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Sentencia C-075 de 2007 Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia (Alejandra Azuero Quijano)

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Sentencia C-075 de 2007 Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia Por Alejandra Azuero Quijano

Hace algunos años, cuando aún era estudiante de la facultad de derecho, leí el artículo de Julieta Lemaitre, “Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”1. En él, se analiza la línea jurisprudencial constitucional relativa a los derechos de los homosexuales entre 1991 y 2001. Hoy, retomo la lectura del texto, pero esta vez con el objeto de seguir contando la historia de una narrativa de progreso a la que el “casi” comienza a sobrarle. El 7 de febrero de 2007, más de diez años después de que la Corte Constitucional emitiera su primera sentencia sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, este tribunal reconoció jurídicamente la existencia de dichas uniones. Así, la sentencia C-075 de 2007 constituye el primer pronunciamiento judicial mediante el cual se reconocen las uniones conformadas por dos hombres o dos mujeres, como un proyecto de vida válido y protegido constitucionalmente. A esta decisión la siguieron las sentencias C-811 y T-856 de 2007; C336 y C-798 de 2008; y C-029 de 2009. Cada una de estas decisiones retoma el precedente sentado en C-075, reafirmando su carácter de sentencia hito dentro de la línea jurisprudencial sobre derechos de gays y lesbianas en Colombia. En una decisión sin precedentes, la Corte modificó el precedente sentado por el tribunal desde 1996, el cual había sido confirmado en seis sentencias posteriores. El camino abierto por la sentencia C-075 de 2007 es incontestable, y su valor jurídico y simbólico se aprecia desde ya en las transformaciones positivas que su expedición ha traído a la vida de muchos gays y lesbianas en nuestro país. Por todas estas razones, este artículo propone una lectura comprensiva del contenido y los alcances de una sentencia que es el resultado de la lucha social, política y jurídica del movimiento LGBT en Colombia, así como de quienes acompañan su causa a favor de la igualdad tanto dentro como fuera del país. Sin más preámbulo, el artículo se divide en tres partes. En la primera, se estudia el tratamiento dado a los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia constitucional anterior a la sentencia C-075 de 2007. Es decir, se estudian los fallos relevantes en el periodo comprendido entre 1992 y 2006. En la segunda parte, se estudian en detalle los antecedentes y el contenido de la sentencia C-075 de 2007 que marca un giro jurisprudencial trascendental a favor del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia. Por último, en la tercera parte del texto, se plantea una reflexión en torno al alcance e impacto que la decisión tomada por la Corte ha tenido sobre el precedente constitucional en la materia.

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Lemaitre Julieta, Los Derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Facultad de derecho, Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217.

I.

Los derechos de las parejas del mismo sexo en la jurisprudencia constitucional antes de la Sentencia C-075 de 2007

La Corte Constitucional ha desarrollado distintas líneas jurisprudenciales en relación con los derechos de la comunidad LGBT. Es precisamente en el marco de este conjunto de sentencias que se insertan las decisiones de la Corte referentes a los derechos de gays y lesbianas. Sin embargo, es importante resaltar que, aun cuando en principio la Corte Constitucional sostuvo de manera reiterada la existencia de una sola línea jurisprudencial sobre el tema, en realidad, una lectura sistemática de las sentencias pone en evidencia la coexistencia de dos líneas que responden a problemas jurídicos distintos. En primer lugar, se verifica la existencia de una línea jurisprudencial sobre los derechos de gays y lesbianas en tanto individuos, cuya orientación sexual se encuentra constitucionalmente protegida por el derecho fundamental a la libre opción sexual2. Y en segundo lugar, se constata el surgimiento de una segunda línea decisoria a partir de 1996, que da cuenta de los derechos de gays y lesbianas en tanto miembros de una pareja del mismo sexo que no goza de reconocimiento jurídico.3 En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la sentencia C-075 de 2007 forma parte de la segunda línea jurisprudencial, en esta primera parte del artículo se propone una lectura cronológica de aquellas decisiones del tribunal constitucional que se refieren a los derechos de las parejas del mismo sexo durante el periodo comprendido entre 1996 y 2006. Esto, con el objeto de esbozar el contenido del precedente constitucional en la materia, de forma tal que sea posible dimensionar el alcance real que tuvo el giro jurisprudencial introducido por la sentencia C-075 de 2007. Se incluyen dentro del recuentro tanto las decisiones de acciones públicas de inconstitucionalidad, como la revisión de sentencias de tutela, y en cada caso se precisa cual fue el problema jurídico que la Corte definió y posteriormente intentó resolver. La sentencia C-098 de 1996 es el primer fallo del tribunal constitucional colombiano4 que se refiere específicamente a los derechos de las parejas del mismo sexo5. En dicha ocasión, la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 19906, norma que reconoció la unión marital de hecho y definió el régimen
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El derecho fundamental a la libre opción sexual fue enunciado por primera vez en la sentencia C-098 de 1996, posteriormente, la Corte avanzó en el desarrollo de su contenido en la sentencia C-481 de 1998. 3 Esta línea jurisprudencial es inaugurada por la sentencia C-098 de 1996 y de ella forman parte los siguientes fallos hasta la fecha: SU-623 de 2001, C-814 de 2001, T-725 de 2004, T-349 de 2006 y C-1043 de 2006. 4 Antes de la sentencia C-098 de 1996, la Corte había emitido los siguientes pronunciamientos en relación con los derechos de gays y lesbianas: T-097 de 1994, T-569 de 1994 y T-037 de 1995. 5 Además de ser la sentencia que inaugura la línea jurisprudencial sobre parejas del mismo sexo, también es aquella en que la Corte Constitucional se refiere por primera vez al derecho fundamental a la libre opción sexual. Posteriormente, en la sentencia C-481 de 1998, la Corte avanza en la conceptualización del derecho a la libre opción sexual. Según la línea argumentativa defendida en el fallo, cuando una norma hace distinciones con base en la orientación sexual, se presume que es una distinción inconstitucional, y por lo tanto, se debe aplicar un test estricto de igualdad para determinar si dicha distinción se ajusta o no a la Constitución. 6 Artículo 1º A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

patrimonial que debía operar entres sus miembros, denominados compañeros permanentes. El problema jurídico que resolvió la Corte se puede resumir de la siguiente manera: ¿es inconstitucional la Ley 54 de 1990 en cuanto sólo protege las uniones permanentes conformadas por parejas heterosexuales y no las conformadas por parejas homosexuales? La Corte respondió negativamente al problema planteado y concluyó que las normas cuya constitucionalidad se cuestionaba eran exequibles. Según el tribunal, la Ley 54 de 1990 había sido expedida para garantizar el bienestar de la familia que surge de la unión de hecho entre un hombre y una mujer. Concretamente, su promulgación respondía a la necesidad de proteger a la mujer en tanto grupo históricamente discriminado en el marco de las relaciones familiares y de pareja. Por lo tanto, dado que no es exigible que el legislador resuelva todas las injusticias en una misma norma, y que además la familia heterosexual y la pareja del mismo sexo no son fenómenos equiparables, la Corte concluye que la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990 no constituía un trato discriminatorio. Además, la medida legislativa en cuestión se ajustaba también a la Constitución, en tanto no prohibía la conformación de parejas del mismo sexo. Desde este momento, la Corte Constitucional establece una línea divisoria entre el tratamiento que dará a los reclamos de los derechos de gays y lesbianas en tanto individuos pertenecientes a una comunidad históricamente discriminada, y aquel que otorgará en caso de que se trate de la reivindicación de los derechos de gays y lesbianas como miembros de una pareja del mismo sexo. Desde 1996 y hasta 2006, la Corte Constitucional solamente fallará a favor de los derechos de gays y lesbianas en aquellos casos que involucran la discriminación explícita por el hecho de ser homosexual. En cambio, negará el carácter inconstitucional de aquellas medidas legislativas que discriminan implícitamente a los miembros de una pareja del mismo sexo, al excluirlas de medidas legislativas previstas a favor de las parejas heterosexuales. Como se evidencia en el estudio de los fallos posteriores, la protección de la familia será el argumento clave para justificar la constitucionalidad de aquellas leyes que excluyen por omisión a las parejas del mismo sexo7. Al respecto señala la sentencia C-098 de 1996:
Artículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo. 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo.” 7 Julieta Lemaitre identifica esta distinción y la plantea en términos de discriminación explícita e implícita. Por discriminación explícita o directa entiende aquella que se produce por el sólo hecho de ser homosexual. Por el contrario, en el caso de la discriminación implícita o indirecta, se trata de aquella que resulta de los

“2.2 El texto de la ley responde al fin que explícitamente se trazó el Congreso al expedirla: reconocer jurídicamente la existencia de la "familia natural", hecho social innegable en Colombia ("son más los hijos nacidos de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso") y fuente de los hijos "naturales" o "extramatrimoniales" - equiparados en la legislación civil -, con el objeto de establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los "concubinos", y así llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del Estado (Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de 1988). (…) En este punto, la Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales. Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del enriquecimiento sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había ofrecido su apoyo a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo participaba en la creación de un patrimonio común, las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para su reconocimiento, limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con que podía contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones sustantivas y procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia. Las presunciones legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”8.

Posteriormente, en el año 2001, la Corte Constitucional se enfrenta nuevamente a una decisión que involucra el reconocimiento de derechos a favor de los miembros de las parejas del mismo sexo9. En la sentencia SU-623 de 2001, un cotizante del Seguro Social, al cual no se le permitió vincular a su pareja en calidad de beneficiario por ser del mismo sexo, alegó la violación de los derechos a la salud, la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad. Para la Corte, el problema jurídico que planteaba el caso se resumía de la siguiente manera: ¿procede la tutela por violación de los derechos a la salud, seguridad social y libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda a la seguridad social como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante?

privilegios que la ley otorga a las parejas heterosexuales y de los cuales quedan excluidos las parejas del mismo sexo. Lemaitre Julieta, Op.Cit. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 1996. Negrilla fuera del texto original. 9 La primera sentencia en la cual la Corte consideró este problema jurídico, no lo resolvió. En este caso un homosexual fue desafiliado cuando el Seguro Social cayó en cuenta que ése y la persona afiliada como su pareja eran del mismo sexo. En Se trata de Previamente, la Corte emitió las sentencias T-618, T-999 y T-1426 de 2000, todas correspondientes a acciones de tutela interpuestas ante la negativa de afiliación en calidad de beneficiario al sistema de seguridad social, al compañero(a) del mismo sexo de un cotizante. Estos tres casos dan lugar a que la Corte produzca una sentencia que unifique la jurisprudencia en la materia en el año 2001.

La Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que no existía un trato discriminatorio hacia las parejas del mismo sexo en el régimen de seguridad social colombiano por el hecho de quedar excluidas del acceso a un derecho previsto a favor de la familia heterosexual. En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela argumentando que el beneficio de acceso a la seguridad social constituía una pregorrativa que no obligaba al legislador y no un derecho de las parejas del mismo sexo. Desde el punto de vista de la sentencia, teniendo en cuenta que las parejas del mismo sexo no constituyen familia, la omisión en la que incurre el legislador al excluir a la pareja del mismo sexo no compromete en manera alguna los derechos fundamentales señalados por el accionante. Asimismo, para la Corte, el argúmento referido a la situación de marginación o de rechazo en la que se encuentra la comunidad LGBT en nuestro país tampoco es de recibo, pues esta “no lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de beneficios sociales”10. Ese mismo año, la Corte tuvo una vez más la posibilidad de estudiar un caso que involucraba los derechos de los miembros de una pareja del mismo sexo. En la sentencia C814 de 2001, la Sala Plena estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo del Código del Menor que establece como requisito para que una pareja pueda adoptar en Colombia, el que esté conformada por un hombre y una mujer. Una vez más, la Corte fundó su decisión en el argumento según el cual la adopción es una institución jurídica que desarrolla el deber de protección constitucional a la familia. Por lo tanto, teniendo en cuenta que los derechos que surgen al constituir una familia solo aplican para los heterosexuales, entonces, dado que una pareja del mismo sexo no constituye familia, la adopción también constituye una prerrogativa legítima de los heterosexuales. Para la Corte, la medida legislativa en cuestión no es discriminatoria, en tanto no se basa en una categoría sospechosa – la orientación sexual – sino que se trata de un legítimo trato diferenciado a dos grupos en condiciones distintas (la familia heterosexual, por un lado, y la pareja del mismo sexo, por el otro)11. En el caso de la sentencia T-725 de 2004, la Corte Constitucional conoció de una tutela interpuesta por dos ciudadanos contra la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Los accionantes argumentaron la violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, luego de que la entidad accionada se negara a conceder la tarjeta de residencia a uno de los accionantes en calidad de compañero permanente del mismo sexo. De cara a esta situación, la Corte se formula el siguiente problema jurídico: ¿existe o no una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad de los actores con ocasión de la decisión de la OCCRE de negar la concesión de la tarjeta residencia a una persona debido a que la autorización fue solicitada invocando como

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Corte Constitucional, Sentencia SU-623 de 2001. Tal y como señala Julieta Lemaitre, las decisiones tomadas en las dos sentencias anteriores no fueron unánimes: “Ambas sentencias [SU-623 y C-814 de 2001] muestran a una Corte muy dividida con 5 magistrados a favor y 4 en contra de la decisión mayoritaria. Para la minoría progresista, el que los homosexuales no puedan acceder a los beneficios de ser parejas estable, ni a los de seguridad social, ni al de poder adoptar un hijo y que además se diga que según la Constitución no son familia, son claras violaciones del derecho a la igualdad, ya que utilizan, sin justificación razonable, un criterio de discriminación sospechoso: el criterio de la orientación sexual”. Lemaitre, Op.Cit. p. 204 – 205.

fundamento la unión homosexual permanente, singular y continua con una persona residente en las islas? La Corte concluye que la decisión administrativa no vulnera del derecho a la igualdad de los accionantes reiterando el precedente sentado en las tres sentencias anteriores12. Según el fallo, el derecho de residencia existe a favor de los cónyuges o compañeros permanentes, expresiones que no resultan aplicables a las parejas del mismo sexo, en tanto aquellas constituyen formas legalmente reconocidas de conformar familia. Para la Sala de Revisión, este derecho tiene sustento en la protección especial de la familia prevista en la Constitución, y se orientan a impedir que en razón del régimen de control especial de residencia del archipiélago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Por lo tanto, dado que la familia que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, no constituye una vulneración a los derechos fundamentales el que dichas previsiones no se hagan extensivas a las parejas del mismo sexo13. Dos años después, con ocasión de la sentencia T-349 de 2006, la Corte estudia nuevamente un caso relacionado con el derecho a la seguridad social, esta vez desde la perspectiva de la pensión de sobreviviente. El accionante, que sufre de VIH/SIDA, interpone una acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), después de obtener una respuesta negativa a su solicitud de sustitución pensional de sobreviviente14. Alega que la decisión estatal vulneró su dignidad humana, así como sus derecho fundamental a la igualdad. Adicionalmente, invoca la violación de los artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 100/51 de la Organización Internacional del Trabajo – O.I.T15.
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“Así, en la Sentencia C-098 de 1996, al referirse a la unión marital de hecho como una de las formas legítimas de constituir la familia, la Corte señaló que la misma debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar y que si bien la ley circunscribe la unión material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales, no por ese hecho se coarta el derecho constitucional a la libre opción sexual…En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001 se precisó que aunque “… la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución.” Corte Constitucional, Sentencia T-725 de 2004. 13 “En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipiélago en razón de su condición homosexual, lo que sería claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en razón de su condición como tal, en las previsiones legales que brindan especial protección a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos allí previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones.” Id. 14 El fundamento de su solicitud es artículo 10 del Decreto 1889 de 1994: Artículo 10. Compañero o Compañera Permanente. Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años. 15 A pesar de que el accionante alude a la violación de tratados internacionales de derechos humanos, la Corte, en un patrón común a los fallos relativos al tema de parejas del mismo sexo expedidos con anterioridad a la sentencia C-075 de 2007, decide no hacer referencia a las obligaciones internacionales del Estado colombiano en relación con la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual. En su línea argumentativa se limita a señalar lo siguiente: “…la referencia que hace el accionante al dictamen del Comité de

La Corte formula el problema jurídico en los siguientes términos: ¿Constituye una forma de discriminación en razón de la orientación sexual violatoria del derecho de acceso a la seguridad social, la decisión del ISS de negar la solicitud de reconocimiento de la pensión presentada por el accionante, alegando su condición de compañero permanente en el marco de una relación homosexual estable? Así, retomando el precedente sentado en la sentencia SU-623 de 2001, la Corte reitera el argumento según el cual la cobertura del sistema de seguridad social se articula alrededor de la protección de la familia, en este caso, en un contexto que presupone el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia de quien suministra el ingreso familiar. Siguiendo esta línea argumentativa, la Sala de Revisión niega una vez más la protección solicitada, defendiendo la inexistencia de un trato diferenciado discriminatorio. Los argumentos esgrimidos son los mismos que en los casos anteriores. En primer lugar, es claro para la Corte que la configuración de la prestación solicitada se articula alrededor del concepto de familia. En segundo lugar, no es competencia del juez constitucional extender el acceso a la pensión de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el diseño de la prestación. Por lo tanto, y en tercer lugar, dado que existen alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas sin distinción alguna, no puede considerarse que en este caso la orientación sexual del accionante sea empleada como categoría sospechosa de discriminación16. Según el razonamiento de la Corte, el acceso a la seguridad social no ha sido denegado, ni tampoco se ha faltado al imperativo de universalidad que debe garantizarse en el acceso a la pensión17. Por último, ese mismo año la Corte estudia una acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993. Esta disposición es precisamente
Derecho Humanos en el caso Young Vs. Australia, no sirve para desvirtuar las anteriores consideraciones, que son congruentes con reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia y que han sido vertidas en un fallo de unificación de su Sala Plena, por cuanto en esa oportunidad la decisión del Comité tuvo como fundamento el hecho de que el Estado parte no presentó ‘… ningún argumento que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensión en virtud de la VEA, y compañeros heterosexuales no casados, a los que se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción.’ Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006. 16 En el salvamento de voto a la sentencia, el Magistrado Córdoba Triviño resume el argumento de la Corte de la siguiente manera: “Como principal argumento de su decisión, la Sala presenta un silogismo simple constituido por dos premisas con una conclusión que se deriva de las anteriores, todo ello como argumento para negar el derecho a una sustitución pensional al demandante:1) El régimen de seguridad social en pensiones se encuentra dirigido a la protección de la “familia”; 2) Las parejas homosexuales no constituyen una “familia”, por tanto, 3) Las parejas homosexuales al no ser consideradas “familia”, no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. Corte Constitucional, Salvamento de Voto a la Sentencia T-349 de 2006. 17 “La ausencia de una previsión en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del sistema de seguridad social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de acceso del accionante a la seguridad social, puesto que éste se rige para el efecto por el régimen legal previsto de manera general para todas aquellas personas que no queden cobijadas por el mecanismo especial que se ha previsto para la protección integral de la familia. De hecho, el accionante, con posterioridad a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el año 2000, estuvo vinculado laboralmente, hasta el año 2002, y contribuyó para la financiación de su pensión, lo cual, según expresa en su solicitud de amparo, continúa haciendo, no obstante haber perdido su empleo en el año 2002.” Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006.

aquella que define los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y de la cual quedan excluidas las parejas del mismo sexo en la medida en que solamente se menciona a los compañeros permanentes y a los cónyuges18. La Corte se declara inhibida para pronunciarse por ineptitud sustantiva de la demanda, sobre la base de dos argumentos: en primer lugar, la ausencia de una proposición jurídica completa, y en segundo lugar, la inexistencia de una omisión legislativa relativa susceptible de control constitucional. A pesar de que la Corte no se pronuncia de fondo en relación con las pretensiones de la demanda, en el aparte considerativo de la sentencia inhibitoria queda planteado el argumento sustantivo según el cual, la exclusión por omisión no es censurable desde el punto de vista constitucional. En palabras de la Corte:
“El demandante no explica, sin embargo, las razones por las cuales una prestación que no tiene carácter general, sino que, por el contrario, ha sido establecida a favor de quienes se encuentren en determinados supuestos normativos, debe, por imperativo constitucional, hacerse extensiva a las personas que considera excluidas por la norma.” (…) “En ese mismo contexto, el demandante no presenta razones que lleven a la conclusión, sobre la que se edifica toda su demanda, de que la norma acusada contiene una diferencia de trato atribuible exclusivamente a la orientación sexual de aquellos a quienes considera excluidos.” (…) “Por otra parte, como quiera que los integrantes de una pareja homosexual pueden, dentro del régimen general de la seguridad social, acceder a la pensión de vejez en igualdad de condiciones que cualquier otra persona, la afirmación conforme a la cual la disposición acusada es discriminatoria y contraria a la seguridad social porque deja sin protección legal a un importante número de colombianos, debía haberse complementado con la argumentación orientada a demostrar que tales personas tenían derecho, además de las prestaciones del régimen ordinario, a acceder al régimen especial de la pensión de sobrevivientes y que fueron injustificadamente privadas del mismo.”19

II.

Primer paso hacia el reconocimiento de derechos a favor de las parejas del mismo sexo: la sentencia C-075 de 2007

En febrero de 2007 la Corte Constitucional estudió una acción pública de inconstitucionalidad presentada por un grupo de ciudadanos en contra de los artículos 1 y 2
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Artículo 74. (modificado por el artículo 13° de la Ley 797 de 2003) Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2006.

de la Ley 54 de 199020. Concretamente, los demandantes alegaron la inexequibilidad de las expresiones hombre y mujer contenidas en la definición de la unión marital de hecho y de la categoría de compañeros permanentes21. Según argumentaron en la demanda, la declaratoria de inconstitucionalidad procedía, toda vez que las expresiones demandadas excluían a las parejas del mismo sexo del régimen de protección patrimonial previsto por el legislador para las parejas heterosexuales, y dicha exclusión se traducía en la vulneración de la dignidad humana de los miembros de una pareja conformada por dos hombres o dos mujeres, así como de sus derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P./91), al mínimo vital (artículo 1 C.P./91) y a la libertad de asociación (artículo 38 C.P./91). La Sala Plena de la Corte Constitucional admitió la demanda y se pronunció de fondo en relación con las pretensiones formuladas. Así, teniendo en cuenta la acusación planteada por los accionantes, al igual que el criterio expuesto por los distintos intervinientes en el marco del proceso22, la Corte formuló el problema jurídico que entraría a resolver en los siguientes términos:
“…le corresponde a la Corte determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo.”23

No obstante, antes de entrar a estudiar el contenido mismo de los cargos a la luz del problema jurídico planteado, la Corte desarrolló dos apartes que sirvieron de presupuesto para la decisión de la Sala Plena. En primer lugar, plantea una serie de consideraciones generales en torno al régimen legal de protección de los compañeros permanentes, y en segundo lugar, analiza la situación actual de la comunidad homosexual en Colombia a la luz del ordenamiento constitucional vigente. A. Nueva aproximación al régimen patrimonial entre compañeros permanentes En primer lugar, la Corte resume el contenido de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 200524. Esto es, la definición de las uniones maritales de hecho y el establecimiento del régimen patrimonial aplicable a los compañeros
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A pesar de que la demanda cuestionaba la constitucionalidad de los mismos dos artículos que habían sido declarados exequibles 10 años antes en la sentencia C-098 de 1996, la Corte accedió a estudiar una vez más el contenido de las disposiciones, sobre la base de dos argumentos que desvirtuaban la existencia de cosa juzgada absoluta en el caso concreto. En primer lugar, la operancia para el caso concreto del fenómeno de cosa juzgada relativa implícita, y en segundo lugar, el hecho de que la norma demandada hubiera sido reformada por la Ley 979 de 2005 21 Ver nota supra 6. 22 En el marco del proceso de constitucionalidad, fueron presentadas un total de 18 intervenciones ciudadanas. Al respecto ver: Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, Universidad de los Andes y Colombia Diversa, Bogotá, 2008, p. 27. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 3. 24 La Ley 979 de 2005 modifica la forma de declaración de la unión marital de hecho e introduce la declaración voluntaria.

permanentes. Acto seguido, retoma el precedente sentado por la sentencia C-098 de 1996, y específicamente, cita aquellos apartes de la decisión en que la Corte establece cual era el objetivo perseguido por el legislador con la creación de dicha norma. En primer lugar, reconocer jurídicamente la existencia de la familia natural, en segundo lugar, establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los concubinos, y por último, llenar un vacío legal que interesaba al bienestar de la familia. Sin embargo, la Corte Constitucional encuentra que existen – al menos – cuatro argumentos que abren el paso a una nueva interpretación del contenido y finalidad de la Ley 54 de 199025. En primer lugar, el hecho que hayan transcurrido 16 años desde que fue expedida la norma, en segundo lugar, el que también hayan transcurrido más de 10 años después de producida la sentencia C-098 de 1996, en tercer lugar, los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 al régimen patrimonial de los compañeros permanentes, y por último, la existencia de un nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve dicho régimen patrimonial. Para la Corte, es precisamente a la luz de estos argumentos que cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad, y por lo tanto, es posible, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que señalaba la sentencia C-098 de 1996 como el fundamento de la Ley 54 de 1990, trasladar el énfasis de interpretación de la norma hacia la pareja como expresión de un proyecto de vida común basado en la solidaridad y el apoyo mutuo. En palabras de la Corte
“En la actualidad, dieciséis años después de expedida la Ley 54 de 1990, más de diez años después de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve el régimen patrimonial de los compañeros permanentes, puede decirse que, sin dejar de lado los criterios de protección a la familia y a la mujer que inspiraron la expedición de la ley, cobra mayor relevancia la dimensión regulatoria de la situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el énfasis que en el análisis del régimen previsto en la ley y en la consideración de los elementos que le dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con solidaridad y apoyo mutuo.”26

Como se puede apreciar a partir del texto de la sentencia, por primera vez la Corte Constitucional reconoce que la posibilidad de incluir a las parejas del mismo sexo dentro del régimen patrimonial inicialmente previsto por el legislador a favor de las parejas heterosexuales, no conlleva la desprotección de la familia heterosexual. Según la Corte, en esta “nueva aproximación al régimen de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no desaparecen los fundamentos primigenios de la ley”27, es decir, la protección de la mujer y la familia. En consecuencia, para la Corte es claro que, a la luz de
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La interpretación que hace la Corte Constitucional de la Ley 54 de 1990 en la sentencia C-098 de 1996, apelando para su comprensión al objetivo que perseguía el legislador con la expedición de la norma, constituye un argumento de tipo originalista que la Corte revalúa y descarta en la Sentencia C-075 de 2007. Desde esta primera decisión interpretativa se puede evidenciar el alcance del giro jurisprudencial planteado por dicha sentencia. 26 Id., fundamento 4.3 27 Id.

esta nueva aproximación al régimen patrimonial entre compañeros permanentes, que contempla como parte de su objeto la convivencia en pareja fundada en la solidaridad y apoyo mutuo, la regulación planteada por la Ley 54 de 1990 resulta insuficiente. Y esto es así, teniendo en cuenta que “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen – y constituyen opciones de vida válidas a la luz del ordenamiento Superior – parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual.”28 La línea argumentativa que desarrolla la Corte en este acápite de la sentencia no tiene precedente en la jurisprudencia constitucional sobre derechos de gays y lesbianas. Y esto es así, en la medida en que por primera vez el tribunal constitucional colombiano reconoce en las parejas del mismo sexo un proyecto de vida válido a la luz de la Constitución de 1991, el cual – indistintamente de la orientación sexual de sus integrantes – enfrenta necesidades patrimoniales análogas a las de las parejas conformadas por un hombre y una mujer. Por lo tanto, la Sala Plena concluye que, a partir de esta nueva aproximación al régimen previsto a favor de las parejas heterosexuales en la Ley 54 de 1990, “los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente”. Desprotección que es evidente tanto al terminar la cohabitación, como en caso de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Así lo plantea la Corte:
“En efecto, tal como se plantea en la demanda y en varias de las intervenciones, los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.”29

B. Situación de la comunidad homosexual a la luz del ordenamiento constitucional Después de presentadas las razones que justifican una nueva interpretación del régimen patrimonial de los compañeros permanentes, la Corte entra a analizar el segundo presupuesto sobre el cual se basa para analizar los cargos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes. En efecto, la Sala Plena formula una serie de consideraciones en relación con la situación actual de la comunidad homosexual en Colombia a la luz del ordenamiento constitucional vigente. En primer lugar, la Corte señala que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, sin embargo, también precisa que la diversidad sexual se encuentra protegida por la Constitución de 1991, y por lo tanto, “a la luz del ordenamiento superior toda diferencia de trato fundada en

28 29

Id. Id. Negrilla fuera del texto original.

la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto”30. Sin embargo, la Corte reconoce que, si bien del contenido de la Constitución se deriva una clara prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, dicho postulado ha sido meramente retórico en el caso de las parejas del mismo sexo. Esta afirmación por parte de la Corte es sumamente importante, pues con ella el tribunal reconoce y critica el contenido de las sentencias resumidas en la primera parte del presente artículo. Es decir, aquellas que pasaron por alto la discriminación implícita contenida en aquellas normas que excluían a las parejas del mismo sexo de los diversos ámbitos de protección previstos por el legislador a favor de las parejas heterosexuales. En efecto, la Corte acepta que, a diferencia de la materialización del postulado de prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual a favor de gays y lesbianas considerados individualmente, este no se ha hecho efectivo en el caso de las parejas del mismo sexo. Y la inoperancia de dicho mandato constitucional se explica, según la sentencia, debido a que las parejas del mismo sexo carecen de reconocimiento jurídico31. En palabras de la Corte:
“…si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico.”32

Por primera vez, la Corte invierte el razonamiento que desde 1998 y hasta 2006 la llevó a concluir que la exclusión por omisión de las parejas del mismo sexo de diversos regímenes de protección no constituía un acto discriminatorio. Así, la Sala reconoce que es precisamente la ausencia de reconocimiento jurídico aquello que evidencia la discriminación hacia las parejas del mismo sexo. Se hace palpable en este punto el giro jurisprudencial por parte del tribunal, particularmente si se tiene en cuenta que en las seis sentencias anteriores, la Corte sostuvo que la ausencia de reconocimiento jurídico no afectaba en modo alguno la dignidad humana, como tampoco el ejercicio de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libre opción sexual de gays y lesbianas33. La Corte resume así la paradoja que por casi una década permitió la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias en materia de derechos de gays y lesbianas:
“De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito
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En este punto la Corte retoma el planteamiento de la sentencia C-481 de 1998, según el cual, la orientación sexual es una categoría sospechosa de diferenciación sometida a un test estricto de igualdad. 31 En este punto de la línea argumentativa, la Corte reconoce la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias en relación con los derechos de gays y lesbianas, tal y como se sostuvo en la primera parte de este artículo. En esta sentencia, la Corte va un paso más allá y sostiene que dicha situación, que ha condenado a la inoperancia el mandato constitucional, según el cual, los integrantes de una pareja del mismo sexo no pueden ser discriminados – implícita o explícitamente – por motivos de orientación sexual, se explica debido a la falta de reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo. 32 Id. Fundamento 5. Negrilla fuera del texto original. 33 Citar aparte C-098 u otra sentencia relevante.

imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida”34.

Seguidamente, la Corte entra a analizar el alcance de la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual a la luz del contenido del bloque de constitucionalidad. Este paso argumentativo también constituye un giro respecto del precedente en la materia. En efecto, antes de la sentencia C-075 de 2007, la Corte había eludido de forma sistemática el estudio del derecho internacional de los derechos humanos al abordar la discusión en torno al reconocimiento de derechos a favor de las parejas del mismo sexo35. No obstante, en esta ocasión la Corte hace referencia directa a dos pronunciamientos paradigmáticos en materia de orientación sexual del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas36 – casos Toonen y Young contra Australia – con el objeto de identificar aquellos factores que pueden considerarse discriminatorios en función de la orientación sexual en el ámbito de la pareja. Así, la Corte constata que, en virtud de la doctrina del Comité, la diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. Así, cuando la diferencia de tratamiento entre unas y otras parejas se funda en la existencia de una norma que excluye por omisión, dicha exclusión deberá ser justificada de manera razonable y objetiva, pues de los contrario la norma resultaría violatoria del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Por último, para terminar de esbozar el contexto jurídico en que se enmarca el examen de constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de La Ley 54 de 1990, la Corte resume en cuatro puntos el precedente hasta ese momento en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo. Primero, la prohibición de cualquier forma de discriminación en razón de la orientación sexual; segundo, la inexistencia de un imperativo constitucional que exija dar igual tratamiento a las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, toda vez que existen diferencias entre unas y otras; tercero, el reconocimiento de la competencia del legislador para definir las medidas necesarias en aras de atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y cuarto, para configurar un cargo por omisión legislativa en el caso de las parejas del mismo sexo, es necesario demostrar que la situación de éstas es asimilable a la de las parejas heterosexuales y por lo tanto resulta imperativa la identidad de trato. La Corte concluye que este contexto jurídico ha contribuido a la receptividad de las diversas preferencias sexuales, situación que ha redundado en que la realidad homosexual se haga más visible y sus opciones de vida se amplíen. Sin embargo, también reconoce que dichas opciones y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen el reconocimiento jurídico por parte del Estado, lo cual, en el caso concreto, remite directamente a la consideración del régimen patrimonial entre compañeros permanentes, y al hecho que el
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Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 5. Negrilla fuera del texto original. Sin embargo, en muchos de los salvamentos de voto a las sentencias de este periodo se encuentra alusión directa al derecho internacional de los derecho humanos, lo cual pone en evidencia que dichos argumentos no encontraron eco en las mayorías decisorias. Ver por ejemplo los salvamentos de voto del Magistrado Manuel José Cepeda a la sentencia SU-623 de 2001, del Magistrado Rodrigo Uprimny a la sentencia T-725 de 2004 y del Magistrado Jaime Córdoba Triviño a la sentencia T-349 de 2006. 36 El Comité es el órgano responsable de la interpretación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

mismo haya sido previsto exclusivamente en función de las parejas heterosexuales. Como se puede observar, la Corte plantea una relación de doble vía entre el cambio social y las transformaciones jurídicas, las cuales se alimentan mutuamente. Sin embargo, el cambio social que constata la sentencia exige una respuesta concreta del campo del derecho que se materializa en el reconocimiento jurídico como instrumento a través del cual se garantiza la legitimación por parte del ordenamiento jurídico de las opciones de vida de las minorías sexuales. C. Análisis de los cargos Al entrar a analizar los cargos, la Corte retoma el problema jurídico que había formulado en la primera parte de las consideraciones del fallo, sin embargo, concluye que el análisis de la pretensión debe ir más allá de la sola solicitud de aplicación del mismo régimen de sociedad patrimonial a las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo. Para la Sala Plena, “de los argumentos que sustentan la demanda se desprende una pretensión más amplia, que alude a la necesidad de reconocimiento jurídico de la pareja homosexual”, reconocimiento que en el caso de la norma demandada se manifiesta en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes. La Corte entra entonces a analizar el vacío de regulación al que alude la demanda, es decir, a pesar de que no lo reconoce de manera explícita, el tribunal entra a estudiar la constitucionalidad de la omisión del legislador, en virtud de la cual las parejas del mismo sexo quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 54 de 1990. La Corte enfoca por primera vez el problema desde la perspectiva de la omisión legislativa, a pesar de que el precedente, tal y como lo precisa la sentencia C-075, había lleva a la Corte a limitar su competencia para examinar aquellos casos en los cuales se alegaba la discriminación hacia las parejas del mismo sexo en virtud de su exclusión de una ley que beneficiaba a las parejas heterosexuales. En efecto, la Corte había reconocido que dicha exclusión debía ser resuelta por el legislador y no por el juez constitucional, en la medida en que no resultaba imperativo aplicar el mismo régimen a ambas parejas teniendo en cuenta las diferencias que pueden predicarse de ambas. No obstante, la Corte modifica el argumento y reconoce que la ausencia de regulación si puede ser susceptible de censura constitucional por parte del juez. En palabras de la Sala Plena:
“…como se ha puesto en evidencia a lo largo de esta providencia, no obstante que en razón de las diferencias que puedan predicarse, no resulta imperativo que el mismo régimen se aplique a ambos tipos de pareja, la ausencia de regulación si puede considerarse como una imperfección -susceptible de censura constitucional- de un régimen legal que al disponer sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja decide hacerlo exclusivamente en relación con las parejas heterosexuales y omite hacerlo con otro tipo de pareja que tiene presencia en la realidad social y cuya conformación goza de amparo constitucional, a la luz de las normas superiores que protegen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y proscriben toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual.”37

37

Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.1. Negrilla fuera del texto original.

Siguiendo el argumento de la Corte, si bien la ausencia de regulación no constituye per se una actitud discriminatoria, es tarea del juez constitucional estudiar si se ha incumplido con un deber constitucional al expedir una norma que dispone sobre los efectos patrimoniales de la vida en pareja y excluye de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo. En otras palabras, lo que la Corte plantea implica una reformulación de la subregla enunciada por primera vez en la Sentencia C-098 de 1996, según la cual existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe el imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras38. En efecto, en esta ocasión la Corte acepta que existen situaciones en las que concurre la obligación en cabeza del Estado de dar igual tratamiento a unas y otras parejas, obligación que surge – según la Corte – desde el momento en el que se constata la “existencia de un deber constitucional de protección”. La Sala entra entonces a examinar si en el caso objeto de estudio existe o no dicho deber de protección. Con ese propósito, formula una distinción entre los derechos de libertad y los derechos de protección. Mientras que los primeros implican la posibilidad para el individuo de actuar con la garantía de que el Estado o terceros no interfieren en el ejercicio de su autonomía, los segundos “garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”39. En el primer caso, surge un deber de abstención en cabeza del Estado, mientras que en el segundo, surge un deber de acción. Así, la Corte, citando la sentencia C-507 de 2004, precisa que el artículo 13 de la Constitución de 1991 establece un derecho de protección, al consagrar ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, así como al reconocimiento a toda persona del goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, entre otros. En ese orden de ideas, para la Corte existe un deber constitucional de protección, que se deriva del derecho fundamental a la igualdad, y que se traduce en el derecho a recibir igual protección. Aplicado al caso de la Ley 54 de 1990, lo anterior implicaría preguntarse si este derecho ha sido violado por el hecho de no otorgar igual protección patrimonial a parejas heterosexuales y a parejas del mismo sexo. Ahora bien, cuando el asunto plantea la necesidad de determinar cual es el tipo o grado de protección que requieren dos grupos de personas que se encuentran en situaciones comparables, la Corte reconoce que, en principio, esta es una responsabilidad que ha sido confiada democráticamente al legislador. No obstante, los límites a la libertad de configuración del legislador están dados por los derechos fundamentales de los ciudadanos, razón por la cual en este caso, la Corte se reconoce competente para examinar tres requisitos en aras de determinar si se ha violado el derecho a recibir igual protección del cual son titulares los integrantes de las parejas del mismo sexo. En primer lugar, la Corte entra a estudiar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados; en segundo lugar, analiza si la desprotección de un grupo excede los márgenes
38

Esta subregla fue reiteada posteriormente por la sentencia SU-623 de 2001 y más recientemente en la sentencia T-349 de 2006, entre otras. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004, citada en Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.2.2.

constitucionalmente admisibles; o en tercer lugar, determina si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación contraria a la Constitución. La Corte concluye que la medida objeto del examen de constitucionalidad acarrea una violación del derecho fundamental a recibir igual protección, en la medida en que la norma no cumple con los requisitos arriba mencionados. En efecto, la Sala sostiene que el ámbito de configuración legislativa en el caso del régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, tiene como límite la Constitución, y específicamente los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo. Por lo tanto determina que, “la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”. En otras palabras, la Corte sostiene – por primera vez en su jurisprudencia – que, al no incluir a las parejas del mismo sexo dentro del régimen de protección previsto en la Ley 54 de 1990, el legislador irrespetó los mínimos de protección constitucionalmente ordenados para garantizar la efectividad los derechos fundamentales de los miembros de la pareja a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte también reconoció que, en el caso concreto, la exclusión de las parejas obedecía a una diferenciación que se basaba exclusivamente en la orientación sexual de sus miembros, y por lo tanto, constituía una forma de discriminación contraria a la Constitución que vulnera el derecho fundamental a la igualdad. En relación con la garantía constitucional de respeto a la dignidad humana y su vínculo con el deber de protección a los miembros de las parejas del mismo sexo, la Corte comienza por destacar la relación que existe entre el derecho fundamental a vivir dignamente y el reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que surgen entre los miembros de una pareja. En palabras del tribunal:
“...destaca la Corte la relevancia que el reconocimiento jurídico de las relaciones económicas que por naturaleza de las cosas surgen entre quienes optan por vivir en pareja, tiene para la posibilidad de realización de un proyecto de vida en común en condiciones de dignidad”40.

Seguidamente, la Corte, retomando su jurisprudencia sobre la materia, reitera que el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (artículo 1 C.P.), y por lo tanto, las autoridades públicas tienen un deber que no se agota en el principio de no intromisión, sino que comprende la obligación de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen a hombres y mujeres como personas. En síntesis, la Corte reconoce que, dada la importancia que tiene el reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo para que sus integrantes puedan realizar su proyecto de vida en común en condiciones de dignidad, el Estado debe adoptar las medidas de protección necesarias para garantizar que dicho proyecto sea viable. Al respecto señala lo siguiente:
40

Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, fundamento 6.2.3.

“La afectación de la dignidad, finalmente, también se desprende de una manera directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de las personas. Ello se produce en este caso porque la realidad de las parejas homosexuales y de las personas que las integran no es reconocida y resulta invisible para el ordenamiento jurídico, puesto que, no obstante que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son ignoradas por el ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden surgir de tal decisión”41.

Asimismo, la Corte precisa que las manifestaciones de la dignidad humana en el caso de la decisión de vivir en pareja, aluden al ámbito de la autonomía personal, la cual solamente encuentra límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Dicha autonomía encuentra protección constitucional en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 16 C.P.). Este derecho consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, es decir, para darse sus propias normas y desarrollar sus propios planes de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jurídico. Aplicando este argumento al caso subexámine, la Corte concluye que la autonomía personal también se ve afectada por la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de protección de la Ley 54 de 1990. En palabras de la Corte:
“Resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no está en capacidad de afrontar”42.

En virtud de este argumento, para la Corte queda ampliamente demostrado cómo la exclusión de las parejas del mismo sexo del régimen patrimonial de los compañeros permanentes, implica el desconocimiento de un mínimo de protección constitucionalmente obligado. Obligatoriedad que no fue tenida en cuenta por el legislador, y que sin embargo, encuentra su fundamento, por un lado, en la garantía de respeto a la dignidad humana, y por el otro, en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Dice la sentencia:
“No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales”43.

Por consiguiente, la Corte constata la existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo que se deriva de: (i) la existencia de una regulación imperativa para la
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Id., fundamento 6.2.3.2. Negrilla fuera del texto original. Id., fundamento 6.2.3.2. Negrilla fuera del texto original. 43 Id.

disposición del patrimonio de los integrantes de la pareja que no se ajusta a su propia realidad; (ii) de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación si no es a través de un proceso no específico y altamente engorroso; y (iii) de las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias pueden tener para los integrantes de la pareja. Adicionalmente, la Corte explicita cómo este déficit de protección afecta la dignidad humana en su dimensión material. Es decir, no solamente la dignidad humana entendida como expresión de la autonomía individual (derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad), sino también como el derecho a gozar de ciertas condiciones materiales que garanticen una vida digna (derecho fundamental al mínimo vital). Dice la sentencia:
“Esa ausencia de previsión legislativa también se manifiesta en la segunda dimensión en la que, de acuerdo con la jurisprudencia, se expresa la dignidad de la persona [mínimo vital], por las consecuencias que en el plano material puede tener para una persona la pérdida de aquello que le corresponde en el patrimonio construido de manera conjunta en el transcurso de una relación de pareja y que pueden afectar sus condiciones materiales de existencia”44.

Y finalmente, es precisamente la existencia de un déficit de protección patrimonial para las parejas del mismo sexo, aquello que lleva a la Corte a la conclusión de que “el régimen de la Ley 54 de 1990, tal y como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales, resulta discriminatorio”45. Es decir, vulnera el derecho a la igualdad de los integrantes de una pareja del mismo sexo, entendido como el derecho a recibir igual protección por parte del Estado. Este argumento resulta de trascendental importancia para las sentencias posteriores sobre la materia, toda vez que, por primera vez, la Corte reconoce que ambos tipos de parejas presentan “requerimientos análogos de protección”. Y esto es así, a pesar de, (i) las diferencias objetivas entre ambos tipos de pareja, y (ii) de que el fin legítimo de protección a la mujer y la familia fuera el objetivo perseguido con la promulgación de la Ley 54 de 1990. La Corte deja de lado así las dos razones sobre las cuales justificó durante una década el tratamiento diferenciado entre parejas heterosexuales y del mismo sexo. Así, por primera vez establece que “no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado” entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales en el ámbito patrimonial. “En esa perspectiva, se reitera, mantener ese régimen de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales e ignorar la realidad constituida por las parejas homosexuales, resulta discriminatorio”46. Así, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos, la Corte decide “declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales”47.
44 45

Id. Id., fundamento 6.2.4. 46 Id. 47 “Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las

III.

Alcances e impacto del giro jurisprudencial

Si bien el alcance del giro jurisprudencial que marca la sentencia C-075 de 2007 solamente se puede apreciar en toda su dimensión con los fallos posteriores48, en si misma, esta decisión constituye un hito en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos de gays y lesbianas. De hecho, todas las decisiones relativas al tema que son posteriores a la C-075, hacen referencia explícita a esta sentencia cómo aquella que abrió la puerta al reconocimiento de diversos ámbitos de protección jurídica para las parejas del mismo sexo en nuestro país. Los argumentos que explican este fenómeno tienen que ver directamente con el tipo de argumentación que sostuvo la Corte a lo largo de la sentencia y la diferencia que esto marcó en relación con el precedente sobre el tema. En efecto, el valor práctico y simbólico que ha tenido esta decisión del tribunal constitucional, no solamente para la comunidad LGBT, sino también para el Estado colombiano y la sociedad civil en su conjunto, tiene que ver directamente con la forma como la sentencia modificó positivamente los términos del debate. Así, por primera vez, fue posible dar una discusión acerca de los derechos de los integrantes de parejas del mismo sexo, por fuera del referente de la familia heterosexual y monogámica. Lo anterior, teniendo en cuenta que en esta sentencia, la Corte reconoció que la protección de las parejas del mismo sexo por parte del juez constitucional, no acarreaba la desprotección de la familia conformada por una pareja heterosexual. Por el contrario, en la sentencia se sostiene que ambos constituyen intereses constitucionales legítimos, y por lo tanto, no excluyentes dentro del ordenamiento constitucional colombiano. Otro aspecto que revela la transformación en los términos del debate, tiene que ver con el hecho que la Corte no se concentra, tal y como lo había hecho hasta el 2006, en demostrar que la exclusión de las parejas del mismo sexo es un beneficio que constituye una prerrogativa legítima de las parejas heterosexuales en tanto familias. Por el contrario, en esta ocasión la Sala Plena reconoce que los gays y las lesbianas que deciden vivir en pareja también constituyen una opción de vida constitucionalmente protegida, y que por lo tanto, la omisión del legislador de incluirlos en una medida que protege a las parejas heterosexuales, es susceptible de un juicio de constitucionalidad estricto. De hecho, este giro argumentativo tiene que ver directamente con la inclusión dentro de la línea argumentativa del tribunal constitucional – de manera incipiente pero progresiva – del derecho internacional de los derechos humanos como un criterio relevante a la hora de decidir sobre los derechos de gays y lesbianas en Colombia. Asimismo, todo lo anterior contribuye de manera importante a que desaparezca la coexistencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias, tal y como fue estudiado en la primera parte del artículo. Así, todo parece indicar que, tras la publicación de la sentencia C-075 de 2007, la división entre discriminación directa o explícita y discriminación
uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”. Id., fundamento 6.3. 48 Ver las sentencias: C-811 y T-856 de 2007; C-336 y C-798 de 2008; y C-029 de 2009.

implícita o indirecta (por omisión legislativa), ya no sería un argumento suficiente para descartar la inconstitucionalidad de una medida que excluye de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo. Esta actitud por parte del tribunal resulta de gran valor, pues implica que la Corte Constitucional se reconoce competente para decidir de fondo, en su calidad de juez constitucional, sobre una materia que en el pasado había declarado como competencia exclusiva del legislador. Adicionalmente, la sentencia establece un aporte metodológico importante, toda vez que al reconocer la exclusión como una forma de discriminación por orientación sexual, abre la puerta para que – tal y como lo planteó la sentencia C-481 de 1998 – a las medidas que acarrean discriminación indirecta o por omisión, también se les deba aplicar un examen estricto de proporcionalidad. Asimismo, resulta importante tener en cuenta que, al analizar los cargos planteados en la demanda, la sentencia C-075 de 2007 aborda por primera vez la discusión de los derechos de las parejas del mismo sexo desde la perspectiva de la dignidad humana. En efecto, en las decisiones previas, tanto en los fallos de tutela como de constitucionalidad, la Corte había evadido de manera sistemática la discusión en torno a la garantía de respeto de la dignidad humana y su afectación a la hora de decidir los casos concretos. De hecho, de la discusión que da la Corte sobre el tema de la dignidad humana, se deriva otro tema clave de la sentencia. En un ejercicio argumentativo sin precedentes para la jurisprudencia sobre gays y lesbianas, la Corte establece una relación clara y explícita entre la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento jurídico de la vida en pareja para gays y lesbianas. En gran medida, es a partir de este argumento, que la Corte extenderá el precedente sentado en la C-075 de 2007 a otros ámbitos de protección que existían exclusivamente a favor de las parejas hterosexuales. Finalmente, y aún cuando es una decisión que está lejos de poder ser calificada como perfecta o ideal, el valor de la sentencia que se analiza en este artículo, también debe ser medido a la luz de la ruptura que plantea frente a la constante interpretativa que había justificado la invisibilización de los derechos de las parejas del mismo sexo hasta entonces. Desde esta perspectiva, la sentencia C-075 de 2007 pasará a la historia como la primera decisión de la Corte Constitucional en que la interpretación originalista de las normas jurídicas y de la Constitución ( la cual justificó por años una lectura excluyente de las normas), cedió ante el cambio social y normativo que los demandantes con esfuerzo lograron evidenciar.

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