, Parte General, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1955; LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano, Tomo
IV, Edar Soco Ann Edtores, Buenos Aires; LUQUE GAMERO, Ricardo,
Excepcin de incumplimiento, en Temas de Derecho Contractual, Cultural Cuzco
SA Editores, Lima, 1987. SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil
argentino, Fuentes de las Obligaciones, 28 edicin, primera reimpresin,
Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957; SPOTA, Alberto G,
Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen 111, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1983.
JURISPRUDENCIA
"En el contrato con prestaciones recprocas no puede una de las partes demandar
su cumplimiento si ella no ha cumplido con las obligaciones que le conciernen".
(Exp. NO 773-94-Lima, Gaceta Jurdica NO 33, p. 7-A).
"Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas, razn por la que el demandado solo se
encontr obligado a pagar el saldo al momento de la firma de la escritura que
debi tener lugar en el plazo sealado. Sin embargo, la aceptacin de un monto
determinado de dinero antes de cumplir lo pactado otorga el derecho de
suspender el cumplimiento de la prestacin hasta que esta sea satisfecha".
(Exp. N 1167-93, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles
(1993-1996), p. 343).
"El artculo 1426 del Cdigo Civil consagra la figura de la exceptio nom adimpleti
contractus, que autoriza a suspender los efectos del contrato con prestaciones
recprocas a fin de forzar el cumplimiento de la prestacin pendiente; de este
modo, el contratante a quien se le exige el cumplimiento de su prestacin puede
negarse vlidamente a cumplirla y suspenderla hasta que la otra parte satisfaga su
contraprestacin o garantice su cumplimiento. La mencionada norma s hace
distincin en cuanto a la naturaleza de las prestaciones, dado que para esgrimir
vlidamente la excepcin de incumplimiento no basta que estas sean recprocas,
sino que deban satisfacerse simultneamente".
(Cas. N 416-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 261).
"La regla del artculo 1426 del Cdigo Civil es aplicable a los contratos
sinalagmticos, en los que como consecuencia de la formacin del contrato
surgen obligaciones para cada una de las partes; se refiere a aquellas
obligaciones que deben cumplirse simultneamente, y concede a cada parte el
derecho de suspender el cumplimiento de la contraprestacin a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento".
(Cas. N 2988-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 262).
"Al haberse considerado que el derecho de suspensin de la prestacin implica el
uso gratuito del inmueble, as como al condenarse a la compradora al pago por el
uso del bien, se han vulnerado los principios que sustentan la excepcin de
incumplimiento, es decir, se ha violado el respeto al equilibrio patrimonial entre las
prestaciones reciprocas, y que en los contratos con prestaciones recprocas
ninguno de los obligados incurre en mora, interpretndose errneamente al
arliculo 1426 del Cdigo Civil".
(Cas. N 401-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p 263).
"En virlud a lo dispuesto en el arliculo 1549 del Cdigo Civil es obligacin esencial
del vendedor perfeccionar la transferencia, lo cual ocurre con la entrega del bien
conforme a lo normado en los arliculos 1550 a 1554, 1556 Y 1557 del citado
cuerpo de leyes; en tal sentido, el otorgamiento de la escritura pblica no es
necesario para el perfeccionamiento de la transferencia, sino que constituye una
formalidad cuando es exigida por la ley o se ha convenido en el contrato; por
ende, en el contrato de compraventa las obligaciones reciprocas son: pago del
precio y entrega del inmueble; en consecuencia, es respecto a dichas obligaciones
reciprocas que cabe invocar la aplicacin del arliculo 1426 del Cdigo Civil,
precepto inaplicable en el presente caso, ya que la contraprestacin a la que la
recurrente vincula la falta de pago no es la obligacin esencial de perfeccionar la
transferencia sino la del cumplimiento de una formalidad".
(Cas. N 2706-98-Lima).
"Si los vendedores han cumplido con entregar el bien materia del contrato de
compraventa, y los adqurientes no han cumplido o garantizado el cumplimiento de
su contraprestacin consistente en el pago del saldo del precio, aquellos tienen el
derecho de suspender su obligacin de otorgar escritura pblica, mxime si el
pago efectuado por los compradores es inferior al 50% del precio de venta del
inmueble; en ese sentido estos no pueden exigir el otorgamiento de dicho
instrumento pblico".
(Cas. N 1252-99-Lima).
EXCEPCiN DE CADUCIDAD DE TRMINO
ARTICULO 1427
CONCORDANCIAS:
Comentario
Max Arias Schreiber sostiene que "esta excepcin funciona en la medida que el
empobrecimiento se haya producido posteriormente a la celebracin del contrato,
ya que si se hubiese presentado antes, el contrato seguramente no se habra
perfeccionado" .
Cabe sealar que segn Staudinger citado por Len Barandiarn, "El
desmejoramiento que contempla el artculo 321 -del Cdigo Alemn- debe
referirse a la situacin de fortuna de la otra parte. Por esta razn, el artculo 321
llegar a tener aplicacin solo tratndose de pretensiones de pago de sumas de
dinero y no en aquellas que se refieren a prestaciones de cosas o servicios para
los cuales la situacin patrimonial del obligado es sin importancia. Empero, debe
tenerse en cuenta qu pretensiones sobre prestaciones de cosas o servicios
pueden transformarse en prestaciones pecuniarias bajo la influencia de otros
factores, yentonces debe reconocerse a las mismas la proteccin que brinda el
artculo 321, Y no solo cuando la imposibilidad de la prestacin se produce, sino
ya en el momento en que circunstancias en la persona del deudor dan un
fundamento para temer que se haga imposible la obtencin de la cosa o servicio".
Veamos el siguiente ejemplo:
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984
Tomo I Contratos: Parte General, 28 edicin. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000;
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos, 58 edicin actualizada, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1972; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Teora General de los
Contratos, Revista de Derecho y Ciencias Polticas- rgano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao XXVIII, Ns. 11 Y
111, Lima, 1964, Ao XXIX Ns. 1, 11 Y 111, Lima, 1965, Ao XXX Ns. 1, 11 Y
111, Lima, 1966; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil. Vol XV, Segunda Parte-Tomo IV, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, 1999; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de
Obligaciones, Volumen 1, Doctrina General, 28 edicin al cuidado de Jos Puig
Brutau, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954; MAZEAUD, Henry, Len y Jean.
Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen 1, Obligaciones: El
Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Derecho de las
Obligaciones, Parte General, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1955; LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Tomo
IV, Ediar Soco Ann Editores, Buenos Aires; LUQUE GAMERO, Ricardo.
Excepcin de Incumplimiento en Temas de Derecho Contractual, Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima, 1987; SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil
Argentino, Fuentes de las Obligaciones, 28 edicin, Primera reimpresin,
Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957; SPOTA, Alberto G.
Instituciones de Derecho Civil, Contratos, volumen 111, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1983.
RESOLUCiN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO
ARTICULO 1428
En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios.
A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestacin.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Es claro que cada una de ellas puede ser el nico contenido de una demanda
judicial.
Ello se confirma con el sentido expreso del ltimo prrafo de la norma submateria,
que seala que a partir de la fecha de la citacin de la demanda de resolucin, la
parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin (nosotros diramos
"atribucin").
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El contrato de compraventa de televisin por cable suscrito entre las partes es
uno de prestaciones reciprocas, porque la prestacin que se obliga a cumplir una
de las partes viene a ser el motivo de la obligacin que asume la otra parte
contratante, por lo que se otorga el derecho de suspensin de la prestacin a
cargo de la aclara y faculta a solicitar la resolucin del contrato y la indemnizacin
de daos y perjuicios".
(Exp. N 275-97-Lima, Normas Lega/es W 269, p. A-14).
"El artculo 1428 es de carcter procesal, toda vez que concede legitimacin
procesal para solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato con
prestaciones recprocas".
(Cas. N 191-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 264).
"El artculo 1428 del Cdigo Civil faculta demandar acumulativamente la resolucin
del contrato y los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones por una de las partes, por lo que su planteamiento
con el carcter de pretensin subordinada no constituye una acumulacin
indebida".
(Cas. N 616-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 264).
"Para solicitar judicialmente la resolucin del contrato basta que una de las partes
haya incumplido con su obligacin, no siendo necesario requerir va notarial a la
otra parte el cumplimiento de una o unas determinadas obligaciones, pues dicho
requerimiento no es un requisito sine qua non para acudir al rgano jurisdiccional
para dicho fin, ya que el mismo es de carcter optativo y no obligatorio"
(Cas. N 2838-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 49. Octubre 2002, p. 159).
ARTICULO 1429
CONCORDANCIAS:
Comentario
Segn nuestro parecer no cabe mayor duda acerca de que el fenmeno moratorio
se entiende producido (con sus normales consecuencias: intereses y traslado del
riesgo), si es que no se ha dado con anterioridad, cuando se produce la
denominada intimacin (interpelacin) resolutoria, lo que incluso nos ayuda a
explicar su naturaleza pues, el efecto moratorio producido, es independiente del
propsito prctico del agente, en este caso, la parte cumplidora, que claramente
efecta dicha declaracin para efectos de que se cumpla, o en el supuesto que
nos ocupa, como un presupuesto material para el ejercicio de su derecho de
resolver el contrato.
Esta dems decir, que la intimacin conllevar implcitamente que se verifiquen los
dems presupuestos de la resolucin: gravedad del incumplimiento, imputabilidad
(que no se identifica con la culpabilidad) de la inejecucin al deudor e
imposibilidad de oponer el comportamiento del acreedor a la intimacin (SACCO),
ya que se entiende que este ltimo ha efectuado un cumplimiento debido, de lo
contrario podra caber, por ejemplo, la interposicin de la excepcin de
incumplimiento prevista en el artculo 1426 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffre Editore,
Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado,
traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1965; BETTI, Emilio. Teoria general del negocio
juridico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, existe una nueva
reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez
efectuada por la Editorial Comares en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin
Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dott. A. Giuffre
Editore, Milano, 1984; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad Externado de
Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto.
Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam),
Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil, T. IV, Vol. 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979; ESPIN
CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1982; FORNO FLORES, Hugo. Resolucin por intimacin, en
ThemisRevista de Derecho editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1998, segunda poca, N 38;
ID; El plazo esencial y la tutela resolutoria en Estudios sobre el contrato en general
por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano, ARA Editores, primera edicin,
Lima, 2002; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. 1. 111.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina
general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A.), Buenos Aires,
1982 (ambas son traducciones del italiano); MOSCO, Luigi. La resolucin de los
contratos por incumplimiento. Industrias Grficas S.A., Barcelona 1962;
RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato italiano. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; SACCO, Rodolfo. La resolucin por incumplimiento
en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil
italiano, traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores, primera edicin, Lima,
2002; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho
Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria general del contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1983; TAMPONI, Michele. La risoluzione per
inadempimento en I contratti in generale, tomo secondo, al cuidado de Enrico
Gabrielli en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico-
Editrice Torinese, (UTET), Torino, 1999.
JURISPRUDENCIA
"Si una de las partes no cumple una determinada prestacin que est a su cargo,
el contrato se resolver de pleno derecho cuando la otra parte comunique que
quiere valerse de la clusula resolutoria".
(Exp. N 2007-86-Lima. Ejecutoria Suprema del 13/08/87, SPIJ).
"La carta notarial en la que se establece un trmino de quince dias para cumplir
con la obligacin de pago o en caso contrario, queda resuelto el contrato, no
implica la renuncia del acreedor a su derecho de cobrar, sino que produce el
efecto de dar por vencidos todos los plazos concedidos para hacer
amortizaciones, quedando expedito el derecho de la actora para la ejecucin de
las garantas prendarias e hipotecarias".
(Cas. N 2090-T-96-Lima. El Peruano, 16/03/98, p. 560).
"Si la demandante, con la facultad que le confiere el artculo 1429 del CC y ante el
incumplimiento del pago del precio de la acconante, da por resuelto de pleno
derecho el contrato de compraventa, carece de sustento la formalizacin de dicha
transferencia, as como la discusin si la venta fue de los aires o de la totalidad del
bien".
(Exp. N 48677-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdicaj.
ARTICULO 1430
CONCORDANCIAS:
Comentario
Los orgenes del pacto comisorio son romanos (Cuerpo del Derecho Civil
Romano, pp. 911 Y 912), Y puede encontrarse su inicial consagracin en cierta
prctica al parecer frecuente en materia de compraventa, que consista en pactar
que la relacin quedaba disuelta y la cosa se restitua al vendedor si el comprador
no pagaba el precio dentro de cierto tiempo.
Capitant (p. 322) indica que "los canonistas, interpretando justamente el contenido
de la voluntad de las partes, llegaron a la conclusin de que, cuando dos personas
se haban obligado recprocamente, si una de ellas no cumpla su promesa, la otra
no solo se hallaba dispensada de cumplir la suya, sino que poda, en vez de
reclamar la ejecucin forzada, hacer constar la violacin y exigir que se relevase
de su obligacin, aplicndose esta solucin a todos los contratos sinalagmticos
indistintamente, tanto a los antiguos contratos consensuales del Derecho Romano
como a los simples pactos, porque el concierto de voluntades, segn los
canonistas, era obligatorio".
En cuanto a la clusula de Lex Commissoria, nos dice Josserand (p. 261) que en
el antiguo Derecho francs su uso se fue generalizando hasta el punto de que
la clusula comisaria se convirti en clusula de estilo y el Derecho
consuetudinario termin por sobreentenderla en todos los contratos
sinalagmticos; aun cuando las partes no se hubieran explicado al respecto, la
inejecucin por una de ellas llevaba consigo la resolucin del contrato; la condicin
resolutoria, de expresa que deba ser en Roma, se haba convertido en tcita; se
la sobreentenda.
Fue as como Domat (DE LA PUENTE Y LAVALLE, pp. 299 Y 300) lleg a afirmar
en el siglo XVII que el "incumplimiento de los contratos por parte de los
contratantes puede dar lugar a la resolucin, sea que no pueda o que no quiera
cumplir su obligacin, aunque no haya clusula resolutoria, como sucede cuando
el vendedor no entrega la cosa vendida, y, en este caso, el contrato se resuelve, o
inmediatamente, si ha lugar, o despus de un lapso arbitrario y con indemnizacin
de los daos y perjuicios que el incumplimiento puede haber causado".
En el siglo XVIII Pothier (p. 424) recogi los planteamientos de Domat y, an ms,
lleg a afirmar la doctrina de la condicin resolutoria tcita enfatizando que "de la
misma manera que puede crearse una obligacin con el pacto de que no durar
sino hasta cierto tiempo, se puede, tambin, contratar con la clusula que solo
durar hasta el cumplimiento de una cierta condicin, que se llama condicin
resolutoria".
Conjugando el numeral 1341 del Cdigo Civil de 1936 con el 1109 del mismo
cuerpo de leyes resulta que, tratndose de la condicin resolutoria no expresa, la
parte accionante tiene que obtener una decisin judicial, por la cual se declare
rescindido el contrato, y hasta entonces el deudor puede cumplir con su
obligacin, dejando sin posibilidad la resolucin. As, el acreedor, durante un
tiempo que puede resultar prolongado, se halla en buena cuenta a merced del
deudor; hasta que la decisin judicial no se produzca no sabr si el deudor
cumplir o no con su obligacin, y si por lo tanto l (el acreedor) deber o no
ejecutar la suya. De aqu que la solucin contenida en el artculo 1184 del Code
Civil sea impugnada por los tratadistas franceses modernos (LEN
BARANDIARN, pp. 120 Y 121).
2. Concepto
El pacto comisorio o clusula resolutoria expresa es una clusula del contrato con
prestaciones recprocas en virtud de la cual se conviene que el contrato queda
resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta determinada prestacin
a su cargo. Empero, la resolucin es ineficaz en tanto la parte fiel no pone en
conocimiento de la infiel que desea hacer efectiva la resolucin, caso en el cual
esta opera de pleno derecho (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 392).
La clusula resolutoria expresa constituye pues un mecanismo resolutorio que ha
sido diseado para lograr la resolucin de un contrato de manera expeditiva sin
necesidad de recurrir a la va judicial. Una vez que el perjudicado comunica a su
contraparte que est haciendo uso de la referida clusula, el contrato queda
resuelto de pleno derecho.
3. Naturaleza jurdica
4. Efectos
Manuel De la Puente y Lavalle (p. 395) seala que la resolucin se produce como
consecuencia del incumplimiento previsto en el pacto comisorio, pero que es
ineficaz, o sea que nadie puede valerse de ella, hasta que la parte fiel, mediante
su declaracin en ese sentido, le concede su efecto resolutorio, el cual acta de
pleno derecho. La declaracin de la parte fiel no es, pues, constitutiva de la
resolucin, sino un requisito (condictio juris) para su eficacia.
Este es uno de los medios contractuales ms eficaces para lograr que se ejecuten
las obligaciones, pues funciona de un modo automtico y no es necesario que el
perjudicado por el incumplimiento recurra al Poder Judicial (ARIAS SCHREISER
PEZET, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo VI, p. 91).
5. Requisitos
6. Contenido
El artculo 1430, al igual que el articulo 1456 del Cdigo Civil italiano de
1942, habla del cumplimiento de determinada prestacin.
Mosco (MIQUEL, p. 183) refiere que para que se tenga una verdadera clusula
resolutoria expresa y no una clusula de estilo, es necesario que se especifique y
concrete que se trata de una clusula de tal clase, quedando patente que la
voluntad de las partes se ha referido con toda certeza a la misma, para que de ella
se derive la gravsima y excepcional sancin ipso jure, sin intervencin estimativa
del juez y sin posibilidad de dilacin; y al propio tiempo, que el incumplimiento
quede bien determinado, esto es, que se concrete en un suceso de fcil y material
comprobacin.
Cuando una clusula resolutoria expresa no contenga una clara formulacin del
incumplimiento de la prestacin establecida, debe considerarse como de estilo, sin
posibilidad de prueba en contrario, dada la gravsima y excepcional caracterstica
que reviste la resolucin de pleno derecho.
Barbero (p. 652) expresa que "la importancia determinante de las prestaciones,
cuyo incumplimiento absoluto o relativo dar lugar a la resolucin de pleno
derecho, depende nica y exclusivamente de la determinacin de las partes que
celebran el contrato. De lo contrario se atenta contra el principio de la libertad
contractual, de la autonoma de la voluntad. (...) Si las partes mediante el pacto
comisorio han supeditado la vigencia del contrato a la ejecucin de determinada
prestacin, por escasa importancia que ella tenga con relacin a las dems, no
corresponde al juez objetar la resolucin invocando que el incumplimiento de la
prestacin es de escasa importancia. (...) Lo que es importante para una parte
puede no serio para la otra. Que la prestacin tenga escasa importancia para los
dems, no habilita al juez para objetar la resolucin invocando tal circunstancia.
Sera una "intromisin ilegtima en un terreno que la ley ha reservado a la
autonoma negocial de los contratantes".
Por otro lado, Messineo (p. 352) sostiene que no cualquier incumplimiento justifica
la aplicacin del pacto comisorio, pues para que proceda la resolucin es
menester que el incumplimiento alcance cierta importancia, aclarando que no es
resolutorio el incumplimiento "insignificante en relacin con la importancia y objeto
de la convencin". El artculo 1455 del Cdigo Civil italiano de 1942 se pronuncia
en este sentido
"Considero -dice Manuel De la Puente y Lavalle (pp. 401 Y 402)-, que si las partes,
conscientes de la trascendencia grande o pequea de la prestacin, han pactado
que su inejecucin absoluta o relativa es causal de la resolucin de la relacin
obligacional, este pacto debe respetarse en todos sus extremos. En cambio si las
partes se han limitado a convenir que el incumplimiento de una determinada
prestacin, establecida con toda precisin, da lugar a la resolucin de pleno
derecho, sin hacer referencia a que el incumplimiento sea absoluto o relativo, y
ocurre que tal prestacin es ejecutada casi en su totalidad, siendo lo que falta de
muy escasa importancia, sera justificado que el juez impidiera la resolucin de
pleno derecho. La diferencia -prosigue-, entre uno y otro caso radica en que en el
primero las partes concedieron expresamente importancia al cumplimiento total de
la prestacin, lo que no ha ocurrido en el segundo. En consecuencia -dice el
maestro-, la intervencin del juez para determinar la importancia del
incumplimiento para atemperar la rigurosa aplicacin del artculo 1430 solo tiene
relevancia cuando el pacto comisorio no contempla expresamente la exigencia del
cumplimiento absoluto".
"La parte contra la que se ha hecho valer la clusula resolutoria tiene expedito el
derecho de oponerse a la resolucin (...). Ser el juez quien determinar si la
impugnacin a la resolucin tiene o no fundamento" (Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil, p. 5).
9. Efectos de la declaracin
lvarez Vigaray (p. 119) cita una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, que
se pronuncia en el sentido de que en el pacto comisorio expreso no es preciso
colocar en mora al deudor.
Ripert y Boulanger (p. 338) mencionan un fallo de la Corte de Casacin de Francia
en el mismo sentido.
Manuel De la Puente y Lavalle (p. 412) aclara que, sin embargo, esta posicin no
es compartida por la mayora de autores (Borda, Mosset Iturraspe, Lavalle Cobo),
salvo que se trate de mora automtica.
La posicin del maestro nos parece la ms adecuada a nuestra realidad y,
adems, est de acuerdo con la normatividad que nos rige sobre la mora.
Messineo (p. 350) expresa que "si la declaracin no se hiciese, es como si la parte
que tiene derecho renunciara a valerse de la resolucin", lo que supone que la
resolucin existe y que la renuncia se refiere exclusivamente a valerse de ella.
Javier Daz Esponda (pp. 143 a 152), al comentar el Expediente N 1558-95. Lima:
27-12-1995, expresa: "En el presente caso, el juez civil se pronuncia,
manifestando con seguridad que al momento de la interposicin de la demanda, el
contrato referido de servicios profesionales estaba ya resuelto en virtud a la
prescripcin del artculo 1430 del Cdigo Civil, clusula contractual previa y
libremente pactada por las partes, por lo que no puede resolverse un contrato que
ya estaba resuelto".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Tal como lo establece el arlculo 1430 del Cdigo Civil puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las parles no cumpla
determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin; la resolucin
se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria".
(Exp. N 783-95. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 266).
"El artculo 1430 del Cdigo Civil establece con carcter imperativo que la
resolucin convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte deudora se le
comunica dicha decisin, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de
ella mediante notificacin vlida, dado que de no existir una comunicacin que
haya cumplido con su objeto se estar frente a una resolucin unilateral del
contrato contraria a la propia naturaleza de los mismos".
(Cas. N 1132-2002. Dilogo con la Jurisprudencia N 53. Febrero 2003, pp. 149 a
151).
"No existe impedimento legal alguno para que el acreedor interponga demanda de
declaracin judicial de resolucin de contrato de compraventa si es que su deudor
ha objetado la carta notarial de resolucin extra judicial que le fue enviada,
sealando este que su deuda es menor del cincuenta por ciento del valor total del
bien, por lo que no cabra decisin unilateral de resolucin".
(Cas. N 1428-99-Tacna. Dilogo con la Jurisprudencia N 21. Junio 2000, pp. 141
a 145).
"Cuando el vendedor del inmueble hace valer la clusula resolutoria expresa ante
el incumplimiento del comprador, el ttulo de este fenece, por lo que se vuelve un
poseedor precario, procediendo as el desalojo por este concepto".
(Cas. N 790-95-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N 29. Febrero 2001, p. 99).
"Si bien en la clusula cuarta se estipul que si los compradores dejaban de pagar
una de las armadas del precio, el vendedor podia resolver el contrato de pleno
derecho sin que sea necesaria comunicacin alguna a los compradores; la
demandante en los hechos ha cumplido con el ordenamiento legal toda vez que
curs carta notarial en la que comunicaba a los recurrentes su decisin de optar
por la resolucin del contrato ante el incumplimiento de los demandados de pagar
las armadas mensuales, misiva que no fue contradicha por estos, conducta que
acredita el reconocimiento del derecho de la recurrente de decidirse de resolver el
contrato de pleno derecho".
(Cas. N 1655-2002. Dilogo con la Jurisprudencia N 67. Abril 2004, p. 126).
IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACiN SIN CULPA DE LOS CONTRATANTES
ARTICULO 1431
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1138 nc. 5). 1156, 1160, 1314, 1317, 1433
Comentario
(*) Los autores agradecemos a la seorita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar
nuestras doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva.
El artculo citado recoge como regla central el periculum est debitoris, es decir,
que el riesgo de prdida de la contraprestacin, si la hubiere, corresponde al
deudor de la prestacin que ha devenido en imposible.
Esto significa que el contratante cuya prestacin deviene en imposible sin culpa de
las partes, perder el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. De esta forma,
si la prestacin objeto de la obligacin del vendedor deviniera en imposible sin
culpa de las partes, resultar evidente que su obligacin se extinguir, es decir,
dejar de encontrarse obligado a cumplir con aquello a que se haba
comprometido.
Pero, de todas maneras sufrir un perjuicio, pues al haber asumido el Cdigo Civil
-en sede de contratos con prestaciones recprocas-la regla periculum est debitoris,
ello significar que dicho vendedor perder el derecho al pago de la
contraprestacin pactada, que en este caso es el precio.
Adems, concluimos en que la teora del riesgo tiene por finalidad analizar el tema
dentro de las obligaciones y no en el mbito de los derechos reales. Esto equivale
a decir que los principios que estn en juego son el periculum est debitoris (para
los casos de prdida del bien por culpa del deudor y sin culpa de las partes) y el
periculum est creditoris (para los casos de prdida del bien por culpa del
acreedor), mas no as el principio res perit domino, propio de los derechos reales,
el mismo que nos dice que el bien o la cosa se pierde para su dueo (propietario ).
Dentro de tal orden de ideas, consideramos que no habra razn alguna para que
las normas de contratos con prestaciones recprocas establezcan excepciones a
los preceptos de obligaciones de dar, as como tampoco encontramos fundamento
para que las normas del contrato de compraventa establezcan, en lo que respecta
a la teora del riesgo, normas de excepcin con referencia a los contratos con
prestaciones recprocas.
En este sentido, el artculo 1431 del Cdigo Civil sigue la pauta trazada por el
inciso 5 del artculo 1138 del propio Cdigo, en la parte referente a las
Obligaciones, referido a la teora del riesgo en las obligaciones de dar bienes
ciertos, cuando se seala que si el bien se pierde sin culpa de las partes, la
obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la
contraprestacin, si la hubiere. El citado inciso agrega que en este caso,
corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos
al bien. As, el artculo 1431 resulta plenamente concordante con lo establecido
por el numeral 1138.
En cuanto a las normas relativas a la compraventa, es sabido que los principios
establecidos por el artculo 1138 del Cdigo Civil peruano de 1984, resultan de
aplicacin hasta que se produzca la entrega del bien al acreedor, tal como se
expresa claramente en la primera parte del referido numeral, cuando con precisin
se establece que en las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su
entrega, determinadas reglas. Y esto resulta plenamente lgico, ya que despus
de la entrega el deudor dej de tener tal condicin (simplemente dej de ser
deudor), al igual que el acreedor dej de ser acreedor. Todo ello en razn de que
ya se extingui la obligacin.
De esta forma, lo lgico hubiera sido legislar en los trminos anotados, pues
resulta relevante conocer en materia de Derecho de Obligaciones quin corre con
el riesgo de prdida de la contraprestacin, si la hubiere, en caso que el bien cierto
se perdiera antes de su entrega.
Volviendo al tema que nos ocupa, es necesario subrayar que tanto las reglas que
sobre teora del riesgo recoge el Cdigo Civil en materia de obligaciones de dar
bienes ciertos, como en los contratos con prestaciones recprocas, tienen carcter
dispositivo y no imperativo en lo que respecta a la prdida del bien o imposibilidad
de la prestacin producida sin culpa de las partes.
Sin embargo, hubiese sido perfectamente posible que el Cdigo Civil estableciese
para el supuesto regulado en el artculo 1431, la regla inversa del periculum est
creditoris, es decir que el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el
deudor de la prestacin que ha devenido en imposible sin culpa de las partes.
En tal sentido, es factible que las partes puedan pactar, en lugar del periculum est
debitoris previsto en la ley, el periculum est creditoris.
Igualmente, sera factible que las partes pactasen una situacin intermedia en la
que el riesgo fuere compartido, es decir, en donde el deudor de la prestacin que
ha devenido en imposible, sin culpa de los contratantes, no pierda el ntegro de la
contraprestacin, sino solo una parte de ella, como podra ser la mitad.
Sobre este tema, es decir, en relacin al pacto en contrario del segundo prrafo
del artculo 1431, caben no solo dos, sino diversas alternativas, todas ellas 'dentro
de este supuesto del riesgo compartido.
DOCTRINA
ARTICULO 1432
Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto
de pleno derecho y este no puede exigir la contraprestacin y est sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de
pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber satisfacer la contraprestacin,
correspondindole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la
prestacin.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El primer prrafo del artculo 1432 coincide plenamente con las doctrinas
adoptadas en el primer prrafo del artculo 1138 del Cdigo Civil, referido a la
teora del riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos.
El primer prrafo del artculo 1138 establece que: "Si el bien se pierde por culpa
del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a
su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la
correspondiente indemnizacin".
A este respecto, tambin resulta necesario sealar que el segundo prrafo del
artculo 1432 sigue los lineamientos tericos del inciso 3 del artculo 1138, relativo
a la teora del riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos, precepto que
dispone que si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor
queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
Esta norma agrega que si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de
su obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor.
DOCTRINA
ARTICULO 1433
Las reglas de los artculos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de
la prestacin se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste
al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe
efectuarse una reduccin proporcional en la contraprestacin debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reduccin. (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el articulo nico de la Ley N 26451 de 11-05-95.
CONCORDANCIAS:
Comentario
(**) Los autores agradecemos a la seorita Cecilia Portilla Franco por su colaboracin en adecuar
nuestras doctrinas a los requerimientos de esta obra colectiva.
Ahora bien, por otra parte, si la prestacin deviniese en parcialmente imposible por
culpa del acreedor, este tiene la obligacin de aceptar su ejecucin en la porcin
que resulte posible, sin reduccin alguna de la contraprestacin, si la hubiere
(periculum est creditoris).
Adems, de ser el caso, el deudor tendra derecho a que el acreedor le pague una
indemnizacin por los daos y perjuicios que le hubiere ocasionado la
imposibilidad parcial originada enla culpa de este ltimo.
En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar la
imposibilidad parcial de la prestacin.
Ello resulta lgico en la medida en que tal situacin hara que deviniera en
imposible sostener la eficacia de la relacin contractual.
Para terminar, debemos decir que el texto del artculo 1433 fue modificado en
virtud de la Ley N 26451, en donde solo se suprimi -al comienzo del artculo-la
slaba in, ya que, evidentemente, el texto original de la norma incurri en error al
referirse al incumplimiento de la prestacin, que se hace parcialmente imposible,
cuando en realidad el precepto se refera -tal como ahora expresa el texto de la
norma- al cumplimiento de la prestacin, que se hace parcialmente imposible.
DOCTRINA
ARTICULO 1424
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Lo primero que hay que abordar cuando se estudia los contratos plurilaterales,
es la necesaria distincin entre relaciones jurdicas de organizacin y relaciones
jurdicas de cambio. Desde luego, la mayora de relaciones econmicas que se
realizan en el mercado son relaciones de intercambio, la principal de ellas es sin
duda la compraventa; a partir de este contrato se han desarrollado la mayora de
figuras contractuales. Sin embargo, cada vez son ms frecuentes las relaciones de
organizacin, dentro de las cuales la ms comn es la asociativa. Ambos tipos de
relacin tienen diferencias y consecuencias sustanciales que es preciso conocer
para entender mejor esta figura.
(1) Cfr. GALGANO, Francesco. "El negociojuridico". Tirantlo BJanch, Valencia, 1992, p.185.
(2) Sobre el tema vanse nuestros trabajos: "El contrato de sociedad" y "El contrato de consorcio",
en "Tratado de Derecho Mercantil", Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
(3) Cfr. RICHARD, Efran H. "Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del Derecho
Privado". Crdoba, 2000, p. 15.
8. En suma, los contratos plurilaterales son contratos que persiguen un fin comn,
generan una estructura u organizacin, suelen tener ms de dos partes, de ah el
nombre de plurilaterales; este solo hecho ya lo diferencia del contrato bilateral. La
ratio de estos contratos no est en la contraprestacin que las partes reciben por
su prestacin, tal como sucede en los contratos de cambio sino, como seala
ROPPO (9), en un elemento ms complejo: el fin comn a todas las partes.
Es este fin comn y no la reciprocidad lo que marca la diferencia entre estos
contratos y las tradicionales figuras contractuales, y justifica los distintos efectos
que la ley reconoce.
(6) FONTANAR ROSA. Rodolfo, "Derecho Comercial", Zavala, Buenos Aires, 1997, p, 141.
(7) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario, Parte General", Tomo 11,
Heliasta, Buenos Aires, 1994.
(8) Cfr. BRANCA, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Privado", Porra, Mxico, 1978, p, 527.
(9) ROPPO, Vincenzo. "11 contralto". Dolt. A. Giuffr Editore, Milano, 2001.
ARTICULO 1435
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
De acuerdo con el artculo 1351 del Cdigo Civil el contrato es el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
El contrato se encuadra en una ms amplia categora, la del acto jurdico (artculo
140 del Cdigo Civil)(1), as Roppo afirma: "En una lnea de pensamiento jurdico
dominante por ms de un siglo, el contrato es una subcategora de una categora
ms amplia y ms alta la categora del negocio jurdico"(2).
(1) De acuerdo con Lizardo Taboada el Cdigo Civil peruano ha consagrado, en el Libro II, la
Teora del Negocio Jurdico. Ver al respecto TABOADA CRDOVA, Lizardo. "Acto juridico, negocio
jurdico y contrato". Lima: Grijley, 2002.
Como bien lo advierte Bianca: "La definicin del contrato como acuerdo dirigido a
constituir, extinguir o modificar una relacin jurdico patrimonial toma los dos
momentos esenciales de la nocin del contrato, es decir, el momento subjetivo y el
momento objetivo"(5).
Como regla general las partes que manifiestan la voluntad para dar lugar al
acuerdo son las mismas que se convierten en partes de la relacin contractual que
se genera como consecuencia de dicho acuerdo. Pero puede tambin suceder
que sea un sujeto extrao a los intereses en juego aqul que estipula el contrato,
como en el caso de la representacin directa, o que sin siquiera haber participado
en su formacin experimenta sus efectos, como en el caso del contrato a favor de
tercero.
(2) ROPPO, Vincenzo. "11 contralto". Trattato di Dirilto Privato a cura di Giovanni ludica e Paolo
Zalti. Milano: Giuffr,
2001, p. 67.
(3) BlANCA, Massimo. "Dirilto Civile. 311 contralto". Milano: Giuffr, 1998, p. 2.
(4) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 23.
(5) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 5.
(6) Esta relacin juridica patrimonial es una relacin obligatoria de fuente contractual a la que
llamaremos "relacin contractual".
(7) En este sentido BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 54. Adems, CARRESI, Franco. "11
contratto". Trattato di Diritto Civile e Commerciale. XXI, t. 1. Milano: Guffr, 1987, p. 131.
(8) BARBERO, Domenico. "Sistema de Derecho Privado". Tomo 111. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1967, cita (67), p. 298.
(9) ANDREOLl, M. "La cesin del contrato". Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p.
9.
(10) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 677.
Esta tesis ha llevado a gran parte de la doctrna italiana a sostener que la cesin
de la posicin contractual solo procedera en las relaciones obligatorias con
prestaciones recprocas y no en las relaciones obligatorias con prestacin a cargo
de una sola qe las partes puesto que en estas bastara una cesin de crdito o
una asuncin de deudas. En este sentido Messineo seala: "La cesin del contrato
puede efectuarse solamente respecto de los contratos con prestaciones
recprocas de no ser as, se estara en materia no de cesin del contrato sino de
cesin del crdito o de sucesin en la deuda..."(24),
(21) De hecho la doctrina italiana se enfrasc en una discusin respecto al Cdigo Civil de 1865
donde prevalecieron dos tesis: la teoria atomistica. que consideraba que la cesin de posicin
contractual supona la transferencia singular de determinados derechos y obligaciones (cesin de
crditos y asuncin de deudas) y la tesis unitaria, que consideraba que la transferencia en un solo
acto comprende un complejo unitario de derechos y obligaciones. Esta es la tesis mayoritaria a la
luz del Cdigo Civil italiano de 1942 (ver al respecto BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione
del contratto". Milano: Giuffr, p. 7 Y ss.).
(22) SCOGNAMIGLlO, Renato. Op. cit., p. 279.
(23) MESSINEO, Francesco. "Doctrina General del Contrato'. Tomo 11. Buenos Aires: Ediciones
Juridicas Europa Amrica, 1986, p. 236.
Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, el artculo 1406 del Cdigo Civil
italiano establece que la cesin de posicin contractual solo procede tratndose de
relaciones obligatorias con prestaciones recprocas.
No obstante otros autores, sostienen que la posicin contractual es una situacin
jurdica compleja que no se reduce a la suma de una situacin jurdica de crdito y
una de deuda, sino que comprende, adems, una serie de situaciones jurdicas
que no podran ser transferidas mediante una cesin de crditos o una asuncin
de deudas. As, la "posicin contractual" adems del crdito y de la deuda,
tambin comprende otras situaciones jurdicas distintas y ms amplias como los
derechos potestativos, las expectativas, la legitimacin a los remedios
contractuales.
Esta teora que concibe la figura como un fenmeno unitario considera que
mediante la cesin de crditos: "Los derechos potestativos y dems accesorios del
contrato resultan incedibles si no pueden reducirse a derechos u
obligaciones"(29).
En una posicin distinta Dez-Picazo opina que: "La necesidad de que se trate de
un contrato con prestaciones recprocas, para que se pueda hablar de una cesin
de contrato, se comprende sin dificultad. Si fuese un contrato con prestacin nica
o con prestaciones a cargo de una sola de las partes, derivara de l nicamente
un solo crdito y una sola deuda, por lo cual el objeto de la cesin no sera una
posicin contractual compleja propiamente dicha. Habra, simplemente, una cesin
de crditos o una asuncin de deudas"(3O).
Debe tenerse en cuenta, conforme al artculo 1435 del Cdigo Civil, que
pueden ser objeto de cesin "los contratos con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente".
En tal sentido, puede apreciarse la relacin que existe entre la teora unitaria de la
cesin y la "incedibilidad" de los contratos con relaciones obligatorias con
prestacin a cargo de una sola de las partes o en los contratos donde ya se haya
ejecutado alguna de las prestaciones, pues en este caso se deber recurrir a la
cesin de crdito y a la asuncin de deudas.
(32) ANDREOLl citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit., p. 116. (33) BENEDETTI, Alberto
Mara. Op. cit., p. 118.
(34) SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit., pp. 705-706.
Segn una posicin doctrinal en Italia, los contratos intuitu personae no podran
ser objeto de cesin. En efecto, no podra sustituirse la parte que fue elegida en
consideracin de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en Italia. La tesis mayoritaria
se inclina por su "cedibilidad". Se considera que las partes, a travs de su
consentimiento a la cesin, deben ser libres de valorar la sustituibilidad de la
persona del otro contratante, no debe haber ningn obstculo que limite la
autonoma privada.
En un sentido similar Messineo(36) seala que cuando se dice que los contratos
intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su exacto significado:
que sin el consentimiento del cedido, un contratante no puede sustituir a s mismo
por un tercero, pero no que exista una razn de orden pblico (y por tanto
inderogable) que prohba la cesin del contrato.
6. La cesin parcial
7. Cesin leeal
Diener(39) habla de cesin impropia del contrato para referirse a la figura en virtud
del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervencin de las partes
originarias y, por tal caracterstica, algunos autores prefieren hablar ms bien de
sucesin del contrato y no de cesin.
Como sealan Sacco y De Nava: "Las hiptesis de sucesin ex lege tienen una
disciplina propia, ya ellas no son de aplicacin, salvo por analoga, la disciplina de
la cesin del contrato"(40).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1346
Comentario
1. Forma de la cesin
(1) BENEDETTI, Alberto Mara. "La cessione del contratto". Milano: Giuffr, p. 113.
(2) En este sentido CARESSI, Franco. "11 contralto. Traltato di Dirilto Civil e e Commerciale". XXI,
1. 1. Milano: Giuffr, 1987, p. 858.
(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil". En: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil". Volumen XV,
Segunda Parte, tomo V. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1993; p.69.
Qu debe entenderse por "acto que sirve de base a la cesin"? De la Puente
parece entender que es el contrato que se cede(4); es decir, el contrato que es
objeto de la cesin. Sin embargo, ello no parece lgico si entendemos que la
capacidad de las partes se rige por una regla genrica, en tal sentido la capacidad
requerida, tanto para el contrato objeto de la cesin y para el contrato de cesin,
se rige por los artculos 42 y siguientes del Cdigo Civil.
Otra posible interpretacin, por la cual nos inclinamos, es que cuando el Cdigo
Civil portugus se refiere al "acto que sirve de base a la cesin" no est pensando
en el contrato objeto de la cesin. En efecto, si se considera la cesin de posicin
contractual como efecto que tiene como causa un acto translativo diferente, como
por ejemplo, una compraventa (cesin de posicin contractual a cambio de dinero)
o una donacin (cesin de posicin contractual gratuito), entonces "el acto que
sirve de base de la cesin" es ese contrato de compraventa o de donacin; vale
decir, el ttulo de la cesin.
Lo sealado tiene sentido si nos remitimos al artculo 578 del mismo Cdigo de
Portugal que refirindose a la cesin de crditos, que se trata como efecto y no
como acto, seala: "Los requisitos y efectos de la cesin entre las partes se
definen en funcin del tipo de negocio que le sirve de base" (el subrayado es
nuestro).
ARTICULO 1437
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1183
Comentario
Los efectos esenciales son los efectos ex lege que se producen como
consecuencia de la sustitucin del contratante cedente; son naturales los efectos
tambin previstos por la ley pero suprimibles por las partes y son efectos
accidentales los que surgen de los pactos accesorios.
El efecto esencial de la cesin, como ya se dijo, es el ingreso del cesionario en la
relacin contractual.
El contratante cedido tiene que dar aviso, sin ninguna forma particular, al cedente
del incumplimiento del cesionario dentro de los treinta das en que se produjo y, de
no hacerla, el cedente queda libre de responsabilidad.
DOCTRINA
ARTICULO 1438
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) Si bien es cierto las garantias que la ley atribuye al cedente en la cesin del crdito yen la
cesin de posicin contractual no coinciden, los conceptos que se discuten si tienen plena
aplicacin.
(2) NAVARRO PREZ, Jos Luis. "La cesin de crditos en el Derecho Civil espaol". Granada:
Coma res, 1988, p.171.
Algunos autores consideran que se trata de una lesin del inters positivo, por
tanto, consideran que la indemnizacin debe colocar al cesionario en la misma
situacin que se hubiera encontrado si la relacin obligatoria cedida hubiera sido
cumplida (por tanto como si hubiera existido).
Otros autores consideran que se trata de una lesin del inters negativo,
considerando que ante la falta de objeto, el contrato de cesin debera
considerarse nulo(9).
(6) BENEDETTI, Alberto Maria. "La cessione del contralto". Milano: Giuffr, p. 185.
(7) CLARIZIA citado por BENEDETTI, Alberto Mara. Op. cit., p. 189.
(8) Respecto a la nocin de lesin del inters positivo y lesin del inters negativo ver HARO. Jos
Juan. "De tinmarin de do pnge...un anlisis econmco sobre el clculo de las indemnizaciones
contractuales en el Per". En: Themis, Revista de Derecho, N 44, pp. 83-101.
(9) ZACCARfA citado por BENEDETTI, Alberto Maria. Op. cit., p.\192.
Pero las partes quedan, dentro de ciertos lmites(11), con libertad para atribuir el
riesgo a otros sujetos. As, por ejemplo, al acreedor o a terceros. Esto ltimo
sucede en el caso de las garantas otorgadas por terceros.
En tal sentido, el segundo prrafo del artculo 1438 del Cdigo referente a la
cesin de posicin contractual, establece que: "Es vlido el pacto por el cual el
cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso
responde como fiador".
El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que derivan del
contrato cedido, ello porque la relacin contractual experimenta una modificacin
que si bien altera un elemento subjetivo, ella permanece inmutada y conservando
su identidad. En tal sentido, el cedido conserva su posicin contractual.
No son oponibles las "excepciones personales", su oponibilidad queda
subordinada a una reserva expresa (debe indicar la excepcin que quedar
oponible) al momento del consenso de la cesin. As, por ejemplo, en el caso de la
excepcin de compensacin: el cedido no podra oponer al cesionario la excepcin
de compensacin entre la deuda dependiente del contrato cedido y un crdito que
l tenga con el cedente.
El cesionario puede oponer al cedido las excepciones derivadas del contrato
cedido que hubieran correspondido oponer al cedente.
(10) SCHAFER, Hans-Bernd y otro. "Manual de anlisis econmico del Derecho Civil". Madrid:
Tecnos, 1986, p. 282. (11) Ver en tal sentido lo relativo a las clusulas limitativas de la
responsabilidad. Al respecto, ver el articulo 1328 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
ARTICULO 1439
Comentario
As, Bianca al respecto seala: "la cesin del contrato no debe ser confundida con
la novacin, la cual importa la extincin de la relacin contractual y la constitucin
de una nueva relacin con un sujeto distinto o con un contenido distinto. La cesin
presupone, en cambio, la permanencia de la relacin que se transfiere del cedente
al cesionario"(1).
(1) BlANCA, Massimo. "Diritto Civile, 3,11 contratto". Milano: Giuffr, 1998, p. 677.
(2) SANCHO REBULLlDA, Francisco deAsis. "La novacin de las obligaciones en el Derecho
espaol". En: "Estudios de Derecho Civil". Tomo 1. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra
S.A., 1978, p. 231. El mismo autor seala que los verbos modificar, variar, sustituir, subrogar se
refieren ms a la subsistencia del vinculo que a su extincin.
Las garantas reales constituidas por el propio deudor s perviven, as como todo
el rgimen jurdico de la relacin jurdica patrimonial. Una opinin distinta la tiene
Benedetti para quien "el natural efecto liberatorio de la cesin determine la
extincin de las garantas, sea reales que personales, que pueden acompaar la
obligacin del cedente respecto al cedido, salvo que las partes no manifiesten una
voluntad contraria"(5).
DOCTRINA
(3) DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1. 2' edicin.
Madrid: EditorialTecnos, 1986, p. 795.
(4) Luis Diez-Picaza reconoce, adems, los siguientes tipos de modificacin de la relacin
obligatoria: modificacin circunstancial, funcional o causal, del contenido de la relacin (DIEZ-
PICAZO, Luis. Op. cit., p. 792 Y siguientes).
(5) BENEDETTI, Alberto Mara. "La cessione del contrato". Milano: Giuffr, p. 162.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1440
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
En este estado de cosas, el Derecho francs pens que dado que el contrato era
ley para las partes y no poda terminarse, sino por alguna de las causales
sealadas, y teniendo en cuenta que ambas partes haban consentido de manera
libre y en situacin de igualdad, no poda excusarse alguna de ellas del
incumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato, alegando que la
prestacin era difcil de cumplir por haber sobrevenido un cambio de carcter
econmico que hiciere excesivamente onerosa dicha prestacin. La nica
posibilidad de justificar el incumplimiento sera cuando una causa extraa -caso
fortuito o fuerza mayorimpidiere definitivamente el cumplimiento(1), razn que
justificara tal situacin, yen consecuencia liberare al deudor de la prestacin
alterada por la mencionada causa.
Sin embargo, con los adelantos tecnolgicos, los efectos de las guerras y el
desarrollo de la economa de los dos ltimos siglos se presentaron eventos que no
caban dentro de los supuestos fuerza mayor o caso fortuito, dado que estos no
hacan que la prestacin fuere imposible de cumplir, sino que por el contrario, la
misma era posible, solo que para efectuarla, el deudor debera hacer esfuerzos
originalmente no concebidos(2).
(1) As por ejemplo en el articulo 1604 del Cdigo Civil colombiano se dispone que el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se constituya en mora, la que produce como efecto la
inversin de la carga del riesgo.
(2) ZWEIGERT. K. & KTZ, H. "An Introduction to Comparative Law". Translated by Tony Weir,
third edition, Oxford, New York, 1998, pp. 524-527. En esta obra puede verse un estudio de
Derecho comparado sobre los efectos supervinientes y su incidencia en los contratos. Igualmente
Famsworth sobre la evolucin del tema en el Derecho anglo-norteamericano. FARNSWORTH, E.
Allan. "Contracts", Aspen Law & Business, United States, 1999, pp. 637 a 667. En este sistema
jurdico, el tema es desarrollado bajo la doctrina de la frustracin de los contratos.
(3) BARBOSA VERANO, Jeanety N EYVA MORALES, Ariel Ignacio. "La teoria de la imprevisin en
el Derecho Civil colombiano", Jurldica Radar Editores, Bogot, 1992, p. 28.
(4) LOUNG, Marceau, et. al, "Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa".
Ediciones Librera del Profesional, Bogot D.C., 2000.
(5) Op. cit. p.117. (6) Op. cit., p. 119. (7) Op. cit., p. 120.
(8) Sobre los fallos pertinentes, vanse a BARBOSA VERANO. Jeanet y NEYVAMORALES,
Ariellgnacio. Op. cit., pp. 25 Y ss.
(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja
despus de la celebracin del contrato;
(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
En el artculo 6.2.3 de los Principios de UNIDROIT, se sealan los efectos de la
excesiva onerosidad, de la siguiente manera:
(1) En caso de "excesiva onerosidad" (hardship), la parte en desventaja puede
reclamar la renegociacin del contrato. Tal reclamo deber formularse sin demora
injustificada, con indicacin de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociacin no autoriza por s mismo a la parte en desventaja
para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situacin de "excesiva
onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podr:
(9) Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil, Gaceta Judicial,
XLIV, N" 1918, 29 de octubre de 1936, p. 457.
2. Elementos
El Cdigo Civil peruano regula dicha institucin en los artculos 1440 y siguientes,
Ttulo VIII, denominndola "Excesiva onerosidad", al igual que en el Cdigo Civil
italiano, artculos 1467 a 1469.
En el artculo 1440 del Cdigo Civil peruano se pueden identificar los
siguientes elementos, para que la figura pueda operar:
3. Efectos
(11) SCOGNAMIGLlO. Renato. "Teora General del Contrato". Traduccin de Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, reimpresin de la primera edicin. Bogot. 1991, p. 377.
(12) El articulo 1315 del Cdigo Civil. seala que el "caso fortuito o fuerza mayores la causa no
imputable. consistente en un evento extraordinario. imprevisible e irresistible. que impide la
ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERO, ngela, y MARTINEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teorla de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurldica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 118
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teorla del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ASC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Llbrerla del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustrn.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovlo (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi. Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES V SQUEZ. Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition. Oxford. New York. 1998.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1441
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1441 del Cdigo Civil peruano sigue esta idea, al determinar el campo
de aplicacin de la figura de la excesiva onerosidad, contenida en el artculo 1440,
a las siguientes categoras de contratos:
1 La primera se refiere a los contratos conmutativos de ejecucin inmediata,
cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no
imputable a ella.
(1) Vanse entre otros autores: DIEZ PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
1. Introduccin, Teora del Contrato". Civitas, Madrid, 1996, pp. 138 a 142. LORENZETTI, Ricardo
Luis. "Tratado de 105 Contratos". Parte General, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004,
pp. 209 a 241. MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos". Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aire.,s, 2003, pp. 39 a 93.
Por otra parte, el requisito sobre el cual centra su atencin la norma, es el que
exige que la prestacin que hubiere sido diferida, queriendo significar con esto que
en principio, la causa de ese hecho debe ser el acuerdo de las partes, o dicho de
otro modo: el contrato, en principio de ejecucin instantnea, es diferido en su
cumplimiento por acuerdo de las partes del contrato(2).
Por otra parte, y aunque se sobreentiende, debemos indicar que cuando la causal
por la cual la obligacin se ha diferido en el tiempo, es imputable a una de las
partes, sobre todo a aquella que debe soportarla, no podra esta alegar la excesiva
onerosidad, a efectos de pedir su revisin. En este caso deber asumir las
consecuencias y, eventualmente, responder por el incumplimiento de la misma e
indemnizar los perjuicios que cause con su conducta(7).
2 La segunda parte de la norma dispone que las disposiciones del artculo 1440
se aplican a los contratos aleatorios, en el evento en que la excesiva onerosidad
se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato.
En algunos sistemas, como el caso del colombiano, existe restriccin legal para la
aplicacin de la figura a los contratos aleatorios, sin distinguir si la causa que
genera la excesiva onerosidad se produjo en el lea misma o en un hecho ajeno a
ella(8).
Los contratos aleatorios por definicin implican un riesgo asumido, bien por una o
las dos partes del contrato, dado que en ellos la equivalencia de las prestaciones
depender de una contingencia incierta de ganar o perder(9), que significa en
esencia el riesgo propio o inherente del contrato. En este caso las partes, cuando
celebran el contrato, son conscientes de la contingencia incierta que puede alterar
la prestacin, traducindose en una posible ganancia o prdida. Al adquirir esa
conciencia, no podr pretenderse que la mencionada contingencia pueda
entenderse como la causal de excesiva onerosidad, y en consecuencia pedir la
revisin del contrato. Hacerlo equivaldra tanto como ir en contra de los propios
actos, lo cual no es admisible.
2. del artculo 1441 debe tenerse presente que los contratos aleatorios no lo son
absolutamente (aleatorios). Si bien la esencia del contrato es la aleatoriedad, no
toda el rea del contrato est cubierta de este elemento, desde que, en lo que no
se refiere a la incertidumbre que lo caracteriza, el contrato es en parte conmutativo
y en tal sentido le son aplicables las reglas inherentes a este contrato"(11).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVAMORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 118
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hernn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Princpios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
(11) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 195-196. Vanse tambin
las consideraciones de ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 1, Contratos. Parte General. Con la colaboracin de
CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS-SCHREIBER M., Angela; MARTINEZ
COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima, 2000, pp. 257-258.
EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACiN DE UNA
SOLA PARTE
ARTICULO 1442
Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido
obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reduccin de la prestacin a
fin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestacin, rige lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 1440.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Dentro del cuerpo del Cdigo Civil peruano, son numerosos los ejemplos de
contratos bilaterales. Advirtase el caso de la compraventa (artculos 1529 a
1601), la permuta (artculos 1602 y 1603) o del arrendamiento (artculos 1666 a
1702), donde cada una de las partes se obliga recprocamente, as, el vendedor se
obliga a transferir el dominio de la cosa que vende a cambio de un precio, al cual
se obliga el comprador (2).
Entre los que caben dentro de la categora de contratos con prestacin unilateral,
y por ende, bajo el rgimen del presente artculo, estn: el comodato(6), que sera
un contrato con prestacin unilateral de ejecucin continuada; el suministro
peridico a ttulo de liberalidad(?), el cual a su vez sera concebido como contrato
con prestacin unilateral de ejecucin peridica, y la donacin diferida(8), que se
concibe como una contrato de prestacin unilateral de ejecucin diferida(9).
Ahora, si ocurriere una causal constitutiva de excesiva onerosidad, en principio el
afectado -obligado-, solo podr pedir solicitar judicialmente la reduccin de la
prestacin a fin de que cese su excesiva onerosidad(1O).
(4) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol.
XV. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 201 Y 202.
(5) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, Op. cit., tomo IV, p. 203.
(6) Articulo 1728 del Cdigo Civil peruano. (7) Articulo 1604 del Cdigo Civil peruano. (8) Articulo
1621 del Cdigo Civil peruano.
(9) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Op. cit., Tomo V, p. 202.
(10) Recurdese que el profesor Max Arias SChreiber, expresaba que en la Comisin Revisora
haba sugerido que solo se permitiera la revisin del contrato y no su resolucin, aduciendo que la
naturaleza de estos contratos es distinta, y en consecuencia, no se "da el doble juego de la
prestacin con la contraprestacin. Empero, en la Comisin Revisora prevaleci el criterio opuesto,
y se pens que las razones de equidad eran idnticas y por lo tanto el trato tambin tena que ser
similar. Prim adems, la idea de que de no poderse reducir la prestacin, no habra forma de
impedir los perjuicios que resultaran de la excesiva onerosidad". ARIAS SCHREIBER PEZET. Max.
"Exgess del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 1. Contratos-Parte General. Con la
colaboracin de CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER M., Angela; y MARTfNEZ
COCO, Elvira. Gaceta Jurdca, segunda edicin, Lima, 2000, p. 259.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERO, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PU ENTE y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. Xv. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hernn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustn.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES V SQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
(11) DE LAPUENTEY LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo V, p. 203. Indica adems el autor: "En
estas condiciones,la excesiva onerosidad de la prestacin no puede apreciarse a travs de su
comparacin con la contraprestacin, por lo cual la comparacin deber hacerse necesariamente
con la onerosidad de la propia prestacin al momento de celebrarse el contrato".
(12) Sobre este particular vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, M{Jnuel. Op. cit., Tomo V, pp. 205 Y
206.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN
ARTCULO 1443
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para entender el sentido de esta norma, deber atenderse a los conceptos de dolo
y culpa, contenidos en el Cdigo Civil. Segn el primero, "procede con dolo quien
deliberadamente no ejecuta la obligacin". Esto es, quien de mala fe inejecuta la
prestacin. Sobre este particular, sea el caso indicar los comentarios de Torres
Vsquez, quien al respecto seala: "El dolo civil coincide con la mala fe, para cuya
existencia no se precisa la intencin de daar, bastando infringir de modo
voluntario el deber jurdico que pesa sobre el deudor, con la conciencia de que con
su conducta realiza un acto antijurdico, debiendo entenderse dolosamente
queridos los resultados que, sin ser intencional mente perseguidos, sean
consecuencia necesaria de la accin"(1).
Por su parte, el artculo 1319 del Cdigo Civil seala: "Incurre en culpa
inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin". El artculo 1320,
indica adems que: "Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y dellugar". Siguiendo el clausulado, debe tenerse en
cuenta, adems, la previsin del artculo 1321 el cual indica que quien inejecuta
las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o leve, estar adems obligado a
indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor, con dicha inejecucin.
(1) TORRES V ASQUEZ, Anibal. "Cdigo Civil". Quinta edicin, Idemsa- Temis, Lima-Bogot,
2000, pp. 653 Y 654.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin
primera del Libro VII del
Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. Xv. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 210.
(3) Op. cit., p. 211. (4) Op. cit., p. 212.
En el Derecho argentino, el artculo 1198 del Cdigo Civil, indica igualmente que
no proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese
en mora.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCiN
ARTICULO 1444
CONCORDANCIAS:
Comentario
Tal como se puede advertir con la lectura de la norma, las reglas que regulan la
excesiva onerosidad, como causal para la revisin o resolucin de los contratos,
tienen el carcter de imperativas, es decir: no admiten pacto en contra, so pena de
ser declarado nulo el acuerdo por medio del cual cualquiera de las partes
interesadas en ella, renuncie a la accin.
Debe partirse de considerar que el artculo 219 del Cdigo Civil enumera las
causales de nulidad de los actos jurdicos en general, entre los cuales est el
contrato y por ende tales causales se extienden a l, y entre las mismas, indica en
el numeral?, "Cuando la ley lo declara nulo". El artculo en comento, es en
consecuencia, uno de aquellos casos que generan la nulidad del acto. Debe
tenerse en cuenta, que esta causal de nulidad no admite confirmacin para la
subsanacin, como lo seala el artculo 220 del Cdigo Civil. Debe tenerse en
cuenta tambin, que segn lo seala el artculo 224 del Cdigo, la nulidad de la
clusula de renuncia a la accin por excesiva onerosidad, no afectar la nulidad
de todo el contrato, sino tan solo la de la misma.
(1) ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. "An Introduction to Comparative Law". Translated byTonyWeir, third
edition, Oxford, NewYork, 1998, p. 324.
(2) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. xv.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo editorial. Lima, 1999, pp. 215 - 216; MOSSET
ITURRASPE, Jorge. "Contratos". Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, p. 379.
(3) BRACCIANTI, citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 215. (4) LLAMBIAS,
citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., p. 379.
(5) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit., p. 379.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, citando a LAVALLE COBO, op. cit., pg. 216. La norma
del Cdigo Civil argentino que admite la asuncin del caso fortuito es el articulo 513 al sealar: "El
deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligacin, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser
que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere
ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortu to o fuerza mayor".
(7) Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 216, citando varios autores italianos y
argentinos.
"Este numeral tiene excepcional importancia, pues est destinado a evitar que por
accin del contratante de mayor podero psicolgico o econmico se imponga la
renuncia a la excesiva onerosidad de la prestacin, lo que la dejara la mayor de
las veces en condicin de "letra muerta". Si la institucin que hemos comentado
est inspirada en razones de elemental justicia, resulta entonces indispensable
que esta prevalezca y no quede esterilizada por su renuncia previa. Nada impide,
como es natural, que quien se vea perjudicado por un contrato en el cual la
onerosidad resulte excesiva no haga valer su derecho y deje vencer el plazo de
caducidad a que se refiere el artculo 1445"(8).
No obstante las anteriores autorizadas razones, y teniendo en cuenta que el
comentario que sigue est fuera de discusin ante la imperatividad del artculo en
comento, no vemos cuales son las razones de orden pblico que se pretende
proteger y concretamente: por que se entienda que es la nica forma de proteger
al posible afectado. Las razones de nuestra postura son simples: consideramos
que al nico que le interesa alegar la excesiva onerosidad, como causal para pedir
el reajuste de la prestacin, es al contratante que eventualmente se pueda ver
afectado con ella, y por consiguiente, sera un inters renunciable. En cuanto al
hecho de que se pretenda proteger a dicho contratante, al asumir que la parte que
est en posibilidades de imponer su podero econmico, y en consecuencia
"obligar" a la otra a renunciar a su derecho a solicitar la correspondiente revisin
ante la excesiva onerosidad, para ello estaran otro tipo de normas y reglas, tales
como la anulabilidad por vicio en el consentimiento(9); la interpretacin contra pro
ferentem, que permite la interpretacin de las clusulas ambiguas en contra del
predisponente(10), y en general todos los remedios para proteger a la parte que
adhiere a un contrato de adhesin.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 1.
Contratos.Parte Gene. ral. Con la colaboracin de CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER M., Angela; MARTINEZ COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima, 2000,
(9) Cfr. Articulas 201 a 218 del Cdigo Civil peruano. (10) Cfr. Articulo 1401 del Cdigo Civil
peruano.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo " con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS SCHREIBER
MONTERa, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVAMORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 118
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DiEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo "
Introduccin, Teoria del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo ,. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
CADUCIDAD DE LA ACCiN
ARTICULO 1445
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 2003 del Cdigo Civil seala que la caducidad extingue el derecho y la
accin correspondiente. Esta figura tiene que ver con los medios desarrollados por
el Derecho relacionados con".. .Ios efectos de tiempo en las relaciones
jurdicas"(1). El Cdigo Civil peruano, regula este tema, distinguiendo dos
figuras que son: la prescripcin, consagrada en el artculo 1989(2), y la caducidad,
en la norma antes sealada(3).
(1) LPEZ BLANCO, Hernn Fabio, "Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano", Tomo 1,
Parte General, sexta edicin, Editorial ABC, Bogot, p. 375. (2) "Articulo 1989,- La prescripcin
extingue la accin pero no el derecho mismo". (3) Vanse los comentarios al articulo 2003 del
Cdigo Civil peruano, de TORRES VASQUEZ, Anibal. "Cdigo Civil", quinta edicin, Idemsa-
Temis, Lima-Bogot, 2000, p, 873,
(4) En el Cdigo Civil colombiano se consagra la prescripcin como medio de extinguir las acciones
judiciales en el articulo 2535 y siguientes. El artculo 2512 define la prescripcin como modo de
adquirir cosas ajenas o extinguir los derechos ajenos. por haberse pose ido las cosas y no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales. La accin ordinaria, consagrada en el artculo 2536 modificado por la Ley 791 de
2002, artculo 18, prescribe en diez aos.
(5) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la seccin primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol.
Xv. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 221.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 1.
Contratos-Parte General. Con la colaboracin de CARDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER M. Angela; MARTfNEZ COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima, 2000,
p. 260.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 260.
(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 222.
(9) Vase OVIEDO ALBAN, Jorge. "Los principios de Unidroit para los contratos comerciales
internacionales. Su importancia en la armonizacin y unificacin del Derecho Privado". En:
Actualidad Jurdica. Tomo 97, Lima, 2001, pp. 35 a 65.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 1, con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER MONTERO, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teoria de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11 a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. Xv. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo 1,
Introduccin, Teoria del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo l. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustin.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin.ldemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
(10) Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. 2.8
impresin corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado Unidroit. www.unidroit.org. Vase igualmente a MADRID
PARRA.Agustin. .Cumplimiento. comentario a los Principios de Unidroit para los
contratos del comercio internacional". David Morn Bovio (director) y otros.
Segunda edicin, ThomsonAranzadi, Navarra, 2003, p. 320. Seala el autor: "La
concrecin de ese plazo prudencial, y por tanto su exacta duracin, depender en
cada caso de la complejidad del contrato y de las circunstanci~s concurrentes".
DETERMINACiN DEL TRMINO INICIAL DEL PLAZO DE CADUCIDAD
ARTICULO 1446
El trmino inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 1445 corre a
partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles.
CONCORDANCIA:
Comentario
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 1, con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER MONTERO, ngela, y MARTNEZ COCO, Elvira. Segunda edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2000; BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES,
Ariellgnacio. La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano. Jurdica
Rada Editores, Bogot, 1992; BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. 11a
edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo
Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1999; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo 1,
Introduccin, Teora del Contrato. Civitas, Madrid, 1996; FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Aspen Law & Business, United States, 1999; LPEZ BLANCO, Hemn
Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo l. Parte General.
Sexta edicin, Editorial ABC, Bogot; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los
Contratos. Parte General. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004; LOUNG,
Marceau. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000; MADRID PARRA, Agustn.
Cumplimiento, comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del
comercio internacional. David Morn Bovio (director) y otros. Segunda edicin,
ThomsonAranzadi, Navarra, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003; OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de
Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Su importancia en la
armonizacin y unificacin del Derecho Privado. En Actualidad Jurdica, Tomo 97,
Lima, 2001; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin
de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
TORRES VSQUEZ, Anibal. Cdigo Civil. Quinta edicin. Idemsa-Temis, Lima-
Bogot, 2000; ZWEIGERT, K. & KOTZ, H. An introduction to comparative law.
Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 1.
Contratos-Parte General. Con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos; ARIAS
SCHREIBER M., ngela y MARTINEZ COCO, Elvira. Gaceta Juridica, segunda edicin, Lima,
2000, p. 261.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 224. \
LESiN. ELEMENTOS
ARTICULO 1447
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
a) Concepto
(1) DURANT. WiII. "Nuestra herencia oriental", Ed. Sudamericana. Buenos Aires. 1952. p. 43:
"Cada civilizacin al crecer es escenario de desigualdades crecientes, hasta que llega a un punto
crtico donde los pobres o dbiles no tienen nada que perder con la violencia. y el caos de la
revolucin nivela nuevamente a los hombres en una comunidad de miseria".
2. Frmulas objetivas
a) Derecho Romano
Alguna vez hemos dicho que el Derecho romano extendi su vigencia a lo largo de
catorce siglos de historia, desde la creacin de Roma en el siglo VIII antes de
Cristo (ao 751 a.C.), y la Ley de las XII Tablas, hasta la compilacin justinianea
en el siglo VI de nuestra era (ao 533 d.Cf); pero no debemos descuidar que
prolong su aplicacin como Derecho bizantino, hasta la cada de Constantinopla
en manos de los turcos en el siglo XV, y en Europa renaci con el
"descubrimiento" del Corpus luds y su difusin por la Escuela de Bolonia, que lo
convirti en "derecho comn" de Occidente, en especial en el Sacro Imperio
Romano Germnico, lo que permite en el siglo XIX a Savigny escribir su gran
obra, titulada "Sistema de Derecho Romano actual", y todava hoy en el derecho
regional de Catalua sigue siendo considerado como una de las fuentes que
deben tener en vista los jueces al fallar, si no encuentran normas especiales en las
costumbres que se han concretado en la Compilacin del Derecho cataln.
(2) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdcos". Imp. de la Unversdad Nacional, Crdoba,
1979, (obra laureada por la Academa Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Premio Ao 1967),
N 21 Y ss, p. 24 Y ss.
(3) C. 4.44.2: "Si t o tu padre hubireis vendido por menos precio una cosa de precio mayor, es
humano, o que restituyendo t el precio a los compradores, recobres el fundo vendido, mediante la
autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiriese, recibas lo que falta al justo precio. Pero se
considera que el precio es menor, si no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero."
(4) C. 4.44.8: "Persiguiendo el comprador su deseo de comprar por menos, y el vendedor de
vender ms caro, si se llega al contrato despus de muchas discusiones, rebajando el vendedor lo
que habia pedida y aadiendo el comprador a lo ofrecido, hasta consentir en un precio, la buena fe
que ampara las convenciones no permite que por esto se rescinda un contrato terminado por el
consentimiento, o despus de la discusin de la cantidad del precio, a no ser que se haya dado
menos de la mitad del justo precio que haba sido al tiempo de la venta, debindosele reservar al
comprador la eleccin ya concedida".
(5) "Si alguien vende su bien a precio vil, puede recobrarlo restituyendo el precio (el precio es vil
cuando no alcanza a la mitad de la estimacin). Pero, si el comprador prefiere entregar lo que falta
del justo precio, podr conservar la cosa vendida. El mismo derecho pueden ejercitarlo los hijos del
vendedor".
Los pandectistas suelen afirmar que los dos textos atribuidos a Diocleciano(6), son
el fruto de "interpolaciones" efectuadas por la Comisin que redact el Corpus
/uris; pero, para nuestro estudio ello carece de importancia porque al menos desde
la fecha del Corpus /uris, es decir el ao 533 d.C., ellos han tenido efectiva
vigencia.
(6) Como tambin el que existe en materia de particin, C. 3.38.3, que veremos al estudiar el
articulo 1456.
En el perodo intermedio, que corre entre el fin de la Edad Media y el comienzo del
movimiento de codificacin, vemos que mantiene plena vigencia la aplicacin de la
lesin, pero la labor de los juristas ya no muestra el mismo entusiasmo exaltado
de los primeros tiempos y, aunque se acepta la justicia del principio, los autores
comienzan a discutir su naturaleza jurdica y mbito de aplicacin.
(7) Cabe preguntarse si estos problemas reaparecern en el Derecho peruano cuando se pretenda
aplicar las previsiones matemticas de desigualdad contenidas en los articulos 1447 y 1448.
(8) Es decir: "La imaginaria equidad de la Ley Segunda".
(9) Precede asi en varios siglos al trabajo de Alfredo BULLARD GONZLEZ: "La parbola del mal
samaritano. Apuntes sobre la lesin en derecho de contratos". En: Themis N 43. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, pp. 223-234.
(10) Articulo 1118 (Cdigo Civil francs).- "La lesin no vicia las convenciones. salvo ciertos
contratos. o respecto a ciertas personas, como ser explicado en la misma seccin".
(11) Artculo 1674 (Cdigo Civil francs).- "Si el vendedor ha sido lesonado en ms de siete
doceavas partes en el precio del inmueble. tiene derecho a demandar la rescisin de la venta,
aunque hubiese renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisin, o
hubiese declarado que donaba el sobreprecio".
(12) Entre los Cdigos europeos encontramos el antiguo Cdigo de Portugal de 1867, obra del
marqus de Seabra, que rechazaba totalmente la lesin.
(13) En Amrica podemos mencionar el Cdigo argentino, en su redaccin originaria, y los Cdigos
de Uruguay, Panam, Honduras, Guatemala y Costa Rica, aunque con respecto a Guatemala,
debemos hacer notar que su nuevo Cdigo Civil legisla sobre "contratos usurarios" en el articulo
1543.
(14) Todava hoy encontramos juristas en Per que sostienen ideas similares, comoAlfredo
BULLARD GONZLEZ, en el trabajo que hemos citado anteriormente (ver nota 9), y Alvaro DIAZ
BEDREGAL. "La lesin". En: lus et Veritas, ao 11, N 22, Lima, 2001, pp. 237-248.
3. Frmulas subjetivo-objetivas
Ya en 1859 el Cdigo Penal del cantn suizo de Schaffhouse acua una nueva
frmula que tipifica la figura de la usura como la estipulacin de ventajas
excesivas explotando la "miseria o la ligereza" de la otra parte(16), y de all pasar
a una ley austraca de 1877, para culminar en el artculo 302 del Cdigo Penal
alemn de 1880(17).
En particular ser nulo el acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para l o para un tercero que, a cambio
de una prestacin, le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan
de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en cuenta las circunstancias,
exista una desproporcin chocante con ella".
(15) Ver nuestro libro "La lesin yel nuevo articulo 954 del Cdigo Civil argentino". Imp. de la
Universidad Nacional.
Crdoba, 1976, p. 28 (distribuye Ed. Zavalia). (16) Ver el texto en nuestro libro "La lesin en los
actos juridicos", op. cil., p. 85. (17) Artculo 302 (Cdigo Penal alemn de 1880).- "El que abusando
de las necesidades, debilidad de espiritu o inexperiencia de otro, se hace prometer o entregar, sea
a l o a un tercero, beneficios ... excesivos... ser castigado..." (ver el texto integro en la obra
citada en la nota anterior, p. 84).
(18) En alemn Brgerliches Geselzbuch; con frecuencia lo citaremos por sus siglas: B.G.B.
c) La codificacin moderna
Casi todos los cdigos civiles sancionados durante el siglo XX van a tomar como
modelo esta nueva formulacin de la lesin, con algunos matices en la definicin
de los posibles estados de inferioridad, ola reduccin a uno solo de ellos, la
necesidad, como lo hace el Cdigo italiano de 1942, y otros que han seguido sus
pasos(19).
d) Elementos de la figura
Hemos dicho ms arriba que en estas frmulas los elementos de la figura
son tres, uno objetivo y dos subjetivos.
(19) Manuel De la Puente y Lavalle hace una enumeracin bastante completa de paises que, a lo
largo del siglo XX, han adoptado frmulas objetivo-subjetivas, a la que quizs solo deba
introducrsele un retoque, ya que el Proyecto de Brasil, es Cdigo vigente desde enero de 2003
(ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, T. V, p. 242,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993). Por nuestra parte
analizamos en detalle varias de esas frmulas en nuestros dos libros ya mencionados
anteriormente.
(20) Con la excepcin del Cdigo italiano, que requiere se haya excedido la mitad del valor
(artculo 1448), y el Cdigo de Per, como estudiaremos luego.
(21) Esta ltima frmula tiene una originalidad y un contenido que harian necesario un estudio
especial, ajeno a estos comentarios.
(22) Ver DEMONTES, E., quien habla de "la explotacin aun inconsciente, del otro contratante", en:
"De la lesin dans les contrats entre majeurs", Lib. Gen. Droit etJurisprudence, Paris, 1924, p. 215.
Para concluir este punto nos limitamos a insistir que la enumeracin de los
estados de inferioridad de la victima es taxativa, y no pueden invocarse otras
situaciones no mencionadas por la norma vigente en el respectivo cuerpo legal.
e) mbito de aplicacin
(23) Schw. Jur. Zeitung, XVIII, 184, p. 240 (citado por Paul OSSIPOW en "De la lesin. Etude de
droit positif et de droit compar". Roth-Sirey. Lausana-Paris, 1940).
(24) Cmara Civil y Comercial2a., Santiago del Estero, 14 de abril de 1998, Llanos de Ferreyra,
Venancia Antonia el. Abraham Abdenur y otros, Jurdica Docu mento N 19.7665.
(25) Ver nuestros libros: "La lesin en los actos juridicos", "La lesin y el nuevo artculo 954 del
Cdigo Cvl argentino", ya citados, y "La lesin subjetiva y sus elementos", Bol. de la Facultad de
Derecho de la Universidad de
Crdoba, aos XLVI XLVII, 1982-1983, p. 219.
(26) Es la solucin adoptada en el articulo 1455 del Cdigo peruano.
(27) Ver nuestro libro: "La lesin yel nuevo artculo 954 del Cdigo Civil argentino", pp. 145 Y ss.
(28) Ibidem, pp. 153 Y ss.
(29) Ibdem, pp. 159 Y ss.
a) Cdigo de 1852
(30) Artculo 1459 (Cdigo de 1852).- "Hay lesin. y por causa de ella puede el vendedor pedir que
se rescinda el contrato, si se vendi la cosa en menos de la mitad de su valor; la hay tambin, y
puede el comprador pedir la rescisin de la venta, si compr la cosa en ms de tres mitades de su
valor".
(31) Artculo 1463 (Cdigo de 1852).- "En cualquier estado del juicio sobre lesin, con tal que no se
haya pronunciado la primera sentencia definitiva, tiene el comprador contra quien se hubiese
interpuesto la demanda, derecho a retener la cosa pagando la parte de precio que dio de menos; y
tiene el vendedor, si es demandado, derecho a mantener la venta devolviendo el exceso sobre el
precio".
(32) Ver BADANI, Rosendo. "La lesin en el Cdigo Civil de 1852", artculo publicado en la Revista
Jurdica del Per, N 3, Lima, 1952, pp. 187-197.
b) Cdigo de 1936
Entre los aspectos salientes deben mencionarse el que solo se concede accin al
vendedor de un inmueble (artculo 1439), el breve plazo de prescripcin (seis
meses, artculo 1440), y la posibilidad de que el comprador pueda poner fin al
juicio, en cualquier momento, pagando al vendedor la parte del precio que dio de
menos (artculo 1441).
(33) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T. 1, Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 262.
(34) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", en Derecho N 37, Rev. de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1983, pp. 161-185.
(35) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cil., p. 262 Y DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
"Estudios del contrato privado", T. ti, Ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.
(36) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", op. cil. (37) Artculo propuesto por
Manuel Augusto OLAECHEA:
"Si las obligaciones de una de las partes estn fuera de toda proporcin con la ventaja que
retira del contrato o con la prestacin de la otra, y segn las circunstancias hubiere motivo fundado
para estimar que su consentimiento no fue libremente prestado, el juez puede, a instanca de la
parte lesionada, anular el contrato.
La accin de nulidad debe intentarse en el plazo de un ao del da del contrato.
Esta accin es inadmisible si el demandado promete una indemnizacin adecuada a juicio del
juez".
(38) Articulo 1439 (Cdigo de 1936).- "Hay lesin, y por causa de ella puede pedir el vendedor que
se rescinda el contrato, si se vendi un predio rstico o urbano en menos de la mitad de su valor.
Para probar la lesin se estimar el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe
al juez apreciar todas las circunstancias del contrato".
(39) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "La lesin", op. cit,.
"La sola desproporcin evidente que exista entre la prestacin y la
contraprestacin al momento de la celebracin del contrato no autoriza su
invalidacin.
Empero, si la desproporcin evidente resultara del abuso consciente por la parte
que se beneficia con ella como consecuencia del estado de necesidad en que se
encuentra la otra parte o de su inexperiencia, puede esta ltima demandar la
rescisin del contrato por lesin".
Entre los aspectos ms destacados de esa frmula debemos sealar su primer
prrafo, que rechazaba la posibilidad de rescindir un acto por la mera
inequivalencia objetiva de las prestaciones; el que al "aprovechamiento" se lo
denominase "abuso consciente", y que los estados de inferioridad de la vctima del
acto lesivo fuesen dos: la "necesidad", sin otro calificativo, y la inexperiencia.
Pero el problema se continu debatiendo en la Comisin y en el Segundo
Proyecto encontramos el artculo 1411, con la redaccin que actualmente tiene el
1447 del Cdigo vigente. Aqu se habla de "aprovechamiento", utilizando un
trmino que es usual en el Derecho comparado para caracterizar la actitud del
lesionante; desaparece la "inexperiencia", como situacin que podra justificar el
pedido de rescisin, ya la necesidad se la califica de "apremiante".
(40) "... hemos llegado a la conclusin de que el Anteproyecto debe limitarse a implantar la
excesiva onerosidad de la prestacin .. y hemos desechado, en consecuencia, la consagracin de
la lesin como institucin similar...". (41) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 263.
(42) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato ...",1. V, op. cit., p. 296.
(43) Ver BOREA ODRIA. Miguel. "La lesin. Necesidad de incluir a la inexperiencia como estado
de inferioridad de un contratante". En: lus et Veritas, ao 9, N 19, Lima, 1999, pp. 88-92.
(44) Ver nuestros libros "La lesin en los actos jurdicos", N 283, p. 187; Y "La lesin y el nuevo
articulo 954 del Cdigo Civil argentino", p. 91, ambos citados anteriormente.
Arias Schreiber nos relata que la eleccin de mdulos matemticos para el clculo
de la desproporcin tuvo su origen en observaciones formuladas en un "frum"
que se realiz en 1981 en la Universidad Catlica(45), que l recogi y llev al
seno de la Comisin, donde prevaleci el criterio cuantitativo(46). Sin embargo,
con mucha honestidad, agrega luego:
"Nos queda, empero, la duda sobre si esa decisin fue o no correcta y si con una
proyeccin hacia el futuro no habra sido ms conveniente dejar la desproporcin
chocante librada al criterio del juez en congruencia con la posicin adoptada al
legislar sobre la excesiva onerosidad en la prestacin"(47).
Reitera esas dudas en su obra titulada "Luces y sombras del Cdigo Civil"(48).
Creemos que su duda est fundada. Estas normas se estn refiriendo a la
diferencia entre "valor de la cosa", y "precio pagado". Con relacin al precio que se
pag la prueba es fcil; el problema se plantear cuando el juez deba determinar
cul es el ''valor de la cosa", para poder calcular las diferencias de acuerdo a las
frmulas matemticas que ha adoptado el legislador. Renacern entonces todas
las discusiones que hubo en la Edad Media sobre el "justo precio"?(49).
(45) Ver ARIAS SCHREIBER. Max. Op. cit., p. 264. Relata all que la observacin provino de Csar
FERNNDEZ ARCE. Y que l se sum a la idea. lo que tuvo como resultado que DE LA PUENTE
Y LAVALLE modificase su pon enca original, dando cabida a la expresin matemtica de las
diferencias.
(46) Al parecer el nico que manifest su disconfonmidad en el seno de la Comisin fue Carlos
FERNNDEZ SESSAREGO, quien afirm "que los criterios matemticos para determinar la lesin
resultan primitivos, ms an cuando se observa en los paises del sistema romano-genmnico que
se otorga al juez cada vez mayor flexibilidad".
(47) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 268.
(48) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Luces y sombras del Cdigo Civil", T. 11, Ed. Studium, Lima,
1991, p. 95, donde dice: "... admitimos que las frmulas matemticas son en el fondo caprichosas o
inexactas y que un fuerte sector de la doctrina afinma que tiene mayor sentido dejar al juez la
apreciacin de si existe o no una proporcin evidente o chocante".
(49) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", op. cit.,\N 59, p. 48; Y N" 64 Y ss., pp. 50 Y
ss.
Muchas de las crticas dirigidas a la lesin se han fundado en la imposibilidad de
establecer el justo precio, que servir de base matemtca a las frmulas
objetivas. En cambio, no se puede dirigir esas crticas a las modernas
concepciones de la lesin, donde se habla solamente de "desproporcin
chocante", o "desproporcin evidente", sin exigir la determinacin exacta de un
valor, que muchas veces resulta difcil establecer con precisin.
En los diversos Cdigos que han incorporado el vocablo para caracterizar una de
las situaciones en que puede encontrarse la vctima de un acto lesivo, se ha
entendido comprender en la "necesidad" no solo los aspectos de inferioridad
econmica o material, sino tambin las situaciones de angustia moralo peligro(51).
En cuanto a la calificacin utilizada por el Cdigo de 1984, recordemos que la
primera ley que determin que la necesidad deba ser "extrema", fue el Cdigo
Civil de la Rusia sovitica, en su artculo 33(52), pero all se justificaba porque ese
cuerpo legal no exiga el aprovechamiento. Con posterioridad el Cdigo de Mxico
ha hablado de "extrema miseria", y comentando esa norma hemos dicho que una
limitacin de ese tipo resulta inconveniente, y hasta cierto punto exagerada(53),
pues esta exigencia llevada al extremo puede tornar ilusoria la proteccin de las
vctimas de actos lesivos.
(50) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato ...", T. V, op. cit., p. 293.
(51) Ver nuestro libro "La lesin en los actos juridicos", op. cit., Ns 279 a 281, pp. 183 Y ss. (52)
Ibdem, p. 178, nota 136.
No encontramos en las obras de los autores peruanos que participaron en la
Comisin Redactora del Cdigo razones suficientes que justifiquen el calificativo
de "apremiante", dado a la necesidad.
b) mbito de aplicacin
El artculo 1447 del Cdigo Civil peruano habla de "contratos", en general, sin
especificar cules de ellos pueden ser afectados por el vicio de lesin, y cules no;
queda, pues, a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea de determinar el mbito de
aplicacin de la figura.
Existe coincidencia en que la lesin puede afectar todos los actos bilaterales
onerosos, es decir que el campo ms propicio para su aplicacin son las
convenciones y contratos. Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene
carcter conmutativo, y la accin puede estar destinada a proteger a cualquiera de
las dos partes que han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en uno de
los estados de inferioridad que hemos reseado ms arriba, y que haya mediado
aprovechamiento de la otra parte.
As, por ejemplo, en el caso de una compraventa, puede suceder que ellesionado
sea el vendedor, que impulsado por necesidades econmicas acuciantes, enajena
a precio vil un valioso objeto; pero tambin puede ocurrir que el lesionado sea el
adquirente, que en razn de su inexperiencia o ligereza, paga un precio
exorbitante por un bien de escaso valor. Y, en materia de clusula penal, vemos
que la lesin puede presentarse no solamente porque su monto sea excesivo, sino
tambin porque sea tan exiguo, que constituya una verdadera burla, y permita al
deudor obtener grandes beneficios del incumplimiento, por lo irrisorio de la pena.
(54) Ley 503 (Compilacin foral de Navarra).- "No tendr lugar la rescisin en los contratos de
simple liberalidad, aleatorios o sobre objeto litigioso".
(55) Artculo 1448 (Cdigo Civil italiano de 1942).- "... No podrn ser rescindidos por causa de
lesin los contratos aleatorios".
(56) Artculo 323 (Compilacin de Catalua).- "... No proceder esta accin rescisoria en las
compraventas o enajenaciones hechas mediante pblica subasta, ni en aquellos contratos en los
que el precio o la contraprestacin haya sido decisivamente determinado por el carcter aleatorio o
litigioso de lo adquirido, o por el deseo de liberalidad del enajenante".
(57) BAUDRY-LACANTINERIE, G "Trait du Droit Civil", T. XIX, "De la vente", N 682, p. 719; para
este autor la principal dificultad reside en que es indispensable "establecer una relacin entre el
valor de la cosa y el precio de venta", de manera tal que jams podra apreciarse si existe o no
esin.
(58) AUBRY C. Y RAU, C. "Droit Civil", T. IV, N 349; LAURENT, F. "Drot Civil fran<;:as", T. XXIV,
W 85, p. 13.
En igual sentido muchos fallos jurisprudencia les. Baudry-Lacantinerie acepta que en estos casos
hay lesin; op. cit., N 683, p. 719.
Entre los autores franceses que sostienen la posibilidad de rescindir las ventas
aleatorias podemos citar, por su autoridad, a Marcad(S9). Sus argumentos son
contundentes y demuestran claramente que aun en los contratos aleatorios puede
presentarse la lesin cuando para una de las partes no hay posibilidad de prdida,
y para la otra parte falta la posibilidad de ganancia; estrictamente existe aleas,
porque el monto definitivo de las prestaciones permanece indeterminado y puede
variar, pero se prev de antemano que el contrato solo favorecer a una de las
partes y, si la desproporcin es notable e injustificada, podr ejercitarse la accin
de nulidad por lesin(6O).
En casos como este, insistimos, hay aleas, porque el monto total de lo que se
paga en concepto de renta variar segn que la muerte se produzca ms
temprano o ms tarde; pero tambin es evidente que, desde el primer momento,
se puede sealar una desproporcin grande entre las prestaciones. Por otra parte
el elemento objetivo por s solo no es suficiente, y para que proceda la rescisin
por lesin, ser menester que estn presentes los elementos subjetivos referentes
a la vctima (inferioridad) y allesionante (aprovechamiento).
(59) MARCAD, V. "Explication thorique et pratique du Code Civil", 80' ed" Paris, 1894, T. VI,
articulo 1674, N" 8, pp. 325 a 327.
(60) En pocas ms recientes Jean Deprez ha efectuado un estudio minucioso de la evolucin de
la jurisprudencia y la doctrina francesas sobre esta materia, llegando a la conclusin de que la
naturaleza aleatoria del contrato "no debe impedir al juez sancionar la lesin si el examen de las
circunstancias de la causa le dan la intima conviccin de un desequilibrio flagrante" (DEPREZ,
Jean. "La lsion dans les contrats alatoires". En: Rev. Trmestrielle de Droit Civil, N 1, 1955, pp.
1-38; ver especialmente: "Conclusin", pp. 37 Y 38).
(61) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis...". T. 1, op. cit., p. 256.
(62) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato ...", T. V, op. cit., pp. 195-196. (63) Ver
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "Estudios del...", T. 11, op. cit., p. 28.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Es infundada la rescisin por lesin solicitada al no existir prueba alguna que
acredite que en la celebracin del contrato en referencia se produjo el
aprovechamiento de la necesidad apremiante del demandante por parte del
demandado, tanto ms si como se refiere en la propia demanda el bien ha sido
puesto a la venta mucho tiempo atrs, y el demandante obr voluntariamente
consignando un precio en el contrato que no se condeca con la realidad de los
hechos en el convencimiento que poda sacar provecho de esa situacin creada
por l mismo".
(Exp. N 4031-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001, p. 121).
ARTICULO 1448
En el caso del artculo 1447, si la desproporcin fuera igualo superior a las dos
terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionan te de la necesidad
apremiante dellesionado.
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) Articulo 954.- (Cdigo Civil argentino).- "".Podrn anularse los actos viciados de error, dolo,
violencia, intimidacin o simulacin.
Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos juridicos cuando una de las
partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.
Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir
en el momento de la demanda. Solo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya
prescripcin se operara los cinco aos de otorgado el acto.
El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio. pero la
primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si este fuere ofrecido por el
demandado al contestar la demanda".
"...Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de
notable desproporcin de las prestaciones...".
a.1) Gnesis de la norma
A esa fecha no se encontraba en el Derecho comparado ningn antecedente de
esta norma, ni siquiera en los proyectos argentinos de reforma que sirvieron de
base al artculo 954, pero es menester recordar que esa presuncin tena
antecedentes en varios fallos anteriores a la reforma, entre los cuales merece
especial mencin un voto de Borda(2), en el que manifestaba:
"...Por mi parte pienso que no es necesaria la prueba del aprovechamiento de la
situacin de inferioridad de la otra parte para admitir la nulidad del acto. Cuando
hay una grosera desproporcin entre las prestaciones recprocas, esa
desproporcin no puede tener otro origen que ese, a menos que se trate de una
liberaIidad..."(3).
Es indispensable por ello citar varios trabajos del mencionado jurista(5), que
analizando esta "presuncin de aprovechamiento" ha llegado a sostener que se
trataba de una "doctrina argentina"(6), que permita obviar graves inconvenientes
de prueba, facilitando por esta va que se aplicase a los negocios usurarios la
sancin que les corresponde"(?).
No resulta pues extrao que, habiendo formado parte Borda y Spota de la
Comisin que elabor la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, introdujesen en el
artculo 954 esta novedad(8).
(2) Cmara Civil de la Capital, Sala A. 18 de diciembre de 1964, "Peralta. Josefa del C. el. Trepat.
Lorenzo S'".
Jurisprudencia Argentina. 1965-111-347 Y ss.
(3) Fallo citado en la nota anterior, p. 358.
(4) Ibidem, p. 359.
(5) SPOTA. Alberto G "El objeto-fin social del acto jurdico". JurisprudenciaArgentna 1943-IV-248;
"El acto jurdico de objeto inmoral y sus consecuencas legales". Jurisprudencia Argentina. 1944-
111-134; y "La lesin subjetiva". La Ley 68-421.
(6) SPOTA. Alberto G "Lesin subjetiva. Una doctrina argentina", La Ley 122-201.
(7) Hemos tratado estos temas con ms extensin en nuestro libro "La lesin yel nuevo artculo
954 del Cdigo Civil argentino". Imp. de la Universidad Nacional. Crdoba, 1976, pp. 99 Y ss., que
nos sirve de base para redactar estas lineas.
(8) Abel M. Fleitas. que fue uno de los integrantes de la Comisin Reformadora, nos dice que
"cuando se trat el tema de la lesn. en la aprobacin del texto del articulo 954 intervinieron
Borda. Spota, Martnez Ruiz, Bidau y el autor de esta nota" (ver FLEITAS, Abel M. "La lesin como
vicio de los actos jurdicos". En: Libro Homenaje al Dr. GuillermoA. Borda. Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1984. p. 105).
(9) Ver nuestro libro "La lesin en los actos juridicos". Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 179, p. 112.
(10) Ley Si quis cum alifer, Digesto, 45.1.36.
(11) SMITH, Juan Carlos. "Consideraciones sobre la reforma del Cdigo Civil", La Ley 130-1016,
en especial en el ap. IX, p. 1028.
(12) ARAUZ CASTEX, Manuel. "La reforma de 1968" (en apndice al T. 2 de "Parte General"),
Empresa Tcnico JuridicaArgentina, Buenos Aires, 1968, pp. 128-129.
(13) RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael A. "La lesin", Jurisprudencia Argentina,
Doctrina, 1971.
(14) Ver PIANTONI, Mario. "Contratos civiles", T. 1, N 112, Lerner, Buenos Aires, 1975.
(15) BREBBIA, Roberto H. en ponencias presentadas al Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civil ("Actas del
Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil". Imprenta de la Universidad Nacional, Crdoba, 1971-
1972, T.2, p. 685; en adelante citaremos esta publicacin como "Cuarto Congreso... O), y en las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (T. I de "Ponencias", tema 2, Rosario, 1971).
(16) Ver PIZARRO, Ramn Daniel. "La lesin y la presuncin de aprovechamiento consagrada por
el articulo 954 del Cdigo Civil", Jurisprudencia Argentina, 1977-1-475.
(17) Cfr. CARRANZA, Jorge A. "El vicio de la lesin". En Examen y critica de la Reforma, T.I, Ed.
Platense, La Plata, 1971, p. 305; Y MOLlNA, Juan Carlos. "Abuso del Derecho. Lesin e
imprevisin", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969,p.171.
(18) Ver "Cuarto Congreso...", Tomo 2. Se advertir alli que consideraban conveniente mantener la
presuncin: Andorno (p. 689), Mosset Iturraspe (p. 683-4), y el autor de este trabajo (p. 684),
inclinndose en cambio por la supresin el Dr. Roberto H. Brebbia (p. 685-6).
(19) Ver el Tomo I de "Ponencias", tema 2 (Lesin), donde Roberto H. Brebbia propone, entre las
"reformas aconsejables", ap. 111, que "debe suprimirse el prrafo 3 del articulo 954 C.Civil", y
luego fundamenta extensamente su posicin.
(20) Ver en el Tomo 1, "Ponencias", tema 2 (Lesin), las posiciones sustentadas por Roque
Garrido, Elas P. Guastavino, Jorge Mosset Iturraspe y Benjamn Pablo Pin, que se pronunciaron
en favor del mantenimiento de la "presuncin de explotacin", y negando que de esa manera se
haya restablecido la lesin objetiva.
(21) La Recomendacin aprobada, con relacin a la "prueba", sostiene de lege lata que "la
presuncin de explotacin se interpreta como mera inversin de la carga de la prueba", y de lege
ferenda, que "la presuncin de explotacin, . . debe mantenerse".
El artculo 954 del Cdigo Civil argentino, al establecer que las ventajas que
obtiene el beneficiario del acto lesivo deben ser "evidentemente
desproporcionadas" con su prestacin, se ha inspirado en el modelo del Cdigo
suizo de las obligaciones(26); en cambio, el Cdigo Civil alemn, que es el Cdigo
tipo, o modelo, habla de "desproporcin chocante"(27).
(22) Quien desee leer integramente la versin taquigrfica de los debates, puede consultar nuestro
trabajo: "El rgimen de la lesin y las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil". Zeus, 1. 77,
0-111.
(23) Ver PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 477, quien seala que en esas Jornadas se reafirm
que la presuncin de aprovechamiento "constituye una mera inversin de la prueba y se limita
nicamente al elemento subjetivo: explotacin por parte del beneficiario, quedando siempre a
cargo de la presunta victima la prueba de su estado de inferioridad".
(24) ZANNONI, EduardoA., en: "Cdigo Civil comentado, anotado y concordado" (Belluscio-
Zannoni), 1. 4, artculo 954, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, en especial p. 375.
(25) RIVERA, Julio Csar. "Instituciones de Derecho Civil", Parte General, 1. 11, Abeledo Perrot,
BuenosAires, 1997, p.846.
(26) Artculo 21 (Cdigo suizo de las obligaciones).- "En caso de desproporcin evidente entre la
prestacin prometida por una de as partes y la contraprestacin de la otra, la parte lesionada
puede, dentro del plazo de un ao, demandar que se anule el contrato y repetir lo que ha pagado,
si la lesin ha sido determinada por la explotacin de su penuria, ligereza o inexperiencia".
(27) Articulo 138 (Cdigo Civil alemn).- "Es nulo todo acto jurdico contrario a las buenas
costumbres.
En particular ser nulo el acto juridico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otro, obtiene para l o para un tercero que, a cambio de una prestacin, le
prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestacin
que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporcin chocante con ella".
El legislador, al calificar la desproporcin de "evidente", ha querido significar que
debe ser tan manifiesta o perceptible, que nadie pueda dudar de ella. Es un
trmino amplio y elstico, pero -por eso mismo- ha sido criticado, habiendo llegado
a decir Ossipow que "la nocin de evidencia, por su misma imprecisin, es
peligrosa"(28). En realidad dicho autor, que realiza un profundo estudio de la
lesin en el Derecho suizo -donde encontramos la fuente del calificativo
"evidente"interpreta que el trmino debe ser tomado en el sentido de
"considerable".
(28) OSSIPOW, Paul. "De la lsion. lude de droil posilif el de droil compar", Rolh-Sirey, Lausana-
Paris, 1940, p.243.
(29) REAL ACADEMIA ESPAOLA. "Diccionario de la Lengua Espaola", 228 ed., Madrid, 2001,
edicin en CD-ROM.
(30) Ibidem.
b) El artculo 671 del Cdigo Civil paraguayo
(31) Ver nuestro artculo "La lesin y el articulo 671 del nuevo Cdigo del Paraguay". En: Derecho
Privado, Congreso de Lima, 1988, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1990, pp. 459 Y ss. (en especial pp.
475 Y 477).
(32) El artculo 1473 del Primer Proyecto expresaba: "Tanto la prueba del perjuicio que cause la
lesin, como el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado corre a cargo de este. Tambin
le toca acreditar que el lesionante, conociendo ese estado de necesidad o inexperiencia, abus
conscientemente de l".
(33) Artculo 1474 (Primer Proyecto).- "Cuando exista una desproporcin mayor que el triple entre
el valor de las prestaciones, se presume el abuso consciente por ellesionante del estado de
necesidad o inexperiencia del lesionado y, por lo tanto, corresponder al demandado demostrar lo
contrario".
16,
Al profundizar el estudio del tema se da forma en el segundo proyecto al artculo
1412, antecedente inmediato del artculo 1448 del Cdigo vigente, donde -
siguiendo al Cdigo italiano- no se menciona ms la inexperiencia y se reduce la
situacin de la vctima al padecer "necesidad apremiante", pero -inspirndose en
el modelo argentino- se "presume el aprovechamiento", "si la desproporcin fuera
igualo superior a las dos tercereas partes"(34). Adems, como el artculo 1411 del
segundo proyecto ya no hablaba de "desproporcin evidente", sino que apreciaba
el elemento objetivo por medio de un clculo matemtico, fijando la desproporcin
en las dos quintas partes, advertimos que se introduca una diferencia entre el
caso simple de lesin -en el que se exige a la vctima que pruebe tanto la
existencia de la desproporcin, como el aprovechamiento que ha sufrido-, de una
lesin "calificada" por el exceso, caso en el cual se presume el aprovechamiento.
El legislador peruano se aparta de esta manera del modelo argentino, cortando la
posibilidad de discusin que se da en esa legislacin entre lo "evidente" y lo
"notable", que hemos reseado ms arriba, y regulando de manera bien neta dos
situaciones distintas, como lo veremos luego.
El relato de los anlisis que efectu la Comisin redactora del Cdigo Civil en este
tema lo efecta de manera pormenorizada Manuel De la Puente y Lavalle y puede
ser consultado con provecho en su obra(35),
b) La doctrina
b.1) Simple lesin.- En el caso de que la desproporcin sea de los dos quintos,
pero no llegue a los dos tercios, no se aplicar la presuncin de aprovechamiento,
y -como hemos dicho- estar a cargo de la vctima el probarlo.
La desaparicin en el Cdigo vigente del prrafo que contena el artculo 1473 del
Primer Proyecto se justifica por la existencia de normas procesales que establecen
cul de las partes carga con la prueba(36), como bien lo explica De la Puente y
Lavalle(37).
(34) Articulo 1412 (Segundo Proyecto).- "En el caso del artculo 1411, si la desproporcin fuera
igualo superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por ellesionante de la
necesidad apremiante del lesionado".
(35) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, Tomo V,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, pp. 309 Y ss.
(36) Ver articulo 196 del Cdigo Procesal Civil actualmente vigente. (37) Ver DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 305.
demandado brindar prueba en contrario(38); en igual sentido se pronuncia De la
Puente y Lavalle, quien afirma categricamente que "la presuncin dispuesta por
el artculo 1448 debe ser entendida como comprensiva tanto del aprovechamiento
dellesionante como de la necesidad apremiante dellesionado"(39), y brinda luego
una serie de razones que justifican su postura. Diferencia la norma peruana del
antecedente argentino, en especial porque en el Derecho peruano, si se trata de
simple lesin, la vctima debe acreditar la existencia de todos los elementos
(objetivos y subjetivos), pero que cuando hay "una desproporcin mayor que el
triple entre el valor de las prestaciones", debe presumirse la existencia de los dos
elementos subjetivos, o sea, tanto el aprovechamiento, como la necesidad
apremiante(40), admitiendo, por supuesto, que si el demandado quiere resistir a la
accin podr acreditar que la presunta vctima "no se encuentra en necesidad
apremiante o bien que l no se ha aprovechado de esta situacin, o ambos
extremos"(41).
DOCTRINA
(38) Ver ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T. 1, Contratos-
Parte General. Ed.Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 270.
(39) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cil., p. 308.
(40) Ibidem, pp. 309 Y 310.
(41) Ibdem, p. 312.
(42) MARTINEZ COCO, Elvira. "La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el
Derecho Civil peruano)". En: "Ensayos de Derecho Civil", 1, Ed. San Marcos, Lima, 1997, p. 219.
(43) MARTINEZ COCO, Elvira. Op. cil.
1969, y en Examen y crtica de la Reforma, Tomo 1. Ed. Platense, La Plata, 1971;
DE LAPUENTEYLAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda parte, Tomo
V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1993; FLEITAS, Abel M. La lesin como vicio
de los actos juridicos. En Libro Homenaje a Guillermo A. Borda. Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1984; MARTINEZ COCO, Elvira. La lesin (necesaria reformulacin
de sus elementos en el Derecho Civil peruano). En Ensayos de Derecho Civil, l.
Ed. San Marcos. Lima, 1997; MOISSET DE ESPANS, Luis. La lesin y el nuevo
artculo 954 del Cdigo Civil argentino. Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1976 (distribuye Ed. Zavala); MOISSET DE ESPANS, Luis. La lesin en los
actos jurdicos. Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1979; MOISSET DE
ESPANS, Luis. El rgimen de la lesin y las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Zeus, T. 77, D111; MOISSET DE ESPANS, Luis. La lesin y el
arto 671 del nuevo Cdigo del Paraguay. En Derecho Privado, Congreso de Lima
1988, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1990; MOLlNA, Juan Carlos. Abuso del Derecho.
Lesin e imprevisin. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969; OSSIPOW, Paul. De la
lsion. Etude de droit positif et de droit compar. Roth-Sirey, Lausana-Paris, 1940;
PIANTONI, Mario. Contratos civiles. Tomo 1. Lemes, Buenos Aires, 1975;
PIZARRO, Ramn Daniel. La lesin y la presuncin de aprovechamiento
consagrada por el artculo 954 del Cdigo Civil. Jurisprudencia Argentina 19771-
475; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael A. La lesin. Jurisprudencia
Argentina, Doctrina, 1971; REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la
Lengua Espaola. 220a ed. Madrid, 2001, edicin en CD-Rom; RIVERA, Julio
Csar. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Tomo 11. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997; SMITH, Juan Carlos. Consideraciones sobre la reforma del
Cdigo Civil. La Ley 130-1016; SPOTA, Alberto G. El objeto-fin social del acto
jurdico, Jurisprudencia Argentina, 1943-IV-248; SPOTA, Alberto G. El acto jurdico
de objeto inmoral y sus consecuencias legales, Jurisprudencia Argentina, 1944-
111-134; SPOTA, Alberto G. La lesin subjetiva, La Ley 68421; SPOTA, Alberto G.
Lesin subjetiva. Una doctrina argentina, La Ley 122-201; ZANNONI, Eduardo A.
Cdigo Civil comentado, anotado y concordado (BelluscioZannoni), Tomo 4, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1982.
JURISPRUDENCIA
"Es infundada la rescisin por lesin solicitada al no existir prueba alguna que
acredite que en la celebracin del contrato en referencia se produjo el
aprovechamiento de la necesidad apremiante del demandante por parte del
demandado, tanto ms si como se refiere en la propia demanda el bien ha sido
puesto a la venta mucho tiempo atrs, y el demandante obr voluntariamente
consignando un precio en el contrato que no se condecia con la realidad de los
hechos en el convencimiento que poda sacar provecho de esa situacin creada
por l mismo".
(Exp. N 4031-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001, p. 121).
"La situacin del contrato de compraventa celebrado entre las partes, consiste en
un precio pactado que no es el adecuado, existiendo una desproporcin mayor a
las dos quintas partes. Por otro lado la vendedora se encontraba en estado de
necesidad, como queda demostrado con el cobro de soles yejecucin de hipoteca
que se le segua, habindose llegado al estado de remate del edificio, que esa
hipoteca se encuentra registrada, lo que implica reconocer que era de
conocimiento pblico. De modo que los compradores al pagar un precio inferior
objetivamente al real en una desproporcin como la establecida, no pueden alegar
ni desconocimiento ni buena fe, sino al contrario, surge de la situacin msma el
aprovechamiento del estado de necesidad de la vendedora, lo que significa la
ocurrencia del elemento subjetivo de la lesin conforme a lo establecido en el
artculo 1447 del Cdigo Civil".
(Cas. N 505-88. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 269).
MOMENTO EN QUE DEBE APRECIARSE LA DESPROPORCiN
ARTICULO 1449
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1449 del Cdigo Civil peruano dispone que los clculos deben
efectuarse segn el valor que las prestaciones "tengan al tiempo de celebrarse el
contrato"(1).
(1) Esta previsin, que tiene vieja prosapia -como veremos luego- es olvidada por algn autor que
para criticar la figura de la lesin imagina un fantasioso ejemplo, donde una persona, despus de
vender en 400 su inmueble. por temor a la futura desvalorizacin que iba a sufrir por la instalacin
en las cercanas de un club de ftbol, se entera de que los xitos que obtiene esa entidad deportiva
hacen que concurran al estadio numerosos partidarios, consumidores de grandes cantidades de
cerveza, lo que valoriza los inmuebles vecinos que se venden a 4000, para instalar en ellos bares,
y basado en esa diferencia "enonnisima", intenta la rescisin por lesin. El ejemplo prueba que el
autor ignora lo que dispone la ley.
(2) Ver nuestro libro "La lesin y el nuevo articulo 954 del Cdigo Civil argentino". Imp. de la
Universidad Nacional, Crdoba. 1976 . p. 84.
(3) Articulo 42 (Cdigo Polaco de las Obligaciones de 1932).- "Si una de las partes. explotando la
ligereza, imbecilidad, inexperiencia o miseria de la otra, recibe o estipula, para si o para un tercero,
una prestacin cuyo valor patrimonial en el momento de conclusin del contrato, est en neta
desproporcin con el valor de la contraprestacin, la otra parte puede demandar la reduccin de su
propia prestacin o el aumento de la contraprestacin. y cuando semejante reduccin o aumento
es dificil de realizar, puede sustraerse a los efectos jurdicos de su declaracin de voluntad".
(4) El articulo 1875 del Cdigo Civil francs prev que para saber si hay lesin de ms de los 7/12,
debe estimarse el inmueble segn su estado y valor al momento de la venta.
Vemos as que el Cdigo de 1852, en el artculo 1460 dispona: "Para probar la
lesin se apreciar la cosa por el valor que tena al tiempo de la venta"; y el
artculo 1439 del Cdigo de 1936, deca: "Para probar la lesin se estimar el bien
por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe al juez apreciar todas las
circunstancias del contrato". El ltimo prrafo de ese artculo, es original del
Derecho peruano, y corresponde a la frmula elaborada por Olaechea.
Incluso debemos destacar que en aquellos sistemas en los cuales la frmula
represiva de la lesin nada dice sobre el momento de apreciar la desproporcin,
los tribunales han debido llegar a la conclusin de que ella debe calcularse al
tiempo de celebracin del contrato, y no con posterioridad(5).
(5) Ver, para el Derecho griego, un fallo de la Corte de Casacin citado por ZEPOS, Pan J. "Quince
anns d'aplication du Code Civil hellnique". En: Revue Intemationale de Droit Compar, ao XVI,
N" 2,1962, pp. 281 Y ss. (en especial, p. 290).
(6) Articulo 1448 (Cdigo Civil italiano de 1942).- "Si hubiere desproporcin entre la prestacin de
una de las partes y la de la otra, y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de
ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventajas, la parte damnificada podr
demandar la rescisin del contrato.
La accin no ser admisible si la lesin no excediese la mitad del valor que la prestacin ejecutada
o prometida por la parte damnificada tena en el momento del contrato.
La lesin debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda.
No podrn ser rescindidos por causa de lesin los contratos aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisn de a particin".
(7) Cfr. LLAMSIAS, Jorge Joaqun. "Estudio de la reforma del Cdigo Civil". Ed. Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 63. \
Por ltimo, creemos que esta frase debe orientar al intrprete y le ser til para
comprender, especialmente en pocas en que la inflacin todo lo distorsiona, que
debe tomar en cuenta los valores reales de las prestaciones de cada parte, y no
su precio, medido con una moneda de valor cambiante, que introduce elementos
de confusin(B). De lo contrario podria llegar a imaginarse la absurda hiptesis de
una persona, vctima de un acto lesivo, en el cual la desproporcin de las
prestaciones era evidente, pues adquiri un inmueble que valia 50.000 soles,
pagando al contado 100.000 soles y que al pretender intentar la accin un par de
aos despus, se encontrase con que l aparecia como el autor del acto lesivo,
porque debido a la desvalorizacin monetaria, ahora ese inmueble se tasaba en
200.000 soles y l solo habia pagado 100.000. Es que, evidentemente, para
determinar la desproporcin entre las prestaciones debe atenderse al momento en
que se celebra el acto(9).
2. Subsistencia de la desproporcinl
Esta exigencia se encuentra en el tercer prrafo del articulo 1448 del C. Civil
italiano de 1942, y en Argentina aparece primero en el Anteproyecto de 1954, y
luego en la Recomendacin N 14, aprobada por el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, antes de ser incluida como cuarto prrafo del nuevo articulo 954 del
Cdigo Civil.
(8) Por eso es correcta la afirmacin que efecta una sentencia de la Cmara 10 Civ. y Como y
Minas de San Luis (Rep. Argentina), cuando dice que "para acreditar la grosera desproporcin
entre el precio pagado por la venta de los inmuebles y el valor real de estos. la prueba debe estar
referida a los valores al tiempo de otorgamiento de los actos cuya validez se impugna, y la tasacin
realizada en autos por el perito no puede gravitar con preponderancia para demostrar la lesin
objetiva, porque se realiz transcurridos cerca de seis aos desde las transferencias dominiales en
cuestin" (28 de octubre de 1968, Lobo de Limina. Pascuala el. Alcara, Francisco y otros) La Ley
137-16.
(9) Cfr. Cmara Civil Capital (Rep. Argentina), Sala F, 9 de marzo 1969, Sanz de Martn,
Esmeralda P. Y otro el. Silva, Edmundo G. y otra: "La desproporcin entre las prestaciones que
funda el vicio de lesin debe existir al tiempo de instrumentarse la operacin, y no presentarse
recin al momento del conflicto judicial", La Ley 1361072 (S. 22.170).
(10) Articulo 1472 (Primer Proyecto).- "Se apreciar la desproporcin entre las prestaciones segn
el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato, debiendo perdurar la lesin hasta el
momento de Interponerse la demanda".
"Nos parece necesario recordar que la propia doctrina italiana critica esta
condicin(16), sosteniendo que debe eliminrsela. Al estudiar los trabajos
preparatorios del Cdigo Civil italiano da la impresin de que se la incluy con el
propsito de impedir que se ejercitase la accin de lesin en aquellos casos en
que el perjudicado por el acto lesivo ha conseguido enajenar la cosa que haba
recibido, a un precio tal que ya no subsiste para l ningn perjuicio. Si la
desproporcin realmente era notoria, es poco probable que esto suceda en
pocas normales; en cambio en perodos de inestabilidad econmica se corre el
riesgo de confundir la desaparicin de la desproporcin entre las prestaciones, con
la depreciacin de la moneda, aspecto al que hemos aludido en el punto anterior,
y con respecto al cual ha manifestado Pin(17), que: 'no puede gravitar la
inflacin o desvalorizacin monetaria', pues si no se tuviesen en cuenta estos
factores, podra parecer que el
(11) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T.I. Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 271.
(12) Ibidem.
(13) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del contrato privado". Ed. Cultural Cuzco,
Lima, 1983, p. 21. (14) DE LAPUENTE YLAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda
Parte, Tomo V, Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica, Lima, 1993, pp. 318 Y ss.
(15) Ver nuestro libro "La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdgo Civil argentino", op. cit., pp. 86
Y ss.
(16) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". T. 11, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1952, pp. 293 Y ss.
(17) PIr\JN, Benjamin Pablo, en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (T. I de "Ponencias", Rosario,1971).
precio que se pag por una cosa o servicio, que era excesivo al celebrarse el acto,
no lo fuese ya al promoverse la demanda, y sostena enfticamente que en tal
caso 'la diferencia real de valores seguir existiendo, pues lo que ha cambiado es
el valor de la moneda"'.
Por nuestra parte ponemos como ejemplo el de una persona que adquiere por
200.000 soles una casa que vale 1.000.000 y luego, obrando de manera
negligente, permite que se arruinase; o si se trata de una finca rural, dej que las
plantaciones de viedos y frutales se destruyan, de manera tal que al cabo de dos
o tres aos, la desproporcin ha desaparecido. Ese solo hecho lo librar de la
accin?
(18) LLAMBIAS, Jorge Joaquin. Op. cit., p. 63 Y nota 56; CARRANZA, Jorge A. "El vicio de la
lesin". En coleccin Monografas Juridicas, N 129. Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1969, y en
"Examen y critica de la Refonna", Tomo 1. Ed. Platense, La Plata, 1971, ap. XII, pp. 308 y309;
GARRIDO, RoqueyANDORNO, LuisO. "Refonnas al Cdigo Civil". 2" ed. Zavara, Buenos Aires,
1971, articulo 954, pp. 166-167; RAFFO BENEGAS, PatriCio' y SASSOT, Rafael A. "La lesin".
Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1971, p. 803; Y BORDA, Guillenno A. "La lesin". En: El
Derecho 29-727 y ss. (en especial ap. III-c, p. 730).
(19) Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendacin aprobada sobre el Tema 2
("El rgimen de la lesin en la reforma"): "Subsistencia de la desproporcin. De lege lata: Debe
interpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por
culpa de la parte aprovechadora. De lege ferenda: Debe mantenerse el requisito sobre la
subsistencia de la desproporcin al momento de la demanda, como regla".
(20) CARRANZA, Jorge A. Op. cit., p. 309. En sentido coincidente las ponencias remitidas a las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, por Mosset Iturraspe, y Pin.
(21) Los ejemplos a que hacemos mencin han sido tomados de BORDA, Guillermo A., op. cit., ap.
III-c, pp.730-731.
actuar culposo o doloso de quien explot la inferioridad del otro sujeto. Es justo,
entonces, que se niegue accin a la vctima?(22).
Pero, aun en las hiptesis en que la vctima adquiri un objeto, pagando un precio
muy superior al que realmente vala, puede suceder que ese bien se valorice por
el esfuerzo del adquirente, y el inmueble, antes yermo o inculto, se convierta en
una granja floreciente, de manera tal que se haya borrado tambin en este caso la
desproporcin que exista al momento de celebrarse el acto(23). Tampoco
podra la vctima deducir la accin de lesin solicitando el "reajuste" de las
prestaciones?
Estos aspectos fueron tomados en cuenta muy especialmente por Pin y Mosset
Iturraspe en las ponencias que remitieron a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, y se tradujeron en la Recomendacin, que finalmente se aprob, en
la que se expresa que debe interpretarse como excepciones a la subsistencia de
la desproporcin "El restablecimiento del equilibrio por obra dellesionado o por
culpa de la parte aprovechadora".
(22) Cfr. PII\IN, Benjamn Pablo, en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, en la que expresaba: "...si la desproporcin ha desaparecido al momento de
promoverse la demanda por culpa de la parte que se aprovech del otro contratante. deber
admitirse la accin". En igual sentido, ver WOLKOWICZ, Pedro. "El Derecho Civil y la usura", Ed,
Zeus, Rosario, 1975, p. 61.
(23) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. en ponencia enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, en la que manifestaba: "Hace excepcin el supuesto del restablecimiento del
equilibrio por hecho del lesionado originario",
(24) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdcos". Imp. de la Universidad Nacional. Crdoba.
1979, N 271,pp. 175-176.
Por esa razn, parece muy acertado el camino que tom el legislador peruano al
suprimir del artculo 1449 el requisito de la subsistencia de la desproporcin.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Contratos-
Parte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; BORDA, Guillermo A. La lesin.
En: El Derecho 29-727 y ss.; CARRANZA, Jorge A. El vicio de la lesin. En
coleccin Monograf(as Jurdicas, N 129. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969,
y en Examen y crtica de la Reforma, Tomo 1. Ed. Platense, La Plata, 1971; DE LA
PUENTE y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Ed. Cultural Cuzco.
Lima, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV. Fondo
Editorial de la Pontiticia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993; GARRIDO,
Roque y ANDORNO, Luis O. Reformas al Cdigo Civil. 28 ed. Zavala, Buenos
Aires, 1971; LLAMBAS, Jorge Joaqun. Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ed.
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; MESSINEO, Francesco. Doctrina
general del contrato. T. 11, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires,
1952; MOISSET DE ESPANS, Luis. La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdgo
Civil argentino. Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1976 (distribuye Ed.
Zavala); MOISSET DE ESPANS, Luis. La lesin en los actos jurdicos. Imp. de
la Universidad Nacional, Crdoba, 1979; PIN, Benjamn Pablo, en ponencia
enviada a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (T. I de "Ponencias",
Rosario, 1971); RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael A. La lesin.
Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1971; WOLKOWICZ, Pedro. El Derecho Civil y
la usura. La lesn subjetiva. Ed. Zeus, Rosario, 1975; ZEPOS, Pan J. Quince
anns d'aplication du Code Civil hel/nique. En Revue Internationale de Droit
Compar, ao XVI, N 2, 1962.
DEMANDA. EXTINCiN. ACCiN DE REAJUSTE
ARTICULO 1450
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
(1) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", Impr, de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 149, p.96, Y N 370, p, 243,
(2) Ibidem, N 166, p. 197, Y N 372, p. 244.
La rescisin permite, de manera complementaria, el ejercicio de la accin de
modificacin. Y esta es una de sus caractersticas ms destacadas, que le brinda
particular utilidad como remedio de los actos lesivos, pues permite la validez del
acto, subsanando la grosera inequivalencia entre las prestaciones, que lo hacan
inicuo.
Por tratarse de una accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo previsto por el
ltimo prrafo del artculo 1372, cuando expresa que "en ningn caso se
perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe".
Puede suceder, sin embargo, que cuando la vctima pretende intentar la accin, el
objeto puede haber pasado a un tercer adquirente de mala fe, caso en el cual la
accin rescisoria podra tambin dirigirse en su contra. La mala fe consistir en el
conocimiento del vicio que afectaba al acto, y resultar de probar que saba de la
vileza del precio pagado y conoca tambin la situacin de inferioridad en que se
encontraba la vctima. Tambin deber considerarse tercero de "mala fe", al que
adquiera el bien conociendo que se haba entablado la accin de rescisin, o de
reajuste.
2.. Antecedentes
3. Interpretacin de la norma
a) Doctrina y jurisprudencia
Los autores han sido muy escuetos en el comentario de esta norma, a la que no
conceden especial significado; as, por ejemplo, MaxArias Schreiber se limita a
expresar que la razn de ser de este dispositivo es la voluntad de mantener la
vigencia del contrato(10); que el clculo de valores debe efectuarse de acuerdo a
las previsiones del artculo 1449, que no se trata de un allanamiento y que la
consignacin debe efectuarse dentro del plazo establecido en la norma para evitar
que a lo largo del pleito se produzcan modificaciones en los valores(11).
Resulta sin embargo de inters reproducir una de las afirmaciones vertidas por
Manuel de la Puente, quien expresa que los artculos 1450 y 1451:
(9) Artculo 1441 (Cdigo de 1936).- "En cualquier estado del juicio, el comprador puede ponerle
trmino, pagando al vendedor la parte del precio que dio de menos".
(10) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". T. 1, Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 272.
(11) Ibdem.
"... versan no sobre la rescisin del contrato sino sobre el mantenimiento del
mismo mediante la compostura de la desproporcin del valor de las prestaciones,
lo cual debe apreciarse en el momento en que esta compostura se produce"(12).
Decimos que estas palabras revisten particular inters, porque ison un claro
reconocimiento de que en esas hiptesis lo que se est ejercitando en el juicio es
una accin de reajuste...!, y ello en el caso del artculo 1450 solo puede suceder si
la vctima ha optado por pedir directamente el reajuste.
Es cierto que un importante sector de la doctrina peruana ha entendido que la
accin de reajuste es subsidiaria(13), en el sentido de que solo puede esgrimirse
en el caso previsto en el artculo 1452; y que en el mismo sentido se han
pronunciado algunos tribunales(14). De la Puente y Lavalle justifica esta postura
doctrinaria en el hecho de que despus de publicado el Primer Proyecto hubo una
propuesta de que la vctima del acto lesivo pudiese "optar entre demandar la
rescisin del contrato por lesin o su modificacin para hacer cesar esta", que no
fue tomada en cuenta por la Comisin Revisora (15).
No creemos, sin embargo, que la falta de aprobacin de esa propuesta borre el
hecho de que el texto legal vigente prevea el poner fin al litigio mediante la
consignacin de una suma, que solo puede ser "cierta" si la vctima ha entablado
una accin de reajuste.
b) Nuestra interpretacin
(12) DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, Tomo V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 328.
(13) Ver MARTINEZ COCO, Elvira. "La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el
Derecho Civil peruano)". En: "Ensayos de Derecho Civil", 1, Ed. San Marcos, Lima, 1997, p. 270,
quien cita en su apoyo a MaxArias Schreiber.
(14) Lima, Sala N 3,29 de enero de 1998, Resolucin N 5: "Que en el presente proceso la
prestacin recibida por el demandado se refiere al abono de suma de dinero perfectamente
restituible, por lo que no es posible la opcin de que el demandante solicite el reajuste de precio,
sino nicamente la rescisin por causa de lesin". Lima, Sala N 3, 9 de junio de 1988, Exp. N
744-98: "...No es posible el reajuste de precio si no hay declaracin de rescisin, esto es, para que
se reclame el reajuste hay que reclamar previamente la rescisin del contrato".
(15) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 290 in fine.
(16) CARRANZAALVAREZ, Csar. "La lesin: pareceres en torno a su regulacin en el Cdigo
Civil de Per". En: Revista Universitas, N 107, Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, junio
2004, pp. 291-329.
(17) "Apreciado profesor: Como recordar, en el trabajo que obra en su poder, habia sustentado la
posibilidad de establecer corno 'remedio' principal para los supuestos de lesin, la accin de
reajuste; modificando con ello la orientacin del legislador nacional, que ha considerado a la
rescisin como el remedio insignia y, a la de reajuste, como una accin meramente subsidiaria. El
fundamento de esta propuesta reposaba bsicamente en que, si en el contrato no habia mediado
ningn vicio de la voluntad que ocasionara a posteriori su anulabilidad, y si por el contrario, fue
celebrado con total libertad de los contratantes, entonces podia apelarse a la conseNacin del
contrato; objetivo este que solo se 109rara mediante el reai\!ste de los valores prestacionales".
Por nuestra parte pensamos que la vctima del acto lesivo cuenta, desde el primer
momento, con la posibilidad de optar por cualquiera de ambas acciones:
modificacin o rescisin y ello, fundamentalmente, por tres razones:
b.1) Que es absurdo pretender que si se desea el reajuste haya que pedir primero
la rescisin, y recin despus de obtener judicialmente esa declaracin (que deja
sin eficacia el acto impugnado), accionar por reajuste! Se trata de un verdadero
atentado contra la lgica de los procesos.
(18) El articulo 1451, que analizaremos a continuacin, contempla los casos en que la vctima
acciona por rescisin,
y el demandado fuerza la transformacin del litigio en una accin de reajuste.
(19) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 272.
(20) Ver articulos 330 y ss. del Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Contratos-
Parte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; CARRANZA ALVAREZ, Csar.
La lesin: pareceres en tomo a su regulacin en el Cdigo Civil de Per. En:
Revista Universitas, N 107, Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, junio
2004; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Segunda
parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993; MARTINEZ COCO, Elvira. La
lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el Derecho Civil peruano). En
Ensayos de Derecho Civil, l. Ed. San Marcos. Lima, 1997; MOISSET DE
ESPANS, Luis. La lesin en los actos juridicos. Imp. de la Universidad Nacional,
Crdoba, 1979; MOISSET DE ESPANS, Luis. Curso de Obligaciones. Con notas
de referencia al Derecho peruano por Manuel MURO ROJO. Ed. Gaceta Jurdica
(obra an indita); REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua
Espaola. 22a ed. Madrid, 2001, edicin en CD-Rom.
ACCIONES RESCISORIA Y DE REAJUSTE. FUNCIONAMIENTO
ARTICULO 1451
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
a) Antecedentes de la norma
Esta norma no tiene antecedentes en los Cdigos de 1852 y 1936, que regulaban
la lesin en su formulacin objetiva. En el Derecho comparado encontramos leyes
que conceden al demandado por rescisin o nulidad la posibilidad de forzar la
transformacin de esta accin en la de reajuste, como lo vemos en el artculo 954
del Cdigo Civil argentino, de donde posiblemente lo tom el legislador
peruano(1).
"El actor tiene opcin para demandar la rescisin del contrato o el reajuste
equitativo de las prestaciones, pero la primera de estas acciones se transformar
en accin de reajuste si este fuere ofrecido por el demandado al contestar la
demanda"(3).
Frente a ese abanico de posibilidades el pleito puede quedar trabado de diferentes
maneras, segn que el actor haya elegido inicialmente la accin de reajuste, o la
de rescisin, y la forma en que reaccione el demandado frente a la va que eligi el
actor.
2. Accin de rescisin
a) Distintas hiptesis
b) Efectos
(3) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios del contrato privado", Conclusin 7, T. V,
Ed. Cultural Cuzco, Lima. 1983, p. 45.
Puede ocurrir que la vctima del acto lesivo, en razn de la misma necesidad
apremiante que lo impuls a efectuar el acto, no tenga medios econmicos para
restituir el precio. Podr, en tal hiptesis, exigir la devolucin de la cosa? En
principio pareciera que no, y que ellesionante puede retener el objeto, negndose
a entregarlo mientras no se le devuelva el precio, pero una interpretacin
demasiado estricta, en estas circunstancias, tendra como resultado consolidar el
aprovechamiento de que ha sido vctima.
Veamos cules son las posibles variantes que pueden presentarse frente a un
pedido de rescisin transformado en accin de reajuste:
a.1) El demandado se allana a las pretensiones del actor, aceptando que el acto
es lesivo y que realmente exista la desproporcin en la medida en que el actor ha
indicado, y ofrece el pago de esa suma. El litigio termina en ese mismo instante,
pero la lealtad procesal exige que el demandado satisfaga en un trmino
perentorio la diferencia, pues de lo contrario el juez deber ordenar la rescisin del
acto.
a.3) Acepta la desproporcin, pero niega la existencia de los otros elementos del
acto lesivo, ofreciendo el reajuste para el caso de que existiesen. En esta
hiptesis, reconocido el elemento objetivo, se presumir la explotacin, pero la
vctima deber probar su situacin de inferioridad, es decir la necesidad
apremiante.
a.4) Niega categricamente que haya existido lesin, pero ofrece el reajuste para
el caso de que el juez entendiera que el vicio existi. En el pleito debern
acreditarse todos los elementos del acto lesivo, y si el magistrado considera que
se han reunido, ordenar el "reajuste" de las prestaciones de acuerdo con lo
probado en el juicio.
(4) Cfr. DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte. T. V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 342.
b) Efectos
Creemos, sin embargo, que cuando se hace necesario llegar a la modificacin del
acto por lesin, el suplemento que se ordena entregar debe ser la totalidad de la
diferencia, pues es la nica manera equitativa de hacer desaparecer la lesin y
restablecer el equilibrio entre las partes. Adems, como lo prev el artculo, a esa
suma debern adicionarse los intereses legales.
(5) Ver nuestro libro "La lesin en los actos juridicos". Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 98, p. 71. (6) Articulo 1681 (Cdigo Civil francs).- "Cuando se admite la accin de
rescisin el comprador puede elegir entre
devolver la cosa, recibiendo el precio que pag, o conservar el inmueble pagando el suplemento de
justo precio, con la reduccin de un dcimo del precio total. El tercer poseedor tiene el mismo
derecho.
(7) El mismo dispositivo se aplica en Blgica y Luxemburgo, que adoptaron el Cdigo Civil francs,
y en Mnaco, cuyo Cdigo reproduce textualmente el contenido del articulo 1681 del Cdigo Civil
francs.
(8) El Cdigo de Chile, en su articulo 1890, la extiende tambin a los casos de reduccin de precio,
disponiendo: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin podr, a su arbitrio, consentir en
ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor en el mismo
caso podr, a su arbitrio, consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte...".
Tambin adoptan el mismo criterio los Cdigos del Ecuador (articulo 1881); Colombia (articulo
1948); Y Nicaragua (articulo 1890).
A nuestro criterio la vctima del acto lesivo puede reclamar el valor ntegro de la
cosa, aunque ellesionante al enajenarla hubiese obtenido un precio menor.
DOCTRINA
ARTICULO 1452
En los casos en que la accin rescisoria a que se refiere el artculo 1447 fuere
intil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la
prestacin recibida, proceder la accin de reajuste.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
Manuel De la Puente aclara que este artculo "no tiene antecedentes en el proceso
de elaboracin del Cdigo Civil de 1984"(1), y como es el nico artculo que de
manera expresa hace referencia a la llamada accin de "reajuste", la doctrina
mayoritaria en el Per saca como consecuencia que es la nica hiptesis en que
la vctima puede recurrir a esa accin, conclusin que ya hemos criticado al
comentar el artculo 1450 que, como dijimos, solo puede funcionar cuando la
vctima ha interpuesto originariamente una accin de reajuste. No volveremos
ahora sobre este punto, y nos remitimos a lo all dicho.
a) Opiniones doctrinarias
(1) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato en general", Segunda Parte, Tomo V,
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 345.
(2) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984", T.I, Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 274.
(3) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 346.
(4) Ver ROMERO ZAVALA. Luis. "Nuevas instituciones contractuales. Parte General", Lima, 1985,
p. 85.
Esta doctrina parece correcta y no resulta acertado mencionar el artculo 1316 del
Cdigo Civil, como lo hace De la Puente y Lavalle, porque la obligacin del
"Iesionante" no es meramente "devolver una cosa", sino hacer que desaparezca la
desigualdad en las prestaciones, que es lo que torna ineficaz el acto lesivo. Por
eso el propio De la Puente y Lavalle concluye expresando: "pese a las dudas que
he planteado anteriormente, estoy de acuerdo con ambos autores"(5).
Por nuestra parte pensamos que aqu es menester recurrir a otras normas del
Cdigo; en efecto, la demanda de rescisin tiene como efecto constituir en mora
de restituir una cosa y el artculo 1336 dispone expresamente que:
"El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por
el retraso en el cumplimiento de la obligacin, y por la imposibilidad sobreviniente,
aun cuando ella obedezca a una causa que no le sea imputable...".
En consecuencia, entendemos que la accin no puede cambiarse, pero tampoco
corresponde el desistimiento; deber continuarse tramitando la accin de
rescisin, y si el lesionado triunfa, ellesionante moroso, que ya no puede entregar
la cosa, deber la indemnizacin correspondiente.
Para facilitar el estudio del problema dividiremos los casos segn la actitud
que el demandado adopte frente al reclamo por el presunto acto lesivo. Por
supuesto, que si el actor ha elegido la accin de reajuste, el demandado no tiene
ms remedio que someterse a la va elegida, ya que l no puede pretender que se
declare la nulidad del acto; pero puede adoptar diversas posturas, que es
necesario diferenciar.
(5) "... el artculo 1452 hace bien en buscar una salida que permita que ellesionante no saque
provecho de la imposibilidad en que se encuentra. invocndola como un escudo para mantener los
efectos del contrato lesivo..." (DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 347).
(6) ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 274.
(7) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 348.
a) Allanamiento
b.1) El demandado, aceptando que el acto es lesivo, puede sin embargo afirmar
que la desproporcin es menor que la reclamada. En este caso la actividad
probatoria se limitar al elemento objetivo, partiendo de la base de la
desproporcin ya reconocida, punto mnimo sobre el cual hay coincidencia, para
determinar cul es la medida real del desequilibrio. Por ejemplo, el actor recibi 55
y dice que la cosa vala 100; el demandado puede sostener que el valor mximo
de la cosa era 65.
En definitiva, el juez deber hacer lugar a la modificacin, pero tendr dos lmites:
por lo menos deber conceder el reajuste en la medida aceptada por el
demandado, es decir la diferencia entre 45 y 65; ya lo sumo podr extender esa
modificacin -como mximo- a la pretensin originaria del actor, es decir a 100.
b.3) El demandado niega que haya la desproporcin afirmada por el actor, y niega
tambin la existencia de los elementos subjetivos, es decir no acepta ninguno de
los extremos del acto lesivo y la actividad probatoria deber recaer sobre todos
ellos. En tal caso, el magistrado debe recordar que es preciso que se presenten
simultneamente todos los requisitos exigidos por el artculo 1447 para que el acto
sea lesivo, y que la ausencia de cualquiera de los tres elementos que contempla la
norma hace que la accin no pueda prosperar. Si en el pleito se prueba que el
acto es lesivo, el juez condenar a la modificacin en la medida que resulte de la
prueba rendida.
En lo que se refiere a la apreciacin del monto que el juez debe fijar en las
acciones de reajuste, remitimos a lo expuesto en el estudio del artculo 1451.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo 1. Contratos-
Parte General. Ed. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Segunda parte, Tomo V. Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, Vol. Xv. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1993; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales.
Parte General. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"La ratio legis de la disposicin contenida en el articulo 1452 del Cdigo Civil se
contrae al supuesto de que producida la lesin, y siendo la prestacin recibida por
el demandado imposible de devolver por razn de su naturaleza o de la
circunstancia sobrevenida, el demandante podr optar por la accin de reajuste o
quanti minoris".
(Exp. N 3408-97. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N 2, N 111).
ARTICULO 1453
CONCORDANCIAS:
Comentario
Aunque el artculo 1453 habla de la "renuncia", sin otro calificativo, estimamos que
en esta materia es conveniente distinguir entre las renuncias anticipadas y las
renuncias posteriores a la celebracin del acto, ya que en el estado actual del
pensamiento jurdico las primeras son consideradas inadmisibles, mientras que las
segundas suelen tener validez, si al momento de efectuarlas han desaparecido las
condiciones que viciaban el acto, y la persona que emite la declaracin tiene
capacidad para renunciar(1).
Pues bien, la figura que nos ocupa ha sufrido a lo largo de los siglos diversas
alternativas y estas vicisitudes se han reflejado tambin en el distinto trato que se
ha dado a la renuncia de las acciones con que el orden jurdico protege a las
vctimas de los aprovechamientos lesivos.
Es cierto que muchas veces los romanistas han expresado que el vendedor no
poda renunciar por anticipado a los beneficios de la accin de rescisin por causa
de lesin, porque tales renuncias destruiran virtualmente la ley(3), e incluso
algunos afirman que lo mismo sucede cuando la renuncia se efecta
inmediatamente despus de celebrado el contrato, pero antes del pago, porque tal
declaracin se logra en circunstancias idnticas a la venta(4); pero nos parece que
esas elucubraciones responden ms a las alternativas que vive en Occidente la
figura de la lesin, en la Edad Media, cuando el redescubrimiento del Corpus luris,
y su estudio por la Escuela de Bolonia, hacen que se expanda por Europa, como
lo veremos a continuacin.
b) Siglo XII
Pero llegamos al siglo XII y con l asistimos a un renacer de los estudios del
Derecho Romano; ya en el ao 1100 en el Brachylogus, que es un manual
sumario de la obra de Justiniano, redactado en Italia, se encuentran menciones a
la figura de la lesin enorme, y luego el descubrimiento de un ejemplar del Corpus
luris, y las enseanzas de Irnerio en la Universidad de Bolonia, harn que la obra
de Justiniano extienda su prestigio por toda la Europa medieval, y entre sus textos
uno de los que lograr ms difusin es la famosa Ley Segunda(5).
(3) Ver por ejemplo MAYNZ, Ch. "Cours de Oroit Romain", T. 2, 40' ed., Bruselas, 1877, p. 235.
(4) WETTER, P. Van. "Pandectes", T. IV, Lib. Gen. de Oroit et Jurisprudence, Paris, 1910 (ci!. por
OA SILVA
PEREIRA, Cao Mario. "Lessao nos contratos". 20' ed., Forense, Ro de Janeiro, 1959, p. 25).
(5) Acurcio y Cino de Pistoia la tratan de ley "famosa" o "famosiS\!ma", y Bartolo de "solemne".
En esta poca se advierte un curioso fenmeno: a la par que la influencia de los
juristas formados en Bolonia contribuye a hacer conocer la figura, su aplicacin se
ve en gran medida neutralizada por las clusulas de renuncia que comienzan a
incorporarse a los contratos cada vez con mayor frecuencia, hasta convertirse en
clusulas de estilo que ningn notario omite(6), de manera que en la prctica la
accin de rescisin por lesin se ve muy limitada(7). Pero, como destaca muy bien
Dekkers, este fenmeno no es privativo de la lesin, sino que comprende todos los
beneficios que concedan las leyes romanas(8). El Derecho Romano se presenta
como la expresin docta del pensamiento jurdico de un grupo de tericos y los
"prcticos" del derecho de costumbres se resisten y procuran inventar
procedimientos que les permitan eliminar algunas reglas o neutralizar sus
efectos(9).
En algn momento hemos dicho que el florecimiento de los estudios sobre la Ley
Segunda no fue la consecuencia de un afn erudito por transplantar las
instituciones justinianeas, sino que atenda a necesidades sociales y econmicas
imperantes en la poca, como consecuencia del renacer del comercio y del
surgimiento de los centros urbanos(11). La resistencia generalizada a la aplicacin
de las leyes romanas, la multiplicacin de las clusulas especiales de renuncia a
los beneficios de la lesin, habran paralizado su funcionamiento, si sus
previsiones no hubiesen estado destinadas a dar justa solucin a problemas que
se tornaban acuciantes.
Resultaba imperioso contar con armas adecuadas que permitiesen poner coto a
los aprovechamientos indebidos, y era menester -al mismo tiempo- evitar que esos
aprovechamientos se consolidasen por la va de la insercin de clusulas de
renuncia a la accin de rescisin por lesin.
(11) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos". Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 49, p. 43.
(12) Cfr. DA SILVA PEREIRA, Caja Mario. Op. cit., p. 63.
Pero, en lo que a nosotros nos interesa, es menester destacar que las clusulas
de renuncia son definitivamente descartadas, rechazndose tanto las simples
renuncias, como las donaciones de excedente y los juramentos religiosos, cuando
son anteriores al negocio, o estn insertas en el propio contrato(15); en cambio, se
acepta ja validez de las renuncias posteriores.
Sobre estos puntos hay general coincidencia, tanto en los autores, como en los
fallos judiciales. Tomaremos como ejemplo la obra de Pothier, precursor de la
codificacin francesa, y profundo conocedor del Derecho Romano y de las
costumbres. Su opinin es terminante:
"...Ia renuncia a la restitucin acordada por esta ley segunda es de ningn efecto;
porque el error que padeca el vendedor sobre el precio de la heredad, o la
acuciante necesidad que lo ha impulsado a vender a vil precio, lo han llevado de la
misma manera a hacer esta renuncia que el comprador le exiga"(16).
(13) DEKKERS, Ren, con cita de Pinelus, menciona ordenanzas reales de Espaa y Portugal (ver
op. cit., N 163 in fine, p. 99 Y nota 2).
(14) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", op. cit. N 71, p. 54.
(15) Ibdem, N 86, p. 64.
(16) POTHIER, Robert Joseph. "Oeuvres", T. 111 (Trat du contrat de vente), Paris, 1847, N 354,
p. 149 (la traduccin al castellano del prrafo, como la de otros que citamos, cuyo original se
encuentra en francs, es nuestra).
E insiste, repitiendo razones que ya haban sido desarrolladas por glosadores y
posglosadores, en que la avidez de los compradores llevaba a convertir estas
renuncias en clusulas de estilo, que deban ser rechazadas por los tribunales,
como suceda efectivamente, y cita una sentencia de 1563 que as lo resolva.
En cambio admite las renuncias posteriores al contrato, cuando ya no pudiese
suponerse que subsistan las circunstancias de inferioridad, porque tal acto sera
una renuncia voluntaria hecha por el vendedor de un derecho que le perteneca y
del que poda disponer Iibremente(17).
En Espaa la compilacin foral catalana, en su artculo 323, parte final, seala que
la renuncia a la accin de lesin solo podr efectuarse despus de celebrado el
contrato lesivo "excepto en Tortosa y su antiguo territorio, en el que la renuncia
podr hacerse en el mismo contrato".
La recopilacin del derecho foral de Navarra tambin se ocupa del punto en la ley
505, que expresa:
Finalmente diremos que en el Derecho argentino, cuyo actual artculo 954 es una
de las fuentes que tuvo en cuenta el legislador peruano, nada se dice sobre la
renuncia a la accin, aunque el problema de las renuncias anticipadas fue objeto
de particular preocupacin en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, cuya
Recomendacin N 14 que dedicaba el ltimo de sus prrafos al tema, expresando
que "la accin ser irrenunciable al momento de la celebracin del acto".
Por nuestra parte, al estudiarla figura de la lesin antes de su incorporacin a
nuestras leyes civiles, hemos sostenido que no debe permitirse la renuncia
anticipada de la accin, porque se trata de una disposicin de orden pblico,
destinada a proteger a la vctima de un acto ilcito(23), y que son invlidas las
clusulas por las cuales en un acto a ttulo oneroso, efectuado por precio vil, se
expresa haber donado el sobreprecio, porque esas clusulas encubren una
renuncia anticipada(24),
(22) COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. "Curso elemental de Derecho Civil", T. IV, traduccin al
castellano de Demfilo De Buen, 30. ed., Reus, Madrid, 1955, N 533, p. 70; PLANIOL, Mareel.
"Trait elmentaire de Droit Civil", T. 11., 6. ed., Paris, 1912, N 1594, p. 519.
(23) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdeos", op. cil. N 379, p. 249.
y en el captulo dedicado a Conclusiones, expresamos en el punto 8 -que trata de
la "accin concedida a la vctima"- que "es menester prohibir la renuncia
anticipada de la accin, pero puede permitirse la confirmacin ulterior", y
posteriormente hemos vuelto sobre el tema sosteniendo que pese al silencio del
artculo 954 la ley debe interpretarse en el sentido de que no son admisibles las
"renuncias anticipadas"(25).
a) los proyectos
"Es irrenunciable la accin por lesin, a no ser que la renuncia sea formulada
despus de haber sido cumplidas las obligaciones del demandado estipuladas en
el contrato".
Posteriormente, al formularse el Segundo Proyecto, se modific la norma que
qued con un texto que es sustancialmente similar al que definitivamente se
aprob, ya que no se haca mencin a la posibilidad de renuncia cuando haban
desaparecido las causales. Deca el artculo 1415 de ese Proyecto:
"Es irrenunciable el derecho al ejercicio de la accin por lesin".
b) Redaccin final
Expresa Manuel De la Puente y Lavalle que "no se conocen las razones por las
cuales en el artculo 1426 del Segundo Proyecto y en el artculo 1453 del Cdigo
Civil se establece la nulidad de la renuncia a la accin por lesin, sin considerar la
salvedad"(28), y de esta supresin extrae como consecuencia que la renuncia no
es admisible en ninguna hiptesis, aunque el lesionado haya recuperado su
libertad de decisin(29).
Por su parte nuestro aorado amigo Arias Schreiber, luego de elogiar el artculo
porque cierra "el camino a las clusulas de estilo impuestas por el contratante
fuerte", lo que se justifica porque "la lesin es, en suma, de orden pblico"(3O),
piensa -sin embargo- que "esto no significa que el lesionado no pueda formular
esa renuncia despus de la celebracin del contrato, en la medida en que ya no
quepa darse el factor de desigualdad o de presin"(31). Y Castillo Freyre coincide
con la opinin de Arias Schreiber, por entender que si ha desaparecido el factor de
presin o desigualdad nada impide que se renuncie al ejercicio de la accin, sin
que sea preciso que ese detalle se encuentre expresamente legislado(32).
Finalmente sealamos que para este ltimo autor lo criticable en el artculo es que
se hable de "accin", en singular, cuando en realidad debi emplearse el
plural(33), porque las acciones concedidas son dos (rescisin y reajuste), y -
adems- que en realidad a lo que se renuncia no es a la accin, sino a su
ejercicio(34).
c) Nuestra opinin
(28) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato en general". Segunda parte. T.v. Fondo
Editoral, Pontificia
Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 355. (29) Ibidem. (30) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
~Exgesis del Cdigo Civil de 1984". T.I, Contratos-Parte General. Ed. Gaceta Juridica, Lima,
1995, p. 274. (31) Ibidem. (32) CASTILLO FREYRE, Mario. "Tentaciones acadmicas", Tomo 11,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 868. (33) Ibidem, p. 867.
(34) Dice Mara Castillo Freyre que "no resulta posible renunciar a la 'accin', porque 'la accin es
una potestad jurdica del Estado, manifestada a travs de su facultad de poder y deber
pronunciarse, al amparo de la tutela de los derechos de sus habitantes, a fin de
solucionarconflctos sociales, ..." (CASTILLO FREYRE, Mara. Op. cit., p.868).
Este plazo breve de caducidad torna ociosa la discusin con relacin a las
renuncias posteriores a la celebracin del acto que, en la prctica, es muy difcil
que se concreten de manera expresa.
DOCTRINA
ARTICULO 1454
La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida la prestacin a cargo
del lesionan te, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del contrato.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. La caducidad
(1) Ver Titulo V del Libro Primero. articulos 42 y ss. del Cdigo Civil peruano.
(2) Ver articulo 950 del Cdigo Civil peruano.
(3) Ver articulos 1989 y ss. del Cdigo Civil peruano.
(4) Ver nuestro libro "Obligaciones naturales y deberes morales". coedicin Zavalia. Buenos Aires.
y Academia Nacional de Derecho de Crdoba. 1998.
En el campo doctrinario suelen sealarse como los primeros atisbas de una teora
de la caducidad algunos fragmentos de Savigny, a quien Modica atribuye el mrito
de ser el primero en proporcionar el concepto moderno de caducidad(5), aunque
recin fueron Grawein y Rosenberg(6) en la doctrina alemana, quienes fijaron los
caracteres de la figura, acogida por la doctrina italiana y plasmada en textos
legales en el Cdigo de 1942, primer cuerpo legislativo que consagra varias
normas a la caducidad(?), como un efecto extintivo de derechos por el transcurso
del tiempo, distinto de la prescripcin.
En casi todos los sistemas jurdicos la doctrina seala hiptesis de plazos que no
son de prescripcin, sino de caducidad, pero en el terreno legislativo el camino
abierto solo ha sido seguido por el cdigo portugus de 1966(8), el de Per de
1984, y el muy reciente de Brasil(9}, en vigencia desde el11 de enero de 2003.
(5) MODICA, A. "Teoria della decadenza nel Diritto Civile italiano", T. 1. Torino, 1906, p. 156 (citado
por GMEZ CORRALIZA, Bernardo. "La caducidad". Montecorvo, Madrid, 1990).
(6) Citados por GMEZ CORRALIZA, Bernardo. Op. cit., p. 33.
(7) Ver articulos 2964 a 2969 del Cdigo Civil italiano.
(8) Ver articulos 328 a 333 del Cdigo Civil de Portugal.
(9) Ver articulos 207 a 211 del nuevo Cdigo Civil de Brasil.
(10) Ver VIDAL RAMIREZ, Fernando. "Prescripcin extintiva y caducidad", Ed. Gaceta Juridica,
Lima, 1996, p. 188.
(11) Ver artculos 2003 a 2007 del Cdigo Civil de Per.
d) Nulidad. Resolucin y rescisin
Algn autor ha detallado con minuciosidad las hiptesis en que se est frente a
plazos de prescripcin, y aquellas en las cuales la ley ha previsto que el derecho
est sujeto a un plazo de caducidad(12). En lo que a nosotros interesa en este
momento, nos limitaremos a sealar que las acciones de nulidad de actos
jurdicos, y la revocatoria o pauliana, es decir las acciones que tienen su causa en
vicios de la voluntad, o en vicios propios del acto jurdico como la simulacin y el
fraude, tienen un plazo de "prescripcin" (ver artculo 2001). En cambio la accin
de resolucin por excesiva onerosidad (artculo 1445), y la accin rescisoria por
lesin (artculo 1454), estn sometidas a caducidad.
a) Los proyectos
"... me parece que el plazo debe empezarse a contar a partir del momento en que
se hayan total o sustancialmente cumplido las prestaciones estipuladas, que es el
momento en que debe suponerse que cesa la situacin de dependencia causada
por el estado de necesidad y en que el contratante lesionado se encuentra en
libertad para accionar"(14).
(12) Ver RUBIO CORREA, Marcial. .Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo
Civil", Fundacin M.J. Bustamante De la Fuente, Lima, 1987.
(13) Articulo 1477 (Primer Proyecto).- "La accin por lesin solo puede ser planteada despus de
celebrado el contrato y dura hasta seis meses despus de cumplida, en su caso, la prestacin
existente a cargo del demandado".
(14) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado", 1. 11, Ed.
Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 33.
(15) Artculo 1417 (Segundo Proyecto).- "La accin por lesin caduca a los seis meses de cumplida
la prestacin a cargo dellesionante, pero en todo caso a los dos aos de la celebracin del
contrato".
(16) Manuel De la Puente y Lavalle considera muy buen criterio el que inspir al artculo 1427 del
Segundo Proyecto, al optar por la caducidad (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en
general". Segunda parte, T. V.Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica, Lima, 1993, p. 359).
La novedad introducida por el Segundo Proyecto era que se introduca un
segundo plazo, que podemos denominar de "cierre", fijado en dos aos, a contar
del momento de la celebracin del contrato.
b) Cdigo vigente
Hace ya tiempo sostuvimos que las acciones nacidas del acto lesivo deban tener
un plazo de decaimiento breve, para evitar que exista una inestabilidad prolongada
que afectara la seguridad jurdica(17), idea que han compartido el legisladar
peruano y los comentaristas de la norma(18).
Un segundo problema es que aunque los plazos de decaimiento deben ser breves,
no tienen que ser tan exiguos que impidan a la vctima ejercitarlos. De ese
problema nos ocuparemos en el punto siguiente al tratar el cmputo de los plazos.
Finalmente, la novedad que introduce al fijar un segundo plazo, como cierre
definitivo de la posibilidad de ejercitar la accin, persigue como finalidad evitar que
se prolongue excesivamente la incertidumbre(2O), aunque juristas destacados
opinan que "no tiene razn de ser, puesto que la celebracin del contrato, si bien
determina la existencia de la lesin, no tiene significado alguno en cuanto al
momento en que el lesionado se siente en libertad para iniciar la accin
rescisoria"(21).
(17) Ver nuestro libro 'La lesin en los actos jurdicos', Imp. de la Universdad Nacional, Crdoba,
1979, N 380, p.250.
(18) '". se ha considerado la necesdad de preservar la seguridad jurdica que se veria en riesgo si
no existiera plazo". o si este plazo fuese muy amplio" (ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del
Cdigo Civil de 1984". T.I,
Contratos-Parte General. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1995, p. 275).
(19) Ver nuestro libro 'La lesin en los actos juridicos", op. cit. N 381, p, 250.
(20) Elogia la solucin ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 275.
(21) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 'El contrato ,,,", op. cit., p. 363, quien cita en su
apoyo la opinin de Luis Romero Zavala.
La eleccin de este hecho como momento inicial del plazo ha sido impulsada,
como dijimos ms arriba, por Manuel De la Puente, quien ya antes de la sancin
del nuevo Cdigo sostena que:
"8) El plazo para entablar la accin por lesin es de un ao, contado a partir del
momento en que las obligaciones pactadas a cargo del demandado han sido
cumplidas"(22).
En apoyo de su postura menciona De la Puente al Cdigo hngaro de 1960(23)
aunque, como l mismo lo reconoce, ese cuerpo leal fija el inicio de la accin en
"el momento en que el lesionado ejecuta la prestacin a su cargo"(24), y esta es la
solucin correcta, que fue propiciada tambin en Argentina por el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil (25), y que adoptamos en la frmula que propusimos en
nuestra tesis(26).
(22) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios ...", op. cit., p. 45. (23) DE LA PUENTE y
LAVALLE, Manuel. "El contrato oo.", op. cit., 362.
(24) Articulo 236 (Cdigo hngaro de 1960).- "...2.- El plazo para la demanda de nulidad empieza a
correr: oo. c) En el caso de una desproporcin manifiesta entre las prestaciones de las partes,
desde el momento en que la parte lesionada ha ejecutado su prestacin, y si esta parte en el
momento de la ejecucin hubiese estado sometida a constreimiento, en el momento en que ese
estado desaparezca...".
(25) Ver Recomendacin N 14, "Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil". Imp. de la
Universidad Nacional, Crdoba, 1962, T.II, p. 777.
(26) Ver nuestro libro "La lesin en los actos jurdicos", op. cit., 255.
(27) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato ...", op. cit., p. 361.
(28) Ello sucede tambn en los prstamos usurarios, pues primero el usurero entrega el dinero
prestado, lo que ocasiona cierto alivio a la victima ya que satisface urgencias inmediatas. El
problema surge cuando hay que pagar los intereses leoninos, que suelen ir acumulndose a las
sumas debidas.
De cualquier forma, eso es lo que dispone la ley vigente, y los seis meses del
trmino de caducidad se contarn a partir de ese hecho.
d) Un caso de jurisprudencia
Si el vicio no provoca una "nulidad", sino otras formas de ineficacia del acto, como
la resolucin, rescisin o revocacin, la doctrina suele afirmar que no corresponde
la "confirmacin", que es un remedio que subsana la invalidez del acto, pero que
no resulta aplicable para curar la "ineficacia" de un acto "vlido".
(29) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato ..". op. cit., p. 361.
(30) Ver en Gaceta Jurdica, Exp. N 966-95, Lima, tres de julio de mil novecientos noventisis. En
autos que tenian procedencia de Junn.
Algunos autores han asimilado el "reajuste" de las prestaciones, realizado antes
de que se opere la caducidad de la accin, con una confirmacin del acto anulado,
que sanea el vicio al eliminar el desequilibrio que originariamente exista entre las
contra prestaciones de las partes(31), pero los mismos autores que hablan del
reajuste como una "especie" de confirmacin, sealan que no lo es en sentido
estricto "por cuanto no implica ratificar el acto en su contenido originario"(32).
Un anlisis cuidadoso del problema nos obliga a diferenciar claramente una y otra
figura: la confirmacin es un acto voluntario que emana de la vctima y tiende a
convalidar el negocio originario, actitud que solo puede asumirse cuando ha
desaparecido el elemento subjetivo de la "inferioridad". Entraa una actitud
consciente del sujeto que, con nimo de "liberalidad", acepta la diferencia entre las
prestaciones con el propsito de beneficiar a la otra parte. Si no existe tal nimo,
el pretendido acto "confirmatorio" estara a su vez viciado, sea porque subsiste el
estado de inferioridad de la vctima, sea porque su declaracin adolece de un
nuevo vicio de la voluntad (error, dolo, violencia).
El reajuste, en cambio, sanea el acto por otra va: hace desaparecer el elemento
"objetivo", es decir, el desequilibrio entre las prestaciones y en tal caso poco
importa que subsista la situacin de inferioridad, puesto que nada hay de objetable
en el negocio si lo que una y otra parte reciben guarda una justa relacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La accin rescisoria por lesin puede ser interpuesta por cualquiera de las partes
contratantes siempre que concurran los elementos que la configuran y dentro de
un plazo de 6 meses de cumplida la prestacin a cargo dellesionante o, en todo
caso, a los 2 aos de la celebracin del contrato. En base a este segundo
supuesto, se declara la caducidad de la accin en el presente caso, en donde el
vendedor (lesionan te) ha incumplido sus obligaciones de entregar el bien
inmueble al comprador y de otorgar la Escritura Pblica correspondiente".
(Exp. N 966-95. Explorador Jurisprudencia/. Gaceta Juridica).
TRANSACCiN Y SUBASTA JUDICIAL
ARTICULO 1455
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
Creemos, como principio general, que la accin rescisoria puede alcanzar a todos
los actos bilaterales onerosos. La exigencia de la bilateralidad del acto es casi
superfluo explicarla, porque si el perjuicio se traduce en la "desproporcin entre las
prestaciones", como lo expresa el artculo 1447 del Cdigo peruano, se est
exigiendo por definicin que el acto sea bilateral. Jams podra concebirse la
lesin en un testamento, o en una renuncia.
Sin embargo, en el Derecho argentino algunos juristas han sostenido que la lesin
poda aplicarse tambin a actos unilaterales, razn por la cual el punto fue
ampliamente debatido en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil y en
el plenario se registr un pronunciamiento de la asamblea que por 32 votos contra
18 entendi que la lesin no es aplicable a los negocios unilaterales(1).
(1) Puede consultarse el tema en nuestro libro "La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdigo Civil
argentino", Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1976, p. 115, Y en nuestro trabajo titulado
"El rgimen de la lesn y las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil". Zeus, T. 77, 0-111;
donde reproducimos la versin taquigrfica de los debates.
Tampoco puede pensarse que tenga cabida la lesin en los actos a ttulo gratuito,
aunque all -como en la donacin, por ejemplo- se presente la mxima
inequivalencia posible entre las prestaciones. El nimo de liberalidad que inspira a
los actos a ttulo gratuito elimina toda posibilidad de lesin, y mal podr hablarse
de aprovechamiento en esos casos.
2. La transaccin
a) Antecedentes legislativos
(2) Esta opinin de Brebbia est reproducida en nuestro libro citado en la nota anterior, p. 116 Y
nota 22.
(3) Cfr. MARTfNEZ COCO, Elvira. "La lesin (necesaria reformulacin de sus elementos en el
Derecho Civil peruano)". En: "Ensayos de Derecho Civil", 1, Ed. San Marcos, Lima, 1997, p. 260.
(4) Artculo 2052 (Cdigo Civil francs ).- "Las transacciones tienen entre las partes la autoridad de
la cosa juzgada en ltima instancia. Ellas no pueden ser atacadas por causa de error de derecho,
ni por causa de lesin".
(5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Segunda parte, T. V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993, p. 365. (6) Articulo 1970 (Cdigo
italiano de 1942).- "La transaccin no puede ser impugnada por causa de lesin".
(7) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", T. IV. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, BuenosAires, 1971, p. 429.
Otro autor de prestigio afirma que "es obvio que la transaccin no sea rescindible,
ya que esta no transfiere nada cierto y determinado en contraprestacin... que
permita apreciar objetivamente el desequilibrio entre las dos prestaciones", y
agrega que "las partes transigen con mutuo sacrificio para poner fin al litigio
presente o futuro y por consiguiente sera ilgico consentir que resurgiese con el
pretexto de que una de ellas se haba equivocado al valorar el precio de su
tranquilidad"(8).
b) Doctrina peruana
(8) STOLFI, Giuseppe. "Teoria del negocio juridico", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959, p. 280.
(9) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". T. 1, Contratos-Parte
General. Ed. Gaceta Juridica, Lima, 1995, p. 276.
(10) Ver nuestro libro "La lesin y el nuevo articulo 954 del Cdigo Civil argentino", op. cit., p. 247.
(11) Ver ROMERO ZAVALA, Luis. "Nuevas instituciones contractuales. Parte General", Lima, 1985,
p. 87 (citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.).
(12) Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 367.
3. Subasta judicial
a) Antecedentes legislativos
"...y esto mismo debe ser guardado en las rentas y en los cambios y en los otros
contratos semejables; y que haya lugar por esta ley en todos los contratos
sobredichos, aunque se haga por almoneda...".
Tambin el artculo 1464 del Cdigo civil peruano de 1852 admita la posibili
dad de atacar las subastas judiciales por lesin, expresando:
"Es nula la venta judicial que se hace por menos de las dos terceras partes
del valor total de la cosa"(13).
Pero actualmente en el Derecho comparado predomina una solucin diversa y
aunque la mayor parte de las leyes nada dicen de manera expresa sobre la
subasta, la doctrina se inclina de manera casi unnime a sostener que las
subastas judiciales no pueden ser atacadas por lesin e incluso se ha incorporado
esa solucin a algn ordenamiento legislativo(14).
Vemos as que en la Compilacin de Catalua, el segundo prrafo del artculo 323
expresa:
Estos son los antecedentes ms cercanos del artculo 1418 del Segundo
Proyecto, que luego se convirti en el actual artculo 1455 del Cdigo de 1984.
(13) Hemos podido consultar los textos de ese cuerpo legal merced a la gentileza del Profesor
Carlos Crdenas Quirs, que nos obsequi un ejemplar de la edicin facsimilar que difundi la
Revista El Informativo, de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
(14) En realidad, ya en el Cdigo Civil francs su articulo 1684 no admita accionar por lesin en
las ventas que se efectuasen por autoridad de la justicia (ver nuestro libro "La lesin en los actos
juridicos", Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba, 1979, N 103, p. 73).
b) Doctrina y jurisprudencia
Por otro lado, si consideramos a los organismos judiciales, desde el punto de vista
procesal, como si fueran ellos los que enajenan, o sustituyen la voluntad del
ejecutado, es la voluntad de la justicia, desde el punto de vista sustancial, la que
sustituye el consentimiento, y no podemos pensar que el consentimiento prestado
por el juez, como rgano judicial, se encuentre en las situaciones de inferioridad
que caracterizaran a la lesin.
(15) En el Cdigo Civil de GUZMAN FERRER, Fernando (edicin del autor, Lima, 1977), se
reproduce el resumen de un fallo peruano en el que se dice: "No hay lesin en las ventas
judiciales, porque el remate es un acto pblico que se basa en una tasacin pericial y porque
cualquiera puede, en calidad de postor, elevar el valor que arroja dicha tasacin" (Tomo IV, p. 958,
caso VII).
(16) Cfr. OSSIPOW, Paul. "De la lsion. Elude de droit positif et de droit compar", Roth-Sirey,
Lausana-Pars, 1940 yCARRANZA, JorgeA. "El vicio de la lesin", en: "Examen y crtica de la
Reforma", T.I, Ed. Platense, La Plata,1971, p. 299.
(17) Ver "Nalabandian, Avedis el. Balin, Pablo y otro", 4 de septiembre 1972, La Ley 150-167.
(18) "Consorcio de Propietarios Monroe 3635 el. Pisani, ltalo A.", 29 de junio 1972,
El Derecho. 44-258 (en el caso se adujo precio vil, pero la suma obtenida triplicaba
la base del remate); "Angarami, Gerardo el. Russo, Margarita", 15 de marzo 1971,
Jurisprudencia Argentina, serie moderna 11-573 (N 343); "Pedroni, Atilio y otros
el. Schoijen, Abraham", 14 de abril 1971, El Derecho 38-139; "Artiro SA el.
Resrobian, Avedis y otros", 27 de septiembre 1971, El Derecho 40-602 (N 87);
"De la Torre, Antonio y otro el. Carreras, Francisca G", 16 de marzo 1973, El
Derecho 49-439; y "Maceira, Hctor J. el. Casal, Eloncio", 21 de marzo de 1972,
Jurisprudencia Argentina, serie moderna, 15-542 (N 379).
Esta jurisprudencia reiterada ha tenido como efecto que disminuyan los planteas
de lesin contra subastas judiciales y en los repertorios de Informtica Jurdica de
Lexis Nexis, con datos de los ltimos 20 aos solo encontramos un caso en el que
la Cmara Civil de Chubut debi pronunciars19'.
DOCTRINA
(19) Informtica Jurdica, Documento N 15.7619: "no cabe aplicar (la lesin) en materia de
subasta judcial donde la venta se hace por disposicin del rgano jurisdiccional y donde el acto
aparece revestido de las formalidad que la ley le impone", Cmara de Apelaciones. Comodoro
Rivadavia, 10, 16/07/1999, "Mendoca Coelho, Rosinda d. Asociacin Argentno-Germana Cultural y
Mutual de Enseanza".
LESiN EN LA PARTICiN
ARTICULO 1456
No puede ejercitar la accin por lesin el copropietario que haya enajenado bienes
por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
Tambin aqu los pandectistas afirman que el texto que nos ha llegado en el
Corpus luris no es el original de la Constitucin de Diocleciano y Maximiano, sino
que ha sido objeto de interpolaciones, pero para nuestro estudio ello no tiene
mayor importancia, pues toda la evolucin posterior de la figura se ha realizado a
partir de ese texto.
c) Derecho intermedio
(1) Pothier afirma que "la particin es un acto que no tiene relacin alguna con con la permuta y
menos todavia con la venta..." sino que "... se reduce a determinar en algunas cosas los derechos
que uno tenia y que se encontraban antes indeterminados", (POTHIER, Robert Joseph. "Oeuvres",
1.111, Paris, 1847, N 630, p. 249); y autores modernos hablan de que la naturaleza particular de
la particin es la de un acto declarativo (RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. "Tratado de
Derecho Civil", T. X, Vol. 2, traduccin al castellano de Delia Garcia Daireaux, La Ley, Buenos
Aires, 1965, p. 537).
(2) Ver BAUDRY-LACANTINERIE G. y WAHL, A. "Droit Civil", 1. 9, Succesions-III, 30. ed., Pars,
1905, N 3440, p. 739.
(3) En pocas ms modernas un jurista tan agudo como Demolombe llega a decir que cuando se
trata de repartir una suma de dinero, por ejemplo 8.000 francos entre dos herederos los lotes
pueden y deben ser "iguales", y si a uno se le diesen 4.500 y al otro 3.500, podria reclamar contra
ese acto "aunque la lesin no alcance al cuarto" (ver DEMOLOMBE, C. "Cours de Code Napoleon",
40. ed., 1. 17, Paris, 1871, N 415, p. 481.
(4) Ver DEKKERS, Ren. "La lesin enorme". Sirey, Paris, 1937, N 172, p. 103; quien cita de
Dumoulin su "Commentaire de la coutume de Paris" y el "Tractatus contr~tuum et usurarum".
d) La codificacin
(5) Nos referimos al Cdigo Civil holands de 1838, y al espaol de 1889. En Amrica esa postura
es acogida por el Cdigo uruguayo.
(6) Ver nuestro libro "La lesin en los actosjuridicos", Imp. de la Universidad Nacional, Crdoba,
1979, N 212, p.130.
(7) Ver AUBRY C. y RAU, C. "Cours de Droit Civil franc;:ais", T. VI, 4" ed., Paris, 1873, p. 586.
(8) Ibidem, p. 587.
(9) Articulo 1078 (Cdigo de Chile).- "No podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero
que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren
sido adjudicados".
El primero de ellos, despus de consagrar la lesin ultra dimidium en las ventas
(artculo 1459 y ss.), en el Ttulo dedicado a la comunidad y la particin (artculos
2128 y ss.), declara rescindible las particiones por lesin de ms de un tercio(1O).
3. La nueva norma
a) Gnesis de su sancin
(10) Articulo 2162 (Cdigo de 1852).- "Son rescindibles las particiones por lesin en ms de la
tercera parte, y por las otras causas que producen la rescisin de los contratos".
(11) Articulo 2168 (Cdigo de 1852).- "El vendedor de un derecho hereditario no puede rescindir el
contrato por causa de lesin. cuando la venta se ha hecho entre coherederos de su cuenta y
riesgo; a no ser que se pruebe que solo el comprador podia saber a cunto ascendia la herencia, y
que lo habia ocultado al vendedor".
(12) Artculo 791 (Cdigo de 1936).- "Podr ser rescindida la particin por causa de lesin en ms
de la cuarta parte, atendido el valor de los bienes al tiempo de la adjudicacin. El heredero
demandado optar por indemnizar el dao o consentir la nueva particin. La indemnizacin puede
hacerse en dinero o devolviendo el bien objeto de la lesin. Si se procede a nueva particin no
afectar esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido ms de lo justo".
(13) Articulo 990 (Cdigo de 1984).- "La lesin en la particin se rige por lo dispuesto en los
articulas 1447 a 1456". (14) ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil de 1984". T. 1,
Contratos-Parte General. Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1995, pp. 276 Y 277.
y elogia esa decisin por considerar un acierto haber reunido en un mismo ttulo
todas las normas sobre lesin.
b) Interpretacin crtica
Por eso debemos tambin suscribir las afirmaciones de Arias Schreiber, cuando
dice que la accin de lesin que intente el partcipe, contra sus otros copartcipes,
en los casos en que pueda prosperar no perjudicar al tercero de buena fe que
haya adquirido esos bienes(18), y deber reducirse a que sus copartcipes le
completen lo que falta.
DOCTRINA
(15) Ibidem.
(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Segunda parte, T. V, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 372, menciona la interpretacin y
dudas de Luis Romero Zavala, formuladas en una obra que no hemos podido consultar.
(17) Ibdem.
(18) Ver ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit.. p. 278.
CONCEPTO CONTRATO A FAVOR DE TERCERO
ARTICULO 1457
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di
dottrina e digiurisprudenza, Edizioni Scientifiche ltaliane S.pA, Napoli, 2003, p.\926.
Para que "haya contrato a favor de terceros, por tanto, es indispensable que las
partes hayan expresamente querido y acordado no ya una genrica ventaja de
hecho, meramente econmica, a favor del tercero (por ejemplo: la obra para la
construccin de una calle beneficia a los propietarios vecinos, pero ciertamente no
adquieren el derecho de pretender del constructor la ejecucin del trabajo o de
iniciar un proceso contra l en caso de incumplimiento), sino la propia atribucin al
tercero de la titularidad de un derecho a poder pretender l mismo, con propia
plena discrecionalidad y directamente del obligado la ejecucin de la prestacin
prometida: con la consecuencia que el tercero podr iniciar un proceso contra el
obligado, independientemente de las iniciativas y del comportamiento del
estipulante"(2).
Para la existencia del contrato a favor de tercero es necesario el inters propio del
estipulante. "La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en el sentido que cualquier
inters, tambin de naturaleza no patrimonial, puede ser idneo para justificar una
estipulacin a favor del tercero. Quien estipula a favor del tercero puede ser
incitado por un propsito liberal, vale decir de la intencin de efectuar una
atribucin a ttulo gratuito al tercero; o puede ser motivado por el propsito de
extinguir su deuda en relacin a terceros, an de aqul de conceder un mutuo o
un financiamiento al tercero"(3). Tambin es indispensable tener en cuenta el
inters del promitente(4). En realidad, la referencia al "inters del estipulante"
alude propiamente a la causa del contrato(5).
(6) "Articulo 1411 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contrato a favor de terceros.- Es vlida la
estipulacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tenga inters en ello.
Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho frente al promitente por efecto de la
estipulacin. Sin embargo, esta puede ser revocada o modificada por el estipulante, en tanto el
tercero no haya declarado, tambin frente al promitente, que pretende beneficiarse de ella.
En caso de revocacin de la estipulacin o de rechazo del tercero a beneficiarse de ella, la
prestacin queda a beneficio del estipulante, a menos que algo diverso resulte de la voluntad de
las partes o de la naturaleza del contrato".
(7) "Articulo 1413 del Cdigo Civil italiano de 1942. Excepciones oponibles por el prominente al
tercero.- El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato del cual el
tercero deriva su derecho, pero no aquellas fundadas en otras relaciones entre l promitente y el
estipulante"
(8) BlANCA, Massimo. "Oiritto Civile, 11 Contratto", Nuova ristampa con aggiornamento, Volume
111, Oott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1998, pp. 539-540.
(9) Cdigo Civil alemn de 1900:
Numeral 1 del pargrafo 328 (Contrato a beneficio de un tercero): "Un contrato puede estipular la
prestacin a beneficio de un tercero de manera que el tercero adquiere de forma inmediata el
derecho de exigir la prestacin". Numeral 1 del pargrafo 330 (Reglas de interpretacin en caso de
seguro de vida o renta vitalicia): "Si en un contrato de seguro de vida o de renta vitalicia se estipula
el pago del seguro o la renta a un tercero, se presume, en caso de duda, que el tercero adquiere,
l directamente, el derecho a exigir el pago. La misma regla se aplica si en una atribucin a titulo
gratuito se impone al favorecido una prestacin a un tercero, o si una persona, al asumir todas las
propiedades o bienes de otra persona, promete una prestacin a favor de un tercero con el
propsito de saldar las deudas con este ltimo".
Pargrafo 333 (Rechazo del derecho por el tercero): "Si el tercero rechaza, mediante declaracin
ante el promitente, el derecho adquirido por el contrato, el derecho se considera que no ha sido
adquirido".
(10) Cdigo Europeo de los contratos:
"Articulo 42. Efectos entre las partes y a favor de terceros. El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes y produce efectos en favor de los terceros como est previsto en las reglas del presente
titulo".
"Articulo 72. Atribucin de un derecho a un tercero.
1. Las partes pueden celebrar un contrato por el cual atribuyen un derecho a un tercero,
encargando a una de las partes el deber de satisfacer al derecho del tercero.
2. El tercero puede no estar identificado o no existir al momento de celebrar el contrato.
3. Salvo convencin en contrario, el tercero beneficiario adquiere el derecho contra el prometiente
por efecto de la conclusin del contrato y sin que su aceptacin sea necesaria. Puede sin embargo,
renunciar. En este caso, el prometiente queda obligado a la ejecucin, ya no en favor del tercero
beneficiario sino en favor de la parte estipulante, salvo si resulta otra cosa de la voluntad de los
sujetos o de la naturaleza de la relacin.
4. Las partes contratantes pueden modificar o rescindir consensualmente el contrato mientras el
tercero beneficiario no declare a las partes su intencin de ejercer el derecho que le ha conferido el
contrato".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1458
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) FORNO FLOREZ. Hugo. "El contrato y la colaboracin con la esfera jurdica ajena". En: lus et
Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Unversidad
Catlica del Per, Edicin de Aniversario, Lima, Ao V, N 10, 1995, pp. 189-190.
(2) "Articulo 1411 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contrato a favor de terceros.- Es vlida la
estipulacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tenga inters en ello.
(3) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di
dottrina e digiurisprudenza, Ed:zioni Scientifiche ltaliane S.pA, Napoli, 2003, p. 927.
(4) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima
edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 513.
(5) FERRI, Giovanni B. "Parte del negozio giuridico en Le anamorfosi del diritto civile attuale",
Saggi e documenti di Diritto Civile 9, Casa Editrice Dot!. Antonio Milani-CEDAM, 1994, Padova, pp.
353-354.
(6) Un ejemplo lo tenemos en la doctrina nacional: FORNO FLOREZ. Op. cit, p. 193: "Sin embargo,
el enunciado legal en el sentido que el derecho del tercero nace directa e inmediatamente del
contrato resulta claro, y constituye la consagracin de la tendencia que atempera el riguroso
formalismo de la absoluta intangibilidad de la esfera juridica individual, permitiendo que un tercero
pueda adquirir un derecho estipulado por dos contratantes sin que aquel tenga que participar en el
proceso que origina ese fenmeno". GANDOLFI, Giuseppe. "11 contratto a favore di terzi
nel'codice europeo dei contratti'". En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, W 3, Dott. A.
Giuffr Editore, Settembre, Anno LVII, 2003, p. 1007. ,...
En caso de revocacin de la estipulacin o de rechazo del tercero a beneficiarse
de ella, la prestacin queda a beneficio del estipulante, a menos que algo diverso
resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato" .no puede ms
que referirse a las partes), sino de manera indirecta, aquella precisamente que se
manifiesta en la atribucin al tercero de un poder de intervenir en la operacin
econmica y hacer suyos los efectos de ella. En resumen, los autores del negocio
no pueden imponer al tercero el reglamento de intereses que han dado vida;
pueden, a lo ms, "formular" la posibilidad de intervenir, cuando lo quiera.
Finalidad que se obtiene a travs de la produccin de parte del negocio de aquel
efecto que, precisamente, consiste en la situacin potestativa que, determinar en
la esfera jurdico-patrimonial del tercero, permite a ellos, cuando quieran
ejercitarla, de adherir a la operacin econmica que otros han dado,
negocialmente, vida"(7).
(7) FERRI. Op. cit., pp. 355-356. (8) FERRI. Op. cit.. p. 357.
(9) Diversamente: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general, Comentarios a la
Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil", Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111, p. 177: La
"prestacin a cargo del promitente existe tambin desde la celebracin de su contrato con el
estipulante, pero no es eficaz hasta que el tercero, despus de conocer la existencia del contrato,
manifiesta su voluntad de recibir la prestacin, perfeccionndose as su existente vnculo con el
promitente".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Conforme al artculo 1458 del Cdigo Civil, el derecho del tercero a beneficiarse
de la prestacin surge directamente de la celebracin del contrato -tiene existencia
desde ese momento-- pero carece de eficacia jurdica para ingresar a la esfera
jurdica del tercero hasta que este declara su voluntad de hacer uso de l. Una vez
efectuada esta aquiescencia del tercero, el derecho se hace exigible, operando la
declaracin retroactivamente. Y como a nadie se puede obligar a aceptar un
derecho que no quiere y por ello mismo el precepto indicado exige la aceptacin
del beneficiario, que puede hacerse, al no existir forma preestablecida en el
contrato de compraventa que es consensual, conforme al artculo 141 del Cdigo
Civil, en forma expresa o tcita, debiendo estar dirigida al estipulante y promitente,
para que ambos sujetos conozcan que el tercero tiene ya un derecho adquirido
que no ser revocable y que podr exigir el cumplimiento de la prestacin. De all
que una vez producida su manifestacin de voluntad, el tercero se coloca respecto
del promitente en la condicin de acreedor frente al deudor".
(Cas. N 078-98. Dilogo con la Jurisprudencia N 42, marzo 2002, p. 271).
DECLARACiN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS
ARTICULO 1459
La declaracin de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos
del tercero beneficiario, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Notas previas
El artculo 1459 del Cdigo Civil, que es materia concreta del presente anlisis, se
pone en una situacin excepcional: que el tercero beneficiado con la estipulacin
fallezca sin haber aceptado. En ese sentido, dispone que la aceptacin de hacer
uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero, salvo que se
pacte algo diferente.
Pues bien, puede resultar de algn modo discutible que la regla (general) frente a
la muerte del tercero sea la extensin a los herederos de la posibilidad de aceptar.
Y es que sea cual fuere la causa o inters que lleva al estipulante a celebrar el
contrato, en la mayora de los casos la liberalidad se efectuar en razn de la
persona del tercero, esto es tendr carcter personalsimo (as ser normalmente
en los contratos de seguros, renta vitalicia y en la donacin con cargo, entre
otros), por lo cual la extensin del beneficio a los herederos debera ser
excepcional.
DOCTRINA
ARTICULO 1460
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Naturaleza de la no aceptacin
No obstante que, por efecto del artculo 1458 del Cdigo Civil, con la sola
celebracin del contrato el derecho surge a favor del tercero, puede suceder que
finalmente este no acepte el beneficio. Este rechazo puede ser expreso o tcito,
siempre con carcter recepticio, pero en todos 105 casos evita que el contrato
cumpla la funcin econmico-social para la cual fue celebrado, esto es, el
beneficio concreto del tercero.
2. Consecuencias de la no aceptacin
Esto, por cierto, es coherente con el texto del artculo 1457 del Cdigo Civil, que
seala que el estipulante debe contar con un inters propio respecto del contrato.
Este inters, digno de proteccin pero no necesariamente de carcter pecuniario
(ENNECCERUS), justificara entonces la prestacin ltima a favor del estipulante.
De la Puente discrepa con la posibilidad de que el inters del estipulante pueda
ser uno diferente al deseo de favorecer al tercero. En su opinin, si bien el
estipulante tiene un inters propio en la estipulacin "su inters es que el tercero, y
no otra persona, reciba la prestacin a cargo del promitente", Por ello considera
que lo correcto sera que a falta de aceptacin el contrato quede simplemente sin
efecto o resuelto, posicin que comparte Van Thur.
En esa lnea, nos parece que la interpretacin correcta del artculo 1460 es que
habrn casos en los que el estipulante simplemente no "podr" exigir el beneficio:
sea porque finalmente esa es su voluntad unilateral, porque as lo expresaron las
partes en el contrato o, en todo caso, porque la naturaleza misma de la relacin
contractual no admita tal posibilidad. En los dems casos podr hacerla,
apoyndose en su inters propio.
DOCTRINA
ARTICULO 1461
CONCORDANCIA:
Comentario
1. Nota previa
Por nuestra parte, en tanto consideramos que el inters propio del estipulante se
satisface, en principio, ejecutndose la prestacin a favor del tercero -aunque no
solo de ese modo, pues tambin cabe la ejecucin a favor del propio estipulante-
encontramos tambin en l, el justificativo para que el estipulante pueda exigir el
cumplimiento.
Nosotros, sin embargo, nos inclinamos por la posicin contraria que expresan,
entre otros, Messineo y Josserand, en el sentido de que el estipulante puede
actuar por cuenta propia contra el promitente y pedir la resolucin del contrato. Y
es que, finalmente, el estipulante es parte del contrato y como talle corresponde
resolver la relacin cuando la prestacin se incumple de forma definitiva. Ello debe
ser as, adems, porque de ningn modo el tercero puede exigir la resolucin de
un contrato del que no es parte, siendo la resolucin una paso previo fundamental
para exigir luego el resarcimiento de los daos al promitente, de no ser posible o
no haber inters por la ejecucin forzada.
Ahora bien, con la aceptacin se hace eficaz el derecho adquirido por el tercero,
de modo que este puede exigir tambin su cumplimiento. Como se ha visto, esta
es la caracterstica fundamental que distingue al contrato propio a favor de tercero,
del impropio.
5. Nota final
DOCTRINA
ARTICULO 1462
Comentario
1. Un artculo oscuro
Debe tenerse en cuenta que la revocacin del derecho del tercero solo procede
antes de la aceptacin. Igual sucede con la modificacin; y cualquier otro acto
posterior que pretende privar de eficacia o extinguir el derecho del tercero exigir
la conformidad de este ltimo, por lo cual no hay lugar para que se d la
exoneracin de la que habla el dispositivo analizado. Es decir, la norma prohbe
algo que no tiene posibilidad legal ni fctica.
2. Un problema de ubicacin
DOCTRINA
ARTICULO 1463
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como se aprecia, el artculo 1463 del Cdigo Civil permite la inclusin de un pacto
en el contrato a favor de tercero para la sustitucin o cambio de este ltimo, aun
luego de que hubiere aceptado el derecho en su favor. Si bien la configuracin de
este pacto exige acuerdo entre las partes, el ejercicio concreto de la facultad de
sustituir corresponde al estipulante, incluso contra la voluntad del promitente.
En realidad, nos parece que aun si no existiera el artculo en comentario no habra
bice jurdico para la inclusin de un pacto de sustitucin en un contrato a favor de
tercero. Finalmente, pudiendo el estipulante prever que su inters de favorecer al
tercero desaparezca y se reconduzca en favor de otra persona, puede acordar con
el promitente la posibilidad de sustituir; lo que no vulnera norma legal alguna ni
perjudica al tercero sustituido, quien conoca del condicionamiento y, por ende, de
la precariedad de su derecho.
No obstante lo dicho, nos parece que no hay problema legal alguno para celebrar
un contrato atpico que permita al "estipulante" reservarse el derecho de sustituirse
como beneficiario, siempre que el "promitente" no haya cumplido su obligacin.
Este contrato, plenamente factible, no generara sin embargo un derecho directo a
favor del tercero, efecto que solo es propio del contrato en favor de tercero.
Salvo que se pacte algo distinto, los herederos del estipulante no pueden ejercer
la facultad de sustituir al tercero. La razn la expresa claramente De la Puente, al
sealar que "el derecho de sustitucin es de carcter muy personal, ya que
importa, a solo juicio del estipulante y sin expresin de motivo, privar a alguien de
un beneficio para concedrselo a otro, lo cual determina que no sea normalmente
transmisible a los herederos del estipulante".
Finalmente, y siguiendo a Medicus, no vemos bice alguno para que la facultad de
sustitucin la ejerza el estipulante en va testamentaria.
DOCTRINA
ARTICULO 1464
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. El rol de la aceptacin
Como se ha visto, en aplicacin del artculo 1458 del Cdigo Civil, el derecho del
tercero surge directa e inmediatamente del contrato celebrado en su favor. Sin
embargo, la misma norma especifica que para que el derecho sea exigible, el
tercero debe comunicar su aceptacin a las partes del contrato, estipulante y
promitente.
2. La facultad de revocar
Sobre este punto, sin embargo, compartimos el criterio del autor mencionado en el
sentido de que la figura de la revocacin se justifica cuando el tercero, no obstante
haber conocido del derecho, no se pronuncia aceptndolo o rechazndolo,
actuando la revocacin como un remedio para esta situacin. As, pues, "si el
contrato a favor de tercero se celebra para beneficiar a este otorgndole un crdito
contra el promitente, no obstante lo cual la inercia del tercero, al no formular su
declaracin de aceptacin, frustra la finalidad del contrato, es necesario encontrar
un remedio a la situacin para evitar que el derecho del tercero quede en el aire,
flotando entre el promitente, que ya es deudor, y el tercero, que an no es
acreedor. En mi opinin, ese remedio est constituido por la atribucin de
revocacin concedida por la ley a alguien, en virtud de la cual basta la declaracin
del revocante para que el derecho del tercero desaparezca, deje de existir".
3. Carcter recepticio
4. Efectos de la revocacin
Tal como lo seala Messineo, cuando la estipulacin hubiese sido revocada (en
tiempo oportuno) el derecho del tercero se pierde aunque ya hubiera sido
legalmente adquirido. En el fondo, la revocacin, en cuanto al efecto que produce,
se asimila al rechazo del beneficio por el tercero.
5. Modificacin
As, por ejemplo, dada la inercia del tercero, el estipulante podra en efecto
disminuir el beneficio, en desmedro del tercero y como una suerte de sancin.
Pero, de repente, y si es verdaderamente fuerte el deseo del estipulante de
beneficiar al tercero, podra optar ms bien por mejorar el derecho, de modo que
se generen ms incentivos para que el tercero acepte. En fin, las situaciones
pueden ser variadas.
DOCTRINA
ARTICULO 1465
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
ARTICULO 1466
CONCORDANCIAS:
Comentario
2. Modificaciones posteriores
DOCTRINA
ARTICULO 1467
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1464
Comentario
El artculo 1467 regula el efecto concreto que produce la revocacin, esto eS,la
extincin del contrato en favor del tercero. As, pues, el solo ejercicio de la facultad
revocatoria que le concede al estipulante el artculo 1464 deriva en la extincin de
la relacin entre promitente y estipulante, junto con la del derecho del tercero.
Con relacin a lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil, pensamos que el efecto que
debi atribuirse a la revocacin, para mantener la coherencia con el artculo 1460
sobre la falta de aceptacin, debi ser que se conceda al estipulante el derecho de
exigir la prestacin en su favor. No vemos justificacin prctica para que el efecto
en los dos casos mencionados sea distinto.
Debe tenerse en cuenta que la situacin de las partes del contrato, frente a la falta
de aceptacin o a la revocacin, es siempre la misma. En cuanto al promitente, en
ambos casos ya no puede cumplir frente al tercero como inicialmente se pact, por
lo que debe definirse el destino de su prestacin. Por su parte, el estipulante
siempre puede tener un inters propio de aprovecharse del beneficio. En suma, al
ser asimilables los supuestos, si en uno se opt por otorgarle el beneficio al
estipulante, debi hacerse lo mismo en el otro.
No obstante lo dicho, la deficiencia manifestada se aminora de algn modo por la
posibilidad del pacto distinto, admitido por el artculo en comentario. Mediante este
pacto, entonces, el estipulante puede dejar sentado su deseo de valerse de la
estipulacin si en ltima instancia decide revocar el beneficio del tercero.
De otro lado, como lo hace ver De la Puente, resulta novedoso que para poner fin
a la relacin entre promitente y estipulante, el artculo sancione la "inexistencia" (...
se produce la extincin...) del contrato, y no recurra al concepto ms evidente de
la ineficacia, que es el que adems informa a nuestro Cdigo Civil. Debe tenerse
en cuenta que existen autores, como Lohmann, que consideran que la "existencia"
es una calificacin ajena a nuestro Derecho, pues jurdicamente los actos o
negocios jurdicos simplemente valen o no.
A pesar de ello, convenimos con De la Puente en que la extincin de la que habla
la norma debe entenderse como que el contrato deja de existir ("se acaba,
termina") con efecto ex nune, esto es, hacia delante "a diferencia de la nulidad y
de la anulacin que operan ex tune".
Nos parece que en estos casos tambin procede que el promitente reclame al
estipulante el pago de los gastos en los que hubiere incurrido -antes de la
revocacin- al tratar de cumplir su (frustrada) obligacin frente al tercero.
DOCTRINA
ARTICULO 1468
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1464
Comentario
1. Efectos de la norma
En virtud del artculo 1464 del Cdigo Civil, el estipulante puede revocar o
modificar el derecho del tercero en tanto no se haya producido la aceptacin. Por
su parte, el artculo 1463 seala que el estipulante puede reservar en el contrato el
derecho de sustituir al tercero independientemente de la voluntad de este y de la
del promitente. Como puede apreciarse, el artculo que ahora comentamos
permite que el estipulante renuncie de forma previa a sus derechos de revocar o
modificar el contrato o de sustituir al tercero, configurados en los dispositivos antes
mencionados.
Un anlisis lgico a pror hace pensar que la norma no conlleva problema alguno,
pues si los derechos a revocar, modificar o sustituir corresponden al estipulante y
estn configurados en su nico inters, no hay razn para que no pueda renunciar
a ellos. El tema, sin embargo, merece un anlisis ms minucioso, pues se
evidencian algunas dificultades en la aplicacin prctica de la norma.
2. Retractacin de la renuncia
DOCTRINA
ARTICULO 1469
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1469 de nuestro Cdigo Civil se alinea a este criterio, permitiendo que
el promitente oponga al tercero las excepciones fundadas en el contrato, ms
especficamente en su relacin de cobertura con el estipulante. El derecho del
tercero depende as del destino del contrato: del cumplimiento del estipulante, de
los vicios que pudieran concurrir, etc.
Puede verse que el artculo 1469 se cuida en sealar que no son oponibles al
tercero las excepciones que deriven de relaciones existentes entre promitente y
estipulante, ajenas al contrato que origina el derecho del tercero. La razn la
explica claramente Lpez de Zavala: "El promitente puede oponer al tercero las
defensas propias de la relacin principal, pero en manera alguna las que tuviera
contra el estipulante en razn de otras relaciones (como la de compensacin); que
pueda oponer las primeras es consecuencia de que la relacin principal cumple el
papel de causa; que no pueda acudir a las segundas, resulta de la autonoma del
beneficio en virtud de la creacin directa".
DOCTRINA
ARTICULO 1470
CONCORDANCIAS:
Comentario
La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Cdigo Civil italiano(3), que
regula la promesa del hecho de un tercero, dando nfasis que el promitente se
obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efecta el hecho
prometido. La doctrina ha expresado que la "obligacin del hecho del tercero es
aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor, precisamente,
est obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo,
estipulando o no estipulando un negocio jurdico, asumiendo una obligacin,
renunciando a un derecho, abstenindose de una adquisicin, exigiendo una obra
de edificacin en el propio fundo, etc."(4).
(1) FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro
Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999,
Tomo secondo, p. 1063.
(2) FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063.
(3) "Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano de 1942. Promesa de la obligacin o del hecho del
tercero.- El que ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero est obligado a indemnizar al
otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido".
(4) BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.
A., 1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligacin del hecho del
tercero el compromiso del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad:
C. de 25 de febrero de 1987, n. 1991.
(5) "Artculo 1120 del Cdigo Civil francs de 1804.- Sin embargo, se puede estipular en nombre de
un tercero, prometiendo la aprobacin de este, quedando a salvo el otro contratante, el derecho de
indemnizacin contra el promitente, si el que hubiera de obligarse en primer trmino, se negare a
ratificar el pacto".
Es sintomtico que el legislador francs haga referencia a la obligacin que pudiera asumir el
tercero.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262.
Luego De la Puente hace una precisin en el sentido que la expresin
"indemnizacin" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Cdigo Civil "pues
mediante la prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la
inejecucin de la obligacin principal de medios, sino simplemente reemplazar
esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el
resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido es la
prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la
obligacin principal no es bice para que el promisario asuma la titularidad de la
obligacin accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El
promisario solo tendr derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el
promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligacin principal, que es de
medios, o en el de la accesoria, que en teora puede ser de medios o de resultado,
aunque generalmente sea de esta ltima clase"(8).
Esta posicin debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una
obligacin de medios. Si fuera as, ser suficiente que el promitente pruebe que
fue diligente para cumplir con su obligacin, para evitar asumir la obligacin
accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligacin accesoria se
extingue irremediablemente(9). Tampoco es correcto decir que la "indemnizacin"
es una prestacin accesoria. Hay una confusin entre el contrato de promesa del
hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato
principal eI autor refiere que la prestacin accesoria sirve. para "indemnizar los
daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promlsano". Aqu notamos
al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se est refiriendo al
"resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligacin principal
de medios". En tal hiptesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad
por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya
sufrido un dao. En efecto, para que proceda la "indemnizacin" es necesario que
ocurran dos situaciones de hecho.
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una
obligacin "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente segn el rgimen
del artculo 1218<13) (con acentuaciones de menor o mayor rigor, segn la
obligacin de hacer que el tercero preste ya sea como obligacin de medios o de
resultado): posibilitar al promitente mayores oportunidades para ofrecer cualquier
eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al
promitente la ausencia de prestacin del tercero"{14'.
(10) SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile", nona edizione,
Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 127-128. (11) BlANCA, Massimo.
Op. cit., p. 120. (12) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48: "Ahora bien, es conveniente
puntualizar que el hecho de un tercero no puede concebirse como un resultado susceptible de
establecerse como prestacin a cargo del promitente, porque se trata de un resultado cuya
obtencin no depende de la actividad o conducta del promitente, y por lo tanto no rene el requisito
de posibilidad que es esencial a toda prestacin (de medios o de resultado)". No compartimos este
argumento porque para nosotros la prestacin es un elemento de la obligacin, pero los requisitos
de la posibilidad, de la determinacin, de la licitud y de la patrimonialidad estn referidos al objeto
del contrato; MORALES HERVIAS, Rmulo. "Objeto y tipo en las teorias del negocio juridico y del
contrato, a propsito de la reforma del Cdigo Civil", en Advocatus, Nueva poca, Revista editada
por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 9, 11, Lima, 2003, p. 242.
Pero aceptamos que el requisito de la posibilidad es el aplicable para objetar a la teoria que
sostiene que la promesa del hecho de un tercero contiene una obligacin de resultado.
(13) "Articulo 1218 del Cdigo Civil italiano de 1942. Responsabilidad del deudor.- El deudor que
no realiza exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao a menos que
pruebe que el incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestacin
derivada de causa no imputable a l".
(14) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e
Paolo Zatti, Dott. A. Gluffr Editore, Milano, 2001, p. 571.
(15) BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa corretta della 11
edizione a cura di Giuliano
Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367. (16) BETTI, Emilio. Op. cit., pp. 549-
550. (17) BETTI, Emilio. "Teoria general de las obligaciones", traduccin y notas de Derecho
espaol por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970,
Tomo 11, p. 43.
(18) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.
(19) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. (20) FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 50. (21)
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
(22) "Artculo 1227 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor.- Si
el hecho culposo
del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se disminuye segn la gravedad
de la culpa y la dimensin de las consecuencias que han derivado de ella.
El resarcimiento no procede con respecto a los daos que el acreedor habra podido evitar con el
empleo de la diligencia ordinaria".
Esta norma ha sido la fuente de las siguientes normas del Cdigo Civil en el marco de la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones:
"Articulo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasonar el dao,
el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l
deriven.
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar
usando la diligenca ordinaria, salvo pacto en contrario".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si el inmueble sublitis fue comprado por los padres para sus dos menores hijos,
ello se considera como una donacin o liberalidad, es decir, un anticipo de
herencia y no una estipulacin a favor de tercero".
(Cas. N 1382-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 40. Enero 2002, p. 296).
CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACiN
ARTICULO 1471
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para determinar la naturaleza jurdica del contrato con promesa del hecho de un
tercero es necesario una reformulacin de los conceptos de "derecho de crdito",
"obligacin", "derecho potestativo", "tutela jurdica sustancial", "resarcimiento" e
"indemnizacin".
(1) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato., nuovo
manuale per i corsi universitario Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003,
p. 47. Para el autor la regla de derecho "es solo aquella que se forma en uno de los modos de
produccin previstos por el mismo sistema., y las "reglas que regulan los modos de produccin de
las normas de un sistemajuridico se llaman normas de produccin.. Op. cit., pp. 7-8. ZATTI, Paolo.
"Le situazioni giuridiche. en "Lineamenti di Diritto Privato., Nona edizione, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 72.
(2) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato.. Op. cit., p.
47.
(3) "Articulo 1713 del Cdigo Civil peruano.- Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al
husped albergue y, adicionalmente, alimentacin y otros servicios que contemplan la ley y los
usos, a cambio de una retribucin. Esta podr ser fijada en forma de tarifa por la autoridad
competente si se trata de hoteles. posadas u otros establecimientos similares..
(4) "Articulo 1715 del Cdigo Civil peruano.- El hUsped tiene derecho a exigir del hospedante que
la habitacin presente las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los
alimentos, en su caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados".
(5) BlANCA, Massimo. "Dirtto Civile, La propleta", VI, Rlstampa, Giuffr Editore, S..p. A., 2001, p.
50. (6) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Dirtto Privato", Op. cit.,
p. 48. (7) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Prlvato". Op. cit., p. 72.
(8) ZATTI, Paolo. "Le situazionl giurdiche" en "Linguagglo e regole del Dirtto Privato". Op. cit., p.
51. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giurdiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 78:
"Sobre todo observamos que en todas las expresiones indicadas la palabra "derecho" es usada
para indicar una posicin del sujeto: la situacin juridica de una persona a la cual una norma
asegura la posibilidad de satisfacer un cierto inters econmico o moral; se habla por eso de
derecho subjetivo".
(9) ZATTI, Paolo. "Le sltuazioni giurdiche" en "Linguaggio e regole del Dlritto Privato". Op. cit., p.
54. ZATTI, Paolo, en: "Le situazloni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Privato". Op. cit., p. 83.
(10) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
55. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85.
Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe siempre
comprendido un resultado til para el acreedor, deber aceptarse tambin
entonces que el inters de este est centrado en dicha utilidad ante todo, por
encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La
prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de
obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperacin
a travs del cual se procura al acreedor el resultado til esperado"(12). De esta
manera es insostenible aplicar la distincin de las obligaciones de medios y de
resultados porque la obligacin contiene como elementos a la prestacin y al
inters del acreedor. "Con el trmino de 'prestacin' se tiene por eso consideracin
a la obtencin del resultado (entendido como realizacin del inters creditorio)
pero a travs del comportamiento finalizado del deudor"(13).
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones
jurdicas subjetivas(14). Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue,
alimentacin y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el
derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligacin de pagar
una retribucin est vinculado con el derecho de satisfacer su inters a travs de
la retribucin.
(11) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
56. ZATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85.
(12) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. "'nimputabilidad en la in ejecucin de obligaciones", en: Cdigo
Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edicin,
Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861.
(13) DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del
Codice Civile Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota
Zanichelli S.P.A., Bologna, 1988, p.116.
(14) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relacin juridica puede ser definida como la sntesis de
situaciones subjetivas correlativas".
(15) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prvato". Op. cit., p.
55.
(16) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.
Los conceptos de derecho de crdito y derecho potestativo son distintos ya "que la
doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia
entre la deuda o deber como situacin jurdica subjetiva de desventaja y el
correlativo derecho de crdito como situacin jurdica subjetiva de ventaja, de un
lado; y, del otro, la sujecin, que es otro tipo de situacin jurdica subjetiva de
desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa situacin jurdica
subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crdito -que es a su vez un tipo de
derecho subjetivo, pero no el nico- es una situacin jurdica subjetiva de ventaja
porque est concebido para procurar a su titular la satisfaccin de un inters
considerado jurdicamente relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo
derecho subjetivo, el crdito es una situacin de ventaja activa porque confiere a
su titular una facultad de obrar en los trminos que ms adelante esbozaremos.
Sin embargo, el tipo de inters de que se trata no permite ser realizado con el puro
obrar del titular del derecho, puesto que tal realizacin requiere necesariamente de
la cooperacin de la conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crdito no es
una situacin de ventaja autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prev la
creacin de una situacin jurdica subjetiva en aquel otro sujeto, situacin que es
de desventaja en tanto que coloca a su titular en una situacin de necesidad
consistente en realizar la conducta (prestacin) que satisfar el inters del
acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una
situacin subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar que el crdito le
confiere al acreedor consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la
realizacin de la conducta que satisfar el inters de aquel. La coordinacin de
estas dos situaciones jurdicas subjetivas configura la relacin obligatoria. Por su
parte, el derecho potestativo es tambin una situacin jurdica subjetiva de ventaja
en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realizacin de un
inters propio jurdicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de
obrar de manera que tambin se trata de un derecho subjetivo. Pero como el
inters que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la
alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha
alteracin consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que este
puede satisfacer su propio inters directamente mediante el ejercicio de su propio
derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este
orden de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para
satisfacer el inters del primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del
ordenamiento de la alteracin de su esfera jurdica como consecuencia del
ejercicio del derecho por parte de su titular. En consecuencia la situacin jurdica
subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le impone deber
alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteracin en el caso en
que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razn
esa situacin se denomina de sujecin"(17).
(17) FORNO FLOREZ, Hugo. "Los efectos de la oferta contractual", en: lus et Veritas, Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad yatlica del Per,
Ao VIII, N 15, pp. 183-197.
De lo desarrollado, consideramos que el derecho de crdito ni el derecho
potestativo son facultades. La facultad "es por eso la situacin del sujeto que
puede realizar lcitamente un acto (al cual es lcito tener un comportamiento
descrito de la norma)"(18). y poder es "por consiguiente la situacin del sujeto que
puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir
determinadas consecuencias juridicas)"(19). "Facultad y poder son por ello dos
conceptos diversos: el primero indica la posicin de aquel que puede realizar
lcitamente un acto, el segundo la posicin de quien puede realizar eficazmente un
acto"(20). Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una
situacinjurdica subjetiva autnoma sino uno de los modos a travs de los cuales
puede ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho
mismo"(21). Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho
subjetivo segn el cual el inters protegido est relacionado al ejercicio de las
facultades de usar y de disfrutar sobre el bien.
(18) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. eit., p.
49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 73.
(19) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 74.
(20) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. eit., p. 74.
(21) GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di
dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe Italiane S.pA, Napoli, 2003, p. 58.
(22) DI MAJO, Adolfo. "La tutela eivile dei diritti", Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano,
2001, p. 4.
(23) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.
121.
(24) ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 187.
jurdica subjetiva existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en
movimiento la funcin jurisdiccional. Asimismo, se dice que el derecho de accin
contiene una pretensin procesal la cual es la afirmacin de una situacin jurdica
subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial. En el fondo la
pretensin procesal se reduce al poder jurdico que tiene el titular de una situacin
jurdica subjetiva cuando el ordenamiento jurdico le otorga mecanismos de
proteccin. El derecho de accin no depende de la situacin jurdica subjetiva ni
tampoco est subordinado a esta. El derecho de accin es autnomo respecto a la
situacin jurdica subjetiva.
"En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje tcnico entre
nosotros, lo ideal sera utilizar "resarcimiento", como en italiano (risarcimento)
nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e
"indemnizacin", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para
(28) LEN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del
Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Ao XIII, N 26, Lima, 2003, pA5.
(29) MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilit civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1998, p. 16.
(30) MORALES HERVIAS, Rmulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las
Administradoras
(31) BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto
Civile, obligacin e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1996, p. 535.
(32) TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizone, Dott. A. Giuffr
Editore S.pA, Milano, 2003, p. 440.
(33) GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del
verbo "indemnizar" que usa el legislador italiano en el artculo 1905 del Cdigo Civil italiano:
"Lmites al resarcimiento.- El asegurador
(34) ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en:
"Lineamenti di Diritto Privato".Op. cit., p. 572.
(35) GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2003, p. 364.
DOCTRINA
ARTICULO 1472
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) FRANZONI, Massimo. "11 contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro
Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo secondo,
Torino, 1999, p. 1072. BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y
NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, hechos y actos jurdicos", Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", editado por UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1018 de la Nota 29: "En especial, sobre las
'letras de patrocinio' (fettres de patronage), como documentos por medio de los cuales una
socedad matriz asume compromisos para con un banco con respecto a una sociedad-filial, en el
acto de la estipulacin de un contrato bancario (por ejemplo: una apertura de crdito)".
(2) CARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e
Messineo, continuatoda Mengoni, Dott.A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1987, VolumeXXI, Tomo
11, p. 670.
(3) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima
edizione, Dott. A.Giuffre Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 512.
"El presupuesto que justifica la indemnizacin como sancin legal de la promesa
est, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestacin
promisario, o, ms exactamente, en una reciprocidad de sacrificios econmicos,
derivada de una eleccin consciente"(4). Segn esta concepcin, es
perfectamente distinguible la indemnizacin y el resarcimiento, En el caso de la
promesa del hecho del tercero hay "la obligacin de indemnizar, que implica la
restitucin de una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la
iniciativa emprendida y que constituye el efecto legal de la declaracin, una vez
verificada la ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa el valor
del dao, que comprende todas las consecuencias (inmediatas y directas)
derivadas del incumplimiento de una obligacin de hacer, dao que podr ser
resarcido segn las reglas del ilcito contractual solo si el promitente es
responsable, porque, con culpa o con dolo, ha impedido el evento"(5).
(4) CHECCHINI, Aldo. "La promessa del falto del terzo (art. 1381 C.C.)", en: "11 contralto in
generale", "Trattato di Dirilto Privato", Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza,
Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Veltori, G Giappichelli Editore,
Torino, 2002, Tomo V, p. 397.
(5) CHECCHINI, Aldo. Op. cit., pp. 419-420.
(6) "Articulo 41 del Decreto Legislativo ND 716, Ley de Proteccin al Consumidor, modificado por la
Ley N 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor.- Los
proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la
presente Ley. Los proveedores infractores podrn ser sancionados administrativamente con una
Amonestacin o con una Multa, hasta por un mximo de 100 (cien) Unidades Impositivas
Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el articulo siguiente, que se
dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que
estas se produzcan nuevamente en el futuro.
La imposicin y la graduacin de la sancin administrativa a que se refiere el prrafo precedente
ser determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el dao resultante de la infraccin, los
beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los
efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso
particular, considere adecuado adoptar la Comisin.
Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios deIINDECOPI, salvo por lo
dispuesto en el artculo 45 de la presente Ley".
BULLARD, Alfredo. "La asimetria de la informacin. A propsito del dolo omisivo", en "Contratacin
contempornea, teoria general y principios, Instituciones de Derecho Privado", bajo la direccin de
Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa
Fe de Bogot, 2000, p. 317: "No importa que saba y que call el proveedor; siempre ser
responsable por los daos que sus productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Responsabilidad Civil", 2" edicin actualizada aumentada,
Gaceta Juridica S.A., Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad objetiva administrativa, para la
Ley de Proteccin al Consumidor, no es ms que una presuncin iuris tantum de responsabilidad
(a la cual no se le ha dado un trmino feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los
supuestos de ruptura del nexo causal, sino tambin, probando que el proveedor (en el caso de
prestacin de servicios) actu utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa
de la responsabilidad objetiva diseada en el Cdigo Civil".
(7) "Articulo 1212 del Cdigo Civil peruano.- El cedente est obligado a garantizar la existencia
yexigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto",
(8) "Articulo 1213 del Cdigo Civil peruano,- El cedente no est obligado a garantizar la solvencia
del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los lmites de cuanto ha recibido y queda obligado
al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesin y de los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto",
(9) "Articulo 1438 del Cdigo Civil peruano.- El cedente garantiza al cesionario la existencia y
validez del contrato, salvo pacto en contrario, Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a
hecho propio del cedente.
Es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en
cuyo caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y este a aquel las excepciones y medidas de defensa
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que
expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que acept la cesin".
(10) FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en tomo a la promesa de hecho ajeno", en
Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, ao
111, cuarta entrega, 1992, p, 50; por eso expresa que el "riesgo, en efecto, consistia precisamente
en que el evento temido podia ocurrir en dao del promisario, y a la indemnizacin fue pactada
para mantenerlo indemne en esa eventualidad y por ello no puede hablarse de imposibilidad
sobrevenida ni de causa no imputable".
(11) LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El fundamento
de tal especial responsabilidad est determinado por la objetiva inactuacin o imperfecta actuacin
del efecto traslativo, derivada de anomalas preexistentes a la compraventa".
(12) FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crdito (tipo muy parecido a
la fianza) y el seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la funcin de
garantia, El contrato de promesa es tambin un tipo de contrato de garantia",
(13) TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.
DOCTRINA
ARTICULO 1473
CONCORDANCIAS:
Comentario
Curiosamente, lo primero que se debe decir del llamado contrato por persona a
nombrar es que no existe o, por lo menos, que no existe como un contrato
independiente cuyo objeto se limite a designar a un tercero y constituirlo en parte,
sin. hacer una referencia concreta a un conjunto de derechos y obligaciones que
seran, finalmente, la fuente que justifica la existencia de la figura.
A pesar que el nomen iuris otorgado a la institucin bajo anlisis pareciera decir lo
contrario, es claro que el legislador ha pretendido referirse a una estipulacin
contractual que se puede incluir en diversos contratos. Esta consistira en la
reserva del derecho de designar a una tercera persona que asumira todos los
derechos y obligaciones derivados del negocio, reserva que puede ser efectuada
por una o por ambas partes.
2. Utilidad de la estipulacin
Dado que las instituciones jurdicas son exclusivamente medios para facilitar la
interrelacin social, deben contar con un determinado nivel de utilidad que
justifique su incorporacin a un ordenamiento particular. De lo contrario,
resultaran por dems ociosas.
No cabe duda que la institucin bajo comentario es sumamente til dado que
permitira, por ejemplo, que el estipulante pueda celebrar el contrato asumiendo
tan solo la posicin de intermediario. Adems, en cualquier caso se reduciran los
gastos de una doble transferencia de la titularidad materia del contrato
(SCOGNAMIGLlO).
En el mismo orden de ideas, en los casos en que el carcter intuitu personae es,
ms bien, convencional, sera contradictorio establecer la clusula, salvo en
aquellos casos en que el mencionado carcter haya sido importante para la
contratacin mas no determinante para lIevarla a cabo.
Por otro lado, el mismo problema de la fungibilidad del eventual estipulante podra
plantearse respecto de contratos cuyo objeto sea regular, modificar, o extinguir
una relacin jurdica preexistente. Dado que el contenido de estos se encuentra
sujeto al contrato que dio origen a la relacin jurdica que vincula a las partes, por
lo que podran llamarse contratos de segundo rango o grado, no sera posible
celebrarlos insertando la estipulacin "por persona a nombrar." Estos contratos,
debido a su vocacin regulatoria, solo podran afectar a las partes de la relacin
juridica a regular, debido a que su propia condicin determina la imposibilidad de
reemplazo de las partes. Considerar lo contrario nos llevara a afirmar que estando
dos sujetos vinculados por una relacin jurdica generada por un/ primer contrato,
una modificacin de esa relacin solo afectara a uno de ellos-ya un tercero, lo que
resultara absurdo (VISINTINI).
Por otro lado, se encuentra la postura que sostiene que el contrato por persona a
nombrar viene a ser un contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo. En
esta medida, el carcter alternativo estara dado por una suerte de condicin
resolutoria implcita relativa a la determinacin final del estatus del estipulante y,
curiosamente, por una condicin suspensiva relativa a la consagracin del estatus
de parte de la persona a determinar. Se plantea, de esta forma, que en caso se
efecte la designacin del tercero, este asumir con efecto retroactivo los
derechos y obligaciones emanados del contrato, mientras que en caso no
ocurriese la designacin el contrato quedar firme, tambin con efecto retroactivo,
siendo que las partes, en definitiva, seran los contratantes originarios
(MESSINEO).
Lo que ocurrira en el caso del llamado contrato por persona a nombrar, es que se
pone en claro que la calidad de parte en el contrato quedar sometida a la
eleccin que el propio estipulante haga. En otras palabras, este ltimo, al haberse
pactado la reserva de designacin, puede optar por mantenerse en el contrato o
determinar que un tercero asuma su posicin al interior del mismo (CRDENAS,
DE LA PUENTE).
A pesar de lo anterior, no existe una razn suficiente para descartar esta ltima
posibilidad, estoffes, para que no haya reserva de la identidad del tercero. De
hecho, podran considrarse diversas razones que justifiquen que el estipulante
identifique al amici desde la celebracin del contrato como, por ejemplo, el hecho
de que su contraparte tenga alguna razn para no vincularse con l. Ciertamente,
esta ltima hiptesis no se correspondera con ~I nomen iuris otorgado a la figura.
Sin embargo, no debemos olvidar que las instituciones jurdicas son solo medios
que facilitan la interrelacin social antes que construcciones dogmticas. As, en
este caso, lo importante es la eventual designacin del tercero como parte en el
contrato antes que la reserva de su identidad, por lo que considerar como viable
esta posibilidad no desnaturalizara la institucin (DE LA PUENTE; Cfr. cosso).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, Contratos: Parte general; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, Giuffr. Milano, 1984,11 Contratto; CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato
por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil, Volumen 11,
Fondo Editorial de la Pontiticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990;
CARRESI, Franco. Contratto per persona da nominare. En: Enciclopedia del
Diritto, Giuffr, Tomo X, Varese; cosslo, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil,
Tomo 1, Alianza Editorial, Madrid, 1975; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001; GALGANO, Francesco. Diritto
Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990; MESSINEO,
Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo 11. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1986; MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei
contratti in generale, Unione lipogratico-Editrice Torinese, Torino, 1980; PRIORI,
Giovann. Apuntes sobre el contrato por persona a nombrar. En: Advocatus, N 3,
Lima, 2000; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima,
1985; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1991; VISINTINI, Giovanna. El contrato por
persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudios sobre
el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002),
Ara Editores, Lima, 2003.
COMUNICACiN DE LA DECLARACiN DE NOMBRAMIENTO
ARTICULO 1474
CONCORDANCIAS:
Comentario
Bajo esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona,
o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior del
contrato. Como excepciones a esto se pueden considerar el que se haya excluido
en el contrato la posibilidad de designar a una persona en particular (por ejemplo,
un competidor de la contraparte) o a una pluralidad de sujetos (siendo solo posible
designar a uno) o que, por la naturaleza de prestacin materia del negocio en
cuestin, no se pueda optar por ninguna de la posibilidades referidas (CARRESI).
Se puede hacer referencia a la curiosa posibilidad de que el estipulante se designe
a s mismo. Sin embargo, y dejando de lado el carcter ocioso y poco prctico del
planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontraramos ante una
declaracin de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato
por lo que designarse a s mismo no generara efectos sobre su propio estatus al
interior de la relacin contractual (adems, sera absurdo considerar que su
designacin en ese caso opera con efecto retroactivo).
La potestad de designar a un tercero para que asuma los derechos y obligaciones
de una de las partes es transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por
supuesto, en el primer caso, una vez transferida la potestad de designacin, si el
tercero (que ostenta la referida potestad) no efecta el nombramiento, los efectos
del negocio se mantendrn en la esfera jurdica del estipulante salvo que la
transferencia en cuestin haya sido parte de una cesin de posicin contractual o
se haya pactado en contrario (DE LA PUENTE, PRIORI).
2. Oportunidad de la declaracin
Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulacin "por persona a
nombrar," el perodo de incertidumbre relativo a quin ser el sujeto sobre el que
finalmente recaern los efectos jurdicos del negocio dure el menor tiempo posible.
En este sentido, el legislador ha establecido un perodo limitado dentro del cual la
otra parte debe tomar conocimiento de la declaracin de nombramiento. Ntese
que, en la lgica del Cdigo no es relevante el momento en que se efecta la
declaracin sino, ms bien, el momento en que esta es conocida por la
contraparte.
Concordando la presente norma con el artculo 1374 del Cdigo, se infiere que se
dar por conocida la declaracin de nombramiento emitida por el estipulante
desde el momento en que la misma llegue ala direccin de la contraparte, a no ser
que esta ltima pruebe haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
Aun cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo
prrafo a "acompaar" la declaracin de nombramiento con la aceptacin del
tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que
constar por escrito, lo que se desprende del texto del artculo 1475.
4. Comunicacin al tercero
A pesar que el Cdigo no lo menciona, resulta claro que es necesario que el amici
conozca de su propio nombramiento. Esta declaracin, aunque no tiene carcter
constitutivo, es fundamental dado su carcter informativo. Definitivamente, si el
amici no conoce de su nombramiento puede que sus intereses o los de su
contraparte se perjudiquen, eventualmente, por su entendible inaccin (DE LA
PUENTE Y LAVALLE).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, Contratos: Parte general; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, Giuffr. Milano, 1984, 11 Contratto; CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato
por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil, Volumen 11,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990;
CARRESI, Franco. Contratto perpersona da nominare. En: Enciclopedia del Diritto,
Giuffr, Tomo X, Varese; COSSO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Tomo
1, Alianza Editorial, Madrid, 1975; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001; GALGANO, Francesco. Diritto
Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990; MESSINEO,
Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo 11. Ediciones Jurdicas Eu
ropa-Amrica, Buenos Aires, 1986; MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei
contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1980; PRIORI,
Giovanni. Apuntes sobre el contrato por persona a nombrar. En: Advocatus, N 3,
Lima, 2000; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima,
1985; SCOGNAMIGLlO, Renato Teoria General del Contrato, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1991; VISINTINI, Giovanna. El contrato por
persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudos sobre
el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002),
Ara Editores, Lima, 2003.
FORMA DE LA DECLARACiN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACiN
ARTICULO 1475
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se discute, ms bien, el hecho que la aceptacin por parte del amici deba revestir
la misma formalidad del contrato dado que, como tercero, el mencionado sujeto no
es parte del mismo. A pesar de la observacin, se ha considerado exigir la referida
formalidad en este caso, de manera similar a lo que ocurre en el sistema italiano,
teniendo en consideracin que la declaracin de nombramiento emitida por el
estipulante no es suficiente para generar los efectos de la estipulacin "por
persona a nombrar", esto es, la sustitucin del estipulante por el amici, sino que es
" necesaria la aceptacin de este ltimo. Por ello, por el carcter interdependiente
de una declaracin respecto de la otra, es que se considera que la aceptacin del
tercero debe revestir tambin la formalidad propia del contrato (MIRABELLI).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, Contratos: Parte general; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, Giuffr. Milano, 1984,11 Contratto; CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato
por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil, Volumen 11,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990;
CARRESI, Franco. Contratto per persona da nominare. En: Enciclopedia del
Diritto, Giuffr, Tomo X, Varese; cosso, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil,
Tomo 1, Alianza Editorial, Madrid, 1975; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001; GALGANO, Francesco. Diritto
Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990; MESSINEO,
Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo 11. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1986; MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei
contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1980; PRIORI,
Giovanni. Apuntes sobre el contrato por persona a nombrar. En: Advocatus, N 3,
Lima, 2000; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima,
1985; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1991; VISINTINI, Giovanna. El contrato por
persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudios sobre
el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002),
Ara Editores, Lima, 2003.
EFECTOS DE LA DECLARACiN DE NOMBRAMIENTO
ARTICULO 1476
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Apreciacin preliminar
Empero, aun cuando el negocio en cuestin sea vlido, para hacerla eficaz se
requiere de la aceptacin del amici tambin de conformidad con los artculos antes
mencionados. Considerando esto, entendemos que el legislador yerra al otorgarle
efectos directos a la mera declaracin de nombramiento. Notamos, entonces, una
contradiccin entre el contenido de la norma bajo comentario y el segundo prrafo
del artculo 1474.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer prrafo del articulo en
cuestin se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el estipulante haya
efectuado una declaracin de nombramiento vlida y que a esta se sume la
aceptacin del amici, tambin vlidamente efectuada.
Quedan excluidos de la norma en cuestin, los casos en que, habiendo una
declaracin de nombramiento vlida, la aceptacin del tercero no se haya dado o,
dndose, sea invlida ya que, en estos supuestos, no se dar la consecuencia
que, de modo errneo, se ha establecido de manera general.
A pesar que el segundo prrafo del artculo 1476 est referido solo a aquellos
supuestos en que la declaracin de nombramiento no ha sido efectuada
vlidamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos
tienen en comn la carencia de los elementos mnimos indispensables que
determinen que el estipulante transfiera su estatus al amici.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, Contratos: Parte general; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, Giuffr. Milano, 1984,11 Contratto; CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato
por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil, Volumen 11,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990;
CARRESI, Franco. Contratto per persona da nominare. En: Enciclopedia del
Diritto, Giuffr, Tomo X, Varese; cosso, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil,
Tomo 1, Alianza Editorial, Madrid, 1975; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001; GALGANO, Francesco. Dirtto
Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1990; MESSINEO,
Francesco. Doctrina general del contrato, Tomo 11. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1986; MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei
contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1980; PRIORI,
Giovanni. Apuntes sobre el contrato por persona a nombrar. En: Advocatus, N 3,
Lima, 2000; ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima,
1985; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoria General del Contrato, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1991; VISINTINI, Giovanna. El contrato por
persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudios sobre
el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002),
Ara Editores, Lima, 2003.
TTULO XIII
ARRAS CONFIRMATORIAS
ARTICULO 1477
CONCORDANCIAS:
ARRAS PENALES
ARTICULO 1478
Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumpli es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1428, 1479
ARTICULO 1479
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". 28 edicin, Editorial Tecnos,
Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo VI. 1. edicin, Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1991, p. 150. (3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil", Gaceta Jurdica,
Tomo IV, Lima, 1992, p.162. (4) DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMNEZ-
ALFARO, Francisco. "Diccionario de Derecho Privado", Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.
Este breve recorrido histrico nos permite advertir que el desarrollo de las arras a
lo largo del tiempo ha oscilado entre el rol de ser una seal de conclusin" del
contrato y el de permitir el desistimiento, pasando por el de constituir una sancin
por el incumplimiento de la obligacin.
(6) "Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es
dueo de apartarse de ella. El que las haya dado perdindolas.
y el que las haya recibido, devolvindolas dobladas".
(7) "Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr
rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas". (8) EsplN, Diego. "Manual de Derecho Civil espaol", Editorial Revista de Derecho
Privado, Tomo 111, p. 307. (9) "Articulo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto
de arras, vale esto como signo de conclusin del contrato. En la duda no valen dinero en seal".
(10) ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. "Tratado de Derecho Civii". Bosch, Casa Editorial,
Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184.
(11) RISOLlA, Marco Aurelio, "Significacin y funcin de las arras en el Cdigo Civii argentino
(arras y pacto comisario)", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30.
(12) "Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusin del contrato,
y no a ttulo de retractacin (redit). Salvo uso local o convencin contraria, aquel que ha recibido
arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crdito. Cuando se
estipula la retractacin (redit) cualquiera de los contratantes puede desstirse del contrato, quien
dio la suma abandonndola, y quien la recibi restituyndola en doble".
(13) "Articulo 1385.- Sea confirmatoria.- Si en el momento de la conclusin del contrato una de las
partes diera a la'..... otra, a ttulo de sea, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
fungibles, la sea, en caso de cumplimiento, deber ser restituida o imputada a la prestacin
debida.
Si la parte que hubiese dado la sea no cumpliese, la otra podr rescindir el contrato reteniendo la
sea; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podr rescindir el
contrato y exigir el doble de la sea
Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecucin o la resolucin del
contrato, el resarcimiento del dao se regular por las normas generales".
(14) "Articulo 1202.- Si se hubiese dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede
tambin arrepentirse e!3 a recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor.
Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella
fuere de la misma especie que lo que por el contrato debia darse, la seal se tendr como parte de
la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no
hacer".
(15) "Articulo 723.- Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo, perdiendo la seal. Puede
tambin arrepentirse el que la recibi, y en tal caso debe devolver la seal, con otro tanto de su
valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella
fuere de la misma especie que la que por el contrato debia darse, la seal se tendr como parte de
la prestacin".
(16) "Articulo 724.- No proceder la resolucin del contrato si el incumplimiento de una de las
partes reviste escasa importancia y no compromete el inters de la otra".
(17) "Articulo 1803.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha
dado las arras, perdindo las; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Articulo 1804.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la
convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega".
prenda por la celebracin o ejecucin del citado contrato, que faculta a las partes
desdecirse del contrato. Asimismo, estipula en el artculo 1805(18) que las arras
confirmatorias pueden tener la condicin de sealo de pago a cuenta, siempre que
as las partes lo hayan dejado establecido por escrito, en su defecto, se entender
que tienen la condicin de arras de retractacin. Por ltimo, el Cdigo Civil
boliviano contiene disposiciones relativas a las arras confirmatorias y de
retractacin (artculos 537 y 538}(19), con parecido tratamiento al que otorga su
similar de Per e Italia, con la diferencia, para el caso peruano, que cuando hace
mencin a las arras penales, el efecto del incumplimiento faculta a la parte fiel a
"rescindir" el contrato.
3. Naturaleza jurdica
(18) "Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de
quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin pe~uicio de lo prevenido en el
articulo 1801, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes".
(19) "Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o sea se entregue
por uno de los contratantes al otro, ser imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la
prestacin debida o devuelta, si no existe estipulacin diferente. (Articulos 78, 532, 568 del Cdigo
Civil)
11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que
las recibi o exigiendo la devolucin en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el
cumplimiento o la resolucin del contrato, con el resarcimiento del dao".
"Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las
partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perder en provecho del otro
contratante, si lo rescindiere el que las recibi, las devolver en el doble". (Articulos 532, 537 del
Cdigo Civil)
(20) LE PERA, Sergio. "La naturaleza jurdica", Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.
(21) Siguiendo a De la Puente y Lavalle, "puede definirse al contrato real como aquel que requiere
para su celebracin que el acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del bien en
que recae el contrato". (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181).
En cambio, para otro sector (22), liderado en nuestro pas por De la Puente y
Lavalle(23), el pacto arral es un contrato consensual(24) cuyo efecto es calificar
que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato principal importan la
efectiva celebracin de este ltimo. Aadiendo ms adelante que el pacto arral es
consensual y que la entrega de las arras calificadas como confirmatorias
constituye la evidencia de la celebracin del contrato principal.
Con acierto el Cdigo Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan discutible,
pues cada teora tiene sus propios argumentos que responden a premisas vlidas
analizadas dentro de su contexto. Empero, tratndose de un tema eminentemente
terico, mientras el debate doctrinario contina la ley ha preferido la frmula
prctica de guardar silencio, con lo cual, las definiciones que se hagan en su
momento correspondern a nuestra judicatura, en aplicacin de su funcin
interpretativa e integradora de las normas del sistema jurdico.
4. Concepto de arras
Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de
cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una
promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al
otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad
entregada(25).
Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles
mecanismos de refuerzo del crdito con que cuenta el acreedor (...) supone la
entrega de un bien al acreedor, generalmente dinero, en garanta del cumplimiento
de la obligacin contrada(26).
(22) JORDANO BAREA, Juan. "La categora de los contratos reales", Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1958, p. 66. (23) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179.
(24) Contratos consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de las
partes (artculo
1352 del Cdigo Civil).
(25) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 586
(26) ABRIL CAMPOY, Juan Manuel y otros. Op. cit., p. 456.
Renato Scognamiglio, citando a Messineo y Mirabelli, y refirindose ms
especficamente a las arras confirmatorias, seala que las arras son una clusula
de naturaleza real, por cuanto el acuerdo de las partes debe estar seguido de la
entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, que en caso
normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestacin debida, con
restablecimiento de las condiciones paritarias de los estipulantes(27).
De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen nfasis
ya sea en la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras
figuras afines, como por ejemplo, el de ser un mecanismo de garanta o de
proteccin del crdito, una clusula o pacto, incorporado o no en el contrato
principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto mismo de la entrega. Lo
cierto es que todas ellas consideran elementos esenciales que caracterizan la
institucin jurdica bajo anlisis, en esa medida, y atendiendo al esquema
normativo consagrado en nuestro Cdigo Civil, podemos definir las arras como el
acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general
dinero, con la finalidad de confirmar la celebracin de un contrato definitivo,
resarcir su incumplimiento u otorgar el derecho de retractarse de un contrato
preparatorio, bajo sancin de prdida de las arras o la devolucin del duplo.
(27) SCOGNAMIGLlO. Renato. "Teoria General del Contrato", Fernando Hinestrosa (traduccin),
2" reimpresin (revisada), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 153.
(28) ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil 11, Derecho de las Obligaciones. La obligacin y el
contrato en general", 10" edicin, Bosch, Barcelona, 1997, p. 274.
(29) DE LA PUENTE y LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 158.
en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se
devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la
indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el
ntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores".
Como se observa, existen similitudes entre ambas figuras pues las dos
constituyen una clusula accesoria, las dos estipulan una indemnizacin fija y
determinada en caso de incumplimiento de la obligacin, y las dos exigen como
condicin de aplicacin que haya inejecucin o retardo imputable al deudor(31).
6. Clases de arras
Como vimos al abordar la evolucin histrica de la figura de las arras, este instituto
de manera general tiene varias acepciones, pudiendo ser: una prenda o seal en
algn acto o contrato; la donacin que el esposo hace a la esposa en
remuneracin de la dote o por sus cualidades personales; o las trece monedas
que al celebrarse el matrimonio, sirven para la formalidad del acto, pasando de las
manos del desposado a las de la desposada(36).
Sin embargo, desde la ptica jurdica, constituye una institucin de garanta para
la conservacin y aseguramiento de los derechos, pudiendo darse en muy
diversos sentidos: como signo de la conclusin de la obligatoriedad de un contrato
(arras confirmatorias); como suplemento; representar una pena contractual
establecida (arras penales); como especie de indemnizacin para caso de
incumplimiento; o una especie de multa que abona anticipadamente una de las
partes, por reservar el derecho de resolver el contrato a su libre arbitrio (arras de
retractacin o penitenciales).
(36) fdem.
(37) POTHIER, Robert Joseph. "Trait de contract de vente", 1. 111, Pars, 1821,
p. 196.
(38) BEUDANT. "Cours de Droit Civil franc;:ais", 1. IX, 2a ed., Pars, 1938, p. 260.
(39) GAUDAMENT. "Teora General de las Obligaciones", 2a ed., Trad. por Pablo
Macedo, Mxico 1984, p. 293. (40) ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil", T. 11,
Vol. 11, 7a ed., Barcelona, 1989, pp. 76-79.
(41) ESPIN, Diego. "Manual de Derecho Civil espaol", Vol. 111, 7a ed., Madrid,
1983, pp. 280 Y ss.
(42) JORDANO FRAGA, Francisco. "La responsabilidad contractual", 1a ed.,
Madrid, 1987, pp. 345-348.
(43) TRIMARCHI, Pietro. "Insttucin di Diritto Privato", 7a ed., Milano, 1986, pp.
424-426.
(44) AFONSO RODRIGUEZ, Mara Elvira. "Las arras en la contratacin". 1a ed.
Jos Maria Bosch Editor, Barcelona,
esto es, su naturaleza de arras penales. Junto a esta concepcin surge otra de
carcter tripartito, que tiene como elemento diferenciador el rol que asume el
fenmeno arral de acuerdo con el inters convenido por las partes. Dentro de este
sistema se distinguen: las arras confirmatorias; las arras penales; y las arras
penitenciales (o de retractacin) que son seguidas por gran parte de la doctrina y
que nuestro ordenamiento jurdico civil las acoge dentro de su rgimen normativo.
b) Arras penales.- Las arras penales se pueden ubicar en una posicin intermedia
entre las arras confirmatorias y las arras de retractacin, considerando nuestro
Cdigo Civil que son una especie de las arras confirmatorias. No funcionan
solamente como entrega de sealo de parte del precio a cuenta, pero tampoco
otorgan la posibilidad de liberarse de la obligacin(47). En ese sentido, podemos
decir que las arras penales cumplen la funcin de perderse (por quien las dio) o
devolverlas dobladas (por quien las recibi) en caso de incumplimiento(48).
c) Arras de retractacin.- Tambin llamadas penitenciales o de desistimiento,
permiten a las partes la posibilidad de desvincularse del contrato ya
perfeccionado, perdiendo la cantidad entregada o devolviendo el doble del monto
recibido. Nuestro Cdigo Civil dedica el Ttulo XIV de la Seccin Primera del Libro
de las
Fuentes de las Obligaciones a tratar este tipo de arras, haciendo una clara
distincin con relacin a las arras confirmatorias y penales, pues las refiere nica/{
exclusivamente a los contratos preparatorios.
El Ttulo XIII de la Seccin Primera del Libro de las Fuentes de las Obligaciones
del Cdigo Civil regula las arras confirmatorias, incluyendo en dicho ttulo a las
arras penales como especie de las confirmatorias. De la citada regulacin se
aprecia, en primer lugar, que estas son contempladas en la normativa referente a
toda clase de contratos. Y, en segundo lugar, que del examen de los artculos
1477
(45) Ibdem. p. 130.
(46) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 587.
(47) Ibdem, p. 588.
(48) DE LA PUENTE LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 161.
El segundo prrafo del artculo 1477 del Cdigo Civil establece los efectos en caso
de cumplimiento del contrato principal. As tenemos que quien recibi las arras
tiene la obligacin de devolverlas a la parte que las entreg; o imputarlas sobre su
crdito, segn la naturaleza de la prestacin.
De lo expuesto se colige que las arras pueden estar constituidas por bienes de
distinta ndole, as como las prestaciones pueden ser de distinta naturaleza, ya
sea de hacer, no hacer o de dar. Por lo mismo, en caso de cumplimiento, no
siempre se puede imputar el valor de las arras sobre el crdito.
Con relacin a los bienes que pueden ser objeto de arras cabe precisar que el
Cdigo no hace referencia y menos an restringe el tipo de bien que puede ser
entregado. Recordemos que nuestro Cdigo Civil reconoce dos clases de bienes:
muebles e inmuebles. Ante el silencio legal sobre el tema damos por entendido
que cualquier tipo de bien, sea mueble o inmueble, puede ser entregado en arras,
aunque lo ms comn sea la entrega de sumas de dinero. Sin embargo, esta
libertad crea una serie de problemas para el cumplimiento de los efectos de las
arras. Acaso es posible entregar una concesin minera en calidad de arras?,
letras de cambio?, derechos de autor? Esto teniendo en cuenta lo discutible que
es definir la condicin jurdica de los bienes entregados, el destino de los frutos, la
asuncin de los riesgos, el rgimen para la restitucin en caso de cumplimiento,
etc.
Por otro lado, al no haber una referencia clara sobre la posibilidad de entregar
bienes ajenos en arras, nos remitimos al artculo 1409 del Cdigo Civil que permite
la contratacin sobre bienes ajenos, embargados, en garanta o sujetos a litigio.
Obviamente, en este tipo de contratos, la otra parte debe conocer el carcter ajeno
del bien, pues de lo contrario se estara cometiendo un ilcito penal (artculo 197
del Cdigo Penal), deviniendo en lo civil en la nulidad del acto jurdico (artculo 219
inciso 8). Por ello creemos posibles las arras sobre bienes ajenos, gravados o
litigiosos, siempre y cuando la parte que recibe las arras sepa de la ajenidad del
bien, y se pueda realizar de manera efectiva la entrega del mismo.
En cuanto a la falta de calificacin de las arras por las partes, el Cdigo Civil no se
pronuncia al respecto, como s lo haca el Cdigo de 1936 (1348), al reputar como
arras confirmatorias, a las que eran entregadas sin indicacin de su condicin
(confirmatorias o de retractacin). Al respecto, coincidiendo con la posicin
adoptada por la jurisprudencia espaola(49), la simple entrega de una cosa a ttulo
de arras sin precisar su condicin, en el marco de la celebracin de un contrato,
no determina de manera automtica la aplicacin del artculo 1477, pues es
necesario que conste de manera indubitable que la entrega se hace por concepto
de arras confirmatorias o de retractacin; en su defecto, como expresa De la
Puente y Lavalle, coincidiendo con la jurisprudencia y doctrina espaolas, si por su
naturaleza es susceptible de aplicacin a la ejecucin del contrato, constituye una
entrega a cuenta de la prestacin debida. Si ello no es posible, las llamadas
"arras" no cumplen funcin alguna y deben ser devueltas a quien las entreg. En
este caso no cabe la posibilidad tampoco de considerarlas como una prenda
irregular, ya que para la constitucin de la prenda tambin se requiere que en el
contrato respectivo se especifique la voluntad de las partes en el sentido de que la
entrega se efecta para garantizar la obligacin principal.
A lo largo del artculo 1478 se regulan totalmente los efectos de las arras
confirmatorias en caso de incumplimiento imputable de una de las partes. Por sus
efectos, en caso de incumplimiento, las arras confirmatorias toman carcter penal
diferencindose segn la parte que incumpla.
Si la parte que hubiese entregado las arras incumple su obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras entregadas. Si la parte que recibi las arras fuera la que no cumpli por
causa imputable, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir la
devolucin del doble de las arras entregadas.
(49) .Por la trascendencia que tienen las arras, deben hacerse constar de una manera expresa, y si
no, la entrega de dinero debe considerarse como un anticipo del precio (S. 24-11-926)"..Para que
la cantidad entregada por el presunto comprador tenga el concepto juridico de arras, es preciso
que conste de una manera clara y evidente (S. 16-1-933)"; citadas por DE CASSO y ROMERO,
Ignacio y CERVERA y JIMNEZ-ALFARO, Francisco. Op. cit., p. 479.
En ambos casos la parte que cumpli el contrato puede "dejar sin efecto el
contrato", no aclarando si la falta de efecto se realiza por resolucin o rescisin de
contrato, pues ambas figuras dejan sin efecto un contrato. Por ser el
incumplimiento una causal sobreviniente a la celebracin del contrato principal,
creemos que el artculo versa sobre la resolucin (artculo 1371).
El segundo efecto de las arras penales es el derecho de la parte fiel del contrato
de conservar las arras, si es que las ha recibido, o exigir el doble de las arras, si
las ha entregado. De esta manera se estaran terminando definitivamente las
relaciones entre las partes, no procediendo la demanda por daos y perjuicios a
que se refiere el artculo 1321 y que por el artculo 1479 es posible en las arras.
Por su naturaleza, las arras penales son propias de contratos bilaterales. Y es que
la razn importante de la existencia de las arras es la posibilidad de
incumplimiento de ambas partes del cual buscan protegerse, no siendo posible en
los contratos de prestacin unilateral, por cuanto solo una de las partes puede
incumplir su obligacin, no existiendo la posibilidad de que las arras cumplan su
finalidad contra la parte no obligada, caracterstica principal de esta institucin
jurdica.
(50) ASOCIACiN CIVIL NO HAY DERECHO. "El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria", 18 edicin, Ediciones Legales, Lima, 2000, p. 476.
La hiptesis que regula el artculo 1479 del Cdigo Civil en realidad se encuentra
fuera de la disciplina de las arras confirmatorias y de las arras en general,
formando parte de la materia de la resolucin de los contratos.
(51) MICCIO, Renato. "1 dirilti di eredito-II contralto", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1977, p. 520. (52) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. eit., p. 190.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARRAS DE RETRACTACIN
ARTICULO 1480
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
.'La fuente del artculo en comentario es el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1852,
cuya aplicacin proceda dentro de la promesa de venta, al prescribir que: "Si en
l;:l promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede
revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas
dobladas el que las recibi".
(1) Fue el Cdigo de Comercio de 1902 el que primeramente regul las arras confirmatorias,
omitiendo las de retractacin, cuando en su articulo 338 indicaba que "las cantidades que, porvia
de seal, se entreguen en las ventas mercantiles se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y
en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario". "
En el Derecho espaol, si bien su Cdigo no regula expresamente las arras
penitenciales o de retractacin, para el Tribunal Supremo y la doctrina civil
espaola, estas se desprenden de su artculo 1454, pero solo extensible a la
compraventa. Igualmente, el Cdigo chileno las recoge en su artculo 1803
referido a la compraventa, sealando audazmente que se entregan en calidad de
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato. De distinto parecer fue el
Cdigo Civil de Prusia, quien indic que las cosas dadas en arras pasan en
propiedad inmediatamente y en todos los casos al que las recibe (artculo 216).
(2) Como se aprecia existe, bajo el comn membrete de arras, dos clases abiertamente distintas en
cuanto a sus objetivos: las confirmatorias y las de retractacin. Las arras confirmatorias, no
aseguran el cumplimiento del contrato pero lo refuerzan. Este tipo de arras cumple la funcin
probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades, son pues la prueba que el contrato ha
sido concluido pero no ejecutado. A diferencia de las arras de retractacin, cuya funcin es otorgar
a la parte que las entrega, el derecho de arrepentirse de celebrar el contrato definitivo,
perdindolas en favor de quien las recibe.
Los orgenes histricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en
Grecia y en Roma, habiendo alternado indistintamente entre la calidad de
confirmatoria o de retractacin. Siguiendo a reconocidos autores como Len
Barandiarn, Arias Schreiber, De la Puente y Lavalle, Banedes, Enneccerus y
Risolia, la palabra arra etimolgicamente proviene de la palabra fenicia arrha. En
el Derecho Griego el arra poda consistir en un negocio preparatorio de una
compraventa real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la prdida
del arra por quien lo haba dado, o la restitucin del doble por quien la haba
recibido (BADENES, p. 314). En el Derecho prejustinianeo se contemplaba al arra
como una prueba o confirmacin del contrato simbolizada mediante la entrega de
monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de
emplearse como mecanismo de arrepentimiento. En la poca de Justiniano, la
arrha poenitentialis, fue considerada como un mecanismo vlido para liberarse de
una obligacin contractual. Con el Cdigo de Napolen de 1804 se recoge el
criterio de las arras penitenciales (artculo 1590), mientras que en el Derecho
Germnico tuvieron inicialmente un carcter confirmatorio y luego una funcin
indemnizatoria a travs de un contrato preparatorio real (DE LA PUENTE, p. 330).
Y es en nuestra legislacin civil vigente, se admite las arras penitenciales o de
retractacin (artculo 1480), sin dejar de lado las confirmatorias (artculo 1477).
Ahora bien, el numeral bajo comentario, dispone que las arras de retractacin se
dan exclusivamente en los contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los
contratantes arrepentirse o deshacer el negocio con los efectos patrimoniales de la
prdida para el que entrega las arras y se arrepiente, y la restitucin doblada para
el que las recibe y se retracta.
(3) Otros autores como Raymundo Salvat, coinciden con este parecer, cuando expresa que "las
arras en lugar de propender al fortalecimiento del vnculo contractual, sirven aqui para debilitarlo,
mediante la posibilidad de su extincin por el ejercicio del derecho de arrepentimiento. Desde este
punto de vista puede observarse que las arras penitenciales constituyen una excepcin o limitacin
al principio que, a falta de pacto comisario expreso, las partes solo pueden exigir el cumplimiento
del contrato" (SAL VAT, Raymundo M. "Tratado de Derecho Civil argentino". V. Tomo 1, Contratos.
Editorial La Ley, BuenosAires, 1946, p. 141).
(4) No ser ajeno que algunos consideren que las arras confirmatorias cumplen en la prctica, los
mismos efectos que las de arrepentimiento. Lo cual seria admisible si se permitiera a la parte fiel
renunciar a iniciar cualquier accin por daos y perjuicios posteriores, hecho que es rechazado por
el Cdigo Civil en los artculos 1328, 1520 Y 1986, pues no se puede renunciar anticipadamente a
estas acciones.
Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractacin al momento
de la celebracin del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artculo 1480,
nada impide que se pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes
entreguen seas o arras penitenciales (arras de retractacin recprocas).
(5) Existen otros contratos preparatorios como el contrato de corretaje y la clusula compromisoria,
que no son tipicamente recogidos por nuestro cuerpo civil.
(6) Se debe tener en cuenta que en realidad el contrato de opcin resulta ms til en las
transacciones que el compromiso de contratar. Autores como Hugo Morote Nez han advertido
sobre la carencia de utilidad prctica del compromiso de contratar de nuestro Cdigo Civil, pues,
afirma que existen instituciones en nuestro ordenamiento que siNen con eficiencia para tutelar los
mismos intereses que pretende amparar el compromiso de contratar, como son el contrato de
compra venta reciproca (artculo 1420), la compraventa con reserva de propiedad en la
compraventa (artic 1583) y el contratotorreserva de estipulaciones (articulo 1360) (MOROTE
NUEZ, Hugo. "Anlisis funcional del compromiso de contratar'" Tesis para optar el grado
acadmico de bachiller en Derecho, Lima, 1988. PUC/FD, Ver tambin nuest o trabajo, "Una visin
sobre el compromiso de contratar y su funcin dentro del sistema contractual" en Dil. go con la
Jurisprudencia N 14, Lima, 1999, pp. 17-26). Es en razn de ello, que en la prctica legal las arras
de retractacin surgen principalmente en los contratos
(7) En el mbito del Derecho Financiero es usual este tipo de operaciones en los denominados
contratos derivados financieros (de opcin, de futuros, forwardy swaps).
Nuestro cuerpo civil admite las seas de retractacin en todo tipo de contratos
preparatorios (pactos de contrahendo), por el contrario existen cdigos, como el
francs (artculo 1590), que solamente las aceptan en las promesas de venta.
3.2. Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral
La vigencia de las arras de retractacin depende del acto jurdico contractual del
cual es accesoria, adquiriendo la condicin de elementos accidentales del
negocio, esto es, aquellos componentes jurdicos que los agentes estipulan
voluntariamente con el firme propsito de establecer alguna modalidad a la
eficacia del acto jurdico, pero cuya presencia no interesa para su estructura y
validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto jurdico,
hay quienes han considerado a las arras de retractacin dentro del esquema de la
condicin resolutiva (artculos 171 y SS.)(8).
(8) A la luz de la Teorla General del Acto Jurdico es tericamente permisible que la entrega de las
arras de retractacin sea la causa-fin o motivo determinante por el cual las partes contraten, de tal
forma que la elevan a elemento consttutivo del contrato preparatorio, siendo nulo por falta o
ausencia de causa, si es que la mencionada entrega (por la cual celebran el contrato preliminar) no
se materializa.
Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No toda dacin de
dinero o especie en el momento de la estipulacin del contrato constituyen arras,
desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestacin (precio,
arriendos, remuneracin, etc.) y as debe entenderse el acuerdo, cuando quiera
que no aparezca de modo explcito y seguro que las partes han entendido
estipular arras de retractacin. Por ello las arras penitenciales deben ser
sealadas expresamente en el contrato preparatorio.
Nuestro ordenamiento jurdico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes
sobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a
las arras de retractacn nos advierten importantes caractersticas que estos
bienes deben tener, as nos seala que estos deben ser objeto de "entrega", que
las arras entregadas son pasibles de "prdida" en provecho del otro contratante,
que pueden ser "devueltas dobladas" o "imputables al crdito", segn su
naturaleza.
a) Dinero y ttulos valores.- El dinero suele ser el bien ms comn para ser
entregado en calidad de arras de retractacin (e incluso confirmatorias). Su
entrega no solo puede ser en efectivo, sino tambin mediante un ttulo que lo
represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes
contratantes acuerden entregar o recibir ttulos valores en calidad de arras de
retractacin, mediante el endoso de los mismos.
Este tipo de bien tiene una ventaja evidente, como es su fcil cuantificacin. Si
quien se arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibi las arras,
las deber devolver dobladas en su monto, en este sentido si se entreg 100
deber devolverse 200, no existe mayor complejidad en esta operacin; asimismo,
permite imputar su monto fcilmente al crdito, sin mayor controversia.
En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar
bienes muebles como arras de retractacin, por ello la doctrina predominante
apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles,
el obligado deber restituir el bien ms un monto en dinero igual a su valor.
Los crditos por s mismos, estn excluidos de ser arras penitenciales, pues en su
mayora consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-
contractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la
contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, estas en la prctica pueden
ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a concluir, que en
este caso, resulta imposible retener o confiscar el crdito, menos afirmar que el
cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sera el caso, que
este crdito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los
criterios de los ttulos valores.
Debemos advertir que en este caso nuestra posicin no est del todo definida, en
principio por que a tenor de los artculos del Cdigo Civil existen disposiciones
contradictorias. Analizando de este instituto se puede apreciar que la parte que las
recibe recin har suya la arra, cuando la parte que la entreg se arrepiente de la
conclusin del contrato definitivo y no al momento de la entrega, que resulta ser un
acto anterior.
Podra considerarse que opera un depsito sobre los bienes, lo cual no guarda
lgica desde que entregar un bien a ttulo de depsito no impide que el propietario
pueda disponer del mismo, celebrando una venta o un mutuo a favor de un
tercero. En este caso, la parte que entreg las arras de retractacin no podra
perder la propiedad del bien, simplemente por que este ya no se encuentra dentro
de su patrimonio, sino dentro del patrimonio de un tercero, con lo cual es fcil
advertir que el depositario no cuenta con seguridad alguna, que es precisamente
el verdadero objetivo de las arras o seales.
En esta situacin, podra apuntarse que el ttulo por el cual se entregan las arras
es en garanta (prenda, anticresis o hipoteca), lo cual no sera del todo preciso,
ms an, cuando sabemos que nuestro Cdigo Civil consagra la nulidad del pacto
comisario, vale decir, prohbe que el acreedor se apropie del bien objeto de la
garanta. Siendo as, la nica manera vlida por la cual la parte que recibe las
arras penitenciales confisque el bien entregado, es que su transmisin se haya
efectuado a ttulo de propiedad, caso contrario no se justificara las situaciones en
que se devuelven bienes distintos a los recibidos, como cuando se entrega dinero
o cosas fungibles. Solo transmitiendo los bienes a ttulo a propiedad es que
podemos aplicar los efectos de las arras de retractacin. As tambin lo ha
entendido el Cdigo Civil de Prusia, el cual en su artculo 216 seala que: "las
cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los casos al
que las recibe".
Sin embargo, no puede afirmarse que exista una transmisin simple de propiedad,
razn por la cual estamos de acuerdo con aquello que esbozara Pothier sobre la
entrega en propiedad bajo condicin, en el caso de las arras (reseado por
RISOLlA, p. 53).
No cabe dar en arras de retractacin bienes que no son de propiedad del que las
entrega. Tomando partido por que la entrega de seales involucra la transmisin
de la propiedad condicionada, sera rescindible la entrega de bienes ajenos.
De otro lado, puede darse en arras de retractacin, el mismo bien que ser
materia del contrato definitivo (por ejemplo, un vehculo en la compraventa, libros
en una donacin, derechos de autor en la cesin de derechos, ttulos valores en el
factoring, una marca en un contrato de franquicia, el monto total de dinero a
prestar en el mutuo, etc.)?
En este sentido, la ley en comentario tiene una ventaja relevante para la parte que
se desiste, en compara on con su slmll conflrmatona: como no hay incumplimiento
del contrato, no hay lug l' a una accin por daos y perjuicios.
(9) Puede revisarse nuestro comentario al articulo 1130, efectuado en el Tomo V de esta obra
colectiva.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1481
Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de
ejercitar el derecho.
CONCORDANCIAS:
ARTICULO 1482
CONCORDANCIAS:
ARTICULO 1483
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1481 tiene antecedente en el artculo 1334 del Cdigo Civil de 1852,
cuando este sealaba que: "(...) cualquiera de las dos partes puede revocar su
consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolvindolas dobladas el
que las recibi".
En casos como estos ltimos, la doctrina se inclina por considerar que la parte que
se encuentra obligada a devolver el doble de lo recibido, simplemente deber
entregar, en sustitucin, el valor dinerario que dichos bienes representen. Siendo
que determinar la yalorizacin de un bien, es un asunto bastante delicado y fuente
de no pocas controversias.
Vemos, pues, que el contratante que no se aparta del contrato, tiene el derecho a
que se le devuelva el bien dejado en arras de retractacin (ms un monto igual a
su valor), en tal sentido puede ejercitar su derecho de reivindicacin de la
propiedad.
De tal forma que bien haran las partes en pactar convencionalmente un orden
inverso en el destino de las seales de retractacin cuando se celebre el contrato
definitivo.
Como sealaba Max Arias Schreiber "se infiere (oo.) que las arras de retractacin
favorecen a todos los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a
quien las recibe. Empero, no existe impedimento para que este ltimo renuncie al
derecho de retractacin, en cuya hiptesis el nico que podr vlidamente
desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras" (ARIAS SCHREIBER,
p. 158).
Sin embargo, llama la atencin que el Cdigo Civil regule nicamente la renuncia
del derecho a la retractacin y no a otros derechos derivados de las arras
penitenciales o de arrepentimiento. No solo ello, sino que careciendo de amplitud,
solo consagra la renuncia al derecho de retractacin para la parte que recibe las
arras penitenciales, obviando a la parte que las entrega.
A lo mejor, la explicacin del criterio restrictivo del artculo 1482 del Cdigo Civil
radica en que nuestro ordenamiento trata de eliminar cualquier acto jurdico que
quiera encubrir, en la prctica, una prestacin adelantada del contrato definitivo
que an no se celebra. Pero ello solo se lograra cuando al celebrarse el contrato
preparatorio o en un pacto posterior, todas las partes intervinientes renuncian a
ejercer su derecho de retractacin, haciendo intil esta institucin arral y no as
cuando la renuncia solamente involucra a una o algunas de las partes, sean estas
quienes reciben las seas de retractacin o quienes las entregan.
DOCTRINA
ARTICULO 1484
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896 y SS., 923, 947, 948, 999, 1026, 1027, 1529, 1602,
1609,1621,1648,1666 Y 1728
LEY 26887 arto 28
ARTICULO 1485
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
2. Definicin de saneamiento
Este tema es visto como un caso de asimetra informativa, entre la parte que
transfiere el bien y la parte que lo adquiere. El transferente, se entiende, que
conoce del bien, tiene experiencia en su uso y manipulacin, sabe (o al menos
est en condiciones de saber) de cualquier defecto, vicio, carga o gravamen que
puede recaer sobre la cosa, informacin con que no cuenta el adquirente y que, en
la mayora de casos, no est en aptitud de obtener previamente a la compra.
(1) Estamos. pues, en la esfera de la responsabilidad contractual, por ello el espaol Manresa y
Navarro explica que si el adquirente "se ve privado de la cosa o en la misma resultan vicios o
defectos que imposibilitan o dificultan su uso y disfrute, el fin que el comprador se propuso no se
logra, yel precio por l entregado no tiene su equivalente en la cosa recibida. Ante~stos hechos es
de evidente justicia que surja una responsabilidad en el vendedor. Esta responsabilidad se hace
efectiva saneando" (MANRESA y NAVARRO, Jos Maria. "Comentarios al Cdigo Civil espaol".
Tomo X. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1950, p. 200). De manera correcta, Manuel De la Puente
expone que "basta que se produzca una de las causales que seala la ley para el funcionamiento
del saneamiento para que surja la responsabilidad del transferente, independiente del dolo o culpa
de su parte, que solo tiene incidencia para 105 efectos de la indemnizacin de 105 daos y
perjuicios" (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Tomo,U!. Palestra
Editores, 2" edicin, Lima, 2001, p.
En palabras del destacado civilista nacional Max Arias Schreiber, el objetivo que
persigue la institucin del saneamiento "es dejar indemne al adquirente cuando
este no se encuentra en aptitud de utilizar el bien dentro de la finalidad para lo cual
lo adquiri en propiedad, posesin o uso. Dentro de este enfoque, -agrega el
citado autor- el saneamiento constituye en esencia una indemnizacin, dado que
cuando se transfiere y correlativamente se adquiere la propiedad (adquisicin
definitiva) o la posesin o uso (adquisicin temporal), se pone de manifiesto el
deber que tiene el transferente de que el adquirente disfrute del bien adquirido; y si
ello no es posible debido a la falta de ttulo o derecho del primero, a defectos del
bien o a hechos propios del transferente, debe entonces repararse el dao
ocasionado" (ARIAS SCHREIBER, p. 164).
En suma, esta institucin tienen que ver con la finalidad o causa por la cual una
persona adquiere un bien. Por el saneamiento, el transferente se obliga a
garantizar el disfrute de ese bien, no solo en el sentido de no ser perturbado por
un tercero, sino en el entendido que cumple bien con su finalidad, caso contrario el
transferente deber responder al adquirente. Con ello, la ley busca defender el
equilibrio contractual que debe existir al momento de celebrarse el contrato y lo
hace aun cuando los contratantes no hayan advertido la existencia de la rotura de
dicho equilibrio (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 400).
(2) Autores como Atilio Anibal Alterini sostienen que "el saneamiento (...) da lugar a que el
adquirente ejerza las acciones de cumplimiento del contrato: por tanto, aquel tiene asimismo,
derecho a requerir al garante que perfeccione el titulo, o subsane los defectos (...) o que le
indemnice los daos que ha sufrido" (AL TERINI, Atilio AnbaL "Contratos civiles, comerciales, de
consumo. Teoria general". Ed. Abeledo-Perrot, primera reimpresin, Buenos Aires, 1999, p. 544).
Por su parte, de manera muy precisa Jorge Eugenio Castaeda seala que "la obligacin que
importa el saneamiento es correlativa al derecho que tiene cada contratante para tratar de hacer
efectiva la prestacin que debe su contratante contrario. El derecho a que se le sanee la prestacin
que recibe lo tiene el acreedor que a su vez, es deudor de su prestacin" (CASTAEDA, Jorge
Eugenio. "Instituciones de Derecho Civil". Tomo primero. El Derecho de los Contratos. Editado por
el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 1966, p. 282).
Tanto el articulo 1484 como el 1485 anotan que existe saneamiento en los casos
de transferencia de un bien. Por ello, no cabe duda que el transferente debe
responder ante el adquirente cuando ha procedido a la entrega de bienes, siendo
estos, muebles e inmuebles tangibles. Pero cuando las normas de saneamiento
hacen mencin a bienes, podremos comprender dentro de tal concepto a los
derechos?
Nuestro Cdigo Civil seala expresamente tres supuestos dentro de los cuales el
transferente del bien responde por el saneamiento ante el adquirente, a saber la
eviccin, los vicios ocultos del bien y los hechos propios del transferente.
La conducta del tradens incumple con el deber implcito de abstencin que existe
en un contrato de transferencia de un bien, nos referimos a abstenerse de
cualquier acto que perturbe al adquirente de la propiedad, posesin o uso del bien.
El hecho atribuible al transferente puede haber sido, incluso, anterior a la
transferencia del bien, pues lo que se requiere en realidad para que el obligado
responda es que el hecho no permita destinar el bien transferido a la finalidad para
la cual fue adquirido o que el mencionado bien disminuya su valor.
Ahora bien, una vez ocurrido el evento o acontecida la causal, por la cual el
transferente debe responder civilmente ante el adquirente, se debe cumplir ex lege
con esta obligacin, sin entrar a discutir la participacin del dolo o culpa en el
evento. Por ello, podemos sealar que la obligacin de saneamiento se
caracteriza por operar automticamente, pues consiste en una responsabilidad de
carcter objetivo.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1486
CONCORDANCIAS:
Comentario
Todos los negocios jurdicos tienen una causa (entindase, causa-fin) cualquiera
que esta sea, la cual vara de un tipo de negocio a otro (causa fin-objetiva), incluso
vara en los negocios del mismo tipo (causa fin-subjetiva). Sin embargo, la causa a
la cual nos referimos como elemento estrictamente esencial de los negocios
contractuales es aquella que no puede faltar porque corresponde a la naturaleza
propia del negocio jurdico que se desea configurar; no a otros. Es un elemento
que se da estrictamente en un tipo especfico de contrato.
Finalmente, debe tenerse presente que nuestro Cdigo Civil exige que la finalidad
o causa de la adquisicin sea lcita (artculo 140 inciso 3), esto es, que la
transferencia de la propiedad, la posesin o el uso del bien no tenga un propsito
ilcito. Si la causa del contrato es ilcita, el contrato es nulo, por lo que no existir la
obligacin a saneamiento alguno.
Nuestro Cdigo Civil menciona tambin que deber considerarse las costumbres
del lugar, para determinar el destino normal del bien, en caso de existir silencio en
el contrato. Lo que no menciona el Cdigo es si se debe tomar en cuenta las
costumbres del lugar de celebracin del contrato, del lugar de ejecucin del
mismo, del lugar de donde provienen las partes o algn otro. Este es sin duda uno
de los criterios ms complicados de sancionar. Somos de la opinin que todas
estas posibilidades debern tomarse en cuenta, no pudiendo reducimos a solo una
de ellas, pues, incluso en la prctica internacional (artculo 2095) es muy probable
que estas costumbres concurran simultneamente en un mismo contrato de
transferencia.
Ahora bien, la presuncin establecida en el artculo 1486 del Cdigo Civil, es uds
tantum, vale decir, que si bien en el contrato no se manifiesta (expresa o
tcitamente) la finalidad, causa o motivo por el cual se adquiere, bien pudiera
quebrarse la presuncin a que se arribe aplicando los criterios antes descritos,
ofreciendo pruebas en contrario.
DOCTRINA
"El artculo 1486 del Cdigo Civil parte del supuesto de que en el contrato no se
indique expresa ni tcitamente la finalidad de la adquisicin en cuyo caso
establece que debe presumirse que la finalidad de la adquisicin, es el destino
normal, cuyo contenido debe establecerse en razn de las caracteristicas del bien
objeto del contrato, de la oportunidad de su adquisicin y las costumbres del lugar
de ubicacin del bien; todo lo cual requiere que en la etapa procesal
correspondiente se establezca, de acuerdo al caso concreto, el contenido de la
presuncin aludida, lo que finalmente es un tema de carcter probatorio cuyo
anlisis no est dentro de las atribuciones de la Corte Casatoria".
(Cas. N 1417-97. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, p. 275).
TRANSMISiN HEREDITARIA DE LA OBLIGACiN Y DERECHO DE
SANEAMIENTO
ARTICULO 1487
CONCORDANCIAS:
Comentario
En razn de ello, sera inaceptable afirmar que no existe posibilidad de trasmitir las
obligaciones y derechos al saneamiento de una persona jurdica a otra o a una
persona natural. Jurdicamente nada impide que las obligaciones y derechos al
saneamiento se transmitan por cesin, fusin, escisin, reorganizacin e, incluso,
en caso de extincin de una persona jurdica.
DOCTRINA
ARTICULO 1488
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183, 1485, 1500inc. 5), 1514, 1526, 1954, 1955,2004 y ss.
Comentario
Si bien el artculo 1488 del Cdigo Civil, tericamente permite que el adquirente no
solo pueda reclamar el saneamiento a su directo transferente sino tambin a los
transferentes anteriores (en la medida que estos hubieran estado obligados a ello
con respecto a sus inmediatos adquirentes y en tanto no haya caducado el
derecho al saneamiento), nada dice el Cdigo peruano si, en el caso de exigir el
derecho a una pluralidad de transferentes, estos deben responder de manera
solidaria o mancomunada.
Tenemos que el artculo 1500 inciso 5 del Cdigo Civil, seala expresamente que
el derecho a exigir el saneamiento por eviccin caduca en un (1) ao a partir de la
fecha en que se produjo la mencionada eviccin. Debemos entender que esta
regla (un ao a partir del momento en que se produjo la eviccin) se aplica al
inmediato transferente, siendo que para los transferentes anteriores se les aplicar
el mismo plazo de un (1) ao, pero difiere el momento en que empieza a
computarse la caducidad, la cual ser a partir de la celebracin de sus respectivos
contratos. Esta regla no protege cabalmente al adquirente, pues en los hechos
solo tendr accin de saneamiento por eviccin contra su inmediato transferente.
De igual forma, debido a los breves plazos de caducidad de las acciones
redhibitorias y estimatorias a las que tiene derecho el adquirente de un bien con
vicio oculto (conforme lo ha establecido el artculo 1514 del Cdigo Civil: tres
meses si se trata de bienes muebles y seis meses en el caso de bienes
inmuebles), hacen prcticamente inviable una accin de saneamiento contra los
transferentes anteriores, pues la caducidad opera a partir de la celebracin de sus
respectivos contratos traslativos (artculo 1488), lo que hace -en la generalidad de
casos- que cuando el perjudicado adquiera la cosa con ,vicio oculto, ya se ha
extinguido el derecho a pedir el saneamiento a varios (sino a todos) los
transferentes anteriores a su inmediato transferente.
Igualmente, por la aplicacin concordada de los artculos 1514, 1525 Y 1526 del
Cdigo nacional, la situacin de los adquirentes que deseen exigir el saneamiento
por hechos propios de transferentes anteriores, resulta ser de una abierta
desproteccin civil, debido a los diminutos plazos de caducidad que se tenda
contra estos, los cuales son de tres o seis meses a partir de la celebracin de sus
sendos contratos, dependiendo si son muebles o inmuebles, respectivamente.
4. Colofn
Conforme estn reguladas las acciones de saneamiento por vicio oculto y por
hecho propio del transferente, no queda claro si los transferentes anteriores se
encuentran obligados al saneamiento por vicios o hechos no generados por ellos,
sino por el transferente inmediato o directo, claro est, siempre que no hayan
caducado las acciones correspondientes.
DOCTRINA
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
El numeral 1489 tiene sus antecedentes en los artculos 1416 y 1417 del Cdigo
Civil de 1852, aplicndose entonces, solo al contrato de compraventa. En el
primero de los citados sealaba que: "pueden los contratantes ampliar o restringir
a su voluntad la eviccin y el saneamiento; pueden tambin pactar que el
vendedor no quede sujeto a esta obligacin". Por su parte, el artculo 1417
expresaba que: "aunque se hubiese pactado que no quede sujeto el vendedor a
saneamiento, lo estar, sin embargo, al que resulte de un hecho personal suyo:
todo pacto en contrario es nulo".
El Cdigo permite que los celebrantes del contrato acuerden la supresin del
saneamiento, esto es, la exoneracin de toda responsabilidad u obligacin del
transferente, como ocurre por ejemplo, cuando se pacta que el vendedor no
responde por la eviccin en caso que el adquirente pierda el bien por accin
judicial, administrativa o arbitral de un tercero. Esta supresin no es procedente en
algunos supuestos legales que analizaremos luego.
De otro lado, no podemos afirmar que nuestro Cdigo nacional permita con
absoluta libertad la alteracin de las obligaciones de saneamiento del transferente
(principalmente la supresin o exoneracin), pues existen dispositivos como el
artculo 218 que declaran como nulos las renuncias anticipadas de acciones que
se funden en dolo, error, violencia e intimidacin.
Igualmente el numeral 1328, sanciona con nulidad los pactos que excluyan o
limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, de tal forma que si el
transferente incurre en dolo o culpa inexcusable respecto de su obligacin a
garantizar la idoneidad del bien, no podra ampararse en los pactos mencionados
(con igual sentido apuntan los artculos 1497 y 1519).
DOCTRINA
ARTICULO 1490
En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley,
el saneamiento queda limitado a la restitucin del precio que produzca la
transferencia.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
El anterior Cdigo sealaba en su articulo 1382 que "en las ventas forzadas
hechas por la autoridad judicial, el vendedor no est obligado sino a restituir el
precio que produjo la venta". Como vemos, el vigente artculo 1490 no hace sino
reproducir el criterio establecido en su antecesora, reduciendo el saneamiento a la
restitucin del precio, regulando nicamente el supuesto de la venta forzada,
debido principalmente a que en el Cdigo Civil de 1936 la figura del saneamiento
solo estaba prevista para los contratos de compraventa.
Asimismo, el numeral 1382 del Cdigo anterior solo regul el caso de las ventas
forzadas efectuadas por la autoridad judicial. El vigente artculo 1490 es amplio al
reconocer que estas ventas forzadas pueden ser realizadas no solo por jueces,
sino por cualquier autoridad o entidad autorizada por ley.
El Cdigo peruano -al igual que otros tantos en el extranjero- se inclina por
limitar el saneamiento en caso de haberse operado una venta forzada realizada
por una autoridad debidamente facultada por ley, la cual puede ser judicial,
administrativa, arbitral o particular, reducindola nicamente a la obligacin de
restitucin del precio pagado. En estas transferencias forzadas no existe la
obligacin de indemnizar, pagar costas o tributos, pues, como se dijo, el
saneamiento se restringe a la devolucin del precio pagado por el adquirente.
De una lectura cuidadosa del artculo 1490 del Cdigo Civil, podemos advertir que
el saneamiento se reduce a la obligacin de restitucin del precio que produzca la
transferencia, en tal sentido, solo puede restituir aquel que ha recibido el precio.
Solo se encuentra en la situacin jurdica de restituir el precio y, por lo tanto,.
obligada al saneamiento, aquella persona que efectivamente lo percibi.
As, podra pensarse que los acreedores son los nicos obligados al saneamiento
restringido (restitucin del precio), lo cual estimamos que no es del todo cierto
pues, como suele ocurrir, muchas veces el precio pagado por el adquirente es
percibido por la autoridad (comnmente judicial), quien luego puede resolver
entregar todo o parte del precio al acreedor ejecutante y, de ser el caso, el saldo
existente puede disponer ser entregado al deudor ejecutado. Imaginemos
entonces que la autoridad recibe el precio pagado por el adquirente, pero antes de
proceder su entrega al acreedor y/o deudor, acontece una causal de saneamiento
(eviccin, vicio oculto o hecho propio del transferente); en este caso el obligado a
la restitucin del precio pagado ser la autoridad. De igual manera, si la causal de
saneamiento se presenta posteriormente al momento en que la autoridad entrega
el precio al acreedor y, de ser el caso, entrega el saldo al deudor, sern estos los
obligados a la restitucin del mismo, en virtud del artculo 1490. Como apreciamos
el obligado a la devolucin del precio pagado por el transferente, no es en esencia
un solo sujeto, pues depender del momento en que se exige el derecho al
saneamiento, pudiendo ser los obligados la autoridad que efecta la venta
forzada, el acreedor ejecutante y/o el deudor ejecutado.
DOCTRINA
ARTICULO 1491
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 867. 896, 923, 947, 982, 999, 1026, 1484 Y SS., 1492 Y
55.,1501.1900;
LEY 26887 arto 28
Comentario
Sin embargo, es difcil conocer la finalidad para la que fue adquirido el bien
cuando las partes no lo han acordado expresamente en el contrato, debiendo, en
todo caso, comprenderla a partir de la interpretacin constitucional de que su
explotacin debe ser "conforme a su destino natural en la economa" (Expediente
N 0OO8-2003-AL/TC).
Si la eviccin, por privacin total, anula todas las facultades adquiridas por el titular
del objeto, ya sean de disposicin, disfrute y uso (toda ellas, por cierto, quepan en
el derecho de propiedad), resulta innecesario persuadimos sobre el efecto de este
hecho en el valor del bien. Distinto es el caso de la privacin parcial del bien,
donde la necesidad del saneamiento se evidencia bsicamente por la disminucin
del valor econmico del bien.
Sobre esto ltimo conviene destacar el error lgico del razonamiento legislativo
argentino al entender al saneamiento como una obligacin de garanta debida por
el transferente al adquirente en el caso de "turbacin" de los derechos recibidos,
as como una obligacin de reparar los daos y perjuicios cuando la eviccin ya se
consum, toda vez que en el primer caso, el incumplimiento de esa "obligacin" en
ningn modo puede ser resarcido por va directa, sino que deber esperar
necesariamente a la consumacin de la eviccin (privacin) para que proceda la
reparacin por su incumplimiento. Pinsese, qu pasara entonces, si a pesar de
que el transferente no cumple con su obligacin de garanta de defender en juicio
el derecho trasmitido y a pesar de ello el adquirente no pierde el derecho
adquirido, es evidente que en este caso no procede la reparacin de dao alguno
o, en un caso contrario, cuando el vendedor a pesar de haberse apersonado a la
defensa no logra evitar que el derecho del adquirente se pierda, entonces de todas
maneras proceder el saneamiento. En consecuencia, la llamada "obligacin de
garanta" (defensa del comprador) es indiferente para determinar la procedencia
de la obligacin de saneamiento por eviccin.
2. iQu es la eviccinl
Sobre el particular, el doctor Arias Schreiber manifiesta que se trata de: "La
privacin total o parcial, temporal o definitiva" del derecho, con lo que ampla las
referencias del artculo bajo comentario, que parece contener solo parmetros
espaciales para otorgarle tambin parmetros temporales. Empero, creemos que
nuestra duda puede ser absuelta, de mejor manera, por "la fuerza de los hechos",
como dira Roppo, que por la doctrina.
Sobre este punto, debemos recordar que el Cdigo argentino cuando define la
eviccin solo usa como referencia un "ttulo oneroso" y la "transmisin de
derechos" (artculo 2089 del Cdigo Civil argentino), que por definicin incluye
todos los derechos reales y personales "trasmisibles a ttulo oneroso".
Como qued dicho, nuestro Cdigo exige una situacin jurdicamente objetiva
para que sea considerada eviccin. En este sentido nos preguntamos,
corresponder algn tipo de saneamiento a favor del adquirente, si luego de un
largo proceso se concluye que el tercero no tena ningn derecho? Consideramos
que no, porque "el enajenante no puede ser responsable de la aventura de un
tercero". [CCOOOO TL 8350 RSD-16-23 S 19-5-1987, juez Casarini (SO)].
En la solucin adoptada por nuestro cdigo, se debe advertir que la causa jurdica
(resolucin firme) s perjudica la finalidad o el valor del bien adquirido cuando se
trata del derecho de propiedad, pero no necesariamente cuando se trata de los
derechos especficos de uso y posesin, toda vez que estos ltimos son de
realizacin material.
A este respecto, si tenemos en cuenta que en el Per los pocos casos en los que
se ha discutido judicialmente la eviccin han estado relacionados con la venta de
un mismo bien a varias personas a la vez, reconoceremos la lgica del
razonamiento de De la Puente en el sentido de que si el derecho del tercero es
contemporneo a la transferencia por una accin defraudatoria del transferente
(concurrencia de acreedores), este problema ya est resuelto por el artculo 1524
del Cdigo, que establece el saneamiento por hecho propio del transferente, por lo
que no sera necesario incorporar el requisito de la causa contempornea para la
eviccin.
Conforme se desprende de una lectura a contraro sensu del artculo 1539 del
Cdigo Civil el contrato de compraventa de bien ajeno es vlido y eficaz cuando el
comprador conoca de la ajenidad del bien objeto de la transferencia o cuando
resultaba jurdicamente improbable que el vendedor conozca de su ajenidad.
Adems, los contratos de compraventa de bien ajeno se perfeccionan cuando el
vendedor se encuentra en la facultad de transferir la propiedad.
Pues bien, siguiendo los conceptos vertidos respecto a la eviccin, diremos que en
los contratos de compraventa de bien ajeno no puede haber saneamiento por
eviccin del derecho de propiedad, toda vez que el adquirente no puede ser
privado de derechos que an no ha recibido. En cambio, s procede en este tipo
de contratos, el saneamiento por la eviccin de los derechos de uso y posesin,
que son derechos de contenido fctico.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo 1,
Contratos: Parte General, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XV, Segunda
Parte-Tomo VI, Fondo Editoral PUCP, Lima, 1996. RODRIGUEZ MORATA,
Federco. Venta de cosa ajena y eviccin (estudios de las reglas del saneamiento
por eviccin en la compraventa). Jos Mara Bosch Editores S.A., Barcelona,
1990. WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios. 1, teoria de la eviccin.
Astrea, Buenos Aires, 1989. CASTAEDA. Jorge Eugenio. El Derecho de los
Contratos. Teoria general de los contratos. Tomo Primero, Imprenta UNMSM,
Lima, 1965. ESPINO MNDEZ, Alejandro y VSQUEZ MARiN, Elizabeth. Las
obligaciones de saneamiento en el Cdigo Civil peruano. Librera Ediciones
Jurdicas, Lima, 2003. PESCHIERA B., Alejandro. Una aproximacin al
saneamiento por eviccin en el Cdigo Civil de 1984. En: Rev. Thmis 14, 1989.
CIONCI, Luigi. Problemi in materia di evizione parziale ed invertita. En:
www.jus.initn.it. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Reflexiones en tomo a la llamada
venta de bien ajeno. En: Themis N 29, pp. 147-164. CHIOVENDA, Giuseppe.
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Edtorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954. ROPPO, Vincenzo.
Divagaciones no muy ortodoxas en materia de contratos. En: Estudios sobre el
contrato en general, por los sesenta aos del Cdigo Civil taliano (19422002),
seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara editores, Lima, 2003.
JURISPRUDENCIA
"La accin de saneamiento por eviccin implica prdida del uso o posesin, o
prdida de la propiedad de un bien".
(Exp. N 2675-87-Hunuco, Normas Legales N 228, p. J-6).
ARTICULO 1492
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Allanamiento a la demanda
En el caso propuesto por este artculo, la referida evaluacin debe ser realizada
por el adquirente y transferente, de manera conjunta, toda vez que el acto
procesal resultar de la suma de ambas voluntades, aunque sea ejercido por uno
solo de ellos.
Asimismo, prev nuestro Cdigo adjetivo que el allanamiento puede estar dirigido
a una o ms pretensiones contenidas en la demanda, y solo en caso de que
contemple a todas se emitir inmediata sentencia. Al respecto, pensamos que por
la especialidad de la norma que estamos analizando, bastar que el allanamiento
incluya la pretensin que tiene por objeto reconocer el derecho de propiedad, uso
o posesin del tercero y no de toda la demanda. Adems, siguiendo esta lnea de
pensamiento, concluimos que la referencia "a la demanda" debe ser entendida
tambin a la reconvencin descrita en el artculo 445 del C.P.C. (ms conocida
como contrademanda en la teora general del proceso) y, especficamente, a la
pretensin contenida en la reconvencin, que permitir la privacin total o parcial
de los derechos reales adquiridos por el e victo. Sustentamos nuestro criterio en
que solo en estos casos se perder la finalidad de la transferencia.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo 1,
Contratos: Parte General, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XV, Segunda
Parte-Tomo VI, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1996. RODRGUEZ MORATA,
Federico. Venta de cosa ajena y eviccin (estudios de las reglas del saneamiento
por eviccin en la compraventa). Jos Maria Bosch Editores S.A., Barcelona,
1990. WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios. 1, teoria de la eviccin.
Astrea, Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los
Contratos. Teora general de los contratos. Tomo Primero, Imprenta UNMSM,
Lima, 1965. ESPINO MNDEZ, Alejandro y VSQUEZ MARN, Elizabeth. Las
obligaciones de saneamiento en el Cdigo Civil peruano. Libreria Ediciones
Jurdicas, Lima, 2003. PESCHIERA B., Alejandro. Una aproximacin al
saneamiento por eviccin en el Cdigo Civil de 1984. En: Rev. Thmis 14, 1989.
LIBERACiN DEL TRANSFERENTE
ARTICULO 1493
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo, al igual que el anterior, tiene por finalidad economizar los costos que
suponen esperar a la produccin de la eviccin a travs de una resolucin firme
emitida por autoridad competente, cuando la pretensin del tercero ha sido
evaluada como vlida por el adquirente y el transferente o, en todo caso, de
onerosa contradiccin, por las caractersticas del caso o la dificultad probatoria.
Por este procedimiento, el transferente evitar los costos que le significaran, en
una situacin semejante, pagar la eviccin luego de concluido el proceso, yel
adquirente (formalmente) quedar en la misma situacin patrimonial en la que
estaba antes de ser notificado del reclamo del tercero, pudiendo inclusive ser
acreedor de una indemnizacin en caso de que se acredite el dolo o la culpa del
transferente.
La norma nos dice que en este caso el adquirente puede liberarse de "las
consecuencias del saneamiento" si reembolsa lo pagado por el adquirente,
confundiendo sin querer los trminos, ya que al no haberse producido la eviccin
tampoco habr lugar al saneamiento; lo que existe, en todo caso, es un derecho a
ser indemnizado si se acredita el dao.
Pero tampoco puede ser una subrogacin legal porque lo descrito en el presente
artculo no encaja en ninguno de los supuestos establecidos para esta clase de
subrogacin, ni siquiera en el que autoriza la subrogacin por legtimo inters, ya
que, como repito, el transferente no es deudor en el contrato de transaccin.
La nica posibilidad que encontramos para poder hablar de subrogacin es que,
previo pacto entre el adquirente y el transferente, sea este ltimo quien participe
en el contrato de transaccin como obligado al pago, y el adquirente sea quien
ejecute la prestacin acordada. Entonces s se habra producido una subrogacin
legal que obligara al transferente a efectuar el reembolso de lo pagado al
adquirente subrogado.
En la prctica intuimos que el reembolso, los intereses y los gastos sern de fcil
acreditacin de manera que no siempre ser necesario reclamarlos por la va
judicial, pero no suceder lo mismo para el cobro de los daos y perjuicios, que
seguramente requerir siempre de pronunciamiento jurisdiccional. En este caso el
mayor problema ser acreditar, adems de los daos y perjuicios, la culpa
inexcusable y el dolo, ya que la culpa leve se presume.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo 1,
Contratos: Parte General, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XV, Segunda
Parte-Tomo VI, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1996. RODRGUEZ MORATA,
Federico. Venta de cosa ajena y eviccin (estudios de las reglas del saneamiento
por eviccin en la compraventa). Jos Mara Bosch Editores S.A., Barcelona,
1990. WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios. 1, teora de la eviccin.
Astrea, Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los
Contratos. Teora general de los contratos. Tomo Primero, Imprenta UNMSM,
Lima, 1965. ESPINO MNDEZ, Alejandro y VSQUEZ MARIN, Elizabeth. Las
obligaciones de saneamiento en el Cdigo Civil peruano. Librera Ediciones
Jurdicas, Lima, 2003. PESCHIERA B., Alejandro. Una aproximacin al
saneamiento por eviccin en el Cdigo Civil de 1984. En: Rev. Thmis 14, 1989.
AA. W., Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Derecho de
Obligaciones. Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2004.
186
IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO
ARTCULO 1494
No hay lugar a saneamiento por eviccin cuando el derecho del tercero llegue a
ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Cuando este articulo nos habla de hacer exigible el derecho del tercero debemos
entender que se trata solo de los derechos reales de propiedad, uso y posesin, o
tambin de otros derechos reales e, inclusive, de derechos personales?
Siguiendo a Perlingieri no debemos olvidar que un bien puede ser punto de
referencia de situaciones subjetivas de diferente contenido y, en particular,
diversos derechos reales pueden convivir sobre un mismo bien, pero lo que no
puede suceder es que se opongan. De hecho la relacin que nace ser definida
"real" no por su referencia a la "res", sino porque deriva de una situacin subjetiva
real. As, un derecho de propiedad puede convivir con un derecho de posesin y
de usufructo sobre un mismo bien, y un derecho de superficie puede anular un
derecho de posesin, o una servidumbre puede afectar un derecho de propiedad.
En este orden de ideas, segn cada caso, podrn oponerse a los derechos de
propiedad, uso y posesin del adquirente, iguales o diferentes derechos reales del
tercero. Inclusive la exigibilidad de una obligacin contractual puede oponerse a
determinado derecho real, como el caso del derecho del arrendatario frente al
derecho de posesionario o del propietario.
Arias Schreiber, comentando este artculo, plantea el caso de que el derecho del
tercero es potencial y gracias al adquirente se vuelve exigible, lo que en trminos
de nuestro comentario anterior supone que el derecho real o de crdito del tercero
llega a ser reconocido por la autoridad competente (exigible) gracias a la conducta
dolosa o culposa del adquirente.
2. La culpa inexcusable
Sin embargo, en el Per es muy posible que este modelo no sea suficiente, mucho
menos para evaluar la conducta del adquirente en materia de "eviccin". En
efecto, en nuestro pas la mayora de padres de familia, a lo largo de su vida,
difcilmente conocern la experiencia legal de adquirir un bien de alto valor (una
casa, un auto) y la mayor parte de los que s acceden a esta experiencia no
utilizan una (o la misma) perspectiva legal en sus actos (GUEVARA y THOME).
Entonces, siguiendo la metodologa del Sistema de Responsabilidad Civil, en este
caso consideramos prudente utilizar como estndar al comprador inmobiliario
promedio (en Lima), para integrar en su persona a todos los sujetos que adquieren
un bien de alto valor.
No incluimos entre nuestros ejemplos los casos de actuacin del adquirente sin
conocimiento del transferente, porque ellos son supuestos legales de prdida del
derecho al saneamiento segn el artculo 1500 del Cdigo Civil.
El doctor Castaeda nos dice que "en todo contrato de compraventa, por ejemplo,
est implcita la garanta de eviccin y consiste en que el vendedor garantiza la
pacfica posesin y goce de la cosa vendida", adems precisa "en resumen: la
entrega de la cosa vendida no agota las obligaciones del vendedor. En la venta es
necesario transferir el derecho de propiedad sobre la cosa vendida; y si el
vendedor no lo tiene, es incuestionable que es responsable".
Sin perjuicio de la posibilidad que franquea la ley a las partes de pactar sobre el
saneamiento, resulta jurdicamente conveniente alentar a que los transferentes
respondan por la eviccin de los derechos que transfieren antes que eximirlos. Por
ello, resulta lgico que en el caso de los daos y perjuicios causados por el
transferente se incluya a la culpa leve (inciso 7 del artculo 1495 CC).
Asimismo, para lograr este cometido, otro de los mecanismos legales que utiliza
es la exclusin de la culpa leve del adquirente como causa de prdida del mismo,
ya que ello lo hara caminar por una cuerda muy delgada, cuando de lo que se
trata es de ofrecerle las garantas para que pueda disfrutar de sus derechos.
En este marco, consideramos que la previsin legal descrita en el presente
artculo es consistente con la poltica de saneamiento propuesta por este Cdigo,
que privilegia el logro de la finalidad de la transferencia.
5. La prescripcin
Al respecto, De la Puente nos informa que a diferencia del legislador argentino que
ha dejado a criterio del juez la decisin sobre conceder el saneamiento, cuando el
derecho que ha causado eviccin es posterior a la transferencia, nuestro Cdigo
Civil, en el artculo que estamos comentando, solo permite la exclusin del
saneamiento cuando hay culpa inexcusable o dolo del adquirente.
Si bien ambas soluciones nos parecen acertadas y no se deberan contraponer,
segn la confianza que la sociedad tenga en sus magistrados, la adoptada por
nuestro Cdigo sustantivo parece ms prudente, ya que no expone al adquirente a
la posibilidad de prdida de su derecho de saneamiento sino por hecho propio
(pacto previo, culpa inexcusable o dolo).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo 1,
Contratos: Parte General, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XV, Segunda
Parte-Tomo VI, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1996. RODRGUEZ MORATA,
Federico. Venta de cosa ajena yeviccin (estudios de las reglas del saneamiento
por eviccin en la compraventa). Jos Mara Bosch Editores S.A., Barcelona,
1990. WAYAR, Ernesto. Eviccin y vicios redhibitorios. 1, te aria de la eviccin.
Astrea, Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los
Contratos. Teoria general de los contratos. Tomo Primero, Imprenta UNMSM,
Lima, 1965. ESPINO MNDEZ, Alejandro y VSQUEZ MARN, Elizabeth. Las
obligaciones de saneamiento en el Cdigo Civil peruano. Librera Edicones
Jurdicas, Lima, 2003. PESCHIERA B., Alejandro. Una aproximacin al
saneamiento por eviccin en el Cdigo Civil de 1984. En: Rev. Thmis 14, 1989.
AA.W., Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Derecho de
Obligaciones. Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2004. BETTI, Emilio.
Teoria General de la Obligaciones. Tomo 1, Trad. Jos Luis de los Mozos, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. OSTERLlG PARODI, Felipe y
CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera Parte, Tomo 1, Fondo Editorial, Per, 1994.
PERLlNGIERI, Pietro. 11 Diritto Civile. Nella legalit costituzionale. Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 1984. GUEVARA GIL, Armando y THOME Joseph.
Apuntes sobre el pluralismo legal. En: Rev. lus Et Veritas N 19, Lima, 1999.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica
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cuestiones. Trad. Nlvar Carreteros Torres, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2001.
WOOLCOTT, Olenka. La culpa profesional en el campo sanitario. En: Rev.
Derecho y Sociedad N 17.
DERECHOS QUE COMPRENDE EL SANEAMIENTO
ARTICULO 1495
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) PLANIOL, Francis Marcelo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de Derecho Civil francs". La
Habana: Cultural S.A., 1943. Tomo X, p. 110.
Cabe precisar que, conforme al artculo 1491 del Cdigo Civil, se debe el
saneamiento por eviccin desde que el adquirente es privado total o parcialmente
del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de "resolucin
judicial o administrativa firme"; sin embargo, cabra distinguir hasta dos momentos
relevantes en la eviccin, primero el momento en que se expide la resolucin de
ltima instancia judicial o administrativa (resolucin ejecutoriada), o el vencimiento
del plazo para que el adquirente pueda apelar la resolucin, que sin ser la emitida
por la ltima instancia, resuelve el fondo del asunto (resolucin consentida);
finalmente, pero no menos importante con un sistema judicial como el nuestro, se
encuentra el momento en que se ejecuta judicial o administrativamente la
resolucin firme. Al respecto debemos sealar que nuestra legislacin opta por
permitir al adquirente solicitar el resarcimiento del valor del bien, aun cuando
mantenga la posesin del mismo en calidad de precario.
Creemos adems, que la valorizacin del bien materia de eviccin debe dejarse
en manos de peritos que, atendiendo a criterios de mercado, puedan establecer el
valor real del bien, conforme a la finalidad por la que fue adquirida; elemento
subjetivo que puede producir ms de un problema probatorio.
2. Los intereses
Los intereses se calcularn a partir del valor del bien, determinado de acuerdo a
las reglas establecidas en el inciso 1) del mismo artculo 1495 del Cdigo Civil.
El inciso 5 artculo 1478 del Cdigo Civil espaol seala que: "Cuando se haya
pactado sobre este punto, si la eviccin se ha realizado, tendr el comprador el
derecho a exigir del vendedor: (...) 5. Los daos e intereses y los gastos
voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de mala fe"; es decir, el pago de
intereses solo procede si hubo mala fe del vendedor.
3. Los frutos
Conforme a lo establecido en el artculo 890 del Cdigo Civil, son frutos los
provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su
sustancia, es decir, un excedente econmico, en ese sentido ser fruto la renta
producida por el arrendamiento del inmueble, por citar un ejemplo.
Si el artculo 908 del Cdigo Civil establece que el poseedor de buena fe hace
suyos los frutos, habra una aparente contradiccin con la redaccin del inciso 3
del artculo 1495, pues en este, el evicto debe devolver los frutos devengados por
el bien durante el tiempo que posey de buena fe.
Por otro lado, a fin de levantar la aparente contradiccin debemos sealar que el
adquirente puede mantener frente al transferente una posesin de buena fe, sin
embargo frente al evincente su posesin de buena fe terminar con la notificacin
de la demanda del proceso de eviccin, pudiendo el juez ordenar el pago de los
frutos percibidos durante el proceso hasta la emisin de la sentencia.
4. Las costas
Conforme al artculo 410 del Cdigo Procesal Civil, las costas estn constituidas
por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los
dems gastos judiciales realizados en el proceso. El artculo 412 seala que el
reembolso de las costas del proceso no requiere ser demandado, siendo de cargo
de la parte vencida, salvo declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin.
Nuestro Cdigo Procesal Civil distingue entre costas y costos del proceso,
constituyendo los costos el honorario del abogado de la parte vencedora ms un
5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial donde se tramita el
proceso. No obstante que el inciso 4) del artculo 1495 del Cdigo Civil habla de
costas, consideramos que este trmino incluye lo que el nuevo ordenamiento
procesal regula como costos del proceso.
Cabe precisar que la obligacin del pago de las costas contenida en este inciso 4),
est referida al juicio de eviccin, sin regular el pago de las costas que podran
generarse en el proceso de saneamiento entre el evicto y el transferente.
Tampoco se regula el pago de las costas efectuadas por el adquirente si este
resultara vencedor en el proceso de eviccin, en el caso de que el tercero vencido
no las pague por ser insolvente o se declare infundado el reclamo de costas contra
este; adems se omite la regulacin del pago de las costas incurridas por el
evincente cuando el adquirente no pueda pagarlas o se establece judicialmente su
exoneracin. Respecto a este tema, consideramos que el reembolso de las costas
podran subsumirse en la indemnizacin de daos y perjuicios que regula el inciso
7) del artculo 1495 siempre que se pruebe el dolo o la culpa del transferente al
momento de la celebracin del contrato.
Nuestro Cdigo Civil, prescribe en su artculo 1364 que los gastos y tributos que
origine la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo
disposicin legal o pacto distinto. El artculo 1530 del mismo cuerpo legal seala
que los gastos de entrega son de cargo del vendedor y, los gastos de transporte, a
un lugar diferente del de cumplimiento, son de cargo del comprador, salvo pacto
distinto. Adems el artculo 1556 dispone que cuando se resuelve la compraventa
por falta de entrega, el vendedor debe reembolsar al comprador los tributos y
gastos del contrato que hubiera pagado e indemnizarle los daos y perjuicios,
Puesto que, conforme a lo sealado en el inciso 1 del artculo 1495 bajo anlisis,
el adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedir al transferente el
valor del bien "al momento de la eviccin", es decir, se parte del supuesto de la
validez del contrato hasta el momento de la eviccin; no sera justificable el
reembolso de los tributos y gastos en los que habra incurrido el vendedor para
celebrar el contrato. No obstante ello, lo que la norma busca es garantizar para el
adquirente la posicin econmica que tendra si no se hubiera producido la
eviccin, y en ese sentido, no estara reida con esta voluntad del legislador el
reembolso de los gastos y tributos incurridos en la celebracin del contrato;
aunque creemos que esa proteccin debi extenderse al reembolso de los tributos
asumidos de buena fe por el adquirente, en el lapso que va entre la celebracin
del contrato y la sentencia que ordene la eviccin; puesto que dichos tributos
seran pagados en la creencia de que es el propietario del bien.
6. Las mejoras
Conforme a lo establecido en el artculo 916 del Cdigo Civil, las mejoras son
necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien;
son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valor y la renta del bien, y son de recreo cuando sin ser necesarias ni tiles sirven
para el ornato, lucimiento y mayor comodidad.
El artculo 917 del Cdigo Civil seala que el poseedor tiene derecho al valor
actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin ya
retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por
pagar su valor actual. Agrega el artculo 917 que dicha regla no es aplicable a las
mejoras hechas despus de la citacin judicial, sino cuando se trata de las
necesarias.
Conforme a la redaccin inequvoca de los artculos 916 y 917 del Cdigo Civil,
solo sern reembolsables las mejoras necesarias introducidas en el bien con
posterioridad a la citacin judicial. Sin embargo, consideramos que sera
conveniente aplicar la regla contenida en el articulo 907 del Cdigo Civil de tal
manera que se considere que existe buena fe mientras las circunstancias permitan
al adquirente creer que posee legtimamente el bien, tomando en cuenta que
conforme al artculo 914 se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en
contrario.
(2) RODRIGUEZ MORATA, Federico. "Venta de cosa ajena y eviccin". Barcelona: Jos Maria
Bosch Editor, 1990, p. 284. "
Como puede apreciarse, si bien el legislador pudo optar entre utilizar los
conceptos dolo y culpa, o el de mala fe; la eleccin del legislador peruano no
estreida con la naturaleza indemnizatoria del saneamiento por
eviccin,cubriendo adems los supuestos de falta de diligencia debida del
vendedor, al momento de la celebracin del contrato. Cabe aclarar que para el
citado autor, la mala fe -para el caso de la norma espaola- debera entenderse en
un sentido estricto, como actuacin dolosa.
Deber tomarse en cuenta adems que el artculo 1500 del Cdigo Civil seala
que el adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento si al celebrar el
contrato conoca que el bien era litigioso o ajeno.
DOCTRINA
ARTICULO 1496
CONCORDANCIAS:
Comentario
De la primera situacin se ocupa el artculo 1495 inc. 6) del Cdigo Civil al regular
lo referente al reembolso de las mejoras realizadas por el adquirente, disponiendo
que este tiene derecho al [valor de] "todas las mejoras hechas de buena fe" y que
"no [hayan sido] abonadas por el evincente". Igual regla contena el Cdigo de
1936 al sealar que "las mejoras no abonadas por el reivindicante al que sufri la
eviccin, le sern pagadas por el enajenante" (artculo 1378).
De la segunda situacin se ocupa el artculo 1496 del Cdigo Civil, que no registra
antecedente en el Cdigo de 1936. Este caso se puede ejemplificar de la siguiente
manera: i) "A" transfiere a "B" la posesin y uso de un bien a ttulo de
arrendamiento; ii) en el curso del contrato "A", en su condicin de propietario,
efecta mejoras necesarias (o de cualquier otra clase) por un monto de 100; iii)
posteriormente un tercero (evincente) invoca mejor derecho y ejerce la accin
respectiva,lo cual traer como consecuencia (si gana el proceso), la privacin a
"B" de la posesin y uso del bien. Entonces, como dice Manuel De la Puente (p.
356), si el juez al declarar el mejor derecho del evincente lo condena a abonar el
valor de las mejoras al adquirente y en efecto lo hace, entonces segn lo
establecido en el artculo 1496, dicho valor (100 en el ejemplo) deber ser
considerado a cuenta (o descontado) del monto que, por concepto de
saneamiento, el transferente deba pagar al adquirente perjudicado por la eviccin,
monto que ser determinado sobre la base de los conceptos reembolsables
sealados en el artculo 1495. As, si el monto reembolsable total es de 500, a
este se restarn los 100 de las mejoras que ya recibi el adquirente.
La norma es del todo justa y coherente; ya ha manifestado Max Arias Schreiber (p.
370), que se trata de evitar un empobrecimiento injustificado del transferente (y,
desde luego, un enriquecimiento, tambin injustificado, del adquirente).
Lo mismo puede decirse respecto de la hiptesis del artculo 1495 inc. 6) cuando
se trata de contratos relativos a la transferencia de propiedad. En estos casos, el
adquirente recibe el bien en propiedad, por cuanto todo lo que le haga para
mejorarlo o hacerlo ms productivo no puede ser calificado como mejora, ya que
el bien no est destinado a ser restituido. Por ejemplo, si "A" le compra a "B" un
vehculo (adquiere la propiedad) y luego de la adquisicin lo pinta, le pone llantas
nuevas, espejos nuevos, etc., esos "arreglos" no son mejoras, solo son elementos
que le van a permitir un mejor confort, ya que l no va a devolver el bien y, por
consiguiente, no va a exigir reembolso de mejoras. En ese sentido, de producirse
la eviccin, el adquirente no puede exigir el valor [actual] del bien (artculo 1495
inc. 1) ms el valor de las "mejoras efectuadas" (artculo 1495 inc. 6), sino que
ambos conceptos se subsumen en uno solo que es el del inc. 1) del artculo
citado: "el valor del bien al momento de la eviccin ...".
Siguiendo con el ejemplo, supongamos que "A" compr el vehculo a "B" por un
precio de 1,000 y luego le hizo "arreglos" (pintura, llantas, espejos) por 200;
producida la eviccin "A" no puede exigir a "B" que, en virtud del saneamiento, le
restituya el valor del bien al momento de la eviccin (que sera al menos 1,200),
ms 200 que es el valor de las mejoras, o sea 1,400 en total. Es claro que solo
puede pedir el valor del bien al momento de la eviccin (al menos 1,200), el mismo
que ya incluye el incremento del valor del bien en el mercado producido a
consecuencia de los arreglos efectuados.
ARTICULO 1497
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos introductorios
De existir un proceso judicial respecto al bien, como por ejemplo: que se ordene
una medida cautelar que afecte la titularidad del adquirente del derecho (como es
el caso de una anotacin preventiva o de un embargo), entonces este podr
solicitar el saneamiento correspondiente (que el deudor realice los actos
indispens~bles para que el bien se encuentre libre de toda afectacin jurdica a fin
de lograr satisfacer plenamente el inters de quien lo adquiri) o la resolucin del
contrato (por afectar gravemente al inters del sujeto acreedor, tornando intil el
bien para el propsito previsto en el contrato) y en ambos casos el pago de una
indemnizacin.
a) Norma primera:
Supuesto de hecho: SI existe un pacto por medio del cual el transferente no
se obliga a efectuar el saneamiento por eviccin y este se realiza.
Nexo causal: Entonces.
Consecuencia jurdica: El sujeto transferente debe devolver al adquirente la
contraprestacin que recibi.
Salvedad: Salvo que el adquirente renuncie a dicha devolucin.
b) Norma segunda:
3. Anlisis normativo
a) Norma primera
Tal como lo podemos apreciar del supuesto de hecho de la norma jurdica objeto
de comentario, si bien existi un pacto por medio del cual el transferente no se
oblig a efectuar el saneamiento por eviccin, este (el saneamiento) fue realizado
y por lo tanto el sujeto adquirente es quien se afecta, al haberse perjudicado su
inters objeto de satisfaccin, entonces deber restituir la contraprestacin, puesto
que esta tiene como causa de ejecucin (sinalagma funcional) la realizacin de la
prestacin, que al no efectuarse no justifica el desarrollo de una conducta
recproca.
b) Norma segunda
De acuerdo con el artculo 1328 del Cdigo Civil, es invlido el pacto por el que un
sujeto renuncia de forma anticipada a interponer una pretensin cuando existe
"dolo o culpa inexcusable", puesto que el ordenamiento jurdico no puede permitir
que un sujeto, quien acta de modo intencional (dolo segn el artculo 1318 del
Cdigo Civil) o con negligencia grave (cuando es un especialista, "negligencia
grave" segn el artculo 1319 del Cdigo Civil), no asuma las consecuencias
jurdicas de su actuar, puesto que ello abrira las puertas a una realidad catica.
La segunda norma jurdica reconocida en el artculo 1497 del Cdigo Civil peruano
responde al mismo contenido funcional del artculo 1328, por lo que "el pacto por
medio del cual el adquirente renuncia a la devolucin de la contraprestacin
cuando el transferente acta con dolo o culpa inexcusable sera invlido".
Respecto a esta norma, debemos desarrollar dos puntos que no se precisan de
modo ptimo:
DOCTRINA
ARTICULO 1498
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Citacin al transferente
Cuando una persona transmite a otra un derecho (de propiedad, uso o posesin)
le garantiza la existencia y legitimidad de ese derecho. En esta lnea, ante una
eventual privacin en el ejercicio del derecho transmitido, dispuesta en una
resolucin judicial o administrativa firme, el transferente est obligado a responder
frente al adquirente por los perjuicios que haya sufrido. Esto es lo que en doctrina
se denomina "garanta de eviccin".
Por otro lado, es importante destacar que la pretensin del proceso iniciado por el
tercero contra el adquirente no es propiamente de eviccin. La eviccin, es decir,
la privacin del derecho de propiedad, uso o posesin del bien transmitido, es la
consecuencia de que se ampare la pretensin del tercero, pero no la pretensin
misma. Por ejemplo, en una demanda de reivindicacin que interpone un tercero
contra el adquirente, alegando mejor derecho de propiedad, la pretensin ser la
reivindicacin del bien transferido; y, si se llega a declarar fundada la demanda, la
consecuencia ser la privacin del derecho de propiedad que "ejerca" el
adquirente. En tal sentido, cuando nos refiramos al proceso de eviccin estaremos
significando todo aquel proceso iniciado por un tercero contra el adquirente cuya
consecuencia, de ser amparada la pretensin del primero, ser la eviccin.
(1) Cfr. WAYAR, Emesto C. "Eviccin y vicios redhibitorios", Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 16.
(2) Cfr. JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil. Contratos", T. 11, Ediciones Juridicas Europa-
Amrica, Buenos Aires,
1951, pp. 263-275. Coincide: MAZEAUD, Henri y Jean. "Lecciones de Derecho Civil", Vol. 111,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 264.
(3) Cfr. DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Tomo 111, Palestra, Lima,
2001, pp. 442-443. (4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 444-445.
La intervencin del transferente en el proceso no es un derecho del adquirente y
una obligacin (correlativa) del transferente, sino que se trata de una facultad de
este ltimo, quien con su intervencin procurar que la eviccin no se produzca,
cautelando -en definitiva- su patrimonio, el cual podra verse afectado con el pago
de la reparacin de 105 daos y perjuicios a favor del adquirente, si se produjese
la eviccin. La intervencin procesal del transferente no constituye una obligacin
de hacer, porque -adems de 105 argumentos esgrimidos por De la Puente- la
participacin de una persona en un proceso civil siempre se rige por el principio
dispositivo y, por ende, no puede estar sujeta a conminacin alguna. V.gr.,
condenarle al pago de una indemnizacin por daos y perjuicios a favor del
adquirente, que -segn el artculo 1321 del Cdigo Civil- es la sancin por la
inejecucin de las obligaciones.
El profesor Parra Quijano(6) destaca que existe toda una tradicin en la mayora
de cdigos de hablar de denuncia del pleito, como equivalente al saneamiento por
eviccin; o de citacin por eviccin, siendo que esta es una de las muchas figuras
de derecho material que se pueden hacer valer por medio de aquella. En
Argentina(?), por ejemplo, la denuncia del pleito nicamente rige para los casos de
citacin por eviccin. Sin embargo, otros Cdigos, como el de Colombia, se refie~
ren genricamente a la denuncia del pleito; aunque seala Parra que en dicho pais
la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de restringir su aplicacin
nicamente al caso de la eviccin. En nuestro pas, la denominada denuncia civil
cuenta con una regulacin genrica, y no nicamente circunscrita a la citacin del
proceso de eviccin.
El artculo 1498 del Cdigo Civil nada prescribe sobre los efectos de la solicitud de
emplazamiento. De la Puente(8), sin embargo, considera que "(...) implcitamente
el Cdigo Civil est estableciendo que el plazo que tiene el adquirente para
contestar la demanda de eviccin queda ampliado por todo el tiempo necesario
para que el transferente, si decide salir a juicio, pueda contestar oportunamente la
demanda del evincente dentro de su propio plazo para hacerlo".
(6) Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. "La intervencin de terceros en el proceso civil", Depalma.
BuenosAires, 1986, p.196.
(7) Cdigo Procesal Civil y Comercial argentino.
"Artculo 105.- Tanto el actor como el demandado podrn pedir la citacin de eviccin; el primero,
al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio
ordinario, o dentro del plazo fijado para la contestacin de la demanda en los dems procesos".
(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 498-499.
De la lectura del dispositivo bajo anlisis se infiere que la demanda deber ser
notificada al transferente que el adquirente designe. Esto se relaciona con lo
prescrito por el artculo 1488 del Cdigo Civil, conforme al cual el adquirente
puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los
anteriores a este, en la medida que estos hubieran estado obligados a ello con
respecto a sus inmediatos adquirentes. Este ltimo dispositivo posibilita que el
adquirente perjudicado con la eviccin pueda exigir el saneamiento a uno o
mancomunadamente a varios transferentes; sin embargo, para ello debern haber
sido citados con la demanda interpuesta por el tercero. Si el ltimo transferente,
cualquiera de los anteriores obligados con sus inmediatos adquirentes, o todos
ellos no son citados
El el artculo 1500, inciso 1, del Cdigo Civil, nicamente establece la prdida del
derecho de exigir el saneamiento cuando el adquirente no pidi y cuid que se
citara al transferente con la demanda del proceso de eviccin, sin embargo,
guarda silencio respecto de la resolucin que da inicio a un procedimiento
administrativo susceptible de producir la privacin del derecho de propiedad, uso o
posesin. El artculo 1498 del Cdigo Civil, tampoco trata este asunto y
nicamente regula la actuacin del adquirente frente a un proceso judicial, pese a
que el artculo 1491 del mismo texto reconoce que la eviccin puede producirse
tanto por una resolucin judicial, como por una resolucin administrativa; ambas
firmes.
Un ltimo tema por desentraar en relacin con el artculo 1498 del Cdigo Civil es
si en el caso de la eviccin cabe el denominado "aseguramiento de la pretensin
futura". Segn anota Calamandrei(14): "Cuando una persona se encuentra en
causa por un objeto acerca del cual un tercero est obligado por derecho
sustancial, a prestarle garanta, puede comportarse, en relacin a ese tercero
garantizador de dos maneras diferentes: puede limitarse a lIamarlo en causa al
solo objeto de informarlo de la pendencia de la causa principal; o puede lIamarlo
en garanta proponiendo contra l, al mismo tiempo que lo llama a la causa
principal, la demanda de garanta, es decir, de regreso". En doctrina se denomina
a la primera de las maneras, denuncia del pleito(15) o litisdenunciacin(16); y, a la
segunda, llamamiento en garanta(17). La diferencia entre ambas es
eminentemente procesal; de este modo, si adems de comunicar al tercero del
inicio de la controversia, este resulta vinculado como parte y puede ser condenado
en la eventualidad que el lIamante pierda el proceso, ocurre el llamamiento en
garanta; si, en cambio,
En lo que toca a la eviccin, nuestro Cdigo Civil-tal como hemos visto- establece
que el adquirente se encuentra "obligado" a solicitar, dentro del plazo para
contestar la demanda, que esta se notifique al transferente que l designe.
Respecto al llamamiento en garanta, sin embargo, nada dice; y bajo la vigencia
de nuestro Cdigo Procesal Civil es conveniente que as sea. Segn relata De la
Puente(19), el artculo 135 de la segunda, tercera, cuarta y quinta ponencias
sustitutorias y del anteproyecto y el artculo 1521 del primer Proyecto de Cdigo
Civil que remplazara al Cdigo Civil de 1936, disponan que conjuntamente con la
citacin al transferente de la demanda del juicio de eviccin poda el adquirente,
simultneamente a dicha citacin, entablar accin contra el transferente para que,
en caso que se declare fundada la demanda de eviccin, se le condenara, tambin
simultneamente, para que prestara el saneamiento. El artculo 1498 del Cdigo
Civil, finalmente, qued redactado sin este texto, lo cual ha llevado a De la
Puente(20) a sostener que bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles
no caba el aseguramiento de la pretensin futura, pues el artculo 247 de dicho
Cdigo permita ejercitar en una misma demanda dos o ms acciones, siempre
que no sean incompatibles; situacin que -a su criterio- no se da en el caso que se
examina, en tanto el proceso de eviccin tiene partes distintas a las del proceso de
saneamiento.
En el caso que nos ocupa; y, en general en los dems casos que dan lugar al
aseguramiento de pretensin futura, al emplazado (transferente) no le conviene
que quien lo llama al proceso (adquirente), lo pierda. Por eso, el segundo prrafo
del artculo 103 del Cdigo Procesal Civil prescribe que una vez emplazado, el
denunciado (transferente) ser considerado como litisconsorte del denunciante
(adquirente) y tendr las mismas facultades que este. Eso s, cabe la posibilidad
que el tercero salga vencedor, y en este caso el Juez deber pronunciarse sobre
la relacin sustancial entre el denunciante y el denunciado, segn se infiere de la
ltima parte del mencionado artculo 103.
DOCTRINA
ARTICULO 1499
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) Cfr. PARRA QUIJANO. Jairo. "La intervencin de terceros en el proceso civil", Depalma.
Buenos Aires. 1986, pp. 208-209.
a) La sustitucin procesal
Por lo general, suele decirse que en un proceso las partes de la relacin jurdico-
procesal deben ser las mismas que las de la relacin jurdico-material. Pero, como
la acreditacin respecto de la titularidad del derecho subjetivo es un tema de
fondo, cuando en el proceso se afirma dicha titularidad y se imputa la correlativa
obligacin, se habla de legitimacin para obrar ordinaria, como presupuesto para
el dictado de una sentencia de mrito(2). En determinados casos, sin embargo, la
ley faculta a un tercero (ajeno a la relacin material) para que, actuando en
nombre e inters propio, sustituya a una de las partes e inicie o, en su caso,
contine con el trmite del proceso hasta su conclusin(3). Dado que este tercero,
pese a que acta en nombre propio, ejercita un derecho material ajeno, los efectos
de la cosa juzgada -al menos en el caso de la sustitucin por eviccin- no recaen
sobre l, sino en cabeza del sustituido(4); y como el tercero no afirma su titularidad
sobre el derecho subjetivo, sino que, por el contrario, reconoce que le corresponde
a otro (el sustituido), se habla de legitimidad para obrar extraordinaria(5).
(2) MONTERO AROCA. Juan. "Derecho Jurisdiccional", 1.11, Tirant lo Blanch, 9" edic., Valencia,
2000, p. 74, pone los siguientes ejemplos para distinguir entre legitimacin y tema de fondo:
"1 ') Si A demanda a B respecto de un contrato de compraventa y afirma que l, A, es el comprador
y que B es el vendedor, con esas simples afirmaciones uno y otro quedan legitimados, pudindose
entrar en el tema de fondo y debatir y resolver en torno a la existencia del contrato y de cualquiera
de las consecuencias juridicas derivadas del mismo.
(2') Si C demanda a D con referencia a una concreta relacin juridico-material y afirma que l, C,
no es titular de esa relacin o que no lo es D, estaremos ante un supuesto de falta de legitimacin,
siendo ya intil continuar el debate respecto de la existencia de la relacin o de alguna de las
consecuencias de la misma".
A nuestro criterio, no basta la simple afirmacin respecto de la titularidad del derecho y la
imputacin de la correlativa obligacin, sino que se requiere que esta afirmacin tenga un minimo
grado de verosimilitud. Asi, si A interpone demanda contra B, pretendiendo la nulidad de un
contrato que dice fue celebrado entre ambos, pero del propio contrato adjunto a la demanda, no
aparece queAes parte, entonces A carecer de legitimidad para obrar. A este criterio parece
adscribirse nuestro Cdigo Procesal Civil cuando, en el inciso 1 del articulo 427, faculta a que el
juez declare improcedente la demanda si el demandante carece evidentemente de legitimidad para
obrar".
(3) "Al legitimado por sustitucin se le conoce tambin como sustituto. Y se dice que el sustituto, lo
mismo que el representante, acta en el proceso en virtud de un derecho que no es suyo, pero, a
diferencia del representante, que acta en nombre e inters ajeno y por un derecho ajeno, el
sustituto acta en nombre e inters propio. A esta diferencia cabria aadir otra capital: que el
sustituto es la verdadera parte del proceso, mientras que, cuando hay un representante, la parte es
el representado". (DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. "Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil", T.I., Civitas, Madrid, 2001, p. 96).
(4) Cfr. CEDEO HERNN, Marina. "La tutela de los terceros frente al fraude procesal", Comares,
Granada, 1997, p. 19; DEVIS ECHAND[A. Hernando. "Teoria general del proceso", 1. 1, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 312. A criterio de algunos autores, en los casos de sustitucin
procesal la cosa juzgada comprende tanto al sustituto como al sustituido. Vase: GOZAINI,
Osvaldo. "La legitimacin en el proceso civil", Ediar, BuenosAires, 1996, p. 209; ALVARADO
VELLOSO, Adolfo. "Introduccin al estudio del Derecho Procesal", 1. 11, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 1998, pp. 102-103.
(5) "Si la legitimacin ordinaria se basa nonnalmente en las afirmaciones de la titularidad del
derecho subjetivo y en la imputacin de la obligacin, existen otros casos en los que las normas
procesales permiten expresamente interponer la pretensin a quien no puede afirmar su titularidad
del derecho subjetivo. La posicin habilitante para formular la pretensin, en condiciones de que
sea examinada por el Tribunal en cuanto al fondo y pueda procederse a la actuacin del derecho
objetivo, radica en una expresa atribucin de legitimacin por la ley y teniendo la norma
correspondiente naturaleza procesal. Se habla entonces de legitimacin extraordinaria".
(MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., 1. 11, p. 76). Vase tambin: GMEZ DE LlAO Y PREZ
CRUZ, Martin. "Derecho Procesal Civil", 1. 1, Forum, 2" edic., Oviedo, 2002, p. 297.
Aunque este no es el lugar para ahondar sobre este tema, conviene advertir que el
ejercicio de las facultades del sustituto, en caso decidiera participar en el proceso,
depende de cada relacin material y no puede determinarse en abstracto. As, por
ejemplo, en el proceso iniciado a raz de la denominada "accin subrogatoria", el
acreedor podra transigir con el deudor de su deudor para el pago fraccionado de
la suma pretendida (disposicin del derecho litigioso), y el juez debera aprobar la
transaccin, aun en contra de la voluntad del deudor, quien es posible que no
desee el pago, precisamente para no honrar su obligacin con su acreedor. A
diferencia de este caso, en el proceso de eviccin (aceptando por un momento la
vigencia e idoneidad del artculo materia de nuestro comentario) el transferente-
sustituto no podra allanarse a la demanda de reivindicacin sin el consentimiento
del adquirente, pues es este quien perder el bien objeto del proceso.
b) La intervencin coadyuvante
Por regla general, los efectos de la cosa juzgada solo alcanzan a las partes del
proceso (res udcata nter partes); sin embargo, hemos visto que en casos
(6) GUASP, Jaime. "Derecho Procesal Civil", T. I , Editorial Civitas S.A., 4" edic., revisada y
adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses, Madrid, 1998, p. 178.
(7) Cdigo Civil.
"Articulo 1219.- Derechos y acciones del acreedor como efecto de las obligaciones
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (...)
4.- Ejercer 105 derechos del deudor, sea en via de accin o para asumir su defensa. con excepcin
de 105 que sean inherentes a la persona o cuando lo prohiba la ley. El acreedor para el ejercicio
de 105 derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin
judicial. pero deber hacer citar a su deudor en el juicio que promueva (...".
(8) MONTERa AROCA, Juan y otros. "El nuevo proceso civil (Ley 1/2000)", Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 95. (9) Cdigo Civil.
"Articulo 1694.- Accesoriedad del subarrendamiento
A la conclusin del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han
vencido, dejndose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la
indemnizacin correspondiente".
(10) Cdigo Civil.
"Articulo 1491.- Saneamiento por eviccin
Se debe el saneamiento por eviccin cuando el adquirente es privado total o parcialmente del
derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa
firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia".
con la que mantiene una relacin conexa y dependiente. El artculo 97 del Cdigo
Procesal Civil(11), precisamente, denomina a este tipo de intervencin como
coadyuvante.
Desde el punto de vista procesal, es claro que los titulares de la relacin jurdico-
material objeto del proceso son Tercius y Secundus, y que Primus podra
participar como tercero coadyuvante de Secundus; pues, debido a la relacin
sustancial que mantiene con este, puede verse afectado desfavorablemente si
Secundus pierde. Para decirlo en otros trminos, en este caso existen dos
relaciones jurdicas; la primera, entre Tercius y Secundus; y la otra, entre
Secundus y Primus. Sobre la primera relacin material, la sentencia desplegar
toda su eficacia como cosa juzgada; sin embargo, como la segunda relacin es
conexa, subjetiva y objetivamente, con la primera, Primus puede verse afectado
por los efectos jurdicos reflejos de la sentencia. Esto le concede "inters legtimo"
para que intervenga como tercero coadyuvante en el proceso que tiene como
partes a Tercius y Secundus(13).
Quien tenga con una de las partes una relacin juridica sustancial, a la que no
deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones
controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si
dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la
parte que ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido".
(12) Cfr. DEVIS ECHANDrA, Hernando. "Teoria general del proceso", T.II, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1985, pp. 405-408; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Maria. "Sobre ellitisconsorcio
y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo Procesal Civil peruano". En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. T.I., Asociacin Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima,
setiembre de 1997, p. 145.
(13) Cdigo Procesal Civil.
"Articulo 101.- Requisitos y trmite comn de las intervenciones
Los terceros deben invocar inters legitimo. La solicitud tendr la formalidad prevista para la
demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaarse los medios probatorios
correspondientes.
El juez declarar la procedencia o denegar de plano el pedido de intervencin. En el primer caso,
dar curso a las peticiones del tercero legitimado. Solo es apelable la resolucin que deniega la
intervencin. Los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que este se halle al
momento de su intervencin".
(14) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", T. 111, Palestra, Lima, 2001,
pp. 505-506.
El artculo 1462 del Segundo Proyecto del Cdigo Civil de 1984 sealaba que el
transferente, en caso de ser notificado con la demanda, adquira la condicin de
codemandado; sin embargo, esta prescripcin no fue tomada en cuenta por la
norma en comento, que supedita la forma de intervencin del adquirente a la
decisin del transferente de apersonarse o no al proceso: si este se apersona
sustituye al adquirente, quien -si lo desea- puede intervenir como coadyuvante de
aquel, pero si el transferente no se apersona, el adquirente contina litigando con
la calidad de parte demandada.
(15) COMISiN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISiN DEL CDIGO CIVIL. "Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios", T. VI, Delia Revoredo (compiladora), Lima, 1985, p. 178.
(16) Cfr. BANOLACHE PALAO, Julio. En: DE LA OLIVA SANTOS. Andrs y otros. "Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil", T.I., Civitas, Madrid, 2001, p. 107; GMEZ DE LlAO y PREZ
CRUZ, Martin. Op. cit., pp. 305307; LORCA NAVARRETE, Antonio. "Tratado de Derecho Procesal
Civil", Dykinson, Madrid, 2000, p. 170; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. "Introduccin al estudio del
Derecho Procesal", T. 11, p. 175.
La regulacin del Cdigo Procesal Civil implica que las facultades del transferente,
y en general de cualquier tercero que tenga una relacin conexa con la relacin
material objeto del proceso, dependan del origen de su intervencin: si es
provocada (es el caso de la denuncia civil y el aseguramiento de pretensin futura)
actuar como litisconsorte, pero si es voluntaria, participar como coadyuvante. La
intervencin provocada en la modalidad de litisdenunciacin tambin se encuentra
prevista en el artculo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el cual
tambin concede al tercero las mismas facultades de actuacin que les
corresponde a las partes. La referencia viene al cuento porque se ha calificado a
dicha norma como "no muy afortunada", en tanto el tercero evidentemente no es
parte(17). Es probable que en la misma lnea de razonamiento, y al margen del
texto expreso del artculo 103 del Cdigo Procesal Civil, Ana Mara Arrarte(18),
comentando el llamamiento del tercero, sostenga que: "(...) si bien la iniciativa
puede haber surgido de alguno de los titulares de la relacin procesal, ser el juez
quien, aceptada la intervencin, es decir, calificado el inters invocado, obligue al
sujeto a intervenir y determine con qu calidad participar yen funcin a ello qu
actividad podr realizar vlidamente".
(17) Cfr. GMEZ DE LlAO y P;;REZ CRUZ, Martn. Op. cit., p. 307.
(18) ARRARTEARISNABARRETA, Ana Mara. .Sobre ellitisconsorcio y la intervencin de terceros,
y su tratamiento en el Cdigo Procesal Civil peruano., p. 150.
DOCTRINA
ARTICULO 1500
CONCORDANCIAS:
Comentario
Manuel De la Puente (p. 302 Y ss.) ha explicado con bastante claridad la distincin
entre la eviccin y el saneamiento, conceptos que fueron tratados de manera
confusa en la legislacin y en la doctrina.
Bajo este esquema, que tambin fue recepcionado por el Cdigo de 1936, se
consideraba a la eviccin como una primera obligacin (conocida como "garanta
incidente"), que no era otra cosa que el deber del enajenante de salir a juicio para
defender el bien transferido frente a la pretensin de un tercero; y se consideraba
al saneamiento como una segunda obligacin (conocida como "garanta por
eviccin consumada") que no era otra cosa que el deber de reparar el dao
generado por la privacin deCderecho a causa de la accin del tercero.
Empero, la norma no tiene nada que ver con esto y su razn de ser es solo
proteger el derecho de defensa que tiene el transferente para defender la
transferencia efectuada, lo que guarda armona con lo establecido en el artculo
1498 del Cdigo, que no plantea -dice MaxArias Schreiber (p. 372)- un
saneamiento preventivo, sino que es derecho del transferente conocer la
existencia de cualquier accin de eviccin contra el adquirente a fin de intervenir
en la defensa del derecho transferido, habida cuenta que es l quien responder
va saneamiento en la eventualidad de que la accin del tercero (evincente)
prospere. Por eso el artculo 1500 (incs. 1,2 Y 3) sanciona con la prdida del
derecho al saneamiento el descuid del adquirente cuando no solicita que se cite
al transferente con la demanda del juicio de eviccin, o cuando somete la causa a
arbitraje sin asentimiento del transferente, o cuando transige el juicio sin anuencia
del transferente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto
a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin
sin indicar quines son los herederos que la integran".
(Exp. N 1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 20/11/89, SPIJ).
EVICCIN PARCIAL
ARTICULO 1501
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos introductorios
2. Estructura normativa
Primera norma: "En caso de eviccin parcial, el adquirente tiene derecho a recibir
el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde".
Supuesto de hecho: Si existe un supuesto de eviccin parcial.
Segunda norma: "(...) puede optar (el adquirente) por la resolucin del contrato, si
esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga intil para la
finalidad de la adquisicin".
Supuesto de hecho: Si la parte que se pierde es de tal importancia con respecto al
todo que la haga intil para la finalidad de la adquisicin.
3. Comentarios
DOCTRINA
ARTICULO 1502
CONCORDANCIAS:
Comentario
La eviccin parcial est regulada, en principio, en el artculo 1501 del Cdigo Civil,
y consiste en la privacin de solo una parte del bien que sufre el adquirente con
motivo de la accin de un tercero (evincente). En tal supuesto, dicho adquirente
puede reclamar al transferente el valor de la parte del bien cuyo derecho pierde a
causa de la eviccin. Empero, se concede al adquirente la opcin para que pueda
resolver el contrato si la parte perdida es de tal importancia con respecto al todo
que la conservacin de la parte subsistente del bien es intil para la finalidad que
motiv la adquisicin.
Por su parte, el artculo 1502 se ocupa de un supuesto que, solo para efectos
didcticos, se puede decir (aunque con reservas) que constituye una modalidad o
especie de eviccin parcial, la cual se configura cuando han sido objeto de la
transferencia "dos o ms bienes interdependientes o en conjunto" y ocurre que por
motivo de la eviccin se pierde el derecho sobre alguno de ellos, conservndose el
derecho sobre los otros.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto
a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin
sin indicar quines son los herederos que la integran".
(Exp. N 1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 20/11/89, SPIJ).
.I
CAPTULO TERCERO
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTICULO 1503
CONCORDANCIAS:
Comentario
Vicio oculto es toda imperfeccin existente sobre el bien transferido, que lo hace
inadecuado para el propsito de su adquisicin. El bien transferido al adquirente
en propiedad, posesin o uso, debe presentar un vicio o defecto que
ordinariamente no presentara y cuya existencia afecta el disfrute del mismo, al
grado de volverlo intil para la finalidad por la cual se adquiri.
El artculo 1503 quiere regular el caso de una garanta implcita, en que el bien se
vuelve defectuoso en posesin del adquirente debido a un vicio oculto al momento
de su transferencia. Otra ptica hubiera considerado que el transferente recibe un
bien cuyo uso o destino est garantizado mnimamente o a un nivel estndar, por
ello bien pudiera hablarse de una responsabilidad por producto defectuoso como
ocurre en el Derecho del Consumidor.
(1) Si bien es cierto que el artculo 1488 del Cdigo Civil seala que el adquirente puede exigir el
saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a este, en la realidad. sea por
pacto de exclusin de responsabilidad o por los plazos de caducidad, el adquirente perjudicado
solo puede entablar accin contra el primero de los mencionados que tiene el producto al momento
de la resolucin (accin redhibitoria); o, en todo caso, el adquirente puede optar por exigir la
reduccin en el precio del producto defectuoso (accin quanti minoris).
(2) Cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa (inexcusable o leve) respecto de la
existencia del vicio. el comprador tendr derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios, se
estima que esta indemnizacin responde a una naturaleza contractual pues se percibe como un
incumplimiento de obligaciones (arts. 1512 inc. 5 y 1321 del Cdigo Civil).
Para Jos Antonio Payet la garanta por los vicios ocultos, en cuanto est
destinada a restablecer el equilibrio entre las prestaciones del contrato, opera
independientemente de la culpa del transferente, pero, sin embargo, para
reconocer al adquirente el derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios, se
requiere un elemento subjetivo que permita formular un reproche al transferente
(PAYET, p. 505). Ante tan evidente inconveniente, las normas de proteccin al
consumidor vienen variando a una responsabilidad totalmente objetiva con la
finalidad de lograr una proteccin eficiente de los compradores, siendo que este
aspecto es el que consideramos ms relevante en la evolucin de la
responsabilidad civil por bienes defectuosos o con vicios ocultos.
El saneamiento por vicio en la prctica solo resulta til para hacer responsable al
transferente inmediato, pues como ha dicho De la Puente y Lavalle, el comprador,
por regla general, puede exigir el saneamiento no solo a su vendedor sino tambin
a los anteriores transferentes de la cosa que hubieran estado obligados tambin al
saneamiento, pero que, sin embargo, puede ocurrir que en una de las anteriores
transferencias de la cosa se hubiera pactado la supresin de la obligacin de
saneamiento, al amparo de lo dispuesto por el artculo 1489 del Cdigo Civil. En
tal caso solo podra recurrirse contra el adquirente de ese transferente y los que le
suceden (DE LA PUENTE, p. 428).
4. Una mirada a los vicios ocultos desde la ptica del Derecho del Consumidor
De tal forma que al amparo del Cdigo Civil el fabricante, productor o proveedor
de bienes defectuosos no asuma (internalizaba) los daos que estos causaban a
la integridad fsica de los adquirentes o consumidores o a los bienes de estos.
Siendo que el fabricante, productor o proveedor poda por lo tanto actuar
negligentemente, sin tomar precauciones en la elaboracin de los productos y, por
lo mismo, generar daos a terceros ("externalidades negativas"), puesto que no
seran asumidas por l. Al ser estas las consecuencias que generan las reglas de
la responsabilidad por saneamiento, estipuladas en el Cdigo Civil, no existe
motivo aparente para mantener dicha solucin legal.
Por ello al fabricante y/o empresario la informacin le resulta menos costosa y, por
lo mismo, ms barato prevenir los daos. Este es un resultado eficiente. Por lo
tanto, resultara inimaginable admitir que sean los propios consumidores quienes
asuman el costo de la informacin y de la prevencin de daos.
Que los fabricantes y proveedores asuman el costo de los vicios o defectos de los
bienes, permite un eficiente funcionamiento del mercado y una competencia leal,
logrando una ptima asignacin de recursos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1504
No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con
la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1430 del Cdigo Civil de 1852 sealaba que "no se consideraban vicios
ocultos, los que el comprador ha podido conocer por s mismo". Como resultaba
confuso determinar qu es aquello que haya podido conocer por s mismo (regla
que tambin utiliz el Cdigo de 1936), pero insinuando que el adquirente debe
tener una conducta diligente al momento de efectuar adquisiciones de bienes, el
cuerpo civil vigente vari de criterio precisando que los vicios no tendrn la calidad
de ocultos, y por lo tanto no existir la obligacin de saneamiento, si es que el
adquirente los puede conocer actuando con "la diligencia exigible de acuerdo con
su aptitud personal y con las circunstancias".
De otra parte, habr saneamiento por vicio oculto, cuando existe la creencia que el
bien cuenta con todos lo atributos o cualidades normalmente esperados en
aquellos de su tipo, siendo que al existir estos vicios que afecten el uso ordinario
del producto, el adquirente puede solicitar el saneamiento al transferente, pues el
motivo por el cual adquiere el bien es precisamente para darle el uso esperado,
uso que al final se ver frustrado, encontrndonos ante un supuesto de una falta o
ausencia de causa, por lo que de conocerse de la existencia del vicio, este sera
considerado como no oculto y por lo mismo el transferente no se encontrara
obligado al saneamiento.
No est de ms agregar que entre las diferencias que podemos encontrar entre el
error del acto jurdico y el saneamiento por vicio oculto, personalmente, podemos
sealar las siguientes:
a) Disociacin con la realidad del adquirente.- El error del adquirente puede recaer
sobre el bien y sobre las dems circunstancias que rodean al bien (error de
derecho, error de clculo, error de persona, etc.), teniendo un mbito de aplicacin
ampliado, a diferencia de lo que acontece en el vicio oculto que solo se limita a los
atributos esenciales del bien adquirido.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando
con la diligencia exigible de acuerdo con la aptitud personal y con las
circunstancias del caso".
(Exp. N 1180-93, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles
(1993-1996), p. 334).
SANEAMIENTO POR CARENCIA DE CUALIDADES PROMETIDAS
ARTICULO 1505
Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por
el transferente que le daban valor o lo hacan apto para la finalidad de la
adquisicin.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
Sobre la norma bajo comentario, De la Puente y Lavalle seala que "el artculo
143 de la primera Ponencia sustitutoria tena la siguiente redaccin:
Artculo 143.- Hay lugar al saneamiento cuando la cosa carece de las cualidades
aseguradas por el enajenante que la hacan apta para la finalidad de la
adquisicin.
2. Aspectos de la norma
En nuestra opinin, el artculo bajo comentario tiene directo sustento terico con la
nocin de causa del negocio jurdico, tema harto y brillantemente estudiado en
nuestro medio por Taboada. En efecto, el adquirente interviene en el negocio
convencido por el enajenante de la existencia en el bien de cualidades especiales
que le dan un valor especial o la hacen apta para una finalidad determinada. Es
decir, el artculo en mencin no hace referencia a que el bien tenga las cualidades
propias de todos los bienes de su especie y calidad ni que tenga una funcionalidad
ordinaria a su naturaleza sino que tiene una funcionalidad o un valor especial
prometido por el enajenante. Es decir, se ofrece un bien que est por encima de
sus semejantes. Sin esa cualidad especial, el adquirente seguramente no hubiese
celebrado el negocio.
Al respecto Taboada seala que "la causa o fin del negocio jurdico debe
entenderse con un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. El aspecto subjetivo
debe entenderse... como el propsito prctico dirigido al logro de la funcin
objetiva del negocio y orientado tambin al logro de la finalidad concreta
evidenciada en la estructura del mismo negocio jurdico". As por ejemplo, y
siguiendo el ejemplo propuesto por De la Puente y Lavalle, "...en el caso de
automviles de una cierta marca que desarrollan una velocidad mxima promedio
de 150 kilmetros por hora, el transferente afirma que un determinado automvil
de esa marca desarrolla hasta 200 kilmetros por hora. Es esa especial velocidad
mxima la que hace apto el automvil para la finalidad buscada por el adquirente".
En este sentido, el negocio jurdico tendr una finalidad objetiva (transferencia de
cosa por precio) y tambin una finalidad subjetiva (el que alcance la velocidad
prometida por el vendedor). Como bien seala Taboada, esta finalidad concreta
tiene que estar evidenciada en la estructura misma del negocio jurdico. Al
respecto, Romero Zavala seala que el problema consiste en acreditar que el
transferente haya prometido la existencia de la cualidad especial. Recuerda que el
artculo 2167 del Cdigo Civil argentino dispone: "Pueden tambin por el contrato
hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no son, cuando el enajenante
garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el
adquirente. Esta garanta tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante
afirm calidades, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta
de calidad".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Para que el vicio oculto tenga el carcter de tal debe ser inherente al bien y
hacerla inaparente para los fines a que est destinado. Si el adquirente le da
destino inadecuado, no procede la acin redhibitoria contrta el vendedor".
(A.J. 1962, p. 12, citado por Victor Maguia Cueva, "Cdigo Civil peruano").
ARTICULO 1506
CONCORDANCIAS:
Comentario
En este mismo sentido, se puede dar cuenta de una excepcin a la regla general
sealada al inicio de este trabajo. Dicha excepcin se tipificara: "(...) cuando,
existiendo un vicio oculto en uno de los bienes principales, el adquiriente no
hubiese adquirido los dems sin el que adolece del vicio.. ."(3). Es decir, de ser el
caso -que el adquirente no hubiese adquirido los dems sin el que adolece del
vicio-, dicho vicio (y, por consiguiente, la accin correspondiente) se extiende a los
dems bienes. Tal excepcin es razonable, pues de ninguna forma podra
obligarse al adquirente a separar, para efectos del saneamiento -y cualquier otra
accin-, aquellos bienes que adquiri en funcin al que adolece de vicio.
Reiteramos que en el presente caso no se trata de bienes en relacin de principal-
accesorio sino siempre de bienes principales.
(2) Ver POLINSKY. Mitchel. "Introduccin al anlisis econmico del Derecho". Traduccin de"An
introduction to law and economics" por J.' M. lvarez Flrez. Editorial Ariel SA Barcelona, 1985, p.
18.
(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 558.
3. Carga de la prueba
De otro lado, en caso de que el adquirente elija la accin estimatoria -la misma
que desarrollaremos ms adelante, al comentar el artculo 1513- De La Puente y
Lavalle cita a Garca Goyena quien sostiene que: "(oo.) si el precio se fijo
alzadamente, la rebaja del precio se ha de hacer habida consideracin del menor
valer de todas las cosas al tiempo de la venta por el descubrimiento del vicio y no
al menor valer de la cosa viciosa; si hubiera sido sealado precio para cada una
de las cosas, la rebaja y menor valer se regular por el precio que se dio en la
venta al vicioso..."(5). En todo caso, consideramos que cada situacin es muy
particular para aplicar una regla general.
(4) Artculo 196 del C.P.C. "Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensin, o quien los contradice alegando nuevos
hechos".
(5) GARCIAGOYENA, Florencio. "Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol".
Comit S.A., Zaragoza. 1974, p. 754. Citado por DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit.. p.
559.
(6) BONIVENTO FERNNDEZ, Jos Alejandro. "Los principales contratos civiles". Ediciones
Librera del Profesional, Bogot. 1984, p. 128. Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Op. cit., p. 559.
(7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 559.
DOCTRINA
ARTICULO 1507
Cuando se transfieren bienes principales y accesorios, los vicios que afectan a los
primeros dan lugar al saneamiento de estos y de los accesorios, pero no a la
inversa.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Nociones preliminares
De acuerdo al Cdigo Civil peruano, si existen vicios que afectan a los bienes
principales entonces sern afectados tambin con estas anomal as los
accesorios, por ejemplo: "si existe una eviccin respecto del bien principal ello
conllevara que el saneamiento (por la existencia de un proceso judicial respecto
del bien) tambin se realice sobre los accesorios", as tenemos que de existir un
embargo sobre un bien inmueble tambin sera objeto de la medida cautelar todo
bien mueble que se halle en el bien.
3. Construccin normativa
4. Explicacin normativa
La aplicacin inversa de la norma jurdica no resultara posible puesto que ello nos
conducira a afirmar que "lo que suceda con el bien accesorio afecta al bien
principal", por ejemplo la existencia de un problema en la conexin elctrica del
jacuzzi no podra justificar un saneamiento por vicios ocultos del bien inmueble.
DOCTRINA
ARTICULO 1508
Comentario
"La facultad que contempla este artculo a favor del adquirente de un bien fungible
se explica por s misma. Se trata de una norma inspirada en el artculo 480 del
Cdigo Civil Alemn y que ofrece para dicho adquirente la siguiente alternativa:
a) Que acepte la cosa individualizada con los vicios que la afectan, en cuyo caso
podr plantear a su eleccin la accin rescisoria o la estimatoria o de reduccin de
precio.
b) Negarse a recibir la cosa individual izada que adolece de vicio y exigir que, en
su lugar, se le entregue otra libre de vicios".
(1) Max Arias Schreiber recuerda que cuando esta norma se refiere a bienes de la misma
naturaleza se est refiriendo a aquellos que sean de la misma especie y calidad (ARIAS
SCHREIBER. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. El contrato en general". Gaceta
Juridica. 2" edicin. Lima. 2000).
(2) Cuyo texto era: "El adquirente de un bien fungible puede exigir en lugar del saneamiento, que le
sea entregada en sustitucin de la cosa viciada otra libre de vicios",
En nuestra opinin, hace bien la norma bajo comentario al otorgar esta facultad de
eleccin al adquirente. Ser su inters el que determine que opcin tomar, si la
accin redhibitoria -en caso haya perdido inters en el contrato- o la accin
estimatoria -en caso tenga inters en mantener el bien viciado pero reduciendo la
contraprestacin a su cargo- o la sustitucin del bien fungible -en caso su inters
sea el de mantener el contrato pero con un bien fungible ausente de vicios-.
DOCTRINA
(3) Por ejemplo. porque ese bien servir al adquirente para hacer otro negocio inmediato y el
esperar la reposicin del bien fungible lo haria perder la oportunidad del nuevo negocio.
CARGAS, LIMITACIONES O GRAVMENES OCULTOS
ARTICULO 1509
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos introdudorios
La carga es una afectacin del bien por imperio de la ley, como puede ser la
"existencia de una servidumbre legal". Tal es el caso de Juan quien es propietario
de un predio en La Molina, el que se ubica entre dos predios (vecinos), el de
Miguel y el de Luis, quienes para poder evacuar (salir de este) requieren pasar por
el predio de Juan, constituyendo as una servidumbre de paso.
La limitacin es una afectacin voluntaria del bien que restringe el normal ejercicio
del derecho de posesin y de propiedad, tal es el caso de una servidumbre
asumida de modo voluntario por un propietario o poseedor.
DOCTRINA
ARTICULO 1510
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como contrapartida a lo dispuesto por el artculo 1509 del Cdigo Civil, en cuanto
se refiere a la existencia de gravmenes ocultos (comprendindose entre ellos la
servidumbre) en el bien adquirido, el artculo bajo comentario se circunscribe a la
inexistencia de las servidumbres que benefician al predio adquirido.
Las servidumbres constituyen gravmenes establecidos sobre un predio con el
propsito de beneficiar a otro, dando as lugar a que el propietario del predio
beneficiado (predio dominante) tenga derecho a realizar ciertos actos en el predio
ajeno (predio sirviente) o pueda exigir al propietario de este ltimo que se
abstenga de realizar actos, que caso contrario le seran permitidos lIevarlos a cabo
como manifestacin del ejercicio de la titularidad del derecho de propiedad que
ostenta.
(1) Como lo seala Manuel De la Puente y Lavalle. gran parte de la doctrina moderna niega validez
a las presunciones legales absolutas (iure el de iure) por considerarse que se trata de autnticas
normas jurdicas (DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato en general". Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2" edicin. Tomo VI. Lima, 1996. p.
475).
Siendo que la finalidad a que se destine el bien que es materia del derecho
transferido es lo que da contenido a la responsabilidad por saneamiento del
transferente, la norma hace referencia a la incidencia determinante de la
servidumbre en cuanto a hacer apto el bien para la finalidad respecto de la cual
fue adquirido. As por ejemplo, se encontraria bajo el supuesto de hecho de la
norma el caso de la inexistencia de la servidumbre de no edificar por parte del
propietario del predio sirviente, declarada por el transferente, tratndose de un
pintor que adquiere un predio con la finalidad de aprovechar el bello paisaje que
servir como inspiracin para sus obras literarias. En tal sentido, la inexistencia de
dicha servidumbre prometida por el transferente trae como consecuencia una
frustracin de la finalidad perseguida por el contrato y del inters del acreedor.
DOCTRINA
ARTICULO 1511
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1370, 1371, 1372, 1511, 1512, 1513, 1514 Y 1525
Comentario
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 dispona en su artculo 143110 siguiente: "Por los vicios
ocultos de la cosa, tiene el comprador derecho de pedir, a su eleccin, o que se
rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de
menos".
El Cdigo Civil de 1936 dispona en su artculo 135410 siguiente: "Por los vicios
ocultos de la cosa, tiene el adquirente derecho de pedir, a su eleccin, o que se
rescinda el contrato, o que se le devuelva del precio lo que la cosa vale de
menos".
Hemos resaltado la nica diferencia entre ambas normas, por utilizar el Cdigo
Civil de 1936 el trmino "adquirente" en vez del trmino "comprador" utilizado por
el Cdigo de 1852, dejndose entonces claro que la accin redhibitoria es una
accin que no solo se aplica en los contratos de compraventa.
2. Aspectos de la norma
Para dejar sin efecto un contrato vlido sin que el mismo cumpla su finalidad,
existen dos posibilidades: que el contrato se rescinda o que el contrato se
resuelva. La rescisin y la resolucin son figuras jurdicas que se diferencian por
las causas que las motivan y por sus consecuencias jurdicas.
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo. Se declara judicialmente, pero los efectos se retrotraen al momento de
la celebracin del contrato(3).
Por su parte, la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin. La resolucin se invoca judicial o
extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que la motiva. Por razn de la resolucin,
las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban al
momento de producirse la causal, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en
dinero el valor que tenan en dicho momento(4).
(3) Artculos 1370 y 1372 del Cdgo Civil. (4) Artculos 1371 y 1372 del Cdgo Civil.
(5) Recordemos que otra posibilidad para el adquirente es ejercitar la accin estimatoria.
No estamos actualmente convencidos de la bondad tcnica de esta solucin, que
por lo dems viene desde el Anteproyecto, pues como vicio oculto tiene que existir
antes o coetneamente con el contrato y no con posterioridad, creemos que debi
considerarse con una causal de rescisin y no de resolucin". Para Zavaleta, es la
rescisin tambin la figura aplicable al presente caso. Seala el citado autor: "Si
tenemos en cuenta el artculo 1503 del Cdigo Civil que establece que los vicios
ocultos deben existir en el momento de la transferencia, es la figura de la rescisin
la que debi exigir el legislador para ser coherente, en consecuencia, el artculo
1511 en comentario se encuentra en pugna con los numerales 1371 y 1503".
Como se aprecia, quienes adoptan esta posicin acentan el momento de la
existencia del vicio, esto es antes o coetneamente a la celebracin del contrato.
Sobre esta base se afirma que la resolucin no puede ser la figura aplicable al
presente caso sino la rescisin del contrato, por cuanto para el supuesto de la
resolucin del contrato, la causa tiene que ser posterior a la celebracin del
contrato.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1511 del Cdigo Civil regula la llamada accin redhibitoria, por la que
el adquirente puede solicitar la resolucin del contrato en razn del saneamiento a
que est obligado el transferente; norma que es de evidente contenido procesal y
que por ello su in aplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada,
la que se halla exclusivamente referida a normas de derecho materia/".
(Cas. N 1417-97 -LIMA, 29/10/98. Pioner de Jurisprudencia 2003-2004, Gaceta
Jurdca, Lima 2004).
EFECTOS DE LA RESOLUCiN
ARTICULO 1512
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1244, 1236, 1318, 1319, 1321, 1372, 1511 Y 1513
Comentario
1. Aspectos introductorios
La norma jurdica, objeto de estudio, complementa el mandato jurdico del artculo
1511 del Cdigo Civil peruano que, ante la existencia de un vicio oculto que afecta
al bien (objeto del contrato), dispone como consecuencia jurdica la resolucin de
la relacin obligatoria (que acorde con el Cdigo Civil de 1984, es un supuesto de
ineficacia funcional de la relacin contractual).
Los intereses legales a los que hace referencia el presente numeral son "aquellos
valores que buscan retribuir el uso del poder adquisitivo del capital durante el
tiempo del retraso o mora en la restitucin del monto indemnizatorio antes
sealado". De acuerdo con lo que se estudia en Derecho de Obligaciones, los
intereses que son pagados junto con el capital son: convencionales o legales,
siendo los primeros aquellos que son acordados por las partes y que pueden
referirse a la compensacin del valor usado (compensatorio) o a los daos que se
ocasionan por la mora (moratorias), mientras que los segundos son los que
establece el Banco Central de Reserva del Per (BCR) y que se aplican en
defecto de los intereses moratorias (sea porque no han sido previstos estos ni los
compensatorios o cuando, habiendo sido previstos, no se pact la tasa de inters
ni compensatoria ni moratoria). Se entiende que se pagan los intereses moratorias
desde la citacin con la demanda, porque se considera dicho momento como el
trmino inicial del requerimiento de pago.
"4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin" .
Segn hemos visto en el Libro de Derechos Reales, los "frutos" pueden ser
"naturales, industriales y civiles", siendo estos "los que se extraen del bien sin
alterar su esencia y sin intervencin humana; los provechos renovables que
provienen del bien con intervencin humana y los que resultan de una relacin
jurdica respecto del bien y que no afectan la esencia del mismo;
respectivamente". Asimismo, los primeros le corresponden al propietario, los
segundos a quien los produce y los terceros al titular del derecho. Por otro lado, se
indica "que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos y el de mala fe debe
restituirlos". En el presente caso, la norma jurdica no seala el tipo de fruto que
debe ser objeto de entrega, lo que nos lleva a analizar la pertinencia de cada uno
de ellos. A nuestro juicio, los frutos a los que alude la norma pueden ser
cualesquiera de ellos, pero debemos efectuar algunas precisiones:
Segn lo que hemos indicado en los sucesivos comentarios del presente artculo,
el adquirente del bien puede haber sufrido daos que merezcan ser indemnizados
(ms an algunos de los valores que deben ser restituidos, segn la norma
jurdica comentada, tienen un fin redistributivo o compensatorio). Para que
prospere el pago de una indemnizacin en el presente caso es indispensable que
se cumpla con la acreditacin de los elementos de la responsabilidad civil: la
existencia de un DAO (que debe ser cierto, no indemnizado con anterioridad,
que reconozca a una vctima e injusto); y un EVENTO DAOSO (o hecho
antijurdico, que implica la afectacin de una norma jurdica pblica o privada. En
el caso del saneamiento sera la existencia de un vicio oculto que afecta al
enajenante, puesto que no se le permite el logro de la satisfaccin de su inters
previsto en el contrato de adquisicin: ser propietario o poseedor y utilizar el bien
para el fin previsto en el contrato); una RELACiN CAUSAL (que es el nexo
existente entre el evento daoso y el dao, determinando la causa) y el CRITERIO
DE IMPUTACiN (que en el presente caso es el dolo, la culpa inexcusable o la
culpa leve).
DOCTRINA
ARTICULO 1513
El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos,
por razn de vicio, en el momento de ejercerse la accin de pago, teniendo en
cuenta la finalidad de su adquisicin, sin perjuicio del derecho que contempla el
artculo 1512, inciso 5.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos,
por razn de vicio, en el momento de ejercerse la accin de pago, teniendo en
cuenta la finalidad de su adquisicin, sin perjuicio del derecho que contempla el
artculo 1512, inciso 5.
Creemos que una norma debe enfrentar problemas concretos y servir de medio
para establecer soluciones efectivas a los distintos conflictos intersubjetivos que
se presentan da a da en nuestra realidad. Las normas son instrumentos para
regular conductas no son fines en s mismas. Sin embargo, lo dicho parece no
calar an en la mente de muchos legisladores.
(1) WAYAR, Ernesto C. "Compraventa y permuta". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1984, p. 387
citado en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo III~Palestra Editores. Lima, 2001, p. 592.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 592.
Una vez ms, afirmamos que cuando nos referimos a la disminucin del
valor, de ninguna manera nos estamos refiriendo propiamente al "valor" como lo
entiende el Cdigo, sino nos referimos a un concepto ms amplio. Nos referimos
al costo total que significa para el adquirente no poder destinar el bien adquirido a
la finalidad querida y en el momento querido (esto ltimo no est contemplado en
la norma).
(3) "Accin Estimatoria.- (...) Como el valor de la cosa queda disminuido, como consecuencia de la
disminucin del vicio, el comprador reclamar la restitucin de una porcin del precio
correspondiente a esa disminucin del valor". Ver PLANIOL, Marcelo y RIPERT, George. "Tratado
prctico de Derecho Civil francs". Tomo X. Los Contratos Civiles. Cultural S.A. La Habana, 1940,
p. 142.
(4) "En el caso de reduccin, el precio se disminuye en la proporcin que mediaba entre el valor
real de la cosa al tiempo de concluirse el contrato y el valor que hubiera tenido en estado sano".
Ver ENNECCERUS, Ludwig. "Derecho de Obligaciones". Volumen Segundo. Doctrina Especial.
Bosch Casa Editorial. Barcelona, p. 67.
De otro lado, hay una parte del artculo comentado que muy a menudo no se
observa como debiera, esta es que el Cdigo prescribe que se debe tener en
cuenta la finalidad de la adquisicin del bien. Al respecto, debemos precisar que si
bien es evidente que las personas compran bienes para fines determinados,
tambin lo es el hecho de que los fines determinados se cumplen solo en
momentos determinados, y dichos momentos corresponden nada ms que a la
voluntad del adquirente. Esto ltimo no es contemplado por el Cdigo. Para
explicar mejor lo dicho pensemos en la novia que espera su vestido para el da de
la boda. En este caso, preguntamos: Qu ocurre cuando dicha novia descubre
camino a la iglesia que el vestido tiene un defecto que no advirti, defecto que
prcticamente hace que socialmente sea imposible aparecer en pblico? Cunto
deber el transferente rebajar del precio?
Mientras tanto, para el italiano Bianca, la reduccin del precio procede en modo
proporcional a fin de salvar el nexo de equivalencia subjetiva puesto por las
partes(8). Esta es una posicin menos terica y ms funcional. Por tal motivo con
la que nos identificamos ms, pues al hablar de nexo de equivalencia subjetiva
puesto por las partes, se abre la ventana para una mejor interpretacin del artculo
y el mejor significado de la accin estimatoria. As, para conocer o intentar conocer
las consecuencias del vicio existente en el bien adquirido y cuantificarlas para
establecer una adecuada compensacin, se pueden agregar elementos tales
como la necesidad, la utilidad, el costo de oportunidad, el gusto, etc. Ntese aqu
que no se habla de valor del bien, ni de precio, sino de nexo de equivalencia y, lo
que es ms importante es que, a la equivalencia de dicho nexo se le atribuye
desde ya una cuantificacin subjetiva.
Consideramos que lo que pierde valor es el derecho de propiedad, al uso o a la
posesin del bien -tal como lo manifiesta De la Puente y Lavalle-. En buena
cuenta, a la posibilidad de destinar el bien a su finalidad en el momento deseado
y, que la razn que determina dicha prdida de valor es el deterioro del bien por la
existencia del vicio, pues hace menos apto al bien para destinarlo a su finalidad.
Cabe destacar, que hay ocasiones en las que la existencia del vicio, no solo hace
al bien menos apto, sino lo vuelve totalmente intil (si tenemos en cuenta su
finalidad).
Siendo que, en funcin al desarrollo del presente trabajo se concluye que la actio
quanti minoris correspondera entablarse para obtener la compensacin por el
menor valor del derecho que se adquiere, como resultado del vicio que afecta al
bien y no simplemente el menor valor del bien, debe mencionar ahora que la
accin estimatoria no busca romper la relacin jurdica existente entre transferente
y adquirente (lo que s ocurre en la resolucin contractual), sino restablecer
equitativamente las posiciones subjetivas iniciales, llmese el equilibrio
contractual.
Respecto al momento de apreciarse el menor valor del bien, hay quienes sealan
que ello debe ocurrir a la celebracin del contrato; sin embargo, el artculo 1513
del Cdigo Civil prescribe textualmente que debe pagarse lo que el bien vale de
menos al momento en que se acciona.
DOCTRINA
ARTICULO 1514
Las acciones a que se refieren los artculos 1511 y 1513 caducan a los tres meses
si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles.
Los plazos se computan desde el momento de la recepcin del bien.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Una primera idea al respecto es que el Cdigo Civil de 1984 hace una clara
distincin entre las figuras de prescripcin extintiva y caducidad, lo cual -sobre el
mismo tema que hoy nos convoca- era muy discutido(1) en el Cdigo de 1936(2).
A la vez, la norma vigente seala expresamente que los plazos a que se refiere su
artculo 1514 -referido a la extincin de las acciones redhibitoria y estimatoria-, son
de caducidad y no de prescripcin.
Por tanto, de acuerdo con el artculo 2003 del mismo cuerpo legal, queda
establecido que en el caso de la existencia de vicios ocultos y ante la posibilidad
de accionar conforme al artculo 1511 y 1513, se extingue la accin y el derecho
en el trmino que seala la norma: a los tres meses si se trata de bienes muebles
y seis meses si se trata de bienes inmuebles, sin que dicho plazo est sujeto a
interrupcin o suspensin, conforme lo establece el artculo 2005.
(1) Ver CORNEJO, Angel G "Exposicin sistemtica y comentarios-de los contratos en general".
Tomo 11, Vol. 11. Lima, 1938, p. 164 Y ver tambin CASTAEDA, Jorge E. "El derecho de los
contratos". Departamento de Publicaciones de la U.N.M.S.M. Lima, 1966, p. 263. Ambos textos son
citados por Manuel De la Puente y Lavalle al comentar el articulo 1514 del Cdigo Civil en la obra
que se consigna ms adelante.
(2) Al respecto, nos dice Manuel De la Puente y Lavalle: "Los artculos 1358 y 1359 del Cdigo
Civil de 1936 establecan que las acciones redhibitoria y estimatoria deban intentarse dentro de los
seis meses contados desde la entrega de la cosa". Ms adelante complementa: "Esta redaccin
determin que algunos comentaristas de dicho Cdigo, como Cornejo, consideraran que se trataba
de plazo de prescripcin, mientras que otros, como Castaeda, opinaran que era un plazo de
caducidad". Ver "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil", Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2001, p. 598.
2. Cmputo del plazo
Respecto al cmputo del plazo que debe observarse para que opere la caducidad,
debemos mencionar que no existe un criterio uniforme a nivel de la doctrina, ni
mucho menos en el mbito de la legislacin comparada. En general, son tres
posiciones bsicamente las que existen para establecer desde qu momento debe
empezar a correr el trmino de caducidad de las acciones redhibitoria y
estimatoria, estas son:
a) Hay quienes consideran que el plazo debe correr desde la celebracin del
contrato;
b) Otros creen que lo ms idneo es contar a partir del uso del bien; y,
c) Finalmente, estn aquellos que establecen la pertinencia de efectuar el cmputo
desde el momento en que se entrega (y se recibe) el bien. Dentro de este ltimo
criterio est inmerso nuestro Cdigo Civil. As aparece de la redaccin del ltimo
prrafo del artculo bajo anlisis: "(..) Los plazos se computan desde el momento
de la recepcin del bien".
DOCTRINA
ARTICULO 1515
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1513
Comentario
Como se sabe, ante la existencia de vicios ocultos el Cdigo Civil de 1984 permite
que el adquirente pueda optar exclusivamente entre dos posibilidades, las mismas
que consisten en acciones susceptibles de entablarse en la va judicial, salvo que
el transferente -voluntariamente- se ofrezca a subsanar o reparar el bien afectado
por un vicio, cuando considere que ello es posible y el adquirente acepte dicho
ofrecimiento.
Por su parte, el tratadista Bianca ensay hace buen tiempo una respuesta al
citado inconveniente, apelando a la teora denominada del resarcimiento del
dao(1).
De otro lado, los tratadistas Greco y Cottino consideran que ello sera posible
siempre y cuando exista culpa del vendedor(2). Debe tenerse presente qe no se
trata de obligar al transferente para subsanar el vicio y hacer que toda
responsabilidad recaiga sobre este, pues para ello -con sus efectos
correspondientes, ya existen las acciones redhibitoria y estimatoria, adems, de
ser el caso, la posibilidad de la resolucin contractual- sino se trata de establecer
formalmente una posibilidad previa a dichas acciones. En buena cuenta, se pide
que la norma acoja lo que ya se da en la realidad, ni ms ni menos.
Sin embargo, Luzatto -citado por De la Puente y Lavalle- considera que: "(. . .)
frente a la tradicional alternativa en que es colocado el comprador, entre la
demanda de resolucin (actio redhibitoria) y de la reduccin del precio (actio
estimatoria), frente al artculo 1492, que regulando minuciosamente estas
acciones, reproduce esta tradicional alternativa, nos parece bastante difcil
sostener, que es dada, tambin al comprador una tercera va: la demanda de
sustitucin de las cosas viciadas por cosas sanas. Y otra confirmacin de esto
quiz pueda encontrarse en el articulo 1512, que solamente en el caso de la venta
con garanta de buen funcionamiento, da facultad al juez para asignar al vendedor
un plazo para sustituir o reparar la cosa"(3).
(1) BlANCA, Massimo. "La vendita e la permuta". Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino,
1972, p. 894.
(2) GRECO, Paolo y COTTINO, Gastone. "Della vendita". Nicola Zanichelli Editore. Bologna, 1981,
p. 278.
(3) LUZATTO, Ruggero. "La compraventa". Instituto Editorial Reus. Madrid, 1953, p. 297 citado en
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general". Comentarios a la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2001, p. 558.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 606.
4. Carea de la prueba
DOCTRINA
ARTICULO 1516
CONCORDANCIAS:
Comentario
Al respecto, cabe sealar que en sede nacional hay quienes sostienen (como es el
caso de ARIAS SCHREIBER, y en su momento DE LA PUENTE) que en el caso
que la prdida del bien se presentara como consecuencia de los vicios ocultos que
tena, no habra lugar a que el adquirente solicitara la resolucin del contrato, es
decir, ejercer la denominada accin redhibitoria. Ello en tanto no existira
prestacin por devolver a cargo del adquirente.
Sobre el particular, debe anotarse que la resolucin a que se alude en el tema del
saneamiento por vicios ocultos (accin redhibitoria) es diferente de la resolucin
en trminos generales, prevista en el artculo 1372 del Cdigo Civil, tanto por la
finalidad perseguida como por los efectos que conlleva (previstos en el artculo
1512), razn por la que entendemos que no habra inconveniente alguno para el
ejercicio de la misma por parte del adquirente.
En ese orden de ideas, en el caso que el transferente conociera los vicios del bien
quedara obligado, adems de lo previsto en los incisos 1 al 4 del artculo 1512 del
Cdigo, al pago de la indemnizacin de los daos y perjuicios, obvindose este
pago en caso que los ignorara.
En tanto que el inciso 5 del artculo 1512 hace referencia no solo al dolo (intencin
deliberada) sino tambin a la culpa del transferente en cuanto a la existencia de
los vicios, consideramos que resultara de aplicacin para determinar la misma, el
mismo nivel de diligencia exigida para el adquirente en relacin a la determinacin
del vicio (artculo 1504 Cdigo Civil), es decir, habr que tomar en cuenta las
aptitudes personales del transferente. Ello en virtud que el principio de la buena fe,
de la cual resulta dicha diligencia exigible, impone a los contratantes (hechas las
debidas apreciaciones de su condicin personal) unos deberes de conducta
anlogos y recprocos.
(1) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato", Tomo 11. EJEA. BuenosAires, 1986.
p.362.,la que es traduccin de la obra "Dottrina generale del contratto". Terza edicione. Milano,
Dott. A. Giuffr, Editore, 1948, realizada por R. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra.
DOCTRINA
ARTICULO 1517
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos Ilenerales
Tal como lo hemos sealado al comentar el artculo 1512 del Cdigo Civil, el
transferente deber pagar una indemnizacin si el dao se produjo por su culpa o
dolo al ocultar un vicio que determin la inutilidad o prdida del bien enajenado.
No obstante, si el dao reconoce como causa el hecho propio de la vctima o de
quien padece el dao, entonces se produce un supuesto de ruptura causal que
determina que el demandado (el transferente) no deba asumir responsabilidad civil
alguna.
DOCTRINA
ARTICULO 1518
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos preliminares
Asimismo, para que se origine el deber de saneamiento por vicios ocultos, resulta
fundamental tener en cuenta que deben presentarse necesariamente los
siguientes elementos: En primer lugar, la existencia de un deterioro, defecto o
anomala en el bien transferido, que no se haya manifestado al momento de la
celebracin del acto de transferencia; en segundo lugar, que dcha anomala no
sea apreciable a simple vista o del anlisis que la diligencia ordinaria impondra al
dquirente; y, finalmente, que la patologa oculta no permita que el bien transferido
tenga la utilidad o no sirva a la finalidad para la cual fue adquirido por el acreedor
de la obligacin de saneamiento.
Esta posicin se ve reforzada al revisar el artculo 1137 del propio Cdigo Civil que
establece, en trminos generales, que el bien se pierde por perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial, en caso desaparezca o no se pueda recobrar, o
en caso quede fuera del comercio. Evidentemente, en los tres casos antes
mencionados, el bien perdido por un caso fortuito no servir para satisfacer el
inters que tena quien adquiri la propiedad, la posesin o el uso del mismo,
segn veremos ms adelante.
Aclarado cundo estamos ante la prdida del bien, pasemos a analizar cundo
estamos ante un supuesto que puede ser calificado como caso fortuito o fuerza
mayor. Al respecto, el artculo 1315 del Cdigo Civil nos brinda la definicin de lo
que entendemos por caso fortuito o fuerza mayor, sealando que se trata de
aquella causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible
e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
Por otro lado, puede resultar muy interesante -aunque no fluya directamente de la
norma comentada- el caso en el que el bien que adolezca de algn vicio oculto se
pierda, no como consecuencia de un caso fortuito, sino por la conducta o el riesgo
generado por un tercero. En este caso el legislador no ha sido expreso en
pronunciarse ante esta causa que no es imputable al transferente. Una evaluacin
sobre este supuesto nos debe llevar a tener en consideracin que ante la prdida
del bien, el adquirente contar con la facultad de demandar al tercero que caus el
dao para que lo indemnice por la prdida sufrida, en virtud a las normas referidas
a la responsabilidad civil. El tercero daante deber restituir el bien perdido o el
valor que este ten a, tomando en cuenta para ello el vicio que se manifest~ con
ocasin de la prdida del bien; vale decir, se har responsable frente al adquirente
por una cosa o un derecho diferente o de un valor menor al de aquel que este
ltimo presuntamente adquiri del transferente.
A pesar de ello, pensamos que las razones que sirven de base a la norma
comentada y que han sido mencionadas al iniciar este punto, sirven tambin en
este caso para exonerar al transferente del deber de saneamiento, pues, si se
tiene en cuenta que la prdida se ha producido por un hecho totalmente distinto al
vicio del bien, y que dicho vicio en ningn momento ha determinado la
imposibilidad de que el adquirente pueda destinar el bien a la finalidad que lo llev
a celebrar el negocio, entonces la solucin a la que debemos arribar es la misma.
DOCTRINA
ALPA, Guido. Responsabilidad civil y dao, Gaceta Jurdica, Lima, 2001; ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max. Obligaciones de saneamiento en el nuevo Cdigo Civil
en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco, Lima, 1985; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 111, Palestra
Editores, 2a edicin, Lima, 2001; DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad
extra contractual, Tomo 1, Fondo Editorial de la PUCP, 5a edicin, Lima, 1995;
DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 1,
Editorial Tecnos, 7a edicin, Madrid, 1990; ENNECCERUS, Ludwig y otros.
Tratado de Derecho Civil-Derecho de Obligaciones, Tomo 11, Primera Parte,
Bosch, Barcelona, 1966; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El Derecho Subjetivo-
consideraciones en torno a su esencia y estructura, en: Revista lus et Veritas, Ao
IX, N 16; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971; RIPERT, Georges y
BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, La Ley, 1965; WAYAR,
Ernesto C. Eviccin y vicios redhibitorios, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.
RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
ARTICULO 1519
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. mbito de aplicacin
El artculo 1360 del Cdigo Civil de 1936 limitaba las obligaciones de saneamiento
a los contratos onerosos. Esta frmula ha sido superada por el Cdigo vigente, al
expandir su mbito de aplicacin a todos los contratos en virtud de los cuales se
transfiera la propiedad, la posesin o el uso de un bien, sin importar el hecho de
que la relacin contractual sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, o se trate de
contratos conmutativos o aleatorios, o con prestaciones unilaterales o recprocas
(artculo 1484 del C.C.).
Como se puede apreciar de las opiniones citadas, ambas parten de una misma
afirmacin (que el artculo es aplicable solo cuando el contrato es a ttulo oneroso),
pero utilizan argumentos distintos para fundamentarla. Al respecto, debemos
sealar que en la primera posicin se aprecia una confusin en cuanto a un
contrato a ttulo~gratuito y uno con prestacin unilateral. En efecto, el que se trate
de un contrato a ttulo gratuito no implica que sea de una sola prestacin, sino que
exista un sacrificio patrimonial solo de una de las partes, y para constatar esta
afirmacin basta sealar como ejemplo el contrato de comodato; como sabemos,
este contrato es a ttulo gratuito pero con prestaciones recprocas (el comodante
debe entregar un bien no consumible y el comodatario debe devolver el mismo
bien). Por lo tanto, no es posible negar la aplicacin de este artculo a los
contratos gratuitos y fundamentar esta posicin sealando que deben existir
prestaciones de ambas partes, pues la fundamentacin hecha obedece a la
clasificacin de contratos en atencin a las prestaciones y no al sacrificio
patrimonial de una de las partes.
Entonces, conforme al artculo 1484 del Cdigo Civil, la garanta del saneamiento
se encuentra presente en los contratos por lo que se transfieren derechos de
propiedad o posesin sean estos tpicos o atpicos. Respecto del uso,
consideramos que la posesin es un presupuesto para usar, quien usa
necesariamente posee, por ejemplo: en el arrendamiento se cede el uso, pero el
arrendatario al usar necesariamente debe poseer, no se concibe un uso sin
posesin, por ello bast sealar solo los dos primeros derechos. Ahora bien, entre
los contratos tpicos tenemos: los que transfieren propiedad (compraventa,
permuta y donacin), los que transfieren posesin (arrendamiento, suministro,
mutuo, comodato y hospedaje). Sin embargo, Arias Schreiber sostiene que la
garanta de saneamiento tambin es de aplicacin al contrato de depsito (ARIAS
SCHREIBER, p. 356); al respecto debemos sealar que mediante el contrato de
depsito una de las partes se obliga a entregar un bien a la otra, a fin de que sta
lo custodie, lo conserve y lo restituya, pero no se transfiere la propiedad ni (en
estricto) tampoco la posesin, pues el depositario no puede ejercer ninguna de las
facultades que tiene un propietario.
Por ello, consideramos que el trmino "prdida" a que se contrae el artculo 1519
del Cdigo Civil, podra ser entendido dentro de los supuestos del artculo 1137;
sin embargo, al sealar el artculo bajo anlisis que: "(...) siempre que la prdida
sea por razn de los vicios ocultos (...)", hace imposible la concordancia con el
tercer supuesto del artculo 1137, pues un bien queda fuera del comercio solo
cuando una ley as lo indique, pero nunca por razn de un vicio oculto. Hecha esta
aclaracin, solo debe entenderse que un bien se pierde por un vicio oculto cuando
ocurran cualquiera de los dos primeros supuestos contemplados en el artculo
1137 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, T. "
Gaceta Jurdica, 2a edicin, Lima, 2000; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
Curso elemental de Derecho Civil, T. IV, Contratos Usuales, Reus, Madrid, 1925;
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 111, 2a
edicin, Palestra, Lima, 2001; GALGANO, Francesco. Voz: Vendita (Diritto
Privato), En: Enciclopedia del Diritto, T. XLVI, Giuffr, Varese; JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil, T. 11, Vol. 11, Contratos, Ejea-Bosch. Buenos Aires, 1951;
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, Vol.
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Manual de Derecho Civil y Comercial, T. V, Relaciones Obligatorias y Singulares,
Ejea, Buenos Aires, 1971; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI,
Primera Parte, Tomo 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1994; CASTILLO FREYRE, Mario. La relacin existente entre la venta
de bien ajeno y el saneamiento por eviccin, En: Revista del Magster en Derecho
Civil, Vol. 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1997; BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Es el acreedor prendario poseedor? En:
Themis, Revista de Derecho, N 4, PUCP, Lima, 1986; GAZZONI, Francesco.
Manuale di Diritto Privato, VII edizione aggiomata, Edizioni Scientifiche Italiane.
Npoli, 1998; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;~y WOLF, Martn. Tratado
de Derecho Civil, T. 11, Vol. 2, Derecho de Obligaciones, primera parte, 3a
edicin, Bosch, Barcelona, 1966.
NULIDAD DE LA RENUNCIA AL SANEAMIENTO
ARTICULO 1520
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para que la renuncia del adquirente a su derecho de saneamiento sea nula, ser
necesario que el transferente haya actuado con dolo o culpa inexcusable respecto
a la existencia de vicios del bien al momento de celebrar el contrato o de pactarse
la renuncia. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa inexcusable son descritos
por los artculos 1318 y 1319 del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1318 seala
que procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin, mientras
que el artculo 1319 establece que incurre en culpa inexcusable quien por
negligencia grave no ejecuta la obligacin. Aplicando estos conceptos, tenemos
que si el transferente conoce los vicios que tiene el bien (dolo) o que por
negligencia grave no logra conocerlos (culpa inexcusable), por ms que se haya
pactado la renuncia al saneamiento, esta ser nula. Esta disposicin es correcta,
pues no es admisible tutelar la mala fe del transferente, quien sabiendo que el bien
padece de algn vicio lo oculta y pacta con el adquirente la renuncia para que, as,
est libre de toda obligacin de saneamiento.
La nulidad de la renuncia por dolo o culpa inexcusable tambin ha sido tratada por
el artculo 1490 del Cdigo Civil italiano, el cual, en su segundo prrafo, seala
que: "(oo.) El pacto por el cual se excluye o se limita la garanta no tiene efecto si
el vendedor ha ocultado de mala fe al comprador los vicios de la cosa".
Comentando este artculo Galgano ensea: "Por consiguiente, el riesgo que la
cosa vendida se presente afectada por vicios puede ser transferido del comprador
al vendedor; sin embargo, debe tratarse de vicios ocultos a ambas partes; el
vendedor que conozca el vicio, o que haya estado en posibilidad de conocerlo con
la debida diligencia, se encuentra en la condicin de deudor en dolo o culpa grave,
a favor de quien no puede operar el pacto de exclusin de responsabilidad a tenor
del artculo 1229, primer prrafo [artculo 1328 del Cdigo Civil peruano]"
(GALGANO, en Enciclopedia oo., p. 493).
Cabe sealar que esta norma, as como la del artculo 1497 in fine, resulta
prescindible toda vez que ante su ausencia sera de aplicacin el artculo 1328, el
cual seala que es nula toda estipulacin (en nuestro caso, la renuncia) que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. En adicin a ello,
debemos sealar que el adquirente deber probar que el transferente actu con
dolo o culpa inexcusable (artculo 1330), pues el artculo 1329 establece una
presuncin iuris tantum de culpa leve. La culpa leve es definida en el artculo 1320
en los siguientes trminos: "Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y dellugar". No obstante lo sealado,
conforme al artculo 1489 del Cdigo, las partes podrn convenir que la nulidad
opere, adems del dolo o culpa inexcusable, por culpa leve. As, de realizarse este
pacto, si el transferente acta con culpa leve respecto a la existencia de vicios del
bien al momento de celebrar el contrato o de pactarse la renuncia, esta renuncia
ser nula.
DOCTRINA
ARTICULO 1521
CONCORDANCIAS:
Comentario
De otro lado, el Cdigo civil espaol le otorga una amplia regulacin desde el
artculo 1491 hasta el 1499. Asimismo, el Cdigo alemn, en su artculo 481,
establece un listado de animales que se consideran "ms importantes" a los
cuales les son aplicables reglas de saneamiento distintas a la que concede para
los animales "menos importantes"; entre los primeros menciona a los caballos,
asnos, el ganado mular, el ganado vacuno, las ovejas y los cerdos, mientras que
entre los segundos se encuentran las cabras, perros, gansos, gallinas y animales
fieros (ENNECCERUS y otros, p. 137).
- Sobre las acciones previstas en favor el adquirente, podra ser que solo sea
procedente una de las acciones edilicias, ambas o ninguna. Tambin podra
establecerse una indemnizacin adicional.
Finalmente, debemos sealar que las normas del Cdigo Civil, en caso existan
leyes especiales o costumbres, se aplicarn supletoriamente; y quien alegue la
existencia de una ley especial o una costumbre jurdica debe probarlo. Para
demostrar el primer supuesto bastar que la misma est vigente, mientras que
para probar la existencia de la costumbre jurdica ser necesario demostrar la
existencia de sus elementos constitutivos, como son "(.oo) la repeticin habitual de
un comportamiento durante un cierto perodo de tiempo y la conciencia social de
obligatoriedad de tal comportamiento. El primero de estos elementos es el
elemento objetivo referido a la repeticin habitual del comportamiento. El segundo
es el elemento subjetivo, puesto que est ligado a la actitud intencional de los
hombres que consideran tal conducta como conducta necesaria o conveniente a
los intereses sociales" (REALE, p. 124).
DOCTRINA
ARTICULO 1522
CONCORDANCIAS:
Comentario
Cabe mencionar que el artculo 1490 del Cdigo Civil seala que: "En las ventas
forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el
saneamiento queda limitado a la restitucin del precio que produzca la
transferencia". Al respecto, debemos precisar que esta disposicin no es aplicable
respecto de las transferencias de animales, en las cuales, conforme al artculo
bajo comentario, no habr lugar al saneamiento por vicios ocultos.
ARTICULO 1523
Comentario
El artculo 1523 del Cdigo Civil ha previsto como uno de los presupuestos para
su aplicacin, el que la garanta que otorga el transferente no sea indefinida, sino
que sea pactada por cierto plazo, el mismo que puede ser determinado o
determinable. Pensamos, al igual que De la Puente y Lavalle (p. 630), que el plazo
antes mencionado es imprescindible para que nos encontremos dentro del mbito
de aplicacin de la norma en referencia. Sin embargo, no creemos que esa sea
una caracterstica inherente a la figura de la garanta que ofrece el transferente;
as, si se otorga una garanta a plazo indeterminado, la misma ser totalmente
vlida mientras rena las condiciones para ello, a pesar de lo cual, no le sern
aplicables los trminos del dispositivo que en esta ocasin comentamos.
Ahora bien, no se puede negar que en una gran cantidad de casos, el adquirente
(consumidor) se encontrar ante un doble campo de tutela de sus derechos.
Pensamos que, tomando el criterio de especialidad de las normas, son aquellas
sobre proteccin al consumidor las que deben aplicarse en primer orden, siempre
que nos encontremos ante una relacin de consumo en la que un proveedor y un
consumidor realizan una transaccin comercial respecto a un producto o servicio,
y de manera subsidiaria se debe recurrir, sea a la figura del saneamiento, sea a la
garanta de buen funcionamiento del Cdigo Civil.
Por ltimo, vale la pena aclarar que vencido el plazo durante el cual el transferente
otorg la garanta, se mantendr vigente la posibilidad de que el adquirente pueda
exigir el saneamiento por vicios ocultos, siempre que estemos dentro del plazo
legal previsto en el artculo 1514 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
ARTICULO 1524
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Aspectos preliminares
Debemos, pues, ubicar a la figura del saneamiento por hecho del transferente
dentro de dicho contexto y partir en el anlisis de esta figura -que no ha sido
regulada en muchos ordenamientos por considerarse innecesaria o porque aplican
otras figuras jurdicas para dar solucin al mismo problema-, teniendo en cuenta
que le son aplicables las mismas normas generales contenidas en los artculos
que van del artculo 1484 al 1490 del Cdigo Civil.
Vale la pena indicar que existen posiciones que niegan la necesidad de contar con
una regulacin de esta forma de saneamiento; as, en la doctrina alemana se ha
sealado que, en aplicacin de los dispositivos contenidos en su ordenamiento
privado, a los vicios jurdicos se les debe dar el mismo tratamiento que a los casos
de incumplimiento del deber de prestacin (LARENZ en WAYAR, p. 136). En
Espaa, Badenes Gasset ha sido enftico al manifestar que "el 'hecho personal'
no es otra cosa que vicios no declarados, entrega defectuosa, incumplimiento o
dolo, por lo que puede prescindirse de este concepto" (p. 591). Pese a ello, otro
sector de la doctrina y la jurisprudencia espaolas encuentran el sustento de la
obligacin de resarcir por parte del transferente que perturba el derecho atribuido
en la denominada "doctrina de los actos propios". En efecto, se ha dicho que "la
cuestin que da lugar a las turbaciones provenientes del propio enajenante, deben
resolverse por aplicacin del principio de buena fe, del cual deriva la regla venire
contra factum propium" (ESPN en WAYAR, p. 137).
Ahora bien,los actos del transferente que dan origen al deber de saneamiento
pueden ser ilcitos, como ocurrira cuando aquel acta con dolo, culpa o violencia,
o tambin, dicha obligacin se puede generar cuando se realiza una conducta
totalmente lcita, que no implicara deber de saneamiento para un tercero, pero s
en cambio para el transferente, debido a que le estn vedados "por atentar contra
aquello que su voluntad, unida a la del otro contratante, dese crear" (DE LA
PUENTE Y LAVALLE, p. 639); as, citando un ejemplo que ha registrado la
doctrina francesa, diremos que debe saneamiento aquel que establece un nuevo
local comercial en la misma vecindad en la que se encuentra el local que ha
vendido, privando al adquirente de una parte de su clientela (PLANIOL y RIPERT
(1), p. 936). Como puede verse, en este ltimo caso no se evala si la conducta
del transferente es contraria al ordenamiento, sino se verifica nicamente la
existencia de la perturbacin y que ella sea imputable al transferente.
Por otra parte, la perturbacin que puede producir el transferente puede ser de
hecho o derecho. La primera de ellas se produce cuando el transferente, mediante
actos materiales o a travs de actos jurdicos, no permite disfrutar al adquirente de
manera pacfica y til el derecho atribuido; mientras que en la segunda forma de
perturbacin, esto es, en la de derecho o jurdica, el transferente pretende
ampararse en algn derecho para realizar la conducta perturbatoria.
Otro tema de inters, constituye determinar qu actos del transferente deben ser
considerados para los fines del saneamiento; vale decir, si generan dicha
obligacin los actos realizados antes del negocio de transferencia, los realizados
despus del mismo, o si el deber de saneamiento se debe en cualquiera de los
dos casos. Coincido en este punto con lo expresado por el profesor De La Puente
en cuanto se refiere a que la responsabilidad de sanear se debe en virtud a que el
transferente no cumpli con una prestacin inherente al negocio de transferencia,
como es el no molestar el derecho atribuido al adquirente, con lo cual, el deber de
resarcir nace al momento de celebrar el negocio de transferencia, tornndose
exigible por hechos del transferente previos o posteriores al mismo. En efecto, el
referido autor nacional ha manifestado que "la responsabilidad del transferente
emana de la violacin de su deber de respetar los efectos de la relacin
contractual, lo cual puede resultar de hechos suyos tanto anteriores como
posteriores a la transferencia" (p. 646). Pensamos adems que no hay por qu
hacer una distincin en donde la norma no la hace; en ese sentido, resultan
aplicables a nuestro ordenamiento las razones expuestas por un ilustre jurista
italiano, quien respecto al articulado del Cdigo Civil de su pas ha sealado que
"el pargrafo del artculo 1487 no distingue entre hecho anterior y hecho posterior,
e incluso emplea una formula tan amplia y enrgica que comprende todo hecho
del vendedor, an posterior a la venta" (MESSINEO, p. 104).
Por otra parte, para saber si estamos ante una perturbacin que haga exigible el
saneamiento por el hecho del transferente, aquella debe ser actual y no hipottica;
es decir, no se puede presumir que se producir la perturbacin, sino que esta
debe ser real y cierta. Como se ha afirmado, "mientras el destino no sea
perturbado efectivamente, aunque se encuentre en peligro de serio, nada ha
perdido el adquirente, pues el bien sigue siendo tan til como lo era antes del
hecho del transferente" (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 645).
Como lo indicamos al iniciar el comentario del artculo 1524 del Cdigo Civil,
desde nuestra perspectiva, a travs de la obligacin legal que impone el deber de
saneamiento (sea por eviccin, por vicios ocultos o por hecho del propio
transferente), se persigue que el adquirente pueda destinar el bien transferido a
los fines para los cuales lo adquiri; es decir, tutelar la satisfaccin del inters que
lo llev a celebrar el negocio de transferencia.
Siendo as, las menciones que hace la norma comentada sobre la "dismiilUcin
del valor" o de "las cualidades" del bien transferido, las entendemos como la
reduccin parcial de los atributos con los que contaba dicho bien para servir a los
fines de la adquisicin, en opinin compartida con el profesor De la Puente y
Lavalle, quien textualmente afirma que "el menor valor (y -agregamos- la
disminucin de las cualidades para los fines de la adquisicin) debe(n} estar
referido(s} a la inidoneidad del bien y no a la ocurrencia de los eventos" (pp. 416,
647). En suma, pensamos que la interpretacin que debe hacerse del artculo en
discusin, es que el saneamiento por hechos del propio transferente se debe
cuando la perturbacin que realiza este ltimo hace totalmente intil al bien para
los fines de la adquisicin, o cuando dicha perturbacin solo hace parcialmente
intil a la cosa o al derecho adquirido para tales fines.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 1998; BADENES GASSET, Ramn. El Contrato
de Compra Venta, Tomo 1, Librera Bosch, Barcelona, 1979; DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Tomo 111, Palestra Editores, 28
edicin, Lima, 2001; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971; PLANIOL,
Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil, Volumen 8, Oxford, Mxico, 1999 (1);
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs,
Cultural, Tomo X, La Habana, 1946 (2); WAYAR, Ernesto C. Eviccin y vicios
redhibitorios, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989.
ACCIONES REDHIBITORIA y ESTIMATORIA
ARTICULO 1525
En razn del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirente puede
ejercer las acciones previstas en los artculos 1511 y 1513. Estas acciones son
excluyentes.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Cuestiones preliminares
Respecto a las acciones redhibitoria y estimatoria podemos decir que sus orgenes
se encuentran en el Derecho Romano. En efecto, en Roma una de las
clasificaciones de las acciones, atendiendo a su origen, distingua entre acciones
civiles y acciones honorarias o pretorianas (ALZAMORA, p. 344). Asu vez, dentro
de las acciones honorarias se encontraban las acciones pretorianas y las acciones
edilicias. Y es justamente dentro de esta ltima especie que se identificaban a las
acciones redhibitoria y estimatoria o quantis minoris (GALGANO, en
Enciclopedia... p. 494); La primera tendiente a la resolucin de la venta y la
segunda a la obtencin de la disminucin del precio (PETIT, p. 493). Ambas
acciones eran otorgadas por los ediles curules a los compradores dependiendo de
su inters en conservar o no el bien. Hablamos de "comprador", pues la mayora
de legislaciones regula el saneamiento slo respecto de la venta a diferencia de
nuestro cdigo que establece la garanta del saneamiento para todo contrato que
transfiera propiedad, posesin o uso (artculo 1484 del C.C.).
Ahora bien, no creemos que la accin redhibitoria pueda ser reconducida hacia la
rescisin por la sencilla razn que al hablar de rescisin nos referimos a causales
existentes al momento de la celebracin del contrato (artculo 1370 del C.C.), y el
vicio oculto o el hecho propio del transferente puede existir o no en ese momento.
En realidad, ello es indiferente, pues lo que importa para que exista saneamiento
por vicios ocultos o por hecho propio del transferente es que el vicio se encuentre
en el momento de la trasferencia del bien, entendiendo ste como la entrega fsica
del mismo (plano material).
Sin embargo, puede ser que el adquiriente no haya perdido inters en el bien
adquirido, a pesar del vicio oculto o el hecho propio del transferente. Si nos
encontramos frente a este supuesto, el sujeto solicitar que se le restituya la
prdida de valor causada por el vicio.
Haciendo referencia al hecho propio del transferente, podemos decir que nos
encontramos frente al supuesto en el que es el mismo transferente quien provoca
la prdida de inters en el adquiriente; producto de ello, es que ste puede optar
entre seguir conservando el bien o simplemente devolverlo. As, por ejemplo, A
arrienda su casa a B para que ste viva con su familia, sin embargo al da
siguiente A interpone una demanda de desalojo contra su arrendatario, En este
caso se puede apreciar que el acto de A no permite alcanzar la finalidad para la
cual contrat B. Ante ello y, 51 es que B conserva an su inters en la casa,
puede plantear una accin estimatoria contra S, solicitndole la restitucin del
menor valor del bien, como producto del acto perturbador de A.
Adems de las dos acciones edilicias, el perjudicado por el acto propio del
transferente tendr derecho a solicitar una indemnizacin por daos siempre que
el transferente haya actuado con dolo o culpa respecto de la existencia de los
vicios (artculo 1512 inc. 5 del C.C.). Asimismo, es necesario precisar que los otros
cuatro supuestos previstos por el artculo 1512, a diferencia del quinto, sern
exigibles por el solo hecho de haberse producido el acto propio del transferente.
5. Acciones excluyentes
. Si mantiene su inters en la conservacin del bien, a pesar del hecho del trans
ferente. En este caso, podr solicitar que se le restituya el menor valor que el bien
ha sufrido, mediante la accin estimatoria o quanti minoris (artculo 1513 del C.C.).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 1526
Los plazos de las acciones de que trata el artculo 1525 son los indicados en el
artculo 1514.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Las acciones a las que se refiere el artculo bajo comentario son: la redhibitoria
(artculo 1511 del C.C.) y la estimatoria o quanti minoris (artculo 1513 del C.C.).
Como sabemos, nuestro Cdigo Civil clasifica los bienes en muebles e inmuebles
(artculos 885 y 886). En atencin a ello, el legislador ha establecido un plazo de
caducidad distinto para cada tipo de bien. As, establece que el plazo de
caducidad para las acciones de saneamiento, si se trata de un bien mueble, es de
tres meses, mientras que si se trata de un bien inmueble es de seis meses.
Arias Schreiber (p. 387) muestra su preocupacin, pues segn el autor "(oo.)
existe en el precepto una omisin: no se ha referido a los derechos", llegando a la
siguiente conclusin: "En silencio de la ley pensamos que ser aplicable el plazo
de caducidad ms largo, esto es, seis meses" (sic et simpliciter). A nuestro modo
de ver no hay omisin alguna, toda vez que -como hemos sealado- el Cdigo
clasifica los bienes en muebles e inmuebles (artculos 885 y 886), considerando a
algunos derechos como bienes muebles (por ejemplo, los derechos patrimoniales
de autor). En atencin a ello no existe el "silencio" que acusa el autor citado.
Ahora bien, conforme al artculo 2004 del Cdigo, los plazos de caducidad los fija
la ley, sin admitir pacto en contrario; entonces resultara imposible que las partes
fijen un plazo distinto al sealado por el artculo 1514. Sin embargo, esta
afirmacin ha sido cuestionada. As, por ejemplo, Vidal Ramrez seala que "(oo.)
el artculo 2004 no debe interpretarse como que contiene una prohibicin absoluta,
pues no puede tener ese carcter. La prohibicin, a nuestro entender, no
prevalece cuando existe otra norma que permite pactar plazos de caducidad, pues
el artculo 2004 no es una norma categrica (.oo)" (VIDAL RAMIREZ, p. 196). En
el mismo sentido opina Marcial Rubio: "(oo.) a diferencia de lo que ocurre con la
prescripcin, aqu posible que las partes fijen plazos de caducidad cuando no
contravengan uno que haya sido establecido por ley (.oo) El artculo 2000 est
excluyendo que se fije plazos de prescripcin por medios distintos de los de la
norma legislativa con rango de ley, como oportunamente hicimos notar. Sin
embargo, el artculo 2004 no establece taxativamente lo mismo; simplemente se
limita a decir que los plazos fijados por la ley no pueden ser modificados" (RUBIO
CORREA, p. 73).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, T.
1, Gaceta Jurdica, 22 edicin, Lima, 2000; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general, Tomo 111, 22 edicin, Palestra, Lima, 2001;
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y WOLF, Martn. Tratado de Derecho
Civil, T. 11, Vol. 2, Derecho de Obligaciones, primera parte, 32 edicin, Bosch,
Barcelona, 1966; VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin exntiva y caducidad,
32 edicin, Gaceta Jurdica, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y
caducidad. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil, Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989.
JURISPRUDENCIA
"(...) La accin de saneamiento solo puede ser interpuesta dentro del trmino de
seis meses a partir de la transferencia del inmueble. Vencido este trmino la
accin caduca de pleno derecho (...); en el caso de autos, conforme se desprende
de la Escritura Pblica obrante a fojas 3 a 8, la transferencia se efectucon fecha
30 de abril de 1985 y desde aquella fecha hasta el 4 de febrero de
1993 en que se interpone la demanda de fojas 13, ha transcurrido en exceso el
trmino de seis meses para que el actor pudiera accionar vlidamente; por lo que
siendo esto as, la presente accin ha de venido en caduca (...)".
(Exp. N" 568-95, 6/07/95, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima).
EXCEPCiN DE SANEAMIENTO
ARTICULO 1527
Comentario
1. Consideraciones eenerales
2. Excepcin de saneamiento
En atencin a lo expuesto, el ordenamiento brinda medios de tutela distintos
dependiendo del caso que se trate, as: si el perturbador es el transferente, el
afectado podr deducir la excepcin de saneamiento; si no lo es, la accin vara
dependiendo del derecho afectado (v. g. si es propiedad, reivindicacin). Con esta
disposicin, al perturbado que se encuentre en el primer supuesto, no se le
suprimen las acciones comunes, pues tambin podr interponer la accin
reivindicatoria si se le perturba el derecho de propiedad, lo que sucede es que el
ordenamiento le provee una va adicional y ms eficaz, justamente por la relacin
contractual que tiene con el transferente, esta va es la excepcin de saneamiento,
denominada tambin como excepcin de garanta.
Este artculo solo se refiere a una "accin judicial", sin embargo no vemos
inconveniente alguno para realizar una interpretacin extensiva y aplicarla tambin
para los casos en que el transferente presente acciones administrativas que
perturbe el derecho que ha transferido al adquirente. Ahora bien, respecto de las
acciones judiciales, ante qu tipos de demandas podra deducirse la excepcin
de saneamiento? En principio, la garanta del saneamiento se encuentra presente
en todos los contratos que transfieren propiedad, posesin y uso (artculo 1484 del
C.C.), por ello, es posible que la excepcin de saneamiento pueda ser deducida
en los procesos iniciados: por reivindicacin, cuando se perturba el derecho de
propiedad (artculo 927 del C.C.), y por las acciones posesorias y los interdictos,
cuando se perturba el derecho de posesin (artculo 921 del C.C.), sobre el uso,
vase nuestro comentario al artculo 1519 del Cdigo Civil en este mismo tomo.
Asimismo debemos sealar que debe tratarse de una perturbacin efectiva, la cual
se presentar desde el momento en que se interponga la demanda,
independientemente de su notificacin, pues el articulo seala "entabla accin
judicial", asi por ejemplo, "(... ) si el adquirente debi realizar gastos para su
eventual defensa, si tales gastos son justificados, y aunque despus el traslado no
se concrete, de todos modos tales gastos podrn ser reclamados al enajenante en
virtud de la turbacin producida. Por cierto, el reembolso de los gastos estar
supeditado a la prueba, por parte del adquirente, de que fueron necesarios para la
defensa y que si no se realizaban hubiesen favorecido la posicin del
demandante" (WAYAR, p. 156).
Conforme a lo dispuesto en los articulas 1487 y 660 del Cdigo Civil, esta
excepcin se transfiere a los herederos del adquirente, quienes podrn deducirla
ante el transferente, e, inclusive, ante los herederos de ste.
DOCTRINA
ARTICULO 1528
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1489 del
Cdigo Civil, el cual permite a las partes restringir o suprimir la obligacin de
saneamiento. La norma resulta coherente, pues de permitirse este tipo de pactos,
el transferente quedara libre de toda responsabilidad, ya que una norma en el
sentido contrario carecera de todo sentido al no brindar tutela al adquirente, y
permitir que el transferente que actu con dolo quede libre de responsabilidad.
Asimismo este artculo encuentra concordancia con lo establecido en el artculo
1328 del Cdigo, el cual seala que: "Es nula toda estipulacin que excluya o
limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor (...)".
Represe que lo establecido por el artculo bajo comentario se limita solo al pacto
por un hecho voluntario del transferente, lo cual hara pensar que s sera posible
el pacto por un hecho culposo. Sin embargo, esa conclusin no es vlida, en
atencin a lo dispuesto por el artculo 1328, que extiende la nulidad tambin a la
culpa inexcusable, sin embargo s sera posible pactar la liberacin de la
obligacin de saneamiento del transferente por culpa leve.
El artculo seala que puede ser vlido el pacto que exonera o limita el
saneamiento por hechos concretos, siempre que concurran dos requisitos: i) que
se exprese en el contrato los hechos concretos en que puede operar la clusula
liberatoria con su respectiva justificacin, y ii) que esa justificacin sea aceptada
por el juez.