Dan Semenescu

ELEMENTE DE FILOSOFIA DREPTULUI ŞI ANTROPOLOGIE JURIDICĂ

Note de Curs

1

CUPRINS

INTRODUCERE............................................................................3

Capitolul 1. Ce înţelegem prin noţiunea de DREPT ?...9 I.I. Definirea din perspectivă juridică a dreptului....................10 I.II. Definiţia antropologică a dreptului……………………........19 I.III. Teoriile generale ale dreptului………………………………23

Capitolul II. Trei modele filosofice de drept nonocidentale…………………………………………………..30

II.I. Dreptul hindus...................................................................31 II.II. Concepţia asiatică despre drept.....................................41 II.III. Dreptul japonez sau rezistenţa faţă de Drept................47 II.IV. Concepţia africană despre Drept...................................53 CAPITOLUL III. Semnificaţiile filosofice ale conceptelor de Drept şi Justiţie în Grecia antică......65

III.I.Platon – guvernarea magistraţilor filosofi.........................67 III.II. Aristotel şi principiile raţionale ale justiţiei.....................73

Capitolul IV. Filosofia dreptului în epoca de început a creştinismului.................................................................77

2

IV.I. Moştenirea antichităţii şi noile conceptualizări creştine.......................................................................................77 IV.II. Tradiţia augustină.............................................................83 IV.III. Implicaţiile augustinismului în filozofia dreptului.........85

Capitolul V. Renaşterea scolastică..............................90 V.I. Fundamentele filozofice generale ale tomismului...........91 V.II. Doctrina tomistă despre lege............................................96 V.III. Doctrina tomistă despre justiţie.....................................105

Capitolul VI. Marile curente ale filosofiei dreptului...106 VI.I. Curentul voluntarist şi naturalist în filozofia dreptului.106 VI.II. Pascal şi Argumentul convenţionalist..........................110

3

VI.III. Pozitivismul juridic.........................................................114

Capitolul VII. Capitolul VII. Trei viziuni moderne de filosofie a dreptului…………………………………….120

VII.I. Justiţia socială conform lui John Rawls......................120 VII.II. Filozofia dreptului la Friedrich von Hayek..................125 VII.III. Hans Kelsen (1881 – 1973) şi regularizarea juridicului pur...........................................................................................130

CapitolulVIII. Drepturile omului şi Drepturile cetăţeanului..................................................................135 VIII.I. Originea unui drept uman..............................................135 VIII.II. Contestarea şi relativizarea drepturilor omului..........140 VIII.III. Evoluţia dreptului şi drepturile omului.......................143

IX. BIBLIOGRAFIE........................................................146

4

5

INTRODUCERE

Pe drept cuvânt se întreba Bjarne Melkevik, profesor de filosofia dreptului la Universitatea din Laval, la conferinţa din 23 octombrie 1998 în cadrul colocviului “ Enseigner la philosophie ”, organizat la Universitatea Bois-de-Boulogne, Montréal, de către « Société de philosophie du droit de Québec »: De ce să studiem filosofia dreptului? Într-adevăr, dacă am fi în locul unui student de la drept aflat în faţa disciplinelor opţionale, ce ne-ar determina sa alegem Filosofia Dreptului ca disciplină de studiu? Ce legătură are filosofia cu dreptul? La ce serveşte studiul ei? Aceste întrebări pe care şi le pune orice student ar trebui să ne preocupe mai întâi pe noi cei însărcinaţi cu predarea acestor materii, deoarece noi suntem în primul rând cei ce dăm un sens şi o semnificaţie cercetării noastre : « Răspunsurile pe care noi vrem să le aducem la aceste întrebări reflectă în acelaşi timp propria noastră experienţă de predare a filosofiei dreptului studenţilor de la drept şi concepţia despre drept pe care o avem »1. Înainte de a încerca să fundamentăm importanţa studierii filosofiei dreptului de către studenţii de la drept şi beneficiile pe care le poate aduce această disciplina breaslei judiciare, trebuie să menţionăm un fapt de necontestat şi anume, acela al nepăsării sau neîncrederii, dacă nu dispreţului, de care se bucură această disciplină în mediul juridic românesc. Dar această nepăsare/neâncredere/dispreţ nu este transmisă doar de către mediul profesional juridic, ci ea reprezintă şi o viziune globală socială românească de condamnare la deriziune a filosofiei şi, în general, a tuturor disciplinelor socio-umane, discipline care până în 1989 făceau parte din aparatul ideologic şi propangandistic al regimului comunist, iar după 1990 s-au dovedit discipline inutile şi ineficiente societăţii de consum. În ceea ce priveşte respingerea filosofiei dreptului ca « raţiune ordonatoare » de către mediul profesional juridic, fapt specific nu numai tradiţiei noastre româneşti, ci şi celorlalte societăţi occidentale, explicaţia cea mai clară a fost dată de filosoful dreptului Michel Villey, care, pe un ton de confesiune afirmă :
1

B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, Ste-Foy, Les Presses de l’Université Laval et Paris, L’Harmattan, 1998, p. 13.

6

« Eu sunt convins în ceea ce mă priveşte că nouă, juriştilor, filosofii moderni ne-au făcut mult rău. Şi mă refer atât la Hobbes, Locke, Hume şi chiar la Leibniz, Kant, Fichte, Hegel cât şi la cvasi totalitatea filosofilor din sec. al XIX-les şi al XX-lea. Atunci când li se întâmplă să vorbească despre « drept », ei vorbesc într-o totală ignoranţă a meseriei specifice dreptului. Ce ştiu ei? Matematică, o sociologie mai mult sau mai puţin marcată de evoluţionism, logică şi câteodată morală. Astfel ei au transplantat în disciplina noastră anumite sisteme ştiinţifice bazate pe experienţe extrinseci. Influenţa lor a perturbat propria noastră reprezentare despre fenomenul juridic, reprezentare în care au injectat pozitivisme legaliste sau sociologice.2 ». Că filosofia « modernă » a dreptului este la originea pozitivismului juridic nu mai este lucru de demonstrat, dar de aici şi până a merge la aruncarea copilului cu scaldă cu tot, drumul este lung. E drept că filosofii moderni nu erau jurişti şi astfel nu cunoşteau specificul acestei meserii, dar in ceea ce priveşte problemele de drept puse de societatea timpului lor cât şi cunoaşterea clasicilor dreptului natural raţionalist, ei erau erudiţi de neîntrecut. Singurul argument că nu sunt din breaslă, deşi eficient ca atac la o primă vedere, nu este un argument serios si de natură să elimine studiul filosofiei dreptului ca disciplină inutilă dreptului, sub pretextul grosier că nimeni nu se poate instrui ascultând baliverne sau că nimeni nu poate spera la o cunoaştere serioasă dacă se lasă sedus de către ignoranţi sau de ignoranţă3. O altă obiecţie ce i se aduce filosofiei dreptului de către mediul profesional juridic este aceea că ea este total inutilă, ineficientă şi improductivă. Deşi nu se declară răspicat o interzicere a reflexiei filosofice asupra dreptului, se sugerează faptul că filosofia dreptului nu aduce nimic în plus faţă de celelalte discipline de drept, cu alte cuvinte nu pierdem nimic dacă nu o învăţăm, ci din contra ne prezervăm de anumite speculaţii fără conţinut sau de credinţe metafizice adevărate doar pentru inventatorii lor. În felul acesta, « ştiinţele dreptului trebuie ca în deplină legitimitate să ocupe locul lăsat liber de către retragerea forţată a filosofiei dreptului », iar filosofia dreptului să devină « … o delectare pentru trecerea timpului sau o activitate cvasi-spirituală pe care fiecare persoană o poate cultiva în voie, în ritmul lecturilor şi conversaţiilor particulare dintre confraţi. Ea este o activitate propice zileleor de sărbătoare sau anilor de pensie. Pe scurt, nimeni nu are
2

Michel Villey, “Préface”, à Chaim Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique ”, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de philosophie du droit, vol. XXIX, 1984, p. 8. Aceeaşi idee este exprimată şi în, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Monchrestien, 1968. A se vedea de asemenea şi contra-critica filosofica a lui d’Alain Renaut et Lukas K. Sosoe, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1991. 3 A se vedea : Alain Renaut, Kant aujourd’hui, Paris, Aubier, 1997, p. 322. Autorul critică atacul lui Michel Villey împotriva filosofilor.

7

nimic de reproşat filosofiei dreptului, doar că ea este o activitate ce trebuie evacuată spre vârsta de aur, în timp ce preocuparea timpului nostru trebuie să fie dezvoltarea ştiinţelor dreptului »4. Obiectivul nostru nu este de a polemiza sau de a evalua aceste două forme de rezistenţă din partea mediului profesional juridic faţă de filosofia dreptului, ci, din contra, noi doar constatăm faptele, încercând să înţelegem de ce trunchiul comun al tuturor ştiinţelor, filosofia, a ajuns să fie, dacă nu renegată, ignorată. Poate că tocmai această aură de ştiinţă mamă a transformat filosofia dreptului în propria-i victimă. Ne este de asemenea cunoscut faptul că filosofia, în aroganţa ei, a neglijat adesea dialogul atât cu ştiinţele practice şi experienţa concretă a juriştilor, cât şi cu diferitele discursuri ştiinţifice de drept. Dar dacă acest lucru a fost cândva posibil, azi este de neconceput, cu riscul de a transforma această disciplină într-un simplu comentariu steril al operelor filosofice de odinioară sau, şi mai rău, de a se învîrti în cercul inutil al exerciţiului semantic şi sistemic. Această succintă punere în gardă despre locul secundar pe care îl are filosofia dreptului în cadrul ştiinţelor juridice reprezintă nu doar un gest de neputinţă sinceră ci, mai degrabă, un act de conştientizare a unei realităţi pe care avem datoria de a o transforma. Întrebarea firească ce se pune este de a vedea care mai poate fi rolul filosofiei dreptului în contextul actual? Bjarne Melkevik consideră că, dată fiind situaţia, rolul filosofiei dreptului nu poate fi decît unul de Acompaniator sau Acompaniere a proiectului juridic modern în ceea ce priveste argumentele şi motivaţiile lui, în sensul de a explica acest rol şi implicaţiile sale practice.5 Privită din această perspectiva filosofia dreptului renunţă la rolul ei de gândire Totală Ordonatoare atât în plan metafizic cât şi juridic, devenind doar un acompaniator al proiectului juridic în sensul de metodă reflexivă si sistemică. Această alunecare a rolului şi conţinutului filosofiei dreptului de la poziţia dur-abstractă de „Raţiune-Ordonatoare” bazată pe forme de „Ideo-Drept” corespunzătoare spre cel de disciplină bazată pe ideea de „Eperienţă-Ordonatoare” bazată pe forme de „Adevăr-Drept” corespunzătoare, nu reprezintă nimic altceva decât opoziţia dintre viziunea filosofilor clasici şi cea dezvoltată de juriştii filosofi, ce evită chiar denumirea de filosofie a dreptului în favoarea celei de filosofie juridică. Această dispută epistemică şi accentul grav pus pe aspectul clasic al filosofiei, cel de Totalitate Ordonatoare, dincolo de beneficiul competiţiei, poate adesea să ne priveze de un diaog raţional atât cu dreptul pozitiv, cât şi cu dimensiunea democratică ce ar trebui să caracterizeze proiectul juridic modern:
4 5

Bjarne Melkevik, op. cit., p. 6. B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p 14 s.

8

„Trebuie să acceptăm că filosofia dreptului nu mai poate pretinde că ea luminează dreptul, care este de altfel destul de clarificat prin propriile-i sale forţe, şi nici că ar deţine o anumită „înţelepciune” sau „cunoştinţă” susceptibilă de a contribui „în substanţă” la realizarea în vreun fel a proiectului juridic.”6 Rolul de acompaniatoare a proiectului juridic nu înseamnă nimic altceva decât acela de a vedea filosofia dreptului ca acompaniind cu metoda ei reflexivă dezvoltarea argumentelor legate de înfăptuirea proiectului juridic. În această perspectivă, predarea filosofiei dreptului recapătă rolul de reflexie împreună asupra complexităţii juridice contemporane şi trebuie să ne înveţe şi ajute să deschidem şi să universalizăm convingerile noastre, valorile şi concepţiile pe care le deţinem. Ea trebuie să ne fortifice atât în procesul de elaborare şi dezvoltare a bunelor argumente, cât şi în acela de a identifica şi recunoaşte diferiţii parametri culturali sau filosofici ce operează în domeniul juridic. De asemenea, filosofia dreptului, fără a vorbi despre calităţile formale ale dreptului, trebuie să ne formeze şi dezvolte capacitatea de înţelegere sau, altfel spus, de acomodare cu diferitele moduri în care o persoană sau cultură poate să conceapă relaţia dintre drept şi „morală”, dintre societate şi individ, etc., ca reflexie asupra sensului şi orizontului dreptului. O astfel de reflexie nu se poate face decât printr-o deschidere, argumentativă şi raţională, a gândirii filosofice asupra realităţii proiectului juridic, ca un dialog permanent cu cu informaţiile factuale ale ştiinţelor dreptului. Deşi această perspectivă este total opusă kantianismului juridic reprezentat de Hans Kelsen, ea pare a fi singura utilă azi atât filosofiei dreptului cât şi dreptului. Hans Kelsen „ a adus un mare prejudiciu reflexiei filosofice asupra proiectului juridic modern prin dorinţa sa, probabil contrară intenţiei lui Kant, de a cantona proiectul juridic modern în interiorul unei purităţi ideale ce refuza dialogul cu celelalte ştiinţe şi cu convingerile politice, sociale, morale şi religioase ale indivizilor.”7 Această nouă perspectivă în care se plasează filosofia dreptului se aseamănă într-o oarecare măsură cu stare de graţie socratică a filosofiei, stare în care adevărul se construia în dialog asupra findului. Nu asistăm la o decădere a filosofiei ci din contra la o repunere a ei în drepturile originare.
6 7

B. Melkevik, Conferinţă, op. cit., p. 7. Ibid. p.8. A se vedea de asemenea : H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, coll. “Philosophie du droit” no 7, 1962, ou idem, Théorie pure du droit, Neuchâtel, Éditions de la Baconnière, coll. Être et Penser, no 37, 1973 ( 1er éd.), 1988 ( 2er éd.).

9

Positivismul juridic nu este decât un reducţionism ce trece în uitare faptul că problemele de drept vizează, în fapt, chestiunea drepturilor pe care noi ni le dăm nouă înşine într-o manieră reciprocă şi intersubiectivă. Dreptul este normativ în sensul că problema acestor drepturi se scrie sub forma unui „trebuie să fie” ce ne defineşte ca autori şi destinatari ai drepturilor pe care ni le dăm intersubiectiv. Privită sub acest aspect ,, vedem cum filosofia dreptului a pătruns în majoritatea statelor occidentale, prin comitetele naţionale de etică, în proiectul juridic contemporan. Astfel, curţile supreme din SUA, Canada, Franţa, etc., ţin foarte des cont de poziţiile filosofiei dreptului8, iar argumentaţia filosofică duce adesea la structurarea rezultatului judiciar. Poziţiile luate de judecători în privinţa avortului, a sinuciderii asistate, drepturile culturale, etc., sunt rezultatul inserării filosofiei în procesul argumentării judiciare”9. Privită sub acest aspect, filosofia dreptului nu mai este un arbitru suprem ci doar spaţiul structurant al agorei. Ea trebuie să renunţe la instanţele „filosofiei conştiinţei” (Kant, Fichte, Hegel) pentru a se confrunta în spaţiul public într-o raţionalitate comunicaţională practică, în vederea producerii de argumente şi obiective proprii proiectului juridic.10 Această viziune democratică asupra dreptului îl face să iasă din înregimentarea uneia sau altei filosofii, îndreptându-l pe calea autonomiei. Cu alte cuvinte, asumarea democraţiei în termeni de drept presupune ca toţi subiecţii de drept să poată să se reprezinte, de-o manieră reciprocă, autori şi destinatari ai drepturilor, normelor şi instituţiilor lor, iar filosofia dreptului trebuie să reflecteze acest obiectiv democratic al proiectului juridic modern.

8

B. Melkevik, “ La philosophie du droit : Développements récents ”, dans Raymond Klibansky et Josiane BouladAyoub (dir.), La pensée philosophique d’expression française au Canada. Le rayonnement du Québec, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1998, p 465-483.
9

A se vedea : Josiane Boulad-Ayoub (dir.), Carrefour : Philosophie et droit, Montréal, L’ACFAS, 1995, p. 231315, “Langage des droits et conflits des représentations ultimes” avec les contributions de L. Bégin, F. Blais, G. Legault et L. Tremblay 10 B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p 91-150.

10

Capitolul 1. Ce înţelegem prin noţiunea de DREPT ?

Una din exigenţele demersului filosofic este representată de necesitatea definirii şi inţelegerii conceptelor. Numai odată aceste lucruri clarificate, putem să ne lansăm în dialogul sau discursul filosofic. Ambiguitatea noţiuniilor, este atât de curentă şi comună încât pe bună dreptate Paul Valery afirma : « Noi vorbim cu uşurinţă despre Drept, despre Stat, despre rasă, despre proprietate. Dar ce este Dreptul, Statul, rasa, proprietatea ? Noi ştim şi nu ştim în acelaşi timp. »11. Şi pentru a aduce şi mai multă incertitudine asupra acestei noţiuni de drept, una dintre cele mai importante reviste de teorie juridică din Franţa, Droits, a lansat un experiment în 1989. Ea a cerut unui număr de 50 de specialişti din domeniu să răspundă în cîteva pagini la întrebarea : Ce este dreptul sau care este concepţia lor despre drept ? În urma centralizării acestor contribuţii (47 la număr) s-a putut constata diversitatea răspunsurilor şi imposibilitatea de a se ajunge la o soluţie unică în definirea dreptului. Chiar şi celebrul profesor şi decan Vedel îşi începea răspunsul în următorii termeni : « Iată-mă cum de săptămâni şi chiar de luni de zile trudesc cu sârg asupra întrebării ce părea atât de inocentă. … Ce este dreptul ? Această stare şi aşa nu prea glorioasă se agravează de un sentiment de ruşine. Am ascultat prima mea lecţie de drept acum şaizeci de ani ; am predat primul meu curs de drept acum cincizeci de ani ; nu am încetat să practic meseria de jurist fie ca avocat, fie ca profesor, fie ca autor, fie consilier şi chiar judecător. Şi iată-mă acum deconcertat asemenea unui student de anul întâi ce dă foaia goală, nefiind capabil nici măcar să scrie câteva cuvinte ce te scapă de nota zero. … Eu nu ştiu exact ce este dreptul într-o societate, dar îmi place să cred că ştiu ce ar însemna o societate fără drept. »12 Ţinând cont de această situaţie, şi pentru a încerca să îndepărtăm cât mai mult indeterminarea şi imprecizia formulărilor noastre despre drept sau filosofia dreptului, vom încerca să ne apropiem de o definire/explicare cât mai adecvată despre semnificaţia dreptului urmând în cursul nostru modelul şcolii francophone. Urmare a celor 47 de răspunsuri asupra definirii dreptului, a reieşit două mari categorii de definire a dreptului : o definiţie juridică a
11 12

Paul Valery, Regard sur le monde actuel, Cotribuţia Decanului Vedel, in Genevieve Chretien-Vernicos, Introduction historique au droit, Cours DEUG, Univ. Paris8, 2001-2002., p.10.

11

dreptului dată cu predilecţie de jurişti şi o definire antropologică a dreptului aparţinând filosofilor şi antropologilor de drept.

I.I. Definirea din perspectivă juridică a dreptului

Cum dreptul este domeniul profesional al juriştilor, ei se consideră pe bună dreptate că sunt singurii în măsură de a studia dreptul şi de a-l defini atât din perspectivă juridică cât şi filosofică. Acest lucru este pus în evidenţă şi de faptul că toate cursurilor universitare de Introducere în drept sau de Teoria generală a dreptului încep cu o definire succintă a dreptului. Analizând aceste definiţii, constatăm că există, în mare, două categorii de descriere a dreptului : o definire formală şi una substanţială. a) Definirea formală a dreptului a.1. Dreptul ca ansamblu de reguli Din perspectivă formală, cea mai răspândită şi aplicată sistemului occidental datorită neutralităţii sale, dreptul este un ansamblu de reguli, de norme, ce guvernează raporturile dintre oameni şi sunt prevăzute de sancţiunea statală. Din punct de vedere etimologic, normă vine de la cuvântul grec Gnomon care desemna un dispozitiv material ce servea la trasarea linilor drepte şi a unghiurilor drepte. Cu sens derivat şi aplicat conduitelor umane, el devine o unealtă mentală (de gândire), o regulă pentru a gândi corect – în conformitate cu legile gramaticii şi logicii, şi pentru a acţiona corect – după regulile de conduită ce devin instrumente de direcţionare a comportamentelor umane. Norma trasează o linie de conduită pe care trebuie să o urmăm, ne indică marja de manevră în interiorul căreia acţiunea noastră trebuie să se înscrie, ceea ce putem face, ceea ce nu putem face şi ce trebuie să facem.

12

A urma aceste norme înseamnă a te conduce de o manieră dreaptă. Să vedem în continuare câteva definiţii date dreptului : « Dreptul este un corp de reguli ce ordonează viaţa în societate în vedera evitării anarhiei între membrii corpului social »13 sau dreptul este « ansamblu de reguli de conduită socialmente edictate şi sancţionate ce se impun membrilor societăţii. »14 sau « dreptul este ansamblul de reguli de conduită ce guvernează raporturile dintre oameni şi al căror respect este asigurat de către autoriatea publică. ».15 Boris Stark, pentru a încerca să identifice şi mai bine noţiunea de drept, compară regula de drept cu celelalte reguli de conduită cum at fi regulile morale, cele de convenienţă sau cele religioase. Această definiţie a lui este reluată şi de Bonnard care susţine că ar fi mai simplu să spunem că dreptul este un ansamblu de legi, deşi acest fapt este inexact deoarece dreptul (deci regulile) poate avea şi alte surse cum ar fi cutuma, jurisprudenţa sau doctrina. Observăm că aceste definiţii se pot aplica foarte bine unui drept de sorginte franceză, deşi autorii lor au impresia că definesc noţiunea de drept în general. Aceste definiţi nu corespund dreptului tuturor societăţilor şi mai ales nu corespund sistemelor de drept de tip common law, care nu sunt cu adevărat compuse din reguli generale, ele bazîndu-se mai mult pe cazuistică. Ce putem face în această situaţie cu definirea a dreptului ? Să considerăm că acolo unde nu funcţionează nu avem de a face cu drept ? Nu este posibil acest lucru şi numai în virtutea maximei romane ubi societas, ibi jus – unde există o societate există şi drept. Înseamnă pur şi simplu că dreptul nu este peste tot compus din reguli. Putem vedea că această primă definiţie formală a dreptului nu este adecvată obiectului, deci ea nu poate cuprinde fenomenul juridic în universalitatea sa.

a.2. Dreptul ca reguli sancţionate de către stat

13

Luis Assier-Andrieu, Le juridique des anthropologues, in Droit et Societe, nr.5, 1987, LGDJ, pp.89-107, pp.89. 14 Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 2001, p. 312. 15 Boris Stark, citat de Jerome Bonnard, Introduction au droit, Paris, Ellipses, 1995, p. 6.

13

Conform juriştilor, specificitatea regulii de drept constă în caracterul ei obligatoriu – non respectul ei este cu necesitate sancţionat, pe de o parte, iar pe de alta că această sancţiune este etatică. Cu alte cuvinte dreptul este implicit legat de Stat. 1. Regula de drept şi sancţiunea H. L. Mazeaud consideră că « regula de drept este impusă prin constrângere – rezultă din aceasta un caracter specific al regulii de drept. O regulă ce nu este obligatorie, nu este o regulă de drept, ».16 Acelaşi lucru îl susţine şi M.J.L. Aubert pentru care « caracteristica decisivă a regulii de drept constă în faptul că ea este o regulă obligatorie impusă de către stat ».17 Deşi aceşti specialişti definesc regula prin prisma sancţiunii, am văzut că aceasta, adică sancţiunea, nu este totdeauna inerentă dreptului, existând drept fără sancţiune atât în sistemul nostru juridic şi cel francez cât şi în alte tradiţii juridice mai îndepărtate. Faptul că sancţiunea nu este inerentă dreptului în sistemul nostru juridic este bine demonstrat de M. Larroumet atât în ceea ce priveşte dreptul internaţional public, cât şi dreptul intern18. În dreptul internaţional public, cu alte cuvinte între raporturile dintre state, este dificil de a concepe şi mai ales de aplica sancţiuni adecvate în cadrul violării obligaţiilor de către un stat. Acesta este un motiv pentru care anumiţi specialişti neagă existenţa unui veritabil drept internaţional public. Nu ar fi vorba din punctul lor de vedere decât un ansamblu de reguli mai mult sau mai puţin morale. O astfel de atitudine presupune că, nu numai că nu există reguli de drept şi că regula este lipsită de sancţiune, ci faptul că o regulă morală spre deosebire de o regulă de drept este întotdeauna lipsită de sancţiune. Or, există sancţiuni morale cum există sancţiuni juridice. Este cert că eventualele sancţiunile prevăzute în caz de violare a obligaţiilor sale de către un stat sunt imperfecte şi adesea ineficiente, dar absenţa sau imperfecţiunea sancţiunii nu ne poate face să afirmăm inexistenţa unui sistem juridic atunci când există organizare socială şi organizaţie interstatală.
16 17

Mazeaud, H. L., Lecons de droit civil, Juglart, Paris, 1972, pp. 24-25. Aubert, Jean-Luc, Introduction au droit et themes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 1984, pp. 7. 18 M. Larroumet, Introduction a l`etude du droit prive, Paris, Economica, 1992.

14

În dreptul intern, atât în cel public cât şi în cel privat, există reguli de drept fără sancţiune. De exemplu în dreptul public Preşedintele Republicii este obligat să promulge legile votate de parlament, dar nici o sancţiune nu este prevăzută în cazul non-promulgării legii. De asemenea, Parlamentul votează adesea o lege şi cere Guvernului să dea o Ordonanţă prin care să completeze legea, cu alte cuvinte normele metodologice de aplicare a legii. În general parlamentul dă un termen Guvernului pentru publicarea acestor norme, dar nimic nu este prevăzut ca sancţiunea în cazul nerespectării acestui termen. Tot în acest sens am mai putea da ca exemplu „Legea Pruteanu”. În dreptul privat există situaţii în care suntem obligaţi să respectăm o formalitate de publicitate, dar pentru nerespectarea ei nu există nici-o sancţiune prevăzută de lege. Obligaţia naturală este un excelent exemplu de o regulă de drept a cărei nerespectare nu este sancţionată. Este vorba de o datorie pe care o are un individ dar cel care este creanţier nu poate să oblige execuţia printr-o acţiune în justiţie. Celebrul decan şi avocat Carbonrrier evocă dreptul fără obligaţie şi fără sancţiune: „Chiar la o epocă zisă de stat de drept, mulţi cred că pot şi trebuie să-şi regleze raporturile cu ceilalţi cu ajutorul dreptului dar fără legile şi tribunalele statelor. Nu este vorba de morală ci de un drept care tranşează, care decide, dar fără formulă executorie. Avem exemple de acestea cu miile : „un împrumut de unele între vecini, o promisiune verbală şi chiar o uniune liberă” 19 Sancţiunea nu este ignorată nici de sistemele juridice neoccidentale fie că este vorba despre statele asiatice China , Japonia, sau de ţinuturi non-statale din Africa şi Inuiţii, ea nefiind nici acolo omniprezentă. Conflictele sunt şi aici reglate adesea prin maniera negocierii, iar aplicarea sancţiunilor este supusă unui principiu de flexibilitate : infracţiuni similare nu antrenează aceeaşi reacţii sociale. În afară de acestea există aici foarte multe sancţiuni psihologice, de blamare sau de excludere. Pentru juriştii francezi nu sancţiunea în sine caracterizează dreptul ci sancţiunea statală, fapt ce implică o legătură a dreptului cu statul. 2. Regula de drept şi statul.

19

Carbonnier, citat de către Chretien- Vernicos,

15

Marea majoritate a specialiştilor caracterizează regula de drept nu raportată doar la sancţiune, ci la sancţiunea statală, fapt ce leagă dreptul de stat. Astfel, Boris Stark consideră în capitolul său constrângerea statală criteriul al regulii de drept că specificitatea regulii de drept rezidă în sancţiunea sa. Originalitatea sa nu ţine numai la existenţa unei sancţiuni, oricare ar fi ea ci la caracterul său de sancţiune socialmente organizată20. Nu este cazul să cităm toţi autorii ce împărtăşesc acest punct de vedere pentru că ar trebui să facem o bibliografie completă a operelor franceze de introducere în teoria dreptului. Ne putem întreba dacă toţi aceşti eminenţi jurişti sau înşelat ? Bineînţeles sa că nu, definiţia lor coincide într-o manieră perfectă cu dreptul pe care noi îl cunoaştem în ţările Europei, deşi ea nu poate defini ca o definiţie universală a dreptului. În fond, nu toate societăţile sunt societăţi statale sau cele care sunt nu au fost din totdeauna şi totuşi aceste societăţi nu sunt societăţi fără sistem juridic. Cum spunea A.WEILL şi F. TERRE, „o regulă nu este juridică numai pentru că ea este sancţionată într-un anumit fel de către grup, ci ea este sancţionată de această manieră de către grup pentru că ea este juridică”21. Definiţiile formale despre drept nu sunt deci definiţii de drept ci doar definiţii de drept francez si european de sorginte franceză. b). Definiţiile substanţiale ale dreptului Aceste definiţii încearcă să definească dreptul în raport cu conţinutul şi finalităţile sale. b.1. Definiţia dreptului în funcţie de conţinut Definiţiile în funcţie de conţinut sunt acele definiţii pe care le includem în doctrinele numite idealiste sau de drept natural – jusnaturaliste. Aceste doctrine postulează faptul că dreptul pozitiv, adică dreptul efectiv aplicat, trebuie să fie conform cu un ideal de justiţie. Deşi toate aceste doctrine au aceleaşi consecinţe, conţinutul lor este variabil. Ele se acordă în susţinerea faptului că o regulă de drept, o lege în sens larg, ce
20 21

Boris Stark, opericitate pag. 36. A.WEILL şi F. TERRE, citat de către Chretien- Vernicos, op. Cit., pp.14

16

nu este conformă cu dreptul natural, nu este obligatorie şi, în consecinţă, este just să i ne opunem, şi nu numai just, dar chiar recomandat să facem acest lucru. Implicaţia acestui fapt este că dreptul care nu e conform cu dreptul natural nu este drept deoarece el nu este obligatoriu. În ceea ce priveşte conţinutul lor, ele diferă doar faţă de ceea ce înţelegem noi prin drept natural. Astfel, pentru unii, dreptul natural este acela care este dorit de către Dumnezeu şi, impunându-se oamenilor, îşi găseşte expresia în dogmele etern adevărate ce sunt la baza civilizaţiei creştine, cum ar fi : respectul faţă de cuvântul dat, forţa obligatorie a contractelor, repararea prejudiciilor injuste create altora, intangibilitatea dreptului familiei, a proprietăţii individuale, a respectului drepturilor personalităţii. Alt curent (Secolul al XVII-lea), Şcoala de Drept al naturii şi al oamenilor, propune o noţiune de drept natural ce înclină foarte mult spre individualism. Se pleacă de la natura omului mereu şi pretutindeni aceeaşi pentru a deduce că el are drepturi fundamentale ce îi aparţin ca om şi care trebuie să-i fie recunoscute de către dreptul pozitiv. Această şcoală de gândire a influenţat foarte mult atât revoluţionarii cît şi redactorii codului civil francez, făcând astfel ca instituţii întregi să intre în dreptul natural cum ar fi obligaţia alimentară, căsătoria şi puterea paternală. Aceste doctrine au fost mult criticate atât în ceea ce priveşte consecinţele lor cât şi conţinutul dreptului natural. Rezistenţa la legea injustă este inoportună atât pe plan social cât şi pe plan filosofic. Pe plan social Platon afirmase deja că una dintre cele mai frumoase legi este aceea care interzice tinerilor să cerceteze ceea ce este bun sau rău în legi şi care îi obligă din contră să afirme că ele sunt perfect bune. Şi Pascal în operele sale estimează că problema este periculoasă, susţinând că este periculos de a spune poporului că legile nu sunt juste, deoarece el nu se supune legilor decât crezându-le juste. Cea mai mare parte a juriştilor contemporani susţin acelaşi punct de vedere . În conflictul ce apare între necesitatea de a distribui justiţia şi cea de a asigura ordinea, aceasta din urmă trebuie să prevaleze. Cu toate acestea nu ne putem împiedica să observăm că pe plan filosofic apare o dificultate majoră. Şi anume aceea pe care o întâlnim în căutarea sau descoperirea criteriului în

17

funcţie de care o lege poate fi justă sau injustă. Cu alte cuvinte, suntem în situaţia obligatorie de a aborda conţinutul dreptului natural. Dacă dreptul natural îşi găseşte sursa în creştinism, quid toate celelalte drepturi ce nu sunt de inspiraţie creştină? Fie ele se sprijină pe principii diferite şi nu pot în felul acesta să capete titluri de drept, fie ele consacră principii ce sunt asemănătoare şi lucru acesta semnifică că nu sunt de natură creştină. Dacă dreptul natural este compus din drepturi ce aparţine individului prin naştere este foarte dificil să determinăm care sunt aceste drepturi, de unde şi diversitatea tezelor propuse. În plus, acest lucru ar însemna ca dreptul să fie peste tot şi mereu acelaşi ori, cum ştim, acest lucru nu este adevărat, conţinuturile diferitelor drepturi variind în timp şi spaţiu şi ne este imposibil să descalificăm unele în favoarea altora. În acest fel, vedem că încercarea de a defini dreptul prin conţinut, său e o direcţie total neproductivă ducându-ne mai mult la nedeterminare decât la un conţinut precis. b.2. Definirea dreptului prin finalităţile sale Charles Leben, în lucrarea sa Droit : Quel Chosse qui va, scrie că dreptul este mai întîi justiţie , dar nu numai justiţie, deoarece el trebuie să satisfacă pe just şi pe înţelept. În fond, dacă toţi autorii sunt de acord că dreptul are ca scop ordinea socială, ei nu sunt de acord ca acest lucru poate fi realizat prin orice mijloace. Putem să rezumăm opinia generală spunând că dreptul are ca scop de a garanta ordinea şi de a realiza justiţia. O parte dintre ei insistă mai mult asupra ordinii sociale considerând că justiţia are ceva subiectiv în ea. În viziunea lor această finaliztate a dreptului se aplică tuturor societăţilor. Dar societăţile tradiţionale nu operează într-o ruptură radicală între ordine şi dezordine şi ele pun în practică alte mijloace din afara justiţiei pentru a restabili ordinea şi armonia. De exemplu, la inuiţi un om înjunghie o femeie, faptele nu sutn discutate ele sunt prezentate : „ Ce se va întâmpla? Nici-o răzbunare, nimic de comparabil cu procesele noastre moderne, dar altceva, satul se reuneşte. Se organizează. Criminalul se va confrunta cu soţul victimei într-o competiţie de cântec. Fiecare la rândul său îşi va cânta durea sau mînia. Pentru ce

18

fac acest lucru ? Să stabilească adevărul ? Să conteste faptele ? Să facă să triunfe dreptul ? Nimic din acestea . Competiţia de cântat, vizează doar triunful elocinţei şi preciziei protoganiştilor. Va fi desemnat învingător cel ce va reuşi să-şi ridiculizeze adversarul în faţa spectatorilor. Dacă criminalul pierde competiţia, umilinţa suportată îl va obliga să tragă consecinţele. Dar în caz invers, nici o consecinţă particulară nu va fi ataşată faptului că victoria recompensează un asasin recunoscut ca atare. Afacerea va fi considerată definitiv încheiată ca şi când victima şi apropiaţii ei ar fi trimfat, iar delicventul va putea să plece la el acasă, spalt de opropriu şi fără nici o altă formă de proces, cu toată culpabilitatea lui”22. Ordinea şi armonia socială sunt restabilite, justiţia aşa cum o înţelegem noi nu.

22

Bechillon de Denys.

19

I.II. Definiţia antropologică a dreptului

Nu există nici-o teorie interculturală a dreptului care să facă unanimitate printre cercetători. Totuşi teoriile antropologice despre drept au cel puţin avantajul de a încerca să înţeleagă ce este dreptul prin prisma experienţei societăţilor foarte diverse. În acest caz deşi incerte aceste teorii au avantajul că prin generalitatea lor sunt mult mai ştiinţifice. Tipuri de abordare a dreptului Dacă admitem că dreptul este inerent oricărei forme de viaţă în societate, atunci două direcţii de analiză ni se deschid pentru al sesiza : cercetarea modalităţilor sale şi cercetarea conţinutului său. a).Analiza modalităţilor dreptului Din punct de vedere al modalităţilor vom identifica că dreptul are norme sau proceduri de reglarea conflictelor. În societăţile considerate civilizate, dreptul consistă într-un anumit număr de norme scrise conţinute în texte, reunite în coduri. Această manieră se traduce printr-un anumit punct de vedere vis-a-vis de natura violării acestor norme şi de procesele conflictuale. Pentru normativişti, viaţa socială fiind guvernată de către reguli, comportamentul normal constă în a te conforma lor, iar conflictul apare ca o conduită patologică. Astfel, Ratcliff şi Pund definesc dreptul ca un tip de control social ce se exercită prin folosirea sistematică a forţei de care dispune o societate organizată politic. Pentru Hoebel o normă socială este juridică atunci când faptul de a o neglija sau de a o încălca este contracarat cu regularitate de către ameninţare sau în fapt prin aplicarea forţei fizice de către un individ sau un grup ce se bucură de privilegiul socialmente recunoscut de a se putea comporta astfel. În felul acesta numeroase anchete au fost

20

conduse pe teren conform acestor principii, ajungându-se la liste de norme prezentate după modelul clasificărilor sistemelor civiliste sau de Common Law . Identificarea dreptului cu un corp de reguli abstracte şi explicite asociate unui aparat de sancţiune bazat pe forţa represivă reduce foarte mult domeniul dreptului. În afară de Occident puţine societăţi posedă o concepţie normativă despre drept. Această doctrină e greu de aplicat nu doar în societăţile acefale dar şi în anumite societăţi statale : de exemplu în China unde conform doctrinei confucianiste preceptele morale, concilierea, trebuie să fie preferate regulilor abstracte ale legilor. De asemenea, la Roma pe toată perioada republicană legile sunt foarte puţine, doar 800 de legi de la începutul republicii până la principat, dintre care numai 26 vizează dreptul privat. Faimoasa lege a celor douăsprezece table nu este un cod în sensul modern al termenului, ci scrierea unor anumite cutume. Chiar şi atunci când ele există într-un mod explicit, regulile nu sunt într-un mod automat urmate, unele dintre ele sunt depăşite, altele nu sunt aplicate decât întrun mod aleatoriu. Astfel, analiza normativă nu poate să justifice decât o parte a fenomenelor juridice, şi anume a celor ce se derulează în anumite societăţi bazate pe organizare politică centralizată şi un aparat judiciar uşor de identificat. Abordarea procesuală a dreptului În ceea ce priveşte abordarea procesuală, ea a fost utilizată în special la cercetarea societăţilor acefale, societăţi în care conflictele sunt mai degrabă reglate pe căi non judiciare şi ea îl are ca iniţiator pe Marinovschi. Conform lui Marinovschi dreptul trebuie să fie definit prin funcţia sa şi nu prin modalităţile sale de manifestare. Or, pentru el dreptul reprezintă înainte de toate o funcţie de reciprocitate : forţa care îi leagă pe indivizi şi pe grupuri şi permite viaţa în societate rezultă din raporturile reciproce de obligaţii. Recirprocitatea acestor obligaţii este singura care asigură coerenţa societăţii şi în nici-un caz sancţiunea. Comportamentul unui individ este mult mai mult modelat de către relaţiile sociale decât de către norme sau instituţii. În acest fel, trebuie să căutăm noţiunea de drept în cadrul comportamentului juridic. Dar ce este un comportament juridic ? Pentru majoritatea autorilor dreptul efectiv trăit şi observat de

21

către individ nu poate fi sesizat decât odată cu contestarea sa. Dreptul este mult mai explicit prin procese (modalităţile de reglare a conflictelor) decât prin norme. În acest sens autorii explorează toate aspectele conflictului, istoria conflictului în cauză, natura relaţiilor ce uneşte părţile, natura reglării, modul în care decizia îi este aplicată sau evitată, analiza procesuală fiind fondată pe analiza cazurilor minuţios colectate şi descrise. Această metodă este mult mai productivă în ceea ce priveşte comparaţia interculară, ea avantajează susţinătorii universalităţii dreptului, este mult mai adaptată la studiul schimbării şi permite integrarea în experienţă sau în practică a reprezentărilor ideale, deoarece decizia dată într-un litigiu are tendinţa să devină un model de soluţie pentru cazurile asemănătoare viitoare. Cu toate acestea, această metodă nu poate să pretindă definirea fenomenului juridic în totalitatea sa, deoarece dreptul nu este reductibil doar la procesuale conflictuale. Supunerea faţă de drept este forma cea mai curentă de observare a dreptului. În contradicţie cu ce gândea Malinovischi omul nu este în permanenţă conştient că aplică o strategie pentru a-şi apăra interesele, el se supune regulii deoarece experienţa sa de viaţă sau educaţia l-au făcut să o interiorizeze pe normă sau pentru că el se teme de o sancţiune sau pentru că el o găseşte rezonabilă această normă. Omul poate să trăiască dreptul şi în afara conflictului. b).Abordarea sintetică a dreptului Pentru a depăşi dualismul normativ şi procesual Comarof şi Robets23 propun o nouă abordare ce ţine cont de cele două orientări. Din punctul lor de vedere studiul normelor nu este inutil, atât sub aspectul conţinutului cât mai ales sub acela în care părţile în litigiu concep şi negociază în cursul conflictului şi chiar ulterior deciziei judiciare. Regulile nu sunt numai un cadru ci ele sunt şi omise. Trebuie să studiem în consecinţă raţiunile pentru care aceste reguli sunt aplicate, neglijate sau violate, iar secvenţa conflictului poate fi un bun teren de observare.

Analiza conţinutului dreptului identificat
23

Rules and Processes,1981, studiu al societăţii Tswana.

22

Oricare ar fi metoda aleasă, analiza normelor, studiul comportamentelor juridice, reconstituirea principiilor juridice implicit conţinute în deciziile de reglare a conflictelor, toate acestea constituie o cale de analiză a rezultatului obţinut între cele două direcţii. Anumiţi autori ( Radcliff – Brown, G.Van Den Steenhoven, F.J.Davis) definesc dreptul pornind de la criteriile derivate din tradiţia occidentală ca aplicaţie sistematică a forţei şi a sancţiunii coercitive. Alţi autori cum ar fi de exemplu Bohannan preferă să analizeze dreptul pornind de la categoriile juridice autohtone, el formulează teorii universale ale dreptului deduse din observarea societăţilor foarte diversificate . Din aceste diverse studii rezultă diverse definiţii ale dreptului. Printre definiţiile dreptului furnizate de către antropologi o putem cit ape cea a lui Bohannan ce încearcă să definească dreptul pornind de la categoriile juridice autohtone, de la eforturile celor care au încercat să găsească teorii generale despre drept şi de la cei ce insistă mai mult asupra juridicizării. Teoria dublei instituţionalizări a lui Bohannan Acest autor consideră dreptul ca pe o instituţie de control social printre multe altele. Demersul său constă mai întâi prin a distinge dreptul de celelalte reguli de control social, urmând ca după aceea să arate în ce fel o instituţie devine juridică. Pentru Bohannan există două tipuri de instituţii, instituţiile sociale şi instituţiile juridice. O instituţie socială este un grup de indivizi organizat în vederea îndeplinirii unui scop corespunzător unui sistem de valori, grup ce dispune de mijloace ce-i permit să-l realizeze şi a cărui activitate se traduce prin comportamente şi fapte mai mult sau mai puţin previzibile. O instituţie juridică constă în ansamblul de mijloace de care dispun membrii unei societăţi pentru a regla conflictele şi a se opune abuzurilor ce decurg din utilizarea regulilor dictate de către celălalte instituţii sociale. Orice societate posedă în acelaşi timp instituţii sociale şi instituţii juridice. Trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică

23

Pentru Bohannan trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică se realizează printrun mecanism de dublă instituţionalizare. Orice instituţie, socială sau juridică, generează cutume sau obiceiuri, cu alte cuvinte reguli de comportament ce trebuie să fie respectate pentru buna funcţionare a instituţiilor. Cutumele strict sociale sunt fondate pe principiul reciprocităţii, iar cele care devin juridice pe principiul re-instituţionalizării. Există un pasaj de la social la juridic în măsura în care anumite cutume sunt alese dintre celelalte de către instituţiile juridice pentru a furniza criteriile de decizie care să permită rezolvarea conflictelor ce împiedică buna funcţionare a altor instituţii sociale.24 Marele interes al acestei teorii constă în faptul că ea furnizează un mijloc ce pune în evidenţă variaţia domeniului de drept în toate societăţile. În ceea ce priveşte dezavantajul ei ea este o analiză de tip procesual, pe de o parte dreptul nu se poate reduce la simpla reglare a conflictelor, iar pe de altă parte trecerea de la social la juridic este mult mai complexă decât o consideră autorul. Judecata este un act ce nu se rezumă doar la re-instituţionalizarea anumitor cutume, iar activitatea unui judecător ce dispune de o putere de interpretare poate să meargă chiar până la inovaţie, în sensul de transformare a acestor cutume în juridicizant.

I.III. Teoriile generale ale dreptului

Din această perspectivă putem cita două teorii mai importante, cea a lui Raymond Verdier şi cea lui Leopold Pospisil. Teoria lui Raymond Vernier defineşte dreptul ca fiind un sistem de comunicări de schimb de valori ce instaurează relaţii simbolice între membrii, indivizi sau grupuri, ale unei aceleiaşi unităţi politice sau între diferitele unităţi aparţinând unei grupări politice mai vaste. El aplică teoria sa în două domenii, contractul şi statutul, răzbunarea şi pedeapsa. Statutul şi contractul realizează împreună o formă de schimb, dar în două registre diferite. Contractul creează anumite legături între indivizi sau grupuri unde creanţa unuia corespunde datoriei celuilalt. Statutul caracterizează situaţia unui individ în care grupul la care el aparţine a investit un ansamblu de obligaţii reciproce ce coexistă în propria sa persoană.
24

De exemplu receptarea în Franţa a dreptului canonic de care se ţinea seama în ordonanţele regale

24

Contractul nu urmează în mod necesar statutului, aceste două tipuri de relaţii coexistă într-o societate, dar fiecare societate îşi alege de a accentua mai mult pe unul decât pe celălalt în funcţie de cum este definit individul: fie ca subiect individual dispunând de o putere proprie, fie ca un membru al unuia sau mai multor grupuri. În acest al doilea caz predomină relaţiile statutare ce există şi în societăţile noastre cum ar fi de exemplu statutul funcţionarilor publici. Statut şi contract sunt două tipuri de schimburi paşnice cu totul diferite de cele de la răzbunare şi pedeapsă. Răzbunarea şi pedeapsa sunt relaţii marcate de ostilitate, deşi putem să stabilim o corelaţie între aceste două tipuri de schimb. În viziunea autorului răzbunarea este legată de statut : ea consistă în reacţia solidară a unui grup faţă de pagubele suportate de unul din membrii săi din partea unui membru al altui grup, ea corespunde unei obligaţii de restituire a ofensei. Pedeapsa corespunde contractului în măsura în care ea îl atinge mai mult pe individ decât pe grupul la care el aparţine şi ea reprezintă voinţa societăţii întregi de a se solidariza cu el. Răzbunarea şi pedeapsa nu corespund la două tipuri succesive de reglare a conflictelor din punct de vedere cronologic. Orice societate cunoaşte anumite tendinţe simultane de a recurge la pedeapsă sau la răzbunare, numai că ea alege între cele două în conformitate cu tipul de reprezentare pe care îl are despre individ. Această abordare ne permite să înţelegem mai bine de ce sancţiunea a fost întotdeauna considerată drept criteriu al dreptului. În realitate cel mai important este ceea ce sancţionează decât sancţiunea. Conform acestei teorii obiectul dreptului identificat cu anumite mecanisme de schimb, vizează legăturile fundamentale ce structurează relaţiile dintre indivizi şi între grupuri. Această analiză se înscrie împotriva evoluţionismului destul de prezent în teoriile clasice despre drept şi ea ne confirmă că dacă societăţile moderne şi tradiţionale diferă, ele diferă mai mult în modul în care se combină decât în identitatea elementelor sistemelor sociale şi juridice. Criteriile universale ale dreptului, Teoria lui Pospisil Pospisil este autorul unei teorii universale despre drept ce se doreşte operaţională, obiectivă şi deci ştiinţifică. El încearcă să definească definirea dreptului ca fenomen universal în funcţie de mai multe criterii caracteristice oricărei societăţi. Aceste criterii sunt în număr de patru : autoritatea, intenţia de aplicare universală, obligaţia şi sancţiunea.

25

Faptul de a trăi într-un grup este o necesitate biologică, dar un grup social nu este o adunare amorfă de indivizi de aceiaşi specie, el este întotdeauna structurat, iar indivizii cel compun nu sunt niciodată egali între ei. Opiniile celor care domină interacţiunile în societate sunt mult mai importante ca cele ale celor ce nu au acest rol. Conform lui Pospisil rezultatele disponibile ale unei cercetări serioase pun în evidenţă universalitatea unei autorităţi conducătoare în grupurile umane. Conducere şi autoritate înseamnă elaborarea unei decizii şi eliminarea conflictelor. Aspectul dreptului ca principii conţinute în deciziile autorităţilor este universal în toate societăţile umane, astfel prezenţa unei autorităţi ce ia decizii devine un criteriu al dreptului. Dar nu toate deciziile provenite de la autoritate capătă un caracter juridic. Conducătorii de trupe, şefii de trib, judecătorii pot să emită opinii morale ce nu ţin de drept, cum ar fi de exemplu, păreri despre preferinţele pur personale sau chiar decizii politice. Trebuie astfel să facem distincţia între deciziile juridice şi cele care nu sunt decizii juridice. Al doilea criteriu al dreptului ne permite să facem distincţia între decizia juridică şi decizia politică. Diferenţa dintre drept şi politică constă în faptul că o deciziei juridică este întotdeauna fondată pe un principiu general ce a fost aplicat tuturor cazurilor similare în trecut, în timp ce deciziile politice sunt luate adhoc. Luând o decizie juridică autoritatea abilitată să exprime această decizie va fi aplicată în toate cazurile similare sau identice din viitor, lucru pe care Pospisil îl numeşte intenţie de aplicare universală. Această intenţie se manifestă sub forma unei referinţe la un precedent, a unei reguli explicite, a unui act legislativ, sau ea este expres formulată de către autoritatea ce ia decizii. În ceea ce priveşte obligatio Pospisil înţelege prin aceasta structura unei decizii juridice. O decizie juridică defineşte drepturile părţii care beneficiază şi îndatoririle părţii debitoare. Ea precizează relaţia socială între două pledoarii aşa cum se presupune că ea ar fi existat atunci când dreptul a fost violat şi această greşală a dezechilibrat relaţia. În orice decizie juridică trebuie să fie expus atât dreptul cât şi obligaţia fiecărei părţi în proces Obligatio nu este nimic altceva decât această situaţie pe care autoritatea o concepe. Obligatio diferenţiază dreptul de religie, ea presupune o relaţie între doi indivizi în viaţă. Obligaţiile faţă de supranatural sau de morţi, ale căror interese nu sunt reprezentate de către persoane vii, nu intră în domeniul dreptului.

26

În ceea ce priveşte sancţiunea, ea este ultimul atribut al dreptului şi nu e necesar ca ea să fie de natură fizică. Sancţiunile non fizice cum ar fi sancţiunile economice ( amenzi, daune, restituiri), psihologice ( ridiculizarea, reprimarea, oprobiul public) şi socio-politice ( excomunicarea, abandonul, retragerea privilegiilor) sunt de o importanţă considerabilă în multe societăţi şi adesea mult mai eficiente decât pedeapsa corporală. Putem definii sancţiunea juridică ca o măsură negativă de retragere a recompensei sau a favorurilor ce ar fi putut fi obţinute, dacă dreptul nu ar fi fost încălcat sau ca o acţiune pozitivă ce constă în experienţa de a aplica o situaţie fizică sau psihologică penibilă. Sancţiunea are de asemenea funcţia unui criteriu, ea separă dreptul de o categorie de fenomene sociale pe care o putem numi morală. Pentru acest autor în orice societate există două tipuri de drept : Un drept autoritar, el nu este interiorizat de către majoritatea membrilor grupului, dar este aplicat de către o minoritate ce se află în poziţie de forţă. Majoritatea se supune de frica sancţiunii aceste minorităţi. Un drept cutumiar – nu orice cutumă face parte din drept deoarece cutmua poate să devină drept cutumiar, dar pentru a deveni drept cutumiar ea trebuie să fie acceptată de către o autoritate juridică. Când acest process se derulează supunerea faţă de dreptul cutumiar este una interiorizată şi ea provine mai puţin din presiunile externe şi mai mult din cele interne. Aceste două categorii ale dreptului nu sunt în nici un caz etanşe, iar schimbarea juridică se explică în mare măsură prin transferul de calificare a unei norme sau a unui compartament dintr-o categorie în alta. Deşi această teorie prezintă avantajul de a ne furniza un cadru précis ce se vrea aplicabil la toate societăţile anumiţi cercetători contestă acest lucru considerând că observaţia etnografică ne arată câteodată că unul din cele patru citerii definite de către Pospisil lipseşte. În acest caz fie o societate nu poate să aibă drept, lucru imposibil, fie teoria lui Pospisil nu are aplicare universală.

Teoriile elaborate de Laboratorul de Antropologie Juridică de la Paris

27

Conform echipei de cercetare din cadrul acestui laborator dreptul în orice societate nu poate fi definit doar prin simpul studiu al regulilor, al modurilor de reglare al conflictelor sau a altor criterii susţinute de cercetători. Pentru a sesiza realitatea dreptului într-o societate dată trebuie să ne situăm la trei niveluri diferite, cu alte cuvinte trebuie să analizăm discursurile, practicile şi reprezentările. Prin discursuri înţelegem enunţurile explicite scrise sau orale cum sunt : legile, codurile, cutumele, alocuţiunile, adăugirile, etc. Foarte adesea juristul occidental se limitează la analiza acestor discursuri cu precădere mai ales faţă de cele care sunt doar scrise. Prin practici înţelegem acele acte făcute de către indivizi sau grupuri. Dacă acest nivel este esenţial în ceea ce priveşte înţelegerea drepturilor în societăţile tradiţionale în care dreptul este foarte realist, dreptul fiecăruia decurgând mai puţin din reguli explicite decât din acte furnizate de denumirea lor, în ceea ce priveşte societăţiile moderne este esenţial pentru înţelegerea dreptului să analizăm practica actorilor ce au adesea tendinţa de a modifica aplicarea legilor. Reprezentările sunt credinţe şi construcţii simbolice. Ele dau sensul lor actelor şi discursurilor la care sunt asociate de cei cele le îndeplinesc sau le pronunţă, cât şi de către cei ce le invocă sau le critică. Aceste reprezentări sunt în general multiple deoarece controlul dreptului reprezintă o miză pe care încearcă să şi-o apropie anumite grupuri sociale. Definirea dreptului în viziunea lui M.Alliot Michel Alliot consideră că dreptul este rezultatul unor lupte şi consensuri în domeniile pe care societatea le consideră vitale. El este mai puţin un tip particular de relaţie socială, fiind mai degrabă o calificare specifică pe care fiecare societate alege să dea anumitor relaţii sociale, fapt ce determină variabilitatea juridicului. În acest fel dreptul nu se reduce la formularea ce i s-a dat de către societăţile occidentale. Prin natura sa dreptul nu este legat nici de existenţa statului şi nici de definirea regulilor explicite şi nici de recunoaşterea raţionalităţii sale. Anumite societăţi îşi găsesc coerenţa în propriul lor principiu de structurare ce face ca fiecare element să fie indispensabil celuilalt. În acest caz individul este conceput mai întâi prin referire la grupurile la care el aparţine. Alte societăţi preferă să se supună unei autorităţi exterioare lăsându-i grija de a-i

28

impune această coerenţă cum ar fi statul sau divinitatea. În acest caz individul este definit ca un membru izolat. O altă consecinţă a acestei viziuni este aceea ce priveşte marea variabilitate a domeniului juridic. Ca regulă generală, când o societate valorizează mai mult factorii economici, adică supradetermină legăturile dintre om şi lucruri, raporturile umane sunt redefinite şi dreptul îşi extinde dominaţia. În caz contrar când referinţa se face la echitate, la bună credinţă, la conciliere avem de a face cu societăţi ce valorizează mai mult legăturile dintre oameni decât cele cu lucrurile. Variabilitatea dreptului se sprijină pe două logici fondatoare diferite : logici globaliste pentru societăţi acefale ce resping diviziunea socială, logici plurale de către societăţi complementare ce tolerează sau recunosc decizia socială şi logici de tendinţe totalitare pentru societăţi unitare fondate pe o diviziune socială impusă şi pe existenţa unui stat al cărui caracter antagonist al diviziunilor sociale îl fac necesar.

29

CAPITOLUL II. Trei modele filosofice de drept non-ocidentale

Marele profesor Michel Alliot considera că nici o instituţie nu are sens decât în raport cu universul în care o observăm şi o analizăm. Legătura comună între toate societăţile, cât de diverse ar fi ele, este aceea că fiecare îşi construieşte propriul său univers mental ce devine purtător al modelelor fundamentale ce se dispersează în corpul social. Fiecare comunitate are propria ei viziune despre lumea vizibilă şi invizibilă, un mod particular de definire a omului, a societăţii sale, a grupului căruia îi aparţine şi cu care este în raport direct, cu sine însuşi şi cu celălalt. Această viziune pe care o are o societate despre lume şi despre ea însăşi explică în mod clar comportamentele juridice individuale şi limitele juridicităţii. Dar cel ce vrea cu adevărat să înţeleagă forma şi sensul instituţiilor judiciare ale unei societăţi trebuie să se raporteze nu doar la instituţiile propriei sale societăţi ci la universul aceleia în care el le observă. Un autor indian, Surya Prakash Sinha profesor de drept declara în 1996 : „ noi respingem ideea susţinută în mod general în gândirea occidentală de peste două mii de ani că dreptul este ceva universal. Istoria diverselor civilizaţii, filozofia şi antropologia lor ne arată că civilizaţiile au dezvoltat diferite concepte ca principii fundamentale ale organizărilor sociale. Dreptul este unul dintre aceste principii care în civilizaţia occidentală este derivat din conceptul de nomos. Civilizaţia chineză îşi are li –ul său. Societăţile africane au propriile lor modele, iar civilizaţia indusă are dharma sa al cărei sens e mult mai larg decât cel al dreptului. Ceea ce stă la baza formării acestor principii în aceste diverse civilizaţii au fost cosmologiile lor respective, cu alte cuvinte ideea lor proprii despre relaţiile dintre om şi universul său „ .25 De asemenea Michel Alliot consideră că fiecare societate îşi construieşte propriul său univers, univers ce este ireductibil altora, iar acest lucru cu atât mai mult cu cît pentru orice

Surya Prakash Sinha, Hindu Law and Legal Theury, New- York University Press, 1996, P.357
25

30

societate lumea invizibilă este cea care explică lumea vizibilă. Şi deci, pentru a înţelege lumea vizibilă trebuie să înţelegem mai întâi pe cea invizibilă. Pornind de la această observaţie fundamentală, pentru înţelegerea noţiunii de drept, Michel Alliot distinge trei universuri total diferite şi chiar opuse de existenţă a dreptului, conform criteriului de concepere a lumii: • • • ca lume increată şi infinită pentru unii: universul chinez; ca lume în creare continuă pentru alţii: universul egiptean şi african; ca lume creată de un dumnezeu unic pentru ultimii :universul islamic şi occidental creştin. Vom prezenta în acest capitol dreptul hindus, dreptul asiatic şi dreptul originar african, lăsând pentru celelalte capitole o abordare specială a filozofiei dreptului occidental.

II.I. Dreptul hindus

În primul rând trebuie remarcat faptul că dreptul hindus nu înseamnă dreptul indian. Doar acea parte a locuitorilor Indiei ce se consideră ca religie hinduşi sunt hindu. În consecinţă dreptul indian şi dreptul hindus nu sunt sinonime. Dreptul indian este dreptul statului India ce se aplică tuturor locuitorilor indiferent de religie, în schimb ce, dreptul hindus, este dreptul ce se aplică doar comunităţii hindu. Aşa cum remarcă Genevieve Chretien-Vernicos, faptul de a vorbi despre concepţia hinduistă despre drept începe cu un paradox, deoarece în tradiţia hindusă nu există un termen care să explice conceptul de drept. În 1772 guvernatorul britanic ordona ca în toate procesele vizând succesiunile, căsătoria, castele şi celelalte practici şi instituţii religioase să se aplice hinduşilor propriile lor legi.

31

Pentru a înţelege despre ce este vorba şi care sunt consecinţele a trebuit să se facă un mare efort pentru studierea şi traducerea cărţilor sanscrite în care erau codificate legile hinduse. Aceste cărţi erau un fel de tratate de Dharma pe care traducătorii occidentali le-au tradus prin termenul echivalent în cultura lor carte de drept sau cod, traducând cuvântul dharma prin cuvântul drept. Şi indienii au urmat această practică, dar atunci când au tradus conceptul de drept în limbile moderne au utilizat alţi termeni. Astfel, în dicţionarele hindi moderne avem doi termeni pentru a desemna dreptul, unul este împrumutat tradiţiei arabo - persane musulmane Kanun, şi celălalt tradiţiei sanscrite hinduse Vidhi, acesta din urmă devenind termenul oficial de desemnare a noţiunii de drept în Constituţia indiană. Acest lucru se datorează faptului că limbile indiene moderne utilizaseră toate cuvântul dharma pentru a desemna un alt concept importat din occident : religia. Acest lucru s-a datorat faptului că în tradiţia hindusă nu exista ideea unui drept separat de religie sau cea unei religii separate de alte reguli de viaţă socială. Pivotul acestui model este dharma ce nu înseamnă nici religie nici drept ci reprezintă concepţiile hinduse despre drept. Pentru a înţelege mai bine lucrurile trebuie să analizăm noţiunea de dharma, după aceea sursele noţiunii dharma şi în al treilea rând caracteristicile lui dharma. Noţiunea de dharma Cuvântul dharma este format cu sufixul ma de la rădăcina dhar sau dhr. Această rădăcină exprimă acţiunea de a ţine, de a suporta, de a menţine, de a proteja, de a păstra. Dharma este maniera în care sau mijloacele prin care cineva ţine suportă sau menţine. Printr-o alunecare de sens, aceasta devine nu numai maniera de a face lucrurile ci singura manieră de a le face. Dharma este maniera în care trebuie să ţinem , să purtăm şi să suportăm sau să menţinem. La nivel cosmic dharma este maniera în care se menţine orice lucru, maniera în care cosmosul sau echilibrul cosmosului este menţinut. La nivel microscopic ea reprezintă maniera în care fiecare element constitutiv al cosmosului contribuie în felul său la menţinerea echilibrului general.

32

Este clar că fiecare element cosmic are propria sa dharma, dar în practică hinduşii îşi îndreaptă atenţia asupra lui Dharma fiinţelor vii . Fiecare individ are propria sa dharma, propria sa svadharma determinată în mod esenţial de doi factori : apartenenţa la una din cele patru etape ale vieţii ( asrama ) şi apartenenţa la una din cele patru clase sociale ( varna). Dharma fiecăruia reprezintă modul în care el trebuie să se comporte pentru a susţine ordinea cosmică existentă. În ceea ce priveşte domeniul de acţiune al lui dharma putem preciza că aceasta reglează toate activităţile indiferent de natura unei persoane. În primul rând ea reglează activităţile cotidiene, când trebuie să se trezească, cum trebuie să-şi împartă ziua, când trebuie să meargă la culcare, ce trebuie să mănânce atât calitativ cât şi cantitativ. Dharma reglează şi relaţiile umane cu puterile supranaturale, ea prescrie ritualurile ceremoniilor prin care aceste relaţii sunt întreţinute, atingând aici registrul religiei. De asemenea dharma guvernează relaţiile dintre un individ cu semenii săi, contractele sociale şi toate celelalte norme ce în societatea noastră ţin de domeniul dreptului. Dreptul hindu este cu toate celelalte aspecte activităţilor unui hindu parte din dharma hindu. Regulile dreptului hindu vor fi găsite în tratatele de dharma deşi aceste texte conţin o multitudine de alte reguli ce nu au practic nimic în comun cu dreptul. Cu alte cuvinte dharma principala sursă de drept admite alături de ea şi alte surse de drept.

Sursele dreptului hindu Sursele dreptului hindu sunt : dharma căreia trebuie să-i punem în evidenţă atât sursele materiale cât şi cutumia. Sursele materiale ale lui dharma provin dintr-o revelaţie (sruti) care a fost parţial scrisă şi îmbogăţită în continuare prin tradiţie şi comentarii ulterioare. Cuvântul sruti semnifică audiţie de unde a auzi de unde revelat. Dharma provine dintr-o revelaţie de care au beneficiat anumiţi aleşi şi care a fost parţial scrisă în texte sacre numite Veda ce semnifică cunoaştere şi înţelepciune.

33

Vedele sunt formate din patru părţi dintre care cea mai veche rigveda datează de aproximativ 1100 ani înainte de Hristos. Profesorul Sinha spune că rigveda este textul cel mai sacru pentru hinduşi şi că el constituie o parte a tradiţiei vie hindu. Această literatură vedică este în totalitate de natură religioasă şi de aceea a fost nevoie ca ea să fie dezvoltată şi interpretată.

Tradiţia Smriti Smriti înseamnă memoria de care ne amintim şi care este mereu prezentă în viaţa noastră, cu alte cuvinte smriti înseamnă tradiţia. Autori hindi, numiţi înţelepţi au interpretat între anii 600 şi 100 Î.H., revelaţiile, modelându-le într-o ştiinţă juridică numită dharma. Lucrările lor se numesc în general dharmasastrahs, adică tratate de dharma la care distingem din punct de vedere cronologic două tipuri: dharmasutras şi dharmasastras. Darmasutras reprezintă cărţile de darma în proză succintă şi enigmatică ce sunt utilizate şi pentru alte ramuri ale cunoaşterii cum ar fi yoga şi arhitectura. Ele enunţă preceptele de dharma sub forma aforismelor.26 Aceste manuale au fost scrise cu siguranţă între anii 600 şi 300 Î.H. Cele mai vechi şi cele mai celebre sunt atribuite autorilor Gautama Apastamba Vasistha şi Baudhayana. Aceste prime lucrări sunt destul de vagi şi nu dau prea mare atenţie aspectelor juridice ale lui dharma. Ulterior, regulile de drept au apărut în scrierile religioase. După anul 300 Î.H. au apărut dharmasastras-le ce au dat numele lor întregii învăţături. Ele sunt mult mai detaliate şi sunt scrise în versuri, în distihuri de 12 silabe numite sloka. Dintre cele mai semnificative putem aminti pe cele ale lui Manu numite manusmriti. Ele reprezintă traducerea în versuri metrice a unei lucrări anterioare atribuită lui Manu, devenind cel mai influent discurs de drept şi de doctrină hindusă, atât în India, cât şi în Asia de Sud-Est. O altă lucrare importantă este Yajnavalkya, scrisă în numele unui înţelept ilustru ce a trăit între anii 100 şi 300 D.H. şi conţine cu preeminenţă dreptul hindus în perioada colonizării britanice.

26

Formule sau prescripţii rezumând teze ştiinţifice sau morale, formule maxime, sentinţe ş.a. A se vedea Petit Robert, p. 80

34

În domeniul dharmasastras introducem şi poemele epice cunoscute sub numele de mahabharata. Mahabharata conţine marea istorie epică a bătăliei triburilor bharatas, triburi ariene ce au invadat India şi este cel mai important epic existent până azi. El descrie o istorie cadru şi un ansamblu de naraţiuni în care mai multe istorii succesive sunt incluse în interiorul alte istorii. Fondul poemului datează cu siguranţă din anii 500 Î.H., dar textul actual conţine multe adăugiri ulterioare ce fac imposibilă datarea cu precizie a diverselor sale părţi. El este divizat în 18 părţi, iar doctrinele juridice le regăsim în majoritatea lor în partea a XII-a, sub denumirea de santi parva. Primele 129 de capitole prezintă obligaţiile regelui, următoarele 38, tratează despre obligaţiile speciale în timp de răstrişte, iar ultimele 189 de capitole, vorbesc despre moarte şi ieşirea din existenţa terestră. De asemenea putem considera ca surse ale dreptului o lucrare ce aparţine domeniului artha, ce în traducere înseamnă ştiinţa utilului şi a guvernării. Această lucrare are un conţinut machiavelic, punând mai mult accentul pe artha, decât pe dharma, susţinând că scopul scuză mijloacele. O altă sursă a dreptului hindus este reprezentată de comentariile sau interpretările ulterioare numite nibandhas. Începând din secolul al VIII-lea, nu s-au mai scris noi dharmasastras, în schimb, vechile scrieri au început să fie interpretate în lucrări ce se numesc nibandas. Ele au fost mult utilizate în perioada colonială, fără a se mai face mult caz despre tradiţionala dharma. Cutuma Cutuma, denumită achara, este de asemenea considerată ca o sursă de drept, înţelegânduse prin aceasta ca o extindere a practicii judiciare, fără ambiguitate în ceea ce priveşte virtuţile. Chiar şi cărţile anterioare evocă posibilitatea cutumei numind-o practica bunelor sadacara sau practica savanţilor sistacara: „Legile ţării, castele, familiile care nu se opun textelor, dispun de autoritate. Cultivatorii, comercianţii, crescătorii de animale, creditorii, meşteşugarii, au autoritatea de repeta şi de a face cunoscute regulile »27.

27

35

Dacă în principiu sastras-ele sunt sursa teoretică a dreptului, în practică, maximele şi cutumele erau dominante. În fiecare localitate, fiecare castă are propriile sale cutume, propriul său tribunal numit panchayat sau propria adunare locală. Această adunare locală rezolvă toate dificultăţile sau conflictele ce apar în interiorul castei, sprijinindu-se pe opinia publică locală. Ea judecă conform lui dharma adaptat nevoilor locale ale castei şi intervine în orice fel de problemă religioasă şi juridică, aplicând pedepse ce pot merge de la dispreţ, până la excluderea din castă.

Caracteristicile lui Dharma Deşi dharma este ceea ce se apropie cel mai mult de semnificaţia noţiunii de drept, are totuşi un statut particular şi foarte complex. Dharma nu prevede drepturi, ci doar îndatoriri. Fondat pe credinţa că există o ordine universale inerentă naturii şi lucrurilor, ordine necesară conservării lumii, dharma reprezintă ansamblul obligaţiilor ce se impun oamenilor, deoarece ele decurg în mod necesar din ordinea naturală a lucrurilor. În consecinţă, conceptul nostru de drept subiectiv apare pentru un hindus cu adevărat exotic, deoarece pentru ei dharma se axează pe ideea de datorie şi nu pe cea de drept. Un caracter particular al lui dharma dezvoltat în dharmasastras, vizează rolul pe care îl are regele şi obligaţiile ce îi incumbă acestuia. Regele ce se numeşte raja nu are nici el drepturi, ba din contră, cum dharma lui este cea mai elevată, are obligaţia de a-şi face supuşii fericiţi (ranjayati). Încă o dată, obligaţiile lui sunt concepute ca o contribuţie obligatorie a sa la menţinerea echilibrului general. Responsabilitatea sa este de a menţine un echilibru între indivizii din regatul său. El trebuie să-l protejeze pe cel slab împotriva atacurilor celui puternic, ca cel puternic să nu-l devoreze pe cel slab, cum peştele mare îl înghite pe cel mic. Dharma nu este aceeaşi pentru toţi, ea depinde pe deoparte de casta la care aparţine individul, iar pe de altă parte, de vârsta sa şi de stadiul de viaţă în care se găseşte.

36

Ce înţelegem prin castă? Casta reprezintă un ansamblu de persoane ce posedă prin naştere dreptul de a se căsătorii între ele şi de a mânca împreună. Organizarea socială al Indiei este caracterizată de acest sistem al castelor. Conform unui text din Rigveda, hinduşii sunt repartizaţi în principal în patru caste, varnas: brahmanii – însărcinaţi cu predarea înţelepciunii şi cu sacrificiile; kastriyas – războinicii însărcinaţi să protejeze ordinea cu ajutorul armelor; varsyas – însărcinaţi cu comerţul; sudras – însărcinaţi cu cultivarea pământului.

Restul populaţiei este expulzată în afara castelor şi consideraţi paria sau chandalas. În realitate, sistemul este mult mai complex, deoarece el se combină cu alt sistem, numit jati, sistem ce exista deja în India în momentul invaziei triburilor ariene. În India există aproximativ 2000 de caste ordonate ierarhic, fiecare castă manifestând un real dispreţ faţă de castele inferioare. Cum aveam patru caste, ca structură de organizare socială, la fel viaţa fiecărei persoane cunoaşte şi ea patru stadii sau etape de dezvoltare. Prima etapă este cea de elev, brahmancharine, ce reprezintă începutul vieţii şi trebuie să fie consacrată celibatului, austerităţii şi studiului. A doua etapă reprezentată de grahastha, este cea a şefului de familie sau a stăpânului casei. A treia etapă este reprezentată de vanaprastha şi reprezintă ermitul retras în pădure şi debarasat de bunurile materiale ale acestei lumi. Ultima etapă este cea de sanayasin ce reprezintă stadiul ascezei şi ascetul ca persoană. Deşi dharma este un drept revelat, spre deosebire de dreptul evreiesc sau musulman, el nu este absolut, dharma se propune fără a se impune, fiind doar din punct de vedere teoretic imuabil. Faptul că dharma se propune fără a se impune, se datorează faptului că el se suprapune unei societăţi deja existente în care fiecare castă, fiecare religie, fiecare familie, fiecare grupare socială, îşi aveau propriile cutume particulare.

37

Brahmanii care au compus dharmasastra nu erau pur teoreticieni şi nu se considerau ca legislatori, ci ei erau mai degrabă moralişti a căror misiune esenţială era de a revela oamenilor regulile de conduită ce decurgeau din natura lucrurilor. Regula ce trebuia respectată, cutuma, trebuia să fie conformă cu învăţătura din sastra. În caz de conflict, regula prevăzută în dharma se estompa în faţa regulii cutumiare, fără a reproşa oamenilor absorbiţi de sarcinile lor cotidiene, faptul că se conduc în funcţie de obiceiurile lor ancestrale. De asemenea, chiar dharmasastra recunoaşte întâietatea cutumei asupra regulii de dharma. Cel ce urmează obiceiul strămoşilor nu produce nici un rău, declară Manu (IV, 178), recomandând chiar regelui de a se informa asupra obiceiurilor castelor, a regiunilor şi ale familiilor şi de a fixa obligaţiile fiecăruia în conformitate cu aceste cutume (VIII, 41). Astfel, în conformitate cu natura sa proprie, regula ce decurge din dharma nu se poate impune, ea nu poate decât să se propună, iar prescripţiile făcute de aşa zişii legislatori, nu devin reguli de drept, decât în măsura în care ele sunt acceptate de către populaţie, devenind astfel o practică. În ceea ce priveşte faptul că dharma nu este decât din punct de vedere teoretic o lege imuabilă, totuşi, deşi textele prezintă o anumită fascinaţie uniformă, propun adesea soluţii diferite la aceeaşi problemă. Deşi în teorie dharma relevată este eternă şi imuabilă, aceste soluţii diferite le putem pune pe seama unor variaţii locale sau temporare, deşi avem de a face adesea cu opinii diferite în acelaşi text. Există două explicaţii pentru această stare de lucru: există numeroase ocazii în care după enunţarea unui subiect particular din dharma, anumite reguli suplimentare să fie introduse pentru ca acesta să poată fi aplicat doar în caz de nevoie, fapt ce se traduce în general prin situaţie de nevoie sau de urgenţă, apat. Deşi apat este folosit adesea, el nu a fost niciodată definit cu claritate. Putem deduce că el se referă la stări de calamitate generală, cum ar fi inundaţiile sau perioadele de secetă, dar el se referă de asemenea şi la starea de urgenţă ce vizează unul sau mai mulţi indivizi. Această teorie a apad-ului, poate fi considerată ca posibilitate pe care autorii textelor de dharma o lasă ca dreptul să poată fi adaptat circumstanţelor. Teoria conform căreia dharma este eternă şi imuabilă, trebuie adaptată unui alt concept foarte popular în hinduism. Hinduşii, ca şi vechii greci şi alte civilizaţii, consideră că succesiunea celor patru vârste ale lumii (yugas), se realizează ca o

38

decădere de la ce este mai bun, la ce este foarte rău. Timpul prezent este cel al vârstei lui Kali, adică, ne aflăm în epoca Kaliyuga. În perioada primei vârste, echivalentul vârstei de aur la greci, dharma era perfectă, dar s-a diminuat cu un sfert la fiecare etapă următoare, ajungând ca în prezent, în epoca Kali, dharma s-a diminuat, rămânând doar un sfert din ea. În consecinţă, numeroase practici de evitat sunt descrise în textele dharma. De exemplu, textele cele mai recente au utilizat acest criteriu pentru a explica poziţiile anterioare şi contradicţiile ce apar în texte, în sensul că practici ce erau autorizate în primele vârste ale lumii, trebuie evitate în etapa actuală de Kaliyuga. Hinduismul crede în deteriorarea graduală a lumii şi în teoria eternului retur a celor 4 vârste. Concluzia logică pentru un hindus este că dharma şi dreptul sunt de fapt supuse unei schimbării continuu.

39

II.II. – Concepţia asiatică despre drept

Prin concepţia asiatică despre drept, ne referim la China şi Japonia, singurele despre care am avut acces la lucrări despre sistemul lor juridic. China sau devalorizarea dreptului Dreptul chinez, spre deosebire de dreptul musulman sau dreptul hindus, care sunt drepturi religioase, este mai degrabă un sistem juridic integrat într-o concepţie filosofică particulară pe care o numim confucianism. Acest fapt i-a creat Chinei anumite probleme în ceea ce priveşte impunerea unui sistem juridic bazat pe lege (fa), pornind de la un drept de sorginte filosofică bazat pe rituri (li). Istoria dreptului chinezesc este practic istoria antagonismului dintre li şi fa. În scurta noastră prezentare şi analiză a celor două concepte opuse, vom vedea cu claritate dihotomia dintre guvernarea de către oameni şi guvernarea legilor. Conform unui autor chinez, prima lege în China a apărut acum 4.000 de ani, sub dinastia Xia, prima dinastie din istoria Chinei. Despre această perioadă, nu cunoaştem mare lucru, istoria Chinei fiind de fapt o succesiune de perioade de fărâmiţări şi unificări. Lucrurile devin mult mai precise odată cu mileniul I Î.H., când apare un regim feudal şi se dezvoltă o clasă privilegiată compusă din războinici şi savanţi. Această perioadă, este urmată de perioada fărâmiţării în stare militarizate ce se luptă permanent. Perioada cuprinsă între secolul VI şi IV Î.H., este cea mai propice dezvoltării filosofiei chinezeşti, atât din punct de vedere politico-economic, cât şi datorită apariţiei a două mari personalităţi: Confucius şi Mencius. Începe în această epocă o perioadă de restaurare a unităţii imperiului şi de expansiune chineză ce a dus la dezvoltarea fără precedent a relaţiilor dintre Asia Orientală şi celelalte regiuni ale continentului. Pe de altă parte, reunificarea Chinei a dus la apariţia unei birocraţii foarte puternice, ce încerca să-şi consolideze poziţia prin editarea unei istorii oficiale despre perioada frământărilor militare şi divizarea Chinei.

40

Guvernarea de către oameni sau guvernarea de către legi? În gândirea chinezească se confruntă două modele de guvernare: confucianismul şi legiştii. Confucianismul este adeptul guvernării prin oameni. Gândirea lui Confucius poate fi înţeleasă în contextul istoric al Chinei, care din secolul VIII Î.H. a cunoscut o mare deteriorare a ordinii morale şi politice, o slăbire a autorităţii împăraţilor asupra vasalilor ce se răzvrăteau în permanenţă împotriva centrului într-o dorinţă oarbă de supremaţie. Există o distincţie între micii vasali apropiaţi Casei Imperiale Zhou şi regatele mai mari de la periferia imperiului, acele societăţi barbare a căror putere în plină expansiune a culminat cu victoria finală şi unificarea imperiului sub dinastia Qin. Confuncius era originar din Lu, vasalitate intim legată de istoria dinastiei Zhu, dar care nu scăpase nici ea fenomenului general de uzurpare şi degradare. În ideea de a remedia această situaţie, Confucius şi-a stabilit ca obiectiv de a regăsi ordinea de altă dată. Cum nu putea realiza acest ideal în domeniul politic, el a încercat să restabilească acest echilibru în planul moral prin învăţăturile sale. Confucius susţine că dacă încercăm să conducem poporul cu ajutorul legilor şi realizăm o regulă uniformă bazată pe sancţiuni, poporul va încerca în mod natural să evite aceste sancţiuni, fără să aibă remuşcări sau sentimentul de ruşine. În schimb, dacă vom conduce poporul cu ajutorul virtuţii, realizând o regulă uniformă pe baza riturilor, poporul va achiziţiona sensul ruşinii, devenind mai bun. Confucius considera că sentimentul ruşinii implementat în inima oamenilor prin rituri, are ca efect faptul că oamenii devin mai buni şi rezistă tentaţiilor de a comite o crimă, iar acest lucru se realizează mai mult din motive morale decât din cauza fricii de sancţiune. Confucius crede că omul este bun din naştere, dar devine rău din cauza mediului care îl degradează. În gândirea confuciană, sentimentul de ruşine provine din orice violare a unei obligaţii sociale sau a unei reguli de etichetă. O acţiune este ruşinoasă din momentul în care ea nu corespunde statutului social al actorului. Este de preferat, în viziunea lui Confucius, guvernarea prin exemplu. Suveranul şi oamenii virtuoşi, înţelepţii, trebuie să încarneze prin conduita lor adeziunea la rituri. Astfel poporul este educat şi ordinea socială rămâne în armonie cu ordinea naturală.

41

Fără a nega în totalitate utilitatea pedepsei, confucianiştii îi limitează aplicarea ei la întreg poporul şi chiar atunci când se aplică de către suveran, trebuie ţinut cont de consideraţiile morale şi sociale. Respectul faţă de rituri, loialitatea faţă de împărat fac apel la bună-voinţa suveranului, iar violarea acestor norme nu trebuie să agraveze sentinţa lor. Aceasta este calea regală a guvernării , guvernarea de către oameni. În opoziţie cu filozofia lui Confucius, şcoala legilor sau curentul legiştilor, îşi află originea în teoriile elaborate de către un discipol al lui Confucius, Xunzi care a trăit între anii 300-237 înainte de Cristos, în momentul în care statul reprezentat de dinastia Quin era pe cale de a cucerii puterea absolută asupra tuturor regatelor din China. Xunzi considera că omul nu este bun prin natură şi din contră studiul şi legile contrângătoare ale societăţii îl conduc spre o stare de justiţie şi de bunăstare. El conferă astfel societăţii şi represiunii, rolul de a dirija omul şi de a-i corija aspectele rele din acesta. El este părintele spiritual al consilierilor teribilului împărat Quin Shi Huangi care au fost şi fondatorii şcolii legiştilor, Li şi Han Feizi. În viziunea lor dacă am aştepta să găsim un lemn drept în pădure ne-ar trebui câteva generaţii pentru a fabrica o săgeată sau dacă am aştepta să găsim un lemn rotund în natură, nu ne-ar fi de ajuns nici o mie de generaţii ca să construim o roată. Pentru ei singurul fundament al moralei este frica de poliţie şi magistraţi. Singurul scop al societăţii este ordinea şi randamentul. Prinţul legiferează, iar funcţionarii trebuie să stabilească pedepsele. În loc de a guverna prin rituri trebuie să guvernăm prin coduri şi prin frică. Cei doi autori sunt singurii în tradiţia chineză care au ridicat legea la rang de normă supremă, publică, obiectivă şi imperativă. Când regele Quin a unificat şi ultimile principate, ministrul său a decis să aplice întregii Chine metodele care îl făcuseră invincibil. Atunci când a convocat funcţionarii pentru a le cere părerea asupra acestei revoluţii autoritare şi centraliste, un confucian a avut curajul să critice această atitudine, fapt ce l-a determinat pe Li să-l acuze de complot şi incitare la revoltă a poporului, sfătuindu-l pe rege de a arde toate cărţile confucienilor. Regele a acceptat acest sfat oprindu-şi doar pentru el câte un exemplar din fiecare carte în biblioteca sa personală. Dar cum confucienii cunoşteau pe de rost aceste scrieri şi le transmiteau pe cale orală, l-au determinat pe Li să-i aresteze în masă şi să execute 460 dintre ei îngropându-i de vii. În 206 un om fără rang nobiliar s-a aşezat în fruntea unei rebeliuni ce a pus capăt dinastiei Quin, înlocuind-o cu dinastia Han. Deşi dăduseră foc bibliotecii imperiale unde se aflau

42

şi colecţiile de cărţi interzise, confucianismul nu a dispărut, din contră el a devenit doctrina oficială a dinastiei Han, care a înlăturat ideologia legiştilor ce nu făcuse altceva decât să fundamenteze ideologic cruzimile făcute de dinastia Quin. În toată istoria ulterioară a Chinei, aceste două şcoli au fost într-o permanentă competiţie, deşi confucianismul a predominat cel mai mult.

Caracteristicile dreptului chinez tradiţional Caracterul dreptului chinez tradiţional sau mai exact concepţiile tradiţionale despre drept în China, reflectă cele două şcoli de gândire mai sus amintite. Confucianismul a lăsat moştenire gândirii chineze neîncrederea faţă de drept şi noţiunea de li. Conform unei legende, dreptul ar fi fost inventat în secolul al 23-lea înainte de Cristos de către un popor barbar, Miao, care a fost după aceea exterminat de către zei. Proverbul ne spune „ statul este bine administrat când scara şcolii e tocită şi iarba creşte pe cea a Tribunalului” . Ideea dominantă este că recursul la drept nu e nimic altceva decât simptomul unui eşec nedemn de un om civilizat. Poporul chinez trăieşte în mod normal în afara dreptului. El nu se întreabă niciodată care sunt regulile formulate de către legi şi nu merge niciodată în faţa judecătorilor, el îşi reglează raporturile cu celălalt în funcţie de semnificaţia ce o are despre normalitate, având în vedere concilierea şi armonia. Tendinţa de a evita procesul se bazează pe credinţa că el este dezonorant şi aduce un mare prejudiciu păcii sociale. Trebuie întotdeauna căutat compromisul, concilierea, soluţia tranzacţională ce-i protejează şi pe unii şi pe alţii : Li trebuie să fie suficient pentru a menţine ordinea.28

Semnificaţia noţiunii de Li
28

În 1994 erau înregistraţi în China mai mult de 10 milioane de mediatori, medierea civilă reglând aproape totalitatea conflictelor familiare

43

Deşi noţiunea de Li este cea care se apropie cel mai mult de semnificaţia conceptului nostru de drept, ea este totuşi departe de sensul pe care i-l dăm noi. Li este ansamblul de reguli de convenienţă şi de bună creştere ce se impun omului onest. El reprezintă în acelaşi timp uzajele cotidiene ale oamenilor simpli cât şi legile morale propuse de către oamenii de mare virtute. Aceste reguli exprimă ordinea naturală spre care omul tinde, sunt reguli de comportament fără a fi însă reguli generale deoarece ele diferă în funcţie de persoanele între care există aceste raporturi. Există rituri proprii fiecărui tip de raport între oameni, atât în familie cât şi în clan şi în societate. Noţiunea de Li nu cunoaşte drepturile subiective deoarece oamenii nu au drepturi ci doar obligaţii, atât faţă de semenii lor cât şi faţă de superiori şi de societate. Idealul este de a te supune superiorilor în cadrul celor cinci relaţii descrise de către Confucius : tânărul să se supună bătrânului, fiul tatălui, soţia soţului, prietenul prietenului şi subiectul (supusul) prinţului. Din punctul de vedere al confucianiştilor noţiunea de Li ar trebui să fie suficientă menţinerii ordinii, deşi ei recunosc că ea nu poate să fie suficientă în raport cu toţi oamenii. Li este dreptul oamenilor de bine, dar pentru masa mare, pentru criminali şi pentru cei care nu sunt civilizaţi, cum ar fi străinii, ne trebuie legi : „ Li nu coboară până la popor şi nici pedepsele nu urcă până la nobili „. Dacă moştenirea confucianiştilor este conceptul de Li, în ceea ce priveşte legiştii, ei l-au lăsat moştenire pe cel de fapt, adică dreptul şi legile. Legile nu au fost ignorate de către tradiţia chinezească, doar că ele au fost circumscrise unui domeniu precis. În China au existat coduri de legi înainte de formarea statului unitar. Avem cunoştinţă de existenţa a cel puţin 18 coduri datând din perioada secolului IV-lea înainte de Hristos, deşi ele nu au fost conservate. Primul cod conservat în totalitatea sa este cel al dinastiei Tang din 737 după Hristos, urmat de cel al lui Song, 963 după Hristos, cel al lui Ming, 1367 după Hristos şi de cel al lui Quing, 1647 după Hristos. Fiecare dinastiei îşi face codul său copiind numeroase elemente din cele anterioare ajungându-se adesea până la 1500 de articole într-un cod. Aceste codificări ale legilor se ordonează în două serii distincte : 1. Huindian sau codul administraţiei 2. Luli sau codul penal ce vizează funcţionarii şi ansamblul populaţiei.

44

Cele două tipuri de coduri au aceleaşi diviziuni corespunzătoare repartizării competenţelor între cele 6 ministere ce compun guvernul. În fapt, aceste coduri sunt considerate şi un fel de arhive ale actelor guvernamentale. Ele conţin adesea o legislaţie primară şi chiar dacă pot fi aduse la cunoştinţa publică ele sunt în principal destinate administraţiei. În ceea ce priveşte partea penală ele descriu circa 2000 de infracţiuni. Pedepsele sunt severe cum ar fi moartea, deportarea, munca forţată, biciul sau bastonul. Printre crimele cele mai grave figurează nesubordonarea filială, deoarece ea aduce atingere autorităţii tatălui familiei. Aceste coduri nu intervin în domeniul cutumelor care guvernează cea mai mare parte a vieţii sociale.

45

II.III. Dreptul japonez sau rezistenţa faţă de Drept

Pentru a înţelege mai bine concepţia japoneză despre drept trebuie să parcurgem mai întâi pe scurt, istoria dreptului în Japonia. Putem diviza istoria dreptului japonez în trei perioade, antichitatea, perioada ritsu–ryo şi perioada feudală.29 În ceea ce priveşte prima epocă, cea a societăţii japoneze antice, primele informaţii scrise ne sunt date de către scrierile chinezeşti. Astfel, după cronicile dinastiei Han, societatea japoneză era divizată, în jurul secolului I al erei noastre, în sute de clanuri independente ce se aflau în permanent război unele cu altele. Spre secolul II DH aceste clanuri se regrupează progresiv în circa 30 de ţări. La începutul secolului al III-lea aceste ţări au fost unite sub puterea Reginei Himiko a statului Yamatai, Regină considerată de majoritatea istoricilor ca fiind strămoaşa familiei imperiale actuale. Himiko era considerată ca fiind ca stăpâna religioasă supremă ce administra cultul străbunilor. Religia japoneză îi consideră pe strămoşi drept zei care, plecând din lumea aceasta, merg să servească divinitatea supremă. Fundamentul puterii politice al Reginei Himiko era deci de natură religioasă. Ca mărturie a acestui fapt stau semnificaţiile religioase ale cuvintele japoneze vechi ce desemnau afacerile politice : a guverna în japoneza veche se spunea shirasu, cuvânt ce însemna a cunoaşte. Scopul esenţial al politicii consta în a cunoaşte voinţa zeilor. Politică în limba japoneză se spune matsurigoto, ce înseamnă cult religios, iar legea, nori, vine de la cuvântul noru , ce înseamnă a declara. Legea este voinţa zeilor declarată prin intermediul interpuşilor dintre zei şi popor. Intermediarul dintre divin şi popor era, la japonezi, aproape întotdeauna o femeie. Cu toate acestea Himiko nu exersa ea însăşi voinţa zeilor,ea era doar regină, lăsându-l pe fratele ei să îndeplinească concret această voinţă divină. Instituţiile politico-judiciare japoneze reflectau maniera de gândire proprie poporului japonez. Astfel, japonezii antici considerau că delictele nu sunt altceva decât simple murdării pe care zeii le detestă şi încercau să se purifice prin ceremonii religioase de aceste murdării. În epoca regimului Ritsu-ryo asistăm cum puterea imperială, încet, încet laicizată, riscă să fie răsturnată de către clanuri puternice. Partizanii familiei imperiale încearcă să stabilizeze statul
29

A se vedea Noda Yosiyuki, introduction au droit japonais,Paris, Dalloz 1966 pagina 285 şi urm.

46

prin concentrarea tuturor puterilor statale în mâna guvernului împăratului, dar această centralizare coincidea cu apariţia guvernării birocratice în China şi avea ca scop realizarea unei coeziuni naţionale urgente pentru a se apăra de o posibilă invazie chinezească. Astfel, la începutul secolului al VII-lea ( reforma lui Taika, 646) asistăm, în ciuda rezistenţei clanurilor puternice, la apariţia unei organizări statale centralizate în Japonia după modelul celei chineze, organizare în care împăratul guvernează personal şi toate instituţiile politice chinezeşti sunt transplantate în sistemul japonez.

Conceptul de drept : ritsu – ryo După modelul Chinez, mai multe coduri au fost promulgate şi puse în aplicaţie, dând naştere astfel la un sistem juridic numit sistemul ritsu – ryo deoarece el este compus din două părţi cea de ritsu şi cea de ryo. Ritsu este un corp de reguli represive, iar ryo un corp de reguli admonestatoare ce reprimă sau condamnă. Aceste legi au un caracter intens moral legate strâns de doctrina confucianistă, conform căreia acest corp de legi are ca misiune fie să încurajeze poporul de a face bine, fie de a pedepsi răul pe care el îl comite. Scopul acestor legi este de a educa poporul. 30 Educarea poporului fiind în sarcina funcţionarilor publici, regulile de drept administrativ ocupă un loc foarte important în acest cod. În ceea ce priveşte regulile penale ce compun codul ele sunt de asemenea esenţiale, în schimb cele ce compun dreptul civil sunt foarte puţine. Scopul acestor coduri fiind în primul rând educarea, un accent deosebit s-a pus pe diseminarea lor în rândul poporului de unde şi necesitatea înfiinţării unei Facultăţi de Drept numită Daigaku. Daigaku este o şcoală naţională de administraţie destinată formării funcţionarilor de stat. Ştiinţa dreptului s-a bucurat de un mare respect pe parcursul acestei întregi perioade, fapt excepţional pentru istoria Japoniei. Sistemul de drept ritsu – ryo nu a avut însă o viaţă prea lungă în Japonia, mediul cultural diferit de cel al Chinei nu a permis aclimatizarea acestor legi. Multe dintre ele au căzut în uitare fiind înlocuite de alte practici administrative şi judiciare ce le-au înlocuit.
30

În Occident rolul esenţial al dreptului este de a tranşa litigiile .Perspectiva lui Confucius este alta: dacă cunosc un litigiu nu pot face altfel decât celelalte persoane, dar ceea ce vreau cu adevărat este de a face în aşa fel încât să nu existe niciodată un proces

47

Acest sistem juridic a avut totuşi un avantaj, el a permis guvernului imperial să concentreze toate puterile statului în mâinile împăratului privând astfel marile clanuri de propriile lor puteri politice. Pentru a le impune şi a le face eficiente aceste puteri au fost impregnate şi de o reprezentare religioasă prin care s-a inventat cultul împăratului ca dumnezeu viu pe pământ. În secolul al VIII-lea, la începutul erei Taika, împăratul proclama în spiritul confucianismului ca toate pământurile şi toţi subiecţii să fie supuşi direct autorităţii imperiale, astfel funcţiile publice şi fondurile de pământ au fost distribuite de către puterea imperială. Secolul al IX-lea cunoaşte şi el din ce în ce o mai mare tendinţă de apropiere a funcţiilor publice şi a terenurilor. Pe de altă parte asistăm la apariţia unei clase militare profesioniste de soldaţi recrutaţi din popor. În ciuda acestor eforturi de concentrare a puterii în mâinile împăratului asistăm în următoarele două secole la prăbuşirea puterii centrale şi la apariţia regimului feudal în Japonia. Regimul feudal în Japonia cunoaşte două etape distincte : cea a feudalităţii dualiste şi cea a feudalităţii unitare. Feudalismul dualist este un regim mixt compus din feudalitate şi sho (sho înseamnă terenurile aflate în proprietatea puterii centrale) . Aceste proprietăţi imperiale sho, nu sunt suprimate ci doar utilizate ca bază economică a regimului feudal, acesta din urmă necontrolând în această etapă decât domeniul de buke ( samuraii ). Caracteristicile esenţiale ale acestui regim sunt legăturile de vasalitate şi beneficiul fondat pe sho. Legătura de vasalitate îmbracă un profund caracter familial. Fiecare grup de bushi ce se află în legătură de rudenie de sânge constituie un grup coerent pe care şeful său îl dirijează. Vasalul îi datorează o supunere absolută suveranului său fără a putea în schimb să ceară în justiţie vreo obligaţie din partea suveranului. În general, dreptul acestei perioade este un drept cutumiar în care morala ocupă un loc important. Sistemul moral se bazează pe doctrina confucianistă constituindu-se într-o manieră spontană în viaţa cotidiană. Perioada feudalismului unitar apare odată cu erodarea puterii vechilor proprietari de sho şi a puterii funcţionarilor publici numiţi de către Curtea Imperială pentru administrarea proprietăţii şi se caracterizează prin apariţia unor noi oameni puternici locali ce înlătură cele două clase şi preiau puterea politică în teritoriile ocupate. Asistăm astfel spre sfârşitul secolului

48

al XV-lea la apariţia unor micuţe state independente, ce nu încetează de a se război între ele. La capătul unei lungi perioade de războaie particulare violente Tokugawa Iyeyasu a reuşit să pună bazele solide ale unui regim unitar feudal în 1603 graţie politicii sale abile şi aşa zisei Sakoku (închiderea ţării), regim ce va dura pânâ în 1868. Noul regim este în întregime feudal şi toată Japonia este supusă dominaţiei Bushis. Şeful Guvernului central este unul dintre daimio, dar cel mai mare şi cel mai puternic dintre ei şi poartă titlul de shogun. El posedă cel mai mare domeniu pe care îl guvernează direct în timp ce restul pământurilor este partajat în bucăţi mai mici date în posesie vasalilor. Chiar şi Curtea Imperială era sub supravegherea directă a shogunu-lui, împăratul fiind doar simbolul unităţii naţionale. Societatea japoneză din această epocă se caracterizează prin faptul că toate relaţiile sociale sunt fondate pe un principiu rigid şi minuţios de supra ordonare şi de subordonare. Nu doar legăturile de vasalitate sunt dominate de acest principiu, ci chiar şi legăturile dintre stăpâni şi domestici, dintre părinţi şi copii, dintre soţi şi soţii, se supuneau acestui principiu. Clasele ce compuneau societatea erau : clasa kuge ( nobilii de la Curtea Imperială) , clasa buke, clasa prelaţiilor ( bidişti şi şintoişti) şi clasa lucrătorilor de rând şi a condamnaţilor. Prin lucrători de rând înţelegem ţăranii, meşteşugarii şi comercianţii. Deşi cei mai respectaţi, ţăranii, erau cei ce aveau viaţa cea mai grea, fiind obligaţi să muncească, fără repaus, de la răsăritul soarelui până la miezul nopţii. Nici meşteşugarii şi nici comercianţii citadini nu aveau o viaţă mai fericită, fiind obligaţi să trudească continuu şi să fie recunoscători clasei bushi , căreia îi datorau privilegiul de a locui în oraş. Fiecare clasă socială era separată de o linie definitivă şi de netrecut de celelalte clase. Fiecare individ este ataşat de la naştere unei stări sociale determinate pentru toată viaţa, poziţie ce-i impunea o manieră de viaţă adaptată statutului său: casă, haine, culori, hrană. Aroganţa bushi–lor era foarte mare, ei dispreţuiau clasele inferioare pentru simplul motiv că ele nu sunt ca ei. În ceea ce priveşte dreptul, putem spune că dreptul cutumiar era dominant în toate domeniile. Sistemul juridic nefiind unificat, fiecare han (teritoriu guvernat de un superior) avea autonomia politico–juridică proprie locului său. Deşi, dreptul bakufu nu se aplica decât în cadrul domeniului guvernat direct de către shogun , totuşi toate drepturile regionale i se asemănau. Astfel, acest regim este compus din două elemente : o putere centrală foarte puternică şi teritorii

49

autonome ce se apropie şi se diferenţiază de puterea centrală într-o permanentă mişcare fie centripetă, fie centrifugă. Alături de dreptul cutumiar, existau şi legi ce vizau menţinerea regimului feudal. Astfel, pentru majoritatea japonezilor dreptul nu însemna altceva decât mijloace de constrângere folosite de către autorităţi pentru a-şi realiza voinţa lor. De aceea în psihologia japonezilor s-a format acel complex denumit menju -fukukai ce înseamnă că nu ne supunem decât în aparenţă şefului, revoltându-ne în străfundul nostru în permanenţă contra lui. Astfel, dreptul pentru japonezi e sinonim pedepsei fiind considerat de oamenii oneşti ca un lucru indezirabil şi chiar detestabil de care trebuie să ne îndepărtăm cât de mult posibil. Idealul unui om onest de a nu fi niciodată subiect de drept. Societatea japoneză nu era guvernată de către drept ci de reguli de conduită numite giri. Aceste reguli, ca reguli de conduită nu presupun nici un fel de relaţii de drept sau de obligaţii. Semnificaţia cuvântului giri provine din două particule gi - just drept şi ri – motiv sau procedeu rezonabil, şi înseamnă maniera în care trebuie să ne comportăm faţă de celălalt ţinând cont de situaţia sa socială.

50

II.IV. Concepţia africană despre Drept

Am putea să ne întrebăm dacă este interesant sau posibil de a vorbi despre dreptul african, ştiind că în decursul istoriei, anumite societăţi africane au cunoscut statul sub forma imperiului, altele au fost organizate în mici principate sau şeferii sau că altele nu au cunoscut decât o structură socială elementară. Deşi mulţi specialişti s-au arătat sceptici în acest demers, s-a constatat totuşi că există o adevărată unitate a drepturilor africane chiar şi la popoarele diferite etnic, unitate manifestată în modul lor de viaţă şi în organizarea lor.31 Acest lucru nu ar trebui să ne surprindă deoarece cunoaştem foarte bine că Africa precolonială cunoştea o civilizaţie originală cu valori proprii ce ţineau de o manieră specifică de a concepe lumea.

Viziunea africană despre lume Datorită unor mari etnologi avem posibilitatea să cunoaştem foarte bine mitologiile africane şi mai ales mitologia dogonilor. Această mitologie este foarte asemănătoare cu cea a templelor de pe Valea Nilului. În ambele cazuri lumea este rezultatul tranzitoriu al unei creaţii prin diferenţiere, fapt ce implică că tocmai diferenţele sunt cele ce unesc şi stau la baza coeziunii sociale. În tradiţia africană lumea este tranzitorie , ea fiind creată prin diferenţierea energiilor ce se aflau în inima haosului. Lumea este rezultatul fragil al luptei dintre forţele de ordinii şi dezordinii. Astfel, omul ca toate fiinţele raţionale are ca misiune de a face să triumfe ordinea în orice moment. În această viziune lumea nu a fost creată din nimic, ci din contră înaintea creaţiei exista haosul. Haosul nu era neantul ci din contră el conţinea de o manieră nediferenţiată tot viitorul ca devenire, atât sub forma creaţiei cât şi sub forma creatorului însuşi. În inima haosului s-au distins progresiv dumnezeu primordial, urmat de zeii primordiali ce nu trebuie înţelese ca persoane ci mai degrabă ca dezvoltare a haosului, ca energii ale căror puteri apar prin diferenţiere, cel mai adesea, în cupluri complementare.
31

A se vedea Cotran, E. in Journal of Modern African Studies, 1963 I.2, p.213

51

La rândul lor aceste puteri extrag din haos lumea vizibilă cu tot ce se găseşte în ea, urmând etapa de creare a omului ce a presupus mai multe eşecuri.32 După această etapă proiectele şi conflictele puterii divine pun în evidenţă în lume şi în fiecare om existenţa forţelor contrare ca ordinea şi dezordinea, binele şi răul, dreptatea şi injustiţia. Acest univers mereu în mişcare se află în permanenţă în pericol, această aparenţă fragilă a lumii nu este stabilă decât în măsura în care ordinea se află în avantaj faţă de puterea dezordinii. În viziunea cercetătoarei Jacqueline Roumeguere în tradiţia africană nu există doar un univers ci trei : 1. Universul creaţiei, al haosului, este un univers de energie pură şi incontrolabilă la care nu aven acces, este un univers distrugător, un univers al dezordinii căruia i se asociază femeia ca simbol al naşterii. 2. 3. Universul ordinii, o lume de energie sacră ce organizează ansamblul forţelor simbolizat de către masculin, în sensul de bărbat ordonator. Lumea aleatorie, lumea vizibilă, cea în care trăim noi şi în care se confruntă ordinea cu dezordinea, ea fiind rezultatul luptei dintre ordine şi dezordine. În acest univers toate fiinţele raţionale, spiritele, strămoşii şi oamenii trebuie să facă în aşa fel ca forţele ordinii să primeze asupra forţelor dezordinii. Cu alte cuvinte universul este în permanenţă în pericol, omul prin acţiunile sale trebuie să trudească la menţinerea acestui echilibru. Observăm că în această ecuaţie omul deţine un loc de excepţie : prin cuvânt el face realitatea coerentă trecând graţie gândirii sale de la lumea invizibilă la lumea vizibilă a realităţii, prin divinaţie el îşi orientează acţiunea în ciuda aparenţelor mute şi înşelătoare în care trăieşte, iar prin magie el aduce un serviciu universalului şi planurilor sale vaste de creaţie. Creaţia prin diferenţiere progresivă a elementelor lumii actuale trebuie diferenţiată cu claritate de celelalte concepţii creaţioniste în care totul este extras din neant de către creator. Atunci când toţi şi totul a fost extras din neant nu diferenţele fac unitatea lor ci simpla supunere faţă de acelaşi dumnezeu creator şi faţă de legea sa. În creaţia prin diferenţiere, tocmai diferenţele dau complementaritate şi solidaritate, făcând ca societatea africană să se supună astfel unei logici plurale. Faptul că oamenii în
32

Există trei încercări în vederea creării omului iar pentru a reuşi acest proiect este chiar nevoie de sacrificiu şi reînvierea zeului Nommo la dogoni sau a lui Osiris la egipteni. Nu ne putem împiedica de a observa similitudinile dintre această viziune despre lume şi om cu cea a creştinismului cu moartea şi reînvierea lui Isus Hristos ca desăvârşire a omului.

52

contextul unei creaţii societale progresive s-au făcut unii ţărani, alţii fierari, vânători, războinici, îi obligă să trăiască împreună unii cu alţii şi unii prin alţii. Faptul că într-o mişcare de diferenţiere analoagă celei cosmogonice a făcut ca încet, încet să se distingă cultivatorii pământului, şeful politic, şeful lucrărilor colective, stăpânul ploii, stăpânul recoltelor şi stăpânul invizibilului are ca rezultat că nimeni nu poate să-şi exercite puterea sa fără asentimentul celorlalţi. Toate miturile fondatoare relatează cu grijă originea acestor diferenţe creatoare de solidaritate ce a sigură coeziunea socială. În astfel de societăţi legislaţiile uniformizatoare sunt resimţite ca distrugătoare a unităţii statului. În afară de solidaritatea ce rezultă din diferenţiere, un sistem social ierarhic şi gerontocratic reflectă de asemenea o cosmologie filială, o stare de spirit umanistă ce ne invită să multiplicăm sfaturile, o preferinţă pentru conciliere şi stabilirea neîncetată de alianţă între elementele concurente dintre o societate, acestea fiind considerate ca cele mai bune garante ale coeziunii sociale.

Reflectarea acestei viziuni despre lume în drept şi în societate Ca şi viaţa dreptul este profund marcat de această interdependenţă ce apasă pe umerii oamenilor, cât şi de sentimentul de mare responsabilitate ce decurge din aceasta şi pe care nu o rezolvă nici un fel de sistem de reguli prestabilit. Sistemul dreptului tradiţional recunoaşte această coexistenţă a lumii vizibile cu lumea invizibilă(1), faptul că societatea este organizată după un model comunitarist (2) şi că dreptul african este un drept al modelelor negociate (3).

1. Coexistenţă a lumii vizibile cu lumea invizibilă Cum am supus şi mai sus lumea africană este o lume multiplă de care dreptul african ţine cont. Acest lucru se poate observa în multe feluri şi noi vom da în continuare câteva exemple prin care să arătăm cum lumea invizibilă se află la originea autorităţii dreptului african şi cum definirea şi tratarea infracţiunilor sunt concepute în funcţie de cele două lumi: cea vizibilă şi cea invizibilă.

53

Sursa cea mai importantă a autorităţii dreptului tradiţional constă în credinţele religioase şi riturile comunităţii africane. Un aspect foarte important al sistemului de credinţe ce merită menţionat este acela ce consideră că grupul sau comunitatea este o succesiune continuă şi infinită de generaţii, un fel de persoană morală ce înglobează în ea atât vii cât şi morţii. Dreptul comunităţii este deci conceput şi acceptat ca fiind moştenirea unui lanţ infinit de generaţii. El se bucură de un suport moral puternic şi este obiectul unei vigilenţe aproape geloase atât din partea contemporanilor în viaţă cât mai ales din partea strămoşilor dispăruţi. Interesul morţilor de a observa în permanenţă şi de a urmării autoritatea dreptului reprezintă ataşamentul lor total faţă de viaţa comunităţii . Această credinţă ce consideră că spiritul strămoşilor este încarnat în drept reprezintă un factor important şi puternic din care derivă interesul intern resimţit de către un membru al comunităţii influenţându-i astfel comportamentul faţă de obiceiurile şi practicile comunităţii. Numai aşa se explică faptul că riturile sacre şi formele de ceremonie fac parte inseparabilă faţă de procesul juridic. În acest sens orice violare a dreptului reprezintă în acelaşi timp o violare a religiei. O infracţiune juridică nu este doar o simplă problemă de încălcare a unei reguli cutumiare sau de comportament, ea reprezintă o violare a unei reguli religioase. A plăti o amendă ca despăgubire sau compensaţie a încălcării unei reguli de drept nu înseamnă sfârşitul procesului, cea mai importantă a lui fiind reprezentată de dimensiunea spirituală şi el nu se termină până ce această problemă nu este rezolvată. În ceea ce priveşte definiţia sa şi tratarea infracţiunilor, este considerată drept crimă în societăţile africane tradiţionale, tot ceea ce perturbă forţele vitale şi orice act ce aduce atingere securităţii publice. Crima are atât o natură fizică (ca în societăţile noastre), cât şi o natură mixtică (ceea ce e diferit de societăţile noastre) : „ Crima este la originea oricărei dezordini ontologice. Dacă un grup se confruntă cu o epidemie, cu inundaţii, cu trăsnete, cu boli, cu secetă şi dacă nu caută cauzele naturale, deoarece nimic nu e natural, nimic nu e fructul hazardului, iar dacă un asemenea eveniment s-a produs, lucru acesta semnifică faptul că o anumită voinţă s-a manifestat. A avut loc o crimă, autorii acestui act pot fi sufletele morţilor, spiritele, oamenii sau vrăjitorii … nu are nici o importanţă, important e de a combate această dezordine”.33

33

Raynal Maryse,Justice Traditionnelle, Justice Moderne,Le Devin,Le Juge, Le Sorcier,Paris,L’Harmattan, 1994,p.238

54

Astfel printre infracţiunile tradiţionale regăsim multe raportări la sacru, imacularea pământului şi vrăjitorii. Proba vrăjitoriei nu e de natură logică ci mixtică, şi dacă un individ este acuzat de vrăjitorie el acceptă această culpă cu resemnare, deşi nu a făcut nici un act de vrăjitorie, dar poate să deţină aceste capacităţi fără să fie conştient de ele. Caracterul sacru se manifestă şi la nivelul sancţiunii, compensarea victimei nu este suficientă, trebuie să se execute şi anumite rituri purificatoare pentru a se alia cu puterile divine în vederea restabilirii echilibrului. 2. Modelul comunitarist Relaţiile sociale în cadrul societăţilor tradiţionale sunt considerate comunitariste deoarece oamenii sunt regrupaţi în diverse comunităţi, nu sunt niciodată luaţi în considerare ca indivizi izolaţi, iar personalitatea lor juridică nu există decât în funcţie de statutul lor în comunitate. Prin noţiunea de comunitate înţelegem o anumită organizare a relaţiilor pe care le întreţin oamenii între ei şi cu lumea. Comunitatea nu se defineşte printr-o reuniune ci printr-o triplă partajare, partajarea unei aceleiaşi vieţi în sensul de a trăi în acelaşi spaţiu, a duce aceiaşi viaţă cotidiană, a avea strămoşi comuni, o limbă comună, aceleaşi divinităţi, aceiaşi prieteni şi aceiaşi duşmani. Comunităţile tradiţionale africane valorizează mai mult specificităţile lor decât similitudinile, mai mult ierarhiile decât egalitatea. Specificităţile sunt partajate deoarece ele nu constituie un nucleu de tensiuni sau de opoziţii între grupurile ce intră în legătură, tendinţa lor este de ase percepe mai degrabă complementarităţii decât identităţii. Specificitatea fiecăruia este necesară pentru viaţa celorlalţi, acesta reprezentând fundamentul societăţii. Cea mai mare parte a miturilor fondatoare de comunităţi arată că indivizii asemănători nu pot fonda niciodată o societate politică dacă în prealabil nu au fost diferenţiaţi. În principiu, interdependenţa tuturor puterilor face ca nici o putere să nu poată să tindă în a devenii absolută. În ceea ce priveşte împărtăşirea unui câmp decizional comun o comunitate coincide cu o arie în care se aplică aceleaşi reguli, cu alte cuvinte ea nu poate să permită ca alte comunităţi să creeze reguli pentru ea sau pentru unul din membrii ei. Pentru fiecare comunitate există un

55

câmp decizional, spaţii decizionale, toate complementare unele faţă de altele, construind împreună un câmp decizional autonom. În ceea ce priveşte dominarea aspectului comunitar faţă de aspectul individual putem afirma faptul că omul nu se consideră şi nici nu este considerat decât în măsura în care este membru al comunităţii sale, dreptul fiind mai mult un drept al grupurilor decât un drept al persoanelor. Dacă în Occident omul este independent şi caută în permanenţă să-şi protejeze drepturile sale individuale, în societăţile africane omul se cunoaşte mai întâi ca membru al comunităţii sale, cu drepturi şi responsabilităţi. Astfel, sistemul juridic tradiţional are în vedere rezolvarea problemelor în raport cu comunitatea şi nu în raport cu individul, făcând ca interesele comunităţii să primeze faţă de cele ale indivizilor. În ceea ce priveşte gravitatea unei infracţiuni ea este judecată în funcţie de premeditare şi nu de intenţie. Se consideră că un act premeditat este mult mai periculos pentru societate decât un act intenţionat dar nepremeditat. Intenţia sau motivul nu sunt luaţi în considerare decât în măsura în care ei afectează întreaga comunitate sau buna ei funcţionare. Omul ocupă în comunitatea sa o anumită poziţie ce-i determină statutul şi doar în perspectiva acestui statut el capătă cu adevărat personalitate juridică. Dar, statutul lui poate evolua în cursul vieţii şi odată cu el şi personalitatea. Copilul, adultul şi bătrânul nu au acelaşi statut şi implicit nici aceleaşi drepturi. Personalitatea juridică se va accentua pe măsură ce omul înaintează în viaţă. Adesea copilul nu este o persoană şi nu i se dă un veritabil nume, el fiind considerat o entitate aflată între două lumi, cea invizibilă şi cea vizibilă gata oricând să se întoarcă în invizibil, dacă ceva nu-i convine în lumea vizibilă. Un copil mort nu este îngropat în mormântul familial, iar în anumite regiuni un copil născut cu handicapuri grave poate fi eliminat fără ca acest fapt să se considere o crimă. Omul tânăr se bucură de un statut mai înalt, iar la popoarele la care există practici de iniţiere el nu devine cu adevărat om sau femeie decât după efectuarea ritualurilor de iniţiere, ritualuri în decursul cărora va recăpăta un nou nume. Numai participarea sa permanentă la viaţa socială poate să-l facă să dobândească o personalitate întreagă, prin căsătorie, copii şi participare la viaţa politică a comunităţii.

56

Cu alte cuvinte, am putea spune chiar, că o fiinţă umană nu devine cu adevărat o persoană decât atunci când moare, deoarece atunci el devine un strămoş ce continuă să participe şi să dirijeze viaţa societăţii sale, vizitându-şi descendenţii în vis. Prin justiţie distributivă înţelegem acea acţiune de a da fiecăruia în funcţie de statutul său. De exemplu la tribul Ibos stilul de viaţă comunitară cere ca resursele comunităţii să fie distribuite în mod echitabil la toţi membrii comunităţii. Pentru ei nu doar împărţirea echitabilă reprezintă concepţia standard de justiţie ci mai mult „ dacă trei omoară un animal şi doar doi dintre ei îl împart există injustiţie” . Ceea ce putem remarca cu aceste aforisme despre justiţie este faptul că ele vizează vânătoarea, o activitate ce nu este deloc comunitară. Semnificaţia lor este că cei ce au investit într-o comunitate comunitară au dreptul să împartă atât beneficiile materiale cât şi celelalte câştiguri ce decurg din ele. Principiul avut în vedere este acela al justiţiei distributive, fără a neglija principiile subordonate de care se ţine de asemenea cont, în sensul în care , deşi au participat trei la vânătoare, vânătorul care a dat lovitura fatală animalului are dreptul la o parte mai mare de carne din animal decât ceilalţi. Conexiunea dintre justiţie, pe de o parte şi ansamblul dreptului şi îndatoririle lor în societatea tradiţională Ibo, pe de altă parte, este pus în evidenţă în cadrul relaţiilor aceluiaşi grup familial. Sistemul de statuturi se constituie în felul următor , în cadrul unei familii poligame : între femeile aceluiaşi bărbat ordinul de senioritate corespunde ordinii căsătoriei. Prima soţie este superioară celor următoare. În ceea ce priveşte descendenţii sexul şi vârsta sunt determinante. Primul născut băiat îşi manifestă autoritatea asupra următorilor fraţi. Acest trebuie înţeles în contextul preeminenţei rolului primului născut, atât în materie religioasă cât şi juridică şi socială. Fie că este vorba de o moştenire sau de împărţirea unui animal ucis în timpul unei sărbători sau ceremonii sau de oricare alt lucru ce trebuie împărţit, tradiţia cere ca în interesul justiţiei distributive, partea care trebuie dată să fie acordată în funcţie de statutul şi ordinea de senioritate sau de oricare alt factor pertinent. Dacă partea primului fiu este dată celui de-al doilea sau partea celei de-a doua femei este dată la a treia sau viceversa ar însemna un mare caz de injustiţie. Când partea cea bună a fost dată cui trebuia, în buna ordine a senioriei numai atunci putem să spunem că am împărţit drept şi echitabil.

57

Când este vorba de o comunitate mai mare cum ar fi satul, aplicarea justiţiei distributive presupune luarea în considerare a mai multor factori cum ar fi vârsta, titlul şi relaţiile familiale sau extrafamiliale. Cu alte cuvinte, împărţirea echitabilă nu este o împărţire egalitară ci o împărţire prin care i se dă fiecăruia în funcţie de statutul său. 3. Dreptul modelelor negociate Din cauza caracterului său comunitar de grija de a salva diferenţele şi de importanţa acţiunii umane în menţinerea echilibrului social, dreptul african se exprimă destul de rar în termeni de reguli generale şi abstracte şi după modelul universului animist el nu este nimic altceva decât rezultatul unei negocieri. Faptul că dreptul african nu se exprimă în termeni generali şi abstracţi se poate observa atât din analiza limbajului şi a practicilor cât şi din cea modelelor concrete utilizate . Pentru africani dreptul are adesea un caracter concret, iar limba utilizată în relaţiile juridice este adesea cea folosită în viaţa curentă. Astfel, comunităţile wolof califică drept căsătorie de nisip o uniune ce nu vizează procreaţia, această uniune matrimonială este foarte fragilă şi riscă să se destrame ca o mână de nisip. Nu putem fi investiţi de un drept asupra pământului decât printr-o acţiune concretă ce consistă a lua în posesie reală acest pământ şi al cultiva. În ceea ce priveşte consimţământul faţă de o căsătorie el se manifestă prin trimiterea sau acceptarea de cadouri. Căsătoria însăşi se realizează în fapt prin înmânarea fizică a fetei de către familia ei, familiei soţului şi primirea fizică din partea familiei acestuia a compensaţiei materiale pentru fată. Nu este vorba aici doar de o acţiune simbolică ci de realizarea concretă a căsătoriei. De exemplu un african care a studiat dreptul în Franţa a tradus această situaţie prin următoarea expresie : darea concretă a zestrei este o condiţie de realizare a căsătoriei. J.F.Holleman ne spune următorul lucru: „ nu veţi găsi un indigen cât de inteligent şi experimentat ar fi el care să poată să facă o expunere sistematică şi critică a unei probleme juridice particulare. El poate eventual să citeze un anumit număr de maxime şi să le prezinte ca şi când ele ar constitui dreptul, dar atunci când ajungem la practică ne dăm seama că ele sunt mult

58

prea generale şi mult prea vagi. În realitate aceste proverbe sunt un fel de ghiduri de indicaţii ce marchează o cale de urmat „. Dreptul tradiţional nu este format din reguli prestabilite şi uniforme, sursa sa principală fiind cutuma care nu este un ansamblu de normativ şi reguli distincte ce l-ar impune morala, religia sau convenienţele. Cutuma nu este o fiinţă, ea este maniera de a fi, de a vorbi, de a acţiona, ce permite fiecăruia să contribuie la menţinerea echilibrului grupului. Rezultă de aici că ea este adesea constituită din modele, dar nu din modele generale şi abstracte ca dreptul francez, ci din modele concrete. Şeful trebuie să se comporte ca X în fiecare din circumstanţe. Şeful de familie trebuie să urmeze exemplul lui Z în următoarea situaţie. Geniul dreptului indigen este acela de a reaminti şi a încuraja perceperea şi interiorizarea nevoii de îndeplinire a datoriilor şi responsabilităţilor pe care faptul de a fi un membru al societăţii le impune. corect pentru toţi. După modelul universului aflat în permanentă mişcare nici dreptul negociere. ( Alliot) „ Principalul obiectiv al justiţiei indigene este de a menţine echilibrul între interese şi forţe ale căror interacţiuni dinamice formează substanţa societăţii. Justiţia cere tuturor acelaşi lucru, ca nimic să nu se facă pentru a distruge echilibrul între grupuri „.35 În acest sens restructurarea societăţii este mult mai uşor de realizat dacă conflictul este rezolvat înainte de a deveni public. De aceea cel ce se simte lezat trebuie să încerce totul pentru a realiza acest lucru, cum ar fi de exemplu anumite semne convenţionale depuse de către un om ce a fost furat, în calea celui pe care îl bănuieşte că ar fi autorul furtului, îl incită pe acesta din urmă să restituie discret obiectul furat din teama de a nu fi o victimă a blestemului. În felul acesta păgubitul va reintra în posesia bunului său fără să aibă proba clară că hoţul este cel pe care îl bănuise, nici nu are nevoie de această confirmare , ceea ce este important este faptul că ţesătura socială a fost reparată. Atunci când părţile aflate în conflicte sunt cunoscute , de exemplu, când soţia fuge la părinţii ei pentru a marca opoziţia ei faţă de tratamentul urât pe care il aplică soţul, atât părinţii ei cât şi vecinii sau prietenii celor doi vor face totul pentru a evita ruptura definitivă. Când
34 35

34

Obiectivul său principal este de a prezenta standarde de comportament nu poate fi cu

adevărat stabilit dinainte, până în ultima clipă fiind obligaţi să ne facem propriul drept în

Ebo Chukweuemeka, 1979,in African Law and Legal Theory, p.30 Idem, p.33

59

conflictul devine public preocuparea de restructurare a societăţii comandă de la sine modalităţile soluţiei. Pentru a reconcilia trebuie să convingi. Pe cât posibil ne adresăm unui judecător natural ce cunoaşte foarte bine miezul problemei şi părţile implicate, fie că este şeful descendenţei în cauză, fie stăpânul pământului, fie al mlaştinilor sau al apei în funcţie de natura conflictului. Există de asemenea posibilitatea de a se adresa unui judecător ales de comun acord, cum ar fi un trecător cu condiţia ca acesta să accepte reglarea conflictului. Şi într-un caz şi în celălalt este obligaţia judecătorului de a convinge părţile, pentru că obiectivul nu e altul decât restructurarea societăţii din interiorul ei. Judecarea procesului are în vedere viitorul şi nu trecutul. O decizie corectă faţă de ce este just şi injust, la care am ajuns după o deducţie logică şi imparţială, conform unor principii juridice clar definite, reprezintă idealul nostru de datorie şi integritate a judecătorului.36 Dacă acesta este idealul pentru societatea occidentală lucrurile nu stau deloc aşa în cazul societăţii tradiţionale, care are în vedere mai degrabă efectul pe care judecata îl va avea asupra relaţiilor viitoare ale părţilor, care sunt vitale pentru viaţa comunităţii în sine. Rezultă de aici că judecătorul african nu are ca misiune aplicarea legii ci reconcilierea părţilor . „ Un şef shona va ezita să pronunţe sentinţa sa atâta timp cât el nu este perfect sigur că părţile se vor conforma deciziei lui. El va întreba părţile dacă sunt satisfăcute, iar dacă ele nu sunt va continua cu noi eforturi pentru a ajunge la o situaţie care să fie acceptabilă pentru toţi „.37 În fond, nu e suficient ca sentinţa de judecată să fie aplicată, ci mai important e faptul ca părţile să poată să continue să trăiască împreună în viitor. Trebuie ca legătura socială să fie reînnodată şi de aceea soluţia unui litigiu trebuie să fie negociată fără încetare până în momentul în care toată lumea este de acord.

36 37

Holleman,O.P.Cit. Holleman, O.P.Cit.

60

CAPITOLUL III. Semnificaţiile filosofice ale conceptelor de Drept şi Justiţie în Grecia antică

În concepţia occidentală justiţia este un principiu filozofic, juridic şi moral ce se bazează pe respectul faţă de drept, de echitate ca fundament al vieţii sociale şi de civilizaţie. Am văzut în capitolul anterior că în culturile africane şi asiatice noţiunea de justiţie era diferită faţă de ceea ce înţelegem noi, ca moştenitori direcţi ai culturii greco – latine şi iudaice. A înfăptui justiţia în Africa, însemna respectarea tradiţiei şi a strămoşilor. Induismul propunea o justiţie legată de acceptarea ordinii naturale a lucrurilor, obligaţiile indivizilor fiind definite de către caste într-o absenţă totală a principiului echităţii. În China populaţia era neîncrezătoare în justiţie şi în Tribunale, filozofia chineză propunând armonia şi pacea grupului. Toate aceste specificaţii ale cuvântului justiţie, s-au şters progresiv impunându-se în procesul globalizării şi mondializării viziunea occidentală despre justiţie. În cultura occidentală termenul justiţie este polimorf, semnificaţiile lui depinzând de epocile şi de civilizaţiile ce s-au succedat. Pentru filozofia antică occidentală justiţia este înainte de toate o valoare morală prin care se realizează un comportament de respect şi echitate faţă de celălalt. Această atitudine presupusă înnăscută în conştiinţa umană este la originea unui sens al justiţiei ca valoare universală, ce face din fiinţa umană o entitate aptă să evalueze şi să judece atât propriile ei decizii şi acţiuni cât şi pe cele ale celorlalţi . Justiţia ca instituţie este organul social constituit al justiţiei ca funcţie ce trebuie să facă dreptate şi să exprime adevărul. Această noţiune, poate fi abordată sub următoarele aspecte: justiţia în sens filosofic de ideal individual sau colectiv; justiţia ca normă specifică unei societăţi sau a unei autorităţi; justiţia ca instituţie caracteristică societăţilor umane.

Justiţia este o noţiune filosofică a cărei dezvoltare este mărturia unei evoluţii a gândirii şi a sistemelor de gândire. Încă de la începuturile filosofiei, înţelepţii au pus problema unei justiţii

61

universale, independentă de societăţile umane, ca ideal în sine, independent de culturile particulare. Primele abordări ale acestui concept le găsim la filosofii presocratici care afirmau încă de la secolul al V-lea Î.H., că dacă nu ar exista injustiţie, nu am cunoaşte nimic despre justiţie 38. Observăm astfel, că justiţia era definită prin antonimul ei, iar idealul de justiţie în sine nu se putea înţelege decât prin opoziţia faţă de injustiţie ca stare de haos social. Justiţia ca ideal individual sau colectiv a fost subiectul numeroaselor teorii filosofice şi metafizice la fel ca şi noţiunile de libertate, egalitate sau societate. În această perspectivă, justiţia devine o realitate practică, mai mult decât una filosofică în Roma Antică, prin apariţia normei de drept. Pe parcursul antichităţii, justiţia se distingea ca medie a două concepte diferite, dreptul şi morala. Justiţia morală sau Dike, era diferită de justiţia legală sau cea de drept, cum se evidenţiază cel mai bine în dreptul roman. Pentru greci, cel just se numea Dikaion, prin derivare de la dike, justiţia fiind o virtute şi nu o regulă. Justul este ceea ce ar trebui să stabilim în relaţiile cu ceilalţi. Noţiunea de just stabileşte legalitatea între membrii comunităţii şi cei ai cetăţii. Pentru filosofii presocratici, justiţia ca virtute este o necesitate înscrisă în esenţa însăşi a lumii şi prin participare, ea are drept rol instituirea unei armonii generale. Privită ca armonie, ca principiu al concordiei şi ca virtute partajată, ea participă la repararea dezechilibrului şi dizarmoniei, instituind ceea ce grecii numeau cosmosul. Sofiştii încearcă pentru prima dată să rupă această unitate universală a presocraticilor, afirmând că legile sunt artificiale şi că ele nu există decât pentru a asigura conservarea societăţii şi satisfacerea intereselor ei. Concepţia lor despre justiţie ca instrument al puterii, este mult ridicată de către Socrate într-o opoziţie radicală ce va reapărea pe întreg parcursul istoriei societăţii noastre. Socrate consideră că justiţia poate fi comparată cu medicina care asigură sănătatea corpului. Această metaforă, reluată la nesfârşit de filosofia greacă şi după aceea de cea romană, face o analogie între corpul social şi corpul biologic. În acest caz, justiţia nu este altceva decât un mijloc de conservare a sănătăţii societăţii, deci o virtute prin excelenţă39, strâns legată de un alt concept ideal, educarea cetăţenilor.
38 39

Heraclit Letitia Mouse, la justice ou la nature des choses selon Platon, la justice p.26-39

62

Dacă buna guvernare a cetăţii este condiţia esenţială a realizării a acestui ideal de educaţie, justiţia este înainte de toate o calitate individuală. Este vorba în fond de o dispoziţie a sufletului, de o virtute fără de care societatea nu ar ştii cum să fie justă.

III.I.Platon – guvernarea magistraţilor filosofi

Platon s-a născut în jurul anului 428 Î.H., la Atena, într-o familie de aristocraţi ce se opuneau democraţiei reprezentative. La 20 de ani devine discipolul lui Socrate, rămânându-i fidel până la moartea eroică şi simbolică a acestuia. Deşi ar fi dorit să joace un rol politic la Atena, Platon nu a reuşit, datorită opoziţiei democraţilor aflaţi la putere, fapt ce l-a determinat să meargă la Siracuza, să instaleze acolo mult visatul său guvern al magistraţilor filosofi. Împiedicat să-şi realizeze acest ideal, se întoarce la Atena, fondând în anul 387 Î.H. şcoala sa de filozofie, Academia, care va funcţiona până în anul 529 D.H. Opera lui Platon se compune din 28 de dialoguri, dintre care 3 Republica, Legile şi Politica, sunt adevărate tratate de politică şi justiţie. Filosofia lui Platon se situează în tradiţia indo-europeană, ca ideologie comună popoarelor din Europa Centrală şi Rusia de Sud care s-au instalat pe teritoriul actual al Iranului, al Indiei de Nord-Est, al Turciei, al Greciei, al Italiei, al Germaniei, al Franţei, al Angliei, al Spaniei şi Portugaliei, în jurul anilor 2000 Î.H. Georges Dumezil a evidenţiat trăsătura politică comună a tuturor acestor popoare, aceea a împărţirii societăţii în 3 clase sociale fundamentale ierarhizate: cea preoţilor suverani; cea a războinicilor; cea a producătorilor.

Aceste trei clase, corespund celor trei funcţii ale societăţii, cea de suveranitate ideologică şi politică, cea de securitate şi cea de fecunditate.

63

Filosofia lui Platon a influenţat întreaga lume mediteraneană şi Occidentul întreg, prin Sfântul Augustin şi după aceea prin Renaştere.

De la Univers la Drept În concepţia lui Platon, Universul este opera unei inteligenţe supreme şi suverane, absolute, ideale şi eterne. Universul este opera unui Demiurg, a unui arhitect care pornind de la un model teoretic, etern şi perfect, ideal şi absolut, a construit material lumea aceasta care există, un adevărat creator. Acest Univers ordonat şi viu este compus de modele eterne, pe care el le numeşte Eidos, adică Idei. Numai Ideile sunt reale şi absolute, aşa cum ar fi Ideea de Bine, Ideea de Frumos sau Ideea de Just. Dacă în domeniul artei Idealul pe care trebuie să îl atingă artistul este Frumosul, în domeniul morale, Idealul de atins este Binele şi în politică, care nu este nimic altceva decât morala statului, adică guvernarea statului de către justiţie, realizarea Binelui nu se poate înfăptui decât prin Dreptate. Având în vedere această construcţie ideatică, Platon visa la realizarea unei Republici Ideale. În această perspectivă, misiunea omului politic nu este alta decât descoperirea şi cunoaşterea dreptului, cu alte cuvinte a ceea ce este just: „o lege injustă, o lege proastă, nu este o lege, nu reprezintă dreptul40”. Înţelegem de aici că pentru Platon Dreptul nu poate fi ansamblul regulilor pozitive instituite de către stat, iar justiţia nu este altceva decât virtutea prin care i se atribuie fiecăruia partea sa, adică ceea ce i se cuvine. Problema care apare aici este de a cunoaşte ce i se cuvine fiecăruia. Răspunsul la această întrebare, nu poate fi dat decât de guvernanţii filosofi care cunosc şi ştiu atât natura esenţială a lucrurilor fundamentale, cât şi pe cea lucrurilor vizibile şi care în conformitate cu această cunoaştere, ei nu pot raţiona decât drept.

40

Platon, legile, IV, 715 b.

64

Aşa cum aceşti înţelepţi ştiu să se supună ei înşişi Justiţiei Supreme, la fel vor fi în măsură să facă dreptate în Cetate, adică vor ştii să instituie dreptul. Pentru a realiza acest ideal, este necesar ca oamenii să fie organizaţi în trei clase sociale subordonate unele altora. Clasa magistraţilor filosofi are rolul de a guverna, înţelegând prin aceasta restabilirea în permanenţă a armoniei în Cetate prin aplicarea dreptului. Clasa războinicilor gardieni are rolul de a păstra ordinea în interiorul Cetăţii şi de a apăra Cetatea de atacurile din afara ei, cu alte cuvinte au rolul de a menţine ceea ce este. Clasa producătorilor, a agricultorilor şi meşteşugarilor, are rolul de a produce bunurile necesare pentru funcţionarea cetăţii. Prin justiţie în această Cetate, Platon nu înţelege altceva decât subordonarea ierarhică a acestor clase: astfel, senzualitatea şi materialismul vulgar al producătorilor trebuie să se subordoneze curajului şi virtuţilor războinicilor, care la rândul lor se vor subordona înţelepciunii magistraţilor filosofi. Această ierarhie justă pentru Platon nu este în schimb o condamnare definitivă a oamenilor la un anumit statut social. În gândirea lui, există o veritabilă mobilitate socială ce rezultă din educarea oamenilor. Sufletele oamenilor nu sunt toate la fel, nu au toate aceeaşi valoare şi aceeaşi calitate, unele sunt din aur, altele sunt din argint şi altele din fie. Înţeleptul just va ştii să permită celor ce au suflete de aur să devină magistraţi, iar celor ce au suflete de argint să devină gardieni, lăsând domeniul producătorilor pentru cei cu suflete de fier. Magistraţii sunt obligaţi de a impune respectarea acestei ierarhii cu ajutorul selecţiei prin educaţie. Educaţia trebuie să fie un monopol de stat şi ea vizează nu doar educarea copiilor, ci şi selectarea lor în funcţie de natura sufletului, lucru ce poate duce la faptul că un copil din clasa socială inferioară poate, dacă are suflet de aur sau de argint să acceadă la clasele superioare. Războinicii gardieni vor fi ţinuţi să locuiască într-o comunitate a lor şi nu în familie. Va exista o comunitate a femeilor şi o comunitate a bunurilor, fapt ce va determina că tinerii nu-şi vor cunoaşte taţii, aceştia fiind lăsaţi să se consacre în întregime serviciului Cetăţii. Cum femeile sunt egale bărbaţilor, pot şi ele să devină gardieni. Copii fiind crescuţi în comun de către stat, vor fi selecţionaţi în funcţie de natura sufletului lor.

65

Cei cu suflet de fier vor fi trecuţi în clasa producătorilor, cei cu suflet de argint vor fi educaţi în spiritul curajului, vor învăţa gimnastică, arta militară, aritmetică, geometria şi muzica până la vârsta de 30 de ani, când vor deveni adevăraţi gardieni. Cei cu suflet de aur, vor învăţa în continuare fizica, astronomia, filosofia şi dialectica. Aceşti tineri filosofi, nu vor deveni încă înţelepţi contemplativi, ci vor rămâne încă gardieni, organizaţi ierarhic pe diferite trepte, fie că sunt bărbaţi sau femei. Pentru ca aceşti gardieni filosofi să intre în clasa de magistraţi filosofi, trebuie ca ei să fi împlinit vârsta de 50 de ani şi să fi dovedit reale calităţi pentru această promovare. În ceea ce priveşte sursele dreptului, pentru Platon, lucrurile sunt clare. Doar magistraţii sunt competenţi să spună ceea ce este drept, ceea ce este just şi deci, pentru a institui normele sociale. În Alegoria Peşterii41, Platon ne face o prezentare despre ceea ce înseamnă oamenii needucaţi şi care nu sunt altceva decât sclavii şi prizonierii aparenţelor, fără acces la cunoaşterea reală a lucrurilor adevărate. Înlănţuiţi în întunericul peşterii, simbol al cunoaşterii bazate pe aparenţe, ei sunt definitiv condamnaţi la o lume derizorie, bazată pe opinii şi credinţe false. Singurele lucruri la care au acces sunt acele umbre proiectate pe peretele peşterii, iar lanţurile cu care sunt legaţi reprezintă starea în care se află o societate fără o educaţie, în spiritul cunoaşterii adevărate. Aceşti oameni cred cu sinceritate că umbrele pe care le văd sunt lucruri reale, chiar şi atunci când sunt scoşi din peşteră la lumina soarelui, deoarece această lumină îi orbeşte şi îi face să rămână ataşaţi viziunilor cu care au fost obişnuiţi în peşteră. Lumina soarelui reprezintă lumina cunoaşterii adevărate ce nu poate fi dată dintr-o dată unui învăţăcel. După cum omul trebuie să se obişnuiască progresiv a privi lucrurile în lumina soarelui, atunci când iese de la întuneric, tot aşa şi învăţătura supremă trebuie predată gradual pentru ca ea să poată să lumineze şi să sedimenteze adevărul în sufletul omului. Numai magistraţii filosofi într-un lung proces de educaţie selectivă pot să evadeze din peşteră, din lumea aparenţelor şi a opiniei, pentru a se ridica la adevărata cunoaştere a Ideilor şi a descoperii ceea ce este just şi drept.

41

Platon, Republica, Cartea VII.

66

Dar chiar dacă magistraţii filosofi au reuşit să se ridice la acest grad de cunoaştere a ceea ce este just, ei nu pot totuşi să comunice această cunoaştere oamenilor fără educaţie, deoarece aceştia nu au posibilitatea să înţeleagă învăţătura magistraţilor. De aceea, magistraţii filosofi ce guvernează cetatea, sunt obligaţi să mintă şi să înşele poporul ignorant pentru propriul său interes. Una din minciunile cele mai frecvente venite din partea magistraţilor filosofi este aceea de a-i face pe oameni să creadă că toţi cetăţenii sunt egali şi înfrăţiţi. Din această cauză, puterea politică exercitată de către magistraţii filosofi nu poate fi decât o putere absolută. Această Cetate Ideală construită de Platon, e foarte greu de realizat, Platon însuşi trăind o experienţă amară cu încercarea de realizare a acestui proiect în Siracuza, fapt ce l-a determinat să scrie spre sfârşitul vieţii dialogul Legile. Aşa cum am văzut, în Cetatea Ideală guvernul este perfect deoarece el este condus de magistraţii filosofi, ce ştiu să dea fiecăruia ce i se cuvine printr-o abordare individualistă a fiecărui caz. Această abordare individualistă exclude posibilitatea existenţei legilor în sensul dreptului pozitiv scris modern, deoarece acestea impunându-se la toţi prin generalitatea lor, neglijează situaţia particulară a fiecărui caz, fiind astfel injuste. În plus, într-o cetate ce nu este condusă de către un guvern al magistraţilor filosofi, asistăm cu neputinţă la înfăptuirea injustiţiei, prin simplul fapt că am lăsat ignoranţii să dirijeze viaţa socială. Pentru a evita acest lucru, Platon lasă ca un fel de testament grecilor în lucrarea sa Legile, direcţiile principale de urmat pentru a evita injustiţia şi pentru ca viaţa în cetatea lor să fie cea mai bună posibil. Pentru a realiza acest lucru, legile trebuie să reglementeze până la ultimul detaliu viaţa tuturor, în toate domeniile: toată activitatea politică şi administrativă; toată activitatea economică, compoziţia claselor productive, repartizarea pământurilor, distribuţia bogăţiilor, controlul schimburilor, etc.; toată viaţa particulară, prin controlul căsătoriilor şi al naşterilor, prin controlul educaţiei ce trebuie prima grijă a statului, prin controlul credinţelor şi obiceiurilor.

67

Cu alte cuvinte, dacă ne trebuie legi, ele trebuie să ne guverneze viaţa până în ultimul detaliu al existenţei noastre. Controlul statului este total, deşi pentru Platon, idealul teoretic de atins nu este puterea statului sau a cetăţii, ci triumful justiţiei ca armonie socială obţinută graţiei unui sistem ce permite realizarea perfecţiunii morale a cetăţeanului.

III.II. Aristotel şi principiile raţionale ale justiţiei

Şi pentru Aristotel justiţia este o virtute, dar o virtute de schimb, o relaţie cu ceilalţi. Îi datorăm lui Aristotel această distincţie esenţială între cele două aspecte ale noţiunii de justiţie: o justiţie relativă, individuală,ce depinde de celălalt şi o justiţie globală şi comunitară.

Dacă prima este o virtute, cea de-a doua vizează legile şi constituirea politică bazate pe raţiune. Această distincţie făcută de Aristotel se va menţine în tradiţia occidentală până la teoria justiţiei a lui John Rawls. De la statutul ei de ideal justiţie devine politică, Aristotel definind Dike ca fiind ordinea obiectivă a comunităţii politice. Spre deosebire de Platon, el face ca noţiunea de virtute să depindă de o situaţie dată şi deci, în acest fel de elemente exterioare acţiunii omului virtuos. Dacă pentru Platon justiţia consta a da fiecăruia ceea ce i se cuvine, pentru Aristotel ea constă în conformarea acţiunilor noastre, legilor existente, în scopul conservării binelui comunităţii politice: justul este binele politic, adică avantajul comun. Pentru a renunţa atât la semnificaţiile mitice cât şi la cele universaliste ale predecesorilor săi Aristotel încearcă că fundamenteze cu ajutorul raţiunii conceptul de justiţie. În Etica lui Nicomah, Aristotel încearcă să pună bază principiilor raţionale ale justiţiei acordând raţiunii funcţia şi rolul de a stabili o măsură şi un echilibru în acest domeniu. Ideea de justiţie se sprijină pe un raport de legalitate între doi termeni. Ea este în permanenţă mijlocul în raport cu extremele. Acest mijloc determină cu necesitate două părţi egale, aceasta este esenţa

68

justiţiei. El consideră de asemenea că justiţia se situează la mijlocul distanţei dintre injustiţia pe care o comitem şi cea pe care o suportăm. Nu există justul pe de o parte şi injustul de cealaltă parte, cum considerau dogmatiştii unei justiţii absolute, de ambele extreme opuse există injustiţia, justiţia aflându-se mereu la mijloc. Cu alte cuvinte justiţia implică în permanenţă mijlocul unui anumit raport. Acest lucru nu este suficient pentru a înţelege semnificaţia justiţiei. Simpla egalitate a două segmente nu este suficientă pentru a definii justiţia. Pentru a trece de la noţiunea de egalitate în sens matematic, la cea de justiţie este nevoie de intervenţia omului. Cum ideea de justiţie se aplică oamenilor şi raporturilor dintre ei, ea nu este doar o măsură determinată cantitativ ci mai ales calitativ, în aşa fel încât adevărata justiţie se stabileşte nu doar cu doi termeni ci cu ajutorul a cel puţin patru termeni : două persoane şi două obiecte. Pentru a avea justiţie nu e suficientă doar o egalitate simplă între termeni ci e nevoie de o egalitate a raporturilor între termeni. Aristotel consideră că este vorba de o proporţie ce ne permite să spunem următorul lucru : A este pentru B , ceea ce C este pentru D şi nu doar simplu raport A = B . Proporţia este deci adevăratul criteriu al justiţiei şi acesta reprezintă primul principiu raţional al noţiunii de justiţie, principiul egalităţii. Al doilea principiu raţional al justiţiei pentru Aristotel este principiul legalităţii . Autorul consideră că este inutil să încercăm să fondăm justiţia în afara raportării ei la lege, doar dacă vrem să reproducem din punct de vedere social legea naturii. De asemenea el ne pune în gardă faţă de tendinţa de a aplica de o manieră absolută principiul egalităţii, din contră trebuie să ne îndoim de anumite aspecte ale acesteia. Dacă ar fi să o aplicăm sistematic, acest fapt ne-ar conduce la acea justiţie a „ ochiului pentru ochi şi dintelui pentru dinte”, fapt ce ne-ar exclude din domeniul dreptului pentru a ne arunca în domeniul răzbunării. De aceea Aristotel susţine că o acţiune este justă dacă ea este conformă cu legile existente. Această legalitate sau principiul de legalitate se probează mai întâi în faţa legii: legea este aceiaşi pentru toţi cetăţenii. De remarcat faptul că pentru Aristotel nu toţi oamenii erau cetăţeni, sclavii fiind de o natură interioară nu pot beneficia de legile cetăţii. Al treilea principiu este principiul echităţii. Dacă legile par câteodată contestabile, acest lucru nu se datorează imoralităţii lor cât mai ales gradului de generalitate ce le poate face inaplicabile în anumite cazuri particulare. Prin natura lor legile sunt generale în timp ce actele sunt întotdeauna particulare, iar acest lucru face ca legile să nu se poată aplica automat. Soluţia la

69

această problemă, Aristotel o găseşte într-un principiu suplimentar diferit de lege, dar care o completează şi care este principiul echităţii. Natura proprie a echităţii constă în a corecta legea în măsura în care aceasta se dovedeşte insuficientă din cauza caracterului ei general. Agentul echităţii nu este altul decât judecătorul care prin rolul său trebuie să adapteze sau să interpreteze mai mult sau mai puţin inteligent legea generală la cazurile particulare. O judecată echitabilă ţine cont în acelaşi timp de lege şi de realitatea circumstanţelor. Ultimul principiu raţional al justiţiei este virtutea. Virtutea, ca virtute civică este în viziunea lui Aristotel acea dispoziţie de îndeplinire a acţiunilor ce produc şi conservă atât fericirea cât şi elementele acesteia întregii comunităţi politice. Această virtute civică se aplică din punct de vedere subiectiv cetăţeanului, atunci când respectă legea, iar din punct de vedere obiectiv ea se aplică legii însăşi atunci când ea este bună.

Ce înţelegem prin dreptul natural Teoriile antice asupra justiţiei, chiar şi cele mai raţionaliste cum este cea a lui Aristotel, rămân într-o anumită măsură inadmisibile pentru gândirea noastră modernă şi aceasta, în primul rând, deoarece acestea nu ţin cont de valorile umaniste ce fundamentează dreptul nostru contemporan, compunând, ceea ce numim dreptul natural. Faptul de a admite anumite diferenţe de esenţă între clasele sociale şi între fiinţele umane au făcut ca aceste teorii să perpetueze atât inegalităţile cât şi exploatarea oamenilor.

70

Capitolul IV. Filosofia dreptului în epoca de început a creştinismului

Apariţia creştinismului pe scena gândirii europene s-a realizat ca un proces complex de aculturaţie, trecând prin diverse etape de ruptură şi continuitate sau de inovaţie şi moştenire. Această religie a dat o nouă orientare şi o nouă motivaţie gândirii filozofice a dreptului printr-o regândire a tuturor conceptelor fundamentale, cum ar fi cele de drept, justiţie şi lege, prin reciclarea şi remodelarea gândirii filozofilor antici în încercarea de adaptare a acestei gândiri la dogmele creştine. În acest capitol vom încerca să trasăm momentele principale pe care creştinismul le-a introdus în gândirea antică, culminând cu prima mare tradiţie de gândire creştină: augustinismul . De o mare importanţă este şi prezentarea renaşterii scolastice încheindu-l cu marea criză din secolul al XIV-lea.

IV.I. Moştenirea antichităţii şi noile conceptualizări creştine

Primii părinţi ai bisericii erau foarte influenţaţi de gândirea filozofilor stoici, fapt ce a făcut ca gândirea creştină la origini să-şi înceapă demersul de pe o poziţie ontologică fundamentală pe care am putea-o caracteriza drept dualism. Prima dificultate de interpretare a stoicismului de către părinţii bisericii era aceea de a vedea de pe ce poziţie putem interpreta viziunea despre dumnezeu, ca logos al acestei lumi. Cum îl putem gândii pe dumnezeu ? Este el separat în raport cu lumea ? Sau dumnezeu este prezent în întreaga fiinţă a creaţiei ? Ideea de dumnezeu separat ontologic de lume ne duce la dualism. Ideea că dumnezeu nu este separat ontologic de lume ne duce la monism şi la panteism. Dacă pentru noi interpretarea monistă a stoicismului este astăzi dominantă, în ceea ce priveşte creştinismul, lucrurile sunt radical opuse. Dumnezeu nu este logosul lumii în lume. Ideea creştină de creaţie introduce o ruptură fundamentală, creatorul este în raport cu creaţia într-

71

un raport total de alteritate. Astfel, monoteismul creştin de inspiraţie ebraică nu este altceva decât un dualism radical. În această perspectivă statutul ontologic al naturii este degradat, trecând pe planul al doilea, deşi la Aristotel ea era o putere originală a fiinţei. Pentru stoici idealul de înţelepciune era de a trăi în conformitate cu logosul naturii. O dată cu creştinismul natura, physis –ul grec nu mai era instanţă normativă supremă, deasupra ei instituindu-se o fiinţă absolută şi clar identificată, separată de ea, dumnezeu şi legea instituită de ea. Această nouă reprezentare introduce o nouă viziune în ceea ce priveşte noţiunea de lege şi drept, deşi ea deschide în acelaşi timp două direcţii fundamentale în reprezentarea despre natură. Creată şi voită de dumnezeu natura nu poate fi din punct ontologic decât bună. A doua direcţie consideră că lumea naturală nu poate fi absolut bună deoarece numai dumnezeu este absolut bun, dar totuşi faptul că dumnezeu a vrut şi creat această lume o face cea mai bună din toate lumile ce erau posibile. Această a doua viziune, punând accentul atât pe faptul că natura nu e perfectă, cât şi pe faptul că scopul ultim al omului este de a trăi în lumina şi adevărul lui dumnezeu, ajunge la concluzia că natura, prin faptul că ne ispiteşte în fiecare moment cu scopuri particulare, cu bunuri perisabile şi plăceri degradabile, deturnându-ne astfel de la binele suveran şi de la calea lui dumnezeu, este adesea identificată cu răul. Această identificare a naturii cu un obstacol în împlinirea omului în esenţa sa divină a dus la negarea ei, ea devenind sursa unei mişcări contrare de abstinenţă şi de penitenţă, de renunţare la lume ca drum spre dumnezeu. Doctrina ontologică a dualismului creştin nu determină în mod univoc doctrinele practice ale creştinismului. Acestea depind în mare parte de faptul de a şti dacă natura este mai degrabă bună pentru că ea a fost voită de către creator (tradiţia tomistă) sau dacă natura este mai degrabă rea şi trebuie să renunţăm la falsele ei bunuri (tradiţia augustiană).

Păcatul originar Problema statutului naturii este intim legată de interpretarea dogmei creştine în ceea ce priveşte păcatul originar. Cu această idee de păcat originar concepţia creştină despre natură

72

devine extrem de complicată introducând distincţii total necunoscute de gândirea antică. Pentru creştini există natură şi natură. Există o natură de dinaintea păcatului originar, numită natura integra, ca natură originară conform voinţei lui dumnezeu şi care era esenţial bună. Există după aceea, după corupere şi păcatul originar natura lapsa, natura de după cădere şi cea care a primit răul în ea. Există în continuare natura revelată de către judecată, ca act al graţiei divine numită natura elevata. Privită sub aceste aspecte întrebarea care se pune este de a şti dacă păcatul omului a fost acela ce a murdărit natura însăşi în fiinţa sa, a corupt-o, făcând din natura lapsa o natură coruptă şi rea din punct de vedere ontologic sau dacă acest păcat originar a întinat şi corupt doar pe om , care nu-şi mai găseşte din acel moment calea binelui natural. În acest caz natura lapsa nu e diferită din punct de vedere ontologic de natura integra, ea fiind doar acea natură ale cărei bunuri s-au ascuns omului decăzut. În primul caz, natura, după căderea omului, este în mod esenţial rea, în al doilea caz omul este esenţial rău şi trebuie să-şi ispăşească păcatele într-o natură bună ce i se ascunde.

Dumnezeu ca persoană În concepţia teologică creştină, dumnezeu e total diferit de concepţiile antice prin faptul că el este văzut aici ca un dumnezeu personal. Dumnezeu pentru stoici era logos – ul lumii, fără a fi însă creatorul voluntar al lumii. Un dumnezeu personal este perfecţiunea şi reprezintă o fiinţă perfectă. Justiţia în el este perfectă şi logos-ul lui este perfect. Această personalizare a lui Dumnezeu introduce la nivelul absolutului o dimensiune nouă : aceea de a voi. Din moment ce creatorul lumii este gândit ca persoană suntem obligaţi să concepem o persoană infinită şi perfectă ce vrea lumea, fapt ce face să i se atribuie un rol pe care teologia nu-l cunoştea : legea divină nu mai este doar logos divin sau raţiune divină ci ea devine voinţă divină, voluntas. Trebuie să semnalăm că odată cu această reprezentare, o problemă majoră cu privire la interpretarea legii traversează toată gândirea creştină şi anume aceea de a şti dacă trebuie să mă supun legii eterne pentru că ea este ratio divina, sau pentru că ea este voluntas dei ? O altă întrebare care se pune este aceea de a cunoaşte prin ce mijloace pot să acced la legea divină, prin folosirea raţiunii juste, drepte, recta ratio sau urmând doar calea revelaţiei ?

73

Trebuie să ascult din iubire de lege pe care o recunosc în legea lui dumnezeu sau să mă supun pus şi simplu voinţei lui dumnezeu ? Trebuie să mă supun legii pentru că ea este justă sau pentru că dumnezeu o vrea ? Cum dumnezeu este perfect în el însuşi nu putem gândi că raţiunea şi voinţa lui ar putea fi divergente. Cine ar putea să dorească irezonabilul sau să nu dorească conform raţiunii ? În felul acesta greşala voinţei divine este de negândit. Ceea ce însă ridică semn de întrebare, traversând toată tradiţia europeană este de a şti cine primează în fiinţa divină, voinţa sau raţiunea ? În esenţa sa fiinţa este voinţă sau raţiune ? Dacă pentru dumnezeu nu există aceste întrebări şi nici discordie între raţiune şi voinţă, în schimb pentru creştin problema epistemică este fundamentală : cum putem cunoaşte raţiunea divină sau voinţa lui dumnezeu ? Există două căi de a depăşi această întrebare, pe de o parte îl pot cunoaşte pe dumnezeu utilizând propria mea raţiune, urcând de la lucrurile concrete până la cauzele invizibile ale lumii sau pe de altă parte renunţ la raţiune, abandonându-mă total voinţei lui dumnezeu şi legii sale revelate.

Noţiunea de timp Pentru creştini există două momente cruciale ce urmează creaţiei, căderea în păcat şi judecata de apoi. Aceste evenimente prezintă imaginea unui timp linear, un timp orientat într-o istorie continuă, ce duce de la cădere la judecată. Mişcarea circulară, ciclică pe care anticii o vedeau peste tot în natură numai este reprezentarea mentală a timpului creştin. Această liniaritate a timpului orientat trasează destinul colectiv al umanităţii, ca destin individual al oamenilor spre un scop exterior acestei lumi. Conceptul stoic de destin, moira, fatum este total modificat de gândirea creştină, proiectându-l într-o eternitate, cea a salvării sau cea a condamnării definitive. Ideea de justiţie se inserează în inima acestei balansări între speranţa salvării şi frica de condamnare veşnică, creând o tensiune şi un model mintal în care se înscrie problema de libertate.

74

În remarcile făcute la paragraful 185 ale cărţii sale Principiile filozofiei dreptului, Hegel afirmă că gândirea creştină a adus lumii ideea personalităţii independente şi infinite şi ideea libertăţii subiective, cu alte cuvinte dogma creştină a judecării a dezlegat persoana creştinului de ataşamentele sale terestre făcând astfel, ca spaţiu libertăţii să fie gândit ca ceva distinct şi separat de lumea naturală. Subiectul nu se poate raporta la sine însuşi decât în perspectiva legii divine. Acest lucru implică, în afară de principiul unei libertăţi infinite şi transcendente şi ideea unei egalităţi de principiu, a unei egalităţi a sufletelor în faţa lui dumnezeu, lucru ce nu are nimic de a face cu egalitatea sau inegalitatea din viaţa terestră. Această viziune ridică şi ea la rândul ei două atitudini divergente : Trebuie în numele conştiinţei şi al legii divine să mă revolt împotriva injustiţiei lumii terestre sau din contră să suport această injustiţie, deoarece adevărata împărăţie se află în lumea cealaltă ? Răspunsul la această întrebare nu este definitiv, existând în tradiţia creştină în permanenţă o capacitate de insurecţie şi o dispoziţie la supunere. Deşi această schemă este destul de simplistă ea ne permite totuşi să reperăm opoziţiile fundamentale ce au structurat istoria gândirii practice (politice, morale şi de drept) în lumea creştină. O altă tensiune sau contradicţie ce se prezintă ca opoziţie în gândirea creştină este reprezentată de problema teologică fundamentală, cea a predestinării. Răspunsul la această problemă de a şti sau nu dacă suntem predestinaţi, a dus adesea la conflicte majore şi separări în sânul creştinismului, fapt ce demonstrează că în spatele aspectului pur teologic, această noţiune conţine o puternică încărcătură emoţională, morală , socială şi politică. Sunt eu predestinat încă de la naştere pentru a ajunge în rai sau în iad ? Sau nu sunt predestinat şi, prin propriul comportament, pot să-mi asigur propria salvare ? Marea criză a reformei a fost declanşată de dezbaterile din jurul acestei probleme. Atât protestanţii cât şi janseniştii pun la îndoială doctrina „ bunelor fapte „ ce domina biserica catolică ridicând următoarea problemă : dacă prin bunele mele fapte pot să-mi câştig salvarea, acest lucru înseamnă că voinţa mea ar fi susceptibilă de a contrazice voinţa lui dumnezeu în momentul judecăţii; propria mea voinţă bună, tradusă în acte, va influenţa voinţa judiciară a lui dumnezeu. În acest sens voinţa mea ar părea mai puternică decât cea lui dumnezeu, lucru ce contravine ideii de putere divină absolută.

75

În al doilea rând, prima doctrină pune la îndoială libertatea mea, subiectivitatea mea, deoarece întregul meu destin se află în mâna lui dumnezeu. În acest caz eu mă supun deoarece eu nu cunosc căile înţelepciunii lui dumnezeu, nu cunosc dacă el m-a predestinat să devin bun sau rău, singurul lucru ce-mi rămâne de făcut este să mă abandonez lui, credinţei în el. Deşi lucrurile sunt extrem de complexe şi nuanţate, putem să vedem în aceste contradicţii un clivaj clar ce se instalează în modul de reprezentare al divinului : 1. 2. Voinţă supremă şi suverană a lui dumnezeu – neputinţă umană, supunere, credinţă oarbă Raţiune divină – capacitatea omului de a cunoaşte raţional, acţiune , dreptul de a se revolta.

IV.II. Tradiţia augustină

Viaţa Sfântului Augustin reprezintă calea unui om spre desăvârşire şi cunoaşterea lui dumnezeu. Provenind dintr-o familie cu tată necreştin şi mamă creştină, după ce a studiat retorica a urmat, ca autodidact, studii de filozofie. Convertirea lui la creştinism a avut două semnificaţii profunde. În primul rând ea este o convertire intimă. În tinereţe a trăit departe de credinţa mamei sale, fiind mai degrabă sceptic faţă de aceasta. Doctrina creştină a descoperit-o cu adevărat de la o sectă a maniheiştilor, sectă fondată de către Mani în secolul al III – lea şi care a rămas în afara creştinismului, în măsura în care ea recunoştea existenţa a două principii în luptă permanentă : binele şi răul. În viziunea acestei secte răul nu era definit ca absenţă a binelui, deci din punct de vedere ontologic stric negativ, pură privation, ci el avea o consistenţă ontologică proprie. Această doctrină explica existenţa răului pe pământ ca o esenţă proprie în sine, separată de bine,

76

rezolvând şi problema pusă de întrebarea : Dacă dumnezeu este bun , de ce a creat o lume în care există rău ? În confesiunile sale, Augustin îşi povesteşte atât viaţa petrecută în această sectă, cât şi îndepărtarea sa progresivă de doctrina lor şi convertirea la creştinism ce tocmai fusese recunoscut ca religie de stat. În 387 el este botezat de către Sfântul Abrozie evecul din Milano, teologician ce va avea o profundă influenţă asupra lui Augustin, în special în ceea ce priveşte doctrina Iertării preluată de la Sfântul Paul şi care va fi una din cheile ce explică influenţa Sfântului Paul asupra teologiei lui Augustin. Tot în Italia Sfântul Augustin descoperă neo–platonismul, această renaştere şi modificare a doctrinei ideilor lui Platon, doctrină al cărei iniţiator a fost Amonius din Alexandria, părintele spiritual al lui Plotin . Deşi a fost principalul discipol al lui Plotin, Porfir a fost un adversar redutabil al creştinilor. Neoplatonismul, prin ideea sa de un dumnezeu absolut imuabil şi perfect bun, i-a dat arme Sfântului Augustin pentru a combate vechea lui adeziune la secta maniheistă. În măsura în care acest dumnezeu absolut bun este conceput ca unul şi fiinţă, fapt ce se opune direct doctrinei maniheiste ce considera existenţa a două principii, răul la neoplatonicieni nu este nimic altceva decât non fiinţa, ca lipsă sau privare de bine. Această doctrină convenea de minune creştinismului, fiind preluată de către acesta prin Sfântul Augustin. În al doilea rând convertirea lui Augustin poate avea şi o altă semnificaţie. Sfântul Augustin prin opera sa imensă a devenit unul dintre cei mai importanţi părinţi ai bisericii, operele sale, ca parte integrantă din ceea ce numim astăzi patristica, stau la baza fixării doctrinei bisericii. Dar această doctrină nu este nimic altceva decât moştenirea unei puternice gândiri teologice care începuse să recicleze gândirea antică înainte de Augustin, este vorba despre neoplatonicieni şi de stoici. Învăţăturile lor nu fuseseră străine nici celorlalţi părinţi ai bisericii şi este vorba despre Clement din Alexandria şi Origene, dar opera lui Augustin a avut o influenţă mult mai durabilă şi profundă decât a tuturor celorlalşi părinţi ai bisericii, ea fiind o adevărată filozofie ce filozofa contra filozofiei. Atât reforma cât şi mişcarea jeansenistă vor fi sub multe aspecte reîntoarceri violente la gândirea lui Augustin contra scolasticii clasice sau târzii. Mai mult decât oricare altul, el a convertit gândirea antică în lumea creştină, instalând conceptele vechi într-o schemă de explicare

77

a lumii, un fel de cristianizare a doctrinei lui Platon. Ideile lui Platon sunt cu adevărat ideale şi reale neafectate de schimbare, perfecte în ele însele şi imuabile. Augustin preia aceste reprezentări făcând din ele adevăratul dumnezeu. Ideile platoniciene devin ideile lui dumnezeu, ele nu sunt în afara lui dumnezeu, ci ele sunt în dumnezeu. Dumnezeu creează lumea fără a folosi imagini sau modele din afara lui, nu exista înaintea lumii o exterioritate a lui dumnezeu. Ideile de bine, de frumos, de just sunt în spiritul divin pentru totdeauna. Augustin este fondatorul unui veritabil idealism creştin, iar ideile nu sunt altceva decât idei înnăscute de şi în dumnezeu. Tot Augustin este cel ce reuşeşte o cristianizare a doctrinei stoice. Dualismul radical al creştinismului bulversează concepţia stoică despre logos. Dacă la început a fost Verbul cum spune Geneza, în greacă veche verb înseamnă logos. Dumnezeu este logos creator, deci logos separat de creaţie. În doctrina stoică natura este mediul logosului, logosul este natural şi omul prin natură şi prin gândire participă direct la logosul natural divin. Pentru un creştin aceasta este o erezie de tip panteist. Dacă există separare între dumnezeu şi creaţie cum poate atunci omul să participe la raţiunea divină şi la logosul divin ? Poate oare înţelepciunea să ne vină de la cunoaşterea naturală ghidată de instrumentul raţiunii noastre ? Pentru Sfântul Augustin în nici un caz nu este posibil aşa ceva. De altfel, raţiunea ca instrument de cunoaştere este total insuficientă pentru a ne aduce înţelepciunea : aceasta înseamnă posesia unui bun şi nicidecum cunoaşterea sa, cunoaşterea nu este scopul omului ci doar condiţia necesară şi insuficientă pentru a deveni înţelept. Adevărata înţelepciune nu o putem obţine decât de la dumnezeu prin revelaţie. Obţinerea înţelepciunii prin revelaţie este o probă de iubire pe care dumnezeu ne-o dă.

IV.III. Implicaţiile augustinismului în filozofia dreptului

În vasta operă a lui Augustin nu se află nici o carte sau nici un text care să fie în mod direct consacrat dreptului sau filozofiei dreptului. Augustin este un teolog şi dreptul nu reprezintă

78

preocuparea lui teologică sau filozofică, el se bate împotriva sectelor şi ereziilor pentru adevărata religie şi nu pentru drept sau pentru justiţie. Deşi dreptul şi politica ocupă un loc subsidiar în raport cu credinţa, totuşi din lucrările Sfântului Augustin se poate desprinde o viziune filozofică despre drept şi politică. Religia şi biserica nu trebuie apărată doar de atacurile teologice ale sectelor, ci şi de atacurile reale militare ale barbarilor ce se năpusteau asupra Romei. Şi lui i-a fost dat să vadă abătându-se asupra imperiului dezastrul invaziilor barbare ce a făcut ca cea mai mare şi cea mai puternică dintre cetăţile terestre să se prăbuşească sub loviturile lor. Augustin a fost el însuşi martorul invaziei vandalilor. Ori această prăbuşire a Romei era pusă adesea pe seama adevăratei religii, pe seama creştinării imperiului şi Sfântul Augustin se simţea dator să apere noua religie împotriva acestor acuzaţii. Acesta a fost unul din motivele ce l-au determinat să compună timp de 10 ani celebra lucrare Cetatea lui Dumnezeu, considerată ca fiind adevărata patrie a creştinilor, ce a suscitat urmare a anumitor deviaţii, celebra întrebare de a şti unde este această cetate. Pentru Augustin Cetatea lui Dumnezeu este o comunitate a sfinţilor, o realitate mistică în care domneşte adevărata justiţie pentru totdeauna şi pe care pocăinţa ne-o promite. Cu alte cuvinte Cetatea lui Dumnezeu nu este biserica catolică, cea pe care augustinismul politic încerca să o scoată în evidenţă, ci o cetate ideală. Meditând la relaţia sa cu dumnezeu Augustin descoperă subiectivitatea, dar subiectul la Augustin nu însemnă iubire de sine, ci din contră o entitate fără repaus ce caută în permanentă identificarea cu divinul. Pentru Augustin o fiinţă umană reprezintă fundamental o mare lipsă, o incapacitate de a fi ea însăşi şi a se umple de sine : nimănui nu-i stă în putere ceea ce îi vine în minte, spune Sfântul Augustin în lucrarea sa despre spirit, cu alte cuvinte inima noastră nu este în puterea noastră. A căuta la Sfântul Augustin originea subiectivităţii moderne înseamnă a urma o falsă pistă. Deşi interioritatea este spaţiul în care se desfăşoară cu adevărat toată viaţa umană, pentru Augustin această interioritate nu este un azil sau un refugiu ci o deschidere infinită spre dumnezeu ca o prăpastie. Dacă dreptul nu este un obiect veritabil al gândirii lui Augustin, în schimb tema justiţiei nu este absentă operei lui. Convertirea sa înseamnă pentru el descoperirea justiţiei divine, a adevăratei justiţii. Înaintea convertirii mele „ nu cunoşteam încă această justiţie veritabilă,

79

interioară, ce nu judecă deloc lucrurile după cutumele şi practicile exterioare, ci prin rectitudinea imuabilă a legii eterne a lui dumnezeu atotputernic „ .42 Cu această viziune despre justiţie suntem departe de concepţia lui Aristotel care vedea justiţia ca o atribuire pentru fiecare a părţii sale de bunuri exterioare. La Augustin locul propriu şi veritabil al justiţiei este interioritatea, iar adevărata justiţie este iubirea. Această definire a justiţiei va avea consecinţe importante asupra teoriilor ulterioare despre drept . Dacă nu există justiţie decât în forul interior al omului ca rezultat al iluminării prin revelaţie divină , nu există nici o distincţie între sfera morală şi sfera juridică. Justul oricare ar fi el este de esenţă morală în raport cu legea divină şi nu prin ceea ce poate părea ca drept în faţa semenilor. Această moralizare a justiţiei duce practic la moralizarea dreptului şi este o consecinţă directă a teologiei graţiei. Adevărata lege eternă este raţiunea divină sau voinţa lui dumnezeu, care comandă conservarea ordinii naturale şi interzice perturbaţiile. În această expresie nu este vorba despre natura care îmi comandă sau îmi interzice, ci de un dumnezeu dincolo de natură. Pe de altă parte, ceea ce înseamnă lege aici, nu ţine de ceea ce mi-ar putea comanda raţiunea mea dreaptă, ci de ceea ce comandă raţiunea şi voinţa lui dumnezeu. Putem citi aici, de o manieră retrospectivă, alternativa fundamentală a lumii moderne în ceea ce priveşte definirea legii : legea este cu adevărat lege deoarece este raţională sau este lege deoarece ea este expresia unei voinţe a celui ce exercită puterea – drept raţional sau drept pozitiv ? Legea eternă ca voinţă a lui dumnezeu este o lege constantă, voită chiar din momentul eternităţii. În ceea ce priveşte oamenii în schimb cunoaşterea legii eterne nu este un rezultat al raţiunii, ea fiind rezultatul unei revelaţii. Oricât de mult ne-am ridica prin raţiune vom simţi în permanenţă o lipsă ce nu poate fi satisfăcută decât printr-un dar al lui dumnezeu, un act al graţiei sale. Utilizarea raţiunii poate să înalţe omul dar niciodată într-atât încât să-l facă să ajungă la adevăr care este perfect imuabil şi participă la ideile lui dumnezeu. Deasupra inteligenţei noastre se află o lege care se numeşte adevăr. Faptul că această lege a adevărului nu este rezervată doar spiritelor puternice filozofii, ci ea este accesibilă şi inimilor simple şi sărmane, este proba absolută că dumnezeu, ca autoritate deplină, este iubire.
42

Sfântul Augustin, Confesiuni, III, 7

80

Legea este mai întâi revelată, ca legea lui Moise în decalog, dar Evangheliile, ca legi noi, nu ne dau doar o enumerare a obligaţiilor, ci principiul însuşi al acestor obligaţii. Prin vorbele lui Hristos ce ne cere să ne iubim duşmanii ca pe noi înşine, se enunţă ceea ce tradiţia numeşte regula de aur a justiţiei : ce ţie nu-ţi place, altuia nu-i face. Vechea lege a decalogului este într-un anumit sens revelată de către legea nouă, legea lui Hristos, lege ce face, prin regula sa de aur, să se meargă mult mai departe în enumerarea decalogului şi în afirmarea că legea divină este înscrisă în inima creştinului ca principiu însăşi al justiţiei lui dumnezeu. Această poruncă a iubirii îi dă creştinului adevărata libertate ce nu trebuie confundată cu liberul arbitru : doar păgânul posedă liber arbitru şi posibilitatea de a alege şi răul. Adevăratul creştin poate spune că este cu adevărat liber, iluminat de revelaţia divină. Fides, zeiţa romană, dar şi buna credinţă a juriştilor romani, nu însemna în viziunea lui Augustin decât o parte a justiţiei. Justul trăieşte din credinţă, doar credinţa revelează pe om, ea fiind singura ce guvernează cunoaşterea dreptului. Astfel justiţia se înrădăcinează prin credinţă în inima oamenilor, încetând de a mai fi o simplă distribuţie proporţională de bunuri. Din această perspectivă se naşte o devalorizare radicală a legii naturale, natura ne mai fiind decât o stare pasivă dorită de către dumnezeu. Dumnezeu este ordinea ordonatoare şi natura este ordinea ordonată. Legea naturală nu aduce nimic în plus la legea eternă ce ne comandă să respectăm din iubire ordinea naturală dorită de dumnezeu. Prin respectarea legii noi nu ne conformăm unei ordini naturale, ci prin iubire ne subordonăm lui dumnezeu. În ceea ce priveşte legea umană ,ea este legea cetăţii terestre izvorâtă din voinţa coruptă a omului şi nu din voinţa perfectă a lui dumnezeu. O asemenea lege nu va putea să fie niciodată cu adevărat justă, deoarece ce este cu adevărat just nu este niciodată suspus schimbării. Ori, legea umană este o lege temporară şi din cauza păcatului şi a corupţiei ea rămâne totuşi un rău necesar, aflat la bunăvoinţa prinţului. Dar oricare ar fi bunătatea legii, oricare ar fi calitatea ei, ea trebuie să fie ascultată, ca o consecinţă a doctrinei păcatului originar şi a corupţiei. Sclavul să se supună stăpânului, militarul trebuie să ia armele şi să meargă la război, cetăţeanul trebuie să plătească impozitul, judecătorul trebuie să judece. Aceste dezvoltări şi diferenţe pe care Augustin le face între legea divină şi legea umană trebuie raportate la opoziţia dintre cetatea lui dumnezeu şi cetatea terestră. Aceasta nu reprezintă

81

o poziţie politică, ea este o imagine ce pune în evidenţă conflictul interior al omului, cu alte cuvinte conflictul dintre cele două iubiri ce locuiesc împreună în inima lui : a trăi în cetatea lui dumnezeu înseamnă a trăi iubirea de dumnezeu până la uitarea de sine; a trăi în cetatea terestră înseamnă a trăi iubirea de sine până la uitarea de dumnezeu. Această doctrină a păcatului originar şi a corupţiei omului îl împiedică pe Augustin să unifice gândirea despre justiţie şi despre drept, cu ideea unei ordini exterioare a conduitelor umane. Conduitele exterioare ale oamenilor ţin de legislatorul uman care dacă este bun înseamnă că vrea pacea exterioară. Această doctrină a supunerii faţă de legea umană este considerată adesea ca fiind fondatoarea pozitivismului juridic, deşi mai degrabă am putea-o interpreta prin faptul că, în conformitate cu tradiţia antică, Augustin nu putea să gândească ius fără iustum şi, cum justul nu aparţine acestei lumi corupte, nu există în gândirea lui Augustin un loc pentru a plasa legea umană în orizontul justiţiei, fapt ce îl determină să reducă ius-ul la dimensiunea morală a unui drept voinţă ce nu se poate realiza decât prin recursul la dumnezeu.

82

CAPITOLUL V. Renaşterea scolastică

Prin Evul Mediu înţelegem o perioadă istorică de aproximativ 1000 de ani ce a început odată cu căderea Romei în anul 476 şi s-a sfârşit spre anul 1440 , odată cu apariţia tiparului (Gutemberg) şi începutul marilor descoperiri ale lui Cristofor Columb. Deşi această lungă perioadă poartă aceiaşi denumire, nu este deloc vorba de o unitate culturală sau filozofică specifică acestei epoci. Într-un fel, de exemplu, noi modernii suntem mult mai apropiaţi de Sfântul Toma d’Aquino decât era gândirea acestuia de cea a Sfântului Augustin, iar gânditorii secolului al XIII – lea dialogau cu Sfântul Augustin ca şi când ar fi fost contemporanii lui. Aceasta, deoarece secolele al XII- lea şi al XIII- lea au fost bulversate de o mişcare de renaştere intelectuală foarte puternică. Două evenimente majore au contribuit la acest lucru. În primul rând, redescoperirea dreptului roman savant şi accesul la o mare parte a operelor lui Aristotel, opere ce nu fuseseră până atunci cunoscute lumii creştine, s-au datorat strălucitoarei culturi arabo – musulmane ce se instalase începând cu secolul al XII – lea în Peninsula Iberică. Lecturile lui Aristotel şi a altor manuscrise greceşti dezvoltau, în spiritul avid de cunoaştere european, noi pasiuni cu privire la lumea naturală şi la cea umană. Printre aceşti savanţi europeni îl putem aminti pe Richard Grosseteste, care a fost fondatorul marii tradiţii ştiinţifice a Universităţii din Oxford şi unul dintre primii traducători ai lui Aristotel. Ce era important în modul de a gândi dreptul, era însăşi această nouă manieră de a regândi lumea şi natura într-un alt mod decât acela al căderii sufletului. O miză decisivă se juca în acest moment în ceea ce priveşte doctrina dreptului natural. Dotat de o demnitate proprie, el putea într-o oarecare măsură să se separe de dreptul divin şi legea eternă a augustinismului. Cum statul începuse să se transforme, devenind rezultatul unui proces de secularizare a gândirii, la fel şi filosofia juridică occidentală începuse să se desprindă de dogmă, secularizându-se şi ea.

83

Putem menţiona două opere majore pentru gândirea europeană a dreptului, cea a lui Sfântul Toma şi cea a lui Guillaume D’ Ockham sau Occam , opere ce formează una din marile opoziţii structurale ale gândirii scolastice clasice şi anume, aceea a realismului şi a nominalismului ce se cristalizează în celebra ceartă a universalilor. Dar secolul al XII – lea şi al XIII –lea nu se rezumă doar la Thomas şi Occam, din contră secolul XII pregăteşte marea scolastică al secolului al XIII – lea aşa cum secolul al XI – lea prin marele Abelard a pregătit formele de gândire bazate pe pro şi contra ale scolasticii. Putem de asemenea evoca originalitatea metafizică a lui Duns Scot, căreia istoriografia filozofiei dreptului acordă o mare importanţă. În sfârşit, opoziţia pusă în scenă de către Thomas şi Occam poate de asemenea simboliza o opoziţie majoră între cele două noi ordine religioase ce au luat naştere la începutul secolului al XIII – lea, dominicanii şi franciscanii.

V.I. Fundamentele filozofice generale ale tomismului

Odată cu tomismul, raţiunea, intelectul sunt din nou revalorizate în raport cu tradiţia augustiniană. Am putea spune că tomismul este un intelectualism în sensul că el redă intelectului o valoare şi o demnitate proprie. Efortul lui Toma constă deci, în reconcilierea teologiei revelaţiei cu raţiunea filozofică. Nu trebuie să uităm că Sfântul Toma a fost mai întâi şi înainte de toate un teolog, marea sa operă se intitulează Suma Theologia, iar meseria lui de profesor a fost consacrată teologiei. El este acela care citeşte şi comentează cartea Livre des Sentences a lui Pierre Lombard , carte ce reprezenta baza învăţământului teologic din epocă. Singura diferenţă este că această teologie era o teologie ce nu excludea raţiunea, recunoscând intelectului uman un drept propriu. În felul acesta Toma urmează calea deja trasată de către marele înţelept, Sfântul Albert cel Mare. Pentru a înţelege momentul tomismului trebuie să pornim de la o dispută celebră, pur intelectuală, ce îl opunea pe Albert cel Mare lui Averoes sau mai bine zis comentariului acestuia din urmă la Tratatul despre suflet al lui Aristotel, deoarece Averoes era deja mort.

84

Între 1256 – 1257 în timp ce sejurna la Cuire, Albert ţinea o cuvântare pe tema următoare : după separarea dintre suflet şi corp subzistă doar o fiinţă unică spirituală sau există încă distincţii individuale? Sufletul nemuritor este în continuare un suflet individual? Această dezbatere este fundamentală, deoarece este în joc aici, în gândirea creştină, statutul ontologic al individului şi, prin extensie, problema subiectului individual. Gândirea creştină este forţată în mijlocul acestui mileniu al XIII – lea, de o întrebare ce nu şi-o mai pusese niciodată până atunci. Deşi, în general, creştinismul subînţelegea în principiile sale o recunoaştere a demnităţii individului, numai odată cu această dispută declanşată de Averoes, gânditorii creştini încep să gândească din punct de vedere metafizic şi teologic individul şi pun bazele unei ontologii a subiectului. Această problemă este esenţială pentru filozofia dreptului deoarece ea pune accentul pe rolul subiectului în istorie, fapt ce stă la baza formării gândirii juridice moderne. Gândirea creştină este confruntată cu această problemă a subiectului deoarece Averoes în comentariul lui la Cartea despre suflet a lui Aristotel susţine o teză ce ne-ar putea părea stranie azi, dar care a turmentat gândirea scolastică. Dacă teza lui Averoes spune adevărul despre Aristotel, atunci înseamnă că trebuie acceptată filozofia în lumea creştină. Averoes pune problema în felul următor : atunci când noi cunoaştem ceva, tu şi eu, avem noi aceiaşi idee, aceiaşi idee despre lucru cunoscut şi deci, aceiaşi cunoştinţă? Dacă nu este aşa, înseamnă că însăşi ideea de a cunoaşte este imposibilă, deoarece noi vom cunoaşte prin idei diferite şi deci cunoştinţele noastre despre acelaşi lucru vor fi diferite, lucru ce este contradictoriu. Trebuie deci să înţelegem cum e posibilă unitatea cunoaşterii, o unitate care e conţinută în conceptul însăşi de cunoaştere. Faptul de a cunoaşte este o impresie. Pentru a înţelege reprezentarea pe care şi-o făceau despre procesul cognitiv la acea epocă trebuie să înţelegem „ doctrina celor două intelecte a lui Aristotel „ . O distincţie generală şi fundamentală în ontologia lui Aristotel este cea dintre act şi putere. Această distincţie se aplică intelectului şi ne obligă să distingem între intelectul agentului ( în ordinea actului) şi intelectul posibil ( în ordinea puterii) . Intelectul posibil este capacitatea noastră, facultatea de a fi impresionaţi de către concepte. Eu cunosc, deoarece conceptul lucrului se imprimă în intelectul meu posibil adică se actualizează în mine.

85

Intelectul meu posibil este deci ca o placă de ceară, iar conceptul este de forma unei ştampile, a unei mărci ce se poate imprima în ceară, ca o tăbliţă pe care nu este scris nimic, cum spune Aristotel. Eu cunosc, atunci când forma este imprimată în intelectul posibil. Ceea ce se poate imprima în intelectul meu nu este decât o formă pentru că nimeni nu a văzut niciodată ca în intelect să intre materie. Aceste forme ( astăzi numite concepte) se numesc în limbajul filozofiei medievale forme inteligibile. Problema pe care trebuiau să o rezolve era următoarea : Cine imprimă aceste forme ? Sau cu alte cuvinte ce este intelectul agent ? Să revenim pentru moment la noţiunea de formă inteligibilă. Aristotel ne spune că lucrurile din această lume, lumea creată pentru creştin, sunt compuse din formă şi materie. Dar a cunoaşte înseamnă a cunoaşte numai prin formă. De exemplu, când spun: eu îl cunosc pe Gorgias, Gorgias este un nume propriu ce desemnează un lucru individual adică un compus particular din formă şi materie; dar când spun că eu cunosc termodinamica, cuvântul cunosc este folosit într-un alt sens. Dacă în primul caz cunoaşterea se referea la o persoană cu care aş fi putut să cinez, în al doilea caz e de neconceput ideea de a lua masa cu termodinamica, ideea de a o cunoaşte înseamnă că eu îi cunosc principiile şi noţiunea de entropie. Această cunoaştere ştiinţifică e o cunoaştere prin concepte, cu alte cuvinte prin abstracţii generale şi universale cum sunt în cazul nostru legile termodinamice. Aristotel spunea că nu poate exista ştiinţă decât în măsura în care ea este ştiinţă a universalului. Cunoaştem în acest sens nu copacul ci ideea de copac, nu pe acest om concret, ci ideea de om, cu alte cuvinte acele forme inteligibile de copac şi om. Acest lucru presupune abstractizarea, adică separarea formei inteligibile de materie şi imprimarea ei în intelectul nostru. Nu trebuie să confundăm aceste idei sau forme inteligibile ale lui Aristotel cu ideile platoniciene. Ideile lui Aristotel nu sunt nimic altceva decât abstractizări ale lumii reale . Fiinţa umană gândeşte prin imagini. Şi Sfântul Toma afirma că noi nu putem cunoaşte decât prin „ fantasme” , nu în sens freudian, ci în sensul originar de imagini. Fantasmele (imaginile) sunt rezultatul activităţii imaginaţiei noastre asupra senzaţiilor şi a percepţiilor. Ideea , forma inteligibilă este rezultatul activităţii de abstractizare pe care o face intelectul agent asupra fantasmelor noastre şi reprezintă trecerea de la imagine la noţiune, adică la concept.

86

Toată cunoaşterea atât pentru Sfântul Toma cât şi pentru Aristotel, începe de la simţuri, această teorie se numeşte realismul tomist, cu precizarea că simţurile nu sunt suficiente, ele singure nu ajung pentru a avea o cunoaştere. E nevoie în continuare de o activitate a imaginaţiei şi a intelectului agent, care să imprime formele inteligibile în intelectul posibil. Pentru Sfântul Toma noi nu putem să avem nici un concept şi nici o idee, dacă nu avem mai întâi senzaţia. Această teorie a cunoaşterii simplificată la extrem aduce în prim plan o revalorizare a lumii exterioare, a naturii care devine decisivă în istoria ideilor. Dar să revenim la întrebarea noastră de început : Cine sau ce garantează unitatea cunoştinţelor noastre fără de care adevărul nu este posibil ca adevăr împărtăşit de toţi ? Soluţia lui Averoes este , din punct de vedere creştin, inacceptabilă şi eretică. La această erezie Sfântul Toma răspunde într-un text important De unitate intellectus, considerat a fi unul dintre textele fondatoare a problemei subiectului. Teza lui Averoes este dublă deoarece ea vizează atât intelectul agent cât şi intelectul posibil. Intelectul agent este pentru Averoes raţiunea divină, intelectul divin, autorizându-şi această teză chiar într-un pasaj din Metafizica lui Aristotel ( A ,7) despre dumnezeu ca primul motor imobil. În dumnezeu intelectul este doar în act, cu alte cuvinte el se confundă pur şi simplu cu inteligibilul şi el este cel ce pune totul în mişcare fără a se mişca. Dumnezeu este deci principiul inteligibilităţii. Spre deosebire de Aristotel, Averoes merge mai departe afirmând că dacă noi toţi cunoaştem acelaşi lucru şi există unitate a cunoaşterii, aceasta se datorează faptului că intelectul posibil este şi el, ca şi intelectul agent, unul şi acelaşi pentru toţi oamenii. Această dublă Teză a lui Averoes îl face pe Tomas să afirme că dacă ar fi să-l urmăm pe Averoes ar trebuie să ajungem la concluzia că „ omul nu gândeşte deloc”, ba chiar mai mult, că ne-ar fi imposibil de a salva teza conform căreia acest om gândeşte. Suntem la opusul lui „ Cogito „ al lui Descartes din secolul al XVII – lea. Atât pentru Albert cel Mare cât şi pentru Tomas scandalul acestei teorii provenea mai ales din faptul că una din consecinţele ei devastatoare era aceea că după separarea sufletului de corp nu supravieţuieşte decât un singur intelect unic şi acelaşi pentru toţi oamenii. Cu alte cuvinte ceea ce este nemuritor este umanitatea ca atare, iar indivizii ca individualităţi sunt muritori. Dacă aşa ar sta lucrurile şi sufletul nu ar mai fi individual după separarea de corp, cum se mai poate justifica judecata lui dumnezeu. De aceea, pentru a salva dogma judecăţii

87

individuale de către dumnezeu, atât Albert cât şi Toma susţin teza individualităţii intelectului ca agent. Din această dezbatere, deşi nu a rezultat teoria modernă a subiectului, s-a produs totuşi o accentuare creştină a egocentrismului prin faptul că vechiul cuvânt subiectum care în viziunea aristotelică însemna substrat, suport (căruia i-am putea atribui ca predicaţie o calitate sau un accident – masa este albă – masa este subiectum al albului ) începe să desemneze agentul gândirii şi actele sale. Dincolo de doctrina intelectului şi a cunoaşterii, această abordare este decisivă pentru doctrina practică, morală şi juridică, prin faptul că propune responsabilitatea totală a unei fiinţe pentru gândurile şi actele sale.

V.II. Doctrina tomistă despre lege

Prin noţiunea de lege în general, înţelegem tot ceea ce reglează, ordonează conduita, iar în particular orice normă ce reglează conduita umană. onform lui Tomas legea obligă, de unde definiţia ei : „ legea este un comandament al raţiunii ce ordonă binelui comun promulgat de către cel ce are grija comunităţii „ .43 Mai multe elemente sunt importante în această definiţie. Mai întâi legea este ordinatio în două accepţii : pe de o parte, ea orientează, este o putere directivă şi pe de altă parte ea comandă, ca putere constrângătoare şi coactivă. Constrângerea şi sancţiunea sunt inerente conceptului de lege. Dar această constrângere îşi are raţiunea ei, deoarece raţiunea e cea care poartă legea, fiind chiar legea, fiind însăşi condiţia ei de valabilitate. Pe de altă parte, legea trebuie să fie promulgată, făcută publică. Legea divină este promulgată de către revelaţia scrierilor sfinte. Chiar şi legea naturală este promulgată, cum susţine chiar Sfântul Pavel, ca lege înscrisă în inimi. Tot ce lipseşte este doar faptul că ea trebuie să fie cunoscută de către toţi cei la care ea se aplică , deoarece ea este legea unei comunităţi.
43

Suma Teologica

88

Universul întreg este o comunitate de individualităţi şi e guvernat de către un legislator suprem, dumnezeu. În plus, deoarece legea este un comandament al raţiunii şi cum raţiunea ordonă unei fiinţe pentru bine, legea ordonă deci pentru un bine comun. Această noţiune este decisivă la Sfântul Toma. În acelaşi fel legea trebuie să ne forţeze la bine, dar cum vom vedea mai târziu, acest lucru nu înseamnă că legea trebuie să ne forţeze şi la virtute, cu alte cuvinte la perfecţiunea morală a individului. Binele este comun şi deci, în mod natural exterior, spre deosebire de teoria Sfântului Augustin, care identifica ordinea legalităţii cu justiţia absolută. Sfântul Toma deschide un spaţiu în care legalitatea devine autonomă în raport cu morala. Acest lucru este de o importanţă majoră, chiar şi numai dacă ne gândim la faptul că toţi legislatorii creştini voiau să vadă domnind virtutea printre cetăţeni, confundându-i pe aceştia cu orăteniile lor . Pentru Toma secularizarea relativă dar profundă a gândirii dreptului şi a politicii, trece printr-o moderare a obiectivelor asimilate legii şi dreptului. Această moderaţie trece ea însăşi printr-o sofisticare a tipologiei legilor total străină augustinismului. Pentru Sfântul Toma există patru tipuri de lege : legea eternă, legea naturală, legea uman ă şi legea divină. a) legea eternă „ nu este nimic altceva decât raţiunea şi înţelepciunea divină în conformitate cu care se dirijează orice act şi orice mişcare „ . Ea este deci ordinea, planul ordonat al lumii în dumnezeu, acea lege prin care raţiunea divină guvernează întreaga comunitate a universului. Regăsim în această definire şi ratio divina pe care o aveam în definiţia legii eterne la Augustin , dar nu mai avem la Sfântul Toma conceptul de voluntas dei , voinţă divină esenţial pentru legea eternă. Dacă în fond, această concepţie de lege eternă la Augustin ca şi la Toma au o origine profund stoică, Toma reţine spre deosebire de Augustin alte consecinţe din diferenţa care, din punct de vedere ontologic, separă gândirea stoică de gândirea creştină: cel al afirmării unui dualism ontologic radical la creştini (dumnezeu separat de lume) spre cel stoic, cu o teologie de inspiraţie panteistă. În fond, dacă dumnezeu este separat de lume, atunci există din punct de vedere ontologic loc pentru o lege naturală distinctă de legea eternă. Acest loc nu-l făcuse Augustin. Tocmai acest spaţiu de autonomie relativă a naturii face posibilă afirmarea unui drept natural al statului şi al

89

comunităţii umane în lume. În această distincţie tomistă între legea eternă şi legea naturală, se joacă momentul semnificativ al aventurii occidentale a secularizării.

b. Legea naturală este într-un anumit sens medierea necesară dintre raţiunea divină şi raţiunea umană. Ea este modul în care se manifestă planul divin, deci raţiunea divină la care creaturile nu au acces. Într-un anumit sens, legea naturală, ca lege înscrisă şi discernabilă în natură, este un alt mod de revelaţie sau de promulgare a raţiunilor divine, alături de Scriituri. „ Luminile raţiunii naturale prin care noi discernem care este binele şi răul conform legii naturale , nu e nimic altceva decât imprimarea luminilor divine în noi „ Despre legea eternă noi putem cunoaşte doar că ea este dar nu ceea ce este ca atare, deoarece ea e înscrisă doar în raţiunea divină. Dar cum această raţiune s-a imprimat în Cartea naturii, noi putem, prin exerciţiul propriei noastre raţiuni, prin observarea naturii, prin decriptaj, prin lectura cărţii naturii şi prin cunoaşterea telos-ului natural al fiinţelor, să cunoaştem o lege a naturii care este promulgarea, imprimarea legii eterne. În felul acesta raţiunea divină se imprimă în raţiunea noastră. Trebuie să facem o mică distincţie. În sens larg, cuvântul lege naturală acoperă două realităţi diferite pe care în termeni moderni am putea să le exprimăm în felul următor : o realitate de a fi şi pentru o realitate de a trebui. Pe de o parte, legea naturală se manifestă în comportamentul natural al fiinţelor ( animalele ce îşi urmează instinctele, plantele ce îşi urmează planul lor genetic etc.), iar pe de altă parte, luată într-un sens strict şi precis, legea naturală desemnează prescripţiile ce se adresează raţiunii de a urma ceea ce voinţa umană doreşte să realizeze. Toma insistă clar pe această distincţie, privilegind pentru legea naturală cel de-al doilea sens. „ Fiecare lucru participă într-o manieră sau alta la legea eternă în măsura în care este dat ca prin imprimarea acesteia ele să aibă înclinaţii în actele şi scopurile proprii” . Toate fiinţele au înclinaţii naturale ce rezultă din imprimarea în ele a planului lui dumnezeu şi a legii eterne. În acest sens o frază a lui Ulpian capătă întreaga sa semnificaţie : „ dreptul natural este ceea ce natura a învăţat tuturor animalelor „. Dar nu putem însă să vorbim despre drept şi de lege decât într-un sens figurat, atunci când ne gândim la o fiinţă ce urmează din instinct înclinaţiile sale naturale. Veritabila lege este cea care se imprimă în raţiune. În sens

90

strict, legea naturală este modul de participare a unei fiinţe raţionale la legea eternă prin exerciţiul raţiunii sale naturale prin care noi putem să ne ordonăm în bine sau în rău. Legea naturală nu este deci alta decât legea eternă, ea este amprenta legii eterne în intelectul nostru. Despre dumnezeu eu pot să ştiu că el este, pot să ştiu ceea ce nu este, dar nu pot niciodată cunoaşte ceea ce el este. Eu nu pot să intru în intimitatea sa, nu pot să-i sesizez gândurile decât în funcţie de urmele exterioare din natură şi legea naturală sau de Scriituri şi legea divină. Dar dându-mi raţiunea, dumnezeu mi-a dat capacitatea de a discerne binele şi răul prin observarea naturii, cu alte cuvinte, nu trebuie să iau microscopul sau telescopul, ci doar să analizez finalităţile naturale ale fiinţelor. La Sfântul Toma regăsim aceiaşi reprezentare aristotelică despre o natură bună şi finalizată. Legea naturală comandă raţiunii noastre pentru a ne urma înclinaţiile naturale. Aceasta nu înseamnă satisfacerea tuturor nevoilor sau dorinţelor ce se nasc din excitaţia momentului, deoarece acestea nu au nimic natural. Ceea ce este natural pentru noi este propria noastră conservare, procrearea şi comunitatea de viaţă între un om şi o femeie, grija pentru copii, o viaţă bună în comunitate etc. Pornind de la aceste înclinaţii naturale, pe care trebuie să le urmăm în raţiune, noi putem să deducem anumite legi naturale ca măsuri ale actelor noastre. De exemplu, dacă familia este concepută în vederea procreării, atunci nu putem autoriza căsătoria între două femei sau între doi bărbaţi. Dar această lege naturală este insuficientă pentru a regla întreaga viaţă în comun a oamenilor. Ne trebuie de asemenea şi o lege umană. c. Legea umană este legea pozitivă, adică acea lege voită şi făcută de către om. Construcţia tomistă mult mai optimistă, nu se cantonează doar la constatarea făcută de Augustin, conform căreia trebuie să ne supunem şi să suportăm legea umană, chiar dacă ea este injustă, deoarece salvarea noastră nu aparţine acestei lumi. Cu Toma suntem într-o cu totul altă perspectivă ce califică trecerea noastră pământeană ca ceva bun. În acest sens legea umană trebuie să fie bună.

91

Ea nu este detaşată de legea naturală şi trebuie să avem în vedere că cele patru legi descrise de Toma nu reprezintă patru legislaţii independente sau contradictorii. Acest lucru ar determina o dezordine care nu ar avea nimic de a face cu voinţa lui dumnezeu. Legea umană este necesară din două motive : pentru pacea şi pentru virtutea oamenilor. Legea umană nu este necesară virtuţii în sensul că ea trebuie să o realizeze făcându-i pe oameni să fie virtuoşi, ci ea e necesară virtuţii pentru a stabili condiţiile unei trăiri comune în jurul binelui comun, iar acest lucru este cel ce permite oamenilor să caute virtutea. Dacă ea este o lege necesară acest lucru nu implică şi faptul că ea poate fi oricum. Legea umană trebuie să fie într-un anumit raport cu legea naturală, cu alte cuvinte este vorba de a adapta condiţiilor de loc şi timp această lege. Legea naturală nu dă decât indicaţii generale şi ea trebuie completată de către raţiunea umană cu detaliile necesare realizării binelui comun. Legea umană prin conformitatea ei cu legea naturală, poate fi privită ca un silogism a cărui majoră este legea naturală, minora e reprezentată de circumstanţele particulare, iar concluzia de legea umană. În vocabularul lui Toma legea umană poartă în ea o concluzie, deoarece ea este concluzia unui silogism a cărui premisă majoră este legea naturală. Faptul că ea completează legea naturală înseamnă că o dată ce am constata că legea naturală nu se poate aplica problemelor particulare, trebuie să umplem această lacună în respectul binelui comun cu legea umană, fără ca ea să contrazică într-un fel legea naturală. Pentru a înţelege aceste lucruri să dăm un exemplu : Cum familia are ca rol reproducerea, iar aceasta impune părinţilor să-şi îngrijească copii, ea fiind o comunitatea naturală bună în sine, regulile succesorale trebuie să ne permită asigurarea unei vieţi bune familiei în ansamblul său şi să privilegieze copii în ordinea succesiunii. Legea umană va fi astfel o concluzie pentru că ea a dat aceste principii ale dreptului natural în funcţie de condiţiile specifice ale vieţii familiale şi de structura familială proprie fiecărei ţări. În ceea ce priveşte, de exemplu, stabilirea procedurii de lichidare a succesiunii, legea naturală nu ne poate spune nimic, doar legislatorul uman poate să fixeze această procedură. Validitatea legii umane rezultă fie în mod direct din legea naturală, atunci când ea este o concluzie, fie din faptul că nu contrazice nici o prescriere a dreptului natural. Dacă legea umană este invenţia oamenilor, aceasta nu înseamnă fructul libertăţii imaginaţiei lor, ci din contră a inventa o lege este ca şi când a-i inventa o maşină. Pentru ca ea să meargă e obligatoriu ca ea să respecte legile naturale.

92

Inventarea legii umane nu este efectul unui liber arbitru dezlănţuit, acest lucru nu are nimic de a face cu ceea ce pozitivismul actual înţelege prin lege pozitivă. Legea umană a lui Toma nu poate ordona omului să se comporte contrar naturii sale. Dacă ne amintim de definiţia dată legii în general, ca fiind un comandament al raţiunii ce ordonă binelui comun promulgat de către cel ce are grija comunităţii, devine clar pentru Toma că, decretul şefului ţării prin care ar ordona oamenilor să se căsătorească cu câinii, să ordone femeilor de a-şi abandona noi născuţi în coşuleţe de flori pe cursurile apelor sau să ordoneze tuturor de a-şi fura aproapele şi după aceea să-l omoare, etc. , deci că, un astfel de decret nu poate fi calificat drept lege în sensul lui Toma deoarece el substituie o dezordine ordinii naturale a lucrurilor. De altfel, acest şef nu se va putea numi niciodată rege şi mai degrabă tiran nebun. Legea umană este o ordonare în vederea binelui comun. Trebuie să înţelegem că pentru Toma scopul legii nu este realizarea binelui individual şi nici protejarea drepturilor individului. Şi aceasta, deoarece nu exista în acea epocă în gândirea filozofică ideea de subiect, iar Aristotel deja imprimase Teza conform căreia comunitatea este mai presus de individ, chiar precedându-l, iar viaţa bună pe acest pământ nu se poate împlinii decât în comunitate, aceasta fiind la fel de naturală ca şi individul. În această perspectivă holistă Toma nu poate gândi dreptul natural, în perspectiva drepturilor individuale datorită mai degrabă lipsei subiectului decât unei incapacităţi ca individualismul. Cum esenţa legii umane este aceea de ordonare, scopul ei este de a regla comportamentele umane într-o ordine stabilă. Acest cuvânt de ordine este fundamental la Toma. Natura însăşi este ordine, o ordine dinamică ce stabileşte fiecărei fiinţe scopurile ei. Legea umană precizează sau concretizează legea naturală care este la rândul ei promulgarea vizibilă a legii eterne, creând o ordine al cărui fundament nu este artificial ci natural. În acest fel s-a tradus într-un cadru creştin gândirea aristotelică. Şi dacă, în esenţa ei, legea umană reprezintă principiul de ordonare, ea ordonă oamenii în comunitatea lor, devenind şi ea la fel de naturală ca legea naturală. De la ideea de ordonare decurge ideea de bine, un bine ce depăşeşte indivizii, rămânând în acelaşi timp al lor, ca bine comun. Dar faptul că legea umană vizează un bine comun nu înseamnă automat că ea trebuie să realizeze virtutea. O lege este o regulă sau o măsură a actului uman. Ori o măsură, oricare ar fi ea trebuie să fie într-un anumit raport de corespondenţă cu ceea ce trebuie măsurat, deci măsura

93

trebuie să fie într-o relaţie de omogenitate cu ceea ce ea măsoară. În acest sens trebuie dat oamenilor legi ce corespund şi sunt omogene cu condiţia lor. Această condiţie umană, mijlocul în care oamenii îşi îndeplinesc actele pe care legea trebuie să le măsoare, nu este numai o condiţie naturală, ci şi o condiţie politică şi socială ce formează mediul lor propriu comunitar. Deci legea umană nu poate fi respectată decât dacă ea este conform legii naturale şi a celor legi nescrise ce formează o comunitate : obiceiurile şi cutumele unei ţări. Aceste obiceiuri şi cutume formează în rândul membrilor unei comunităţi un habitus, o dispoziţie stabilă ce-i face capabili şi dispuşi să facă un anumit lucru. Toma nu este idealist, el ştie că legile sunt făcute pentru oameni, care în marea lor majoritate nu sunt disponibili pentru virtute, şi tocmai de aceea ei au nevoie de legi. Nevoia de legi nu este pentru a-i face direct virtuoşi ci doar pentru a corecta şi împiedica producerea devianţelor, a delictelor, propăşirea viciilor ce ar tulbura viaţa comună. În acest fel legea poate să corecteze anumite habitusuri şi să schimbe propriile cutume şi obiceiuri dacă ea este aplicată mai mult timp. Această schimbare nu se realizează printr-o impunere de a fi virtuos sau de a face bine, ci prin reglarea pur şi simplu a actelor exterioare. În această perspectivă legea umană nu se confundă cu morala, având o distincţie fundamentală între domeniul moralei şi al conştiinţei şi domeniul de aplicare a legii umane. Legea umană nu are nimic de a face cu salvarea sau mântuirea oamenilor, ea nu vizează sfârşitul supranatural al omului, deoarece acesta nu se află în puterea omului. Ea asigură doar condiţiile concrete de pace şi ordine, în care fiecare poate, dacă vrea, să se ocupe de propria sa salvare. Doctrina teologică a salvării este direct legală la doctrina juridică şi politică a legii. Finalităţile vizate de către lege nu pot fi niciodată supranaturale, deoarece, doar individul singur este responsabil de actele sale. Dacă la Augustin credinţa mă salvează, deşi el mă forţează să îndeplinesc acte contrare justiţiei, la Toma eu mă salvez prin propriile mele acte şi nu pot să mă scuz de păcat prin simpla aruncare a responsabilităţii actelor mele rele asupra legii rele, deoarece dacă legea este rea pentru a mă mântui trebuie să nu mă supun ei.

94

Dacă legea trebuie să corespundă habitusului nostru colectiv, trebuie să mai precizăm în continuare raportul dintre lege şi cutumă. Dacă legea nu este independentă de cutumă, atunci e dependentă de ea şi nu o poate schimba decât în măsura în care o cutumă nouă se instalează în legea nouă. Cutuma poate să modifice legea şi o interpretează în permanenţă. Ceea ce face eficientă o lege nu este sancţiunea ci cutuma pe care ea reuşeşte să o instaleze, transformând-o în habitus, deci obişnuinţă. În încheierea acestui paragraf putem sintetiza concepţia tomistă despre lege în următoarele fraze : 1. Este o concepţie modernă despre lege. Legea nu este ceva absolut ce planează deasupra condiţiilor reale în care se aplică, ea nu este făcută pentru îngeri şi nici pentru a transforma oamenii în îngeri, deoarece ea nu este decât o măsură a actelor oamenilor, rămânând la măsura lor, fapt ce o face pe ea însăşi măsură. Supusă legii naturale, care la rândul ei nu este decât o manifestare a legii eterne şi a raţiunii lui dumnezeu, legea umană nu poate fi promulgată de către cel ce se află sub imperiul hibrisului şi al nebuniei de a se crede dumnezeu. Oricare ar fi prinţul legislator , fie el şi un cler, nu trebuie să se considere dumnezeu. Există la Toma un refuz total faţă de orice derivă teocratica puterii. 2. Această constatare este susţinută printr-un imens efort de revalorizarea naturii în sânul căreia se înscrie comunitatea politică şi în sânul căreia trebuie să se stabilească un bine comun natural. Există şi locul pentru a gândi autonomia politicului şi juridicului în raport cu teologicul, acest lucru bazându-se în special pe reciclarea politicii şi eticii lui Aristotel. d. Legea divină reprezintă în arhitectura tomistă acea lege pe care dumnezeu a enunţat-o direct prin Verbul său. Este vorba despre legea revelată pe care o avem în Scriituri ( Bibilia) şi care reprezintă darul de iubire al lui dumnezeu pentru creaturile sale. În mod evident ea nu este şi nu poate să fie în contradicţie cu legea eternă pentru care ea nu este decât o formă de promulgare. Această doctrină a celor patru legi ce definesc cele patru domenii de competenţă separate în care fiecare legislator legitim dispune de o putere discreţionară , se bazează în mod esenţial pe o raţiune, ratio ce guvernează voinţa. Cele patru legi ca patru cercuri concentrice sunt esenţa fără de care ordinea şi pacea nu sunt posibile. Sursa comună a tuturor acestor patru legi este legea eternă. Doctrina acestor patru legi este şi doctrina unei comunicări cu divinul, deoarece urmând

95

legea noi participăm la planul divin, dumnezeu fiind o lege pentru el însuşi. Dar dumnezeu este de asemenea o lege şi pentru noi. În lege există deci comuniunea dintre om şi dumnezeu, în sensul că „ dacă există o lege comună, poate să existe şi o societate în care sunt reuniţi dumnezeu şi omul „ . Aceasta este miza teologică a doctrinei tomistă despre lege : doar legea ne uneşte cu dumnezeu, căci singură puterea legii eterne permite stabilirea unui contact şi a unei societăţi cu dumnezeu în ciuda diferenţei ontologice incomensurabile care îi separă în dualismul creştin.

V.III. Doctrina tomistă despre justiţie

Toată doctrina tomistă despre justiţie este inspirată din Aristotel, Sfântul Toma adăugând doar câteva elemente creştine. Toma nu confundă în nici un caz dreptul cu legea, dreptul este obiectul justiţiei, el precedând justiţia în sensul că trebuie să fie dinainte determinat pentru a putea să existe pentru justiţie un obiect. Pentru Toma justiţia este habitusul conform căruia cineva printr-o voinţă fermă şi constantă îi atribuie fiecăruia dreptul său. Pe de o parte, justiţia este o virtute ce se înscrie în individ ca un habitus, iar pe de altă parte, ea este o operaţie practicată de omul virtuos când este convocat omul justiţiei. Există o legătură strânsă şi fundamentală între lege şi drept, în sensul că legea ca ratioa iuris , ca raţiune a dreptului, care este el însuşi obiect al justiţiei. Legea determină in abstracto distribuirea bunurilor atunci când justiţia particulară atribuie fiecăruia bunul său, partea sa, dreptul său conform legii. Această punere în scenă a legii în cazul particular nu este o simplă aplicaţie a legii, ci o operaţie mult mai concretă de concretizare : este vorba de a descoperii, printr-o analiză a naturii lucrurilor şi în respectul legii, regula concretă a cazului.

96

Capitolul VI. Marile curente ale filosofiei dreptului

Vom încerca pe parcursul acestui capitol să schiţăm în linii mari curentele de gândire ce au marcat evoluţia filozofică a dreptului după perioada scolastică. Am văzut că filozofia tomistă a dreptului şi a statului ocupă un loc excepţional în toată istoria filozofiei dreptului şi statului conservând chiar şi astăzi, citindu-l pe Brimo şi Villey întreaga sa actualitate, ca piatră de temelie a curentului raţionalist al filozofiei dreptului.

VI.I. Curentul voluntarist şi naturalist în filozofia dreptului

În continuarea curentului raţionalist vom analiza în acest paragraf curentul voluntarist şi naturalist reprezentat în principal de către Grotius ( 1583 – 1645) şi de J.J.Rousseau ( 17121778). Cu Grotius apare un nou mod de a gândi dreptul. Nu se mai încearcă definirea dreptului în sine, într-o perspectivă ontologică, ci se trece la definirea lui ca facultate de a avea sau de a face ceva ca rezultat al puterii de sine pe care o avem ( libertate ) asupra altuia sau asupra lucrurilor. Dreptul devine astfel, unul din mijloacele pe care omul le are pentru a organiza societatea şi a domina natura, în scopul de a şi-o pune în slujba sa. Dreptul este acum o creaţie voluntară ghidată de către instinctul de sociabilitate. Această gândire este ilustrată prin noul crez : „ pacta sunt servanda „ adică trebuie respectate înţelegerile şi contractele, iar acest principiu devine fundamentul întregii vieţi juridice şi sociale, naţionale şi internaţionale. Deşi el admite existenţa dreptului natural, care este un „ dictatum rectae rationis„, el neagă însă orice referinţă la legea eternă în opoziţie totală cu tomismul. Grotius separă dreptul de teologie la fel cum Machiaveli separă morala de politică. Dacă în lucrarea sa „ De mare liberum „ el afirmă credinţa într-un drept al naturii „ care este în acelaşi timp mama tuturor şi a cărei înstăpânire se extinde şi peste cei ce comandă naţiunile „ natura rămâne totuşi pentru el natură umană : „ mama dreptului natural este natura însăşi „. Astfel natura omului devine principiul fundamental al dreptului natural, omul fiind

97

caracterizat în primul rând prin sociabilitate, atribut contrar raţiunii şi dreptului natural: „ dreptul natural este un decret al raţiunii drepte ce indică că un anumit act este valabil sau nu „ . Pentru Grotius legile naturale sunt legile „ naturii noastre „ umane, legi ce derivă de la constituirea umană şi din raporturile dintre oameni, independent de orice convenţie sau legislaţie. Aceste legi le cunoaştem prin deducţie cu ajutorul raţiunii : ele sunt „ anumite principii ale raţiunii drepte ce ne face să cunoaştem dacă o acţiune este din punct de vedere moral onestă sau neonestă în funcţie de convenienţa sau convenienţa necesară pe care ea o are cu o natură rezonabilă şi sociabilă „. Din nou vedem că termenul de natural ne pune probleme : este posibil să existe un drept ce ar deriva din constituirea naturală a omului înţeleasă ca o constituţie biologică ? Într-o primă abordare am putea răspunde afirmativ la acestă întrebare şi aceasta mai ales datorită dreptului pe care îl avem de a face totul pentru a ne conserva viaţa, dreptul de a se hrăni, etc. , drepturi izvorâte din constituţia noastră biologică şi nu dintr-o convenţie umană. Dar ca această noţiune să aibă sens, în expresia „ dreptul omului „ ar trebui să înţelegem mai degrabă conceptul de om sau de natură umană ca ceva ce trimite la o valoare. Când vorbim de dreptul omului ca om înseamnă că ne opunem la un drept pe care l-am avea ca rege sau ca cerşetor, de exemplu. În orice caz putem considera că la Grotius natura umană este o valoare absolută, că ea are o demnitate inviolabilă şi că această natură umană defineşte anumite drepturi. Aceste drepturi definite de natura umană le putem numi drepturi subiective : calitate morală ataşată unei persoane sau unui individ în virtutea căreia putem, în mod legitim, să avem sau să facem anumite lucruri, să uzăm sau să nu uzăm de ceva. Orice individ ca om are dreptul ca nimeni să nu-i limiteze libera manifestare a activităţii sale proprii : are dreptul să-şi apere viaţa, la anumite lucruri fără de care viaţa nu e demnă de umanitate, o viaţă de om şi nu de animal. Dreptul la cultură , la sănătate , la repaus şi la muncă. Natura umană defineşte drepturi şi obligaţii care sunt ataşate doar calităţilor sale inalienabile. În acest sens, natural devine sinonim de raţional, ca ansamblu de exigenţe pe care le descoperă raţiunea noastră singură atunci când reflectează asupra naturii umane. Aceasta este o exigenţă ideală a oricărui drept, modelul pe care trebuie să-l aibă sub ochi orice legislator.

98

Asistăm astfel la construcţia ideii de o stare de natură şi de un drept natural pentru a înţelege valoarea dreptului şi legitimitatea pe care o posedă legile şi instituţiile pozitive, toate acestea fiind caracterizate de o origine temporală. Când vorbim astăzi despre naturalitatea dreptului înţelegem în special un drept care este independent de decrete şi convenţii umane . Dreptul pozitiv este legal, dar această legalitatea nu e legitimă decât în măsura în care ea se fondează pe acest drept natural, drept natural ce constituie deci o normă ideală de drept. Dacă dreptul pozitiv riscă să nu fie un drept veritabil, un drept legitim, devine necesar în viziunea lui Grotius să-l referim la dreptul natural. Dreptul pozitiv este legitim dacă şi numai dacă el este fondat în acest drept natural, fiind în conformitate cu el. Întrebarea care se pune este de a vedea dacă dreptul natural poate fi sursa dreptului pozitiv ? Sau dacă există drept natural putem noi să îl cunoaştem ? A limita sau a referii dreptul pozitiv la un aşa zis drept natural nu înseamnă oare să-l referim la morală, la ceva exterior domeniului său propriu ? Cu alte cuvinte dreptul pozitiv îşi este el suficient lui însuşi ? Se spune în general că dreptul pozitiv este legal şi că dreptul natural este legitim ( just în sine). Toată problema este de a cunoaşte dacă cele două domenii se pot suprapune. Dreptul pozitiv, dacă este legal este el pentru aceasta şi legitim ? E legitim să ne supunem întotdeauna legilor ? Sau legalul nu este suficient şi nu devine obligatoriu decât dacă este garantat de către o instanţă superioară ? Pe scurt ce este fundamental dreptului pozitiv ? Iar dacă există limite ale puterii legislative care sunt aceste limite ? Pentru a răspunde la aceste întrebări trebuie să cunoaştem mai întâi atât acest drept şi cât şi dacă noţiunea de drept natural este dotată fie de conţinut efectiv , fie de semnificaţie. Vom vedea în continuare trei obiecţii la ideea că dreptul pozitiv trebuie dedus sau referit la o normă transcendentă.

VI.II. Pascal şi Montesquieu - Argumentul convenţionalist

99

Argumentul lui Pascal, pe care îl numim convenţionalism, porneşte de la pluralitatea concepţiilor despre drept şi despre justiţie, din care deduce practic inexistenţa dreptului natural. Dreptul natural este universal şi susceptibil de a fi cunoscut în mod imediat fără efort de către toată lumea. În acest sens el trebuie să fie recunoscut peste tot unde există drept, iar dreptul pozitiv ar trebuie să fie peste tot acelaşi dacă îşi are sursa într-un drept natural. Or, nu avem decât să observăm cu atenţie realitatea pentru a vedea că dreptul pozitiv este schimbător, fie în funcţie de societăţile în care există, fie în funcţie de epocile diferite din istoria aceleiaşi societăţi. Prin urmare, dreptul natural nu există sub nici o formă iar orice drept nu este decât o pură convenţie. Ceea ce face că există un drept şi că el are un anumit conţinut, ţine doar de libera decizie a oamenilor. Această decizie este arbitrară , convenţională, fapt ce înseamnă că ea este sinonimă cu nefondat sau fondat în nimic (singura finalitate sau utilitate a dreptului fiind aceia de impune pacea şi ordinea - utilitate socială ), şi de contra natură . Cutuma şi convenţia sunt cele care maschează natura, mergând împotriva ei. Natura singură este universală, mereu identică cu ea însăşi. Doar omul se schimbă constant în funcţie de capriciile sale. Ceea ce se subînţelege din acest argument nu este nimic altceva decât o critică a dreptului. Dreptul nefiind decât pozitiv, el este cu necesitate împotriva naturii, natură ce doar ea reprezintă norma ideală. Dreptul pozitiv este legal dar nu legitim. Punctul slab al acestei argumentări este acela că prin natural şi legitim nu se are în vedere decât natura ca ansamblul de fenomene guvernate de legi. Ori natura nu poate fi o normă sau un drept în sensul de ceea ce trebuie să fie : din ceea ce este nu se poate deriva ceea ce trebuie să fie. Cu toate acestea putem reţine constatarea sceptică ce ne spune că legile sunt peste tot schimbătoare şi nu se aplică decât anumitor grupuri de cetăţeni. Nu avem legi care să oblige tot genul uman ( o acţiunea lăudată într-o ţară poate fi condamnabilă în altă ţară ) .

O versiune ameliorată a acestei teze conform căreia orice drept este pozitiv şi imposibil de fundamentat într-un drept natural, este aceea a lui Montesquieu, care în lucrarea sa De l’esprit des lois, argumentează ideea că dreptul nu este arbitrar, doar că el este adaptat fiecărui tip de popor :

100

„ Legile trebuie să fie atât de proprii poporului pentru care ele sunt făcute, încât doar printr-un mare hazard ele s-ar putea potrivi unei alte naţiuni. Trebuie ca ele să se raporteze la natura şi la principiul guvernării ce este stabilit sau pe care vrem să-l stabilim, fie că ele îl formează, cum fac legile politice, fie că ele îl menţin cum fac legile civile. Ele trebuie să fie relative la fizica ţării, climatului glacial, dogoritor sau temperat, calităţii terenului, situaţiei sale, mărimii sale; genului de viaţă al popoarelor, muncitori, vânători sau păstori ; ele trebuie să se raporteze gradului de libertate pe care Constituţia îl acceptă ; la religia locuitorilor, la înclinaţiile lor, la bogăţiile lor, la numărul lor, la comerţul lor, la obiceiurile lor, la manierele lor. În sfârşit ele au raporturi între ele ; au raporturi cu originea lor, cu obiectul legislatorului, cu ordinea lucrurilor pe care ele sunt stabilite. Legile trebuie considerate din toate aceste perspective. Lucru pe care eu încerc să-l realizez în această lucrare. Voi examina toate aceste raporturi : ele formează toate un ansamblu pe care îl numesc SPIRITUL LEGILOR,... acest spirit constă în diversele raporturi pe care legile pot să le aibă cu diversele lucruri „ . Teza care se desprinde din acest pasaj este aceea că legile sunt relative şi depind de religia locuitorilor, înclinaţiile lor, bogăţiile lor, numărul lor, tipul de comerţ, obiceiuri şi maniere. Dar toată această diversitate prezentată de Montesquieu nu este sinonimă nici hazardului, nici arbitrariului şi nici capriciului, ea are o explicaţie. În ciuda diversităţii legilor dreptul nu este nici arbitrar şi nici contingent . El nu este nici arbitrar, nici contingent deoarece el nu este efectul hazardului, în plus el nu este nici produsul voinţei arbitrare sau voinţei individuale a suveranului. Aceasta deoarece suveranul nu poate să intervină în sensul de legiferare decât în măsura în care se supune şi el spiritului poporului, altfel dreptul nu ar fi eficient. De asemenea, dreptul nu este nici produsul deliberărilor unei adunări elective şi nici a unui contract : el nu este legat de o decizie, el fiind pozitiv de la originile sale. Acest lucru este datorat faptului că fiecare din aceste regimuri trimite în mod automat la obiceiuri, la climat şi la populaţii diferite. Pentru Montesquieu dreptul în vigoare la o naţiune corespunde mai întâi naturii şi principiului de guvernare. Prin faptul că dreptul corespunde naturii de guvernare înţelegem următorul lucru : o republică se bazează pe democraţie sau aristocraţie, o monarhie poate fi constituţională sau poate fi despotică. Acestei naturi ca mod de organizare politică a unei

101

societăţi, îi corespunde un principiu sau un mod de exersare al puterii din partea celor ce deţin această putere. Astfel, cum o legislaţie nu este aceeaşi într-o republică şi într-o monarhie, acest lucru nu este datorat hazardului ci necesităţii. Legile trebuie să acorde aceste două criterii, pentru ca ele să fie eficiente, în caz contrar ele vor fi legi vide, sterile ca o formă pură indeterminată şi fără conţinut. Pentru a înţelege mai bine această teorie a lui Montesquieu să luăm următorul exemplu : într-un regim monarhic natura guvernului necesită existenţa nobililor, adică a privilegiaţilor. În această monarhie existenţa unor legi egalitare nu ar însemna nimic altceva decât un dezastru ce ar duce la ruinarea statului. În plus, (V , 5), legile care favorizează egalitatea nu sunt bune în sine, oricare ar fi natura guvernării. Egalitatea nu este o valoare în sine respectabilă, iar dacă ea este favorizată în anumite guvernări, acest lucru se datorează faptului că tolerarea ei este inevitabilă şi nu putem face altfel. În schimb egalitatea este imperios necesară în sânul democraţiei, deoarece aceasta nu poate funcţiona decât în măsura în care toţi indivizii sunt egali. În această situaţie trebuie să existe legi pentru toate tipurile de contracte pentru a împiedica inegalităţile. Ceea ce ar fi aici arbitrar şi periculos, ar fi impunerea de legi absente în obiceiurile poporului naturii guvernării. Dreptul nu are nevoie de a se interoga asupra legitimităţii sale, el este justificat din momentul în care natura şi principiul guvernării sunt în acord. Dreptul este natural deoarece el este în mod natural adaptat naturii fiecărui popor. El este deci justificat şi legitim deoarece funcţionează. Cu alte cuvinte ce justifică dreptul sunt rădăcinile sale istorice. În ceea ce priveşte cauzele fizice şi sociale putem da următoarele exemple : cauze fizice (XIV, X), „legea lui Mahomed ce interzice consumul alcoolului este o lege datorată climatului Arabiei „ şi „ o asemenea lege nu este deloc bună în ţările reci „. Diferenţele de climat corespund unor nevoi diferite şi unei constituiri diferite ce presupune diverse moduri de legi. În ceea ce priveşte cauzele sociale (XIX, 14) : obiceiuri – conduite interioare, maniere – comportamente exterioare , cutume , principii nescrise de comportare socială.44 Pentru Montesquieu este vorba de o cauzalitate circulară între legi şi obiceiuri. Legile trebuie să formeze sau să informeze obiceiurile, iar aceste obiceiuri sunt la rândul lor cea mai bună garanţie de aplicare a legilor. Pentru el aceste cauze sau aceste legi cauzale ce acţionează
44

Rousseau, contractul social, II , 12, pentru el legile pozitive îşi au sursa ultimă în obiceiuri

102

asupra legilor civile sau legi de comandament nu pot să aibă influenţă doar ele singure. Ele formează un tot, iar acest tot este spiritul legilor sau spiritul general al unei naţiuni ( XIX, 4 ) . Acest spirit al legilor e definit ca rezultanta şi sinteza factorilor diverşi de viaţă ai unui popor. El este o totalitate singulară ce face originalitatea unui popor în raport cu toate celelalte. El este sinteza în sensul în care un anumit element le domină pe celelalte, impunându-le un anumit stil. Acest element constituie în acelaşi timp identitatea şi diferenţa unui popor. Dacă e să ne întrebăm ce fel de determinism susţine Montesquieu, putem răspunde că el susţine mai degrabă un determinism suplu decât unul strict. El vorbeşte mai degrabă în termeni de influenţă decât de determinare. Teza sa este că în mod global există o subordonare a instituţiilor faţă de cauzele lor. Nu avem de a face cu o legătură riguroasă ci mai degrabă cu o corelare generală. În lucrarea sa (I, 1), Montesquieu insistă pe faptul că lumea inteligentă nu este la fel de bine guvernată ca lumea fizică. Rezultă de aici că o dată cu inteligenţa şi libertatea omului, se creează condiţiile apariţiei unei marje de indeterminare, în sensul că omul poate să decidă să nu se supună legilor. Climatul influenţează fără a impune cu necesitate, deoarece el nu este singura cauză, în felul acesta oamenii care trăiesc în climate diferite nu sunt în mod strict condamnaţi a avea un anumit regim şi un anumit tip de legi. Putem spune în concluzie că dreptul nu este arbitrar, dar nici nu este natural în sensul de universal sau de drept natural antropologic. În fond cine spune drept natural spune de asemenea şi drept care îşi are originea în pura reflexie a omului. Un drept universal nu poate exista şi ar fi periculos de a încerca să fundamentăm regulile dreptului într-un astfel de drept. Dreptul se înrădăcinează în istoria fiecărei naţiuni şi nu într-o raţiune universală, lucru ce trebuie să ne protejeze de aplicarea abstractă de legi ce nu convin unei comunităţi date.

VI.III. Pozitivismul juridic

O consecinţă a acestei teze este cea a relativismului. Dreptul şi obligaţiile nu au nici o valoare universală deoarece ceea ce este valabil pentru unii nu este pentru alţii. În acest caz nu mai putem discuta în mod raţional despre valoarea legilor deoarece legea nu este expresia unui act politic conştient şi al unui proiect moral, iar singurul

103

lucru care legitimează dreptul este înrădăcinarea sa în spiritul unui popor. În ultimă instanţă acest lucru poate să justifice sclavagismul deoarece în anumite climate se poate înţelege şi justifica ( XI,7). În această situaţie atât în viziunea lui Montesquieu cât şi a lui Pascal toate sistemele juridice pozitive sunt comparabile deoarece nu există nici o valoare transcendentă pentru dreptul pozitiv. Pentru a depăşii această situaţie Kant propune în doctrina sa despre drept teza conform căreia dreptul pozitiv se fundamentează în el însuşi , iar acest lucru este o garanţie de obiectivitate şi de eficacitate a dreptului. Dreptul nu trebuie să fie raportat la dreptul natural. „ Cel ce cere un anumit lucru referindu-se la acest principiu (de echitate) se sprijină pe dreptul său cu acea precizare că lui îi lipsesc condiţiile de care are nevoie judecătorul pentru a putea determina în ce măsură sau în ce fel am putea da satisfacţie pretenţiei sale. Cel ce, într-o societate comercială stabilită pe baza egalităţii profiturilor, a obţinut mai mult câştig decât partenerii săi, dar care a cunoscut şi mai multe pierderi în momente dificile poate, conform echităţii, să ceară societăţii mai mult decât o repartizare în părţi egale cu ceilalţi membrii. Dar, în conformitate cu dreptul propriu zis şi în măsura în care ne-am putea reprezenta că un judecător intervine în cazul său, am putea constata că acesta nu dispune de date precise pentru a defini partea ce-i revine în funcţie de contract; din contră el îşi va vedea partea sa ciuntită, .z.. nemairămânându-i decât faptul de a invoca echitatea : această raţiune de invocare a echităţii se datorează faptului că nimic nu era definit în contract în legătură cu pierderile mai mari pe care le avusese, iar judecătorul nu se poate pronunţa în funcţie de condiţii intermediare. Rezultă de aici că un tribunal al echităţii conţine în el o contradicţie…. Deviza echităţii este deci cu siguranţă următoarea : dreptul cel mai strict este cea mai mare injustiţie. Dar nu putem să remediem acest rău pe calea dreptului , deşi ceea ce este în joc aici, este o exigenţă de drept, deoarece această problemă ţine în mod unic de tribunalul conştiinţei, în timp ce orice problemă de drept trebuie să fie adusă în faţa tribunalului civil …. Echivocul provine din confundarea principiilor obiective cu principiile subiective ale exercitării dreptului ( în faţa raţiunii şi în faţa unui tribunal ) , în sensul că deşi cineva are motive întemeiate să recunoască pentru el ceva ca just , nu poate totuşi să găsească această confirmare şi în faţa unui tribunal. Şi , ceea ce nu poate fi judecat de către el ca

104

fiind în sine injust e susceptibil de a obţine indulgenţă în faţa aceluiaşi tribunal : acest lucru este posibil deoarece conceptul de drept nu este considerat cu aceeaşi semnificaţie „ .45 Echitate ce înseamnă în latinescul equitas spiritul justiţiei şi la Aristotel virtutea ce vizează îndulcirea rigorilor abstracte ale legii prin adaptarea ei la cazurile particulare, acel sentiment de umanitate, clemenţă şi elan caritabil poate fi considerat ca un fel de spirit împotriva literei legii asemănător cu sentimentul invocat de Antigona. Kant înţelege prin echitate acea conştiinţă morală în sensul de conştiinţă individuală, ca indulgenţă, ca sentiment pur subiectiv, ce face ca echitatea să se opună legii ca rigoare , ca scriitură, ca obiectivitate. Ceea ce este însă diferit faţă de Aristotel este faptul că echitatea , acel sentiment individual de justiţie, este bănuită de a nu fi universală ci din contră schimbătoare în funcţie de indivizi. Dacă am considera că dreptul natural ar exprima sentimentul de echitate, conştiinţa morală, sentimentul înnăscut de justiţie atunci ne-ar fi imposibil de a raporta dreptul pozitiv la acest drept natural. Întrebarea dacă am putea fonda dreptul pozitiv pe dreptul natural revine aici la întrebarea dacă putem fonda pe conştiinţa individuală a fiecăruia dreptul pozitiv. Răspunsul lui Kant este negativ deoarece avem de a face cu o confuzie de domenii în această situaţie : a împiedica dreptul să-şi îndeplinească scopul nu înseamnă altceva decât anularea propriei sale raţiuni de a fi. Dacă am lăsa gestionarea conflictelor pe mâna arbitrariului fiecăruia, nu am mai avea nici un motiv sigur de a ne regla conflictele. Sentimentul de injustiţie este foarte subiectiv şi fiecare are tendinţa de a se vedea cu uşurinţă victima unei injustiţii. Nu avem nici un criteriu care să ne permită stabilirea unei distincţii nete între o veritabilă conştiinţă morală şi iluziile unei conştiinţe eronate. De aceea nu se poate admite legitimitatea unei obiecţii de conştiinţă deoarece ea ar provoca conflicte indeterminabile între individ şi statul căruia el îi aparţine. Obiecţia de conştiinţă poate fi adesea doar motivul unei încercări de a se sustrage autorităţii suverane. Dacă ar fi suficient simplul fapt de a invoca ca martor propria conştiinţă pentru a te sustrage obligaţiei civile, autoritatea suverană ar fi în permanenţă pusă în şah de fantezia fiecăruia. În acest caz dreptul nu ar mai avea nici o raţiune de a fi şi nu s-ar mai justifica

45

Kant, Doctrina dreptului, apendice la introducere, dreptul echivoc, I - echitatea

105

instituirea de legi valabile pentru toţi, dacă fiecare ar crede că poate să-şi regleze singur conflictele. De ce ar mai exista drept dacă fiecare dintre noi am avea în noi tot ce ne trebuie pentru reglarea conflictelor? Pozitivismul juridic ca teză conform căreia justul se identifică cu legalul porneşte de la acest gen de remarci pentru a susţine că justul se identifică cu legalul ( Hobbes). Hobbes consideră că doar legea civilă este în măsură să prescrie regulile ce definesc justul şi injustul şi nu conştiinţa individuală. „ Regulile justului şi injustului , ale onestului şi neonestului, sunt legi civile şi în consecinţă trebuie să considerăm ca bun ceea ce legislatorul ordonă şi ca rău ceea ce el interzice „.46 Crima, adulterul , jaful sunt într-adevăr interzise de către legea naturală, dar numai legii civile îi revine rolul de a determina în societate ceea ce trebuie sau nu trebuie făcut. Astfel, hoţul nu îşi însuşeşte un obiect pe care păgubitul îl posedă, ci îşi însuşeşte un lucru ce îi aparţine păgubitului. Există hoţ doar acolo unde există stat de legi, de drept, deoarece în stare naturală toate lucrurile aparţin tuturor sau mai degrabă nu aparţin nimănui. Numai legislatorul şi legile determină ceea ce este al meu şi ceea ce este al tău. Prin urmare legile Lacedemoniei, ce permiteau tinerilor să fure cu singura condiţie de a nu fi prinşi , nu au nimic injust şi nu legiferează comiterea unui lucru rău. Trebuie spus că această lege enunţă , determină faptul că ceea ce am luat într-un mod subtil nu mai este al tău ci devine al meu. Ceea ce un tânăr a luat în mod subtil nu este un furt. De asemenea, nu orice homicid este o crimă, el este o crimă numai atunci când omorâm pe cel pe care legea civilă interzice să-l omorâm. Astfel, crima în legitimă apărare sau crima de război este legitimă. Just înseamnă să nu violezi o lege , să fii în conformitate cu legea. În afara legilor edictate de dreptul pozitiv nu există nici just , nici injust, nici bine, nici rău. În spatele formei pozitive a dreptului nu se ascunde nici o justiţie superioară capabilă de a o judeca, astfel că justul se identifică în întregime cu legalul. Legea este justă deoarece ea vine de la autoritatea suverană : „ doar autoritatea şi nu adevărul este cea ce face legea „ .

46

Hobbes, De Cive, XII, 1

106

Prin adevăr putem înţelege aici noţiunea de justiţie şi moralitate. Nu orice lucru recunoscut ca just poate fi şi ordonat, dar ceea ce este just este datorită faptului că este ordonat şi el vine de la cel ce are autoritatea de a face legile. Prin definiţie o lege este întotdeauna justă. Hobbes face diferenţa între lege şi sfat : ascultăm de un sfat deoarece ţinem cont de valoarea sfatului, dar ne supunem legilor deoarece aşa vrea voinţa celui ce comandă, aceasta fiind singura raţiune suficientă a supunerii. Dacă citim în Declaraţia de la 1789 art.5 : „ tot ceea ce nu este interzis de către lege nu poate fi împiedicat şi nimeni nu poate fi constrâns ceea ce ea nu ordonă „ , constatăm că în lumina acestui principiu pozitivist justul este identificat cu legalul, iar dacă o lege n-a prevăzut un nou gen de delict legat de emergenţa noilor tehnici nu este injust să comiţi acea faptă ( a se vedea furtul pe internet şi clonajul) . Celui ce ar încerca să-i spună lui Hobbes că această teorie poate să şocheze conştiinţa morală Hobbes răspunde : „ Dacă am ordinul a de face un lucru care este o greşeală pentru cel ce-l ordonă, eu nu comit nici o greşeală executându-l cu condiţia ca cel ce mi-a dat ordinul să fie superiorul meu legitim. Astfel, dacă eu iau armele la ordinul statului , deşi ştiu că este vorba despre un război injust, eu nu acţionez injust, ba din contră ar fi injust să refuz războiul , atribuindu-mi cunoaşterea justului şi nejustului, atunci când această cunoaştere priveşte doar statul”.47 Oricine se poate deci pune în raport cu propria conştiinţă dacă îşi spune că un executant nu are responsabilitatea unui act ce a fost comandat de către superiorul său legitim. Cetăţenii nu trebuie să-şi consulte conştiinţa pentru a şti dacă trebuie să asculte sau nu de ordinile autorităţii suverane. Într-o asemenea concepţie nu există soluţie de mijloc : ori abolim orice drept al conştiinţei individuale faţă de stat , ori slăbim complet statul până la autodesfiinţare. Doctrina dreptului natural ne conduce inevitabil spre distrugerea statului deoarece proclamând superioritatea legii naturale asupra legilor civile reducem autoritatea suveranului şi acordăm cetăţenilor dreptul de a refuza supunerea faţă de legi . Hobbes alege prima soluţie , cea a statului absolut, deoarece pentru el pacea este cel mai mare bine.

47

Hobbes, De Cive , paragraf 2

107

Capitolul VII. Trei viziuni moderne de filosofie a dreptului

VII.I. Justiţia socială conform lui John Rawls

Statele Unite ale Americii sun prima putere mondială a lumii actuale, ca urmare anumite ideologii încearcă să legitimeze sistemul social şi juridic american, fondat pe economia liberală şi capitalistă ca model de urmat. Această legitimare face apel la moral, la o anumită morală ce poate fi identificată cu morala justiţiei sociale a lui John Rawls sau cu morala capitalismului fericit al lui Friedrich von Hayek. Agitaţiile sociale ale anilor 60 în Statele Unite au opus două categorii de doctrine ce se bazau , fie pe preamărirea libertăţii şi a ideologiilor libertine în sens larg, fie pe cele ce pronclamau egalitatea şi ideologiile comunitariste. John Rawls şi-a făcut o reputaţie mondială prin încercarea de a realiza o sinteză între libertate şi egalitate, convins fiind că democraţia liberală poate fi justă şi poate să cunoască justiţia socială. Ca profesor universitar de filozofie la Universitatea din Harvard, Rawls este convins că regimul politic cel mai just este acela care se apropie cel mai mult de acest ideal, cel ce ţine cel mai mult seama de valorile de libertate şi egalitate cât şi de cele de toleranţă şi democraţie liberală. Rawls este un american pragmatic ce vrea să fondeze o politică rezonabilă pe baza unei viziuni globale asupra societăţii. El se prezintă ca un discipol al lui Kant, şi deci pentru care justiţia este înţeleasă ca echitate, indiferent de particularităţile sociale şi culturale în care s-ar afla un popor. În viziunea lui sistemul democraţiei liberale rămâne în continuare modelul cel mai bun, deoarece în cadrul său ideea de justiţie şi libertate fondează un contract social democratic prin compatibilitatea ce le defineşte. Pentru Rawls Justul este prioritar, iar justiţia nu poate să rezulte dintr-un calcul utilitar. Deşi justiţia este necesară pentru menţinerea stabilităţii sociale şi ea trebuie să ne permită rezolvarea conflictelor egoiste ce ameninţă coeziunea oricărei societăţi, ea nu trebuie totuşi să

108

aducă prejudicii principiului fundamental al umanităţii care nu este altul decât cel de libertate al individului. Libertatea justă nu poate fi egalitarism, deoarece aceasta ar însemna un mare prejudiciu adus libertăţii. În plus, inegalităţile sociale sunt inevitabile şi chiar necesare, deoarece ele permit dezvoltarea forţelor productive, în special prin inovaţie şi deci dezvoltarea producţiei şi a consumului pentru toţi. Pentru ca libertatea să existe trebuie ca fiecare persoană să aibă dreptul egal de acces la sistemul cel mai extins posibil de libertate de baze egale pentru toţi. În ceea ce priveşte realizarea Justiţiei sociale, pentru ca ea să existe trebuie ca inegalităţile sociale şi economice trebuie să fie organizate în aşa fel încât ele să fie în beneficiul membrilor dezavantajaţi din societate în condiţii de egalitate echitabilă de şanse, fapt ce autorizează discriminarea pozitivă în favoarea anumitor persoane sau grupuri. Pentru autor justiţia şi libertatea sunt drepturile inviolabile ce constituie baza cooperării umane într-un contract social democratic. În ceea ce priveşte contractul social democratic Rawls susţine că viaţa unei societăţi de persoane umane nu poate fi justă decât dacă persoanele libere membre ale acestei societăţi se pun de acord asupra regulilor de funcţionare. Acest lucru semnifică faptul că aceste reguli trebuie să fie în mod public recunoscute , iar procedurile de aplicare să fie acceptate de către toţi. Pentru a fixa regulile de bază ale unei cooperaţii echitabile între oameni Rawls porneşte de la o situaţie ipotetică, cea a poziţiei originale. Poziţia originală este poziţia în care nimeni nuşi cunoaşte locul său în societate, nici poziţia sa de clasă, nici statutul social , şi nimeni nu cunoaşte soarta ce îi este rezervată în repartizarea capacităţilor şi darurilor naturale. Aceste persoane ce sunt puse astfel sub un văl de ignoranţă încearcă să-şi maximizeze şansele, iar pentru aceasta sunt determinaţi să adopte ca sistem politic democraţia liberală cu egalitate reală de şanse şi pe baza respectului principiului de diferenţă. În această democraţie liberală rolul statului este important şi el intervine în funcţionarea pieţei pentru a garanta concurenţa şi a menţine locurile de muncă , pentru asigurarea unui minim social pentru cei defavorizaţi şi menţinerea echităţii în repartizarea bunurilor cu ajutorul fiscalităţii. Adică el va realiza o justiţie comutativă.

109

Din această doctrină Rawls construieşte un ideal mondial, în sensul că este posibil de a extinde la întreaga societate a naţiunilor şi principiilor de drept internaţional aceste ipoteze raţionale pe care el le-a elaborat pentru o societate de persoane umane. Pentru Rawls regimurile tiranice sau dictatoriale nu au cum să fie acceptate ca membre de drept într-o societate rezonabilă a popoarelor. Deşi este de acord că nu trebuie impusă societatea liberală ca standard inconturnabil pentru toate societăţile de persoane, totuşi un minim democratic este totuşi necesar chiar şi pentru societăţile ierarhizate pentru ca drepturile omului ce sunt universale să se poată impună şi în aceste societăţi. Prin minim democratic Rawls înţelege următorul lucru : aşa cum într-o societate liberală un cetăţean trebuie să respecte opiniile ideologice ce sunt diferite de ale lui cu condiţia ca ele să rămână în acord cu o concepţie politică rezonabilă de justiţie, la fel o societatea liberală trebuie să respecte societăţile organizate după alte principii, decât cele liberale cu condiţia ca instituţiile acestora să fie în acord cu o concepţie rezonabilă a dreptului internaţional şi a dreptului popoarelor. În virtutea acestui principiu de toleranţă rezonabilă Rawls vede două mari tipuri de societăţi acceptabile din punct de vedere global : societăţile liberale şi societăţile organizate conform unui principiu ierarhic, societăţile ierarhizate care sunt în general societăţi teocratice ce nu cunosc separarea puterilor în stat.

Societăţile ierarhizate por să facă parte din societatea naţiunilor dacă ele respectă anumite principii imperative cum ar fi : renunţarea la expansiunea militară, respectarea justiţiei proprii, să garanteze membrilor lor satisfacerea unui anumit număr de drepturi umane de bază. Prin drepturi umane de bază, drepturile fundamentale, Rawls înţelege mai întâi dreptul la libertate ( libertate de domiciliu, libertate de deplasare, libertate de gândire şi libertate religioasă) şi dreptul la autodeterminare. Trebuie menţionat că dreptul la autodeterminare nu poate fi absolut, de exemplu nici un popor nu are dreptul de secesiune , dacă această secesiune are drept consecinţă supunerea altui popor, aşa cum s-a întâmplat cu secesiunea sudiştilor americani în 1860. La fel de importante sunt şi drepturile la securitate, la proprietate individuală şi la subzistenţă. Rawls susţine că un guvern rezonabil trebuie să fie în măsură să garanteze

110

cetăţenilor săi, nu doar anumite libertăţi juridice, ci şi mijloacele economice necesare pentru supravieţuirea lor. La fel de important pentru Rawls este şi dreptul de a emigra. Pentru Rawls drepturile omului sunt drepturi universale deoarece ele decurg dintr-o definiţie a justiţiei ce nu este alta decât definiţia sa. În consecinţă, drepturile omului se impun la toţi şi comunitatea internaţională trebuie să ajute societăţile ierarhizate care sunt în general societăţi religioase ce nu cunosc separaţia puterilor, să le respecte. Dacă în schimb societăţile ierarhizate refuză deliberat să respecte drepturile omului trebuie găsit mijlocul pentru a le constrânge, războiul fiind ultimul recurs.

Cum scopul oricărei organizări este binele comunităţii şi fericirea ei, acest lucru nu se poate realiza pentru Rawls decât prin educaţie. Educaţia este cheia tuturor problemelor economice şi sociale. De exemplu, nu insuficienţa producţiei alimentare este principala cauză a foametei, ci o presiune exercitată asupra popoarelor de către anumiţi guvernanţi , corupţia elitelor, subjugarea femeilor şi suprapopularea care rezultă de aici. Măsura cea mai bună de luat este de a reda tuturor şanse egale în accesul la educaţie, lucru ce subînţelege preocuparea mai întâi pentru sănătatea tuturor, sănătate ameninţată în zilele noastre mai ales la tineri. Conform lui Rawls viaţa socială trebuie reorganizată pe o bază acceptabilă pentru majoritatea cetăţenilor pentru ca orice societate în lume să fie guvernată de o manieră rezonabilă şi raţională pentru a-i putea permite să atingă un nivel de viaţă decent şi agreabil pentru toţi.

111

VII.II. Filozofia dreptului la Friedrich von Hayek

În preambulul Declaraţiei de Independenţă din 4 iulie 1976 a celor 13 colonii americane ale Angliei sunt semnificative următoarele adevăruri : „ toţi oamenii sunt creaţi egali, ei sunt dotaţi de către creator cu anumite drepturi inalienabile; printre aceste drepturi se găsesc viaţa, libertatea şi căutarea fericirii”. În acest sens pentru Hayek societatea liberală este prin principiu o societate a fericirii, iar hedonismul liberal este produsul unei tradiţii – cea a capitalismului. Hayek este profund ostil tezelor lui Marx şi Freud şi este adeptul unui liberalism conservator în care primează societatea capitalistă faţă de stat, stat care nu poate fi decât minimal. Astfel, Hayek denunţă erorile naţionaliste considerând că normele sociale sunt de origine individuală şi cultura joacă un rol selectiv, fapt ce a condus la libertatea capitalismului. Acest lucru a indus o anumită concepţie despre drept ce nu poate fi aceea a constructiviştilor, adevăraţi voluntarişti ai mirajului justiţiei sociale. Hayek este pentru tradiţia capitalismului, a societăţii deschise şi a unui stat limitat.

Hayek denunţă erorile naţionaliştilor. Conform lui Hayek Civilizaţia occidentală sau Civilizaţia, nu va putea să supravieţuiască decât dacă va renunţa la propriile sale erori cum ari fi Marx şi Freud. Pentru autor, care atacă într-o manieră dezlănţuită raţionalismul şi pozitivismul modern , omul nu este stăpânul propriului său destin şi nu va ajunge niciodată să fie. Pentru el construcţiile umane nu sunt nimic altceva decât rezultatul unui proces ce face în permanenţă apel la hazard şi la imitaţie. Doar datorită hazardului cineva face o descoperire ce va însemna progres şi doar prin imitaţie noua practică se generalizează, permiţând astfel anumitor societăţi să avanseze mai repede decât altele pe calea Civilizaţiei. Pentru el e mult mai avantajos să urmăm tradiţia decât să încercăm să o înţelegem raţional. Regulile culturii , ale conduitei sociale, regulile normative, normele sociale sunt deci de origine individuală.

112

Originea individuală a normelor sociale : Hayek este un pragmatic, pentru el individul a început prin a învăţa într-o manieră concretă în faţa situaţiilor sociale să se lupte, să facă anumite lucruri sau să nu facă anumite lucruri. Transmiterea acestor reguli astfel descoperite şi care par satisfăcătoare se face în continuare prin învăţare imitativă. În continuare, regulile sociale considerate ca fiind cele mai operaţionale, care şi-au făcut concret proba, sunt repertoriate şi devin reguli generale pentru acţiune. O tranziţie socială apare astfel, independentă de indivizi şi transmiţându-se prin moştenire culturală. Doar la acest nivel apare raţiunea. În faţa condiţiilor schimbătoare ale mediului şi graţie regulilor tradiţionale ce au fost repertoriate, reguli generale şi excepţii, omul poate să facă o alegere bună evitând astfel faptul de a comite erori costisitoare. În urma acestei experienţe se produce o evoluţie selectivă, cea a culturii, evoluţie care fondează societăţile.

Cultura are deci un rol selectiv, în sensul că orice societate este rezultatul unei evoluţii selective. În viziunea lui Hayek trecerea de la mica ceată de vânători preistorici la comunitatea agricolă sedentară şi după aceea la societatea burgheză deschisă şi deci la civilizaţia modernă s-a produs datorită faptului că anumiţi oameni, inovatorii, renunţând la anumite reguli învăţate şi transmise cultural, au obţinut rezultate superioare celorlalţi oameni. Astfel, evoluţia selectivă a culturii în istorie a făcut să avem astăzi în lume o suprapunere de etaje de reguli normative, de tradiţii succesive, ce intră în conflict şi perturbă comportamentele sociale, deşi libertatea capitalismului occidental a plasat civilizaţia sa în vârful civilizaţiilor , făcând astfel proba superiorităţii ei.

Libertatea capitalismului : pentru Hayek omul nu s-a dezvoltat în libertate. Pentru el libertatea a fost făcută posibilă printr-o dezvoltare graduală a unei discipline – disciplina libertăţii . Disciplina libertăţii este disciplina societăţii deschise, a economiei de piaţă. Ea rezultă din imitarea comportamentului celor ce sunt din acest punct de vedere stimaţi de către individ. Din punctul de vedere al lui Hayek la începuturile capitalismului erau stimaţi acei oameni care aveau ca ideal moral acumularea de capital faţă cei ce-l consumau imediat sau îl distribuiau

113

săracilor. Deşi trebuie dată o şansă şi celor săraci, risipa monetară e de condamnat mai ales când este vorba de stat. Imitarea acestei atitudini morale , care face din profitul financiar obiectivul individual de atins, a permis creşterea bogăţiei generale şi a libertăţii. Această disciplină de libertate nu poate fi pusă în cauză de către drept.

În concepţia sa despre drept, Hayek face parte, ca discipol al Şcolii Austriece de Drept Liber, din curentul spontaneist, curent al cărui reprezentant de seamă a fost Eugen Ehrlich ( 1862-1923) . Conform acestei şcoli trebuie să distingem clar între sursele reale şi sursele formale ale dreptului. În acest caz legislaţia şi jusrisprudenţa ( dreptul pozitiv) nu sunt decât surse formale ale dreptului, ele nefiind decât procedee de constatare ale dreptului. În mod real dreptul este anterior atât legislaţiei cât şi jurisprudenţei. Dreptul este spontan şi este produsul forţelor sociale ca operă a societăţii şi nu a statului. Dreptul se creează liber şi el nu este creat de către stat. Regulile elaborate de către stat şi de către justiţia sa, legislaţia şi jurisprudenţa nu au alt scop decât acela de a permite realizarea normelor sociale, adică a dreptului societăţii . Cu alte cuvinte statul nu trebuie să intervină pentru a reglementa voluntar viaţa societăţii sau pentru a încerca să construiască o societate ideală ce ar cunoaşte justiţia socială, deoarece justiţia socială este un miraj. Pentru el , mai devreme sau mai târziu, iluzia justiţiei sociale va fi inevitabil o mare dezamăgire. Total ostil constructiviştilor el consideră că elementul cel mai distrugător în morala constructivistă este egalitarismul. Egalitarismul nu face altceva decât să elimine , în opinia lui, singura incitare prin care oamenii liberi pot fi împinşi să observe regulile morale , adică stima valorizatoare pentru semeni sau consideraţia. Pentru Hayek egalitarismul conduce inevitabil la totalitarism.

În ceea ce priveşte tradiţia capitalismului Hayek are un mare respect pentru ea, considerând că aceasta şi-a făcut în mod concret probele. El este pentru tradiţia cea rezultată în

114

mod natural din evoluţia istorică selectivă a occidentului. Ca orice alte tradiţii şi tradiţia occidentală datorită interdicţiilor religiei creştine avea tabuurile sale . Dar psihanaliza lui Freud care nu e decât o superstiţie şi nu o ştiinţă, nu a făcut altceva decât să distrugă cultura occidentală prin liberarea pulsiunilor sexuale. Comparând superstiţia lui Freud cu religia creştină, el spune că, chiar dacă religia creştină este la fel o superstiţie, ea are totuşi o mare utilitate socială, ea a civilizat individul făcându-l să se supună. El este convins că morala e mult mai eficientă decât dreptul pozitiv în disciplinarea comportamentelor umane, ea permiţând funcţionarea unei societăţi civilizate, adică libere, adică deschise, capitaliste. Dacă progresul este rezultatul competiţiei, competiţia nu poate să existe decât dacă societatea este liberă , deschisă şi descentralizată. Statul nu trebuie să intervină în afacerile particulare decât doar atunci când le permite dezvoltarea şi garantează pacea socială prin existenţa unei administraţii ce menţine ordinea capitalistă. În consecinţă în statele occidentale atinse de către dirijism sau intervenţionism social democrat primul lucru ce trebuie făcut este privatizarea , dereglementarea în aşa fel încât primul loc să fie redat societăţii pentru a-i permite libera funcţionare a capitalismului. Din punct de vedere instituţional, deoarece statul trebuie să fie slab, trebuie respectată stricta separare a puterilor, aşa cum o propunea Montesquieu : guvernul trebuie să fie executivul unei majorităţi parlamentare alese conform unei proceduri obişnuite, dar fără ca funcţionarii să poată participa la vot.

115

VII.III. Hans Kelsen (1881 – 1973) şi regularizarea juridicului pur

Juristul Hans Kelsen încearcă să desprindă dreptul de fundamentele sale ideologice şi morale pentru a face din el o tehnică de regularizare în sensul unei tehnici pure în slujba statului laic. În perspectiva lui , într-un stat laic, juridicul trebuie să fie autonom şi fondat într-un mod valid pe baza procedurilor proprii de creare a sa, deci o validitate obiectivă. Prin autonomia juridică a dreptului Hans Kelsen înţelege eliminarea din teoria dreptului pozitiv a tuturor elementelor non juridice cum ar fi consideraţiile psihologice, sociologice, politice, etice şi religioase. Pentru el ştiinţa dreptului nu are ca obiect dezvoltarea sau ameliorarea dreptului ci doar descrierea sa. Cu alte cuvinte, pentru el ştiinţa dreptului este ştiinţa dreptului pozitiv aşa cum este el, iar juristul pozitivist nu are dreptul decât să o descrie fără a propune vreo judecată de valoare. Pe de altă parte, pentru Hans Kelsen ştiinţa dreptului nu ţine de ştiinţele sociale ci de ştiinţele normative . Ştiinţele normative utilizează un principiu de imputare, formal şi nu un principiu de cauzalitate. Pentru a înţelege mai bine putem da următorul exemplu : dreptul nu foloseşte formula de tipul : „ dacă A este , B este „ ( dacă metalul e încălzit, el se dilată ) , ci o formulă de tipul „ dacă A este, B trebuie să fie „ ( dacă există o crimă, trebuie să existe sancţiune ). Acest drept pozitiv este un drept impus, un drept voluntar. Pentru ca acest act de voinţă să fie respectat, trebuie ca actele tuturor actorilor juridici să fie respectuoase faţă de ierarhii , se impun deci, proceduri de formare a normelor care să permită respectul actului de voinţă. Trebuie ca procedurile să permită transmiterea ierarhică a actului de voinţă, de aceea trebuie ca norma să aibă o validitate obiectivă, ca o condiţie sine qua non a existenţei sale. Validitatea obiectivă a unei norme este legată de procedura prin care ea a fost formată : ea este validă dacă este conformă cu norma superioară de procedură prin care ea a fost creată. Cu alte cuvinte, legea trebuie să fie din punct de vedere formal conformă cu Constituţia, decretul de aplicare trebuie să fie în mod formal conform cu legea, iar hotărârea trebuie să fie din punct de vedere formal conformă cu decretul şi decizia jurisdicţională trebuie să respecte procedura. Numai această teorie pură poate descrie ordinea juridică internă.

116

Pentru Hans Kelsen dreptul intern nu poate fi altul decât acela al statului, într-un sistem ce aparţine unui stat de drept ce este în acelaşi timp putere şi voinţă. Pentru Hans Kelsen dreptul este statul, statul şi dreptul nefiind decât un singur fenomen. El defineşte statul ca fiind ordinea normativă pozitivă ce reglează conduita indivizilor cel compun şi nu pe cea a sistemului social compus din conducători exercitând puterea lor asupra conduşilor în interiorul unui teritoriu sau aparat politic administrativ şi care să deţină monopolul constrângerii. Statul este un ordin juridic pozitiv în care puterea nu poate fi exersată decât în formă juridică de către conducători juridic desemnaţi asupra conduşilor juridic definiţi. Statul nu poate să fie decât un stat de drept ca putere şi voinţă. Statul este putere deoarece el este o ordine ce impune indivizilor o anumită conduită, norme, ordinea sa normativă. Statul este voinţă datorită validităţii obiective a ordinii sale normative, a validităţii procedurale ce respectă ierarhia actelor de voinţă, principiul de legalitate şi principiul de juridicitate.

Ca stat de drept care impune, statul este un ordin de constrângere. Faptul care distinge radical ordinul normativ statal de ordinul normativ al unui grup social non statal cum ar fi mafia este faptul că ordinul normativ statal este un ordin de constrângere ce-şi impune voinţa prin sancţiunea validă. În primul rând este un ordin ierarhizat ,static şi dinamic, static în sensul că fiecare normă trebuie să aibă un conţinut conform şi compatibil cu norma superioară şi dinamic în sensul că fiecare normă nu poate fi aplicată decât în conformitate cu o procedură prescrisă de către o normă superioară. În acelaşi timp, statul este şi o ordine ierarhizată, piramidală deoarece el urcă de la actele de voinţă ale funcţionarilor de la bază, cei mai numeroşi, din treaptă în treaptă în ierarhia politico – administrativă până la cele mai înalte acte de voinţă date de cea mai înaltă autoritate, acte de voinţă care la rândul lor se supun normelor constituţionale ce şi ele decurg din fundamentală. norma

117

Existenţa normei fundamentale decurge dintr-o necesitate tehnică: deoarece o normă nu poate să-şi găsească validitatea decât într-o normă superioară se pune problema validităţii Constituţiei care reprezintă un drept intern, vârful piramidei normelor ierarhizate. Pentru a rezolva această problemă , într-o teorie pură a dreptului Hans Kelsen consideră că trebuie pusă ca ipoteză sau ca ficţiune ideea conform căreia Constituţia este validă. Norma fundamentală se formulează astfel : „ trebuie să ne supunem comandamentelor constituantului „. Aceasta este o constatare tehnică şi nu obligaţie morală sau religioasă, e o necesitate funcţională şi atât. Pentru Hans Kelsen tot ceea ce este valabil pentru ordinea juridică statală este adevărat şi pentru ordinea juridică internaţională. În ceea ce priveşte ordinea juridică internaţională, întrebarea care se pune este aceea de a şti care ordine juridică trebuie să primeze, cea internă sau cea internaţională ? Hans Kelsen acest caz ? Pentru a răspunde la aceste probleme Hans Kelsen afirmă că nu este rolul juriştilor de a se pronunţa asupra problemei de întâietate a dreptului intern asupra dreptului internaţional sau invers, răspunsul la această întrebare şi înclinarea spre intern sau internaţional ţine în viziunea sa de politic sau de ideologic . Hans Kelsen motivează superioritatea ordinii juridice internaţionale prin faptul că există mai multe ordini statale coordonate între ele şi delimitate unele faţă de altele, doar o normă de drept internaţional poate să realizeze această coordonate şi această delimitare. Dreptul internaţional este superior drepturilor interne deoarece numai el poate reuni aceste drepturi interne într-o comunitate juridică universală. Această comunitate juridică universală nu poate să existe decât în măsura în care ea este fondată pe existenţa unei norme fundamentale a dreptului internaţional. Înainte de 1945 când ONU a fost fondat , norma care fundamenta ordinea juridică internaţională clasică era reprezentată de regula „ pacta sunt servanda „ , regulă conform căreia statele trebuiau să-şi respecte angajamentele. consideră că dreptul internaţional trebuie să primeze asupra dreptului intern. Acest lucru se loveşte încă o dată de norma fundamentală. Ce este norma fundamentală în

118

După 1945 şi apariţia organizaţiei ONU, ordinea juridică universală fiind total organizată şi piramidal ierarhizată, norma fundamentală devenea acea obligaţie tehnică de respectarea normelor ONU, fapt ce repunea în chestiune validitatea drepturilor interne. Dacă dreptul internaţional era acum cu necesitate superior drepturilor interne, acestea din urmă nu puteau să mai fie fondate decât pe norma stabilită de dreptul internaţional şi în virtutea căreia guvernul ce controlează efectiv populaţia unui teritoriu determinat al unui stat determinat este legitimă. Cu alte cuvinte constituţiile statelor nu sunt valide decât în măsura în care guvernele lor sunt legitime în sensul că sunt efective, cu alte cuvinte, deoarece ele sunt operaţionale în aplicarea dreptului internaţional. Problema ce rămâne în continuare de rezolvat este cea a sancţiunii, în acest nou ordin care trebuie să fie un ordin de constrângere. În viziunea lui Hans Kelsen ordinea juridică internaţională este în continuare o ordine primitivă, în sensul că dreptul internaţional nu este încă un drept evoluat cum este dreptul intern. Dacă pentru Hans Kelsen dreptul nu este altceva decât o tehnică socială ce face din folosirea forţei un monopol al comunităţii de drept în serviciul păcii sociale, lucru ce nu există încă pentru dreptul internaţional, ce nu cunoaşte nici poliţie şi nici justiţie internaţională complet organizate. Dreptul internaţional diferă de dreptul intern prin faptul că el este un drept descentralizat creat de către state şi aplicat de către ele. Ordinea juridică internaţională este încă primitivă , iar dreptul internaţional este un drept veritabil ca şi dreptul intern şi nu doar o morală socială.

119

CapitolulVIII. Drepturile omului şi Drepturile cetăţeanului

Dreptul cetăţeanului a fost mai înainte de toate o regulă de proporţie justă care măsura raportul schimburilor. Aristotel ne arăta că dreptul se află în lucruri şi presupune o redistribuire, un echilibru, o repartizare justă între bunuri, între onorurile sociale şi între un delict şi sancţiunea sa penală. Omul just este acela ce dă fiecăruia ceea ce-i revine. El nu va da mai mult unuia şi nici mai puţin altuia, atât în ceea ce priveşte un beneficiu cât şi o sancţiune penală. Dreptul defineşte astfel regula ce serveşte de referinţă conform Codului de legi. Noi am văzut totuşi că administrarea mecanică a legii nu însemnă şi adevărata justiţie. Dreptul trebuie să aibă şi un fundament moral. Cetăţeanul se presupune că încheie un contract moral prin care drepturile lui îi impun în acelaşi timp şi anumite obligaţii în cadrul unui stat. De la Declaraţia Universală a Drepturilor Omului această idee conform căreia dreptul nu poate fi definit doar ca o repartiţie, ci mai degrabă el e obligat să ţină seamă de respectul cuvenit persoanei umane şi de drepturile ei fundamentale, această idee a căpătat o mare pondere în înţelegerea şi definirea dreptului. În această situaţie noi vedem clar că între drepturile cetăţeanului şi drepturile omului apare o anumită deosebire de care trebuie să ţinem cont. Întrebarea care se pune este de a vedea dacă drepturile omului sunt diferite de drepturile cetăţeanului.

VIII.I. Originea unui drept uman

Am putea să ne întrebăm dacă drepturile omului au mai întâi de toate o semnificaţie istorică sau altfel spus au existat ele dintotdeauna sau au fost instituite la un moment particular din istorie, fiind până atunci ignorate ? Putem afirma fără să exagerăm că noţiunea de lege a fost utilizată pentru prima dată de religie în sensul de prescripţie. Legea religioasă pare la fel de veche ca şi umanitatea însăşi. Printre textele cele mai vechi din India figurează „ Legile lui Manu „ . Ţinând cont de acest lucru 120

am putea admite că religia a fost prima care a vehiculat noţiunea de drepturi ale omului, deoarece pentru prima dată se coagula în ea ideea de interzis a legii sub forma injoncţiunii : de exemplu, interdicţia de a ucide aproapele ( decalogul lui Moise) . Totuşi criticile moderne ne arată faptul că nici o religie nu proscrie în mod formal pedeapsa cu moartea, fiecare limitând doar aplicarea ei. Nu găsim în textele religioase un enunţ asemănător cu cel al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului din 1789. Ba mai mult sub forma lor autoritară şi integristă religiile chiar justificau pedeapsa cu moartea, impunând lumii un fel de dictaturi pe care noi le considerăm astăzi ca fiind violatoare ale dreptului omului. Ar părea mai just să spunem că noţiunea de drept al omului a apărut în momentul în care , dincolo de diversitatea religiilor, umanitatea a început să capete conştiinţa respectului datorat fiecărui om. Aceasta însemna că omul se recunoştea nu doar ca o simplă creatură a lui Dumnezeu ci ca o fiinţă în sine, autonomă, liberă şi demnă de respect. Ceea ce deranjează în toate regimurile politice sau religioase este chiar această idee de libertate, această libertate care este oprimată, terfelită, renegată în demnitatea ei. Noţiunea de drepturi ale omului s-a desprins progresiv prin opoziţie faţă de arbitrarul actelor despotice şi al tiraniei. Recunoaşterea libertăţii nu ne provine decât de la raţiune, iar acest lucru nu este un hazard că tocmai filozofii şi filozofii luminilor au fost artizanii ce au pus bazele ei. Voltaire , Locke, Rousseau, Montesquieu sunt foarte neîncrezători atât faţă de religie cât mai ales faţă de autoritatea politică şi de arbitrarul ei. Omul aşa cum îl definesc filozofii luminii este mai înainte de toate un membru al genului uman şi ca membru al acestui gen uman are drepturi inalienabile. Nici o autoritate fie ea politică sau religioasă nu poate şi nu are dreptul să conteste aceste drepturi. Aşa cum spun ei nici clemenţa divină şi nici bunătatea comunităţii civile nu sunt cele ce dau drepturi oamenilor , ci mai degrabă legea naturală. Legea naturală transcende toate celelalte legi şi se aplică în acelaşi fel tuturor. Toţi oamenii au aceleaşi drepturi fundamentale, dreptul de a –şi asuma umanitatea în propria lor demnitate de fiinţă umană şi nu este util să justificăm acest lucru în raport cu o religie sau să spunem că ar fi societatea cea care autorizează aceste drepturi, ele sunt prin natura fiinţei umane drepturile fundamentale ale omului. Cucerirea unui drept al omului a fost deci apanajul filozofiei mai înainte ca acesta să devină realitate. Acest drept a fost mai întâi o exigenţă morală şi doar după aceea el a putut fi

121

recunoscut ca având o valoare legală. Nu trebuie să ne mirăm de decalajul care a existat şi care mai există încă între principiile înălţătoare ale drepturilor omului şi fapte. Principiul de egalitate deşi este înscris în mod formal în Declaraţia de Independenţă a Statelor Unite ale Americii în 1776 el rămâne încă un deziderat. Dacă Revoluţia Franceză a răspândit peste tot deviza „ libertate, egalitate, fraternitate „ , deşi au trecut 200 de ani, femeile încă nu au ajuns să profite pe deplin de această deviză atât în ceea ce priveşte drepturile de vot cât şi atributele ataşate la cetăţenie. Pe de altă parte colonizarea imenselor teritorii din Africa şi Asia s-a făcut prin supunerea populaţiilor la o tutelă ce era total în contradicţie cu drepturile considerate inalienabile de către iluminişti şi proclamate în Declaraţie. Cum am putea explica astfel de contradicţii ? O primă explicaţie ar fi aceea legată de definirea omului. Cum am definit noi oare acest om ce beneficia de drepturile omului ? El a fost mai întâi gândit din perspectiva identităţii sale cu un model cultural de om occidental. Omul este individul mascul , alb, catolic şi de origine europeană. Se mai adăugase chiar ideea pseudo – ştiinţifică conform căreia omul alb era o fiinţă superioară având prin aceasta drepturi mult mai mari. Conform acestei definiţii a omului asistăm la excluderea din umanitate a tuturor popoarelor non europene şi a tuturor celor care au patrimoniul plasat în afara modelului de civilizaţie occidental. Tocmai aceste popoare care au fost devalorizate secole întregi prin colonizare sunt cele ce fac apel astăzi la principiile drepturilor omului şi în virtutea cărora îşi cer independenţa. Prin această mişcare de independenţă ele nu fac altceva decât să amintească Occidentului că umanitatea se conjugă la plural şi că drepturile omului sunt universale şi nu doar apanajul popoarelor occidentale. A doua explicaţie constă în faptul că timp de secole a fost considerat drept tabu faptul de a repune în cauză suveranitatea în drept a unui stat faţă de proprii lui cetăţeni. Conceptul de drept a fost definit doar în cadrul unui stat, un stat ce poseda monopolul legislaţiei pe întregul său teritoriu. A fost nevoie de două războaie mondiale pentru ca ideea unui drept al statului superior altui stat să fie pusă la îndoială şi să se admită ideea unui drept internaţional. A fost nevoie de aceste teribile conflicte pentru ca umanitatea să proclame principiile morale ale respectului datorat fiecărei fiinţe umane pe pământ. La sfârşitul celui de-al doilea război mondial, ţările

122

învingătoare, Anglia, Statele Unite ale Americii, Franţa şi Uniunea Sovietică organizează pentru prima dată împreună o Curte de Justiţie care să judece 22 de înalţi conducători nazişti germani , culpabili de genocid, pentru a fi inculpaţi de crime de război şi de crime împotriva umanităţii. Această a doua învinuire era o noţiune total nouă în istoria juridică a occidentului. Procesul de la Nuremberg din noiembrie 1945 nu se mulţumea doar să condamne acoliţii lui Hitler, ci afirma pentru prima dată faptul că atentarea masivă la viaţa umană este o crimă, cea mai mare crimă pe care am putea-o concepe şi realiza. Pe 10 decembrie 1948 ONU adoptă o reformulare a Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului ce reprezintă şi astăzi o referinţă pentru organizaţiile non guvernamentale ca Amnesty International sau Ligue des Droits de L’Homme. Preambulul acestei declaraţii precizează contextul în care ea a fost făcută : „ necunoaşterea şi dispreţul faţă de drepturile omului au condus la acte de barbarie ce revoltă conştiinţa umanităţii, iar naşterea unei lumi în care fiinţele umane să fie libere de a vorbi, de a crede, eliberate de teroare şi de mizerie a fost proclamată ca cea mai înaltă aspiraţie a omului” . Această declaraţie făcea ca după tenebre şi haos să se întrezărească o rază de lumină, rază de lumină în care umanitatea reuşea să întrezărească oroarea pe care o traversase, barbaria, dar şi raţiunile pentru care ea putuse să accepte aceste dezastre : ignoranţa, necunoaşterea şi dispreţul faţă de uman. Aceşti trei termeni sunt importanţi deoarece ei ne trasează orientările pe care ni le fixează drepturile omului : - nici un om nu trebuie să ignore care sunt drepturile sale fundamentale; - nici un om nu trebuie să nu cunoască acele drepturi care odată respectate permit o viaţă umană, fericită şi demnă . Educaţia trebuie să lumineze conştiinţa popoarelor aducându-le la cunoştinţă principiile drepturilor omului. - trebuie făcut totul pentru a denunţa dispreţurile faţă de drepturile omului. Articolul 2 al Declaraţiei adaugă : „ fiecare poate să se prevaleze de toate drepturile şi de toate libertăţile proclamate în prezenţa declaraţie fără nici o distincţie, în special de rasă, de culoare, de sex, de limbă, de religie, de opinie publică sau de oricare altă opinie, de origine naţională sau socială , de naştere sau de oricare altă situaţie „ . Acest lucru spune cu claritate că drepturile omului sunt universale şi nici o clauză particulară nu poate să le relativizeze.

123

Este vorba de o declaraţie solemnă, o declaraţie ce instituie o regulă ce trebuie aplicată. Dar faptul că ea este formulată nu înseamnă şi faptul că ea intră imediat în vigoare. Ea nu poate împiedica faptul că numeroase violări ale drepturilor omului se produc frecvent, peste tot în lume, chiar şi în ţările zis civilizate. Ceea ce s-a schimbat totuşi cu această declaraţie a fost faptul că am devenit conştienţi că drepturile omului se aplică întregii umanităţi şi am devenit mult mai vigilenţi decât altă dată faţă de cei ce le încalcă. Majoritatea cetăţenilor sunt destul de informaţi pentru a cunoaşte ce înseamnă drepturile omului şi a putea să fie capabili să denunţe orice violare a acestor drepturi. Acest lucru este posibil deoarece idealul de drepturi ale omului postulat în Declaraţia Franceză , şi-a croit un drum în conştiinţa umanităţii. Acest lucru este vizibil şi în faptele istorice din ultimul secol. În următorii 30 de ani ce au urmat războiului, femeile şi-au obţinut în numeroase ţări drepturile de care ele fuseseră private până atunci. Popoarele colonizate şi-au obţinut încet, încet independenţa. În 1965 afro – americanii şi-au câştigat egalitatea de drepturi cu populaţia albă. Ţările foste comuniste au reuşit să se elibereze de dictatură trecând încet, încet la integrarea în conştiinţa lor a drepturilor omului. În felul acesta aparenta utopie a drepturilor omului a progresat încet, încet reuşind să se instaleze în opinie ca o evidenţă de nerecuzat pentru orice spirit logic. Am reuşit să admitem că persoana umană are un caracter sacru şi ea nu poate să existe fără drepturile sale indiscutabile printre care acela al conservării integrităţii fizice , intelectuale şi spirituale faţă de orice formă de violenţă. Am reuşit să admitem că nu putem relativiza demnitatea umană nici chiar atunci când spunem că fiecare cultură posedă propriile sale valori sau propria sa definiţie particulară a demnităţii umane. Cu toate acestea cucerirea drepturilor omului nu se realizează pe planul aplicării lor, este nevoie să surmontăm şi contestaţiile teoretice care încearcă să le ignore.

VIII.II. Contestarea şi relativizarea drepturilor omului

Să enumerăm câteva critici aduse supremaţiei noţiunii de drepturi ale omului :

124

1. Ţările din lumea a treia , deşi foarte vizate de problema drepturilor omului, au contestat foarte repede dreptul occidentului de a se da ca model sau garant al moralei. Occidentul nu este credibil în faţa propriei sale istorii care îl acuză. Cucerirea Americii s-a realizat prin genocidul indienilor , colonizările au fost însoţite de imense masacre. Chiar şi cu ocazia celor mai mari confruntări ideologice, ca cele ale războiului rece, occidentalii au continuat să susţină dictaturi militare atunci când acestea erau aliaţii lor. Putem de asemenea să reproşăm Occidentului faptul de a apăra o concepţie de democraţie ce este mai degrabă apropiată de interesele lor economice şi nu de apărarea idealurilor morale ca cele ale drepturilor omului. Ar trebui ca Occidentul să pună mai întâi în practică aceste idealuri la el acasă şi după aceea să le prezinte ca model şi celorlalţi, cu atât mai mult cu cât pe plan economic el este departe de a fi realizat acest ideal. Venitul decent, şcolaritatea convenabilă sunt avantaje selective în Occident şi ele nu sunt decât apanajul privilegiaţilor departe de a avea o repartiţie universală. 2. O altă linie critică mult mai insidioasă este aceea ce se prevalează de diferenţa culturală. În numele diversităţii culturilor putem spune că drepturile omului nu se pot aplica la tradiţii culturale bazate pe valori diferite de cele ale occidentului. Majoritatea statelor musulmane refuză să accepte în legislaţia lor principiul egalităţii de sex, replicând că aplicarea sa contravine principiilor Islamului. Ţări precum Singapore. China , Malaezia contestă valoarea universală a drepturilor omului, opunând acesteia valorile specifice culturilor lor. Anumiţi dictatori africani sau servit de acelaşi argument pentru a justifica puterea lor absolută : „ la noi puterea absolută a şefului este o tradiţie ce nu poate fi repusă în cauză „. 3. Toate aceste critici tind să afirme că fiecare cultură are o specificitate imuabilă. În acest caz nu există o condiţie umană universală, nu ne putem considera ca membrii ai unei aceleiaşi familii umane, ci din contră noi suntem membrii ai societăţilor diferite, fiecare cu istoria ei, cu obiceiurile ei, cu tradiţiile ei. Regimurile cele mai autoritare din Iran până în Pachistan au invocat specificităţile culturale ale tradiţiilor lor pentru a refuza poporului posibilitatea de a se exprima liber, justificând astfel practicile brutale. Exciziunea femeii, de exemplu, este justificată printr-o tradiţie culturală şi considerată astfel ca de neînlocuit, nimeni neavând dreptul să o pună în discuţie în numele aşa ziselor drepturi ale omului. Încercarea de a o elimina nu este în viziunea lor altceva decât o intervenţie brutală a occidentului în modul lor de a trăi, o dorinţă de a le distruge tradiţiile.

125

În această situaţie trebuie să ne întrebăm dacă aceste critici sunt fondate ? Cu alte cuvinte drepturile omului pot ele să se aplice universal? Pentru a răspunde la aceste întrebări trebuie să elucidăm mai multe chestiuni dificile : Termenii de libertate, egalitate, solidaritate, responsabilitate pot ei să aibă peste tot acelaşi sens ? În ce fel drepturile omului , aşa cum au fost ele codificate în textul Declaraţiei ONU, reprezintă preocupări universale ? Oare, afirmarea drepturilor omului vizează ea doar întâietatea unei civilizaţii particulare, cea occidentală ? Cum am putea pune de acord faptul că Occidentul consideră mai important individul cu ideea altor societăţi pentru care importantă este coeziunea corpului social şi nu libertatea individului ? Cum să punem o frontieră între o tradiţie demnă de a fi conservată, o tradiţie ce merită să figureze în patrimoniul umanităţii şi alte tradiţii ce par condamnabile în numele principiului drepturilor omului ? Trebuie să ne îndepărtăm de religie pentru ca omul să acceadă la libertate ? Idealul drepturilor omului nu este teoretic , el presupune o transformare a stării actuale de fapt . Principiile sale sunt în esenţa lor revoluţionare şi aceasta nu pentru că ele au fost enunţate de către oamenii ce au făcut Revoluţia Franceză, ci pentru faptul că ele impun o ruptură în raport cu tradiţia. Timp de secole oamenii au trăit pe baza fundamentului structurilor politice născute din cutumă şi a transmiterii unei puteri legitimate de către religie. Legea şi cutuma mergeau mână în mână. Dezvoltarea istorică a idealurilor de drepturi ale omului a împins foarte departe necesitatea de a măsura legea conform principiilor universale ale justului, principii ce nu sunt acelea ale Codurilor de legi în vigoare. Juristul ar putea spune că noţiunea de drepturi ale omului aparţine unui domeniu ce nu corespunde dreptului pozitiv, dreptului codificat, drept ce serveşte de referinţă oricărui exerciţiu legislativ. Juristul nu cunoaşte decât legea, aceea care este în vigoare într-un cod. Faptul că ea este sau nu în acord cu principii universale ca cele ale drepturilor omului nu este problema sa, ceea ce-l interesează este ca dreptul să capete o formă efectivă, stabilă care să poată fi normă în judecata de drept. Atâta timp cât drepturile omului nu vor fi formulate decât ca principii morale

126

cu caracter general, ele nu vor fi eficiente ca instrumente ale justiţiei, ale acestei justiţii ce garantează drepturile cetăţeanului în stat.

VIII.III. Evoluţia dreptului şi drepturile omului

Încercarea de separare dintre drepturile cetăţenilor şi drepturile omului nu mai este posibilă în lumea actuală. Nimeni nu mai poate opri cursul istoriei şi doctrina drepturilor omului a făcut un salt imens în domeniul juridic, făcând în aşa fel ca drepturile cetăţeanului ce defineau drepturile individuale în stat să fie modelate conform exigenţelor ce constituie principiile drepturilor omului. În lumea noastră actuală singura chestiune care se pune este aceea a luptei în favoarea drepturilor omului. Pentru prima dată în istorie, practic nici un stat nu mai are curajul să adopte pe faţă legi contrare drepturilor omului. Aproape toate ţările planetei şi-au construit legislaţii ce interzic tratamentele crude , inumane şi degradante. Chiar şi doar teoretic toate statele garantează libertatea de opinie şi libertatea de conştiinţă. Singurele care fac excepţie şi care autorizează pedeapsa corporală sunt Arabia Saudită , Iranul, Pachistanul şi Afganistanul. Cele mai defavorizate rămân în continuare femeile . Să nu uităm că Revoluţia talibanilor în Afganistan a însemnat un fel de reîntoarcere în trecut ca revenire a obscurantismului . Numeroase ţări au abolit pedeapsa cu moartea, aceasta datorită credinţei că nici o autoritate nu are dreptul să curme o viaţă umană oricare ar fi crima comisă. Cu această realizare ne aflăm în situaţia inedită în care autoritatea drepturilor omului s-a inserat în interiorul legislaţiilor statale. Cu această inserare a drepturilor omului în legislaţiile interne constatăm faptul că dreptul nu mai este imuabil, nu mai este încremenit. De asemenea observăm că nici obiceiurile nu mai sunt imuabile, practici ce erau tolerate şi legale la o anumită epocă pot deveni inacceptabile în conştiinţa colectivă a poporului într-o altă perioadă.

127

Putem vorbi despre un progres al dreptului aşa cum există o transformare a obiceiurilor, o schimbare a mentalităţilor. Am putea spune că şi dreptul urmează o logică a progresului ce influenţează cursul istoriei. După ce a acceptat cu resemnare tutela religiei şi a supunerii în faţa forţei, dreptul religios sau forţa celor puternici, conştiinţa umană s-a trezit cu o dorinţă de libertate, de justiţie şi de egalitate. Această înălţare a conştiinţei este istorică. Iar prin aceasta noi putem surprinde diferenţa între concepţia filozofilor iluminişti despre dreptul natural şi concepţia noastră astăzi despre drepturile omului. Drepturile omului nu sunt în întregime drepturi naturale deoarece ele nu sunt atemporale, din contră ele au fost declarate la un moment istoric precis, urmând să se realizeze progresiv în cursul istoriei. Cetăţenii statelor democratice au în comun aceleaşi valori născute dintr-o lentă metamorfoză a istoriei, metamorfoză ce a instalat încet, încet un consens asupra necesităţii de a respecta marile principii ce fondează democraţia. Pentru a încerca o comparaţie, filozofii iluminişti s-au străduit să înţeleagă ce reprezintă contractul social prin care existau drepturi ale cetăţeanului, noi astăzi nu ne mai putem mulţumi cu ideea unui drept limitat de stat, ceea ce căutăm este definirea unui contract prin care fiecare dintre noi este un cetăţean al lumii, un contract prin care să fie stipulat fundamentul respectului faţă de om pe planetă. Remarcăm faptul că statul se vede astfel deposedat de monopolul dreptului, ceea ce este important acum este faptul că umanitatea îşi însuşeşte drepturile umane. Drepturile cetăţeanului corespund legilor în vigoare din codurile de legi . Cum drepturile diferă de la o ţară la alta înseamnă că ele au o particularitate istorică şi culturală. Cum totuşi fundamentul dreptului este moral, evoluţia acestuia este mereu influenţată de principii morale şi de principii morale cu caracter universal. Drepturile omului reprezintă o formulare a exigenţelor ce ţin de demnitatea umană, formulare în termeni de lege. Drepturile omului nu sunt principii atemporale, ele s-au impus încet în istorie, ca o victorie progresivă.

128

BIBLIOGRAFIE

Malaurie Philippe, Antologia gândirii juridice, Ed. Humanitas, Bucureşti 1997 Craiovan Ion, Introducere în filosofia dreptului, Ed. ALL-Beck, Bucureşti 1997. Georgescu Ştefan, Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani, Ed. ALL-Beck, Bucureşti 2001 Denis Collin, Marile noţiuni filosofice. Justiţia şi dreptul, Institutul European Iaşi 1999. Goyard-Fabre, Simone et Sève, René, Les Grandes questions de la philosophie du droit, PUF, 1993, Paris Oppetit, Bruno, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, Paris Renaut, Alain et Sosoe, Lukas, Philosophie du droit, PUF, 1991, Paris Troper, Alain, Philosophie du droit, PUF, 2003, Paris Villey, Michel, Philosophie du droit : définitions et fins du droit, les moyens du droit, Dalloz, 1986, Paris Villey, Michel, La formation de la pensée juridique moderne, PUF, 2003, Paris Aristote, Ethique à Nicomaque,Livre V, trad. J. Tricot, Vrin, 1983, Paris Beccaria, Cesare, Des délits et des peines, Flammarion, 2006, Paris Dworkin, Prendre les droits au sérieux, PUF, 1995, Paris Grotius, Hugo, Du droit de la paix et de la guerre, PUF, 2005, Paris Habermas, Droit et démocratie, Gallimard, 1997, Paris Hegel, Principes de la Philosophie du Droit, trad. J-F. Kervegan, PUF, 2003, Paris 129

La Raison dans l'histoire, « L'État de Droit », éditions 10/18, 2003, Paris Hobbes, Léviathan, Vrin, 2005, Paris Kant, Métaphysique des Moeurs, Vrin, 2007, Paris Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, LGDJ, 1999, Paris Locke, Traité du Gouvernement Civil, Bréal, 2002, Paris Montaigne, L'esprit des Lois, Poche, 1995 (tome 1) et 1999 (tome 2), Paris. Platon, La République, Flammarion, 2002, Paris, Le politique, Flammarion, 2003, ParisLes lois, Flammarion, 2006, Paris. Rawls, Théorie de la Justice, Seuil, 1997, Paris. Rousseau, Du contrat social, Flammarion, 2001, Paris. Strauss, Léo, Droit naturel et histoire, Flammarion, 1986, Paris. Thomas d'Aquin, Les lois (extraits de la Somme théologique), Téqui, 1998, Saint-Cénéré.

130

131