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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

“JURISPRUDENCIA
COMENTADA, DEL
C. I. A. D. I,
O. M. P. I,
O. M. C, Y MERCOSUR”.
“SOLUCION DE
CONTROVERSIAS, EN DERECHO
INTERNACIONAL ECONOMICO”
DR. N ALEJANDRO HILLAR PUXEDDU
© 2009.

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PRIMERA PARTE

“SOLUCION DE CONTROVERSIAS, EN DERECHO


INTERNACIONAL ECONOMICO”

1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL MERCOSUR

INTRODUCCIÓN

1. Si bien nuestra tarea es comentar la jurisprudencia de los


organismos más importantes del Derecho Internacional
Económico (CIADI, O. M. C, O. M. P. I y MERCOSUR), no
podemos dejar de hacer un breve comentario sobre el MERCOSUR, y
sus aspectos relativos a la solución de controversias, haremos
asimismo referencia a la solución de controversias en la O. M. C.

Previo a entrar al análisis del MERCOSUR, debo precisar


que se entiende por controversia en Derecho Internacional y
esta conforme los Tribunales, como los de la OMC o el CIADI,
señalan que como noción jurídica, la expresión controversia tiene
un significado comúnmente aceptado. Ha sido definida, en forma
autoritativa, como “un desacuerdo sobre un punto de derecho o
de hecho, un conflicto de puntos de vista jurídicos o de
intereses entre las partes”, o como una “situación en que dos
partes sostienen posiciones claramente opuestas con respecto a la
cuestión del cumplimiento o incumplimiento” de una
obligación jurídica. En resumen, puede considerarse que existe una
controversia cuando las partes mantienen reclamaciones de
derecho o de hecho contrapuestas referentes a sus
respectivos derechos u obligaciones, o cuando “la reclamación
de una parte se opone positivamente a la de la otra”.

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Según un caso reciente planteado ante el CIADI, el factor clave


para determinar la existencia de una o de dos controversias
independientes, es la identidad de objeto de las mismas.

2. La creación del MERCOSUR representa un proceso en pleno


desarrollo.

Sin embargo se ha limitado a los aspectos comerciales y


económicos, debiendo involucrar a toda la sociedad comunitaria.

Ha tenido importantes avances en el área económica porque ha


logrado incrementar el flujo comercial entre sus países miembros.

El intercambio comercial puede considerarse como uno de los


aspectos más ventajosos, sin embargo, una de sus mayores
debilidades es la ausencia de la supranacionalidad, lo que obliga a
que todas las decisiones deban ser discutidas en los diferentes
parlamentos nacionales para su posterior aprobación.

El Parlamento del MERCOSUR, no tiene facultades decisorias


SINO CONSULTIVAS, sus funciones se limitan a la preservación de la
democracia y los derechos humanos.

Por otro lado, debe destacarse el Mecanismo de Solución de


Controversias, con el que cuenta, institucionalizado a través de la
firma del Protocolo de los Olivos, aprobado el 18 de febrero del
2002, instrumento a través del cual se crean, los Tribunales ad hoc y
el Tribunal Permanente de Revisión, establece la posibilidad que sus
países pueden dirimir sus controversias en la Organización Mundial
del Comercio o en otros esquemas preferenciales de comercio del que
sean parte individualmente los Estados Partes del MERCOSUR, lo que
aún no ha sido debidamente evaluado.

Sin embargo tiene la ventaja, que dos de sus miembros,


Argentina y Brasil, cuentan con un gran potencial económico y

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agrícola, que le permite expandir su oferta comercial, no sólo al


interior del grupo, sino también a otras regiones del mundo.

En lo atinente a lo social, no cuenta con un órgano avocado


estrictamente al ámbito social.

Por otra parte se crea el Programa MERCOSUR Social y


Solidario, en la que convergen 18 organizaciones no
Gubernamentales de Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Chile,
cuyo fin es trabajar por la inclusión social en el proceso de
integración regional.

MERCOSUR Y DERECHO COMUNITARIO

El primer punto de análisis del presente trabajo referido al


MERCOSUR se titula “Derecho Comunitario y MERCOSUR”, es por
ello que daremos inicio al trabajo intentando establecer a través del
siguiente desarrollo las vinculaciones existentes entre los conceptos
de integración, como noción medular y además abarcativa de los
subsiguientes, de derecho comunitario y que debe entenderse por él,
relacionando a este por último con el MERCOSUR.

Para dar inicio, transcribiremos una frase de Pierre Pescatore,


miembro del Tribunal Europeo de Justicia,

…”debemos tener conciencia de que vivimos al comienzo


de un proceso que arremete contra categorías establecidas
desde hace siglos, que trastorna ideologías políticas
profundamente arraigadas…”

En los finales de la segunda guerra mundial comenzó a


desarrollarse, una relación interestatal de características propias, con
objetivos que fluctuaban desde lo político-económico-social-cultural a

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aspectos exclusivamente centrados en el desarrollo o en la


cooperación interestadual.

Consecuencia de esas interrelaciones fue el advenimiento de


instituciones jurídicas nuevas, diferentes de las conocidas en el
Derecho Internacional clásico.

Las nuevas categorías fueron afirmándose e independizándose,


abriéndose camino, en un lapso relativamente breve, las alusiones al
Derecho de la Integración y al Derecho Comunitario, se convirtieron
en moneda corriente. También es moneda corriente emplear ambas
expresiones como sinónimos.

El Derecho Comunitario ha sido identificado, en algunas de sus


conceptualizaciones como el que emana de los órganos dotados de
supranacionalidad por los Estados miembros.

LA INTEGRACION Y EL PROCESO INTEGRACIONISTA

Desde épocas remotas existieron en el mundo intentos de


procesos unificadores, en el caso europeo señala Molina del Pozo
siguiendo las ideas de BUCHMAN, se debe diferenciar los procesos
de integración que han permitido la formación de los principales
sistemas políticos, del modelo comunitario de integración
actualmente vigente en la Unión Europea.

Los anteriores procesos consistieron, en la integración por


dominación o integración imperial.

De todos modos, por circunstancias diversas se concretaron


finalmente en naciones.

Molina del Pozo sostiene que “Ya sea imperial, regalista o


nacionalista, la integración se lleva a cabo generalmente por métodos
coactivos tendientes a la centralización y a la uniformidad. Junto a

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ellos tenemos a otro gran modelo de integración: “la integración


federativa”, que nace de un acuerdo de voluntades entre unidades
políticas soberanamente iguales, que conservan su autonomía pero
convienen políticas de interés común que constituyen el pilar de su
integración, sobre todo en los aspectos de seguridad interna y
externa.

Este último modelo de integración –federalista-, a pesar de


tener dos siglos de antigüedad goza, de una “actualidad
impresionante”.

Durante el siglo XIX se produjeron en América intentos de


unificación, todos estuvieron vinculados con los procesos de
emancipación.

Pero esos intentos de cooperación o unificación fueron,


conceptual y sustancialmente, distintos a los procesos de integración
que tuvieron lugar en el siguiente siglo, durante el cuál proliferaron
acuerdos de integración, con diferentes contenidos y alcances
aunque, lamentablemente, el éxito de los mismos ha sido
inversamente proporcional a su cantidad.

CONCEPTO DE INTEGRACION

A partir del siglo XX, hay un antes y un después en cuanto a la


cuestión de la integración entre las unidades socio-políticas.

Se ha sostenido que “Cuando hablamos de integración notamos


una gran confusión en esta materia. Muy frecuentemente se la
confunde con comercio o se la asimila a la cooperación, no hay
conceptos unívocos en esta materia.”

Es que la integración puede darse en diferentes campos de las


relaciones inter-estaduales, puede tener dimensiones espaciales

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diversas, el grado de compromiso e integración puede ser menor o


mayor, de ahí la dificultad de encontrar una definición abarcativa de
todas las posibles formas de manifestación de este fenómeno.

Desde una perspectiva sociológica lo podemos entender como


un “ajuste y cooperación entre las distintas partes que componen un
sistema social, en base a la identificación y participación de los
individuos y grupos que lo forman”. Dado que es imposible lograr un
idéntico grado de identificación y participación por parte de todos los
elementos, la integración perfecta y total no existe.

Se ha definido a la integración como “un proceso de cambio


social voluntario mediante el cuál, a partir de la existencia de
problemas, intereses y objetivos comunes, las unidades nacionales se
asocian y adoptan estrategias de acción conjunta para mejorar su
status, el de sus respectivas comunidades y su inserción en el
sistema estratificado internacional.”

La falta de uniformidad ha llevado a sostener que “la noción de


integración no es unívoca, es multívoca o si se prefiere equívoca. A
ella se refieren tanto los que aluden al proceso de globalización o
mundialización, como aquellos que designan con esta noción el
proceso de regionalización, sea que entiendan a su vez a éste como
una fase previa a la globalización o que, por el contrario, sólo
comprenda la idea de continentalismo.

El concepto de integración se agota para algunos en lo


económico, en sentido amplio (productivo-comercial-financiero); en
tanto otros autores lo reservan para definir una integración
abarcativa (política-económica-social-cultural).

En igual sentido se ha sostenido que “la integración es un


fenómeno de carácter pluridimensional, plurifacético, globalizante,
típico del siglo veinte, que tiene la virtualidad de incidir no sólo en lo

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económico, sino también en lo social, en lo político, en lo jurídico y en


lo cultural.”

Sara FELDSTEIN DE CÁRDENAS refiere al proceso de


integración, como el proceso convergente, deliberado, fundado en la
solidaridad, gradual y progresivo, entre dos o más Estados, sobre un
plan de acción común en aspectos económicos, sociales, culturales,
políticos.

En opinión de EKMEKDJIAN en un principio la integración , ha


tenido exclusivamente objetivos económicos, que luego se fueron
ampliando a otros de diversa naturaleza, por lo que, en la actualidad,
la integración no sólo tiene por objeto el área económica sino que
también busca la protección de los derechos humanos o derechos
personales, integración social,etc.

Es dable inferir que cada proceso de integración será definido y


caracterizado en virtud del objetivo que los Estados intenten
alcanzar, y en función de ese objetivo se habrán de determinar los
institutos jurídicos y políticos con que se le ha de dotar, a efectos de
hacer realidad su concreción.

ACUERDOS DE INTEGRACION

A pesar de las dificultades a la hora de definir la integración, en


todas las líneas de pensamiento analizadas, se imponen como
elementos esenciales los conceptos de “proceso”- por ende
“imperfecto y parcial”- “interestatal” y “voluntario”.

Todo lo precedente nos conduce a concluir que en un proceso


de integración consensual, basado en la libre voluntad de los Estados,
estos se expresan mediante acuerdos que determinan el esquema en
que ha de encuadrarse la integración y, además, esos acuerdos
constituyen la formulación jurídica del proyecto interestatal, que se

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ha de desarrollar en el tiempo, en función de un modelo valorado por


los países para regir sus relaciones.

Ese acuerdo marco o fundacional, que se genera en el ámbito


del Derecho Internacional Público, contiene el ordenamiento jurídico
que se ha de erigir en el derecho originario de la integración.

En consideración a que las opiniones de los autores son


coincidentes en otorgar a la integración el carácter de proceso, como
tal lleva implícita la idea de cambio y por ende, la permanente
adaptación del proyecto a la realidad cambiante. Esa circunstancia
determina la generación de un nuevo ordenamiento jurídico, derivado
del acuerdo, que se irá desarrollando con el transcurso de los
acontecimientos, y por acción de los órganos –supranacionales o
intergubernamentales- creados con el objeto de manifestar la
voluntad de las partes.

Ese nuevo ordenamiento jurídico conforma el derecho


comunitario.

EL DERECHO COMUNITARIO:

SU ORIGEN EUROPEO

El concepto ha sido generalmente asociado al término


supranacionalidad, término que fue incorporado en el Art. 9° del
Tratado de París de 1951, que da origen a la Comunidad Económica
del Carbón y del Acero.

Esa disposición legal determinaba que “Los miembros de la


Alta Autoridad ejercerán sus funciones, con plena independencia, en
interés general de la Comunidad. En cumplimiento de sus deberes, no
solicitarán ni atenderán instrucciones de gobierno ni organismo

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alguno. Se abstendrán de todo acto incompatible con el carácter


supranacional de sus funciones. Cada Estado miembro se
compromete a respetar este principio y a no intentar influir sobre los
miembros de la Alta Autoridad en la ejecución de sus tareas”

Ningún tratado posterior, del proceso de integración europeo,


reiteró el término “supranacionalidad” y el mismo dejó de integrar
el orden normativo comunitario en 1965 como consecuencia del
Tratado de Fusión.

No obstante, en los tratados posteriores, las instituciones


fueron dotadas de mayor autonomía que la otorgada a la Alta
Autoridad, a su vez se fue gestando y generalizando -tanto en
doctrina cuanto en jurisprudencia- la opinión que el derecho
comunitario se estructuraba a partir del concepto de
supranacionalidad.

Para Arbuet Vignali la idea de supranacionalidad, sin perfiles


definidos en el ámbito de la política y del derecho internacional,
indica una situación intermedia entre el Derecho Internacional
Público -donde el atributo de la soberanía está presente en cada acto
y en cada compromiso que se asume- y el sistema del Estado
federado, donde desaparece la soberanía, aunque quedan todos los
demás atributos del Estado.

Define al Derecho Comunitario como un sistema intermedio, en


el cual los Estados partes, por un acto de su voluntad soberana y en
ejercicio pleno de su soberanía acuerda, en el marco del Derecho
Internacional Público, crear órganos comunitarios, diferentes de los
órganos intergubernamentales.

La característica de los órganos intergubernamentales es que se


integran con representantes de los gobiernos de los Estados
miembros, el acuerdo que finalmente se concluya, en muchos casos

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deberá ser sometido a los procedimientos comunes de entrada en


vigor de los tratados.

Afirma ARBUET VIGNALI, cuando a través de un acto


soberano los Estados crean un órgano comunitario, designan las
personas que lo integrarán, esas personas van a actuar según sus
conocimientos técnicos, decidiendo según su leal saber y entender,
no recibiendo instrucciones de gobierno alguno y atendiendo
fundamentalmente a los intereses de la comunidad.

Esas decisiones obligan a los Estados y se integran al


ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, entrando en
vigor de inmediato, sin ningún otro trámite, en todo el ámbito
geográfico de los mismos. Además las normas creadas por estos
órganos supranacionales, prevalecen sobre las leyes de los Estados
miembros.

MOLINA DEL POZO, opina que el Derecho Comunitario es un


conjunto de reglas que determinan la organización, las competencias
y el funcionamiento de las Comunidades Europeas y que ha sido el
Tribunal de Justicia Comunitario quién ha declarado que este Derecho
supone un orden jurídico propio, que se diferencia del orden jurídico
internacional y que, también, es distinto del orden jurídico interno de
los Estados miembros. Es precisamente ese orden jurídico propio, lo
que se denomina ordenamiento jurídico comunitario. También
sostiene que el Derecho comunitario, es un orden destinado a
desarrollar un proceso de integración.

En segundo lugar, es desarrollado por las instituciones


comunitarias, que crean el Derecho comunitario derivado. La
autonomía de que goza el comunitario, es consecuencia de la
transferencia de competencias consentidas por aquellos a las
instituciones de la Comunidad.

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En similar sentido EKMEDJIAN, sostiene que desde hace


algunas décadas, se ha ido gestado en la comunidad internacional un
nuevo derecho que puede considerarse como una disciplina distinta
del derecho internacional y, por lo tanto no forma parte de él, sino
que tiene por objeto la creación de entidades –denominadas
supranacionales- distintas de los clásicos organismos internacionales.

Es también distinto del derecho interno de cada Estado. Surge


en primer lugar, de los tratados que dieron origen a estas entidades
supranacionales, y, en segundo término, de los órganos propios de
éstas.

Es indudable que el proceso integracionista que se ha


desarrollado en Europa, es substancialmente distinto a todo otro
proceso conocido.

La Unión Europea es el resultado de un proceso histórico que


se desarrolló a lo largo de siglos, como único camino posible de que
Europa se construyera y no se destruyera. En otros ámbitos
espaciales, con sus propias historias, con sus realidades y con
sociedades que se construyeron con mucha posterioridad a las
europeas - tal el caso del continente americano- se gestaron también
procesos de integración.

Es cierto, no han logrado alcanzar grados avanzados de


integración, pero reconocer esto no implica reconocer como único
modelo posible de integración el europeo ni tampoco como el mejor.
Pareciera por algunas de las definiciones transcriptas que la
producción del derecho comunitario estaría reservado exclusivamente
al que emana de las instituciones de la comunidad europea, producto
de la cesión de las soberanías nacionales a favor de órganos
supranacionales. Sin embargo, existe una corriente doctrinaria y
jurisprudencial que sostiene que también es, derecho comunitario el

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que se aplica en otros esquemas de integración, que no cuenten con


órganos a los que se haya dotado de carácter de supranacionales,
pero de los que emanan normativas conforma a las condiciones y
alcances que el tratado constitutivo les ha otorgado, y que ese
derecho derivado de los órganos intergubernamentales es derecho
comunitario.

La diferencia entre uno y otro sistema radica en que, desde la


perspectiva europea, el concepto de supranacionalidad se encuentra
mas ligado a un concepto de integración política, que al de
transferencia de responsabilidades nacionales a los órganos
comunitarios. Con referencia al proceso de integración del
MERCOSUR, LAVOPA reconoce que “ durante el Período de
Transición, si bien el impulso político y la iniciativa administrativa han
estado en manos del Consejo y del Grupo respectivamente, el núcleo
motriz del proceso se encontraba en la dinámica de los Subgrupos de
Trabajo, quienes ofrecieron los mayores aportes para la conformación
de un “Derecho Comunitario”.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO

EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEO

El fenómeno que caracteriza a los procesos de integración de


transferir responsabilidades nacionales a órganos comunitarios,
supranacionales o intergubernamentales, establece una diferencia
con los tratados internacionales ordinarios, y es que genera un
ordenamiento jurídico propio, que ingresa en el sistema jurídico de
los Estados miembros a partir de la entrada en vigor y se impone a
sus jurisdicciones como derecho aplicable tanto a sus nacionales
como a ellos mismos. En cuanto al derecho comunitario europeo, en

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el interior de cada Estado miembro coexisten el Derecho comunitario


y el Derecho interno, cada uno con su propia autonomía.

El Derecho comunitario no es Derecho nacional, pues aunque


integrado en el sistema jurídico nacional, tal integración se produce
sin que aquél pierda su naturaleza específica original de Derecho
comunitario, tampoco es Derecho Internacional clásico aunque sus
normas constitucionales estén ordenadas por Tratados.

Esta idea es la que inspira a la doctrina jurisprudencial de la


Unión Europea desde la Sentencia Costa c. ENEL de 1964 cuando, el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, estableció que: “A
diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la
CEE ha instituido un orden jurídico propio integrado en el sistema
jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del
Tratado, y que se impone a sus jurisdicciones”.

Los principios fundamentales que rigen las relaciones entre el


Derecho comunitario y los Derechos internos de los Estados
miembros, han sido identificados y formulados por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas a través de una
construcción jurisprudencial basada fundamentalmente en los
caracteres y objetivos propios de las Comunidades Europeas y de su
ordenamiento jurídico. Estos principios, establecen que las normas
comunitarias poseen “efecto directo”, “aplicación inmediata” y
gozan de “primacía” sobre el Derecho interno de cualquier
jerarquía . A estos la jurisprudencia posterior incorporó el de la
“responsabilidad del Estado” por daños causados a particulares
como consecuencia de la violación del Derecho comunitario. De
estos principios, es el de primacía el que confiere el rasgo
identificador por excelencia al proceso de integración .

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En el proceso de integración latinoamericano

No existe una única definición de integración ni un único


esquema, cada proceso que se inicia establece sus propios objetivos
y mecanismos institucionales y jurídicos, que responden a las
necesidades o expectativas de los Estados en un momento
determinado. En los esquemas de integración latinoamericanos, con
sus propios mecanismos institucionales y jurídicos, distintos de los de
la Unión Europea, también los tribunales han plasmado en sus fallos
los principios reguladores de sus procesos de integración.

Estos principios, a pesar de no utilizar idéntica terminología no


difieren conceptualmente de los elaborados por el T.J.C.E. En cuanto
al MERCOSUR se refiere, también la doctrina entiende a que a partir
de la jurisprudencia sentada por los laudos de los tribunales arbítrales
han quedado establecidos los principios que rigen el derecho
comunitario, pero se aclara que no se da la nota de
supranacionalidad en el MERCOSUR.

Es así que en el 3º laudo arbitral, que enfrentó a Brasil y


Argentina por motivos de salvaguardias que había impuesto el
segundo a las importaciones brasileñas de tejido de algodón, el
Tribunal expresó que en virtud de lo avanzado del proceso de
integración que vive el MERCOSUR las relaciones comerciales
«deberán basarse en la regla de derecho» lo que implica que las
medidas comerciales «deberán fundarse en acuerdos que creen
vínculos jurídicos y no en medidas unilaterales tomadas por los
miembros, sin fundamento jurídico alguno» .

Es decir, los Estados no pueden tomar medidas inconsultas ni


unilaterales. En el primer Laudo Arbitral de 1999, que también tuvo
como partes a Argentina y Brasil en un asunto sobre restricciones no
arancelarias que imponía el segundo, el Tribunal consideró que la

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referencia a la eliminación de los obstáculos arancelarios y no


arancelarios, contenida en el Derecho MERCOSUR, en especial en lo
que hace a la “obligatoriedad del desmantelamiento y de una fecha
común para materializarlo» provoca que «ambas cosas [queden] al
margen de la voluntad de los Estados Partes, es decir, con el carácter
de una obligación precisa y concreta” .

Estas decisiones arbítrales permitirían sostener que el


ordenamiento MERCOSUR tiene primacía sobre los derechos
internos de los Estados miembros. En cuanto al “efecto inmediato”,
en virtud del cual la norma comunitaria una vez sancionada, no
necesita para ser derecho vigente dentro del ordenamiento nacional
ninguna ley, reglamento ó decreto que la incorpore, que la
transforme o la interne, sostiene PEROTTI que, en ese sentido, la
doctrina que niega este efecto al derecho MERCOSUR dispone de
algún fundamento.

En efecto, el Protocolo de Ouro Preto, capítulo IVº, en su


opinión “lamentable”, titulado “Aplicación Interna de las Normas
emanadas de los Órganos del MERCOSUR”, dentro del cual el artículo
40 enuncia lo que la doctrina denomina el principio de la “vigencia
simultánea”.

Ese mecanismo, evita referirse a cualquier forma de “efecto


inmediato” y consiste en que los Estados deben incorporar a su
derecho interno, a través del procedimiento que tengan fijado para
ello, toda normativa emanada de los órganos y deben comunicar su
incorporación a la Secretaría del MERCOSUR.

El artículo 42 prescribe que “Las normas emanadas de los


órganos del MERCOSUR...tendrán carácter obligatorio y, cuando
sea necesario, deberán ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos nacionales”.La determinación de

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“cuando es necesario” que la norma sea nacionalizada.


indudablemente no corresponde al propio derecho comunitario.

Lo que permite concluir que una disposición emanada de los


órganos del MERCOSUR necesitará ser nacionalizada en los supuestos
en que (i) la misma norma comunitaria lo prescriba ; (ii) o cuando la
norma MERCOSUR no sea operativa y por tal motivo necesite del
complemento normativo del legislador nacional.

En el Laudo Arbitral en la controversia sobre “Prohibición de


Importación de Neumáticos Premoldeados Procedentes de Uruguay”
el tribunal ha expresado “En el mecanismo establecido en el Protocolo
de Ouro Preto, la previa incorporación de las Resoluciones bajo
análisis por los Estados Partes del MERCOSUR es requisito
indispensable para la vigencia simultánea de las disposiciones
acordadas.

Es decir que la demora en la incorporación de la normativa por


parte de la República Federativa del Brasil obsta a la puesta en
funcionamiento del Sistema entre todos los Estados Partes. Una
actuación acorde impone un comportamiento positivo en el sentido de
facilitar la vigencia simultánea y puesta en acción de los instrumentos
regulatorios aprobados por los Estados Partes “.

Esto demostraría, que prima facie, el principio del “efecto


inmediato” no tiene vigencia en el derecho MERCOSUR, salvo por
interpretación jurisdiccional.

El MERCOSUR, tiene la capacidad jurídica para generar


derechos y obligaciones tanto para los Estados integrantes, como
para los particulares; el particular puede invocar
jurisdiccionalmente esa normativa, es necesario que la norma sea

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incondicional –no sujeta a plazo o condición- y suficientemente


precisa, es decir que los derechos y obligaciones estén expresados
inequívocamente.

En el Tercer Laudo Arbitral el tribunal ha manifestado que la


prohibición de las restricciones unilaterales al comercio entre los
Estados, además de encontrar su fundamento en la regla de
derecho, « reviste una trascendencia primaria » para el
mantenimiento de un «standard mínimo» de seguridad jurídica, la
cual no sólo debe beneficiar a algunos, sino a «todos los actores» que
actúen en el mercado integrado, y que esa exigencia de seguridad
jurídica «no se limita al interés de los Estados miembros del
MERCOSUR sino que incluye a toda la comunidad relacionada con
negocios que tienen una expectativa legítima sobre la existencia
actual de un libre comercio ». De lo que se concluye, en forma
expresa que estos particulares son sujetos directos de la normativa
comunitaria y, por ende, pueden invocarla jurisdiccionalmente. En
cuanto a la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento de la
normativa comunitaria, también ha sido receptada por los tribunales
arbítrales MERCOSUR.

También se expresó que “El principio de cumplimiento de los


Tratados y demás compromisos internacionales, o pacta sunt
servanda, constituye una norma fundamental, originaria del Derecho
Romano, consagrado en textos relevantes, como la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Es unánimemente aceptado
por la doctrina internacionalista, incluida la de los autores
latinoamericanos, y la jurisprudencia de los Tribunales internacionales
como pilar indispensable en todo proceso de integración. Impone el
cumplimiento de los compromisos asumidos, situación contradictoria
con sostener el libre albedrío del deudor de cumplir o no, o de cumplir

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en el momento que, según su interés, considere oportuno o


conveniente”, debe aplicarse unido al cumplimiento de buena fe de
las obligaciones asumidas en los tratados internacionales.

La jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales en el MERCOSUR


ha expresado que debe incluirse en el concepto de buena fe “no sólo
la honestidad de los actos de ejecución y su apego formal a la letra
de los textos…sino la idoneidad de la actividad de las partes
para dar cumplimiento a los fines y objetivos de las normas
convencionales acordadas”.

Volviendo a lo que debemos entender por derecho comunitario


y de la Integración, y en esta oportunidad, remitiéndonos al caso
puntual del MERCOSUR, daremos seguidamente otra de las
definiciones existentes en la doctrina referidas al mismo y lo
aplicaremos a nuestra temática.

“El Derecho Comunitario es una especie del Derecho de


la Integración y es el conjunto de normas jurídicas y de
principios que la jerarquizan y ordenan coherentemente, que
regula las relaciones entre Estados soberanos y
organizaciones internacionales supranacionales, empeñadas
en efectivizar el proceso de integración profundo (derecho
comunitario), cuando actúan dentro de un marco de
coordinación establecido por ese nuevo tipo de organizaciones
internacionales y que alcanza también a todas las personas
físicas y jurídicas, situadas en el ámbito territorial de los
Estados Partes.”

El modo en que se logra la aplicación efectiva de las decisiones,


resoluciones y directivas del MERCOSUR como derecho interno de
cada país, y el rango jurídico que ellas ocupan frente a las normas

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nacionales, ha generado un problema específico conocido con el


nombre de "nacionalización" de las normas supranacionales.

Los países miembros del MERCOSUR poseen diferentes


mecanismos constitucionales para "nacionalizar" las normas
establecidas por el bloque y le asignan diferentes rangos de
supremacía frente a su derecho interno.

En Argentina y Paraguay, que han adoptado el sistema conocido


como "monista moderado", los tratados y protocolos ratificados
tienen valor superior a las leyes nacionales, y por lo tanto no pueden
ser derogados ni suplidos por estas. En Brasil y Uruguay, que han
adoptado el sistema conocido como "dualista", los tratados y
protocolos tienen el mismo valor que las leyes nacionales, y por lo
tanto estas predominan sobre aquellos si son de fecha posterior.

Por otra parte, las constituciones de los países miembros no


tienen definido con claridad el status jurídico de las normas
obligatorias dictadas por los organismos decisorios del MERCOSUR, ni
sus condiciones de validez interna en cada estado.

En la práctica cada país ha elaborado procedimientos que


permitan una rápida incorporación de las normas mercosureñas como
derecho interno, pero en ningún caso hay una aplicación directa. Esto
ha llevado a varios especialistas a sostener que el derecho
mercosureño no tiene la condición de derecho comunitario, pero si de
Derecho de la Integración (intergubernamental).

DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO Y DERIVADO

Aunque existe una variedad de enfoques por parte de los


especialistas acerca del alcance del término, se acostumbra a
distinguir el Derecho Comunitario Originario, del Derecho Comunitario
Derivado.

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El Derecho Comunitario Originario está integrado por normas


jurídicas dictadas por los órganos del bloque que tienen aplicación
directa e inmediata en cada estado miembro, sin necesidad de ningún
proceso de "nacionalización".

El Derecho Comunitario Derivado está integrado por normas


jurídicas dictadas por los órganos del bloque, pero precisan para su
validez dentro de los estados miembros, de un acto jurídico de
"nacionalización", realizado por cada estado nacional, con el fin de
conferirle carácter obligatorio y una posición en la pirámide jurídica
vigente en cada país.

No obstante, según la mayoría de la doctrina, el Derecho


originario está formado por el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, los de las otras dos Comunidades (CECA y CEEA), sus
anexos y protocolos adicionales y los posteriores tratados que los han
modificado( el Acta Única Europea, Tratados de Maastricht,
Ámsterdam y Niza).

El Derecho derivado está formado por las decisiones normativas


aprobadas por las instituciones comunitarias como derivación de los
Tratados. Las normas comunitarias que constituyen el Derecho
derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones) son, después del
Derecho originario, la fuente del Derecho más importante.

LA PIRAMIDE JURIDICA DEL DERECHO DEL MERCOSUR

Este importante tema, relativo al orden de prelación de las


normas que integran el derecho de Integración "mercosureño", no fue
tenido en cuenta al redactarse el Tratado de Asunción, como hubiera
correspondido en una correcta técnica de hermenéutica jurídica.

En cambio, la pirámide jurídica se incorpora en el art. 19 del


Protocolo de Brasilia para la solución de controversias. Dicho texto

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contiene la pirámide sobre la cual se estructura la jerarquía de las


distintas normas del derecho comunitario.

Si bien el art. 19º parece dirigido al Tribunal Arbitral, ya que su


primer párrafo se refiere a él, entendemos que no sólo este Tribunal
está obligado a respetar la pirámide jurídica establecida en ese
artículo, sino que deben hacerlo todos los órganos comunitarios del
Mercosur, e incluso los de los Estados miembros.

En el primer escalón, el art. 19º menciona las fuentes


constitucionales del derecho de integración:

El Tratado de Asunción, sus acuerdos y protocolos


complementarios, en segundo lugar los acuerdos celebrados
en el marco de aquél. Estas son las normas de jerarquía
superior en el ámbito del Mercosur.

En el tercer escalón, se encuentran las fuentes del derecho


dictadas en consecuencia del Tratado Fundacional, es decir, las
decisiones del Consejo del Mercado Común y las resoluciones del
Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio.

En el cuarto escalón, el artículo coloca en forma subsidiaria


a los principios del derecho internacional aplicables en la
materia. En otras palabras se entiende que cuando existe una
laguna en la pirámide que comprende las normas constitucionales del
tratado constitutivo y las derivadas del mismo (decisiones,
resoluciones) debería integrarse el derecho comunitario, aplicando los
principios del derecho internacional.

Este es un grave error del Protocolo de Brasilia, por cuanto ata


el desarrollo futuro del derecho comunitario mercosureño, al derecho
internacional público, siendo que tiene vocación supranacional.

22
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Algunas de estas falencias fueron solucionadas por una nueva


pirámide jurídica introducida en art. 41 del Protocolo de Ouro
Preto, el cual - al entrar en vigencia - reemplazará, evidentemente,
el art. 19 del Protocolo de Brasilia.

Dicho art. 41 establece que las fuentes del MERCOSUR


son:

a) El Tratado de Asunción, sus protocolos y los


instrumentos adicionales o complementarios.

b) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de


Asunción y sus protocolos.

c) Las decisiones del Consejo del Mercado Común, las


resoluciones del Grupo Mercado Común y las directivas de la
Comisión de Comercio del MERCOSUR, adoptadas desde la entrada en
vigencia del Tratado de Asunción.

Como puede apreciarse, comparando dicho texto con el art. 19


del Protocolo de Brasilia, en este artículo no se contemplan otros
principios ajenos al derecho de integración.

Con todo, soy consciente que aún no existen semejanzas reales


entre un sistema de integración política, económica y social como el
europeo con los sistemas de cooperación comercial y económica
emprendidos en América del Sur.

El Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Asunción


(incluido el Protocolo de Ouro Preto) son radicalmente distintos en
su contexto, objetivos, medios y logros.

23
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La Unión Europea y el Mercosur participan de los caracteres


básicos de las organizaciones internacionales. Es así, que se basan en
el Derecho Internacional: han sido creadas mediante Tratados
internacionales.

No obstante, sólo comparten semejanzas formales. Participan,


en parte, de algunos objetivos económicos, pero no se dotan de los
mismos medios jurídicos e institucionales.

Las dos instituciones pretenden en sus Tratados constitutivos


lograr entre sus Estados miembros la libre circulación de mercancías,
es decir, una zona de libre comercio, y seguir avanzando hacia la
unión aduanera fijando un arancel exterior común y una política
comercial común. Y una tercera meta consistiría en lograr un
mercado común en el que los factores de producción puedan circular
libremente (personas, bienes y servicios) y las condiciones de
competencia, normas de armonización, etc., estén coordinadas y
finalmente una cuasi unión política y una unión monetaria.

Pero los sistemas institucionales son muy distintos formal y


materialmente.

Los argumentos retóricos producen falsas apariencias, las


coincidencias verbales o formales entre los objetivos de las dos
instituciones no deben deslumbrar ni engañar a nadie. .

Es muy difícil comparar, casi imposible, el MERCOSUR con la


Unión Europea. No hay términos posibles de comparación
institucional.

La Unión Europea se presenta como un proceso unitario de


integración política mediante instrumentos económicos, por ello el

24
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

mercado común es un medio; en el MERCOSUR es un fin.


La Unión Europea no es precisamente un modelo asociativo
internacional para otras áreas del mundo. Es un sistema que
responde a necesidades propias y no se puede trasponer. Cada
pueblo y cada Estado deben buscar un modelo que de respuesta a
sus necesidades y sea proporcional a las exigencias y medios
disponibles.

LA ESTRUCTURA JURIDICA DEL MERCOSUR

Por último y para dar por finalizada esta primera parte del
trabajo, sintéticamente recorreremos lo que hace a la actual
estructura jurídica del MERCOSUR, con el objeto de dar un marco a
los siguientes puntos del análisis.

Institucionalmente, el MERCOSUR es una persona jurídica


internacional que se integra con:

a) el Consejo del Mercado Común, de carácter


primordialmente político y decisorio, que actúa a través de
decisiones; b) el Grupo Mercado Común, de constitución técnico-
política y cometidos decisorios, que opera mediante resoluciones, del
que dependen subgrupos de trabajo con cometidos de estudio y
recomendación; c) la Comisión de Comercio, dependiente del
Grupo Mercado Común, con funciones especificas vinculadas con
aspectos comerciales, intra y extra zonales conexos y afines, que
puede acordar directivas en su ámbito de competencia y establecer
Comités Técnicos; d) la Comisión Parlamentaria Conjunta (hoy
Parlamento), órgano básicamente deliberativo y consultivo; e) el
Foro Consultivo Económico y Social, con igual nivel de
dependencia, de integración gremial y representativa, y cometidos de
estudio y recomendación; y f) la Secretaria Administrativa.

25
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Se trata en la mayoría de los casos de órganos


intergubernamentales que actúan por consenso y en consecuencia,
no supranacionales.

De acuerdo con el Protocolo de Ouro Preto son fuentes jurídicas


del MERCOSUR: a) el Tratado de Asunción, sus protocolos y los
instrumentos adicionales y complementarios; b) los acuerdos
celebrados en el ámbito del tratado y sus protocolos; y c) las
decisiones del Consejo del Mercado Común, las resoluciones del
Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio
del MERCOSUR.

Conforme he tratado, esos órganos tienen capacidad decisoria


de carácter gubernamental, por lo que las normas emanadas de los
mismos tienen carácter obligatorio, pero deberán en su caso ser
incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales de acuerdo a
los procedimientos previstos en sus legislaciones respectivas; para lo
cual los Estados Parte están comprometidos a adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de las normas dictadas por esos
órganos.

ESTUDIO COMPARATIVO DE MERCOSUR Y O. M. C EN


SOLUCION DE CONFLICTOS

INTRODUCCIÓN

La Carta de las Naciones Unidas establece que un Sistema de


Solución de Controversias (S. S. C), es una herramienta fundamental
para la solución de los conflictos, siempre y cuando, su accionar se
concrete a través de algunas de las siguientes modalidades;

26
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1) Mediación
2) Negociación
3) Conciliación
4) Buenos Oficios
5) Arbitraje
6) Corte Internacional de Justicia (La Haya).

Ahora bien, analicemos algunos de estos sistemas, en cuanto,


son reglamentados y utilizados en forma efectiva en el ámbito de la
OMC y del MERCOSUR.

LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS POR LOS QUE SE RIGE


LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN LA O.M.C.

Es esencial en el ámbito internacional la existencia de un


sistema de solución de controversias, que otorgue seguridad jurídica
a los integrantes de la comunidad comercial global. Es aquí donde
surge, como prominente figura la Organización Mundial de Comercio
(OMC), que con su procedimiento de solución de diferencias, otorga a
la economía mundial la estabilidad requerida por todos y cada uno de
los sujetos que integran el planeta hoy globalizado.

Existe acuerdo entre los miembros de la OMC sobre el deber de


recurrir al sistema multilateral de solución de diferencias si alguno de
ellos infringe las normas comerciales vigentes, sin adoptar medidas
unilaterales. Ello significa seguir los procedimientos convenidos y
respetar los dictámenes emitidos, poseyendo también determinados
derechos terceros países que se declaren interesados en la cuestión.

27
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La finalidad primera es lograr resolver el conflicto, mas allá de


que sea o no necesario llegar hasta la última instancia del proceso.
En todas las etapas de éste se alentará a las partes a que celebren
consultas entre sí, a fin de llegar a una solución extrajudicial, así
como también el Director General de la OMC podrá ofrecer sus
buenos oficios, mediar o contribuir a la conciliación.

De todas maneras éste proceso nunca será sumamente


prolongado. Un caso que siga su curso completo hasta la primera
resolución no debe durar normalmente más de un año
aproximadamente, quince meses de haber apelación. Menores aun
serán los plazos cuando se considere que un caso es urgente (por
ejemplo, si se trata de productos perecederos), en cuyo caso se
acelerará en la mayor medida posible su solución.

Es más, aunque el procedimiento es en gran parte análogo al


de un tribunal o corte de justicia, la solución preferida es que los
países afectados examinen sus problemas y resuelvan la diferencia
por sí solos. Así pues, la primera etapa es la celebración de consultas
entre los gobiernos partes en la diferencia y, aun cuando el caso siga
su curso y llegue a otras etapas, sigue siendo siempre posible la
celebración de consultas y la mediación.

Los principios que rigen este procedimiento son: el


multilateralismo, la celeridad, la equidad, la eficacia y la aceptabilidad
mutua.

RESOLUCION DE DIFERENCIAS: METODO Y PLAZOS

Los plazos dados a continuación son meramente indicativos, ya


que el procedimiento analizado en el presente se caracteriza por su
flexibilidad, además de la facultad de los países de resolver los
conflictos por sí solos, en cualquier estadio del procedimiento.

28
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La solución de diferencias es de competencia del Órgano de


Solución de Diferencias (el Consejo General bajo otra forma),
integrado por todos los Miembros de la OMC. El Órgano de Solución
de Diferencias tiene la facultad exclusiva de establecer “grupos
especiales” de expertos, también llamados “paneles”, examinadores
de la diferencia, y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos
grupos especiales o los resultados de las apelaciones. A su vez vigila
la aplicación de las resoluciones y recomendaciones y tiene potestad
para autorizar la adopción de medidas de retorsión cuando un país no
respete una resolución.

Estos grupos especiales son tribunales cuyos miembros se


eligen en consulta con los países partes en la controversia o, en caso
de que no haya acuerdo entre ellas, por el Director General de la
OMC. Están integrados por tres a cinco expertos de diferentes países,
pudiendo ser elegidos de una lista permanente de candidatos que
cumplen con las condiciones requeridas, o de alguna otra fuente, los
que analizarán las pruebas existentes y decidirán a favor de una de
las partes. El informe que resulte será sometido al Órgano de
Solución de Diferencias, el que únicamente puede rechazarlo por
consenso. Por último cabe aclarar que estos expertos actúan a título
personal y no pueden recibir instrucciones de gobierno alguno.

Las etapas son:

1º Consultas, mediación:

Conversaciones mantenidas entre los países partes, intentando


resolver las diferencias por sí mismos. De no llegar a acuerdo, podrán
solicitar intervención al Director General de la OMC a tal fin. El plazo

29
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de duración de esta etapa es aproximadamente de sesenta días,


debiendo el país demandado responder a la solicitud para el inicio de
consultas en un plazo no mayor a diez días. En caso de que se
acepten las consultas, éstas deberán iniciarse en un plazo no mayor a
treinta días. De no respetarse estos límites de tiempo,
automáticamente se procede al establecimiento de un panel o grupo
especial. Las consultas son de carácter confidencial, y los acuerdos a
los que se arribe no deben perjudicar a los demás miembros.

2º Establecimiento del grupo especial y designación de


sus miembros:

Este grupo tiene por finalidad ayudar al Órgano de Solución de


Diferencias a dictar resoluciones o hacer recomendaciones. Esta
etapa de formación del grupo tiene una duración aproximada de
cuarenta y cinco días.

3º Traslado de informe por el grupo especial a las partes:

Este grupo va a ser establecido a pedido del país reclamante, y


su informe podrá ser únicamente rechazado por consenso por el
Órgano de Solución de Diferencias. Es el período que el grupo
especial posee para finalizar su labor. De dicho informe debe darse
traslado a las partes en la diferencia, en el período o plazo de seis
meses, reduciéndose a tres meses cuando se tratare de un caso de
urgencia, y pudiendo extenderse a nueve y doce meses cuando la
complejidad de la causa así lo exigiese. Por otro lado, el panel puede
suspender su labor por un plazo máximo de doce meses, vencido el
cual se considerará extinguida su facultad para intervenir en el
conflicto.

30
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los grupos especiales deben actuar de una determinada


manera, a los fines de obtener el informe antes referido, siendo las
principales etapas:

- Período anterior a la primera audiencia: el grupo recibe la


exposición, por escrito, de los argumentos de cada parte.
- Primera audiencia: demandante, reclamado y terceros con
interés en el conflicto exponen sus argumentos.
- Segunda reunión del grupo especial: los países afectados
presentan réplicas por escrito y exponen verbalmente sus
argumentos.
- Proyecto inicial: el grupo especial da traslado de los
capítulos expositivos (hechos y argumentación) de su informe a
ambas partes en la diferencia y les da un plazo de dos semanas para
formular observaciones. En este informe no se incluyen las
constataciones y conclusiones.
- Informe provisional: a continuación, el grupo especial da
traslado de un informe provisional (en el que se incluyen sus
constataciones y conclusiones) a ambas partes y les da un plazo de
una semana para que soliciten un reexamen.
- Reexamen: el período de reexamen no debe exceder de
dos semanas. Durante ese tiempo el grupo especial puede celebrar
nuevas reuniones con las dos partes en la diferencia.

Para la integración de un panel se recurre a individuos bien


capacitados, ya sea que provengan de instituciones gubernamentales
o no-gubernamentales. Por otro lado, los panelistas son elegidos en
función de su independencia; no deben ser ciudadanos de alguna de
las naciones involucradas en la disputa; incluso se excluye a los
ciudadanos de países que tengan alguna vinculación formal de
carácter comercial con alguna de las partes. Cabe aclarar, por último,
que cuando una parte en la diferencia plantea cuestiones de carácter
científico o técnico, el grupo especial puede consultar a expertos o

31
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

designar un grupo consultivo de expertos para que prepare un


informe al respecto.

4º Traslado de informe definitivo del grupo especial a los


miembros de la OMC:

Se producirá el envío tres semanas después de haberlo remitido


a las partes.

5º Adopción del informe por el Órgano de Solución de


Diferencias (de no haber apelación):

Transcurridos sesenta días, el informe se convierte en


resolución o recomendación del Órgano de Solución de Diferencias,
salvo rechazo por consenso. Ambas partes en la diferencia están
facultadas para apelar.

Cabe aclarar en este punto que las apelaciones deberán sí o sí


versar sobre cuestiones de derecho, siendo imposible evaluar
nuevamente la prueba ya analizada, como tampoco podrán
considerarse nuevas cuestiones.

En caso de producirse apelación, se adhieren dos nuevas


etapas:

6º Informe del examen en apelación:

Esta etapa tendrá una duración que irá de los sesenta a los
noventa días, y en la cual se dará la confirmación, modificación o
revocación de las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo
especial.

32
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7º Adopción del informe del examen en apelación por el


Órgano de Solución de Diferencias:

Deberá dicho órgano aceptar o rechazar el informe del examen


en apelación, en un plazo de treinta días; pudiendo únicamente
rechazarlo por consenso.

Con respecto a la apelación, es necesario aclarar que la misma


es examinada por tres miembros integrantes de un Órgano
Permanente de Apelación establecido por el Órgano de Solución de
Diferencias, el que esta conformado en su totalidad por siete
miembros representativos de la composición de la OMC, que tienen
ciertas características:

• Duración de cuatro años en sus cargos.


• Personas de competencia reconocida en derecho y
comercio internacional.
• No vinculada a gobierno alguno.

Fuera del proceso antes detallado, y como otra vía disponible a


los fines de obtener una solución al conflicto en cuestión, aparecen:

Los buenos oficios, la conciliación y la mediación: consiste en


recurrir a un tercer país, no parte en el conflicto, a los fines de que
ofrezca buenos oficios, o su mediación. Es requisito en este caso la
conformidad de las partes que sí se encuentran involucradas en la
disputa. Claramente la finalidad de este instituto es lograr una
solución negociada, pudiendo inclusive el director general de la OMC
ofrecer sus buenos oficios, conciliación o mediación. El plazo máximo
de duración en esta etapa también es de sesenta días, al igual que en
el período de consultas.

33
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CON POSTERIORIDAD A LA DECISION

La pena consiste generalmente en una sanción comercial. Pero


antes de su imposición, el tema esencial es en esta etapa que el
“demandado” perdedor ponga su política en conformidad con la
resolución o recomendación.

Es de suma importancia el cumplimiento inmediato de las


recomendaciones o resoluciones del Órgano de Solución de
Diferencias.

El estado condenado tiene el deber de expresar su intención de


seguir las recomendaciones formuladas en el informe del Órgano de
Apelación. Deberá hacerlo en una reunión del Órgano de Solución de
Diferencias que se celebrará en los treinta días siguientes a la
adopción del informe, siendo este plazo prorrogable de darse una
causa de justificación, otorgándose al perdedor un plazo razonable
para hacerlo. En cualquiera de los casos, se establece el plazo
máximo de quince meses para modificar la conducta que propició la
disputa.

En caso de incumplimiento, existen dos mecanismos punitivos


aplicables: la compensación y la retorsión (ó represalia). La
parte afectada podrá solicitar autorización al Órgano de Solución de
Diferencias para aplicar medidas de represalias en contra de la otra
parte bajo las siguientes condiciones:

a. Cuando no se elimina la medida que provocó la disputa.


b. Cuando no se considera satisfecha luego de una
compensación a su favor.

Las represalias pueden ser de tres tipos:

34
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a. Represalia paralela: cuando la represalia contra la otra


parte se efectúa suspendiendo concesiones del mismo sector que es
afectado por las prácticas contrarias a las normas de la OMC.
b. Represalia en sectores cruzados: si la parte afectada
considera que la primera opción es impracticable o inefectiva, puede
buscar la aplicación de represalias en otro sector.
c. Represalia en Acuerdos Cruzados: si la parte afectada
considera a las dos opciones anteriores impracticables, y considera
que se trata de una situación de seriedad, puede buscar la aplicación
de represalias bajo otro acuerdo de la OMC.

Estas represalias serán removidas en el mismo acto que se


logre un acuerdo mutuamente satisfactorio para las partes
involucradas. Por otro lado se puede recurrir al arbitraje en torno a
las medidas de retorsión si la parte afectada considera que estas no
obedecen la normatividad de la OMC, o no son proporcionales al daño
que han causado sus actos.

Se busca claramente que las medidas sean eficaces, por ello es


que en principio, las sanciones deben imponerse en el mismo sector
en que haya surgido la diferencia. Si ello resulta impracticable o
inútil, podrán imponerse en un sector diferente en el marco del
mismo acuerdo. Si también esto es ineficaz, y las circunstancias son
suficientemente graves, podrán adoptarse medidas en el marco de
otro acuerdo.

Con respecto a la vigilancia sobre la forma de cumplimentar las


resoluciones adoptadas, en todos los casos, será el Órgano de
Solución de Diferencias quien se encuentre a cargo de dicha función.
Todo caso pendiente permanece en su orden del día hasta que se
resuelva la cuestión.

35
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS POR LOS QUE SE RIGE


LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR.

En 1991, cuando el Mercosur adquirió su primera


institucionalidad mediante el Tratado de Asunción se contempló en el
Anexo III la necesidad de contar con un sistema de resolución de
controversias. Como consecuencia, pocos días después se firmó el
Protocolo de Brasilia, organizando un sistema fundado en tribunales
arbitrales ad hoc, es decir formados para cada litigio concreto.

Sin embargo este sistema no fue muy utilizado y la mayoría de


las controversias fueron resueltas políticamente. Entre 1991-2002 se
dictaron 10 laudos mediante este sistema.
En 1994, el Protocolo de Ouro Preto constituyó legalmente el
Mercosur y le dio si institucionalidad básica, le asignó a la
recientemente creada Comisión de Comercio del MERCOSUR la
facultad de resolver controversias en el marco de su competencia. La
mayoría de los operadores económicos recurrieron a este
procedimiento.
En el año 2.000 el Consejo del Mercado común creó un Grupo
de Alto Nivel (G.A.N) para que estudie las dificultades del sistema de
solución de controversias vigente y eventualmente elabore un
proyecto. Sobre la base de ese proyecto se firmó en febrero de 2002
el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias, organizando
un sistema que incluye un Tribunal Permanente de Revisión (TPRM)
como instancia definitiva.
La Cumbre de Olivos en la que se creó el TPRM se realizó en el
momento más crítico de la crisis económica de 2001/2002, con el fin
de dar un apoyo especial a la Argentina y establecer para el Mercosur
una nueva línea de acción orientada a darle mayor institucionalidad y
permanencia.

36
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El 18 de agosto de 2004 el Tribunal Permanente de Revisión del


MERCOSUR quedó constituido y comenzó sus actividades instalando
su sede en Asunción, Paraguay.
El Protocolo de Olivos (PO) no solo refiere a la creación del
mencionado Tribunal, formado por cinco árbitros de disponibilidad
permanente con sede en Asunción, sino que establece además, el
procedimiento al cual se pueden someter los países miembros del
bloque para resolver sus diferendos.

Los diferendos a resolver en el marco del PO, refieren a


aspectos de interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado
de Asunción, los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del
mismo, así como a las discrepancias que surjan como resultado de
decisiones, resoluciones y directivas emanadas de los órganos con
capacidad decisoria del MERCOSUR.

Cabe recordar, que independientemente del procedimiento


expuesto, los países miembros del bloque, podrán someter sus
controversias ante la OMC o ante cualquier otro sistema de solución
de controversias del cual formen parte.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL PROTOCOLO DE


OLIVOS.

El Protocolo de Brasilia se acercaba más al Sistema de Solución


de Controversias aplicado actualmente en el NAFTA, mientras que
el Protocolo de Olivos, se parece más al sistema tanto aplicado
por la Unión Europea como por la Comunidad Andina de
Naciones (CAN).

Si bien el PO profundiza el SSC aplicado por el NAFTA, no


alcanza al de la Unión Europea, ni tampoco al de la CAN, ya que no

37
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

prevé la creación de un Tribunal Permanente de Justicia sino la de un


Tribunal Permanente de Revisión.

Otra diferencia sustancial, es la participación de los privados en


el Sistema. En el PO no existe la posibilidad por parte de los privados
de activar de forma directa el SSC, existiendo sí dicha posibilidad,
tanto en la CAN como en la UE. En dicho sistema los privados pueden
plantear sus controversias directamente al Tribunal Permanente de
Justicia, sin previa intervención de las - Secciones Nacionales - de
cada Estado.

El art. 39 del P. O. establece que:

Podrán accionar el SSC del MERCOSUR, todas las personas


físicas o jurídicas con motivo de la sanción o aplicación por
cualquiera de los Estados parte, de medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo discriminatorio o de competencia
desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de
Brasilia, de los Protocolos y acuerdos celebrados en el marco del
Tratado de Asunción, de las Decisiones del CMC, de las Resoluciones
del Grupo del Mercado Común (GMC) y de las Directivas de la
Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).

El art. 40 del PO establece que:

Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la


Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte,
donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios. Se
deberán aportar por parte del particular, elementos que permitan
determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza
de un perjuicio, para que el reclamo sea admitido por la Sección

38
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Nacional y para que sea evaluado por el GMC y por el grupo de


expertos si éste los convoca.

POSIBLES INSTANCIAS A SEGUIR PARA LA SOLUCIÓN DE


LOS CONFLICTOS EN EL MERCOSUR

1) Negociaciones Directas

El Capitulo IV del Protocolo de Olivos establece que los países


con un diferendo, deben intentar la solución mediante negociaciones
directas que no podrán exceder los 15 días, a partir de la fecha en
que una parte comunicó a la otra (a través de la Secretaría del
MERCOSUR), la activación del procedimiento de solución de
controversias.

En esta primera etapa, los Estados parte deberán informar al


GMC1 sobre el desarrollo de las negociaciones.

2) Grupo Mercado Común

Cuando mediante el sistema de negociaciones directas los


países no alcancen un acuerdo, o el mismo sea parcial, no
conformando su resultado a las partes involucradas, el diferendo
deberá seguir los pasos marcados por el Protocolo de Olivos. En el
PO, se determina la instancia de tratar la controversia en el ámbito
del Grupo del Mercado Común (GMC) o en caso contrario, la
inmediata iniciación del procedimiento arbitral.

1
Dicha comunicación, también debe desarrollarse a través de la Secretaría
del MERCOSUR.

39
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En caso de someter el diferendo en el ámbito del GMC, el


órgano evaluará el conflicto suscitado formulando recomendaciones
expresas y detalladas, tendientes a la búsqueda de la solución del
conflicto.(conciliación)

La controversia también podrá ser sometida al GMC, en el caso


de que lo solicite otro estado del bloque que no forme parte del
diferendo, siempre que éste, justifique la aplicación del procedimiento
al verse amenazado. En este caso, quedaría postergado el
procedimiento arbitral activado, salvo expresa voluntad de los dos
Estados involucrados.

Una vez sometido el diferendo al GMC, éste dispondrá de 30


días para expedirse partiendo de la fecha en la cual se determinó el
tratamiento de la controversia por parte del GMC.

3) Tribunal Arbitral

Si dentro de los plazos previstos por el Protocolo de Olivos, el


GMC no llega a una solución satisfactoria, cualquiera de los países
que forman parte del conflicto, podrá someter el diferendo al
procedimiento arbitral, previa comunicación a la Secretaría del
MERCOSUR.

La Secretaría será la encargada de comunicar a los estados


involucrados y al GMC el inicio del procedimiento arbitral.

El procedimiento arbitral tiene su punto de partida con la


formación de un Tribunal Ad Hoc compuesto por tres árbitros. Cada
país involucrado designará un árbitro titular y un árbitro suplente,
debiendo, de común acuerdo entre los países, designar a un tercer
árbitro que será el presidente del Tribunal. Cabe aclarar, que el

40
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

presidente no puede ser de nacionalidad de ninguno de los Estados


partes del diferendo.

Puede darse, que los Estados involucrados no logren ponerse de


acuerdo en determinar al tercer árbitro (presidente del Tribunal).

Para este caso, se prevé por parte del Protocolo de Olivos, que
será la Secretaría del MERCOSUR quién determinará el mismo en
base a una lista prevista para tales efectos.

Los países tienen además, la potestad de designar


representantes y asesores ante el Tribunal.

El Tribunal Ad hoc, como lo indica su nombre, es un Tribunal


especialmente creado para la ocasión, por lo que debe limitarse a
considerar los temas determinados por los escritos de presentación y
respuesta ante el Tribunal, no pudiendo las partes, ampliar los
mismos posteriormente. Cada parte, deberá informar al Tribunal
sobre todas las instancias cumplidas con anterioridad al
procedimiento arbitral, exponiendo los fundamentos de hecho y de
derecho con respecto a sus posiciones.

El Tribunal arbitral tendrá un plazo de 60 días, prorrogables -


por él mismo - por unos 30 días más. El plazo se contará desde que
la Secretaría del MERCOSUR comunicó a los Estados parte y a los
árbitros designados, el comienzo del procedimiento.

4) Tribunal Permanente de Revisión (TPR)

41
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Protocolo de Olivos en su Artículo 17, establece que en una


controversia cualquiera de los Estados parte podrá presentar un
recurso de revisión contra el laudo arbitral ante Tribunal Permanente
de Revisión (TPR). El plazo para la presentación no puede exceder los
15 días a partir de la notificación a las partes del laudo arbitral.

El Protocolo de Olivos prevé limitaciones a la presentación del


recurso de revisión para los aspectos referidos a cuestiones de
derecho tratadas por el laudo, así como a todas las interpretaciones
jurídicas consagradas en el mismo.

El TPR se encuentra formado por cinco árbitros, designados por


cada Estado parte del MERCOSUR y un árbitro suplente, este último,
elegido por unanimidad de los Estados. Los árbitros deben estar
disponibles de forma permanente para cuando se los convoque.

Se establece un plazo de 30 días para que el Tribunal se


pronuncie con respecto al laudo, plazo que podrá se prorrogado hasta
por 15 días más. Éste, tiene la potestad de confirmar, modificar o
revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones adoptadas por el
Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Resulta imprescindible tener en cuenta, que el laudo


pronunciado por el TPR será definitivo y prevalecerá sobre el laudo
del Tribunal Arbitral Ad Hoc.

42
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Existe la potestad de obviar ciertos pasos en lo que al SSC


refiere, ya que el artículo 23 del Protocolo de Olivos prevé la
posibilidad de que las partes, podrán acordar expresamente
someterse directamente y en única instancia al TPR, pero solo
una vez culminadas las negociaciones directas 2.

En este caso, el TPR tiene la misma competencia que el


Tribunal Ad Hoc, invistiendo los laudos del TPR una naturaleza de
cosa juzgada. El fallo no puede someterse a revisión por ser una
pronunciación expedida por el órgano representante de última
instancia del procedimiento estipulado en Olivos.

La importancia del Artículo 23 del Protocolo de Olivos radica en


la posibilidad de que los Estados partes hagan uso de la opción
comentada, a los efectos de ahorrarse el tiempo que puede llegar a
insumir el procedimiento se solución de controversias, adoptado por
el Protocolo de Brasilia y perfeccionado más recientemente por el
Protocolo de Olivos.

Los plazos previstos para el procedimiento regular pueden


llegar a insumir, en caso de darse todas las prorrogas permitidas,
unos 195 días desde el comienzo de las negociaciones directas.

El reiterado uso de la opción prevista en el Artículo 23 del PO


por parte de los países involucrados en diferendos puede provocar,
con el tiempo, la eliminación de las instancias marcadas en el PO,
transmitiéndole al TPR un carácter de Tribunal Permanente de

2
Artículos. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.

43
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Justicia,3 deuda aún pendiente en la estructura institucional del


MERCOSUR.

Características del laudo y su aplicabilidad

Los laudos, tanto del Tribunal Ad Hoc como del Tribunal


Permanente de Revisión, deben adoptarse por mayoría, debiendo ser
fundados y suscriptos por el Presidente del Tribunal y por todos los
árbitros que forman parte del mismo.

Los árbitros tienen la obligación de mantener la confidencialidad


de la votación, debiendo extender la misma a todas las deliberaciones
del Tribunal.

Los laudos arbitrales deberán cumplirse de acuerdo al alcance


para el cual fueron dictados y en los plazos previstos para ello.
Si un país que formó parte de la controversia no da
cumplimiento al laudo en los plazos previstos, el país damnificado
podrá aplicar contramedidas a los efectos de evitar los daños que le
ocasione tal situación.

Medidas Provisionales

Para el caso en que se compruebe que el mantenimiento de la


situación puede traer aparejado daños graves e irreparables, es
3
El TPR creado en Olivos tiene características distintas a las presentadas
por un Tribunal Permanente de Justicia (al estilo del de la Unión Europea),
representando este órgano, un modelo de integración superior no alcanzado
por el MERCOSUR hasta el momento y centrado en el Derecho
supranacional. Un Tribunal Permanente de Justicia tiene las potestades que
tienen los Tribunales de Justicia de los Estados Nacionales, lo que lo
convierte en un pilar fundamental de los Mercados Comunes y de los
Sistemas de Solución de Controversias previstos en estos modelos de
integración.

44
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

posible que una de las partes que forme parte de la controversia


solicite el accionar de medidas provisionales, pudiendo éstas quedar
sin efecto en cualquier momento.

El Protocolo de Brasilia autorizaba la aplicación de medidas


provisionales hasta el laudo emanado del Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Pero con la creación del Tribunal Permanente de Revisión, el
Protocolo de Olivos extendió la aplicabilidad de dichas medidas hasta
que éste nuevo órgano se expida.

En síntesis, el Protocolo de Olivos planteó las bases necesarias


para una profundización en lo que al Sistema de Solución de
Controversias refiere, creando un Tribunal Permanente de Revisión,
que pronto podrá adquirir madurez para convertirse en un Tribunal
Permanente de Justicia.

Los Sistemas de Solución de Controversias más avanzados,


están formados no solo por un Tribunal Permanente de Justicia, sino
que se ven complementados por normativas de carácter
supranacional. Tal profundidad institucional, hace posible el respeto
incondicional de las normas que emanen tanto del derecho originario
como del derivado. Es notorio, que estas características están
claramente ausentes tanto en los tratados constitutivos del
MERCOSUR, como en el Protocolo de Olivos sobre solución de
controversias.

Los órganos del MERCOSUR crean derecho de la integración no


comunitario. Éste se caracteriza por el relacionamiento
intergubernamental que supone la existencia de órganos que son
representados por funcionarios públicos de cada Estado, quienes
formarán distintos tipos de coincidencias de voluntades, pero siempre
respondiendo en cada caso, al mandato se sus respectivos gobiernos,

45
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

cumpliendo instrucciones de los mismos y atendiendo a sus intereses


particulares.

Una vez alcanzado el consenso en algún órgano decisorio, las


normas deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico nacional de
cada Estado parte, salvo que la misma norma exprese lo contrario.

El Tribunal Permanente de Revisión, podría sentar las bases de


un Sistema de Solución de Controversias más profundo y abarcativo,
que permita a través de un Tribunal Permanente de Justicia, velar por
el correcto y justo cumplimiento de las debilitadas normativas del
MERCOSUR. Pero como paso previo, se deberá pasar necesariamente
del derecho intergubernamental al comunitario, paso que hará
imperioso la creación y plena vigencia de un Tribunal Permanente de
Justicia.

El Mercosur y la Organización Mundial del Comercio (OMC) son


ámbitos institucionales (principios, reglas de juego, disciplinas
colectivas, mecanismos de negociación y de decisión, sistemas de
solución de controversias) relevantes para la inserción comercial
externa de la Argentina.

En la actualidad son los más relevantes, junto con la ALADI en


cuyo marco se han celebrado numerosos acuerdos preferenciales con
otros países miembros.

En el caso del Mercosur, la importancia penetra hondo en el


político, ya que está vinculado con la preservación de un entorno
sudamericano de razonable gobernabilidad y que sea funcional a los
esfuerzos. Esto es, de un espacio geográfico regional en el que
predominen la paz y la estabilidad política como resultantes de

46
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

democracias sustentadas en la cohesión social.

En el caso de la OMC, la importancia deriva de sus objetivos de


lograr condiciones que permitan una continua expansión del
intercambio mundial de bienes y de servicios y, a la vez, un equilibrio
razonable de los muy diferentes intereses comerciales de sus
múltiples países miembros. Institucionaliza un sistema multilateral de
comercio global basado – entre otros – en el principio de no
discriminación y en reglas custodiadas por expertos – a través de su
mecanismo de solución de controversias -. En la medida que funcione
bien y que se fortalezca, debería permitir aspirar a un cuadro de
ganancias mutuas para todos los países miembros, incluso los menos
desarrollados. Ganancias para unos, porque si bien son grandes,
tienen sus intereses y los de sus empresas expandidos por todo el
mundo.

Los dos ámbitos enfrentan continuos desafíos. Seguirá siendo


así en el futuro. Son desafíos relacionados con su eficacia y, en última
instancia, con su legitimidad social. Pueden ser en tales casos,
verdaderos desafíos sistémicos, esto es, que cuestionen la propia
supervivencia del respectivo ámbito, al menos para ser percibido
como relevante por los países y sus empresas. Son desafíos que
también se observan en otras latitudes, incluso en la propia Unión
Europea. .

Puede considerarse que el enfrentar continuos desafíos, sea


entonces lo natural en procesos de construcción de sistemas
internacionales – uno regional, el otro global – basados en reglas de
juego e instituciones que reflejan la voluntad de todas las naciones
soberanas participantes. De ahí que en ambos - la OMC y el Mercosur
- sigue predominando la regla del consenso. Y de ahí también la

47
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

importancia práctica de una mecánica institucional que contemple la


función de concertación de los intereses nacionales en juego. Es una
función que existe en la OMC, pero que sólo está embrionaria en el
Mercosur. Ello puede explicar insuficiencias que se han observado a
través de los años en el proceso de creación normativa del Mercosur
y en la diseminación de su imagen.

Es éste quizás el verdadero riesgo sistémico que enfrentan


hoy, tanto el MERCOSUR como la OMC, esto es, el riesgo de la
obsolescencia.

Es lo que facilita la OMC y su sistema de solución de


controversias. Incluso, funcionando bien, la OMC es el marco que
permitiría disciplinar los acuerdos preferenciales. Los riesgos
sistémicos en el MERCOSUR y en la OMC son superables.

EL PROTOCOLO DE OLIVOS

Ordenamiento Jurídico.

Los conflictos que pueden suscitarse en el ordenamiento de un


Mercado Común, pueden afectar a diversos actores o partes:
Conflictos entre los Estados Partes; Entre los Estados Particulares
Personas Físicas o Jurídicas) y los Estados Partes; entre los
particulares y los Órganos creados; entre los Órganos creados y los
Estados Partes, etc.

Iniciamos por dar un criterio sobre el Derecho Comunitario o el


Derecho de la Integración, siguiendo a FERNANDO URIBE,

48
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

podemos definirlo como "La normatividad jurídica que sirve de


fundamento a la integración económica y social, y que la
controla, regula y orienta".

El Ordenamiento Jurídico del Mercosur esta constituido


fundamentalmente por las normas enunciadas en él articulo 1º del
Tratado de Asunción, Acuerdos celebrados en el marco del mismo,
Decisiones del Consejo y Resoluciones del Grupo Mercado Común.

Siguiendo la doctrina, el Tratado, así como los Protocolos


modificatorios, complementarios y demás acuerdos celebrados en el
marco del mismo, integran el Derecho Constitutivo u originario
del MERCOSUR. Por su parte, las Decisiones del Consejo y las
Resoluciones del Grupo, configuran el Derecho derivado, esto es el
emanado de los Órganos creados por el Derecho Constitutivo o
Constitucional.

Los Tratados creativos de las Comunidades Europeas no


enumeran expresamente su Ordenamiento Jurídico, tarea que ha
correspondido fundamentalmente a la jurisprudencia. En el Acuerdo
de Cartagena, en el Tratado que crea el Tribunal de Justicia, se
especifica en su articulo1º:

"El Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena


comprende:

El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos


Adicionales;

El presente Tratado;

Las Decisiones de la Comisión; y

Las Resoluciones de la Junta".

49
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La finalidad del articulo 1º del Protocolo no es la de delimitar el


Ordenamiento Jurídico del MERCOSUR, sino la de limitar el ámbito de
aplicación del procedimiento establecido.

Por lo tanto, cabe la pregunta de sí el Ordenamiento Jurídico del


MERCOSUR se agota con la enumeración establecida en él artículo 1º
del Protocolo de Brasilia, hoy derogado.

El incipiente desarrollo del MERCOSUR nos lleva a la


formulación, y nos parece, acertado que las fuentes de su derecho
formal se encuentran limitadas a las enunciadas en el artículo 1º del
Protocolo de Brasilia, ya que la experiencia de los mecanismos
semejantes, nos inclinan a predecir que las expresiones jurídicas del
proceso no se agotaran en dicha enumeración. Seguramente, la
inercia impulsiva del desarrollo del MERCOSUR, irá creando nuevos
tipos de actuaciones de los órganos comunitarios, creadoras de
situaciones que puedan generar derecho y obligaciones.

El Derecho Constitutivo, que surge de un Tratado, como éste,


no puede desconocerse el valor que tienen los Principios
Generales del Derecho Internacional, a los que se deben agregar
las otras fuentes del Derecho Internacional, en virtud de formar parte
de todo sistema jurídico, pero debe aplicarse en forma
subsidiaria.

JERARQUÍA DE LAS NORMAS.

No existe en el MERCOSUR ninguna definición expresa sobre


cual es la jerarquía relativa entre las distintas normas que integran su
ordenamiento jurídico.

Tampoco existió en el Acuerdo de Cartagena, ni en la


Comunidad Económica Europea-hoy Unión Europea. Se considera de

50
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

poca importancia este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han


desarrollados una firme corriente al respecto, y puede concluirse con
seguridad cual es esa jerarquía del Mercado Común del Sur. En un
ordenamiento jurídico comunitario, al igual que en Derecho Interno,
debe existir un orden jerárquico en sus diversas normas.

En el ordenamiento jurídico del MERCOSUR, hasta el momento


se puede establecer el siguiente orden jerárquico entre sus normas.

En primer lugar cabe una primera gran división entre el derecho


"Constitucional" de Integración, o "Normas Primarias", "Básicas",
"Originarias" o "De Origen", y el Derecho Derivado.

En el MERCOSUR el Derecho Constitucional de Integración


esta representado por el Tratado de Asunción y sus Anexos así
como los Protocolos que sobre la base del mismo se creen, por
ejemplo, el Protocolo de Brasilia (derogado), el de Ouro Preto,
y el de Olivos.

Subordinado a éste, se encuentra lo que llamamos el Derecho


Derivado, el cual hasta el momento esta constituido por las
Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo , siendo estas de
menor jerarquía que las anteriores, asimismo las decisiones de la
Comisión de Comercio.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.

En el procedimiento de Solución de Controversias contenidos en


los Capítulos I al IV, inclusive, la legitimación activa y pasiva queda
limitada a los Estados Partes, únicos actores y demandados de este
procedimiento.

El hecho de tener los órganos creados por el Tratado, esto es


Consejo y Grupo, una integración intergubernamental y no
Supranacional, unido a que sus Decisiones y Resoluciones

51
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

respectivamente, deben adoptarse por consenso, lleva a que la


posibilidad de conflicto entre éstos y los Estados Partes, sea muy
remota o imposible todo lo cual, reduce las partes en posible
discordia. Para tener una idea más precisa del alcance del Sistema de
Solución de Controversias previsto en el Protocolo de Brasilia, hoy
derogado, es conveniente recordar, repasar, esquemáticamente los
recursos fundamentales previstos en el Tratado de la C. E. E., y en el
Pacto Andino.

La Comunidad Económica Europea-hoy Unión Europea:

El Tratado de Roma que crea la Comunidad Económica Europea,


prevé diversos recursos, no obstante puede considerarse que los
principales son los de "Incumplimiento, Anulación, y
Prejudicial".

El recurso de incumplimiento es el resorte jurídico previsto


para accionar cuando los Estados han incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud del Ordenamiento Jurídico
Comunitario. Esto es, cuando los Estados violan tanto las
obligaciones que emanan del Tratado Constitutivo, como de los
órganos creados, es decir tanto del Derecho Originario como del
Derivado.

En este recurso, la legitimación activa corresponde a la


Comisión y a los Estados Miembros, y la legitimación pasiva recae
solamente en estos últimos.(Artículo 169 a 171 del Tratado CEE).

El recurso de anulación o nulidad, esta dirigido a lograr el


control de la legalidad en los actos emanados del Consejo y de la
Comisión, "Que no sean recomendaciones o dictámenes", esto es de
los reglamentos directivas y decisiones. La legitimación activa la
tienen tanto los Estados Miembros, como el Consejo, la Comisión y
los Particulares (Personas Físicas o Jurídicas), estos últimos dentro de
ciertas limitaciones.

52
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por último, el recurso prejudicial, o también denominada


consulta prejudicial, el cual no consiste en un procedimiento
contencioso, y cuyo objetivo es el de lograr una interpretación
uniforme del Derecho Comunitario en todos los Estados que
integran el sistema. El recurso tiene lugar cuando en una litis ante un
juez nacional es necesario aplicar una norma comunitaria. En tal
caso, y reduciendo su explicación a una síntesis muy esquemática, a
impulso de parte o de oficio, el juez nacional puede, o debe según el
caso remitir la consulta sobre la interpretación de la norma
comunitaria aplicable, al juez comunitario. La interpretación de este
será obligatoria para el juez nacional.

El Tribunal Andino de Justicia

El Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de


Cartagena, a imagen y semejanza de la Corte de la CEE, limita su
competencia a tres recursos: La acción de nulidad; La acción de
incumplimiento; y la interpretación prejudicial.

La acción de nulidad permite el control de la legalidad de los


actos jurídicos emanados de la Comisión y de la Junta (Legitimación
Pasiva), esto es de las Decisiones y Resoluciones respectivamente. La
legitimación activa corresponde a cualquier Estado Miembro, a la
Comisión., a la Junta o a los Particulares (Personas Naturales o
Jurídicas) en las condiciones especificadas en su texto (Artículos 17 al
22).

La acción de incumplimiento va dirigida hacia los Estados


Partes (Legitimación Pasiva) y pueden recurrir tanto estos, como la
Junta.(37)

En cuanto a los particulares, existen en el Tratado del Tribunal


de Justicia del Acuerdo de Cartagena, una diferencia con la CEE,
pues, en su articulo 27 establece: "Las personas naturales o jurídicas

53
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes,


de conformidad con las prescripciones del Derecho Interno, cuando
los Estados Miembros incumplan lo dispuesto en el articulo 5º del
presente Tratado, en casos en que sus derechos resulten afectados
por dicho incumplimiento".

Por otro lado, el articulo 5º establece: "Los Estados Miembros


están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para
asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena". "Se compromete
asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a
dichas normas o que de algún obstaculice su aplicación".

Por último, en cuanto al recurso prejudicial, su régimen es


similar al de la CEE.

Retornando al Protocolo de Brasilia, y comparándolo con las


diferencias del caso, resulta, que su aplicación queda limitada a la
acción entre Estados Partes siendo estos exclusivamente los titulares
de la legitimación activa y pasiva.

El procedimiento para la Solución de Controversias previstos en


el Protocolo de Brasilia, en la parte que nos ocupa, iniciativa de los
Estados Partes, esta limitado a las "Controversias que surjan... sobre
la interpretación, aplicación o incumplimiento...". de las siguientes
normas: " ...Disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción...
Acuerdos celebrados en el marco del mismo... Decisiones del
Consejo... y ... Resoluciones del Grupo Mercado Común..."

Formulamos el siguiente cuestionamiento: ¿Es esta una


enumeración taxativa de las normas jurídicas, objeto de la
controversia?. La experiencia nos hace saber que la discusión al
respecto es irrelevante y no ofrece dudas en cuanto a su aplicación,
pues, el ejercicio lógico hace utilizar naturalmente conforme a las
controversias que surjan y el ámbito especifico de su aplicación.

54
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La experiencia Europea, nos inclinaba y nos inclina a sostener


que hubiera sido mas acertado a derecho y al fin de justicia
perseguido, que no se hubiera realizado una enumeración taxativa de
las normas que pueden ser objetos del procedimiento en estudio, sino
meramente enunciativa, de modo de permitir que todo acto jurídico
creador de derecho y obligaciones dentro del Ordenamiento Jurídico
del Mercosur, pudiera ser objeto de acción por los Estados.

Los tres recursos fundamentales, como vimos anteriormente,


en los mecanismos de integración económica más avanzados
jurídicamente en el mundo, esto es la Comunidad Económica Europea
y el Acuerdo de Cartagena, son los de incumplimiento, anulación, y
prejudicial.

En la CEE como en el Pacto Andino EL Recurso de Nulidad esta


dirigido al control de las instituciones comunitarias por violación de la
legalidad comunitaria. En la hipótesis prevista el Estado en cuestión,
estaría aplicando una norma contraria al ordenamiento comunitario,
por lo que estaría incumpliendo con las obligaciones que se
comprometió a respetar, todo lo cual nos induce, sin ninguna duda a
concluir que la nulidad esta comprendida dentro de la "previsión o
incumplimiento".

Aplicación o Incumplimiento

La doctrina y la jurisprudencia comunitaria, nos enseña de la


necesidad de conceptuar el término Incumplimiento de un Estado,
que podría ser entendido y aplicado al Mercosur.

ROSARIO SILVA DE LA PUERTA, se expresa:

"El incumplimiento puede definirse como un Estado Miembro


promulgue o mantenga una legislación o una reglamentación
incompatible con el tratado o con el Derecho Comunitario Derivado,
bien como la inejecución, por este Estado, o la ejecución incompleta

55
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

o tardía de las obligaciones que se impone por las normas


comunitarias".

Este pensamiento coincide con PIERRE PESCATORE, en donde


un Estado en el derecho de la Integración, debe responder tanto de
las acciones como de las omisiones".

La jurisprudencia comunitaria ha avanzado tanto en sus


conceptos, que ha quedado firme al manifestar que la ejecución
tardía puede constituir una violación al orden jurídico comunitario. El
problema puede plantearse, sin embargo, cuando no esta establecido
un plazo preciso para el cumplimiento de la obligación.

La jurisprudencia de la Corte Europea, así como la doctrina mas


reciente resisten en afirmar que la violación se conforma por la sola
existencia de la norma contraria al Orden Comunitario, dado que su
vigencia "Da lugar a una situación de hecho ambigua manteniendo,
para los sujetos de derecho concernientes, un Estado de
incertidumbre en cuanto a los derechos que pueden ampararse".

Las características del Derecho Comunitario, así como la calidad


de las relaciones que el regula, esencialmente económicas, nos
inclina sin duda a sostener que la existencia de una disposición, en el
ordenamiento nacional, contraria al ordenamiento comunitario, es por
si sola violadora de éste, sin necesidad que sea aplicada en un caso
concreto.

Otro aspecto interesante a considerar dentro del


incumplimiento por parte de los Estados Miembros, es el relativo a
determinar que normas son las que los Estados están obligados a
cumplir, y en consecuencia, su no observancia, determina el
incumplimiento. Los Estados Partes, por lo tanto, deben cumplir con
el Derecho Originario o Constitutivo, como el Derivado.

Por último, cabría considerar los laudos arbítrales producidos de


acuerdo al propio Protocolo de Brasilia surge de los artículos 8 al 21

56
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

que estos son obligatorios, por lo cual, y sin perjuicio de las normas
de retorsión previstas en el articulo 23 parece claro que su
incumplimiento debe causar los mismos efectos que la violación de
una norma del Tratado.

Autor del Incumplimiento

Se resalta como interesante lo referente "al autor del


incumplimiento".

Esta situación se limita a los Estados Partes que nos lleva a una
pregunta ,¿Cual debe ser la extensión de dicha expresión?, se trata
únicamente del Poder Ejecutivo, o el Estado debe ser considerado
como un todo y en consecuencia comprende también al Poder
Legislativo, Judicial, o Gobiernos autónomos, en Brasil y Argentina
sus correspondientes administraciones provinciales o estaduales.

Afirmamos sin temor a errar recurriendo a la jurisprudencia


comunitaria que el criterio es el de considerar al Estado como un todo
y en consecuencia su incumplimiento no puede excusarse.

Un análisis particular merecería el " incumplimiento de los


órganos judiciales". Considerado el tema dentro del mecanismo
jurídico - institucional de la Comunidad Europea, parecería tratarlo
dentro del reciente proceso de integración del Mercosur, dada las
asimetrías existentes:

"Recordemos que es fundamental pensar en la idea de la


Supranacionalidad dada por la aplicación directa y prioritaria del
Derecho Comunitario, vigente tanto en la CEE, como en el Pacto
Andino, así como en la asistencia en el recurso de interpretación
prejudicial, legislado en ambos ordenamientos".

¿Que enseñanza podemos extraer de esta experiencia


comunitaria para nuestro embrionario sistema de solución de
controversias; en el cual no existe aún la idea de Supranacionalidad,
y poco se dice en cuanto al Derecho Derivado?.

57
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Como primer punto, entendemos que la posición de sostener


que el incumplimiento de los Estados debe considerar a estos como
un todo, es inobjetable. Los Estados deben ser responsables por el
incumplimiento de las normas a que están sujetos, sea que estas
hayan sido desconocidas por el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial o
Gobiernos Departamentales o cualquiera sea la denominación en
regímenes con diversa administración territorial.

Interpretación

El otro objeto a que se encuentra limitada la acción de los


Estados Partes en el procedimiento previsto en el Procedimiento de
Brasilia es la controversia que surja sobre la interpretación del
ordenamiento jurídico comunitario.

Uno de los pilares fundamentales para el desarrollo y aplicación


de las normas comunitarias en un Mercado Común, es la necesidad
de una interpretación armónica y su preeminencia sobre el
derecho interno, tanto de sus disposiciones originarias como de
las derivadas y esto se logra con la presencia de una Corte de
Justicia Permanente a la cual se le otorgue la facultad de interpretar
el Derecho Comunitario con carácter obligatorio para los Estados
Partes.

No existiendo esta institucionalidad, tendremos el factor


fundamental de fracaso en el mecanismo de integración, ya que cada
Estado le interprete y aplique en consecuencia el Derecho
Comunitario en la forma que le sea más conveniente a sus intereses.

Procedimiento

El procedimiento se desarrolla en tres etapas cada una de las


cuales es presupuesto obligatoria de la siguiente:

Negociaciones Directas

58
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El articulo 2º determina que "Los Estados Partes en una


controversia procuraran resolverla, ante todo, mediante
negociaciones directas". Es la mecánica normal en todos los
procedimientos de solución de controversias dejar abierta, o mejor
aún obligar a las partes a intentar la solución de su diferendo en
forma directa, antes de recurrir a etapas ulteriores en las cuales la
solución será impuesta, o por lo menos originada en un tercero.

El Protocolo de Brasilia otorga una gestión nueva a la Secretaria


Administrativa, no prevista en el Tratado de Asunción, de
seguimiento y apoyo logístico al procedimiento de solución de
controversias, en todas sus etapas, de modo a facilitar el desarrollo
del mismo, a la vez que trasforma a esta en un centro de verdadera
información de tales gestiones. Por otro lado, el Grupo Mercado
Común mantendrá una permanente información de las gestiones
llevadas a cabo por las partes, así como de los resultados a los que se
arriben.

Intervención del Grupo Mercado Común

En caso de no llegarse a un acuerdo, o que este fuere parcial,


queda habilitada la segunda etapa ante el Grupo Mercado Común, al
cual puede acudir cualquiera de los Estados Partes en el diferendo.

El Grupo evaluará la situación, deberá escuchar a las partes y si


lo considera necesario podrá recurrir al asesoramiento de expertos.
Fué preocupación fundamental Ad- Hoc, que elaboró el proyecto de
protocolo, tratar de eliminar la dificultad que significa la decisión por
consenso del Grupo, lo que representa que los Estados Partes tengan
un poder de veto en toda decisión que quieran impedir sea adoptada.
Por ello aquí, como en otras oportunidades se recurre al
asesoramiento de expertos, de modo de obtener una opinión que no
este condicionada por el consenso. En esta oportunidad, la presencia
de expertos es discrecional del Grupo. Su elección se debe realizar de
una lista establecida y preparada a tales fines, integrada por 24

59
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

personas "De reconocidas competencia en las cuestiones que puedan


ser objeto de controversia". Cada Estado Parte designa seis expertos.

Los gastos de los expertos deben correr por partes iguales por
los Estados en controversia, salvo que el Grupo Mercado Común
determine otra proporción.

La etapa ante el Grupo tiene un máximo de duración,


establecido en treinta días, culminado con "Recomendaciones" a los
Estados Partes en la controversia tendientes a la solución del
diferendo. Estas recomendaciones no tienen carácter obligatorio, y el
no acatamiento por las partes solo tiene como consecuencia el
facilitar a cualquiera de las partes el acudir a la siguiente etapa del
proceso que es la arbitral

Procedimiento Arbitral

Para que un Estado Parte en una controversia pueda acudir al


procedimiento arbitral, es necesario que haya transitado por las dos
etapas anteriores, las cuales no pueden extenderse por más de
cuarenta y cinco días "A partir de la fecha en que uno de los Estados
Partes planteó la controversia".

El plazo nos parece excesivo y no existe la posibilidad de


abreviarlo, salvo que exista acuerdo de las partes. Tampoco esta
prevista la posibilidad de medidas de urgencia cuando así lo amerite
la situación que sí esta previsto en la etapa arbitral. (Artículo 18).

El procedimiento puede iniciarse por cualquiera de los Estados


Partes, debiendo comunicar a la Secretaria Administrativa su
intención de recurrir a este procedimiento, la cual a su vez, deberá
poner a conocimiento del otro u otros Estados involucrados en la
controversia, y el Grupo Mercado Común.

La Secretaria Administrativa tiene un papel muy importante en


el desarrollo proceso arbitral, pues actuará como gestor él mismo,
teniendo a su cargo los trámites y centralizando toda la información,

60
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

competencia esta que no estaba prevista en el Tratado de Asunción


pero así atribuida en el Protocolo de Brasilia. En el reglamento interno
del Grupo Mercado Común (Adoptado por Decisión N 1º del Consejo),
en su artículo 33, se establece: "La Secretaria Administrativa del
Grupo Mercado Común desempeñará las actividades siguientes: ... g)
Desempeñar otras tareas que les sean solicitadas por el Grupo
Mercado Común", con lo que se a abierto la puerta para abrirle
nuevas competencias no previstas en el Tratado.

Se considera el logro más importante del Protocolo de Brasilia


haber sido sin lugar a dudas la aceptación, previa y obligatoria por
parte de los Estados Partes del MERCOSUR, de la jurisdicción del
Tribunal Arbitral.

Constitución del Tribunal

La constitución del Tribunal se realizara en cada caso concreto,


no teniendo en consecuencia carácter permanente. Se integra con
tres árbitros, designados uno por cada Estado Parte y el tercero, de
común acuerdo, el que no podrá ser nacional de ninguno de los
Estados Partes de la Controversia, y ejercerá su Presidencia.

El Tribunal se conformará también con árbitros suplentes que


deben ser nombrados por cada Estado Parte, con iguales requisitos
que el titular, para el caso de incapacidad o exceda del mismo, ya sea
en el momento de su integración o durante el curso de procedimiento

Fuentes de Derecho

¿Cuales son las Fuentes de Derecho a las que debe o puede


recurrir el Tribunal Arbitral para decidir la controversia sometida a su
jurisdicción ?.

El artículo 19 expresa:

"El Tribunal Arbitral decidirá la controversia sobre la base de


las disposiciones del Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados

61
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en el marco


del mismo, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de la
Resolución del Grupo Mercado Común, como así también de los
principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables
a la materia".

Ex Aequo Et Bono

Con el ánimo de dar una oportunidad más a la solución de


controversias en el ámbito del Mercosur, se incluyó el numeral 2, al
artículo 19 por el cual se faculta a que el Tribunal Arbitral, pueda
decidir una controversia "ex aequo et bono", siempre que se cuente
con el acuerdo de las partes.

Sede

El Tribunal Arbitral no tiene sede fija, por lo tanto se reunirá o


integrará para cada oportunidad fijando en cada caso su sede en
algunos de los Estados Miembros del Tratado. Por un criterio práctico
se debería fijar la Secretaria Administrativa con sede en Montevideo
conforme el artículo 7 que encomienda todo el apoyo logístico para el
desarrollo del proceso, razones preliminares que llevaron a la
creación del TPR por el Protocolo de Olivos.

Reglas de Procedimiento

El Tribunal en cada caso, adoptará sus propias reglas de


procedimiento, estableciendo el Protocolo que "Tales reglas
garantizaran que cada una de las partes en la controversia tenga
plena oportunidad de ser escuchada y de presentar sus pruebas y
argumentos y también asegurarán que los procesos se realizarán en
forma expedita (artículo 15).

Medidas Provisionales

El procedimiento ante el Tribunal Arbitral, conforme al artículo


18 prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales, para el

62
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

caso que existan "Presunciones fundadas de que el


mantenimiento de la situación ocasionaría graves e
irreparables daños a una de las partes".

Las partes deberán cumplir de inmediato, o en el plazo que el


Tribunal fije, cualquier medida provisional, hasta tanto se adopte el
laudo definitivo.

El Laudo

Luego de designado su Presidente el Tribunal tiene 60 días,


prorrogables por 30 días mas, para pronunciarse. El pronunciamiento
se hará por escrito. La decisión final o más precisamente LAUDO,
como se ha preferido utilizar en el Protocolo, se adoptaran por
mayoría, debiendo ser fundamentado y suscrito por todos sus
integrantes.

A pesar del Laudo ser fundamentado y teniendo por finalidad la


independencia de los árbitros, se exige a estos que mantengan la
confidencialidad de la votación, prohibiéndose fundamentar los votos
en disidencia.

El Laudo es inapelable y obligatorio para los Estados Partes, "A


partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrán respecto
de ellos fuerza de cosa juzgada".

Con estos antecedentes se está aceptando, en definitiva, la


Supranacionalidad de la sentencia arbitral. El Laudo debe cumplirse
en un plazo máximo de 15 días, plazo que debe ser notificado por el
propio Tribunal, a su criterio. Dentro de dicho plazo cabe la
posibilidad de presentar recurso de aclaración o interpretación los
cuales no modifica el plazo de cumplimiento de la sentencia o Laudo
salvo que el Tribunal considerare las circunstancias lo exigen.

El NUEVO PROCESO ARBITRAL DEL MERCOSUR

63
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El MERCOSUR en su etapa actual, en el proceso de integración


aún se encuentra en la fase de Unión Aduanera imperfecta y
nuestro autor cita los " los grados tradicionales" posibles de
integración y son las siguientes:

• Área de Libre Comercio


• Unión Aduanera
• Mercado Común
• Unión Económica.

El MERCOSUR en su lento trajinar padece de carencias en su


desarrollo institucional, también se percibe esta situación en los
mecanismos de solución de controversias. Hemos visto a lo largo de
este trabajo la trayectoria histórica y modular de un Tribunal de
Justicia del Mercosur.

El proceso de integración analizado en las ya conocidas


experiencias de la Comunidad Económica Europea y a la solución de
disputas en su historial de registro contemplado a la luz del Derecho
Comparado y que actualmente perfecciona su antaño Tribunal
Comunitario de orden totalmente Supranacional a camino de una
tercera instancia en vías de ser instaurada par dos áreas: Derecho
Funcionarial y Propiedad Intelectual. Otro ejemplo a examinar es el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que opera con estructura
Supranacional en el marco del proceso de integración y como dice
Wilfrido Fernández de Brix, "con sus luces y sombras" supera con
creces el proceso Mercosureño, confesamos que se refiere el autor al
desarrollo institucional donde sí supera a nuestro MERCOSUR.

Por otro lado, es interesante observar la Corte Centroamericana


de Justicia creada en la XIII Cumbre de Presidentes del Istmo
Centroamericano Panamá, 9, 10 y 11, de diciembre de 1992 que
reunió no solo un deseo y anhelo de los Estados Centroamericanos,
sino que además del sistema de integración, se vuelve un organismo

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

que puede dictar sentencia de carácter jurídico / vinculatorio para la


solución de los conflictos regionales. Así la Corte Centroamericana de
Justicia se concibe como un Tribunal Regional, de jurisdicción
privativa para los Estados del Istmo.

Su competencia se establece como una competencia de


atribución, con exclusión de cualquier otro Tribunal y, además, de los
conflictos entre los Estados, conocer de los litigios entre las personas
naturales o jurídicas residentes en el área y los gobiernos u
organismos del sistema de la integración Centroamericana, la Sede
Permanente de este Organismo se encuentra en Managua.

El proceso de integración Caribeño se encuentra bastante


avanzado en lo que respecta a la estructuración y el plan de
desarrollo de la Corte Caribeña de Justicia.

LA NUEVA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL TRIBUNAL


ARBITRAL DEL MERCOSUR:

PROTOCOLO DE OLIVOS, REGLAMENTOS.

En relación a los mecanismos de solución de conflictos el


MERCOSUR contaba hasta la vigencia del Protocolo de Olivos, y como
consecuencia de lo establecido en el Protocolo de Brasilia que
analizamos en relativa profundidad, era un embrionario sistema de
arbitraje Ad Hoc, naturalmente insuficiente para un proceso de
integración QUE NECESITA DE UN SISTEMA JUDICIAL
PERMANENTE.

El Tratado de Asunción de 1991, establecía como solución de


controversias en la primera etapa del Mercosur, un sistema de
negociaciones directas y la intervención del Grupo Mercado Común y
del Consejo Mercado Común, como ya se analizara anteriormente.
Resaltamos que el Protocolo de Brasilia recién fue reglamentado en
1998, en virtud de las graves necesidades que se detectaron en las

65
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

primeras controversias, que datan de 1997. Asimismo el Protocolo de


Ouro Preto, aprobado el 17 de diciembre de 1994 y entró en vigencia
el 15 de diciembre de 1995, solo había creado un procedimiento
general que abarcaba lo relacionado a reclamos ante la Comisión de
Comercio del Mercosur. El Protocolo de Olivos que entró en vigencia 2
de enero del 2004, estructuró un sistema arbitral más desarrollado,
mejor estructurado y ya en carácter permanente. Es verdad, que se
han mantenido los Tribunales Ad Hoc, pero ya mejor estructurados, el
Protocolo de Olivos sin embargo, es un largo paso de fundamental
importancia con la creación de una estructura permanente arbitral y
con la constitución del denominado "Tribunal Permanente de
Revisión", con varias funciones que no se limitan a un órgano revisor
de segunda instancia, ya que, inclusive, puede actuar como instancia
única según el caso.

El Protocolo de Olivos, por lo tanto, instaura un grado precario


y permanente de institucionalidad en cuanto al proceso de solución
de controversias dentro del MERCOSUR, a seguir acompañando la
metodología del Profesor Wilfrido Fernández de Brix, señalaremos las
características sobresalientes de este nuevo Tribunal Arbitral del
Mercosur.

TRIBUNALES AD HOC

El articulo 10º y siguientes del Protocolo de Olivos establecen


que las disputas relacionadas al Derecho de Integración Mercosureño
mediante la constitución de un panel arbitral compuesto de tres
árbitros. Actualmente existen 12 Árbitros Ad Hoc designados por cada
país y asimismo cuatro terceros árbitros igualmente designados por
cada Estado. En el hipotético caso de una disputa entre el Brasil y la
Argentina el panel arbitral deberá integrarse por un arbitro de cada
nacionalidad, y estará presidido por un tercer árbitro proveniente de

66
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

las listas de terceros árbitros de los Estados no involucrados en el


litigio.

TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION. (T. P. R).

Sede Permanente: Asunción – Paraguay, sito en Avenida


Mariscal López esquina General Santos, " Villa Rosalba" teléfonos
(0595-21) 221-417; 221-411 y 221-435.

El órgano más emblemático del MERCOSUR esta así constituido:

La conformación esta así constituida por un Árbitro en forma


permanente por cada Estado Miembro y un Quinto Arbitro también
permanente que puede ser electo por consenso o por sorteo.

En esta primera oportunidad ha recaído por consenso la


designación de Quinto Arbitro, en la persona del Ex Canciller
Paraguayo Profesor Doctor José Antonio Moreno Ruffinelli.

Por la República Argentina fue designado el Profesor Doctor


Nicolás Becerra, por la República Federativa del Brasil fue designado
el Profesor Doctor Joao Grandino Rodas, por la República Oriental del
Uruguay fue designado el Profesor Doctor Roberto Puceiro y por la
República del Paraguay el Profesor Doctor Wilfrido Fernández de Brix,
, como Árbitros suplentes de esta instancia, han sido designado los
siguientes juristas:

Doctora Susana Czar de Zalduendo (Argentina), Doctora Nadia


de Araujo (Brasil), Doctor Ricardo Olivera (Uruguay), y el Doctor
Hugo Estigarribia Gutiérrez (Paraguay). Cabe mencionar también que
la Argentina ha designado un representante permanente en la Sede

67
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

del Tribunal, es el Ministro del Servicio Exterior Argentino Alfredo


Ortiz Baeza.(Artículos 17 y siguientes del Protocolo de Olivos)

CONTENIDO NORMATIVO

El Protocolo de Olivos que constituye el contenido normativo


del actual sistema de solución de litigios Mercosureño esta dado, por
el Reglamento del Protocolo de Olivos que fuera aprobado por la
Decisión del Consejo del Mercado Común número 37/03, y así mismo
por el Reglamento para casos excepcionales de urgencia, que fuera
aprobado por la Decisión del Consejo Mercado Común número 23/04.

Actualmente se encuentra en estudio el reglamento interno de


procedimiento del Tribunal Permanente de Revisión. Es necesario
según recomienda el Árbitro Paraguayo Wilfrido Fernández de
Brix, hacer un estudio más depurado de la figura de los casos
excepcionales de urgencia.

PRIMER MECANISMO PRELIMINAR OBLIGATORIO:

NEGOCIACIONES DIRECTAS

Los artículos 4º y 5º del Protocolo de Olivos establecen esta


fase preliminar obligatoria. Por lo tanto, esta instancia arbitral
jamás puede iniciarse sin un previo mecanismo obligatorio de
negociaciones directas cuyo plazo nunca podrá exceder los 15
días, salvo por acuerdo de partes, computándose el mismo a partir de
la fecha en que una de las partes comunica a la otra que resuelve
iniciar la controversia.

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

SEGUNDO MECANISMO OPCIONAL DE SOLUCION DE


CONFLICTOS:

CONCILIACION ANTE EL GRUPO MERCADO COMUN.

Los artículos 6, 7, y 8 del Protocolo de Olivos, establecen este


procedimiento que en realidad es de conciliación. El plazo para el
pronunciamiento para el GMC es de 30 días a partir de la fecha de la
reunión en que la controversia fue sometida a su consideración. El
GMC cuando considere necesario podrá requerir el asesoramiento de
la lista de expertos conforme a lo establecido en el mismo Protocolo
de Olivos. Las atribuciones conciliatorias de parte del GMC, se agotan
en recomendaciones que en lo posible desean expresas y detalladas
con el objetivo que de ser aceptadas concluyan con la solución del
conflicto.

TERCER MECANISMO DE SOLUCION DE CONFLICTOS:


OBLIGATORIO-

PROCEDIMIENTO ARBITRAL

PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC:

Este procedimiento constaba originariamente en el Protocolo de


Brasilia. Ahora el Protocolo de Olivos artículos 9 y siguientes
estructura con un mejor grado de institucionalidad. Esta instancia
Arbitral se debe sustanciar como regla general ante un Tribunal Ad
Hoc, compuesto por tres Árbitros.

El tercer Árbitro preside el Tribunal, como regla general se


designa de común acuerdo entre los Estados Partes de la
controversia. Cuando no exista acuerdo para elegir el tercer Arbitro,
en este caso la Secretaria Administrativa del MERCOSUR (S. A. M),

69
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

con sede en Montevideo, tiene la facultad de designarlo por sorteo. La


designación Arbitral para el caso especifico, debe ser realizada por la
Secretaria Administrativa del MERCOSUR. El Presidente y su Suplente
no pueden ser nacionales de los Estados Partes de la Controversia.

TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION. (T. P. R)

Son varias las funciones del T. P. R y es novedad resaltante que


nos entrega el Protocolo de Olivos:

• Primera función:
• Función de revisión, en cuanto a cuestiones de
derechos emergente de los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad
Hoc. Consecuentemente los eventuales laudos ex aquo et bono, no
son susceptibles del recurso de revisión;

• Segunda Función:

Actuación arbitral como única instancia en donde las


partes en controversia de común acuerdo pueden prever
someterse a esta única instancia arbitral dejando de lado el
Tribunal Ad Hoc. Se hace énfasis en esta alternativa el sentido
de operar mediante consenso entre las partes mencionadas en
el conflicto;

• Tercera Función:

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

• Actuación como única instancia cuando se inicia un


procedimiento de los ahora conocidos como casos excepcionales
de urgencia, que tienen un reglamento especial;

• Cuarta Función;

• Instancia única para conocer las ahora denominadas


opiniones consultivas.

Estas funciones así sistematizadas fue la presentada por


Wilfrido Fernández de Brix en su exposición sobre el T. P. R.

MODALIDADES DE OPERATIVIDAD

El TPR, a diferencia de los Tribunales Ad Hoc que siempre


operan con tres Árbitros para un caso en particular, tiene una
dualidad operativa según fuere el caso: con tres y cinco Árbitros
respectivamente. Se constituye con tres Árbitros para una
controversia especifica que involucre a dos Estados Partes, y a su vez
opera con la totalidad de los cinco Árbitros cuando la controversia
incluye a más de dos Estados Partes.

Cuando opera con tres Árbitros, dos deberán ser nacionales de


cada uno de los Estados Partes y el tercero se designa por sorteo
entre los Árbitros Permanentes que no sean nacionales de los Estados
Partes en la controversia. Esta modalidad esta contemplada en el
artículo 20 del Protocolo de Olivos.

EL DERECHO INTERNACIONAL PROCESAL

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

MEDIDAS PROVISIONALES

El Arbitro paraguayo Wilfrido Fernández de Brix, afirma que


esta denominación se conoce como medidas cautelares y en
puridad de conceptos, pertenece su estudio al Derecho
Internacional Procesal.

Generalmente los Tribunales Arbitrales del Derecho Privado, no


tienen imperium para decretar medidas cautelares, sino para
peticionar las autoridades judiciales pertinentes el decrecimiento de
tales medidas.

El Articulo 15 del Protocolo de Olivos contempla estas medidas


provisionales, el Tribunal Arbitral del Mercosur por su misma
naturaleza de organismo internacional de derecho público de carácter
interestatal, todavía no supranacional, por lo tanto, los Tribunales
Arbitrales AD HOC, y el Tribunal Permanente de Revisión (TPR),
tienen potestad para decretar medidas cautelares directamente en las
controversias en litigio independiente de cualquier ayuda
jurisdiccional que le puedan otorgar los órganos jurisdiccionales
competentes en cada uno de los Estados Miembros del Mercosur.
Wilfrido Fernández de Brix, considera un gran avance en la
institucionalidad actual del Mercosur. La normatividad actual afirma
que las medidas provisionales solo pueden ser decretadas a pedido
de parte, en ningún dispositivo existe cualquier tipo de medida
provisional que fueren aplicadas a casos concretos.

CASOS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA

(MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS)

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El artículo 24 del Protocolo de Olivos, contempla esta figura y


establece que es el Consejo del Mercado Común (CMC) quien podrá
determinar procedimientos especiales para atender los casos
excepcionales y de urgencia, que pudieran ocasionar daños
irreparables a las partes.

El citado Arbitro paraguayo, dice que se trata en realidad de


una figura intermedia entre medidas cautelares y acciones de fondo
y que posee un Reglamento Especial.

El reglamento específico para los casos de daños irreparables es


el que desarrolla el concepto fijando el Reglamento cuatro requisitos
básicos para procedencia de tal procedimiento. Este fijado en el
artículo segundo el reglamento para atender casos excepcionales de
urgencia:

I. En cuanto a la naturaleza de los bienes, se establece una


doble posibilidad fáctica:

a.Que la cuestión verse sobre bienes perecederos o


estacionales o aquellos, que por su naturaleza y características
propias pudieren perder sus propiedades, utilidad y/o valor
comercial en un breve periodo de tiempo, cuando fueren
retenidos injustificadamente en el territorio el Estado reclamado.
Graficando este texto tenemos, la retención indebida por
autoridades aduaneras de un Estado mercaderías constituidas
exclusivamente como frutas estacionales;

b) Bienes que estuviesen destinados a cubrir demandas


originadas en situaciones de crisis en el Estado importador. Es
cuando el conflicto de orden aduanero ocurre una retención
indebida de productos medicinales enviados para combatir una
gran epidemia de una enfermedad letal.

II. Que la situación se hubiere originado a raíz de acciones o


medidas a cargo de un Estado Parte, las cuales violan o incumplen la

73
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

normativa Mercosureña vigente. Es decir que existe una doble


posibilidad jurídica violación de la normativa Mercosureña o el
incumplimiento de la misma.

III. Que precisamente tales acciones o medidas puedan


ocasionar daños graves o irreparables. En el Protocolo de Olivos se
contempla este concepto, exigiendo el hecho de daño importante
(grave o irreparable), y que a su vez tenga la inminencia que eso
suceda. Este requisito corresponde al peligro en la demora, en cuanto
a medidas cautelares, en los diferentes regímenes jurídicos
existentes.

IV. Un último requisito referente al litigio en cuestión: Vale


decir que las acciones o medidas cuestionadas no se encuentren ya
objetos de una controversia en tramitación, entre las partes
involucradas.

Los plazos procesales son muy breves y vale la pena resaltar


una triple posible situación, siempre en la presentación del trabajo del
Arbitro paraguayo Wilfrido Fernández de Brix:

a. Cuando el TPR desestimare una petición de una


medida de urgencia, ya el peticionante queda vedado de pedir
cualquier otra medida vinculada al mismo objeto;
b.Cuando la medida fuere desestimada en razón del no
cumplimiento vinculado a la cuestión de la naturaleza de los
bienes y/o a la posibilidad de suceder daño grave e irreparable,
ello no impide al peticionante el poder iniciar un procedimiento
de solución de controversia de plena conformidad al Protocolo de
Olivos. Vale decir negociaciones directas previamente seguidas
de un procedimiento opcional de conciliación ante el GMC, y
luego la instancia arbitral propiamente dicha;

74
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

c. Cuando se desestimare una petición de medida de


urgencia con la argumentación de la inexistencia de una violación
normativa Mercosureña, vale decir un fallo negativo aduciendo ya
como cuestión de fondo la ausencia de violación normativa, el
peticionante queda impedido de iniciar un procedimiento de
solución de controversias sobre tal objeto o cuestión.

Finalmente se destaca que este tipo de procedimiento de casos


excepcionales de urgencia debe tramitarse exclusivamente ante el
Tribunal Permanente de Revisión (TPR) y claramente no se requiere
ningún consenso al respecto. La doctrina y jurisprudencia serán las
encargadas de desarrollar tal concepto.

MEDIDAS COMPENSATORIAS

El articulo 31 y 32 del Protocolo de Olivos faculta la


Implementación de este concepto, en el caso que un Estado Parte en
una controversia resulte afectado por el incumplimiento con relación
a un laudo arbitral.

El Estado Parte afectado por el incumplimiento tiene la facultad


de decretar medidas compensatorias temporarias durante el plazo de
un año (suspensión de concesiones u otras obligaciones
equivalentes). Consideramos juntamente con el Árbitro paraguayo,
Wilfrido Fernández de Brix que es criticable la inserción en el
Protocolo de Olivos el concepto de medidas compensatorias, tal como
quedo estructurado, "ya que resulta ajeno a un derecho de
integración el autorizar a los Estados Parte a hacer justicia por cuenta
propia".

DERECHO APLICABLE –

AMBITO DE APLICACIÓN DEL PROTOCOLO DE OLIVOS

75
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El articulo 34º del Protocolo de Olivos establece el derecho


aplicable en la esfera del Tribunal Arbitral del Mercosur en sus
instancias de Tribunales AD HOC así como en la instancia del Tribunal
Permanente de Revisión, tiene la obligación de aplicar los
cuerpos normativos Mercosureña, así como el del derecho
internacional en su más plena concepción en forma
subsidiaria. Se entiende por cuerpos normativos Mercosureña, los
cuerpos normativos originarios y los derivados. Tratado de Asunción,
Protocolo de Ouro Preto, Protocolos y Acuerdos celebrados en el
marco del Tratado de Asunción, Decisiones del Consejo del Mercado
Común, Resoluciones del Grupo Mercado Común, y Directivas de la
Comisión de Comercio del MERCOSUR.

Así también tienen la facultad de decidir la controversia, en


ambas instancias conforme al "ex aequo et bono" (lo equitativo es
bueno), cuando las partes así lo decidieren. El TPR puede resolver en
equidad cuando actúa solo como instancia única, ya que cuando
actúa como instancia revisora solo puede revisar cuestiones de
derecho y por lo tanto no puede resolver en equidad tal hipótesis. El
Protocolo de Olivos establece también que los laudos de los
Tribunales AD HOC, dictados en equidad, no son pasibles del recurso
de revisión. Ratificamos la doctrina que construye el Arbitro
paraguayo Wilfrido Fernández de Brix afirmando que no se construye
normativa, jurisprudencial, ni doctrinariamente, un Derecho de
Integración laudando en equidad.

Se desconoce antecedentes en el derecho comparado la


posibilidad de insertar estos mecanismos de solución de disputas en
procesos de integración.

A su vez el ámbito de aplicación a controversias del Protocolo


de Olivos cubre claramente tres hipótesis:

a. Interpretación;
b. Aplicación;

76
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

c.Incumplimiento del Tratado de Asunción, del


Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos
celebrados en el Marco del Tratado de Asunción,
Decisiones del CMC, Resoluciones del GMC y Directivas de
la Comisión del Comercio del Mercosur.

SEDE DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION

El Protocolo de Olivos en el artículo 38 determina que la sede


del Tribunal Permanente de Revisión, será la ciudad de Asunción.
Este dispositivo como consecuencia y como resultado, la capital
paraguaya se torna el centro del pensamiento jurídico del
MERCOSUR.

Localizado en un emblemático edificio en cuyas entrañas se


gestaron momentos de historia de la patria paraguaya, conocido este
edificio de arquitectura colonial como "Villa Rosalba", el gobierno
paraguayo ha donado con el objeto de dotar a este Tribunal de
infraestructura acorde con las necesidades, compromiso y
responsabilidad del caso. El MERCOSUR deberá asumir
posteriormente la logística necesaria para el cumplimiento de la
finalidad de la existencia institucional, falta aún la designación de un
Secretario Técnico para apoyo a los Árbitros. Es pensamiento de
quien suscribe que la misma actual Dirección General podría asumir
esta función, pues, cuenta con toda la infraestructura técnica y
humana para asumir el desafío, y representaría economía sustancial
en la operatividad de la institución.

SUJETOS CON LEGITIMACION PARA SER PARTE EN UNA


CONTROVERSIA

77
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Siguiendo el mecanismo utilizado por otras Cortes


Internacionales solamente los Estados Partes son sujetos de
derecho ante este organismo, en ese sentido consideramos
incompleto el escenario.

Al respeto recordamos, al Tribunal de Justicia de las


Comunidades Europeas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y la Corte Centroamericana de Justicia, en el MERCOSUR a la
luz de la normatividad actual, no esta contemplada la posibilidad de
accionar los entes institucionales componentes del proceso de
integración Mercosureño así como los particulares, al menos
directamente. En relación a los entes no poseen la legitimación
necesaria y en cuanto a los particulares su legitimación esta
disminuida a una participación indirecta conforme establece los
artículos 39 al 44, del Protocolo de Olivos. (Ver anexo).

PLAZOS E IDIOMAS

Todos los plazos rigen de conformidad con el articulo 48 y los


idiomas oficiales del MERCOSUR están fijados en el articulo 56 –
español y portugues-, creemos que es necesario incluir el guaraní por
ser también idioma constitucional de uno de los Estados Miembros-.

LA OPCIÓN DE FORO

El artículo 12º del Protocolo de Olivos determina el ámbito de


aplicación del actual sistema de Solución de Controversias del
Mercosur, que pueden también ser sometidas a otros sistemas de
solución de controversias como el de la misma Organización
Mundial de Comercio, son capaces de la posible opción del Foro
por parte accionante. La normatividad pertinente prevé expresamente
la hipótesis de la elección de foro de común acuerdo por las partes
involucradas, cuestión que ha sido criticada por mí.

78
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Esta modalidad de opción de foro tiene una limitación: Una vez


sucedida la elección, ninguna parte involucrada podrá recurrir a las
demás opciones restantes.

OPINIONES CONSULTIVAS VS. INTERPRETACIÓN


PREJUDICIAL

El artículo 3º del Protocolo de Olivos establece mecanismos de


un tímido sistema de opiniones consultivas. En efecto, antes de
consagrar un claro sistema de interpretación prejudicial, esencial
en todo proceso de integración y de real importancia para la
formación de un derecho de integración camino a un derecho
comunitario, sin embargo se creó un singular sistema denominado
opiniones consultivas. Jurídicamente, se entiende como opinión
consultiva, como el parecer que da lugar a una pregunta formulada
de carácter jurídico no siendo vinculante así como la pregunta no
tiene el carácter obligatorio en su formulación.

En la práctica, la autoridad que conlleva la opinión, hace que los


órganos que la formulen generalmente tienen la tendencia a
aceptarla. Así el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas,
establece que la Corte Internacional de Justicia, puede emitir
opiniones consultiva sobre temas de naturaleza jurídica, a
petición de la propia Asamblea General, o del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas. La Corte Internacional de Justicia
no tiene competencia para emitir opinión consultiva a petición de uno
o mas Estados Miembros, pero si tiene competencia para emitir
opiniones consultivas formuladas los órganos del sistema y
organismos especializados, desde que estuvieran autorizados por la
Asamblea General con la obligación de las peticiones tengan el
carácter de cuestiones jurídicas en el ámbito de sus actividades en
verdad la opinión consultiva al contrario de lo que sucede con una

79
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

sentencia judicial, o un laudo arbitral, no tiene poder vinculante no es


obligatorio a las partes en litigio.

Existen excepciones, en ciertas convenciones internacionales las


partes se han comprometido a aceptar como obligatorias una opinión
consultiva. El Arbitro paraguayo Wilfrido Fernández de Brix, cita un
ejemplo del jurista chileno Santiago Benadava, cuando alude a la
Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas
de 1946. Conforme a ella en caso de diferencia entre las Naciones
Unidas y un Estado Miembro, acerca de la interpretación y aplicación
de tal Convención, se solicitará a la Corte Internacional de Justicia,
una opinión consultiva.

Se aclara que esta vía es la recomendada, ya que las


Organizaciones Internacionales como las Naciones Unidas no tienen
"Locus Standi", que es el derecho de hacer parte en casos
contenciosos ante tal Corte.

La interpretación prejudicial, es un mecanismo de


cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este
último interpreta en forma objetiva la norma comunitaria, debiendo el
juez nacional aplicar la interpretación judicial al caso analizado en el
orden interno. La razón de este procedimiento es proteger la
aplicación uniforme del derecho comunitario, por parte de todos los
jueces de la jurisdicción interna de los Estados Partes.

En efecto, la responsabilidad del Tribunal Comunitario en tales


casos es la de interpretar jurídicamente la norma comunitaria con
exacta apreciación de su alcance, responsabilidad que es diferente, a
la aplicación de la norma comunitaria a los hechos de casos
específicos, cuya responsabilidad es exclusiva del juez nacional
dentro de la esfera de su competencia natural. Sin embargo,
actualmente, se entiende que el Tribunal Comunitario está facultado
para hacer mención de los hechos, cuando ello fuere indispensable al
efecto de la interpretación peticionada.

80
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La interpretación prejudicial es por esencia de carácter


vinculante y obligatoria es peticionarla a los jueces nacionales dentro
de un proceso de integración, al menos para la última instancia
aplicable a cada caso judicial, siendo voluntaria para las estancias
inferiores. La opinión consultiva siendo un concepto diferente, no es
vinculante ni obligatoria

Una vez estudiada la diferenciación conceptual, lo que


finalmente quedó determinado en la normativa actual es un ligero
procedimiento, no de interpretación prejudicial sino de opinión
consultiva que en realidad no caracteriza al Derecho de Integración.
La normativa actual establece que habiendo duda acerca del alcance
de la interpretación jurídica de una normativa Mercosureña, es
legítimo solicitar opiniones consultivas, según los artículos 2, 3 y 4
del Reglamento del Protocolo de Olivos:

a.Todos los Estados Partes del MERCOSUR actuando


conjuntamente (exigencia innecesaria y sin igual en algún
derecho comparado);
b.Órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR (CMC,
GMC, CCM);
c. Tribunales Superiores de los Estados Partes con
jurisdicción nacional.

El objeto de las opiniones consultivas esta marcado a toda


cuestión jurídica vinculada a la normativa Mercosureña. Cabe
destacar que la redacción del Protocolo de Olivos en relación a la
legitimación para solicitar opiniones consultivas por parte de los
órganos judiciales nacionales puede interpretarse de dos maneras,
artículo 4 del Reglamento del Protocolo de Olivos:

a. Que solamente los Tribunales Superiores, como las


Cortes Supremas de cada Estado tiene legitimación para solicitar
una opinión consultiva;

81
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

b.Que también pueden hacerlo los Tribunales Inferiores,


siempre que sea avalada por las Cortes Supremas de Justicia de
cada Estado. Consideramos por razones de coherencia
interpretativa que en un proceso de integración lo ideal es que un
órgano jurisdiccional pueda hacerlo por lo tanto a juicio de quien
suscribe esta segunda posibilidad es recomendable, y que
felizmente esta posibilidad interpretativa es la que existe.

La opinión consultiva debe ir desarrollándose en el sistema de


interpretación prejudicial bien estructurado, a pesar de la lentitud en
el actual sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR.

Lo ideal que el concepto de opinión consultiva por parte de los


órganos judiciales, pueda ser reglamentado finalmente, debe
consultarse a los Tribunales de Justicia de cada Estado Miembro.

Es importante resaltar que las opiniones consultivas pertenecen


al área de competencia exclusiva del Tribunal Permanente de
Revisión (TPR) y que las mismas actualmente, no son ni vinculantes
ni obligatorias. Además en opiniones consultivas pueden presentarse
disidencias, contrariamente a los laudos arbítrales.

UNANIMIDAD VRS. DISENSO

Particularmente en todo derecho de integración que hace


relación a litigios y se contraponen los principios de unanimidad y
el de el concepto de disenso que enriquece y es particularidad del
derecho. Así tenemos que no existe la posibilidad de disenso dentro
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y dentro del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Reconocemos también
que la normativa que comentamos, los laudos arbítrales requieren
total unanimidad, en las opiniones consultivas si puede haber
disidencia. Consideramos innecesaria, esta dualidad conceptual, que
en nada favorece al derecho de integración, la unanimidad dentro del
sistema es recomendable.

82
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ARBITRAJE VRS. JUDICIALIDAD

Francia y Alemania históricamente son los propulsores para la


creación de un Órgano permanente de solución de litigios dentro del
proceso de integración, los alemanes fueron reticentes en relación al
arbitraje.

La Corte Centroamericana de Justicia posee facultades


arbítrales, así también el Protocolo de Cochabamba, otorgó funciones
arbítrales al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, nunca
fueron implementadas. En el proceso de integración Caribeña, el
Tratado Chaguaramas, estableció un sistema arbitral, sin embargo,
se a impuesto la figura judicial de la Corte Caribeña de Justicia.

La Corte Centroamericana de Justicia y la Corte Caribeña de


Justicia posee atribuciones que superan el papel de un ente
jurisdiccional que solo resuelve los litigios surgidos dentro de un
proceso de integración.

En el MERCOSUR la instancia arbitral esta consolidada


históricamente pues siempre se ha optado por esta vía. Existiendo
una peculiar doble instancia arbitral, se podría considerar aceptable
dado el desarrollo del MERCOSUR, el concepto arbitral como agente
solucionador de litigios en el esquema de integración, con la
sugerencia de apartarse del esquema AD HOC, debiendo
estructurarse en un sistema basado de órgano totalmente
permanente, pero en un futuro sería deseable una CORTE JUDICIAL
PERMANENTE DEL MERCOSUR DE PRIMER INSTANCIA CON
OPCIÓN A UN TRIBUNAL DE APELACION.

TIPIFICACION DE LAS ACCIONES Y RECURSOS EN


DERECHO DE INTEGRACION

La comunidad Andina nos ilustra de la siguiente manera la


tipicidad de las acciones en el derecho de la Integración:

83
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La acción de nulidad;

La acción de incumplimiento;

La interpretación prejudicial;

El recurso por omisión o por inactividad; y

La acción laboral.

En la normativa del Mercosur no existe tipificación alguna y


abogamos por la necesidad que esto se realice en un futuro cercano.

En relación al punto "e" de la acción laboral el nuevo Tribunal


del MERCOSUR no tiene la competencia en tales acciones en razón de
la subsistencia del llamado Tribunal Administrativo – Laboral del
MERCOSUR.

INTERESTATALIDAD

VRS. SUPRANACIONALIDAD

La expresión Supranacionalidad aparece en el idioma francés


en los estudios preliminares de la Comunidad Económica del Carbón y
del Acero (Tratado de París 1951).

La idea y el concepto han cobrado fuerza y mayor profundidad


en el proceso de integración Europeo y de ahí se propagó a otros
sistemas de integración regional. El concepto de Supranacionalidad
exige en un proceso de integración como requisito que organismos
independientes a los Estados miembros que lo crearon estando
habilitados para formular normas de carácter obligatorio para dichos
Estados Miembros y sus ciudadanos.

El concepto, por lo tanto, comprende dos aspectos


fundamentales: Un órgano comunitario y competencia para emitir

84
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

decisiones, que tengan aplicabilidad inmediata innecesario


posteriormente los actos de recepción por los Estados Partes. Por otro
lado los órganos de tipos Estatal o Intergubernamental solo tienen
competencia para adoptar decisiones que cuenten como requisito
previo el consentimiento de los Estados que conforman el Tratado de
su creación.

En estructuras de integración dotadas de Supranacionalidad, los


Estados Miembros que componen los diferentes órganos
supranacionales, no representan ya ningún Estado, pues, están
desvinculados de sus respectivas nacionalidades y responden a los
intereses eminentemente comunitarios, no recibiendo injerencia de
ningún gobierno. Estos órganos tienen la competencia de emitir
normas obligatorias para los Estados Miembros, y cuya aplicación es
inmediata en los ordenamientos jurídicos nacionales incorporados al
derecho interno de todos los Estados Partes.

EL MERCOSUR SUFRE LA AUSENCIA, DEL CONCEPTO DE


SUPRANACIONALIDAD.

En la estructura del Tribunal es de carácter interestatal y no


supranacional, a sabiendas que el MERCOSUR carece de un Derecho
Comunitario, que sí tiene la Unión Europea .

El MERCOSUR cuya base es un modesto derecho de integración


y la estructura Mercosureña por lo tanto aún esta distante de un
Derecho Comunitario con su tríplica característica: La aplicación
inmediata, el efecto directo y la primacía del derecho
comunitario. El Tribunal Permanente de Revisión no teniendo
autonomía normativa necesaria para estructurar por si mismo su
propio reglamento interno de procedimientos.

El nuevo proyecto de revisión del Protocolo de Ouro Preto


constituida en la estructura institucional básica Mercosureña, podría
ser una excelente oportunidad para instaurar definitivamente el

85
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

principio de la supranacionalidad en el Mercosur, conforme a la


idea del actual Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, Magistrado Walter Kaune Arteaga.

VALORACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOLUCIÓN DE


CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR

En términos generales, como ya se expresó, el sistema de


solución de controversias entre Estados partes vigente, en el
MERCOSUR, resultante del Protocolo de Olivos mejora las soluciones
anteriores pero no es un sistema aceptable al lado de un Tribunal de
Justicia Permanente.
En efecto, por un lado se procura la unificación de la
interpretación, aplicación y cumplimiento del conjunto normativo del
MERCOSUR, a través de las opiniones consultivas y del procedimiento
de revisión o instancia única ante el Tribunal Permanente de Revisión.

Bajo el Protocolo de Brasilia no era posible esa uniformidad,


más allá que los laudos dictados mantuvieron una cierta coherencia
en la interpretación y aplicación del derecho regional.

Por otra parte, se intenta una mayor celeridad en los


procedimientos, sin mengua de garantías, a efectos de alcanzar una
solución a la mayor brevedad de las controversias.

En este sentido, pueden citarse la posibilidad que el Consejo


Mercado Común establezca mecanismos expeditos para resolver
divergencias sobre aspectos técnicos regulados en instrumentos de
políticas comerciales comunes y procedimientos especiales para
atender casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar
daños irreparables; la supresión de la etapa de intervención necesaria

86
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

del Grupo Mercado Común; la posibilidad de acceso directo al


Tribunal Permanente de Revisión, en una instancia única,
prescindiendo de la etapa ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc; el
mantenimiento de plazos flexibles –modificables de común acuerdo
por las partes o, en su caso, por el Tribunal–, breves y perentorios
para las diversas fases del procedimiento.

El régimen que no ha sido contemplado en el Protocolo de


Olivos y en el Reglamento en orden a su perfeccionamiento es el
denominado "reclamo de particulares".

Primeramente, el Reglamento del Protocolo excluyó a los


particulares de la posibilidad de formular consultas, privándolos de
este medio de prevención de conflictos, así como disipador de
incertidumbres a la hora de interpretar y aplicar las normas.

En segundo término, el ámbito de aplicación del régimen de


reclamo de particulares, circunscrito a la sanción y aplicación de
medidas legales o administrativas, impide reclamar por las omisiones
que incurran las autoridades, inactividad que también puede tener
efectos restrictivos, discriminatorios y de competencia desleal en
violación del derecho regional.

En tercer lugar, la circunstancia que el particular no tenga


acceso directo a la justicia del MERCOSUR, y que lo tendrá sólo si el
reclamo es admitido por la Sección Nacional del GMC, supedita el
interés del particular a la estrategia del Estado Parte, y puede llevar
"...en cierto modo a una selectividad de los casos marcada por el
poderío económico de los litigantes y no por la justicia intrínseca que
los asiste".

87
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El monopolio del sistema de solución de controversias por parte


del Estado y la amplia discrecionalidad de que goza para admitir o no
el reclamo de los particulares politiza inconvenientemente el régimen.

Además, se mantiene injustificadamente asimétrico al sistema


de reclamo de particulares con respecto al que rige las controversias
entre los Estados, cuando se sigue exigiendo en aquél la intervención
preceptiva del GMC, consagrando con ello una mayor duración del
procedimiento. Las mismas razones prácticas y de economía procesal
tenidas en cuenta para suprimir esa etapa en las controversias entre
Estados, militan también en el reclamo de los particulares.

Por su parte, la unanimidad del grupo de expertos que se exige


para proseguir el procedimiento, ya visto, vuelve casi ilusorio el
régimen de estos reclamos.
Por las consideraciones precedentes, estimamos que, si se
quiere instrumentar un régimen realmente operativo de reclamo de
particulares, que satisfaga sus intereses, será preciso modificar el
vigente a la mayor brevedad. Abrigamos la esperanza que no haya
que aguardar al régimen definitivo de solución de controversias del
MERCOSUR para que se acuerde a quienes padecen de modo
inmediato los efectos de actuaciones ilegítimas de los Estados, un
acceso directo a la justicia, desvinculado de los intereses estratégicos
de sus países y plenamente eficaz.

OPORTUNIDADES PERDIDAS Y DEFICIENCIAS DEL


NUEVO SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL
MERCOSUR.

Se han dejado para implementar posteriormente por el Consejo


del Mercado Común ciertas cuestiones que hubiese sido conveniente

88
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

establecer en el propio texto del Protocolo, como asimismo, se han


soslayado otras de delicada importancia.

Veamos:

a) Mecanismos expeditos:

El art. 2° del Protocolo de Olivos establece que cuando se


considere necesario, se podrán establecer mecanismos expeditos
para resolver divergencias entre Estados partes sobre aspectos
técnicos regulados en instrumentos de políticas comerciales comunes.
Delega a la Decisión del Consejo Mercado Común, la determinación
de las reglas de funcionamiento, el alcance de esos mecanismos y la
naturaleza de los pronunciamientos que se dictarán en los mismos. Es
una norma muy laxa puesto que no especifica qué debe entenderse
por "necesario", "mecanismos expeditos", y "aspectos técnicos".

b) Opiniones consultivas:

El art. 3° establece que el Consejo del Mercado Común podrá


establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión, definiendo su alcance
y contenidos. Haber introducido esta cuestión, y no haberla
desarrollado como correspondía fue, a todas luces, desaprovechar
una ocasión inigualable para cumplir con los postulados del propio
preámbulo del Protocolo de Olivos:"garantizar la correcta
interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos
fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo
del Mercosur, de forma consistente y sistemática" y "consolidar la
seguridad jurídica en el ámbito del Mercosur". Este vacío es
injustificable, máxime conociendo la relevancia que tuvo la actividad
del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en este aspecto para

89
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

consolidar el proceso de integración de la Comunidad Europea. Sin


embargo, cabe destacar que el Reglamento del Protocolo de Olivos en
su capítulo II (arts. 2 a 13) establece la legitimación para solicitar
opiniones consultivas, los alcances y efectos de las mismas y el
procedimiento ante el Tribunal de Revisión. En cuanto a la
legitimación dispone que "podrán solicitar opiniones consultivas al
Tribunal Permanente de Revisión todos los Estados Partes del
MERCOSUR actuando conjuntamente, los órganos con capacidad
decisoria del MERCOSUR y los Tribunales Superiores de los Estados
Partes con jurisdicción nacional, en las condiciones que se establecen
para cada caso". Por su parte el art. 11 establece el efecto de las
opiniones consultivas, estipulando que no serán vinculantes ni
obligatorias.

El alcance concedido por el Reglamento a las denominadas


opiniones consultivas nos permite afirmar que nos hemos quedado a
mitad de camino en la implementación de un mecanismo tan idóneo
para la consolidación de un espacio integrado.

c) Medidas excepcionales y de urgencia:

Una vez más el Protocolo de Olivos en su art. 24 delega al


Consejo del Mercado Común el establecimiento de procedimientos
especiales para atender casos excepcionales de urgencia, que
pudieran ocasionar daños irreparables a las partes. Puede resultar
peligrosa la falta de calificación de qué se entiende por "casos
excepcionales de urgencia".

d) Reglas de procedimiento:

El art. 51 dispone que tanto el Tribunal Permanente de Revisión


como los tribunales arbitrales ad hoc adoptarán sus propias reglas de

90
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

procedimiento. Tan sólo se limita a establecer que las mismas


deberán garantizar que cada una de las partes tenga plena
oportunidad de ser oída y de presentar sus argumentos y asegurar
que los procesos se realicen de forma expedita. Tal como lo ha
puesto de relieve la doctrina, el Protocolo de Olivos reedita una
laguna que ya estaba presente en el Protocolo de Brasilia y en su
reglamento, generando la posibilidad de interpretaciones divergentes
en perjuicio de la uniformidad pretendida.

e) Reclamo de particulares:

El Protocolo de Olivos fue una nueva oportunidad perdida para


reformar y ampliar las vías de reclamo de los particulares, pese a la
sólida defensa de Uruguay en tal sentido. En efecto, se mantuvo, en
líneas generales, el sistema implementado por el Protocolo de
Brasilia, sin atender las serias críticas que el mismo había suscitado
tanto en el ámbito de los especialistas del derecho de la integración
como en el de los propios operadores comerciales del área.

PERSONALIDAD JURIDICA

Se entiende por personalidad jurídica aquella por la que se


reconoce a una persona, entidad, asociación o empresa, capacidad
suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que
generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a
terceros, en nuestro caso la personería del MERCOSUR, es del
Derecho Internacional Público.

La personalidad jurídica, pues, no coincide necesariamente con


el espacio de la persona, sino que es más amplio y permite
actuaciones con plena validez jurídica a las entidades formadas por
conjuntos de estados.

91
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, SEGÚN


EL DERECHO NACIONAL:

El art. 33º del Código Civil Nacional clasifica a las personas


jurídicas, enumerando entre las de carácter público al Estado
Nacional, las Provincias y los Municipios, las entidades autárquicas y
la Iglesia Católica. Y entre las de carácter privado a las asociaciones
y fundaciones, las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del
Estado para funcionar.

El art. 34 dispone que sean también personas jurídicas los


Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países
extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que
los del artículo anterior.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS (ESTADO NACIONAL,


PROVINCIAL, MUNICIPAL, ENTIDADES AUTÁRQUICAS,
IGLESIA CATÓLICA):

En primer lugar debemos marcar la diferencia entre los entes


públicos de las personas jurídicas públicas no estatales.

92
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los primeros son el Estado Nacional, las Provincias y los


municipios, es decir, los entes estatales que son creación directa del
Estado. Ejercen la potestad de imperio en todo el ámbito de su
actividad, su patrimonio es totalmente estatal y desempeñan un
servicio público.

Los segundos, son los entes en cuya creación ha participado el


Estado pero que son integrados por particulares o que aún sin
injerencia del Estado en su constitución, ejercen algún tipo de
función pública (Vg. Colegios profesionales, sindicatos, obras
sociales –cfdo. art. 2 de la ley 23.660-, etc.)
Las entidades autárquicas son aquellas ramas de la administración
pública a las que se ha descentralizado convirtiéndolas en personas
jurídicas para lograr de esa forma el mejor cumplimiento de una
finalidad estatal (ej. Banco Central, AFIP, etc.)

La Iglesia Católica es un ente público no estatal de jerarquía


constitucional, en virtud del vínculo espiritual permanente que la
liga a la Nación Argentina, conforme lo establece el art. 2º de la
Constitución Nacional.

La personalidad de la Iglesia se extiende a cada una de sus


unidades territoriales –diócesis, parroquias-, manteniendo éstas el
mismo carácter de ente público.

Estados extranjeros y organizaciones internacionales:

93
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El art. 34 del Código Civil reconoce existencia extraterritorial a las


personas jurídicas públicas constituidas en el extranjero, incluyendo
a las personas de derecho público creadas conforme al orden
jurídico de origen, y capacidad para actuar dentro del marco
normativo del Derecho Internacional público, sin efectuar ninguna
distinción con relación a las personas públicas nacionales.
Respecto de la extensión de su capacidad existen dos tesis: una
restrictiva y otra amplia. La primera se funda en que la persona de
derecho público extranjera debe ser controlada por el Estado en
donde pretende actuar, quien deslinda su campo de acción a fin de
proteger su soberanía. La tesis amplia se funda en la
extraterritorialidad de su actuación, basándose en el reconocimiento
otorgado en la esfera internacional.

Este reconocimiento alcanza a las personas jurídicas públicas


estatales internacionales, creadas por tratados internacionales e
integradas por dos o más Estados, como la Organización de las
Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, etc.

Integración regional:

La integración regional procura una interpenetración, armonización


y unificación de las diversas políticas económicas, sociales, etc. de
diversos Estados, y la creación de órganos comunes con capacidad
decisoria o consultiva, para asegurar el logro de los objetivos
propuestos y la protección de los fines regionales.

Las estructuras de integración como el MERCOSUR, tienen el

94
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

reconocimiento de su personalidad jurídica internacional y cuentan


con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

El capítulo II del Protocolo de Ouro Preto (adicional al Tratado de


Asunción) consagra expresamente en el art. 34 la personalidad
jurídica de Derecho Internacional del Mercado Común del Sur
(MERCOSUR) –integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay-, que tiene una personalidad jurídica distinta de la que
detentan los países que la integran, hallándose investido de la
misma personería que cualquier sujeto de derecho internacional,
capaz de emitir normas jurídicas en forma descentralizada.

El art. 35 del mismo protocolo delimita la capacidad, disponiendo


que el MERCOSUR podrá en el uso de sus atribuciones, practicar
todos los actos necesarios para la realización de sus objetivos, en
especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias,
agregando el art. 36 que celebrará acuerdos de sede.

Es decir, que esta personalidad le permite negociar y


obligarse ante terceros países o sub-regiones. El Tratado de
Asunción (y su Protocolo adicional) conforma un modelo de
integración regional, cuyos componentes, en un plano de igualdad,
buscan, mediante su política de interacciones, objetivos comunes
que aprovechan a todos los integrantes del MERCOSUR.

95
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Con personalidad jurídica también cuentan otros bloques


regionales como las Comunidades Europeas y la Comunidad Andina.

ESTRUCTURA JURÍDICA DEL MERCOSUR

El MERCOSUR funciona como un organismo


intergubernamental (aunque con vocación futura
supranacional), con una estructura jurídica en la que se combinan
los clásicos tratados, protocolos y declaraciones del Derecho
Internacional, con normas propias obligatorias dictadas por los
órganos decisorios del bloque (Derecho de la Integración),
recomendaciones no obligatorias dictadas por los órganos
auxiliares, e incluso acuerdos de concertación social regional.

Situación Jurídico-Institucional

Entre las características más destacadas del Mercosur, como


proceso de Integración encontramos:

Carácter intergubernamental de sus órganos (art. 2 del Protocolo de


Ouro Preto), esto significa que no existen órganos supranacionales,
en los cuales los Estados hayan delegado competencias legislativas
o jurisdiccionales.

Necesidad de que las normas del Mercosur sean incorporadas


a los ordenamientos jurídicos nacionales (art 42 de P. De Ouro
Preto) ya que no tienen eficacia inmediata y directa.

96
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Falta de delimitación de competencia, entre el Mercosur y los


Estados Miembros, por lo que teóricamente cualquier materia podría
ser regulada por el Mercosur.

Inexistencia de un Tribunal Supranacional o de Casación, que


garanticen la aplicación uniforme del derecho del Mercosur, de
control de legalidad de las normas del Mercosur. El problema más
grande que presenta el sistema actual de solución de controversias,
es que los particulares carecen de una vía adecuada para dirimir sus
conflictos con los Estados.

Falta de previsión expresa sobre la primacía o supremacía del


derecho originario y derivado del Mercosur, con relación a las
normas internas de los Estados. Aunque existe un buen augurio
para construcción de este principio, tanto en Brasil como en
Argentina, y sus órganos judiciales, así como el Tribunal Arbitral en
el fallo de abril de 1.999, si bien no es expresado literalmente, la
solución está basada en este principio. Cabe recordar el fallo de la
Corte Suprema de Argentina de Café la Virginia S.A. de 1994, que si
bien se resuelve en base a los acuerdos entre Brasil/Argentina en el
marco de la ALADI, constituyó un antecedente muy valioso en este
sentido.

Por último, hay que destacar la inserción mundial y regional de este


bloque regional, todos los países son miembros de la Organización
Mundial del Comercio (OMC) y también de la ALADI, paraguas
jurídico del Mercosur, ya que el Tratado de Asunción se inscribe en
esta institución como Acuerdo de Complementación Económica Nro
18 (ACE NRO 18), a fin de exceptuarlo de la aplicación del principio
de la nación más favorecida.

97
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DEL MERCOSUR EN


ARGENTINA.

Las normas de importancia extraordinaria para el MERCOSUR,


se realizan como tratados internacionales y por lo tanto necesitan ser
ratificados por los parlamentos nacionales. Toman la forma de
protocolos complementarios del Tratado de Asunción, que constituye
la norma institucional básica del MERCOSUR.

Por tratarse de una norma complementaria de un tratado, los


protocolos suelen tener una tramitación más rápida para su
ratificación parlamentaria en cada país.

Declaraciones presidenciales

En algunos casos, los países miembros han recurrido a las


declaraciones presidenciales, como en el caso de la Declaración sobre
Compromisos Democráticos de 1996, o la Declaración sociolaboral de
1998. Las declaraciones son actos firmados por todos los presidentes
que no necesitan ningún tipo de ratificación parlamentaria ni acto de
nacionalización.

Se discute entre los juristas la validez de estas normas, con


gran variedad de puntos de vista.

Recomendaciones y demás actos de los organismos auxiliares

Los demás organismos del MERCOSUR producen


recomendaciones a alguno de los tres órganos decisorios, y solo se
transforman en normas obligatorias, si son aprobados y adoptan la
forma de algunas de las alternativas tratadas en el punto anterior.

98
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Un caso especial lo constituyen las recomendaciones de la


Comisión sociolaboral. Desde el punto de vista meramente formal no
tiene diferencia alguna con las recomendaciones realizadas por otros
organismos del MERCOSUR. Pero debido a su peculiar composición
tripartita (gobiernos, empleadores y sindicatos), las recomendaciones
que realiza constituyen actos de consenso entre los tres sectores, lo
que hace de las mismas verdaderos actos de diálogo y concertación
social regional. El peso de ese consenso y el hecho de que los
gobiernos están representados hacen que su aprobación se encuentre
virtualmente asegurada.

NACIONALIZACION DE LAS NORMAS DEL MERCOSUR Y EL


DERECHO DE LA INTEGRACIÓN.

El modo en que se logra la aplicación efectiva de las decisiones,


resoluciones y directivas del MERCOSUR como derecho interno de
cada país, y el rango jurídico que ellas ocupan frente a las normas
nacionales, ha generado un problema específico conocido con el
nombre de "nacionalización" de las normas Mercosureñas.

Los países miembros del MERCOSUR poseen diferentes


mecanismos constitucionales para "nacionalizar" las normas
establecidas por el bloque y le asignan diferentes rangos de
supremacía frente a su derecho interno.

En Argentina y Paraguay, que han adoptado el sistema conocido


como "monista moderado", los tratados y protocolos ratificados
tienen valor superior a las leyes nacionales, y por lo tanto no pueden
ser derogados ni suplidos por estas. En Brasil y Uruguay, que han
adoptado el sistema conocido como "dualista", los tratados y
protocolos tienen el mismo valor que las leyes nacionales, y por lo
tanto estas predominan sobre aquellos si son de fecha posterior.

99
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por otra parte, las constituciones de los países miembros no


tienen definido con claridad el status jurídico de las normas
obligatorias dictadas por los organismos decisorios del MERCOSUR, ni
sus condiciones de validez interna en cada estado.

En la práctica cada país ha elaborado procedimientos que


permitan una rápida incorporación de las normas mercosureñas como
derecho interno, pero en general no hay una aplicación directa.
Existen ciertos casos en los que la incorporación a los ordenamientos
internos de los Estados no es requerida.

Estos casos son:

Cuando se trate de normas sobre asuntos relacionados al


funcionamiento interno de el MERCOSUR.

Cuando el contenido de la norma ya estuviere contemplado en


la legislación nacional del estado parte, o que exista norma nacional
que contemple en idénticos términos la norma MERCOSUR aprobada.

Cuando las normas sean originadas por la suscripción de


instrumentos sujetos a posterior ratificación y deposito (Tratados o
Acuerdos Internacionales), la vigencia se regirá conforme a lo que
cada instrumento establezca, observando los principios consagrados
en el Derecho Internacional.

Cuando la norma pueda entrar en vigencia mediante su


protocolización en la ALADI.

Si un Estado parte entendiera que, a la luz del ordenamiento


jurídico nacional, la aplicación de la norma MERCOSUR en su

100
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

territorio no requiere acto formal de incorporación, deberá notificar


ese hecho a la Secretaria, dentro del plazo previsto para la
incorporación de la norma y la misma se considerara incorporada.

Para las normas que no requieran acto legislativo interno para


su entrada en vigencia y aplicación por parte de los Estados Partes,
se establece un mecanismo especial que consta básicamente de un
análisis de consistencia, la aprobación y la posterior publicación en
los respectivos boletines oficiales. En la misma decisión se establece
que a partir de la entrada en vigencia de una norma MERCOSUR, esta
dejara sin efecto a las normas nacionales de igual o menos jerarquía
que se le opongan.

Esto ha llevado a varios especialistas a sostener que el derecho


mercosureño no tiene la condición de derecho comunitario, sino sólo
de un órgano del Derecho Internacional Público.

Acuerdos con otros bloques regionales

Existe un acuerdo con la Comunidad Andina, establecido en el


Acuerdo de Complementación Económica celebrado entre la
Comunidad Andina y el MERCOSUR del 6 de diciembre del 2002.
Además de la cooperación económica también se efectúa un diálogo
político. Se abre también la posibilidad de entablar negociaciones con
cada uno de los estados integrantes del bloque andino.

En noviembre de 2005 el Congreso Colombiano ratificó un


Tratado de Libre Comercio (TLC) con el MERCOSUR. En consecuencia,
el acceso a MERCOSUR de productos colombianos aumenta el peso
político de Colombia en las negociaciones que actualmente se llevan a
cabo para un tratado de libre comercio (TLC) con los Estados Unidos.

101
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El 30 de Diciembre de 2005, el presidente colombiano Álvaro


Uribe firma la Ley 1.000, para la creación de una zona de libre
comercio entre la Comunidad Andina y el MERCOSUR. Con este nuevo
acuerdo, los productos colombianos consiguieron un acceso
preferencial al MERCOSUR, a la vez que Colombia obtuvo la
oportunidad de importar materias primas y bienes de capital de
MERCOSUR a costos más bajos según lo establecido en el TLC.
Colombia también logró unas condiciones de asimetría favorables que
le permiten aplicar una desgravación gradual y progresiva de las
importaciones provenientes de las economías más grandes del
MERCOSUR, como Argentina y Brasil.

Tratado de Libre Comercio con Israel

Los presidentes del MERCOSUR firmaron el 17 de Diciembre de


2007, durante la XXXIV Cumbre en Montevideo un Tratado de Libre
Comercio con Israel. El acuerdo con Israel, fue el primer Tratado de
Libre Comercio que el MERCOSUR firma desde su fundación en 1991,
tras una negociación de dos años.

La alianza comercial cubre el 90% del comercio, con un


calendario de desgravaciones arancelarias progresivas de cuatro
fases (inmediata, a 4, 8 y 10 años). Estos aranceles se eliminarán a
los diez años para los productos agrícolas e industriales.

El volumen de intercambios entre estos socios, Mercosur–


Israel, será en torno a los 47.000 millones de dólares. Los principales
productos que el bloque sudamericano exporta a Israel son granos,
cereales, bienes de capital y calzado, mientras que Israel le provee
de agroquímicos, software y productos tecnológicos. Algo poco
beneficioso para la región, que pasaría a importar productos
elaborados e exportar materias primas de mucho menor valor.

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Libre residencia y circulación de personas

El MERCOSUR, Bolivia y Chile han establecido que todo su


territorio constituye un Área de Libre Residencia con derecho a
trabajar para todos sus ciudadanos, sin otro requisito que acreditar la
nacionalidad y no poseer antecedentes penales. Esta área fue
establecida en la Cumbre de Presidentes de Brasilia, mediante el
Acuerdo para residencia de los Nacionales de los Estados Partes del
MERCOSUR Bolivia y Chile firmado el 6 de diciembre de 2002.

Si bien el Área de Libre Residencia y Trabajo no se asimila


completamente a la libre circulación de personas (donde no se
requiere tramitación migratoria alguna), los países han dado un gran
paso adelante y establecido expresamente su voluntad de alcanzar la
plena libertad de circulación de las personas en todo el territorio, sin
necesidad de pasaporte, solo a ciudadanos integrantes del bloque.

Mercosur Sociolaboral

A pesar de que la estructura original del MERCOSUR (Tratado


de Asunción) no contemplaba ningún ámbito para tratar cuestiones
socio-laborales, desde sus inicios, los sindicatos del MERCOSUR
representados por la Coordinadora de centrales sindicales del cono
sur con el apoyo activo de los ministerios de Trabajo, y un
considerable sector de las organizaciones de empleadores, pugnaron
por crear espacios tripartitos para analizar, debatir y decidir mediante
el diálogo social regional, el impacto que la integración tendría sobre
los mercados de trabajo y las condiciones socio-laborales.

103
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

De ese modo un año después de fundado el MERCOSUR se crea


el Sub-Grupo de Trabajo para Asuntos Sociolaborales, dependiente
del Grupo Mercado Común , que en los inicios llevara el número 11,
pero que a partir de 1995 es numerado definitivamente como SGT10.
El SGT10 se organizó como un ámbito tripartito (ministerios de
trabajo, empleadores y sindicatos) y se ha dicho que tomó la forma
de "una OIT en miniatura". Generó una fructífera cultura sub-regional
de diálogo social que originó todo lo que hoy se conoce como
Mercosur Sociolaboral.

A partir de los acuerdos derivados del diálogo social en el


SGT10, el MERCOSUR se fue dotando de organismos e instrumentos
socio-laborales.

En 1994 se crea el Foro Consultivo Económico Social, mediante


el Protocolo de Ouro Preto, integrado por las organizaciones de
empleadores, trabajadores y de la sociedad civil, en "representación
de los sectores económicos y sociales"; pero recién comienza a
funcionar en 1996.

En 1997 se firma la primera norma de contenido socio-laboral


del MERCOSUR, el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del
Mercado Común del Sur (que va a tardar años en ser ratificado) y se
crea el Observatorio del Mercado de Trabajo, dependiente del SGT10.

En 1998 los cuatro presidentes firman la Declaración


Sociolaboral del MERCOSUR, que a su vez crea la Comisión
Sociolaboral, de composición tripartita.

En 2000 el MERCOSUR más Bolivia y Chile proclaman la Carta


de Buenos Aires sobre Compromiso Social.

104
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En 2001, como consecuencia directa de los acuerdos tripartitos


alcanzados en materia de formación profesional y la primera reunión
de la Comisión, se dicta la primera resolución socio-laboral de
aplicación directa a los países miembros (sin necesidad de
ratificación), la Resolución sobre Formación Profesional que sanciona
el GMC (Resolución 59/91).

En 2003, por primera vez el Consejo del Mercado Común,


organismo supremo del MERCOSUR, sanciona una norma socio-
laboral (de aplicación directa), la Recomendación 01/03 estableciendo
el Repertorio de Recomendaciones Prácticas sobre Formación
Profesional. El mismo año convoca a la Primera Conferencia Regional
de Empleo que se realiza en abril de 2004 con composición tripartita
(ministros de trabajo, empleadores y sindicatos) y finaliza con una
importante Recomendación de los Ministros de Trabajo sobre una
Estrategia Mercosur para la Creación de Empleo. En diciembre de
2004 se decide crear el Grupo de Alto Nivel para la elaboración de
una estrategia MERCOSUR dirigida al crecimiento del empleo.

ACUERDO MARCO DE MEDIO AMBIENTE DEL MERCOSUR .

APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DEL MERCOSUR EN EL


CONFLICTO DE LAS PAPELERAS.

A nivel internacional la preocupación por los problemas


ambientales y del desarrollo sostenible, y la búsqueda para
encontrar soluciones jurídicas al respecto, fueron cobrando una
verdadera dimensión a fines de los 60.

Con la evolución de los problemas ambientales el MERCOSUR


vio la necesidad de crear un marco jurídico que regule esta situación.

105
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Así es como se establece un programa ambiental, detallando los


temas prioritarios de la región, la cooperación entre los países y los
objetivos comunes, siempre preservando la ecología y la diversidad
genética, sobre todo en cuanto a la calidad de las aguas y
contaminación de los ríos. Los países del MERCOSUR tienen
problemas comunes ya que comparten los ecosistemas, por lo que
deben, en conjunto conservar los recursos. Por lo que fue necesario
elaborar un modelo de ley marco para los estados del MERCOSUR que
tienda a proteger el medio ambiente (Conferencia de Río de Janeiro
Eco 92). Aparece como necesario precisar bases y criterios
normativos que deberán respetar los Estados, provincias, y
municipios para evitar que esa disparidad legislativa sea causa de
beneficios para unos y perjuicios para otros, y que no pretenden
lesionar la soberanía de los estados ni su independencia para regular
la protección del ambiente que procede a elaborar un modelo de
norma, de ley marco, adecuado a los principios esenciales
determinados en los convenios internacionales, documentos y cartas
de las Naciones Unidas, OEA, que haga posible un orden que deba
respetarse y garantice el equilibrio en función de la solidaridad
humana que debe primar en las comunidades regionales.

Por lo tanto, se firma entre la República Argentina, la República


Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República
Oriental del Uruguay un Acuerdo Marco con el objetivo fundamental
de cooperar en la protección del medio ambiente y la utilización
sustentable de los recursos naturales; siendo sus antecedentes
fundamentales: El Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto, la
Resolución No. 38/95 del Grupo Mercado Común y la Recomendación
No. 01/01del SGT No. 6 "Medio Ambiente".

El conflicto por las papeleras sobre el río Uruguay comenzó en


mayo del año pasado, cuando el gobierno uruguayo confirmó que iba

106
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a permitir la instalación de dos fábricas, una española y otra


finlandesa. Nueve meses después, encuentra a ambos países en un
escenario casi inédito de tensión diplomática. Anunciada la
construcción de las papeleras, vecinos y organizaciones ecologistas
de Entre Ríos se quejaron por los daños que podrían ocasionar. Esta
industria utiliza elementos altamente contaminantes para el
ambiente, sostienen.

En éste sentido el presente acuerdo da ese marco jurídico que facilita


la protección del medio ambiente, comprometiéndose, los estados
partes, a cumplir sus objetivos para lograr una mejor calidad del
ambiente y de la vida de la población.-

CONCLUSIÓN DE LA IA PARTE:

Como cierre de este análisis, nos avocamos ahora a recalcar los


puntos importantes a tener en cuenta para el mejoramiento del
sistema utilizado por los Estados Partes para el desarrollo del Derecho
Comunitario y del propio Mercado Común del Sur.

Esto permitirá impulsar el desarrollo del MERCOSUR como


bloque económico, para el mejoramiento en las relaciones con los
miembros de la Comunidad Internacional y su fortalecimiento.

En virtud de lo manifestado anteriormente, dicho bloque


permite e incentiva una integración política, económica y social entre
los Estados que la componen.

107
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por otra parte podemos mencionar como punto positivo de este


desarrollo, la intención de disminuir la dependencia económica de los
grandes mercados y bloques internacionales.

Como contrapartida nos resta resaltar que es necesario un


cambio de políticas en materia de decisiones trascendentales, en
cuanto en la actualidad las mismas no cuentan con un tratamiento
supranacional y deben ser tratadas por los Congresos Nacionales de
los respectivos Estados, ello prueba la debilidad de la que goza el
MERCOSUR.

Para finalizar esta breve conclusión quiero hacer llegar un


agradecimiento a la Universidad Nacional de Córdoba, por
oportunidad brindada para investigar un tema de gran trascendencia
para nuestro país, que ha tenido poco tratamiento y cuyo
conocimiento es imprescindible para un buen desempeño personal y
profesional, teniendo cuenta la gravitante función que el abogado
internacionalista cumple en la sociedad.

Asimismo es necesario estudiar al MERCOSUR y su


jurisprudencia, junto a la de otros órganos del Derecho
Internacional Económico, como la OMPI, la OMC y el CIADI,
más ello será objeto de la segunda parte de este estudio.

ANEXO 1:

1. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN

Av. Mcal. López entre Av. Gral Santos y Vice-Presidente


Sánchez - Edificio Villa Rosalba - Asunción - Paraguay

108
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Teléfono: 595 21 221 417 - 595 21 221 411, Fax: 595 21 221
411

LAUDO Nº 1/2005
LAUDO DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION
CONSTITUIDO PARA ENTENDER EN EL RECURSO DE REVISION
PRESENTADO POR LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
CONTRA EL LAUDO ARBITRAL DEL TRIBUNAL ARBITRAL AD
HOC DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 2005 EN LA
CONTROVERSIA “PROHIBICION DE IMPORTACION DE
NEUMATICOS REMOLDEADOS PROCEDENTES DEL URUGUAY”.
En la ciudad de Asunción, República del Paraguay a los veinte
días del mes de diciembre de 2005,

I. VISTO:

Para laudo el recurso de revisión presentado por la República


Oriental del Uruguay (parte recurrente, en adelante “Uruguay”)
contra el Laudo Arbitral de fecha 25 de octubre de 2005 en la
controversia entre la misma y la República Argentina (parte recurrida,
en adelante “Argentina”), sobre “PROHIBICION DE IMPORTACION DE
NEUMATICOS REMOLDEADOS PROCEDENTES DEL URUGUAY”, y

II. RESULTANDO:

Que, el Tribunal Permanente de Revisión (en adelante “TPR”),


se encuentra integrado conforme al Protocolo de Olivos por los
Árbitros Dr. Nicolás Eduardo Becerra de la Argentina y Dr. Ricardo
Olivera del Uruguay, presidiendo el Dr. Wilfrido Fernández de la
República del Paraguay. Se deja constancia que el Dr. Ricardo Olivera
integra este TPR ante la excusación del Árbitro Titular del Uruguay
Dr. Roberto Puceiro.

109
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Que, el recurso de revisión fue presentado en fecha 9 de


noviembre de 2005 por el Uruguay, habiendo sido el mismo
contestado por la Argentina en fecha 9 de diciembre de 2005. Por
providencia de fecha 9 de diciembre de 2005, se corrió traslado de la
presente controversia, sin darle calidad de parte, a la República
Federativa del Brasil y la República del Paraguay. Asimismo, por tal
providencia se llamó a audiencia oral a las partes, la cual se llevó a
cabo el 19 de diciembre. Con posterioridad a la misma, el TPR se
abocó de inmediato a la elaboración del laudo arbitral.
Que, se deja asimismo constancia de que las representaciones
quedaron debidamente acreditadas y los domicilios constituidos en la
estación procesal oportuna. El Uruguay designó como sus
representantes a los Señores Doctores Hugo Cayrús Maurin, José
Maria Robaina, Myriam Fraschini y el Ing. José Luis Heijo; y la
Argentina a los Sres. Lic. Adrian Makuc, Ministro Daniel Raimondi y
Ministro Héctor Daniel Dellepiane.
Que, las Reglas de Procedimiento del TPR aprobadas por el
Consejo del Mercado Común por Decisión 30/05 de fecha 8 de
diciembre de 2005, fueron debidamente notificadas a las partes por la
referida providencia de fecha 9 de diciembre de 2005. Las
actuaciones del TPR que preceden a este laudo arbitral se encuentran
debidamente agregadas a estos autos, y

III. CONSIDERANDO:

A. ALCANCE DEL RECURSO – CUESTIONES DE DERECHO

1. El Art. 17 del Protocolo de Olivos en su Numeral 2, establece


expresamente que el recurso de revisión estará limitado a cuestiones
de derecho y a las interpretaciones jurídicas del Tribunal Arbitral Ad

110
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Hoc. Es bueno resaltar en esta primera actuación del TPR que la


distinción histórica entre cuestiones de derecho y de hecho está
entroncada en el recurso de casación, una creación francesa. En un
primer momento este recurso fue estructurado para cumplir con una
función concreta, hoy ya no justificable: el control de los jueces bajo
el tamiz del ius constitutionis, procurándose así evitar que éstos
emitieran sentencias contrarias a los textos legales. No importaba
para nada la defensa de los derechos de las partes. Siempre
históricamente, el último objetivo era conservar la potestad del rey y
ulteriormente la prevalencia de la asamblea legislativa.

2. Posteriormente le fue atribuido al recurso de casación el


objetivo de unificar la jurisprudencia, y entonces quedó de esta
manera estructurada aquella función de naturaleza extraprocesal: la
vigencia uniforme del derecho objetivo. Con posterioridad, siendo el
derecho evolutivo, la casación se extendió a los vicios in procedendo.
Con este alcance, el recurso de casación llegó de Europa a nuestra
región. Así por ejemplo a la Argentina con la sanción del Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
3. Surge luego ya en el siglo XX la preocupación de que los
recursos debían estar orientados por sobre todo a proteger el derecho
de las partes y así se crearon innovativamente ventanas jurídicas
para abrir el recurso de casación a cuestiones tradicionalmente
consideradas como cuestiones de hecho. Por todo ello, resulta
correcta la aseveración de la República Argentina a fs. 7 de su
presentación al TPR alegando que en este caso la labor del TPR debe
ceñirse a la interpretación y aplicación del principio de libre comercio,
sus excepciones plasmadas en el Art. 50 del Tratado de Montevideo y
su aplicabilidad al caso concreto. Igualmente es correcta la postura
argentina a fs. 5 y 6 de incluir en el recurso de revisión precisamente
graves cuestiones calificadas como “errores monumentales”, no
enmarcados en el original concepto de cuestiones de derecho arriba

111
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

reseñado. Igualmente a fs. 33 de la contestación argentina, tal


representación reconoce expresamente que en caso de arbitrariedad,
irrazonabilidad en el análisis y valoración de alguna prueba, también
sería competencia jurisdiccional del TPR analizarlas (es claro que la
postura argentina es de que ello en este caso no sucede). Este TPR
agregaría a esta última caracterización el concepto de que tal
arbitrariedad o irrazonabilidad debe ser manifiesta. Es con dicho
alcance histórico hasta la fecha lograda en relación al contenido de
cuestiones de derecho, que deben entenderse las facultades del TPR
en cuanto a su alcance jurisdiccional en recursos de revisión.
Sostener lo contrario seria todo un anacronismo, más todavía dentro
de un esquema de solución de controversias en un proceso de
integración que se tilde de institucional y serio en el siglo XXI.1

4. Finalmente, sobre el punto se consigna expresamente que


tanto en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en
adelante TJCE) como en el Tribunal de la Justicia de la Comunidad
Andina (en adelante TJCA) se rechaza expresamente la consideración
de cuestiones netamente jurídicas, cuando por ejemplo en cuestiones
prejudiciales las presentaciones pertinentes no vienen precedidas de
un informe claro y concreto de los hechos en cuestión. Entes como el
TPR, el TJCE y el TJCA obviamente no están estructurados de manera
alguna para realizar meras disquisiciones jurídicas, teóricas y en
abstracto. Por ello y en forma muy concreta, citamos solo una
consideración del TJCA en el contexto de cuestiones prejudiciales que
literalmente expresa: “En efecto, la función del Tribunal Comunitario
en estos casos, es la de interpretar la norma jurídica desde el punto
de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su
alcance; función que difiere de la aplicar la norma a los hechos, tarea
que es exclusiva del juez nacional dentro de la esfera de su
competencia.

112
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

No obstante el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para


referirse a los hechos, cuando ello sea indispensable a los efectos de
la interpretación solicitada”.

B. OBJETO DE LA CONTROVERSIA

5. El Protocolo de Olivos en su Art. 14.1 establece


expresamente que el objeto de la controversia queda determinado
por los escritos de presentación y de respuesta ante el Tribunal
Arbitral Ad Hoc, no pudiendo ser ampliado posteriormente. Por ello
está correctamente definido en el ítem 90 del laudo en revisión que el
objeto de la controversia en este caso está dado por la Ley
argentina Nº 25.626 de fecha 8 de agosto de 2002. A su vez
está incorrectamente definido que el objeto de la controversia
también abarca todo otro texto legislativo o administrativo que la
Argentina tenga o venga a tener con los mismos efectos de la citada
ley. Comprendemos la preocupación uruguaya en cuanto a tal punto,
pero la tesis argentina de que ensanchar con semejante alcance la
controversia viola y atenta contra los principios de especificidad y
no abstracción que debe primar en toda pretensión litigiosa es
correcta. Este Tribunal es consciente de que en el seno del TJCA y el
TJCE han acaecido varios casos en los cuales, una vez introducida la
demanda por incumplimiento ante el Tribunal Comunitario, el Estado
Miembro demandado deroga la norma infractora y dicta otra en la
cual reedita con alguna modificación secundaria, el texto cuya licitud
fuera demandada. Por ello el TJCA ha optado por la tesis del
incumplimiento continuado, destacando que el objeto de la
persecución comunitaria es la conducta infractora con independencia
de las formas y textos normativos en que se recoja. En consecuencia
en la Comunidad Andina se ha declarado el incumplimiento de la
parte demandada, aunque la conducta infractora aparezca para la

113
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

fecha de la sentencia, recogida en un texto normativo distinto al


señalado en la demanda. Es por ello que en las sentencias definitivas
del TJCA no es inusual el leer un párrafo que esencialmente
establezca lo siguiente: el Estado Miembro queda obligado a la
ejecución de la presente sentencia en un plazo no mayor de noventa
días a su notificación y le esta prohibido adoptar o emplear medida
alguna que sea contraria a su pronunciamiento o que obstaculice su
aplicación. Este TPR incorpora como precepto jurisprudencial tal
concepción con el alcance mencionado y con todas sus
consecuencias.

C. CUESTIONES DE DERECHO EN REVISIÓN

C.1. EL PRINCIPIO DE LIBRE COMERCIO EN EL


MERCOSUR

6. El principio de libre comercio en el Mercosur en realidad


no es una cuestión jurídica controvertida. Ambas Partes así como el
laudo en revisión en realidad concuerdan de que tal principio está
claramente establecido dentro de la normativa mercosureña, la cual
tiene como base de partida el Tratado de Asunción. Ello está
correctamente establecido entre otros ítems, en el Numeral 56
primera parte del laudo en revisión.

C.2. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL LIBRE COMERCIO

7. Al tratar el punto, el laudo arbitral en revisión estipula de


que obviamente el principio del libre comercio tiene excepciones
posibles. El laudo arbitral en revisión en el Numeral 53 ya hace
alusión a la correcta posición argentina de argumentar su excepción
en el Art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 (en adelante TM)
(nótese que en la Versión del laudo que tenemos a la vista se

114
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

consigna equivocadamente el año de 1950,cuando que en realidad el


TM es de 1980). Siempre correctamente el laudo hace alusión en tal
Numeral de que el Anexo 1 del Tratado de Asunción, específicamente
en cuanto a su Art. 2b, incorpora como excepciones al libre comercio
las hipótesis previstas en el referido Art. 50 del TM haciendo alusión
expresa de los ítems b y d. Para mejor ilustración se transcribe como
nota de pie el texto integro de tal Artículo. 3

8. Debido a la conclusión fáctica con respecto a la cuestión de


seguridad a que arriba el laudo arbitral en revisión en el Numeral 48,
obviamente la viabilidad de tal excepción queda descartada en este
caso, restando solo la eventual viabilidad de la excepción prevista en
el ítem d, la cual se puede resumir globalmente en un concepto de
excepción medio-ambiental (se incluye así el concepto de vida y salud
en la misma, al efecto de su mero análisis en este laudo). Así
aludiremos a tal excepción a partir de este momento.

C.3. CRITERIOS DE RIGOR PARA EL ANÁLISIS DE LA


VIABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES AL LIBRE COMERCIO.

9. Este TPR nota a primera vista de que en realidad en un


esquema de
integración no es que haya dos principios en conflicto o
confrontación como
equivocadamente en nuestra opinión sostiene el laudo en
revisión en su Numeral 55.
Existe un solo principio (el libre comercio), al cual se le pueden
anteponer ciertas excepciones (como por ejemplo la excepción
medio-ambiental aludida). Asimismo, este TPR no concuerda en
cuanto a lo sostenido por el laudo en revisión en su última parte del

115
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Numeral 55 donde estipula que el Tribunal ponderará la aplicación de


los mencionados principios en confrontación (libre comercio y
protección de medio-ambiente) definiendo la prevalencia de uno
sobre otro, teniendo en cuenta los dictámenes del derecho
internacional. Este TPR entiende que la cuestión debatida en
autos es la viabilidad o no de la excepción medio-ambiental a
tenor de la normativa mercosureña y no a tenor del derecho
internacional. Al hacer esta aseveración el TPR es conciente de que
no obstante de que los principios y disposiciones del derecho
internacional están incluidos en el Protocolo de Olivos como uno de
los referentes jurídicos a ser aplicados (Art. 34), su aplicación
siempre debe ser solo en forma subsidiaria (o en el mejor de los
casos complementaria) y solo cuando fueren aplicables al caso.
Nunca de manera directa y primera, como desde luego
corresponde en un derecho de integración (que ya lo tiene el
Mercosur) y en un derecho comunitario al cual se aspira (que
todavía no lo tiene el Mercosur) por la ausencia de la tan
anhelada supranacionalidad. En suma, el derecho de integración
tiene y debe tener suficiente autonomía de las otras ramas del
Derecho. El no considerar ello contribuirá siempre de manera
negativa al desarrollo de la institucionalidad y normativa
mercosureña. Al respecto dice Alejandro Daniel Perotti “recurrir a
elementos que se ubican fuera del ordenamiento de la integración
lleva el pecado original de desconocer su autonomía en relación al
derecho nacional y al derecho internacional”.

10. En cuanto a la invocación de la excepción en concreto, en


primer término en derecho de integración así como en derecho
comunitario, quien invoca una excepción al libre comercio debe
probarla. Normativamente, no existe en el Mercosur un cuerpo legal
que establezca clara y concretamente los criterios de rigor a ser
analizados para la invocación de tales excepciones, las cuales siempre

116
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

deben ser interpretadas con criterio restrictivo. No compartimos al


respecto la denominación de presupuestos habilitantes que les otorga
la representación uruguaya. El laudo arbitral en revisión no contiene
lamentablemente ninguna aseveración en tal sentido, y mucho menos
cumple su rol institucional que consiste claramente en tales
circunstancias, ante un vacío normativo, en establecer un criterio
jurisprudencial claro y conciso de tales criterios de rigor para luego
aplicarlos al caso concreto. Históricamente en realidad tanto en la hoy
Unión Europea como en la Comunidad Andina fueron los tribunales
comunitarios los que primero desarrollaron tal concepto
jurisprudencialmente. He ahí un craso error jurídico del laudo en
revisión. La representación argentina en su contestación, a fs. 11,
correctamente a nuestro entender, sostiene que un Tribunal del
Mercosur no puede aplicar normativa ajena al Mercosur para resolver
una controversia en este ámbito y a fs. 12 reconoce expresamente de
que en el Mercosur no existe normativa que condicione la utilización
de la excepción consagrada en el Art. 50 del TM.

11. Lo único que encontramos en el laudo al respecto es el


último párrafo del Numeral 56, donde menciona que las excepciones
al principio de libre comercio como las de salud, vida, personas,
animales y la preservación del medio-ambiente tienen condiciones
jurídicas de oponerse al libre comercio en determinadas condiciones
y/o circunstancias. Una aseveración parca e insuficiente y nunca
desarrollada en el sentido de establecer cuales son esas condiciones o
circunstancias, y si son o no aplicables al caso concreto. Vale decir
cuales son aquellos criterios de rigor y que determinan los mismos
aplicándolos al caso concreto.

12. Existen algunas alusiones tanto por el Uruguay como la


Argentina al respecto, contenidas específicamente en el recurso de
revisión. Curiosamente el laudo no desarrolla jurisprudencialmente

117
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tales criterios de rigor y sin embargo ambas partes hablan acerca de


los mismos en el recurso de revisión.

13. En el Numeral 31 de su presentación (recurso de revisión),


el Uruguay cita cuatro presupuestos de rigor entre los cuales resalta
en negritas el de proporcionalidad (que las medidas deben estar
efectivamente destinadas a proteger los bienes contemplados bajo
dicho artículo, que no deben incidir en el comercio, que no deben
golpear mas, formalmente o en la práctica, a los productos
extranjeros y finalmente que deben ser proporcionales al fin
perseguido). Luego en su Numeral 32 hace alusión al laudo arbitral
Uruguay – Brasil sobre la materia, aludiendo a los principios de
proporcionalidad, razonabilidad y previsibilidad comercial. La
contestación argentina del recurso de revisión menciona como
ejemplo a fs. 14, que interpretando jurídicamente la cuestión, serían
criterios de rigor los siguientes: que las medidas estén efectivamente
destinadas a proteger dichos valores, que en lo posible no incidan en
el comercio y que finalmente sean proporcionales con el fin
perseguido. En realidad ninguna de ellas, ni las propuestas uruguaya
ni argentina, satisfacen totalmente al TPR, como se verá más abajo.

14. En concreto, ante el error jurídico en cuestión del laudo


arbitral de no detallar jurisprudencialmente los criterios de
rigor (que no precisamente son siempre presupuestos habilitantes)
para la invocación de excepciones al principio de libre comercio, y de
evaluarlos a la luz de este caso, este Tribunal ante la ausencia
normativa en el Mercosur en cuanto a tales criterios de rigor
sentando jurisprudencia inicial al respecto establece: a) en primer
término corresponde analizar siempre si la medida en cuestión
es efectivamente restrictiva al libre comercio. En la eventualidad
de una respuesta positiva al caso concreto, ello de manera alguna
hace inviable la medida. Es solo un primer paso de análisis. En

118
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

nuestro caso la respuesta es precisamente positiva, pues


efectivamente la prohibición de importación de neumáticos
remoldeados es evidentemente una medida restrictiva al libre
comercio. Siendo este un caso piloto corresponde citar brevemente
una referencia jurisprudencial del TJCE que calza perfectamente. En
efecto, en la causa individualizada como Comisión de las
Comunidades Europeas contra la República de Austria, en reciente
sentencia del 15 de noviembre de 2005, el TJCE ha determinado: “se
sostiene que es evidente que al prohibir los vehículos pesados de más
de 7.5 toneladas que transportan determinadas clases de mercancías
en un tramo de carretera de destacada importancia, que constituye
una de las principales vías de comunicación terrestre entre el sur de
Alemania y el norte de Italia, el Reglamento controvertido obstaculiza
la libre circulación de mercancías, y, en particular, su libre tránsito
…… De ello se deduce que debe considerarse que el Reglamento
controvertido constituye una medida de efecto equivalente a
restricciones cuantitativas, en principio incompatible con las
obligaciones del Derecho comunitario derivada de los Arts. 28 y 29 de
CE, A MENOS QUE DICHA MEDIDA PUEDA JUSTIFICARSE
OBJETIVAMENTE” (las mayúsculas son nuestras).

15. b) En segundo término, habiéndose concluido en relación al


caso en estudio ante este Tribunal que la medida analizada es una
restricción al libre comercio, corresponde evaluar el segundo criterio
de rigor: el carácter discriminatorio o no de la medida. Según se
nota en la jurisprudencia europea, cualquier medida analizada puede
ser discriminatoria, directa o indirectamente. Hay discriminación
indirecta cuando la medida se aplica igual a nacionales y
extranjeros, pero sus efectos afectan más a extranjeros que a
nacionales. Precisamente en la causa europea precedentemente
mencionada el Abogado General L. A. Geelhoed en su dictamen de
fecha 14 de julio de 2005, establece textualmente lo siguiente:

119
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

“Según el planteamiento seguido por el TJ sobre la posibilidad de


justificar restricciones al comercio intracomunitario, solo las medidas
aplicables indistintamente a las mercancías nacionales y a las
importadas de otro Estado Miembro pueden justificarse por razones
imperiosas de interés general, incluida la PROTECCIÓN DEL
MEDIO-AMBIENTE” (las mayúsculas son nuestras) …
“Según reiterada jurisprudencia, una discriminación solo puede
consistir en la aplicación de normas distintas a situaciones
comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones
diferentes … La cuestión estriba en si esta diferencia en los efectos
sobre los transportistas austriacos y no austriacos que transportan las
mercancías afectadas constituyen una discriminación indirecta …”. En
suma, el Abogado General Geelhoed había concluido que la medida
analizada no era discriminatoria ni directa ni indirectamente, pero
aseveraba que si el TJCE concluía sobre el punto de manera
diferente, correspondería entrar a analizar el siguiente criterio de
rigor. En nuestro caso, este TPR entiende que la medida es
directamente discriminatoria por cuanto que afecta solo a productos
extranjeros, no importando que no solo afecte al Uruguay sino a todo
el mundo. El discernimiento sobre el punto gira en torno a productos
nacionales vis a vis
productos extranjeros. Nótese que al decidir este TPR que la
medida es discriminatoria, ello tampoco significa desde ya que tal
medida no va a tener viabilidad. Es solo un segundo paso del análisis
a ser seguido y conlleva a la obligación de entrar a analizar el tercer
presupuesto.

16. c) El tercer presupuesto es el de la justificación o no


de la medida. Siempre basándonos en la cita del caso europeo
mencionado, vemos que el Abogado General Geelhoed consideró “que
la prohibición sectorial contenida en la medida controvertida puede
estar justificada por razones relativas a la protección del medio-

120
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ambiente, a pesar de la desigualdad de efectos para el tráfico


extranjero y austriaco que atraviesa la zona de saneamiento” y que
por tanto “debe examinarse a continuación si la medida era
adecuada, necesaria y proporcionada”. A su vez el TJCE en su
referida sentencia estipula: “según jurisprudencia reiterada, las
medidas nacionales que puedan obstaculizar el comercio
intracomunitario pueden estar justificadas por exigencias imperativas
derivadas de la protección del medio-ambiente, siempre que las
medidas de que se trate sean proporcionadas al objetivo perseguido
(véanse, en particular, las sentencias de 14 de diciembre de 2004.
Comisión/Alemania. C-463/01. Rec. P. I-11705, apartado 75, así
como Radlberger Getrankegesellschaft y S. Spitz. C-309/02. Rec. P.
I-11763, apartado 75) … En el caso de autos consta que el
Reglamento controvertido fue adoptado con el fin de garantizar la
calidad de aire ambiente de la zona afectada y está justificada, por
tanto, por motivos relacionados a la protección del medio-ambiente.
Procede examinar, con carácter previo, si el citado Reglamento tiene
efectivamente tal objeto”. Luego de analizar la forma y las medidas
adoptadas en el Reglamento el TJCE sostiene “aún admitiendo que el
Reglamento controvertido esté basado en el Art. 8, apartado 3, de la
Directiva 96/92, no puede considerarse que constituya una aplicación
correcta e íntegra de esta disposición. Sin embargo, la afirmación
anterior no se opone a que el obstáculo a la libre circulación de
mercancías que resulta de la medida de prohibición de circular
establecida por el Reglamento controvertido pueda justificarse por
alguna de las exigencias imperativas de interés general reconocidas
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

En nuestro caso, este TPR, siguiendo la jurisprudencia citada


considera de que la medida en cuestión no podría tener una debida
justificación, considerando por ejemplo que en los antecedentes
parlamentarios además de la protección al medio ambiente se cita

121
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

literalmente “la protección de la industria nacional proveedora de


estos productos”, precediendo a la cita del impacto negativo en el
medio ambiente y con posterioridad a la cita del argumento de
seguridad en la vía pública (este último argumento descartado por el
laudo en cuestión). Con esta conclusión la cuestión quedaría cerrada.
Asumiendo no obstante este TPR la negada hipótesis de que la
medida sería justificada, entonces y solo entonces, correspondería
iniciar el análisis del siguiente cuarto criterio de rigor.

17. d) El cuarto y más difícil criterio a salvar es siempre el de


la proporcionalidad considerando que toda medida que obste al
libre comercio debe ser siempre evaluada con criterio restrictivo. Por
ello es doblemente interesante resaltar en primer término la
conclusión del Abogado General Geelhoed en el caso de referencia. El
mismo concluye que “el modo en que se preparó y pretendió
introducir la medida controvertida vulnera el
principio de proporcionalidad”. Sobre el punto y en tal caso el
TJCE ha establecido que “a efectos de comprobar si tal obstáculo es
proporcionado con relación al objetivo legítimo perseguido en el
presente caso, a saber, la protección del medio-ambiente, es preciso
determinar si es necesario y adecuado para alcanzar el objetivo
autorizado … Procede declarar que el Reglamento controvertido, al
vulnerar el principio de proporcionalidad, no puede justificarse
válidamente por motivos relacionados con la protección de la calidad
del aire. Por consiguiente dicho Reglamento es incompatible con los
Arts. 28 y 29 del CE”. Nótese que la justificación y la proporcionalidad
son conceptos vinculados. Resulta interesante destacar para
comprender claramente el concepto de proporcionalidad que
según la Guía para la Interpretación y Aplicación de los Artículos 28 a
30 del Tratado CE, según se lee a fs. 10 cuando comenta las
enseñanzas del caso Cassis de Dijon: “estos

122
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tres requisitos (necesidad, proporcionalidad y medios que sean


los menos restrictivos del comercio) deben considerarse expresión del
principio general de proporcionalidad”.
Consecuentemente, este TPR en relación a la medida analizada
estima, acoge la tesis uruguaya, de que la misma es
desproporcionada frente a un producto, neumático remoldeado, que
no es un desecho ni un neumático usado según la propia conclusión
del laudo arbitral. Consta igualmente en autos de que la prohibición
tomada no ha reducido objetivamente hablando, el concepto de daño
ambiental aplicable al caso. Tampoco es proporcional porque el daño
alegado según el criterio de este TPR no es grave ni irreversible
(presupuestos éstos que se deben dar para la aplicación del principio
precautorio) según lo analiza correctamente la representación
uruguaya. Tampoco es proporcional desde el punto de vista de que
no se puede impedir el libre comercio, salvo que sea la única medida
disponible, eliminando de circulación de un producto extranjero que
es igual de seguro a un producto nacional, según el mismo laudo
arbitral en revisión; pero que tal vez, y no en todos los casos, es de
menor duración. Tampoco es proporcional a nuestro entender porque
la medida tomada no previene el daño. Las medidas a ser adoptadas
en el caso en cuestión, ante las presentes circunstancias, deberían
estar más bien orientadas a la limitación y eliminación de los
neumáticos en desecho. El mismo laudo ha concluido de que son tres
conceptos diferentes (el neumático nuevo, el neumático usado y el
neumático remoldeado). Al respecto a fs. 26 la representación
uruguaya cita una interesante conclusión del Órgano de Apelación en
el caso Corea – Carnes: “hay otros aspectos de la medida para la
lograr la observancia que
han de considerarse al evaluar esa medida como necesaria. Uno
es el grado en que la medida contribuye a la realización del fin
perseguido. Cuando mayor sea la contribución, mas fácil será
considerar que la medida es necesaria”.

123
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Finalmente quisiéramos resaltar que la tesis argentina de que la


única proporcionalidad aceptable en casos como el de autos, es la
prohibición de ingreso del producto a territorio nacional no tiene
asidero jurídico alguno. Dadas las precedentes consideraciones en
casos como el de autos, no es fácil pero no es imposible, realizar una
estimación o medición de la proporcionalidad. El deber constitucional
resaltado por la representación argentina obviamente obliga a los
tomadores de decisión a disponer responsablemente las medidas del
caso, pero de ahí a pretender concluir que existe un deber
constitucional de directamente prohibir la importación hay demasiada
e insalvable distancia.

18. Finalmente deseamos también puntualizar que la citada


Guía para la Interpretación y Aplicación de los Arts. 28 a 30 del
Tratado CE trae también a fs. 19 el siguiente comentario establecido
en el caso De Peijper respecto a la cuestión de la protección de la
salud y vida de las personas, animales y preservación de los
vegetales.
En efecto, reza tal guía: “El Tribunal de Justicia ha sentenciado
que entre los bienes o intereses protegidos por el Art. 36
(actualmente Art. 30) son prioritarios la salud y la vida de las
personas, y compete a los Estados Miembros dentro de los limites
impuestos por el Tratado, decidir el grado de severidad de los
controles que han de realizarse”. En esta misma sentencia el Tribunal
afirma que: “las normas o prácticas nacionales no entran en el
ámbito de aplicación de la excepción que se especifica en el Art. 36
(actualmente Art. 30) si la salud y la vida de las personas pueden
protegerse de forma igualmente efectiva CON MEDIDAS QUE NO
RESTRINJAN EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO” (las
mayúsculas son nuestras).

124
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

C.4. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA –


INCERTIDUMBRE CIENTÍFICA
19. El laudo arbitral en revisión en el Numeral 70, invierte la
carga de la prueba invocando el argumento de incertidumbre
científica, el cual según el laudo puede justificar por si solo la
adopción de medidas de resguardo al medio-ambiente. La
incertidumbre científica está efectivamente vinculada al principio de
cautela. La Guía para la Interpretación y Aplicación de los Arts. 28 al
30 de las Comunidades Europeas, estipula claramente a fs. 19 lo
siguiente: “El principio de cautela fue mencionado por primera vez
por el Tribunal de Justicia en el asunto “National Farmers Union”
(si bien está implícitamente presente en la anterior jurisprudencia
sobre el Art. 28). El principio define las circunstancias en las cuales
un legislador, ya sea nacional, comunitario o internacional puede
adoptar medidas para proteger a los consumidores contra los riesgos
para la salud, que habida cuenta de la incertidumbre reinante en la
investigación científica, cabe asociar a un determinado producto o
servicio”.

20. Al respecto este Tribunal establece lo siguiente: a) la


inversión de la carga de la prueba en derecho de integración no
existe, en alegaciones vinculadas a excepciones de libre comercio. El
excepcionante siempre debe asumir la carga de la prueba b) la
inversión de la carga de la prueba solo puede darse jurídicamente
cuando el texto expreso de la ley así lo autoriza, como por ejemplo
en el área específica del derecho de patentes o del derecho laboral. c)
el traer a colación el concepto de incertidumbre científica es una
manifiesta invocación arbitraria (los riesgos para la salud y los daños
para el medio-ambiente, están perfectamente reconocidos por ambas
partes respecto a los neumáticos cuando terminaren su vida útil y
fueren desechados, el mismo laudo en su Numeral 48 así lo

125
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

reconoce), respecto a la cual no encontramos ninguna justificación


para, su invocación en este caso y mucho menos para fundamentar
una supuesta inversión de la carga de la prueba. d) aún en la
hipótesis negada por este Tribunal de que existiere incertidumbre
científica en el caso de autos, ello no equivale a poder justificar, por
si sola, la aplicación de una medida específica como es la prohibición
de importación. Lo que en tal caso, tal incertidumbre científica
permite es tomar alguna medida, pero no precisamente cualquiera.
Precisamente la aplicabilidad de tal medida en tales casos estará
siempre sujeta al examen a tenor de los referidos criterios de rigor.
En suma este TPR entiende que la inversión de la carga de la prueba
ha sido manifiestamente arbitraria desde todo punto de vista.

C.5. ESTOPPEL – SU APLICABILIDAD AL DERECHO DE


INTEGRACIÓN

21. El estoppel es un concepto de origen anglosajón que impide


y reprueba un cambio de conducta caprichoso y arbitrario, y no
precisamente de buena fe. Hoy día tiene bastante aplicación en el
derecho internacional, no obstante es un concepto no originario y
ajeno al derecho de integración, y por lo tanto solo debe ser aplicable
a solución de controversias en procesos de integración como último
recurso. En suma, el estoppel al decir de Francisco Jiménez García
citado en el Numeral 83 del laudo en revisión, “supone la reprobación
de la contradicción. No de cualquier contradicción, sino de aquella
que pone en entredicho la coherencia y la consistencia de los Estados
en la realización de sus comportamientos y conductas en el marco de
una determinada situación o relación jurídica internacional”.

22. El estoppel tiene efectivamente como mínimo los tres


elementos esenciales enunciados por el laudo en revisión en el
Numeral 85. Coincidimos con el laudo en revisión al alegar que el

126
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

estoppel tampoco tiene carácter absoluto, pero disentimos


tajantemente en cuanto a la conclusión que hace el laudo al agregarle
un cuarto peculiar e innovador requisito para su procedencia
consistente en la existencia “de un flujo mercantil permanente”, que
en el caso en cuestión se refleje por ejemplo en cantidades
substanciales de las exportaciones pertinentes. Dicha aseveración no
se compadece para nada dentro de un esquema de integración, mas
todavía en nuestro caso con países con mercados y economías
diametralmente diferentes en tamaño y desarrollo.

23. Hacemos nuestra la siguiente aseveración: “En efecto, ya


sea que se considere al estoppel como principio de derecho
internacional, ya como principio general del derecho, al no pertenecer
éste al derecho originario, ni al derecho derivado, como tampoco ser
un principio específico del derecho Mercosur, su aplicación solo es
supletoria y en su caso debe adecuarse a la especificidad del objeto y
fin del ordenamiento jurídico comunitario y ser útil para resolver el
caso en cuestión” 11 . Consecuentemente este TPR concluye con la
innecesariedad de la aplicación de este instituto para el caso de
autos.

D. PRONUNCIAMIENTO SOBRE TRASLADO A TERCEROS PAÍSES


NO PARTES EN LA CONTROVERSIA

24. Finalmente este TPR considera importante volver a reiterar


lo contenido en el auto interlocutorio de fecha 19 de diciembre de
2005 en el sentido de documentar en este laudo que el TPR, al menos
en procesos vinculados a incumplimientos e incompatibilidad de
normativas, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, tiene la
atribución y responsabilidad institucionalidad de correr traslado de
oficio sin otorgar calidad de parte, a los demás países no partes en la
controversia que sean socios plenos del Mercosur,

127
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

independientemente del consenso de las partes. Esta atribución es


rutinaria en foros de solución de controversias en procesos de
integración mejor estructurados y con mayor institucionalidad que el
nuestro. Además es necesario entender que el resguardo de la
confidencialidad en solución de controversias en un esquema de
integración tiene alcances y aristas absolutamente diferentes a la
confidencialidad propia de un arbitraje de derecho privado. En estas
condiciones la confidencialidad del caso no se viola de manera alguna
en razón que el traslado se otorga sin dar calidad de partes a los
demás países miembros plenos del Mercosur, los cuales tienen a su
vez la misma carga de responsabilidad en cuanto a tal
confidencialidad, en su carácter de terceros opcionalmente opinantes
en la controversia. La República Federativa del Brasil en su
presentación pertinente se muestra favorable a la posición argentina,
y a su vez la República del Paraguay endosa la posición uruguaya.

IV. CONCLUSIÓN

25. En concreto a tenor de las precedentes consideraciones,


este TPR concluye que el laudo arbitral en revisión posee evidentes y
graves errores jurídicos, según se deja manifestado, los cuales tornan
imperiosamente revocable el laudo en cuestión, inclusive solo
adoptando aquellas escuetas y primeras acepciones jurídicas
reseñadas como evolución de lo que históricamente se entendió como
cuestiones de derecho, hoy ya perimidas.

V. DECISIÓN

26. Por todo lo expuesto, y de conformidad a las normas y


principios jurídicos aplicables al caso, este Tribunal Permanente de
Revisión en la presente controversia sobre “Prohibición de

128
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes del Uruguay”,


DECIDE:
1. Por mayoría, revocar con el alcance indicado el laudo arbitral
en revisión en esta instancia, de fecha 25 de octubre de 2005.
2. Por mayoría, determinar que la Ley argentina 25.626
promulgada en fecha 8 de agosto del 2002 y publicada en el Boletín
Oficial en fecha 9 de agosto de 2002 es incompatible con la
normativa Mercosur, en base a una correcta interpretación y
aplicación jurídica de las excepciones previstas en el Art. 50 del
Tratado de Montevideo de 1980, las cuales están entroncadas en el
Anexo 1 del Tratado de Asunción, específicamente en su Art. 2b, y en
consecuencia la República Argentina deberá derogarla o modificarla
con el alcance precedentemente expuesto, por la vía institucional
apropiada, dentro del plazo de ciento veinte días corridos.
3. Por mayoría, determinar que a la República Argentina le está
vedado a partir de la notificación del presente laudo, adoptar o
emplear medida alguna que sea contraria a este pronunciamiento, o
que obstaculice su aplicación.
4. Por mayoría, determinar que la presente decisión tendrá
vigencia hasta que el Mercosur, por la vía institucional apropiada,
apruebe una normativa consensuada sobre la cuestión debatida en
estos autos relativa al tema de la importación de neumáticos
remoldeados.
5. Por unanimidad, disponer, conforme lo establece la
normativa aplicable al caso, que los honorarios y gastos del presente
proceso arbitral en cuanto a los tres Árbitros actuantes del TPR, serán
abonados en partes iguales por los dos Estados Partes en esta
controversia (Art. 36.2 del Protocolo de Olivos).
6. Por unanimidad, determinar que los efectos de este laudo
para las partes tienen efecto inmediato, de conformidad con lo que
determinan los Arts. 26 y 27 del Protocolo de Olivos, a excepción del
plazo otorgado en el Numeral 2 de este cuerpo decisorio.

129
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7. Por unanimidad, disponer la notificación a las partes del


presente laudo arbitral por fax vía Secretaría, enviándose vía correo
privado por separado copia integra del mismo a las partes. El plazo
para el pertinente recurso de aclaratoria correrá a partir de la fecha
de entrega del correo privado pertinente.
8. Por unanimidad, disponer que el presente laudo sea
notificado al mero efecto informativo, a la República Federativa del
Brasil y a la República del Paraguay, así como a la Secretaría del
Mercosur.
9. Por unanimidad, disponer la traducción inmediata al
portugués del presente laudo, con la constancia de que la versión en
español será siempre la única oficial y prevalecerá sobre la versión
del mismo traducida al portugués. En razón del carácter no oficial de
la misma, la referida versión en portugués no será autenticada por
los Árbitros actuantes del TPR.
10. Regístrese, notifíquese en forma inmediata y publíquese.
Nicolás Becerra
Árbitro
Ricardo Olivera
Árbitro
Wilfrido Fernández
Presidente

2.LAUDO DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” DE


MERCOSUR CONSTITUIDO PARA ENTENDER DE LA
CONTROVERSIA PRESENTADA POR LA REPÚBLICA ORIENTAL
DEL URUGUAY A LA REPÚBLICA ARGENTINA SOBRE “OMISIÓN
DEL ESTADO ARGENTINO EN ADOPTAR MEDIDAS APROPIADAS
PARA PREVENIR Y/O HACER CESAR LOS IMPEDIMENTOS A LA
LIBRE CIRCULACIÓN DERIVADOS DE LOS CORTES EN

130
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TERRITORIO ARGENTINO DE VÍAS DE ACCESO A LOS PUENTES


INTERNACIONALES GRAL. SAN MARTÍN Y GRAL. ARTIGAS QUE
UNEN LA REPÚBLICA ARGENTINA CON LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY”.

En la Ciudad de Montevideo, a los seis días del mes de


septiembre de dos mil seis, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del
MERCOSUR constituido para decidir la controversia entre la
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPÚBLICA ARGENTINA
sobre “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas
para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación
derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los
puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la
República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, de
conformidad con lo dispuesto en el Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias en el MERCOSUR integrado por los Árbitros
Señores Dr. Luis Martí Mingarro, Dr. José Maria Gamio y Dr. Enrique
Carlos Barreira, nacionales, respectivamente de España, Uruguay y
Argentina.

El Tribunal ha estructurado la presente decisión Arbitral en el


orden que se indica a continuación:

SUMARIO

I – Resultandos.
I – A) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en el momento de
su constitución.
I – B) Incidencias y trámites relativos a la composición
e integración
del Tribunal Arbitral “Ad Hoc”.
I – C) Las Partes y su representación en el proceso.

131
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

I – D) Solicitud de suspensión de la tramitación del


procedimiento.
I – E) La invitación de presencia en el proceso de los Estados
Terceros.
I – F) Reclamo de la República Oriental del Uruguay.
I – G) Respuesta de la República Argentina.
I – H) Proposiciones y producción de la prueba.
I – I) Alegato Final por escrito de la República Oriental
del Uruguay.
I - J) Alegato Final por escrito de la República
Argentina.
I – k) Plazo para la emisión del presente Laudo.

II – Considerandos.
II – A) El planteo de la Parte Reclamada según el cual habría
habido una novación y ampliación del objeto demandado.
II – B) El planteo de la Parte Reclamada según el cual el
Reclamo es abstracto por carecer de objeto fáctico.
II – C) La Sede del Tribunal.
II – D) Los hechos que generaron las manifestaciones de los
vecinos de la costa argentina que dieran lugar a la controversia.
II – E) Sobre la existencia de incumplimiento por omisión frente
a la normativa del MERCOSUR.
II – F) Sobre la referencia a los Derechos Humanos.
II – G) La conducta debida ante las circunstancias
existentes.
II –H) La responsabilidad del Estado Federal por las omisiones
de los Gobiernos Provinciales.
II – I) La actitud de los vecinos de Gualeguaychú.
II – J) La relevancia de los perjuicios.

132
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

II –K) El pedido de que se condene a la Parte Reclamada a


adoptar las medidas apropiadas para prevenir o hacer cesar la posible
reiteración futura de hechos similares.

III – Conclusiones.
IV – Decisión.

I
RESULTANDOS

- I-A -
EL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” EN EL MOMENTO DE
SU CONSTITUCIÓN

1) El 21 de junio de 2006 tuvo lugar la sesión constitutiva del


Tribunal Arbitral “Ad Hoc” a la cual asistieron los tres árbitros y en la
cual se levantó Acta de Sesión nº 1 y se adoptaron las Reglas del
Procedimiento adoptadas por el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”,en cuyo
transcurso los Árbitros Dres. Luis Martí Mingarro y José María
Gamio hallaron recíprocamente, en buena y debida forma sus
respectivas designaciones como Árbitros de conformidad con el
Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias y su
Reglamento, para entender en la controversia.

2) Comprobaron asimismo, que se encuentran incluidos en


la lista de Árbitros establecida de acuerdo con el artículo 11 del
Protocolo de Olivos y han firmado la declaración de aceptación
requerida a los Árbitros en el artículo 21 del Reglamento del
Protocolo de Olivos.

133
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3) Por su parte el Árbitro designado por Argentina Dr. Héctor


Masnatta manifestó que, en su opinión, la designación del Dr. Luis
Martí Mingarro no reunía los requisitos legales suficientes para ser
efectiva, dejando a salvo su estimación personal y científica
respecto del mencionado Árbitro.

4) Con las reservas del Dr. Masnatta los restantes dos Árbitros
consideraron que el inicio del Procedimiento fue establecido por la
Nota N° 423/06 del 04/05/06 de la Coordinación Nacional de
Uruguay en el GMC que fue debidamente notificada; que el plazo de
procedimiento comenzó el día 10 de junio del corriente año según lo
establecido por el articulo 16 del Protocolo de Olivos; que la
Presidencia sería ejercida por el Dr. Luis Martí Mingarro, de acuerdo
con el artículo 10, numeral 3 inciso ii del Protocolo de Olivos; que la
sede del Tribunal se fijaba en la Ciudad de Montevideo, capital de la
República Oriental del Uruguay, de conformidad con el artículo 38
del Protocolo de Olivos y que quedaban aprobadas las Reglas de
Procedimiento adoptadas por el Tribunal.

5) Asimismo se invitó a las dos Partes a designar sus


Respectivos Representantes y a constituir sus respectivos domicilios
en la ciudad de Montevideo, a los fines de practicar las
notificaciones, invitándose a la Parte Reclamante a someter el escrito
de presentación dentro de los 10 días contados desde el siguiente a
la notificación y también a ambas Partes a comunicar su posición en
relación con la intervención de terceros países en los términos
del artículo 14 de las Reglas de Procedimiento.

- I-B -

134
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

INCIDENCIAS Y TRÁMITES RELATIVOS A LA


COMPOSICIÓN E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD
HOC”

6) El Ministerio de Relaciones de Relaciones Exteriores,


Comercio Internacional y Culto de la República Argentina había
manifestado su disconformidad con el proceso de designación del
Tercer Árbitro.

7) La oposición y cuestionamiento de la República Argentina


referida a la designación del Tercer Árbitro, Titular y Suplente, dio
lugar a la formulación por parte de la representación de ese país, de
un Recurso de Revisión presentado ante el Tribunal Permanente de
Revisión del MERCOSUR.

8) El referido Tribunal Permanente, mediante el Laudo 2/2006


del 6 de julio de 2006, expresó, por mayoría, que no era admisible la
substanciación peticionada por la Parte argentina pero que sin
embargo, ésta determinación no dejaba a la Parte recurrente en
estado de indefensión sino que meramente se declaraba no
admisible el recurso de revisión en este estadio procesal, no
emitiendo juicio de valor sobre el mérito de las alegaciones
sustentadas por la Parte argentina, que bien podían ser nuevamente
presentadas como contenido de un eventual recurso de revisión
contra el laudo arbitral que en definitiva recayere.

9) El 7 de julio de 2006 el Representante de la República


Argentina comunicó a la Secretaría del MERCOSUR que el Arbitro
Titular de la República Argentina Dr. Héctor Masnatta había
presentado su renuncia y que en su lugar asumiría el Dr. Enrique

135
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Carlos Barreira que revestía hasta ese momento el carácter de


suplente por ese país.

10) Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Arbitral “Ad


Hoc” quedó, desde esa fecha, compuesto en la siguiente forma: Dr.
Luis Martí Mingarro (Presidente), Dr. José María Gamio (co-
Árbitro) y Dr. Enrique Carlos Barreira (co-Árbitro)

- I-C-
LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO

11) La República Oriental del Uruguay constituyó domicilio en la


calle Colonia 1206, segundo piso, Montevideo (Dirección General para
Asuntos de Integración y MERCOSUR, Ministerio de Relaciones
Exteriores) y designó para actuar, indistintamente, como sus
representantes ante este Tribunal y a los efectos del trámite de esta
reclamación, a los Doctores Carlos Amorín, Hugo Cayrús Maurín,
Myriam Fraschini y José María Robaina. Por su parte la República
Argentina constituyó domicilio en la Representación Argentina para
MERCOSUR y ALADI, sita en Plaza Independencia 759, Piso 6,
Montevideo, República Oriental del Uruguay y designó como
Representante Titular ante el Tribunal Arbitral al Dr. Juan Vicente
Sola y como Representante Alterno a la Dra. Nora Capello.

- I-D -
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO

12) En su momento la Representación de la República


Argentina solicitó la suspensión de las actuaciones en base a la
trascendencia de sus objeciones sobre la constitución del Tribunal, y

136
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

habida cuenta de la presentación por su parte del recurso de revisión


que había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR.

13) En el momento procesal en que la representación de la


República Argentina solicitó la suspensión del procedimiento se daba
una circunstancia ciertamente excepcional, cual era la existencia de
un recurso de revisión que la representación de ese Estado Parte
había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR, el cual fue rechazado “in limine”. Por ello, ante el pedido
de suspensión, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”, luego de la sustanciación
de los traslados pertinentes a las Partes, expresó que en atención a lo
ya resuelto por el Tribunal Permanente de Revisión la causa alegada
para la suspensión carecía de vigencia y, consecuentemente, por
resolución unánime del 26 de julio de 2006 desestimó la pretensión
de suspensión, por haber devenido abstracta.

-I-E
LA INVITACIÓN DE PRESENCIA EN EL PROCESO DE LOS
ESTADOS TERCEROS

14) Conforme a las Reglas de Procedimiento, aprobadas para


este proceso arbitral, las Partes que intervienen en la controversia
habrían de dar su opinión sobre la posibilidad de invitar a Estados
Parte del Tratado MERCOSUR en los que concurra la condición de
terceros respecto de la concreta controversia.

15) Sobre este particular el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” cuidó de


brindar a las Partes la oportunidad de pronunciarse al respecto. La
República Argentina por medio de su escrito de fecha 01/08/2006
hizo saber al Tribunal que no entendía pertinente la participación de

137
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Estados Terceros en un diferendo que consideraba estrictamente


bilateral. Por su parte la República Oriental del Uruguay al evacuar
este traslado entendió que dado que las Partes ya habían tenido la
oportunidad inicial que les brindaba el apartado 5º de la parte
dispositiva del Acta Nº 1 para manifestarse y que, como nada dijeron,
le concernía al Tribunal Arbitral “Ad Hoc” adoptar la resolución que
entendiera pertinente sobre sí procede o no invitar a Estados
Terceros. Consecuentemente por resolución del 8 de agosto de 2006,
el Tribunal resolvió declarar que no procede cursar invitación a
Estados Miembros del MERCOSUR para que comparezcan en las
presentes actuaciones a los efectos y en los términos del Art. 14 de
las Reglas de Procedimiento.

- I-F -
RECLAMO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

16) Con fecha 3 de julio de 2006, la Representación de la


República Oriental del Uruguay presenta, en tiempo y forma, Escrito
de Presentación, en el cual fundamentó su reclamo.

17) El fundamento de la reclamación de la República Oriental


del Uruguay lo constituye los cortes, en territorio argentino, de
rutas de acceso a puentes internacionales que comunican con
Uruguay, dispuestos por movimientos ambientalistas
argentinos en protesta por la construcción de plantas de celulosa
sobre el Río Uruguay, limítrofe entre ambos países. Los cortes en la
Ruta 136, de acceso al puente internacional Gral. San Martín,
comenzaron el 19 de diciembre de 2005 y, con suspensiones, se
extendieron hasta el 2 de mayo de 2006.Los Cortes en la Ruta 135,
de acceso al puente internacional Gral. Artigas, comenzaron el 30 de

138
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta el 18 de


abril de 2006

18) También según la Reclamante existieron interrupciones de


la circulación, de corta duración, en el puente que une las ciudades
de Concordia (Argentina) y Salto (Uruguay), destacando la actora que
el 22 de febrero de 2006 se frustró un intento de bloqueo de esa
ruta por la intervención de las autoridades argentinas.

19) A tenor del reclamo uruguayo fuera de la situación


específica antes mencionada, las autoridades argentinas omitieron
tomar las medidas apropiadas para hacer cesar los cortes de ruta
pese a que el número de manifestantes era, en general, muy
reducido. Ni siquiera se promovió la denuncia penal correspondiente
como, en algún momento, el Gobernador de la Provincia de Entre
Ríos insinuó. El propio Presidente de la República, según
informaciones de prensa, habría manifestado que “no puede pedir (a
los manifestantes) lo que no le darán”. El Ministro del Interior habría
ido más allá al expresar: “nada se les puede decir a los
ambientalistas”.

20) Según la Representación del Uruguay frente a los cortes de


ruta, tanto el gobierno nacional argentino como el provincial de Entre
Ríos fluctuaron entre el tímido ejercicio de la disuasión e inaceptables
manifestaciones de complacencia.

21) La República Oriental del Uruguay entiende que los


referidos cortes de ruta le ocasionaron importantes daños y perjuicios
así como también a sectores y agentes económicos de este país,
fundamentalmente vinculados a negocios de exportación e
importación, turismo y transporte terrestre de pasajeros y
mercaderías.

139
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

22) Para la Parte Reclamante el Tratado de Asunción, por el


cual se decide constituir el Mercosur, establece que el mercado
común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores
productivos entre los países a través de la eliminación, entre otras,
de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y
“de cualquier otra medida equivalente” (art. 1).

23) Alega Uruguay en su Reclamo que por “restricciones” se


entiende, cualquier medida de carácter administrativo, financiero,
cambiario o de “cualquier naturaleza” mediante el cual un Estado
Parte impida o “dificulte”, por decisión unilateral, el comercio
recíproco (Anexo I al Tratado de Asunción art. 2º lit .b).

24) Señala la representación de la Reclamante que es un valor


entendido que a partir del 1º de enero de 2000, el MERCOSUR
constituye una zona de libre comercio universal (salvo algunas
excepciones) por lo que a partir de dicha fecha todas las restricciones
que impidan o dificulten el comercio recíproco constituyen barreras y
obstrucciones al comercio, incompatibles con los compromisos
asumidos

25) Afirma la República Oriental del Uruguay que la libre


circulación de servicios, fue establecida por el Protocolo de
Montevideo, vigente entre los Estados Partes, y elimina las medidas
que en cualquier forma afecten ese comercio, incluso las dispuestas
por autoridades provinciales, municipales o locales y por las
instituciones no gubernamentales (art. II).

26) Para Uruguay en el ámbito del referido Protocolo, existen


compromisos asumidos por Argentina, entre otros, los relativos a

140
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

turismo y transporte los cuales han sido afectados por las medidas
que dan motivo a esta controversia.

27) Entiende la Reclamante que en materia de libre circulación


de personas, los cortes de ruta han desconocido compromisos
vigentes entre las Partes en virtud de instrumentos jurídicos
internacionales relativos a Derechos Humanos así como también
exigibles en la Argentina por sus normas internas.

28) También invocó la Representación de la República Oriental


del Uruguay el Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre
(ATIT) vigente entre “países del cono sur” del continente –entre otros
los Estados Partes- y que fue asumido por instrumentos del Mercosur
como medio idóneo para avanzar en la integración en materia de
transporte terrestre. La obstrucción a la libre circulación de pasajeros
y cargas afectó operaciones de transporte al amparo del Convenio
ATIT, no sólo entre los Estados Partes sino también respecto a
movimientos de tránsito desde o hacia terceros países Partes de este
acuerdo.

29) En su fundamentación, también menciona Uruguay las


normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que vinculan
a las Partes, tales como las relativas a trato de la nación más
favorecida, libertad de tránsito, acceso a los mercados -entre otras-
las cuales resultaron afectadas por las medidas denunciadas.

30) A pesar que los actos materiales que obstaculizan la libre


circulación son realizados por particulares, el incumplimiento lo
imputa la República Oriental del Uruguay al Estado Argentino por la
omisión en adoptar las medidas adecuadas, razonables y eficaces
para evitar dichos actos. El Reglamento del Protocolo de Olivos
incluye en la materia que puede ser objeto de una controversia, entre

141
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

otras, las “omisiones” incompatibles con la normativa del MERCOSUR


(art.27).

31) En tal sentido, Uruguay trae al caso el asunto resuelto por


el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Comisión
c/Francia – Asunto C-265/95) en el cual, frente al bloqueo de rutas
en Francia dispuesta por particulares, el órgano judicial estableció la
responsabilidad de este Estado por la omisión en restablecer la libre
circulación.

32) Así que, según la Reclamante, el incumplimiento continuado


de Argentina por omisión frente a los cortes de ruta -dispuestos y
luego levantados por voluntad de los particulares- hace suponer que
de reiterase los mismos en el futuro, dicho Estado observará la
misma conducta generando, así, un permanente estado de duda e
inseguridad.

33) Finalmente solicita la República Oriental del Uruguay que:

a) el Tribunal decida que Argentina ha incumplido sus


obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción,
artículos 1º,2º y 10 par.2º del Anexo I de dicho Tratado; artículos II,
III y IV del Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios así
como de principios y disposiciones del Derecho Internacional
aplicables en la materia; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a
la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para
prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre
circulación con Uruguay.

- I-G -

142
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

RESPUESTA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

34) El 26 de julio de 2006 fue presentado, en tiempo y forma,


Escrito de Respuesta de la República Argentina, mediante el cual
fundamentaba su oposición y ofrecía su prueba.

35) Afirma la Representación de la República Argentina que


Uruguay ha innovado y ampliado el objeto respecto al contenido de la
solicitud de negociaciones directas. Mientras que en ésta el objeto
eran “impedimentos a la libre circulación”, la demanda refiere a la
“omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas
para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre
circulación”.

36) Además, para Argentina el reclamo carece de objeto en


virtud de que, a la fecha de la demanda, los cortes de ruta habían
cesado, situación que se mantiene. Es, asimismo, inespecífico y
abstracto porque solicita al Estado argentino que, de reiterarse en el
futuro esas manifestaciones, adopte medidas sin determinar cuáles
serían éstas.

37) En su opinión, la República Argentina formula objeciones a


que la ciudad de Montevideo sea sede del Tribunal Ad Hoc por cuanto
esto supone un menoscabo a la independencia del mismo y le otorga
ventajas a uno de los Estados Partes, sobre todo en lo relativo a la
producción de prueba.

38) Al referirse la República Argentina a las etapas previas de


esta controversia, afirma que la solicitud de Uruguay de mantener
negociaciones directas, fue contestada por nota de 3 de marzo de

143
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2006 en la cual se manifestó la disposición del Gobierno Argentino


“en mantener un diálogo bilateral franco y exhaustivo”.

39) Por otra parte la Representación Argentina realiza


observaciones a la integración del Tribunal Ad Hoc fundadas en
aspectos de procedimiento.

40) Respecto a los hechos, la Parte Reclamada da cuenta que


los cortes de ruta fueron precedidos de una movilización realizada el
30 de abril de 2005, conocida como “El Abrazo Solidario” que reunió
en las proximidades de la ciudad Argentina de Gualeguaychú, por
cinco horas, a más de 40.000 personas en protesta por la
construcción de las plantas de celulosa en territorio uruguayo.

41) Según los alegatos la opinión de la República Argentina a


partir del mes de diciembre de 2005 comenzaron los cortes de ruta
aunque éstos, contra lo que afirma la Parte reclamante, no se
tradujeron en perjuicios ni desde el punto de vista del comercio
bilateral ni del turismo en virtud de que ambos rubros, en el período
de los cortes, lejos de disminuir, aumentaron a favor de Uruguay.

42) Además, la Representación Argentina entiende que los


agentes económicos que utilizaban los puentes, tampoco pueden
invocar perjuicios por cuanto los cortes de ruta eran, en general,
anunciados con antelación y así podían dirigirse a vías alternativas de
comunicación entre los dos países.

43) La Representación de la República Argentina en el proceso


arbitral pone de manifiesto que su Gobierno comprendió, sin alentar,
las manifestaciones llevadas a cabo por entender que constituyen el
ejercicio de un legítimo derecho. Ello no impidió que se realizaran
gestiones para que los cortes de ruta fueran dejados sin efecto.

144
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

44) Según la República Argentina las circunstancias


determinaron una contraposición entre los derechos de libre
expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el
derecho a la libre circulación de bienes, por otro. Se debe tener
presente que las normas internacionales en materia de Derechos
Humanos vigentes en la República Argentina tienen rango
constitucional mientras que las normas de integración revisten rango
legal.

45) En cuanto a la libre circulación de bienes, la República


Argentina expone que cabe recordar que las metas fijadas en el
tratado fundacional del Mercosur aún no se encuentran plenamente
vigentes.

46) Por otra parte, sigue alegando la República Argentina,


cuando el proceso de integración establece la obligación de eliminar
las restricciones no arancelarias, éstas refieren a medidas
gubernamentales. Con similar alcance son las normas que rigen la
Organización Mundial de Comercio así como la Comunidad Económica
Europea.

47) La República Argentina, en su opinión entiende que,


respecto a la libre circulación de servicios, el Protocolo de Montevideo
que la regula, sólo establece compromisos de abstenerse de adoptar
medidas gubernamentales que la afecten.

48) La República Argentina recuerda que Uruguay invoca,


asimismo, el Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT)
aunque éste no consagra libertad alguna de circulación ya que se
trata de un acuerdo administrativo destinado a establecer criterios

145
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

técnicos para otorgar permisos de circulación internacional de


transportes terrestres.

49) Para la República Argentina la libre circulación de personas,


que se afirma por Uruguay como lesionada por los cortes de ruta, no
está aún operativa en el ámbito del MERCOSUR como, por el
contrario, lo está –a vía de ejemplo- en la Comunidad Europea.

50) Tampoco según la respuesta argentina está vigente en este


proceso de integración regional el derecho al libre tránsito en cuanto
puede afectar a los transportes de bienes desde o hacia terceros
países.

51) La Representación de la República Argentina funda su


opinión en que los Derechos Humanos pueden justificar una
restricción al ejercicio de los derechos consagrados por un tratado de
integración. Menciona, en tal sentido, el precedente del caso
Schmidberger, resuelto por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en el sentido de otorgar prioridad al derecho
a la libre expresión del pensamiento sobre el derecho a la libre
circulación de bienes el cual resultó afectado por el corte de una ruta
internacional dispuesto por un movimiento ambientalista (Sentencia
del TJCE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00).

52) En el campo de los Derechos Humanos, según afirma la


República Argentina con especial relevancia cabe reconocer a los
derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión así como al
derecho de protesta entendido, éste, como el medio de exigir el
cumplimiento de otros derechos. A ellos cabe agregar el derecho a
elegir aquel foro público en el cual la protesta se pueda ejercer con
mayor eficacia.

146
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

53) Así, afirma la Representación Argentina, aceptada la validez


de estas normas, la requerida liberación del puente hubiera supuesto
una represión inaceptable para las disposiciones de derecho público
argentino.

54) Frente a lo expuesto, según lo alegado por la República


Argentina la disuasión ante los cortes de ruta no constituye sino la
única alternativa legítima que se presenta a los gobernantes.

55) En la formulación de su alegación sostiene la República


Argentina que la policía en el territorio de las provincias corresponde
a la policía de las provincias. Imponer la intervención del gobierno
federal sobre el territorio de las provincias sólo puede hacerse al
costo de la alteración del sistema político democrático en la provincia.

56) En el estado actual del Derecho Internacional según alega


la Representación Argentina en materia de responsabilidad por
hechos ilícitos, según el Proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas, se excluye la
responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares.

57) Para la República Argentina el Estado sólo será responsable


por el comportamiento de una persona o grupo de personas si ellas
actúan de hecho por disposición o bajo la dirección o el control del
Estado al observar ese comportamiento (art. 8 del Proyecto). Este no
es, bajo forma alguna, el presente caso.

58) Manifiesta la representación argentina que toda otra


conducta que hubiere observado ese país hubiera implicado el riesgo
de provocar reacciones difíciles de controlar y graves alteraciones del
orden público.

147
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

59) Menciona la República Argentina que la Parte actora afirma


que en otras manifestaciones populares, similares a las de este
proceso, las autoridades argentinas las disolvieron mediante la fuerza
pública. No obstante, tales manifestaciones, a diferencia de la que
refiere el presente caso, se trataba de acciones violentas, según
responde la República Argentina.

60) También sostiene la República Argentina que la circulación


de bienes y personas, entre los dos países, contó siempre con vías
alternativas de acceso y, a efectos de facilitar su uso, los servicios de
Aduana y Migración argentinos, en esos puntos, fueron reforzados
durante las medidas. Con ello se demuestra que no hubo omisión.

61) Tampoco hubo omisión según la Representación Argentina


por la acción disuasoria de las autoridades argentinas que, en
definitiva, se demostró eficaz al punto que los manifestantes
levantaron los cortes de ruta.

62) Por escrito del 27 de julio de 2006, el Representante de la


República Argentina efectuó determinadas erratas incurridas en el
escrito de Respuesta al reclamo que individualiza.

- I-H -
PROPOSICIONES Y PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

63) Las Partes formularon proposición de prueba, lo que fue


tratado en la Resolución de 28 de julio de 2006 del Tribunal haciendo
lugar a la prueba documental, testimonial e informativa ofrecida por
ambas Partes, determinando que debían presentar el listado de
preguntas a los testigos al menos con tres días de antelación. Admitió
las reservas de proponer prueba Informativa por ambas Partes y, de

148
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

conformidad con el Artículo 17 de las Reglas de Procedimiento,


convocó a las Partes a una sesión en la que pudieran presentar
brevemente sus exposiciones para fundamentar sus respectivas
posiciones. Por último convocó a las Partes a una comparecencia a
celebrar los días 9 y 10 de agosto de 2006.

64) El día 9 de agosto de 2006 se dio comienzo a la Audiencia,


en cuyo transcurso, la Representación argentina presentó cuestión de
previo y especial pronunciamiento basada en las amenazas que alega
haber sufrido el testigo por ellos propuesto Don Anibal Oscar Oszust.
El Tribunal le recibió testimonio y encargó a la Secretaría del
MERCOSUR que diera traslado de esta cuestión a las
Representaciones Diplomáticas de la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay para que dieran curso a las
actuaciones que procedieran.

65) Posteriormente de conformidad con la propuesta de las


Partes y con el objeto de facilitar, en lo posible, la presencia de los
testigos convocados, en compatibilidad con sus cargos y ocupaciones,
el Tribunal “Ad Hoc” examinó los testigos en el orden que
seguidamente se establece: Aníbal Oscar Oszust, Daniel Sica, Ricardo
Echegaray, Alejandro García, Raúl Cuence, y Jorge Campañà, todos
ellos de nacionalidad argentina, correspondientes a la Parte
Reclamada. Se inició posteriormente el examen de los siguientes
testigos: José Carlos Gonzálvez Huerta, Javier Larrondo, Yanina
Corsini, Antonio Carámbula, Benjamín Liberoff, Víctor Sosa
Echevarría, Luis Alberto Borsari Brenna, Antonio Serrentino, Pablo
Garbarino Lazcano, Leopoldo Cayrús Tarreh y Daniel Sureda Tortosa,
todos ellos de nacionalidad uruguaya y solicitados por la Parte
Reclamante.

149
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

66) La Representación de Uruguay manifestó que el testigo


cuya declaración ofreciera, señor José Larramendi, no pudo declarar
debido a que tuvo que retirarse del Edificio antes de la Audiencia por
enfermedad de un familiar y el testigo Gustavo Teske se vio impedido
de concurrir.

67) Ambas Partes formularon las respectivas preguntas a los


testigos y el Tribunal interrogó asimismo cuando lo entendió oportuno
a los mencionados testigos en el transcurso de la audiencia.

68) En la segunda parte de la reunión que tuvo lugar en la


mañana del día 10 de agosto, las Partes hicieron sus exposiciones
para fundamentar sus respectivas posiciones, en el orden establecido
por el Tribunal Arbitral Ad Hoc. Tanto las declaraciones de los testigos
como los alegatos de las Partes fueron grabados en soporte
magnetofónico, que se entregó a las Partes y quedó unido a las
actuaciones.

69) El Tribunal Arbitral Ad Hoc, expresó “in voce” en este acto


su resolución de admitir toda la prueba documental presentada hasta
el momento por las Partes, incluido el documento utilizado en la
declaración del Dr. Sica. De conformidad con las Partes, que así lo
asumen, el Tribunal resolvió que se admitiría como prueba
documental e informativa la que se presentara hasta el mismo día de
vencimiento del plazo de presentación de los alegatos escritos que
finalizaba el día 17 de agosto de 2006.

- I-I-
ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY

150
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

70) Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de las


Reglas de Procedimiento, ambas Partes presentaron en tiempo y
forma sus alegatos finales.

71) La Representación uruguaya solicitó que hiciera lugar al


reclamo presentado en la forma ya impetrada y que decidiera:
“a) que la República Argentina ha incumplido sus
obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado
de Asunción; artículos 1º, 2º y 10 párrafo segundo del
Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del
Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios,
así como de principios y disposiciones del Derecho
Internacional aplicables a la materia, por la omisión del
Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para
prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre
circulación derivados de los cortes en territorio argentino
de vías de acceso a los Puentes Internacionales Gral. San
Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina
con la República Oriental del Uruguay; y

b) que la República Argentina, de reiterarse


los impedimentos a la libre circulación a los que
alude el literal a) precedente u otros de similares
características, debe adoptar medidas apropiadas
para prevenir y/o hacer cesar en forma inmediata
los impedimentos a la libre circulación, y garantizar
la libre circulación con la República Oriental del
Uruguay.”

- I-J -

151
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA DE


ARGENTINA

72) La Representación argentina solicitó que el Tribunal


resolviera:

“a) que la presente controversia carece de objeto y las


solicitudes de Uruguay se fundan en abstracciones;
b) que el derecho de libertad de expresión, ejercido por los
ciudadanos argentinos, constituye un derecho humano fundamental
reconocido en todos los ordenamientos constitucionales y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, vinculantes para la
Argentina y el Uruguay, y que, además, gozan, en Argentina, de
jerarquía constitucional;
c) que no cabe invocar legítimamente una restricción a la
libertad de expresión - derecho humano protegido - en desmedro de
otro derecho – libertad de circulación de bienes y servicios - que está
legalmente protegido pero que no reviste esa calidad de derecho
humano;
d) que las manifestaciones en rutas efectuadas en forma
intermitente entre el 6 de enero y el 2 de mayo de 2006 constituyen
una muestra de la libre expresión ciudadana, que fueron puestas en
conocimiento del público con antelación suficiente y no implicaron, en
ningún caso, un impedimento total a la libre circulación de bienes y
servicios entre ambos países;
e) que el Gobierno argentino no ha adoptado medida alguna
que constituya una violación de los principios de libre circulación de
bienes y servicios, previstos en los artículos 1 y 5 del Tratado de
Asunción, en los artículos I y II, III y IV y Anexos del Protocolo de
Montevideo sobre el Comercio de Servicios, en el Acuerdo sobre

152
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Transporte Terrestre Internacional (ATIT) y en otros principios o


disposiciones de derecho internacional aplicables a esta materia;
f) que el Gobierno argentino ha actuado, a nivel nacional,
provincial y municipal, con el objetivo de disuadir a sus ciudadanos
de utilizar las manifestaciones en rutas como forma de expresión de
su protesta y ha arbitrado los medios necesarios para facilitar la libre
circulación de bienes y servicios durante la etapa de vigencia de las
mismas;
g) que tal actuación resulta razonable atento las circunstancias
del caso bajo análisis y las normas constitucionales e internacionales
vigentes aplicables al mismo; y
h) que los compromisos asumidos por la Argentina en el
contexto en que se desarrolla esta controversia no pueden ser objeto
de una interpretación extensiva que suponga reprimir el ejercicio de
un derecho humano en una situación claramente no prevista en los
tratados de derechos humanos en vigor para ambos países”.

- I-K-
PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL PRESENTE LAUDO

73) El 18 de julio de 2006 el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” acordó


por unanimidad prorrogar el plazo para la emisión del Laudo en las
presentes actuaciones por 30 días, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 16 y 21 de las Reglas de Procedimiento, por lo que el
plazo se extendió hasta el 7 de septiembre del 2006.

II
CONSIDERANDOS

- II – A -

153
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL


HABRÍA HABIDO UNA NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL OBJETO
DEMANDADO

74) La Parte Reclamada sostiene que la Reclamante amplió el


objeto de su pretensión original pues según la normativa del
MERCOSUR en especial el art. 14 párrafo segundo del Protocolo de
Olivos, los escritos de demanda y contestación determinan el objeto
de la controversia que deben basarse en las cuestiones que fueron
consideradas en las etapas previas, añadiendo que en las etapas de
negociaciones directas, la controversia se denominaba de un modo
(“impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”) y dado
que al iniciarse el procedimiento arbitral, dichas manifestaciones
habían cesado, Uruguay habría adaptado unilateralmente a la nueva
circunstancia denominándola (“omisión del Estado argentino en
adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los
impedimentos a la libre circulación”) tal como figura en el escrito de
Reclamo de Uruguay.

75) El Tribunal considera que la modificación terminológica


indicada no pudo perjudicar el derecho de defensa de la Parte
Reclamada, pues la convocatoria a las negociaciones directas y la
demanda en este proceso, por sus denominaciones, están haciendo
referencia a los mismos hechos y si bien en la primera de las
denominaciones podría entenderse que se trata de la imputación a
actos directos del Gobierno argentino, hay que tener en cuenta que
era de público y notorio conocimiento que los cortes eran realizados
por particulares, a lo que cabe añadir que en la Nota del 9 de marzo
de 2006 (remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Uruguay a su par de Argentina, que la Parte Reclamante agregara
como Recaudo 5 sin que la Parte Reclamada la haya negado), se

154
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

reitera el pedido de negociaciones directas, haciendo expresa


mención a los cortes de ruta “realizados por particulares que
ocuparon las mismas, afectando la libre circulación de personas,
bienes y servicios” agregando que “ante esta situación el Estado
argentino omitió adoptar medidas apropias para prevenir y/o hacer
cesar los referidos cortes, a efectos de restablecer la libre circulación
entre ambos países”.

- II - B -
EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL
EL RECLAMO ES ABSTRACTO POR CARECER DE OBJETO
FÀCTICO

76) La Parte Reclamada afirma que el proceso carece de objeto


en virtud de que, a la fecha de presentación de la demanda, los
cortes de ruta habían cesado antes de la presentación del escrito de
Reclamo de la República Oriental del Uruguay, situación que,
sostiene, se habría mantenido hasta el momento en que se responde
dicho escrito.

77) Al respecto, el Tribunal advierte que no ha habido


pronunciamiento expreso de quienes mantuvieron los cortes de ruta
en el pasado en el sentido de que no los habrán de reiterar en el
futuro; ni tampoco ha habido pronunciamiento de las autoridades de
la Parte Reclamada en el sentido que, de producirse tales
reiteraciones, habría de seguir una conducta distinta a la observada
cuando tales cortes de ruta ocurrieron.

78) El Tribunal no desconoce que se ha sostenido que cuando


se solicita que uno de los Estados Partes deje sin efecto determinadas
normas legales o reglamentarias, por considerarlas incompatibles con

155
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

los compromisos asumidos en los en los acuerdos internacionales


tendientes a la facilitación del comercio y a la integración económica,
y la norma cuestionada es derogada por el Estado Reclamado antes
de que el tribunal se constituya o se dicte el pronunciamiento final, el
procedimiento culmina por considerarse que la cuestión ha devenido
abstracta desde que el soporte normativo del obstáculo al comercio
habría desaparecido (4). No es necesario para ello que la norma
cuestionada haya sido puesta en práctica, bastando que haya un
peligro de daño que puede tornarse en daño real mediante su
activación en cualquier momento. Dicho peligro, como un arma
apuntando al corazón del posible afectado, es suficiente para
considerar que el mantenimiento de ese estado de cosas es contrario
a los compromisos contraídos, debiendo resolverse mediante la
desactivación del peligro potencial.

79) A diferencia del supuesto antes señalado, en el caso que se


encuentra a conocimiento del Tribunal, la Parte Reclamante no
cuestiona la existencia de una “norma”, actual o potencialmente
lesiva de los compromisos existentes, sino que cuestiona la conducta
omisiva del Gobierno de la Parte Reclamada en impedir que parte de
su población despliegue "conductas” consideradas incompatibles con
la normativa MERCOSUR, pues aquí no hay norma alguna que se
cuestione y cuyos efectos nocivos pudieran desactivarse mediante su
derogación. Se trata de una situación amenazante de ciertos
particulares que habiendo ya realizado actos cuyos efectos la Parte
4
En el sistema de la O.M.C, ver LUFF, David : "Le droit de L´Organisation Mondiale
du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ, Bruselas, 2004, pag. 794,
citando al efecto el informe del grupo especial «Argentina, Medidas que afectan las
importaciones de calzado, textiles, vestimentas y otros articulos, WT/DS56/R », 25
de noviembre de 1997, parágrafo 6,12 a 5,15). En igual sentido ver “Guía de las
Normas y Usos del GATT – Índice Analítico” Ediciones de la OMC, Ginebra 1995,
Volumen 2, paginas 719 y 720) se expresa que en el informe de 1982 del Grupo
Especial en el asunto “Estados Unidos, Prohibición de importaciones de atún,
procedentes de Canadá” se examinó una prohibición impuesta por los Estados
Unidos el 31 de agosto de 1979 que fue levantada durante las actuaciones del grupo
especial el 4 de septiembre de 1980.

156
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Reclamante considera reñidos con los compromisos asumidos en el


ámbito del MERCOSUR, pueden reanudarlos en cualquier momento,
con la posibilidad cierta de que, en tal supuesto, el Gobierno
argentino continúe manteniendo una conducta permisiva.

80) Al tratarse de vías de hecho que, pese a la queja del


Gobierno de la Parte Reclamante - tal como surge de la Prueba
documental aportada por Uruguay que no ha sido refutada por la
contraparte (5) -, han sido toleradas por el Gobierno de la Parte
Reclamada, cabe pensar que, de reanudarse aquellas vías de hecho,
se reitere la conducta permisiva que, en virtud de su repetición
adopta el carácter de un “standard” de conducta, para este supuesto,
del Gobierno argentino. En otras palabras, las conductas reiteradas y
sucesivas delinean un “modelo” o “patrón” de conducta de la Parte
Reclamada que es dable esperar se repita en los casos futuros en
virtud del principio de congruencia en las conductas asumidas por la
administración pública. Esta expectativa, de manera similar (aunque
no idéntica) al caso de una norma cuestionable susceptible de ser
activada, genera una situación de peligro potencial que el Estado
Reclamado no ha tenido interés en desactivar, por lo que cabe
considerar que en este caso nos hallamos ante el peligro latente de
que se produzcan nuevos hechos similares a los anteriores, lo que
descarta que nos hallemos ante una cuestión meramente abstracta.

81) Si bien al tratar los casos de responsabilidad internacional


de los Estados por hechos ilícitos, cuya aplicación a casos como el
presente en el cual se trata de incumplimientos de tratados de
integración ofrece dudas, la Comisión de Derecho Internacional de
Naciones Unidas (en adelante CDI) ha sostenido que la trasgresión a
la norma internacional no necesariamente debe manifestarse en un

5
Recaudos Números 2, 3, 5, 6 y 7 de la Prueba uruguaya que no ha sido desconocida por la
representación argentina.

157
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

acto o hecho instantáneo o continuado, sino que puede exteriorizarse


también a través de una serie de acciones u omisiones que se
prolonguen –aún con interrupciones- a lo largo del tiempo, a los
cuales denomina “hecho compuesto” (6), y el caso presente no carece
de complejidad, dada la diversidad de protagonismos - grupos,
asambleas, poderes públicos – y las intermitencias, reiteraciones y
continuidad de la situaciones contempladas.

- II – C -
LA SEDE DEL TRIBUNAL

82) La Parte Reclamada cuestionó la decisión tomada por el


Tribunal Ad Hoc de establecer su sede en la ciudad de Montevideo,
aduciendo que esto suponía un menoscabo a la independencia del
Tribunal por tratarse de la ciudad capital de uno de los Estados
Partes involucrado en la controversia. Manifestó que se trata de un
proceso arbitral que produce estrépito en el foro que podría llevar a
una decisión injusta en razón de reunirse en una ciudad donde la
cuestión se encuentra en el debate público cotidiano que podría influir
negativamente en los Árbitros.

83) El Tribunal eligió la ciudad de Montevideo como sede para


la realización de los actos procesales así como para sus
deliberaciones en razón de encontrarse allí la Secretaría del
MERCOSUR que constituye un importante apoyo administrativo para

6
El último Relator Especial de la CDI, sobre el proyecto de Responsabilidad
Internacional de los Estados por hechos ilícitos, al comentar el art. 15, primer
párrafo de dicho trabajo afirma que “Las acciones u omisiones deben ser parte de
una serie pero la norma no requiere que la serie completa de hechos ilícitos haya
sido cometido a los efectos de caer en la categoría de hecho compuesto con tal que
un número suficiente de hechos haya ocurrido para constituir el incumplimiento. A
la fecha que ocurre el hecho suficiente para constituir el incumplimiento, puede no
estar claro que nuevos hechos han de seguir si la serie no está completa” -
traducción propia - (CRAWFORD, James, “The International Law Commission’s
Articles on State Responsibility”, Cambridge University Press, 2003, pág.143).

158
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

su labor y de conformidad con las facultades que al efecto le confiere


el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos.

84) Dicha elección en forma alguna aparejó menoscabo para la


independencia del Tribunal ni otorgó ventaja alguna a la Parte
Reclamante como se ha insinuado, habiéndose desarrollado las
pruebas testimonial y de informes sin incidentes dignos de mención.
Además de ejercer una facultad expresamente contemplada en la
normativa vigente, cabe resaltar que éste no es el primer caso en que
un Tribunal Ad Hoc en el que el país en que se encuentra radicada la
Secretaría del MERCOSUR está involucrado como contendiente, pese
a lo cual ello no influyó en desigualdades procesales. Si bien puede
ser que en este caso la opinión pública se encuentre mas motivada a
prestar atención que en los anteriores, ello no ha influido en las
opiniones y libertad de decisión de ninguno de los Árbitros que
integran este Tribunal.

- II – D -
LOS HECHOS QUE GENERARON LAS MANIFESTACIONES
DE LOS VECINOS DE LA COSTA ARGENTINA QUE DIERAN
LUGAR A LA CONTROVERSIA

85) La controversia que hoy se ventila ante este Tribunal “Ad


hoc” se origina en las manifestaciones efectuadas por las poblaciones
de la ribera argentina del río Uruguay, en especial la población de la
ciudad de Gualeguaychú, como reacción ante la construcción por dos
empresas privadas en Fray Bentos, costa uruguaya del mismo río
enfrente de la mencionada ciudad argentina, de dos fábricas de pasta
de papel a las cuales ven como un futuro foco de contaminación
ambiental que consideran en infracción a las cláusulas del Acuerdo

159
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

que sobre la administración del río Uruguay tienen celebrado


Argentina y Uruguay en el año 1975.

86) La Parte reclamada invoca, la existencia de esas


manifestaciones desde el mes de septiembre de 2003 a través de la
movilización denominada “Abrazo Solidario”, con la participación de
vecinos de poblaciones argentinas y uruguayas que se manifestaron
contra la construcción de las plantas procesadoras de pasta de papel
en la zona (punto IV- 1, de la Respuesta argentina, no desconocida
por la contraparte en sus alegatos).

87) La denominada “Asamblea Ambiental Ciudadana de


Gualeguaychú” hizo sendas presentaciones ante el Ministro de
Relaciones Exteriores de Uruguay (21 de julio de 2005) y al
Presidente Néstor Kirchner, en este caso con pliegos conteniendo
35.484 firmas de pobladores de esa ciudad (prueba documental
argentina, Anexo II, 1.2 y Anexo II,1.3, no desconocida por la Parte
Reclamante). En ellas denunciaron al Gobierno argentino y al
Gobierno uruguayo el incumplimiento del tratado que estableció el
Estatuto del Río Uruguay y solicitaron a ambos países la paralización
de las construcciones hasta que se efectuara un análisis del impacto
ambiental sobre la cuenca a través de una comisión bipartita, de
manera que, si de resultas de ello, hubiera discrepancia entre las
delegaciones de ambos países sobre ese punto, la cuestión fuera
ventilada ante la Corte Internacional de Justicia.

88) El 6 de octubre de 2005 reiteró el pedido al Ministro de


Relaciones Exteriores argentino a fin de que se requiriera del
Gobierno uruguayo la inmediata paralización de las obras que las
empresas seguían construyendo a la vera del río Uruguay, solicitando
que ante el rechazo uruguayo Argentina iniciara acciones ante la

160
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Corte Internacional de Justicia de La Haya (Anexo II. 1.4 de la prueba


argentina no negada por la contraparte).

89) Mientras tanto, y según se desprende de un informe de la


Policía de la Provincia de Entre Ríos, acompañado por la Parte
Reclamada (Anexo II.2 de la prueba documental), se produjeron
cortes en los tres puentes internacionales que unen Argentina y
Uruguay aunque con intensidad muy dispar.

90) En la ruta internacional Nº 136 y Provincial Nº 42 que une


Gualeguaychú con Fray Bentos a través del Puente General San
Martín, hubo un primer corte el 8 de julio de 2005 de 10 a 18 horas,
sucediéndose luego un corte temporario de cuatro horas el 15 de
agosto, reanudándose en el mes de diciembre con dos cortes
realizados los días 8 (tres horas), 18 (cinco horas), 23 (10 horas y
media) y 30 de diciembre de 2005 (13 horas). En el año 2006 los
cortes comenzaron el 30 de enero de 2006 manteniéndose en forma
esporádica y temporaria, hasta el 3 de febrero de 2006 en que
comenzó un corte de ruta que se prolongó por 46 días hasta el 20 de
marzo de ese año y, posteriormente, un corte que se prolongó por 26
días desde el 5 de abril a las 8 horas hasta el 2 de mayo del mismo
año a las 16 horas. De tal manera, el Puente que une Gualeguaychú
con Fray Bentos estuvo cortado aproximadamente 72 días corridos.

91) En cuanto a la ruta que une a la ciudad de Paysandú con


Colón (a través del puente General Artigas), sufrió cortes por 35 días
corridos (desde el 16 de febrero hasta el 23 de marzo de 2006),
reiterándose luego por el lapso de 8 días (desde el 11 de abril hasta
el 19 del mismo mes de 2006).

92) Por último, en el puente internacional ubicado sobre la


represa de Salto Grande, se produjeron cortes los días 13 y 14 de

161
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

enero y 22 de febrero de 2006 por lapsos de una hora, una hora y


media, y treinta minutos respectivamente.

93) Los datos antes mencionados relativos a los cortes de los


tres puentes internacionales coinciden, con pequeñas diferencias de
días, con lo expresado por la representación uruguaya en su alegato
(punto IV, página 20).

94) En razón de los cortes sucedidos, la Dirección General de


Aduanas argentina por correo electrónico N° 47 del 8 de febrero de
2006 (Prueba documental argentina Anexos II.3 y II.4), instruyó a las
aduanas acerca de una operatoria de emergencia a fin de garantizar
el normal flujo del comercio internacional, reforzando las dotaciones
de personal de las aduanas de Concordia y Colón para hacer frente al
incremento de trabajo generado por el desvío de operaciones desde
la aduana de Gualeguaychú.

95) De la prueba documental antes mencionada, así como de


los testimonios recogidos en la audiencia testimonial, se desprende
que los vecinos de Gualeguaychú procuraron llamar la atención, tanto
de la República Oriental del Uruguay por su omisión en impedir la
continuación de construcciones que ellos consideraban
potencialmente dañinas, como de la República Argentina por su falta
de reacción categórica ante ese proceder, lo que inclina a este
Tribunal a comprender el sentimiento de la alarma y consecuente
protesta de los mismos, con independencia de la mayor o menor
justificación de sus actuaciones.

96) Debe tenerse en cuenta que el levantamiento de los cortes


por los vecinos de Gualeguaychú se produjo dos semanas después del
discurso del Presidente de la Nación de Argentina del 19 de abril de
2006, en el cual les manifestó que no compartía los cortes de ruta y

162
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

en el cual les solicitó que los dejaran sin efecto (Prueba documental
argentina Anexo II.6, no negada por la representación uruguaya).

97) Dos días, después del levantamiento de los cortes de ruta,


es decir el 4 de mayo de 2006 quedó formalmente registrado el
ingreso de la demanda de Argentina contra Uruguay ante la Corte
Internacional de Justicia de La Haya por la controversia suscitada en
relación con el Acuerdo del río Uruguay.

98) Con anterioridad a esto último y ante la situación de los


cortes de rutas, el 16 de enero de 2006 el Ministro de Relaciones
Exteriores de la República Oriental del Uruguay había hecho llegar al
Embajador argentino en ese país una Nota (Recaudo Nº 1 de la
prueba documental de Uruguay) respondiendo una Nota del 12 de
enero de 2006 del Secretario de Relaciones Exteriores de la República
Argentina referida a las autorizaciones concedidas por Uruguay a dos
empresas para construir sendas plantas industriales de producción de
celulosa sobre la margen izquierda del río Uruguay, así como una
autorización para construir y operar una terminal portuaria destinada
al uso exclusivo de una de esas plantas industriales, reiterando una
nota anterior. En la segunda parte de esa nota el Canciller uruguayo
manifestaba su preocupación por los cortes de ruta de acceso en
territorio argentino a los pasos fronterizos, que obstaculizaban la libre
circulación de personas y bienes en violación a los acuerdos del
MERCOSUR, generando daños importantes a ambos países.

99) El 13 de febrero de 2006, el Presidente de Uruguay se


dirigió al Presidente argentino solicitando el levantamiento de dichos
cortes (Recaudo Nº 2 de la prueba documental uruguaya).

100) El 22 de febrero de 2006 el Ministro (interino) de


Relaciones Exteriores de Uruguay dirigió una nota a su par argentino

163
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

expresando que ese país había decidido plantear la controversia


correspondiente a la violación de la libre circulación en contravención
a la normativa MERCOSUR y disposiciones y principios del derecho
internacional, solicitando el inicio de negociaciones directas
contempladas en los arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.

101) El 3 de marzo de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores


de Argentina contestó, expresando que la nota uruguaya no
establecía que acciones precisas se le imputaban a la República
Argentina, ni tampoco se determinaban las normas internacionales
que ese país consideraba vulneradas, expresando que la Argentina no
impedía la libre circulación a través de esas vías de acceso que unen
a ambos países.

- II - E -
SOBRE LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR
OMISIÓN FRENTE A LA NORMATIVA DEL MERCOSUR

102) Se ha planteado el interrogante respecto de si, en el


ámbito del MERCOSUR, se encuentran plenamente vigente la libre
circulación de bienes mencionada en el Tratado de Asunción y sus
normas complementarias, así como la libre circulación de servicios
referida en el Protocolo de Montevideo. En tal sentido se ha afirmado
que las metas del Tratado de Asunción aún no se han alcanzado en
su plenitud (Respuesta de la Parte Reclamada a fs. 47).

103) La integración económica puede ser considerada como una


“situación” o como un “proceso”. Dado que la integración parte de la
existencia de distintos ámbitos espaciales económicos en los cuales la
mercadería u otros factores económicos originarios del exterior dejen
de ser discriminados, como “situación” la integración consiste en la

164
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ausencia de las formas de discriminación entre las economías


nacionales, pero como “proceso” consiste en el conjunto de medidas
dirigidas a abolir en forma progresiva la discriminación entre las
unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones (7) con el
objetivo de conformar una nueva unidad económica.

104) Consecuentemente, no se puede negar que como


“proceso”, el MERCOSUR se encuentra en permanente desarrollo. No
obstante, también es dable señalar que, salvo determinadas
excepciones, a partir del 31 de diciembre de 1999, el MERCOSUR
constituye una zona de libre comercio (8) y que sin perjuicio de que
hay una dinámica referente a compromisos que deben estructurarse,
también es cierto que lo andado hasta el momento ha generado
vínculos ciertos y en vigencia que implican compromisos exigibles por
los Estados Partes.

105) Respecto a la libre circulación de servicios, no se ha


puesto en cuestión la vigencia del Protocolo de Montevideo, que rige
esta materia, así como tampoco el pleno vigor del mismo en cuanto a
los servicios que resultaron afectados por los cortes de ruta
(transporte, turismo, etc.) y cuyos efectos son analizados en este
proceso. Por otra parte, no se considera del caso determinar la
aplicabilidad a la cuestión en proceso del Acuerdo de Transporte
Internacional Terrestre (ATIT) en virtud de que su materia está ya
alcanzada por el Protocolo de Montevideo, antes mencionado. Por
último, tampoco resulta procedente analizar en forma específica, la
libre circulación de personas en el ámbito del MERCOSUR en virtud de
que, en forma indirecta, tal derecho resulta cubierto por las libertades
de circulación antes tratadas.
7
BASALDÚA, Ricardo X, “MERCOSUR y Derecho de la integración”, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1999, pág. 23.
8
Así ha sido puesto de manifiesto en el § 85, punto vii del Laudo Nº I sobre “Comunicados Nos. 37 y 7”
del 28 de abril de 1999 y en el Laudo Nº iv sobre “Aplicación de medidas anti-dumping”, § 135 y § 138 del
21 de mayo de 2001.

165
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

106) El artículo 1° del Tratado de Asunción luego de expresar


que los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común,
establece que este Mercado Común “...implica: la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través,
entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y
restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de
cualquier otra medida equivalente”.

107) El Anexo I, art. 2 literal b) del Tratado de Asunción da una


definición de carácter residual de las “restricciones” –como
complementarias de los “gravámenes”- incluyendo en las mismas
“cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o
de cualquier naturaleza, mediante el cual un Estado Parte impida o
dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco...”. Cabe
preguntarse si la definición citada (“medida de cualquier naturaleza”),
alcanza a las medidas denunciadas. Estas normas requieren de
ciertas precisiones.

108) En primer lugar, el verbo “implicar” mencionado en el


encabezamiento del artículo 1º del Tratado de Asunción, que significa
“contener” o “llevar dentro de sí”, indica que la libre circulación allí
mencionada constituye un objetivo esencial del acuerdo, a punto tal
que no se puede concebir un Mercado Común sin ese requisito, a lo
que cabe agregar el compromiso asumido en las restantes
disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las
barreras arancelarias y no arancelarias que impidieran o dificultaran
esta libre circulación.

109) En segundo lugar, que si bien el corte de rutas no


constituiría una restricción no arancelaria en sentido estricto, pues
esta última presupone un acto administrativo, no es necesario apelar

166
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a esa asimilación para considerarla como una restricción objetiva a la


libre circulación, pues la mención que la norma hace de los derechos
aduaneros, de las restricciones no arancelarias y de cualquier otra
medida equivalente, se hace a un mero título ejemplificativo.

110) En tercer lugar, la circulación de bienes a la que allí se


alude es la “económica”, esto es que la mercadería permanezca o sea
consumida, utilizada o industrializada en el espacio económico al que
se la introduce (9) y si bien es un concepto que excede al de mero
tránsito o traslado fronterizo, pues este último tiene un sentido
espacial (geográfico o físico) aludiendo a la posibilidad de atravesar
determinado espacio económico sin sufrir por ese mero hecho
restricciones directas o indirectas, las barreras al tránsito implican
barreras al comercio y, por ende a la libre circulación económica.

111) De la prueba producida por las Partes surge que las


medidas denunciadas crearon –en el período considerado- dificultades
significativas en los intercambios recíprocos, sobre todo a nivel de
los agentes económicos, lo que se manifestó en la necesidad de
buscar vías alternativas para el paso de frontera, generalmente, con
aumento de las distancias a recorrer y el consiguiente incremento de
costos. En algunos casos, servicios de transporte debieron ser
suspendidos y, en otros, negocios vinculados con la actividad de
tránsito por el puente Gral. San Martín, en forma primordial, sufrieron
serias dificultades. En otras palabras, que los hechos relatados
quebraron la libre circulación que el art. 1º del Tratado de Asunción
considera presupuesto básico del compromiso entre los Estados
Partes.

112) El Tribunal Arbitral Ad Hoc ha tenido ocasión de conocer


en profundidad a través de todo el material probatorio de alta calidad

9
BASALDÚA, Ricardo X., obra citada, pág. 113.

167
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

aportado al proceso el conjunto de repercusiones que los cortes de


los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales
que podrían haber sido afectados, así como la manera en que
quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos,
de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que
se vieron obligados todos ellos a modificar sus decisiones y
estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las diferencias en
las cargas de actividad administrativa aduanera, redistribuir no solo
los itinerarios sino también los medios de transporte utilizados etc.

113) El tiempo de los cortes; la arbitrariedad e imprevisibilidad


de los mismos, las alternativas en la presentación y duración de su
práctica han sido tan variables y del tal entidad que el Tribunal
Arbitral Ad Hoc no puede dejar de valorar como infracción a lo
establecido en el artículo 1 del Tratado de Asunción la efectividad de
las restricciones resultantes de todo ello para la libertad de
circulación de mercancías y servicios.

114) Así que cualesquiera que hayan sido las cifras aportadas,
y los balances sectoriales y generales que han sido traídos como
prueba ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, lo cierto es que el ejercicio
por los vecinos de Gualeguaychú de su derecho de protesta ha
sobrepasado en sus efectos los límites del respeto que tanto ellos
como los Estados, en este caso el Estado Argentino deben al
cumplimiento de la norma que obliga a garantizar la libre circulación
de bienes y servicios. Libre circulación que por la intermitencia,
insistencia y continuidad de los cortes quedo sin efecto para quienes
forzados por aquella situación extraña a la normalidad económica
hubieron de cambiar sus decisiones como ciudadanos o como agentes
económicos de MERCOSUR. Prestatarios y prestadores de servicios
hubieron de revisar sus decisiones merced a un factor exógeno e
ilícito, cambiando sus estrategias para prestar servicios turísticos o de

168
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

transporte o para servirse de ellos; alterando los tiempos y formas


de comprar o suministrar mercancías; corrigiendo la composición de
los precios y los tiempos de entrega: en definitiva sintiendo alterado
el marco de libertad de circulación de mercaderías y servicios que
señala el Tratado de MERCOSUR y que para una inmensa cantidad de
gente quedo por un tiempo sin efecto, en un volumen económico
extraordinariamente significativo y generando una situación gravosa
para todos aquellos que tenían que recomponer sus conductas como
resultado de los hechos infractores que se estaban produciendo con
los cortes en los puentes.

115) Y eso es así en todo caso aunque el balance final de


intercambio de flujos económicos no lo explicite ni quizás pueda
explicitarlo, teniendo en cuenta que las fluctuaciones fueron dispersas
en los sectores, en los tiempos y en los protagonistas afectados; y en
todo caso al ser imprevisibles, discontinuas, y no siempre
registrables, la difícil medida de su valor en magnitudes monetarias
no es un parámetro que alcance a desvirtuar la realidad de la libertad
de circulación perturbada y de la infracción que tal cosa comporta.

116) No obstante, en el caso que nos ocupa, la conducta de


obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por particulares y
no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado
no resulta comprometida por los actos de las personas privadas, sino
sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes (10). No
obstante, el Estado puede igualmente ser considerado responsable,
ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera
la "conducta debida", esto es, por la "falta de diligencia" en prevenir o
corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro
Estado (11). En esta situación, “...no estamos ante una
10
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en el "Manual de Derecho Internacional Publico”, editado por Max
Sorensen, México, 1985, pág. 530.
11
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA en la obra citada en la nota precedente, pág. 530

169
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a una responsabilidad


por hecho propio” (12).

117) No nos hallamos aquí ante una disposición normativa que


prescriba en forma específica que en el caso que ciertos particulares
obstaculizaran el paso internacional de vehículos, el Gobierno del
Estado Parte correspondiente está obligado a prevenir o hacer
cesar esos impedimentos. No obstante, no toda conducta debida
surge diáfana de una prescripción normativa específica.

118) La “conducta debida” se deriva del compromiso que los


Estados Partes asumen de mantener la libre circulación entre los
Estados del MERCOSUR por ser consustancial con el objetivo
perseguido, lo que implica la obligación de aplicar los "medios" para
arribar a dicho objetivo aunque no se determinen cuales son las
“medidas necesarias" para obtenerlo, lo que deja un amplio margen
de posibilidades, entre las cuales el Estado obligado deberá elegir la
que considere mas adecuada a las circunstancias.

119) Como vemos, la “conducta debida” surgiría de la


interpretación de una pauta general de conducta. La norma presenta
una “textura abierta” del lenguaje legal (13) esto es, una regla
formulada en abstracto de una manera muy general, que origina
legítimas dudas acerca de las formas específicas de conducta exigidas
por ellas. En estos casos se deja librada a la discrecionalidad del
obligado el optar por el mejor medio para acceder al fin.

12
PASTOR RIDRUEJO, José A., “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 584. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina al afirmar que las vías de hecho para que las personas o países
miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas y de ninguna manera pueden
legitimar la adopción de medidas unilaterales (Sentencia Nº 391 de 11 de septiembre de 1998, en
Proceso 2.AI-97; cf. Sent. del TJCA de 24 de noviembre de 2000 en Procesos 15-AI-2000 y 16-AI-2000).
13
HART, H. L. A., “El concepto de derecho”, con traducción al español de Genaro Carrió, Abeledo Perrot,
1995, pág. 157/159.

170
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

120) Dado que todo conflicto de derecho implica tener que


arbitrar entre diferentes valores en pugna, el deber del gobernante
que se enfrenta con ese dilema, consistirá en tomar las medidas
apropiadas, aplicando el “debido cuidado” en la elección de la que
fuere mejor, dadas las circunstancias y teniendo en consideración
todos los valores en juego, de manera de perjudicar de la menor
manera posible los intereses contrapuestos; esto es, que no implique
un sacrificio demasiado grande para otros intereses respetables para
lo cual deberán tomarse las precauciones que eviten daño sustancial
(14).

121) Si no hay criterio claro de las normas del MERCOSUR


respecto de la conducta que en concreto se deba adoptar en las
circunstancias que la realidad presenta, cabrá preguntarse si el
Gobierno de la Parte Reclamada adoptó algún tipo de medidas para
resguardar los compromisos asumidos en el seno de esa organización
y, en tal caso, si los medios que se hubieran utilizado fueron
adecuados a las circunstancias con el objetivo de obtener el fin
propuesto y a la vez respetando los demás intereses en juego.

122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se


le puede exigir que para impedir las manifestaciones reprima a sus
propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por
que se exijan al Estado Reclamado resultados sin reparar en los
costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar,
pues no se desconoce que se está afectando a ciudadanos de toda
una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden
ser calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran
amenazados con un futuro que implicaría una disminución en su
calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte

14
HART, obra citada en la nota precedente, pág. 165.

171
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Reclamada ha acreditado en estos autos que le era imposible adoptar


medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.

123) La Parte Reclamada considera que las medidas que


“impiden o dificultan” los intercambios deberían responder a una
decisión positiva de un Estado Parte pero, como hemos dicho antes,
la responsabilidad del Estado puede resultar comprometida por los
actos de las personas privadas, si omite la "conducta debida"
tendiente a prevenir que los mismos causen perjuicio a otro Estado,
como es el caso de los cortes de rutas sin que el Estado Parte tome
las medidas apropiadas para remover la referida actividad de
obstrucción (15).

- II – F -
SOBRE LA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS

124) La Parte demandada ha procurado refutar el cargo según


el cual habría incurrido en omisión, en el caso, en virtud de que en
reiteradas oportunidades sus autoridades – tanto nacionales como
provinciales- trataron de disuadir a los manifestantes respecto a los
cortes de rutas. Una acción más enérgica –agrega- no habría sido
procedente sino a riesgo de violar Derechos Humanos en vigor
cuando no, de provocar graves alteraciones del orden público.

125) Se ha puesto en cuestión la competencia jurisdiccional del


Tribunal Arbitral para entender en una materia que involucra
aspectos de los Derechos Humanos que, como tales, resultan ajenos
a la normativa del MERCOSUR (exposición del representante de la
Parte Reclamada en la audiencia de 10 de agosto de 2006).

15
OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho Internacional Público”, Ed. Bosch, Barcelona – 1961, T. I Vol.I,
ps. 387 y 388.

172
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

126) Los integrantes del Tribunal pertenecen a países en los


cuales se ha experimentado el avasallamiento de los denominados
derechos humanos, que nuclean el plexo normativo que ampara los
aspectos más íntimamente ligados con la dignidad del ser humano,
por lo que el planteo no deja de serles de alta sensibilidad.

127) La Parte Reclamada invoca la imposibilidad de adoptar,


frente a los cortes de rutas, medidas más enérgicas que las de
disuasión por cuanto ello importaría tanto como desconocer derechos
humanos como los de libertad de expresión, de reunión y de
manifestación que revestirían en su derecho interno, rango
constitucional, mientras que el derecho de integración sólo reviste
rango legal. De tal manera, la Parte Reclamada parece reposar en
que el contenido del compromiso internacional depende de las
posibilidades jurídicas que le brinda el propio derecho interno
argentino en materia de derechos humanos.

128) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional


asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la
libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho
interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden
eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su
derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el
derecho de los Tratados de Viena de 1969.

129) Al respecto cabe tener presente lo que dispone el art. 27


de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 –
tratado en vigor entre ambos Estados Partes- en cuanto establece
que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado ...”. A
este respecto se ha señalado que el “derecho interno” del artículo 27
incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar

173
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución


misma (16). La opinión expuesta es sustentada, asimismo, por
decisiones jurisdiccionales en el ámbito internacional (17).
Para justificar la conducta seguida, la Parte demandada invocó,
asimismo, que toda otra acción del Estado –más allá de la disuasión-
“hubiere implicado reacciones difíciles de controlar ... actos violentos
por parte de los manifestantes ...” (Respuesta de la Parte Reclamada,
fs. 109). Sobre este punto el Tribunal advierte que dicho planteo se
refiere a un supuesto que no encuentra respaldo en la prueba
producida en el proceso.

130) La representación argentina sostiene que el gobierno de


ese país ha procurado siempre evitar, en el ámbito de su política
interna, la aplicación de medidas que pudieran ser interpretadas
como atentatorias contra los derechos humanos en tanto represivas
de las manifestaciones que incluyen cortes de vías de comunicación,
salvo que ellas desembocaran en violencia. En tal sentido es
ilustrativo el discurso pronunciado por el Presidente de esa Nación en
el acto de la firma de Convenios para la construcción de viviendas en
la Provincia de Buenos Aires, celebrado el 19 de abril de 2006
incorporado como prueba documental por la representación argentina
(Anexo II.6 no desconocido por la contraparte).

131) De estas palabras se desprende que, pese a cierta actitud


crítica, la tolerancia con los cortes parece haber constituido una
política del Poder Ejecutivo argentino. A tenor de la contestación del

16
BARBOZA, Julio, “Derecho Internacional Público”, Ed. Zavalía, Buenos Aires – 2004, p. 76; DE LA
GUARDIA, Ernesto, “Derecho de los Tratados Internacionales”, Ed. Abaco, Buenos Aires - 1997, pág. 196
nota 11; PODESTA COSTA – RUDA, “Derecho Internacional Público”, Ed. TEA, Buenos Aires –1985, T.
II, p. 112, para. 194.
17
“Tratamiento de los nacionales polacos en el territorio de Danzig”, 1933, PCIJ Series A/B, Nº 44, p. 4;
cf. “S.S. Wimbledon”, 1923, PCIJ, Series A, Nº 1; “Comunidades greco-búlgaras”, 1930, PCIJ, Series B,
Nº 17, p. 32; “Zonas Francas y el Distrito de Gex”, 1930, PCIJ, Series A Nº 24, p. 12 y Series A/B, Nº 46,
p. 96/167; “Caso de las Pesquerías”, ICJ Reports, 1951, p. 116 a 137; “Nottebohm” – Objeción preliminar,
ICJ Reports 1953, p. 111 a 123; “Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas” ICJ
Reports, 1949, p. 176 a 180; “Elettronica Sicula” S.p.A. (ELSI)”, ICJ Reports, 1989, pág. 15.

174
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

reclamo presentado por Argentina en esta controversia, esa política


encuentra su explicación y significado en el respeto al derecho de
protesta que esa representación considera un derecho humano
amparado por la Constitución Nacional argentina.

132) En materia de acuerdos comerciales de cooperación y


facilitación del comercio, el derecho internacional y el derecho interno
así como las instituciones legales de uno y otro orden en materia de
asuntos económicos (como es el caso del MERCOSUR) están
inextricablemente entrelazados y no es posible entender el
comportamiento de estos segmentos de derecho aislando unos de
otros (18).

133) No escapa a este tribunal que en materia de acuerdos


multilaterales de facilitación del comercio y con especial referencia al
régimen de la OMC, se ha sostenido que cabe apartarse de los
compromisos asumidos por acuerdos multilaterales de comercio
siempre que fueren invocados principios y valores aceptados por la
comunidad internacional (19) y que en los casos en los que la
armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa
o imposible, es inevitable que deba optarse por resguardar en la
mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía, pues los
"bienes jurídicos" no son otra cosa que objetos valiosos susceptibles
de clasificarse jerárquicamente prefiriendo los más valiosos respecto
de los menos valiosos (20). Pero el Tribunal considera que, aun

18
JACKSON, John, "The World Trading System", Second Edition, The MIT Press, USA, Fourth printing ,
2000, pág. 26.
19
PÉREZ GABILONDO, José Luis, “Manual sobre solución de controversias en la OMC”, Buenos Aires,
Editorial EDUNTREF, 2004, pág. 30/31.
20
RECASSENS SICHES, Luis ("Filosofía del Derecho", México, Editorial Porrúa, 2003, Capítulo
Segundo, N° 8, pág. 63) expresa: "Los valores presentan el espectáculo de guardar entre sí relaciones
de rango o jerarquía,. Hay especies de valores que valen más que otras clases - por ejemplo, los valores
éticos valen más que los utilitarios - y además, dentro de cada familia de valores, también ocurre que
unos valen más que otros, por ejemplo, vale más la pureza que la decencia, vale más la sublimidad que
la gracia". En relación con la jerarquía de los valores, también GARCÍA MORENTE, Manuel "Lecciones
Preliminares de Filosofía", Editorial Losada, 1963, pág. 380; FRONDIZI, Risieri, "¿Que son los valores?",
México, Fondo de Cultura Económica, 1958, Capítulo IV, § 6, pág. 94 y siguientes.

175
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

cuando por vía de hipótesis nos halláramos ante ese caso, ello
habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta
del valor que sea considerado menor, en aras de otro que sea
juzgado de mayor jerarquía.

134) La restricción del tránsito que, como hemos visto,


desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los
espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran
tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes
que causaren y que sea adoptado en períodos cortos que no
entorpezcan ni causen daños graves o continuados, lo que no se ha
dado en este caso en el cual los cortes se han dilatado por espacio de
más de tres meses en plena temporada estival de vacaciones en que
el turismo de ambos países sufren mas gravemente sus
consecuencias.

135) El Artículo 75 inc. 22, segundo párrafo (parte pertinente),


de la Constitución de la Nación Argentina especifica que las
declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos
humanos que han sido firmados y aceptados por la República
Argentina y que allí se indican tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos.

136) En relación con la afirmación de que estos instrumentos


no derogan los derechos y garantías enumerados en la parte
dogmática de la Ley Fundamental, se ha especificado que ha existido
por parte de la Asamblea Constituyente un juicio de comprobación en
virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación
alguna de la primera parte de la Constitución, por lo cual la armonía o

176
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del


constituyente que los poderes constituidos no pueden discutir (21).

137) Ello supone, entonces, que los derechos legislados por


tales tratados internacionales, junto a los demás enumerados por la
Constitución Argentina (art. 14 y concordantes), no serían entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno (arg. art. 33 Constitución de la Nación
Argentina) y que son gozados por los habitantes de la Nación
“conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, aunque tales
leyes reglamentarias no pueden alterarlos (arg. art. 28 Constitución
de la Nación Argentina). Esto es, “la interpretación valorativa de la
Constitución en orden a los derechos humanos contenidos en ella
debe dar por presupuesto que: a) esos derechos son,
ontológicamente, limitados, porque son derechos “del hombre en
sociedad”...b) esos derechos son relativos y, por ende, admiten
limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto habilita la
Constitución. Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales
limitaciones que ellas no pueden exceder el margen de lo razonable,
es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado” (22).

138) En sentido concordante, los propios tratados


internacionales generales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de
cada uno, ante los derechos subjetivos de los demás, y la posibilidad
de su limitación por razones de bienestar general. Así, el Preámbulo
de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá,
1948) especifica que “el cumplimiento del deber de cada uno es

21
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en autos “Chocobar, Sixto” del año 1996, (Fallos
319:3241).
22
BIDART CAMPOS, Germán J., “Teoría General de los Derechos Humanos”, Buenos Aires, Ed. Astrea,
2006, pág. 407

177
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

exigencia del derecho de todos” y que “los derechos y deberes se


integran correlativamente en toda actividad social y política del
hombre”. Por ello se expresa en el art. XXVIII de tal Declaración que
“los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Por su parte,
el art. 29.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
especifica que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento
y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática”. Finalmente, el art. 32.2. del
Pacto de San José de Costa Rica, expresa que “los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en
una sociedad democrática”.

139) De ello cabe concluir que, ni aún en el derecho argentino


el derecho a la protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el
derecho de los demás tal como lo expresa el art. 29 apartado 2 de la
"Declaración Universal de los Derechos Humanos" de 1948, el art. 32
apartado 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos"
(Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de enero de 1969 ( 23) y, en
especial respecto de la libertad de expresión, el art. 19 apartados 2 y
3 y artículo 21 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos" de las Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966,
que son parte integrante de la Constitución de la Nación Argentina
desde 1994 al haber sido incorporados en su art. 75 inciso 22.

23
Allí se expresa: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática".

178
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- II- G -
LA CONDUCTA DEBIDA ANTE LAS CIRCUNSTANCIAS
EXISTENTES

140) El problema de juzgar cuestiones en las cuales están


íntimamente entrelazadas instituciones del derecho nacional
enraizadas con garantías constitucionales como lo son los derechos
humanos y compromisos asumidos en pactos internacionales de
capital importancia como lo es del de la integración económica de
América del Sur radica en que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1º,
apartado 1 del Protocolo de Olivos, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” debe
limitar su examen a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la
normativa del MERCOSUR, corriendo el riesgo de exceder su
competencia jurisdiccional si interpreta las leyes nacionales de uno de
los Estados Partes, en especial los derechos constitucionales de que
gozan los ciudadanos y el poder del Estado para manejar su política
interna. Se trata de un ámbito de discrecionalidad, relacionado con
las políticas que internamente se fija el Gobierno argentino, propios
de su soberanía política y que el principio de no intervención
resguarda de toda intromisión de un Estado extranjero.

141) En el caso que nos ocupa los obligados deberían hallarse


ante la necesidad de adoptar medidas que dependen del derecho
interno y en las cuales hay un importante uso de la discrecionalidad,
que indican que la razonabilidad y la buena fe son elementos
independientes del posible incumplimiento incurrido, pues la violación
de una norma por un Estado Parte no necesariamente significa que
éste haya actuado de mala fe (24).
24
Cuarto Laudo del tribunal “ad hoc” del MERCOSUR sobre dumping de pollos (21/05/01) en
donde el Tribunal dijo que la violación de una norma por un Estado Parte no significa
necesariamente que haya actuado de mala fe. Con posterioridad, este criterio fue
consagrado en la decisión del Órgano de Apelación de la OMC que entendió en “United
States – Continued dumping and Subsidy FOCET Act of 2000 [US-Offset Act (Byrd
Amendment )”], WT/DS217/AB/R, WT/DS234/AB/R, adoptada el 27 de enero de 2003, párrafo

179
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

142) La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada


no se desprende que Argentina haya promovido o alentado la actitud
asumida por los vecinos. Más bien, la actitud de ellos fue la de llamar
la atención del Gobierno argentino sobre el problema. No surge por lo
tanto que haya existido en las autoridades argentinas la intención de
impedir la libre circulación y burlar el compromiso del art. 1º del
Tratado de Asunción, ya que la política de tolerancia adoptada por el
gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos
de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los
demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de
Argentina. Ello hace concluir a este tribunal que no ha habido en el
Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el
tráfico comercial con Uruguay.

143) Por otra parte, si bien los cortes de ruta producidos por la
población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron
innegables inconvenientes, los mismos afectaron tanto al comercio
uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que
protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de
tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen
argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de
uno u otro país.

144) Así las cosas, este Tribunal considera que el Gobierno


argentino pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de
la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los
vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que
violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles
derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados
atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea, aun no lo

297.

180
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

sabemos pues ello dependerá de las conclusiones a que se arribe con


el tiempo) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo
generarán en el territorio argentino una repercusión negativa para su
calidad de vida y para el futuro económico de la zona.

145) No obstante, en el singular caso que nos ocupa, los


hechos han tenido efectos que trascienden las fronteras y afectan la
libre circulación entre los Estados Partes del MERCOSUR; esto es, un
bien jurídico que Argentina se ha comprometido a respetar.

146) Sin embargo y pese a la “buena fe” que pudiera haber


inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la
“conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien
intencionado que el mismofuera, sino de la efectividad de las medidas
adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los
compromisos asumidos internacionalmente.

147) Como ya se ha expresado precedentemente, la base de la


responsabilidad del Estado por los hechos antijurídicos de los
particulares que residen en el territorio sometido a su jurisdicción no
radica en una presunta complicidad con ellos, sino solamente en el
hecho de que el Estado ha dejado de cumplir con sus obligaciones
internacionales de impedir que dicho acto lesivo se pueda producir
(25).

148) Los Estados, desde que son reconocidos como tales por el
derecho internacional publico, tienen el monopolio de la coacción para
hacer cumplir, con la persuasión que ese poder implica, los deberes
que prescriben tanto sus ordenamientos jurídicos internos como los
que surgen de los tratados internacionales que celebran y que el

25
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público”,
coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1979.14, pág. 530.

181
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

manejo de ese poder puede ser ejercido sin necesidad de incurrir en


represiones cruentas, bastando con ser categórico en el respeto de
determinados cronogramas de las manifestaciones de protesta, la
delimitación de los espacios físicos afectados a ese fin, con el objeto
de equilibrar los intereses contrapuestos en juego para
hacerlos compatibles con el compromiso internacional asumido por
los países en uno de los más importantes emprendimientos de
grandeza que se han dado en construir los países de América del Sur
y que este Tribunal tiene la misión de defender.

149) En ese contexto, no parece compatible con el sistema del


MERCOSUR que una interrupción del tráfico en el puente fluvial por el
cual pasa el mayor tráfico terrestre en el comercio entre Argentina y
Uruguay tenga una duración que superó los dos meses sin solución
de continuidad y que, luego de un cese de dos semanas, volvió a
interrumpirse otra vez, por más de un mes, sin que la actitud del
Gobierno argentino ante esta reiteración haya tomado medidas que
impidieran la repetición de esos hechos.

150) El Tribunal considera que no son asimilables a este caso


ninguno de los precedentes de la Corte de Justicia Europea invocados
en el Reclamo y en la Respuesta. No sólo por la diferencia cualitativa
que tiene el derecho comunitario europeo, de claro carácter
supranacional respecto del derecho del MERCOSUR que es índole
interestatal y por el hecho de que la normativa aplicable es diferente
de la que rige en nuestro caso, sino también por razón de la
peculiaridad de los casos.

151) En el caso de la sentencia del 9 de diciembre de 1997


recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas contra la
República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-
265/95) se trataba de la obstrucción de particulares a la circulación

182
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la


Comunidad, pero en el mismo el móvil que guiaba a los particulares
que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el
ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse
que se produjeron hechos de violencia sobre los conductores y la
carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.

152) El caso de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en


el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und
Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se
trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une el tráfico entre
Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de
una demanda de daños y perjuicios entablada directamente por el
particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un
Estado contra otro Estado, a lo que cabe añadir que el período de
interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses
como el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató
de cortes previamente anunciados y autorizados por la autoridad con
hora de inicio y de culminación.

153) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula


independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su
organización interior y el comportamiento de sus miembros, su
política interior y exterior (26), y los demás Estados no pueden
inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden
interno para cumplir con sus compromisos internacionales. La
contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en

26
VERDROSS, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio
Truyol y Serra, Capítulo X-II-A, pág. 135. En igual sentido OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho
Internacional Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial,
1961. Tomo I, Volumen 1 (Paz), § 124, págs. 305/306; ROUSSEAU, Charles “Derecho Internacional
Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de Fernando Gimenez Artigues, § 96-b, pág. 87;
NKAMBO MUGERWA, Meter James, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público” ,
coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 5.03, pág. 264.

183
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

la prevención de los hechos de esos individuos (27) que es impuesta


por el derecho internacional, exigiendo determinados resultados (28)
con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para
obtenerlos, sin obligar a alcanzarlos de una específica manera o a
través de un cierto órgano. En este sentido cabe puntualizar que cada
Estado conserva su libertad para elegir los medios de ejecución que
considere convenientes, de acuerdo con sus tradiciones y con los
principios fundamentales de su organización política (29).

154) El Tribunal más que juzgar si un Gobierno pudo haber


tenido razones atendibles para considerar que actuaba
razonablemente bien, debe considerar hasta que punto fue acertada
la conducta efectivamente llevada a cabo en relación a todos los
valores en juego, entre los cuales no sólo deben tenerse en cuenta
los derechos y legitimas afecciones de los ciudadanos de las fronteras
amenazadas, sino también las restricciones que la actitud de ellos
generó en los derechos y libertades de los operadores económicos
que sustentan su actividad vital en la confianza de un orden público
efectivo que garantice la eficacia de los compromisos asumidos por
todos los Estados Partes del MERCOSUR.

155) Por otro lado el intérprete no debe manejar las normas


jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar los
cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de
Asunción de una parte esencial de su razón de ser y, por la otra,
alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre

27
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de derecho Internacional Público” ,
coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 9.14, pág. 531;
ROUSSEAU, Charles, “Derecho Internacional Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de
Fernando Gimenez Artigues, § 471, pág. 368; OPPENHEIM, L., “Tratado de Derecho Internacional
Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial, 1961. Tomo I,
Volumen 2 (Paz), § 164, pág. 387.
28
VERDROSS, Alfred “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio
Truyol y Serra, Capítulo VIII-B, pág. 75.
29
REUTER, Paul, “Introducción al Derecho de los Tratados”, Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, 1999, §45, pág. 35.

184
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de


imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando
un precedente contraproducente de cara al desarrollo futuro del
MERCOSUR.

-II – H -
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FEDERAL POR LAS
OMISIONES DE LOS GOBIERNOS PROVINCIALES

156) La Parte Reclamada también ha expresado que “la policía


de seguridad, en el territorio de las provincias, corresponde a las
provincias”, razón por la cual no correspondería exigirle al Estado
Federal lo que no está en el ámbito de sus competencias (respuesta,
fs. 99). Sin embargo, por aplicación de los principios generales del
derecho internacional específicamente mencionados en el protocolo
de Olivos como base normativa de los tribunales “Ad Hoc” a los fines
de dictar sus pronunciamientos, debe considerarse hecho del Estado,
el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si
pertenece al gobierno central como a una división territorial del
Estado (30).

- II- I -
LA ACTITUD DE LOS VECINOS DE GUALEGUAYCHÚ

30
La Comisión de Reclamaciones entre Francia y Méjico afirmó que la responsabilidad internacional “...
no puede ser denegada, ni aún en los casos en los cuales la Constitución Federal niega al gobierno
central el derecho de control sobre sus Estados miembros o el derecho de requerirles conformarse en su
conducta con las normas de derecho internacional” (Asunto Pellat, UNRRIA, 1929, vol. V, ps. 534 a 536).
También se ha expresado que “el Estado Federal no se puede refugiar en su Constitución, que organiza
la autonomía de sus elementos componentes, para librarse de su responsabilidad internacional ...” :
QUOC DINH – DAILLIER – PELLET, “Droit International Public”, Ed. Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 1992, p. 727. En igual sentido, el documento elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional sobre la responsabilidad internacional de los Estados; art. 4 parágrafo 1.

185
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

157) Como hemos visto, el hecho de que en la costa uruguaya


no cesaran las construcciones que la población de la costa argentina
considera agresivas del medio ambiente y que ello no fuera impedido
por el Gobierno uruguayo, motivó una actitud de protesta por parte
de los vecinos de la ribera argentina que, con el tiempo derivaron en
los cortes de ruta reseñados precedentemente y que motivaran la
controversia que se ventila ahora en este tribunal. La amenaza de un
daño que dicha población percibe como cierto e inminente y la inicial
falta de atención que atribuían a de ambos gobiernos ante sus
peticiones, hace comprensible que en forma organizada, dicha
población adoptara actitudes ostensibles en aras de divulgar, a través
de manifestaciones de alto impacto en los medios de comunicación
masiva, los argumentos en defensa de sus legítimos derechos.

158) No obstante, dichas manifestaciones fueron perdiendo su


legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de
hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al derecho de otras
personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y
ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del
corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por
períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de
mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, tal
como hemos visto precedentemente. Ello implicó una restricción
fáctica al intercambio comercial de Argentina y otros países que
comercian con Uruguay a través del paso de mayor importancia entre
ambos países.

159) Los comprensibles sentimientos de la población que se


manifestaba de esa manera en la costa argentina no pueden, pese a
ello, ser justificables en la medida en que, tal como lo expresaran los
tribunales “ad hoc” del MERCOSUR en el Laudo VIII sobre la
aplicación de impuesto IMESI a la comercialización de cigarrillos y en

186
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

el Laudo IX sobre subvenciones a la Lana, en el derecho del


MERCOSUR ante el presunto incumplimiento de los compromisos de
uno de los Estados Partes no se justifica el incumplimiento de los
compromisos por parte del otro.

160) En una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse


a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de
hecho. Así es como sucedió, aunque con un desfase temporal que
generó los desbordes de los vecinos de la costa argentina, al
canalizarse ese conflicto a través de las vías institucionales
correspondientes mediante la demanda entablada por la República
Argentina contra la República Oriental del Uruguay ante la Corte
Internacional de Justicia de La Haya por la invocada violación al
Estatuto del río Uruguay.

161) Dicho conflicto reconoce una normativa que reviste


carácter bilateral cuyo objeto excede a la materia de integración
económica propiamente dicha, razón por la cual se ventila ante otra
jurisdicción. El que tenemos entre manos, en cambio se refiere a la
interrupción del tránsito por los puentes sobre el río Uruguay con las
consecuente barrera de hecho a la libre circulación económica que
compromete el cumplimiento de los objetivos asumidos en el ámbito
del Tratado del MERCOSUR y, en segundo lugar, genera distorsiones
en el comercio de Uruguay no solamente con Argentina sino también
con otros países miembros y no miembros del MERCOSUR con los
cuales dicho país comercia a través del tránsito terrestre por territorio
aduanero argentino, razones ambas por las cuales la jurisdicción
aplicable es la de este tribunal.

- II – J -
LA RELEVANCIA DE LOS PERJUICIOS

187
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

162) La Parte Reclamante ha expresado que no pretende un


reclamo resarcitorio en estas actuaciones, sin perjuicio de hacer
reserva de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente, pese a
lo cual, gran parte de la prueba producida en estas actuaciones se
refirió a los perjuicios ocasionados por los cortes de ruta.

163) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR,


que se ha inspirado en los regímenes imperantes en el Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA en sus siglas
de idioma inglés) y en el Entendimiento de Solución de Diferencias de
la OMC, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio
mas que a la imposición de una segunda barrera al comercio
consistente en retorsiones (31).

164) De tal manera la obligación de reparar debe ser


interpretada en un sentido prospectivo, pues se procura remover la
inconsistencia de la medida ilegal y limitar el daño hacia el futuro (32),
a punto que sólo se prevén compensaciones en el caso en que la
decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro
de un plazo prudencial (33), tal como se desprende, en el caso del
MERCOSUR, del art. 31 del Protocolo de Olivos.

165) La comprobación de que una medida nacional ha violado


el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de
adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a

31
LOWENFELD, Andreas "Internacional Economic Law", Oxford University Press, 2003, pág. 156,
citando a John Jackson); ALONSO GARCÍA, Ricardo, "Tratado de Libre Comercio, MERCOSUR y
Comunidad Europea - Solución de Controversias e interpretación uniforme", Mc Graw Hill, Madrid, 1997,
pág. 63, citando a BLOCH, R. en "Aportes para la resolución de conflictos en el MERCOSUR", Revista
Comercio Exterior, 1995, pág. 25.
32
Ello se advierte con claridad en los arts. 19.1 y 22 del Entendimiento de Solución de Diferencias de
Marrakech de 1994.
33
PEREZ GABILONDO, José Luis, "Manual sobre Solución de Controversias en la OMC", Buenos Aires,
2004, págs. 232 y 233.

188
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su


medida ilícita (34).

166) Consecuentemente la prueba referida a los daños


generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser
considerados como la medida de la existencia de la infracción misma
que se denuncia, así como de la demostración de un interés
jurídicamente protegido que legitima activamente a la Parte
Reclamante ante estos estrados. De lo contrario la violación podría
ser inocua y una contienda de estas características en ese escenario
transgrediría el principio de que se requiere interés para impulsar las
acciones.

-I-K-
EL PEDIDO DE QUE SE CONDENE A LA PARTE RECLAMADA
A ADOPTAR LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA PREVENIR O
HACER CESAR LA POSIBLE REITERACIÓN FUTURA DE HECHOS
SIMILARES

167) La Parte Reclamante sostiene que las acciones de los


particulares y la inacción argentina son incompatibles con los
compromisos asumidos por Argentina en el seno del MERCOSUR y
solicita que la Reclamada ofrezca garantías adecuadas de no
repetición de las circunstancias pasadas.

168) La determinación de una conducta futura a la cual debería


someterse uno de los Estados contendientes implicaría que el
Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con
inconveniente que en tal caso dicha obligación vincularía a una sola
de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que
34
LUFF,David, "Le droit de L´Organisation Mondiale du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ,
Bruselas, 2004, pág. 925.

189
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en


el Tratado de Asunción.

169) Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y en


relación con el pedido de garantías futuras, el establecimiento de
reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del
pronunciamiento que recae en esas actuaciones, y de las cuales han
carecido hasta el momento ya que este tipo de circunstancias no se
encuentran reglamentados en el ámbito del MERCOSUR,
determinarán con claridad los límites entre lo permitido y lo
prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de
conflictos.

III
CONCLUSIONES

170) La modificación terminológica realizada por la Parte


Reclamante, consistente en haber sustituido la denominación
formulada al comienzo de la etapa de negociaciones de
“impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”, por la
de “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas
para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”,
utilizada poco antes de iniciarse el procedimiento arbitral careció de
virtualidad para afectar el derecho de defensa de la Parte Reclamada.

171) La decisión del Tribunal de establecer su sede en la ciudad


de Montevideo, además de basarse en el legítimo ejercicio de una
facultad expresamente conferida por el artículo 38 última parte del
Protocolo de Olivos, se fundó en la razón práctica del apoyo
administrativo que en ese lugar le brinda la Secretaría del
MERCOSUR. Cabe recordar que es una decisión que se ha venido
reiterando en sucesivas integraciones de los Tribunales “Ad Hoc” de

190
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

MERCOSUR en el pasado, cualesquiera que fueran las partes en


conflicto y que, desde luego, no ha aparejado menoscabo para la
independencia del Tribunal ni de ninguno de sus miembros, ni
tampoco ha otorgado ventaja alguna a la Parte Reclamante.

172) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” ha de descartar que nos


hallemos ante una cuestión abstracta. Si bien los cortes de ruta
protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay
habían cesado ya al momento del primer escrito de la Parte
Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la
actitud permisiva exteriorizada por la Parte Reclamada, pese al
pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de
comunicación. El carácter repetido y continuado de la actitud de
condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de
comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de
que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las mismas o parecidas
circunstancias.

173) Este Tribunal “Ad Hoc” pone de manifiesto su comprensión


en cuanto al sentimiento de alarma y consecuente protesta de los
vecinos de la ribera argentina del río Uruguay. Ellos procuraron
llamar la atención sobre unas construcciones potencialmente dañinas,
y no alcanzaron reacciones categóricas de ninguno de los Gobiernos,
argentino y uruguayo, a los que se dirigieron. No le es posible a este
tribunal entrar a considerar la solución que el derecho deba dar a las
mencionadas preocupaciones y aspiraciones.

174) No obstante, las manifestaciones basadas en los


comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de
esa manera, fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida
en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando
agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente

191
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas


internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni
límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente
extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y
turístico entre ambos países, pues en una sociedad civilizada los
conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su
solución y no a través de vías de hecho.

175) Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de


comunicación fue desplegada por particulares, la Parte Reclamada no
deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en
que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para
prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su
jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del
MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.

176) La “conducta debida” por la Parte Reclamada ante estos


hechos, surge del compromiso de asegurar y mantener la libre
circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación
de aplicar los medios necesarios para el logro de dicho objetivo.

177) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional


asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la
libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho
interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden
eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su
derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el
Derecho de los Tratados de Viena de 1969, reglas que de
conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del Protocolo de Olivos, es
derecho aplicable por los tribunales arbítrales del MERCOSUR.

192
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

178) La política de tolerancia del Gobierno de la Parte


Reclamada en relación con los cortes de ruta protagonizados por los
vecinos de la ribera argentina del río Uruguay cuyas consecuencias
son objeto de esta controversia, encontraría su explicación y
significado, según lo expresa la Parte Reclamada en su escrito de
respuesta, en los derechos humanos, especialmente los de expresión
y reunión, amparados por la Constitución Argentina, la cual incorpora
en su articulado diversos Tratados Internacionales que los consagran.
No obstante, tanto la Constitución de la Nación Argentina como los
propios Tratados Internacionales invocados reconocen que esos
derechos no son absolutos y que su ejercicio es susceptible de
limitaciones en cuanto afectare los derechos subjetivos de los demás,
pues el mismo no puede exceder el margen de lo razonable,
destruyendo o alterando el derecho de otros integrantes de la
sociedad.

179) La restricción del tránsito que, en este caso, desemboca


en una restricción a la libre circulación económica en los espacios
integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados
los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que
causaren, de manera que no impliquen un sacrificio demasiado
grande para otros intereses respetables; lo que no ha sucedido en
este caso, ya que los cortes, además de repetirse en diversas formas
e intensidades, se han dilatado por espacio de más de tres meses en
un período del año de máxima actividad comercial y turística.

180) Este tribunal concluye que no ha habido en el Gobierno


argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico
comercial con Uruguay. La buena fe debe presumirse y de la prueba
acompañada no se desprende que el Gobierno de la Parte Reclamada
haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos.

193
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

181) El Gobierno de la Parte Reclamada pudo haber tenido


razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante
con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en
cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos
podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos
reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o
errónea) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo
generarán en la ciudadanía asentada en el territorio argentino una
repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro
económico de la zona.

182) Pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto


de vista de la Parte Reclamada, la elección de la “conducta debida” no
depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el
mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para
obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos
asumidos internacionalmente.

183) Los cortes de ruta producidos por la población y la actitud


permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables
inconvenientes que afectaron tanto al comercio uruguayo como al
argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de
ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de
origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las
importaciones o las exportaciones de uno u otro país.

184) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en las etapas probatorias ha


tenido ocasión de conocer las repercusiones que los cortes de los
puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales
que podrían haber sido afectados, así como la manera en que
quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos,
de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que

194
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

se vieron obligados a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar


sus modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de
actividad administrativa aduanera y redistribuir, no sólo los itinerarios
sino también los medios de transporte utilizados, con los
correspondientes sobrecostos.

185) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula


independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su
organización interior y el comportamiento de sus miembros, su
política interior y exterior, y los demás Estados no pueden inmiscuirse
en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para
cumplir con sus compromisos internacionales. La contrapartida de ese
derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los
hechos de los particulares sujetos a su jurisdicción, que es impuesta
por el derecho internacional exigiendo determinados resultados con
prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos.

186) El intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un


estado de indiferencia por los resultados. Legitimar cortes de ruta
como los que aquí se han puesto de manifiesto, implicaría despojar al
Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y
alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre
tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de
imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando
un precedente contraproducente para el desarrollo futuro del
MERCOSUR.

187) Debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento


de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones legislativas,
ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno
central como a una división territorial del Estado, por lo que el Estado
Federal de la Parte Reclamada responde aun por las acciones u

195
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

omisiones de los Gobiernos Provinciales que pudieran implicar


incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese
país.

188) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR,


privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio más
que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de
retorsiones. De tal manera, la obligación de reparar debe ser
interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los
obstáculos y las dificultades y superar los fracasos ocasionales, como
es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se
prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la
solución de controversias no es acatada dentro de un plazo
prudencial.

189) La comprobación de que una medida nacional ha violado


el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de
adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a
una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su
medida ilícita.

190) La prueba referida a los daños generados como


consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados, en el
presente supuesto, como la medida de la existencia de la infracción
misma que se denuncia, así como de la demostración de un interés
jurídicamente protegido que legítima activamente a la Parte
Reclamante ante estos estrados.

191) Ante las petición de que el Tribunal arbitral “Ad Hoc”


proceda a determinar una conducta futura a la que debería someterse
la Parte Reclamada, el tribunal entiende improcedente arrogarse
facultades legiferantes con vista a regular las conductas futuras de

196
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

los Estados Partes; con el inconveniente insuperable de que, en tal


caso, una obligación así creada vincularía a una sola de las Partes y
no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra
el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de
Asunción.

192) El establecimiento de reglas claras a las cuales deben


atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas
actuaciones, determinará con nitidez los límites entre lo permitido y
lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de
conflictos.

193) El Tribunal Arbitral no ha encontrado mérito para


modificar el sistema de atribución de costas establecido en el art. 36,
primer párrafo, del Protocolo de Olivos, destacando que ambas Partes
han defendido con vigor y lealtad sus respectivas posiciones
procesales.

IV
DECISIÓN

Por todo lo expuesto y de conformidad con el Protocolo de


Olivos, su reglamentación y las normas y principios aplicables, este
Tribunal “Ad Hoc” constituido para entender en la controversia
presentada por la República Oriental del Uruguay sobre “omisión del
Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o
hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los
cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes
internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República
Argentina con la República Oriental del Uruguay”, y de acuerdo con
los fundamentos que constan en los considerandos precedentes, el
Tribunal por unanimidad DECIDE:

197
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

PRIMERO: Que tiene jurisdicción para entender y resolver


sobre el objeto de la controversia planteada.
SEGUNDO: Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la
Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas diligencias
que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar
o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República
Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los
vecinos de la ribera argentina del río Uruguay y que han sido
reseñados en los parágrafos 90, 91 y 92 de los considerandos de este
laudo, no es compatible con el compromiso asumido por los Estados
Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre
circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus
respectivos países.
TERCERO: Que, desestimando parcialmente la pretensión de la
Parte Reclamante, se declara que, en atención a las circunstancias del
caso, no resulta procedente en derecho que este Tribunal “Ad Hoc”
adopte o promueva determinaciones sobre conductas futuras de la
Parte Reclamada.
CUARTO: Conforme a lo establecido en el parágrafo 193 de los
fundamentos de este laudo, no se hace salvedad alguna en cuanto a
la imposición de costas, por lo que se estará a este respecto a cuanto
prescribe el art. 36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos. Los
pagos correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través
de la Secretaría del MERCOSUR dentro del plazo improrrogable de
treinta (30) días contados desde la notificación.
QUINTO: Las actuaciones de la presente instancia arbitral
serán archivadas en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.

198
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Dr. Luis MARTÍ MINGARRO


Árbitro Presidente

Dr. Enrique C. BARREIRA Dr. José María GAMIO


Árbitro Árbitro

3. DOS LAUDOS DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES AD


HOC DEL MERCOSUR

Luego del fallo del tribunal de solución de controversias, del 28


de abril de 1999, que obligó a Brasil a eliminar las Licencias de
Importación a partir del 1º de enero del año 2000 (ver antecedentes
en Boletín Mercosur Nº 55), se conocieron dos nuevos laudos
emitidos por tribunales arbitrales ad hoc del Mercosur, constituidos de
acuerdo a las normas del Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre
de 1991, modificado por el Protocolo de Ouro Preto, y la Decisión Nº
17/98 del Consejo Mercado Común. Uno de los fallos fue emitido el
27 de septiembre de 1999 por el tribunal ad hoc que entendió en la
reclamación de la Argentina al Brasil por subsidios a la producción y
exportación de carne de cerdo. El otro, del 10 de marzo del año
2000, se originó en una demanda de Brasil contra la Argentina por la
aplicación de medidas de salvaguardia sobre productos textiles, por
parte del Ministerio de Economía de este país (Resolución Nº
861/99).

199
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La controversia por las exportaciones brasileñas de carne de


cerdo

Prácticamente desde que se inició el Mercosur, los productores


de carne de cerdo de la Argentina comenzaron a quejarse del daño
que les producía la competencia desleal del producto importado desde
Brasil (ver Boletín Mercosur Nº 51). La Argentina reclamó por los
procedimientos y normas brasileñas que a su entender caracterizan
subsidios a la exportación de carne de cerdo, solicitando la corrección
por parte del Brasil de esa normativa, por considerar que causa
distorsiones que afectan la competitividad de los productos
argentinos. Dicha práctica, según entiende, sería violatoria de los
compromisos por los Estados Partes en el Tratado de Asunción,
principalmente el de la obligación de garantizar las condiciones
equitativas de competitividad para los agentes económicos de la
región. Luego de haber agotado las instancias previas previstas en los
capítulos II y III del Protocolo de Brasilia, el 7 de abril de 1999 se
constituyó el tribunal ad hoc. El tribunal fue presidido por un árbitro
de la República Oriental del Uruguay e integrado por otros dos
propuestos por los gobiernos de la Argentina y de Brasil.

El objeto de la controversia se centró en tres puntos distintos :

La aplicación del Sistema de Stocks Públicos de Maíz establecido


por la Ley Nº 8.171, del 17 de enero de 1991, y por la Portaria
Interministerial Nº 182, del 22 de agosto de 1994, del gobierno de
Brasil, que podría implicar la concesión de subsidios incompatibles
con las normas del Mercosur.
El Programa de Financiamiento de Exportaciones (PROEX),
sancionado por el gobierno brasileño mediante la Ley Nº 9.198, del 1
de junio de 1991, tanto en sus modalidades de financiamiento de

200
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

exportaciones de bienes y servicios como de “ecualización” de tasas


de interés.
La utilización de los mecanismos de Anticipo de Contrato de
Cambio (ACC) y Anticipo de Contrato de Entrega (ACE) por parte de
los exportadores brasileños. En este punto la discusión se planteó
respecto de si las exoneraciones y reducciones tributarias y la
exoneración del encaje obligatorio a los mecanismos de ACC y ACE
constituyen subsidios a la exportación prohibidos por la normativa
Mercosur (Dec. Nº 10/94).

El tribunal entendió que el reclamo vinculado al crédito


presunto del Impuesto a los Productos Industrializado (IPI), mediante
el cual se reintegran en las exportaciones las contribuciones el
Programa de Integración Social (PIS), del Programa de Formación del
Patrimonio del Servicio Público (PASEP) y de la Contribución a la
Financiación de la Seguridad Social (COFINS), quedaba fuera del
objeto del proceso, debido a que ese reclamo no fue presentado
formalmente en la reclamación inicial de la Argentina ante la
Comisión de Comercio del Mercosur.

Luego de definir el marco jurídico aplicable al caso, el tribunal


ad hoc se explayó en la definición del concepto de subsidio basándose
en los elementos requeridos por la Organización Mundial del Comercio
(OMC): la existencia de una contribución financiera del gobierno; la
existencia de un beneficio, o sea una ventaja dada a una empresa o
rama de producción, a través de una acción del gobierno, en términos
más ventajosos que la práctica usual del mercado y, la especificidad
del subsidio a una empresa o rama de producción o a un grupo de
empresas o ramas de producción. También analiza las tres categorías
de subsidios establecidas: prohibidos (rojos), recurribles (amarillos) y
no recurribles (verdes) y los diferentes tipos de recursos para cada
categoría.

201
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Refiriéndose al ámbito regional, el laudo afirma que si bien la


Decisión Nº 10/94 es anterior a la actual definición de subsidios dada
por la Ronda Uruguay, no contraría ninguna disposición del nuevo
sistema de la OMC, sino que es más estricta. La Decisión Nº 10/94
contiene previsiones expresas sobre determinados incentivos a la
exportación, tales como beneficios cambiarios (art. 3), créditos de
fomento y financiamiento a las exportaciones por parte de los
Estados Partes (art. 4), reintegro de impuestos indirectos (art. 5),
exención del pago de tributos internos indirectos (art. 6), régimen de
admisión temporaria (art. 7), depósito aduanero (art. 8), depósito
industrial (art. 9) y excepciones (art. 12). La Decisión expresamente
dispone en su artículo 10 que “serán considerados subsidios
derivados de la aplicación de los regímenes mencionados en los
artículos 6, 7, 8 y 9, la devolución, suspensión o exención de
gravámenes a la importación de mercaderías a ser utilizadas en
procesos productivos de bienes de exportación cuya cuantía exceda
los montos efectivamente pagados, suspendidos o eximidos”. A la luz
del mencionado marco conceptual, el tribunal analizó los puntos
objeto de controversia.

1) El sistema de regulación de stock de maíz (CONAB)

De acuerdo al análisis del tribunal, la Argentina cuestiona el


sistema de la CONAB, entre otras razones, por la circunstancia de que
el precio al que la CONAB vende la mercadería no guarda relación con
el precio al que la compra, lo cual determina la posibilidad de venta a
un precio inferior al de compra, absorbiendo el Tesoro Nacional la
diferencia. Pero para el tribunal este hecho no fue probado y tampoco
fue probado de qué forma incidiría una eventual transferencia de
recursos del Tesoro sobre los precios de exportación de carne de
cerdo.

202
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Respecto del sistema en si, sostiene que es de alcance general,


abarca varios productos, entre los cuales se encuentra el maíz, y
tiene como objetivo asegurarle al productor la compra del producto y
asegurar el abastecimiento y los precios en el mercado interno. Por lo
tanto, el beneficio no reviste carácter de especificidad. Posibilidad que
queda descartada por la circunstancia de que la venta se realice
mediante licitaciones públicas, a las cuales tienen acceso todos los
operadores del mercado, de otros sectores de la producción y de
otros países de la región. El sistema tampoco configura un
incumplimiento del art. 11 de la Decisión Nº 10/94, en cuanto
prohibe que los incentivos internos a la actividad
productiva/exportadora se apliquen al comercio intra regional. La
norma no es directamente aplicable al sistema de la CONAB y
además requiere implementación. Por los fundamentos que expuso,
el tribunal no hizo lugar al reclamo de la Argentina en materia de
sistemas de stock públicos de maíz de la CONAB.

2) El sistema de Programa de Financiamiento de Exportaciones


(PROEX)

Este punto quedó fuera de discusión entre las partes, luego de


que Brasil manifestó que la Portaria MDIC Nº 93, del 23 de marzo de
1999, torna insubsistente el objeto del reclamo. En una audiencia
previa celebrada el 7 de septiembre de ese año, el representante
brasileño manifestó que el petitorio de la Argentina está cumplido,
porque Brasil decidió no permitir la utilización del PROEX para el
Mercosur en cualquiera de sus dos modalidades, para las
exportaciones de bienes de consumo con ese destino. El tribunal
declaró procedente el reclamo argentino, y resolvió que a partir del
29 de marzo de 1999 solo pueden ser objeto de financiamiento
PROEX, las exportaciones de bienes de capital a largo plazo que

203
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

observen las condiciones de plazo y de tasa de interés compatibles


con las aceptadas internacionalmente en operaciones equivalentes.

3) El anticipo de Contrato de Cambio (ACC) y el anticipo de


Contrato de Exportaciones (ACE)

La defensa de Brasil sostuvo que estos mecanismos son


instrumentos de mercado de los bancos privados y no mecanismos
públicos de financiamiento, no constituyendo subsidios en los
términos del artículo 1.1. del Acuerdo sobre Subsidios y Medidas
Compensatorias (ASMC) de la OMC, ni están alcanzados por la
Decisión Nº 10/94. Brasil argumentó que estos mecanismos no son
de naturaleza crediticia, criterio que no fue compartido por el
tribunal.

Como la mencionada Decisión remite a las normas del GATT, el


tribunal analizó el mecanismo a la luz del ASMC. El Anexo I del
Acuredo, prohibe los subsidios que resulten de la concesión por los
gobiernos de créditos a los exportadores a tipos inferiores a los
internacionales (similar disposición es contenida en la Decisión Nº
10/94), o el pago de la totalidad o parte de los costos en que incurran
los exportadores o instituciones financieras para la obtención de
créditos, en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja
importante en las condiciones de los créditos a la exportación.

Si bien ambas normas se refieren a financiamientos otorgados


por los Estados, lo cual no se da en el caso de los instrumentos de
ACC y ACE, el tribunal entendió que marcan igualmente un principio
en cuanto al concepto de subsidio vinculado al financiamiento de las
exportaciones, en la medida en que las condiciones de financiamiento
se apartaran de las tasas de interés internacionales. Por lo tanto no
se puede realizar una violación indirecta de dichas normas

204
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

internacionales. En el caso, habría subsidio porque la contribución


financiera supone la no recaudación de ingresos públicos. En la
práctica, la configuración del subsidio depende de elementos de
hecho, vinculados al nivel de las tasas de interés efectivamente
aplicadas mediante estos instrumentos a las exportaciones de carne
de cerdo.

En su laudo, el tribunal concluyó que no existen elementos de


convicción suficientes que prueben que los referidos instrumentos de
financiación a las exportaciones, con los beneficios tributarios,
generen perjuicio o amenaza de perjuicio a los sectores productores
de carne de cerdo de la Argentina. El tribunal sostuvo que tampoco
se probó que los exportadores brasileños utilicen el referido
mecanismo con la finalidad principal de realizar un arbitraje
financiero, a efectos de usufructuar del diferencial de tasas existentes
entre las tasas que se obtienen a través del ACC y el ACE y las tasas
del mercado interno. Pero aclaró que si se probara dicha
circunstancia, demostrándose la afectación que dicho mecanismo
tiene o podría llegar a tener en el precio de exportación, se
comprobaría la existencia de perjuicio. Finalmente, el tribunal ad hoc
desestimó el reclamo por entender que no estaban suficientemente
probados los perjuicios a los particulares que dieron origen a la
reclamación.

Las medidas de salvaguardia sobre productos textiles aplicadas


por la Argentina

El 13 de julio de 1999, el gobierno argentino por medio de la


Resolución MEyOSP Nº 861/99, dispuso establecer cupos anuales
durante tres años, sobre textiles de algodón de Brasil (ver Boletín

205
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Mercosur Nº 61). Luego de las infructuosas negociaciones directas


entre ambos países, que tuvieron lugar entre julio y septiembre de
1999, el 13 de noviembre el gobierno de Brasil solicitó la constitución
de un tribunal arbitral. En su presentación, Brasil pidió la revocación
de la resolución argumentando que esa medida es contraria e
incompatible con el libre comercio acordado entre los Estados Parte
del Mercosur. Brasil sostiene que la medida es discriminatoria porque
favorece a otros países fuera de la unión aduanera, en su detrimento.
Además, la medida es incompatible con las condiciones establecidas
en Acuerdo sobre Textiles y el Vestido (ATV) de la OMC.

La Argentina contestó diciendo que el régimen de solución de


controversias del Mercosur (Protocolo de Brasilia) no era de aplicación
en el caso, ya que no hay normas en el bloque que regulen la
aplicación de cláusulas de salvaguardia sobre productos textiles de un
Estado miembro, lo que posibilita a los países aplicar sus respectivas
legislaciones nacionales en el área pertinente, hasta tanto los órganos
del Mercosur dicten una normativa común. Según su visión, el Anexo
IV del Tratado de Asunción permitió la aplicación de salvaguardias
hasta fin de 1994. Después de 1994, Mercosur no adoptó normativa
alguna sobre el tema, generándose así un “vacío legal”.
Posteriormente, los Acuerdos de Marrakesh (incluyendo el ATV)
entraron en vigor y establecieron reglas de salvaguardia sobre
textiles que fueron incorporados a la legislación argentina bajo la Ley
Nº 24.425 y el Decreto 1059/96. Las disposiciones del ATV configuran
normas especiales que, confrontadas a la existencia de un “vacío
legal” en el Mercosur en materia de textiles, quedan legitimadas para
ser aplicadas al comercio intra-zona.

El tribunal determinó que en el caso existía una controversia,


como fuera definida por la jurisprudencia internacional, cuyo objeto
es el descripto en la presentación de Brasil y en la respuesta de la

206
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Argentina. Luego pasó a analizar la cuestión de la ausencia de


normas Mercosur que regulen las salvaguardias sobre productos
textiles en el contexto de las tres etapas del Mercosur, incluyendo el
Programa de Liberación Comercial para el período de transición hasta
el 31 de diciembre de 1994, el Régimen de Adecuación Final a la
Unión Aduanera y la etapa actual de unión aduanera, que comenzó el
1º de enero de 1999 para la Argentina y Brasil y el 1º de enero del
2000 para Paraguay y Uruguay.

Según el laudo, para el tiempo en que la Argentina adoptó la


resolución cuestionada, existía una prohibición sobre la aplicación de
medidas de salvaguardia en las relaciones comerciales entre los
Estados miembros del Mercosur, de conformidad con el artículo 5 del
Anexo IV del Tratado de Asunción. Del contenido de las provisiones
relativas al Programa de Liberación Comercial como de la regla
contenida en el art. 5 del Anexo IV, surge que al momento en que la
liberación comercial fuera lograda, las partes explícitamente
renunciaban a la utilización de obstáculos al libre comercio, como la
aplicación de cláusulas de salvaguardia. Ese momento para el
comercio entre la Argentina y Brasil se alcanzó el 1º de enero de
1999.

Pero si bien la prohibición es explícita y no da lugar a confusión


alguna, esto no significa, al criterio del tribunal, que bajo ninguna
circunstancia los Estados miembros no puedan legalmente aplicar
salvaguardias. Las partes en el Tratado de Asunción fueron libres
para establecer excepciones al artículo 5 del Anexo IV o para
encontrar otros medios en el ámbito multilateral o dentro de los
órganos del Mercosur para la aplicación de medidas de salvaguardia
acordadas entre ellos. La cuestión quedó planteada entonces sobre la
existencia o no de normas dentro del bloque o en cualquier otro
sistema que permita a las partes aplicar medidas de salvaguardia

207
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

contra importaciones de productos textiles desde otro Estado


miembro después del 1º de enero de 1999.

El laudo afirma que la Argentina señala correctamente que


ciertas normas del Mercosur prevén expresamente la aplicación de
salvaguardias. Concretamente, la Decisión Nº 8/94 se refiere a la
aplicación de medidas de salvaguardia a productos provenientes de
zonas francas, zonas de procesamiento de exportaciones y áreas
aduaneras especiales. El tribunal destaca que si hubiera otra norma
similar a la Decisión mencionada, pero relativa a la aplicación general
de salvaguardias para el sector textil, su posición coincidiría con la de
la Argentina. Sin embargo, no se ha alegado siquiera la existencia de
esa norma. La Decisión Nº 8/94 demuestra que si los miembros del
Mercosur tienen la intención de crear o generar excepciones a las
reglas generales aplicables al libre comercio acordadas en los
tratados básicos, ellos la efectivizan por medio de acuerdos expresos
con fundamentos en las reglas de derecho.

El tribunal concluyó también que la normativa secundaria del


Mercosur mencionada por las partes en la controversia, no prevé un
tratamiento especial para los productos textiles en el Mercosur que
permita ni siquiera considerar la licitud de la aplicación unilateral de
medidas de salvaguardias en ausencia de una norma expresa
acordada por las partes. Respecto al argumento argentino sobre la
falta de una política externa común sobre textiles de parte del
Mercosur, el tribunal sostuvo que carece de relevancia respecto a la
controversia. Para él, la necesidad de certeza jurídica y previsión
hace que las medidas sobre comercio deban fundarse en acuerdos
que creen vínculos jurídicos y no en medidas unilaterales tomadas
por los miembros, sin fundamento jurídico alguno. Por lo tanto, hasta
que no haya una norma expresa a contrario, prevalece el principio de
la libertad de comercio entre los miembros del bloque.

208
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En base a estos fundamentos, el fallo sostuvo que no existía


base jurídica para la imposición de salvaguardias sobre productos
textiles dentro del Mercosur. Según el criterio del tribunal, no hay
suficiente evidencia que demuestre que la normativa Mercosur
existente (artículo 5 del Anexo IV del Tratado de Asunción) no deba
aplicarse a las salvaguardias impuestas por la Argentina. Por tal
razón, entiende que no hay un “vacío legal” que haga necesario o
posible recurrir a otras normas de derecho internacional como la
expresada en el artículo 6 del ATV. Para que pueda recurrirse
unilateralmente al artículo 6 del ATV, es necesario que exista una
norma explícita acordada entre los Estados miembros del Mercosur

La reacción argentina al laudo sobre cupos a los textiles de


Brasil

Luego de la publicación del fallo, la Argentina tuvo un plazo de


15 días para levantar los cupos a los tejidos de algodón de Brasil. Las
decisiones del tribunal son inapelables y los gobiernos deben
acatarlas. Ante la realidad de los hechos, el presidente de la
Federación de la Industria Textil Argentina (Fita), Alejandro
Sampayo, manifestó que amplios sectores industriales de ambos
países se encuentran en una situación de absoluta indefensión frente
a una legislación mal hecha. Para el dirigente, de aceptarse la medida
caerían los derechos del país ante las demás naciones a las que se les
aplicó el ATV (Pakistán y China).35

El gobierno argentino solicitó al de Brasil un plazo de 60 días


para levantar la salvaguardia y en ese lapso intentar que los

35
Ver “Ambito Financiero”, del 15 de marzo del 2000

209
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

empresarios de ambos países se pusieran a negociar y alcanzaran un


acuerdo, pero el gobierno brasileño rechazó el pedido argentino. Ante
la negativa, la Argentina resolvió “pedir aclaraciones” al tribunal
sobre el contenido de la sentencia, ganando 15 días para avanzar en
las negociaciones en el sector privado.

El gobierno brasileño, temiendo que la Argentina no acatara el


fallo amenazó con mantener su reclamo contra el país ante la OMC
por la aplicación de los cupos. Pero al mismo tiempo, el embajador
brasileño para el Mercosur, José Botafogo Goncalves sostuvo que “el
cumplimiento del laudo crearía las condiciones para suspender el
36
proceso en la OMC”. Finalmente, el 12 de abril, por medio de la
Resolución MEyOSP Nº 265/2000, el gobierno argentino eliminó la
protección para los textiles, aceptando la decisión del tribunal
arbitral. A cambio, la secretaria de Industria, Débora Giorgi anunció
la implementación de “un monitoreo de importaciones textiles” para
controlar los precios y los volúmenes de los embarques brasileños,
hasta que los sectores privados de ambos países negocien un
“comercio administrado”.37 Al conocerse la decisión oficial, el
presidente de la FITA sostuvo que las empresas textiles iniciarán
acciones legales para lograr el levantamiento de la medida del Poder
Ejecutivo.

El 26 de abril, empresarios argentinos y brasileños se reunieron


en San Pablo para lograr un acuerdo comercial. El intercambio de
telas entre los dos países involucra US$ 40 millones al año.
Finalmente, se llegó a un acuerdo entre la Associacao Brasileira da
Industria Textil (Abit) y la Federación de la Industria Textil Argentina
(Fita), quienes tomaron la decisión de crear un comité permanente
con seis miembros, tres de cada país, que deberá recibir sugerencia

36
Ver “La Nación”, del 29 de marzo del 2000
37
Ver “Clarín”, del 13 de abril del 2000

210
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de ambas asociaciones, a partir de las cuales elaborará una


propuesta para ser presentada a los gobiernos argentino y
brasileño.38

IIDA PARTE

II. JURISPRUDENCIA DE LA O. M. C. EN
SOLUCION DE CONTROVERSIAS

38
Ver “Gazeta Financiera”, del 27 de abril del 2000

211
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

“LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL


DEL COMERCIO: CUMPLIMIENTO
DE LOS ACUERDOS POR LOS
ESTADOS PARTE”.

Participación de la Argentina en la OMC. La intervención


del Grupo Especial en el Conflicto entre Argentina y Chile en la
Exportación de Trigo y Harinas de Trigo.

Dr. Alejandro Hillar Puxeddu


© 2.008.

SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN LA O.M.C.

INTRODUCCION:

212
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Objeto del presente trabajo es realizar un análisis en lo que


respecta al cumplimiento por parte de los Estados miembros de la
OMC de los Acuerdos llevados a cabo, como así también de los
principios que dicha organización pregona.

Para llevar a cabo dicha tarea será necesario hacer una breve
referencia a que es la Organización Mundial del Comercio, abordar el
proceso por el que nace dicha organización, su estructura orgánica,
objetivos, funciones, principios que promueve.

Se tomara esta base para a partir de allí determinar su


evolución, si se da el Cumplimiento de sus acuerdos y principios.

Para finalizar se tratara en general la situación de la Argentina


dentro del marco de la OMC, y en particular las consideraciones del
Grupo Especial en lo que respecta al conflicto entre Argentina y Chile
por la exportación de Trigo y Harinas de Trigo a dicho País. En el
desarrollo de este último ítem se tomaran también las distintas
posturas presentadas por las partes, tema central para la
Argentina.

LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

La Organización Mundial del Comercio OMC, surge, junto con el


Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (Banco Mundial) y
el Fondo Monetario Internacional (FMI), como un instrumento para el
logro del objetivo liberalizador del comercio y las economías de lo
países.

1) Nacimiento y génesis

213
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial los países capitalistas,


liderados por Estados Unidos, buscaron recuperar las economías
devastadas. En 1944, celebraron la Conferencia de Bretton Woods, en
New Hampshire, Estados Unidos de Norteamérica, donde sentaron las
bases para estabilizar la economía internacional mediante la
liberalización del comercio entre las naciones, propiciando que las
tendencias de la economía mundial giraran entorno a los principios de
globalización integración de comercio nacional hacia el mercado
internacional.

Para esto se hacía necesaria una base monetaria estable y la


garantía de medios de pago para las economías que requerirían
soporte económico. El sistema económico internacional se basaría en
tres instituciones internacionales: el Fondo Monetario Internacional
(FMI), encargado de las cuestiones monetarias; el Banco
Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo también conocido
como Banco Mundial, encargado de fomentar las transferencias de
capital hacia los países destruidos por las guerras; y la Organización
Internacional del Comercio (OIC), cuya responsabilidad fundamental
sería la de velar por las relaciones comerciales internacionales.

A pesar de que la Carta de la OIC fue finalmente aprobada en


una Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo,
celebrada en La Habana en marzo de 1948, su ratificación resultó
imposible en algunas legislaturas nacionales, incluyendo en mayor
grado de influencia, la del Congreso de Estados Unidos. La atribución
de amplios poderes a ésta, así como la colisión con ciertos grupos de
presión, lo impidió. En su lugar el Acuerdo General de Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT), reguló el sistema, (ya que tenía un
carácter menos vinculante que lo estipulado en la OIC, lo cual lo
hacía más aceptable) proporcionando la estructura multilateral
necesaria para la consecución de una mayor liberalización comercial.

214
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El GATT puso en marcha una serie de negociaciones con el fin


de eliminar poco a poco las cuotas, impuestos y tarifas arancelarias, y
proceder a una gradual liberalización comercial multilateral mediante
la incorporación de la reciprocidad en las concesiones de países
comerciantes.

Por carecer de un instrumento constitutivo adecuado, no


disponer de estructura definida, ni poseer personería jurídica, debió
funcionar como organización de facto. No obstante, tenía
posibilidades de evolucionar, pues dejaba abierta la posibilidad de
que las partes negociaran, lo cual permitía una evolución paulatina y
flexible. El GATT se caracterizaba por el pragmatismo y la búsqueda
de soluciones imaginativas a nuevas necesidades.

Pero en la década de los ochenta, el Acuerdo General perdió


capacidad para regular las relaciones comerciales. En este sentido,
Gonzalo Bernardos afirma: “A principios de la década de los ochenta,
el papel del GATT como elemento dinamizador del comercio entra en
declive.

Este declive es, en gran medida, consecuencia de la pérdida de


la hegemonía mundial de EEUU y, en especial, de la inadecuada
política macroeconómica de la Administración Reagan en su primer
mandato (198O- 1984). Esta etapa se caracteriza por la combinación
de una política monetaria contractiva y una política fiscal expansiva
que, unida a la decisión de la Administración Reagan de no intervenir
en los mercados de divisas (excepto en circunstancias
extraordinarias), genera la sobre valoración del dólar, un importante
déficit público y un considerable desequilibrio en la balanza por
cuenta corriente.”

215
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En esa época, los productores estadounidenses perdieron


competitividad, por una masiva entrada de productos
extranjeros(especialmente europeos y japoneses).en el GATT se
previó la necesidad de realizar “Rondas de Negociación”, con el
objetivo de continuar y revitalizar el proceso de liberalización del
comercio, así como de ir regulando nuevas situaciones dentro del
marco del comercio internacional. Las primeras cinco Rondas trataron
exclusivamente del tema arancelario. Como consecuencia, los
aranceles perdieron importancia como barreras al comercio y
surgieron con mayor fuerza las barreras no arancelarias. Por esta
razón, en la Ronda Kennedy se incluyó este nuevo tema, surgiendo
de ella el Código Antidumping. En la Ronda de Tokio se consiguen
resultados no sólo en materia arancelaria, sino también una serie de
Códigos de conducta en las áreas de antidumping, subsidios, compras
del sector público, obstáculos técnicos al comercio, licencias de
importación y valoración aduanera.

Durante estos períodos de negociaciones, la cantidad de países


participantes aumentó considerablemente, pasando de 20 ó 30 a 120
aproximadamente, al concluir la Ronda Uruguay.

La Ronda Uruguay se inició en 1986, con la agenda más


ambiciosa planteada hasta ese momento en una ronda de
negociación. En la Declaración de Punta del Este, celebrada el 20 de
diciembre de 1986, se incluía e establecimiento de catorce grupos de
negociación en el área de bienes, que tratarían los temas de
aranceles, medidas no arancelarias, productos tropicales, productos
obtenidos de la explotación de recursos naturales, textiles y prendas
de vestir, agricultura, salvaguardias, artículos del GATT, Acuerdos de
Negociaciones Comerciales Multilaterales, subsidios y derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio y funcionamiento
del GATT, y un grupo de negociación del área de servicios.

216
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La Ronda Uruguay tardó siete años y medio. En algunos


momentos encontró serias dificultades, pero finalmente se convirtió
en la mayor negociación comercial realizada hasta el momento. Sus
alcances en temas comerciales eran casi totales e innovadores del
sistema mundial de comercio.

Según Gonzalo Bernardos:

“Para la mayoría de los economistas, la firma del acuerdo final


de la Ronda Uruguay en abril de 1994 en Marrakech (Marruecos)
comporta una sustancial mejora en las perspectivas referentes a las
relaciones comerciales entre los distintos países. Esta mejora tiene
como base la liberalización comercial que suponen los acuerdos
alcanzados y, en especial, la creación de una nueva institución: la
Organización Mundial de Comercio OMC.”

El programa del GATT creó mecanismos para inmiscuirse en las


economías nacionales generando una creciente erosión de la
soberanía nacional, dada la presión por armonizar diversos sistemas.
Por su parte, las instituciones hermanas pusieron en marcha políticas
acordes con la implementación de los Programas de Ajuste
Estructural (P. A. Es) venido a significar una reducción de las
atribuciones del Estado y una desmejora evidente en los programas
de ayuda social que éste brindaba. En posteriores negociaciones se
ha puesto mucha atención a políticas regímenes internos, con el
interés de que se ajusten a las necesidades de Mundialización,
particularmente de inversión extranjera.

La Ronda Uruguay convierte al GATT de organización


internacional de acto en organización internacional de iure, dando
lugar a la Omc, cuyo establecimiento formal se lleva a cabo mediante

217
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

el Tratado de Marrakech, firmado el 15 de abril de 1994, donde se


definió su entrada en vigor a partir del1 de enero de 1995. Este
acuerdo tiene como meta primordial, el dotar a lo que hasta ahora
era el GATT de un soporte institucional de carácter permanente,
especialmente después de que su declive, desde principios de los
ochentas trajo consigo la proliferación de áreas regionales de
comercio, lo cual hizo indispensable, dotar de mayor fuerza al
organismo encargado de regularlas relaciones comerciales, con el fin
de enfrentar actitudes unilaterales y evitar medidas proteccionistas
que pudieran ocasionar las transacciones Inter.-regionales. Se
pretendió la adecuación al siglo XXI de los Acuerdos de Bretón
Woods.

2) OBJETIVOS DE LA OMC:

Están enumerados en el preámbulo. El objetivo más importante


parece ser el de contribuir a "elevar los niveles de vida, a lograr el
pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de
ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el
comercio de bienes y servicios". Se incluye una referencia a la
producción y al comercio de servicios, al constituir una de las
novedades de la Ronda Uruguay.

Sobre la consecución de las metas, el panorama es otro, dado


el enfrentamiento de intereses y el incumplimiento por parte de
algunos países, principalmente de los impulsores del sistema. A este
respecto Jaime Ordóñez señala: “La pretensión de la OMC de crear
mejor acceso a los mercados de los países industrializados a través
de tarifas menores han resultado, en la práctica, una simple ilusión.
Los países industrializados han violado comúnmente los convenios
con los países en vías de desarrollo en el pasado y las quejas de
éstos han recibido poca atención de la OMC.”

218
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El fin mencionado, según dice, debe permitir "al mismo tiempo


la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el
objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y
preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo,
de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses
según los diferentes niveles de desarrollo económico".

Esta intención de promover un desarrollo sostenible y la


preservación del ambiente son ciertamente dos objetivos novedosos,
y su inclusión en el preámbulo puede delinear dos puntos de
referencia muy importantes a la hora de establecer las competencias
de la Organización. Sin embargo, los mecanismos coercitivos son
demasiado leves, pues entran en violento enfrentamiento con los
fines primordiales, que consisten, como ya se ha dicho, en promover
el comercio, y en consecuencia, la producción, en detrimento de los
recursos naturales.

A este respecto el señor Steven Shrybman, en un ensayo


publicado en Internet, apunta lo siguiente:
“Esta fe en el mercado y en el crecimiento no toma en cuenta,
desde luego, los límites ecológicos o la necesidad de considerar la
distribución de los frutos del crecimiento.”

Existe seria oposición por parte de grupos ambientalistas y


otros sectores de la población preocupados por la conservación del
medio, pero hasta el momento no constituyen una fuerza tan eficaz
que pueda luchar equitativamente contra las poderosas
multinacionales, amparadas por decisiones políticas de gobiernos de
países industrializados y los presiones que puedan ejercer a través de
instituciones como el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional.

219
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Otro de los objetivos sería "realizar esfuerzos positivos para que


los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados,
obtengan una parte del incremento del comercio internacional que
corresponda a las necesidades de su desarrollo económico". Desde la
aprobación de la Parte IV del GATT de 1947 en 1966, la preocupación
por los países en desarrollo ha sido una constante si bien a menudo
los esfuerzos realizados en este sentido han encontrado tan sólo
expresión a nivel retórico. Como es lógico, el poder de los países más
avanzados y, por supuesto, de las grandes empresas a nivel
internacional, tienen muchísimo peso en un sistema de inversión,
producción y comercio. Si bien es cierto que las directrices de la OMC
tienen el respaldo de muchísimos países, es precisamente porque en
teoría buscan propiciar el progreso general y la estabilidad económica
de sus naciones, pero en el plano fáctico la situación es muy distinta.

El sistema multilateral de comercio no tiene una protección


eficaz contra políticas bilaterales agresivas. Los Estados Unidos y la
Unión Europea han creado arsenales de instrumentos de política
comercial de índole proteccionista.

Esas armas pueden utilizarse como medidas de presión o como


palancas para abrir mercados al margen de los mecanismos de orden
mundial.”

Con esta observación de Ordóñez, se infiere que las grandes


potencias mundiales siguen, con su sed imperialista, luchando de una
forma novedosa por explotar al máximo a los países menos
adelantados, lo cual significa, obviamente que a éstos se les impide la
posibilidad de competir equitativamente y crecer, como lo plantea el
objetivo en cuestión. Por otra parte, es bien sabido que los gobiernos
de países poderosos, otorgan importantes subsidios (alrededor del

220
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

40% de las ganancias obtenidas por los productores) a la producción,


lo que los convierte en competidores sumamente agresivos,
especialmente si se comparan con los de países, que no pueden dar
subsidios, por tener que destinar importantes cantidades al pago de
la deuda externa.

La cuarta meta consiste en "desarrollar un sistema multilateral


de comercio integrado, más viable y duradero, que abarque el
Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, los resultados de
anteriores esfuerzos de liberalización del comercio y los resultados
integrales de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la
Ronda Uruguay". Otra manifestación de interés por la integridad del
sistema puede encontrarse en el artículo XVI.5, e l cual dice que no
podrán formularse reservas respecto de ninguna disposición del
Acuerdo de la OMC y que las reservas respecto de los Acuerdos
comerciales Multilaterales sólo podrán formularse en la medida
prevista en éstos. Se pretende con esta medida, evitar uno de los
motivos del declive del sistema GATT en las últimas décadas: la
fragmentación de su régimen jurídico.

Tal y como se ha señalado anteriormente, existe la normativa y


los elementos que procuran el cumplimiento de las disposiciones,
pero en la realidad prevalece la ley del más fuerte.

El preámbulo habla también de "preservar los principios


fundamentales” que informan el sistema multilateral de comercio, a
saber, los principios del GATT de 1994.

3) PRINCIPIOS JURIDICOS:

Se supone que estos deben reflejarse en los acuerdos


adoptados dentro del ámbito de la OMC son, los siguientes:

221
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

I) No discriminación.

Por este principio, un país no debe discriminar entre:


a) sus interlocutores comerciales (se debe conceder de forma
igualitaria la “cláusula de nación más favorecida” o NMF);
b) sus propios productos, servicios o ciudadanos con respecto a
los productos, servicios o ciudadanos extranjeros, se debe dar para
los extranjeros el “trato nacional”.
En virtud de este principio se les plantea a los países la
obligación de, por lo general, no discriminar o favorecer entre los
diversos interlocutores comerciales. Si a un país se le concede una
ventaja especial, para los demás debe ser igualmente aplicable.

Este principio está contenido en los acuerdos relativos a tarifas


y aranceles aduaneros (GATT), al de aspectos de comercio de
servicios (AGCS) y de propiedad intelectual (ADPIC), a pesar de que
es abordado de forma distinta en cada uno.

Ciertas excepciones son permisibles, por ejemplo, países


de una misma región pueden establecer un acuerdo de libre comercio
que no sea aplicable a bienes externos al grupo. También un país
puede poner obstáculos a mercancías procedentes de otros países,
que se consideran objeto de un comercio desleal.

Tratándose de los servicios, se permite aplicar discriminaciones


en circunstancias restringidas. No obstante, los Acuerdos sólo
permiten estas prácticas sujetándose a ciertas condiciones estrictas.
En general, la cláusula de NMF significa que cada vez que un país
reduce un obstáculo al comercio, o abre un mercado, tiene que hacer
lo mismo para los mismos productos o servicios de todos sus

222
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

interlocutores comerciales, independientemente de su poderío o


riqueza.

Con respecto al trato nacional o igualitario para nacionales y


extranjeros, las mercancías producidas en el país como las
importadas deben recibir intrato igualitario, al menos después de que
han entrado en el mercado los bienes importados. Se ha de aplicar lo
mismo a la comercialización deservicios nacionales y extranjeros, así
como lo relativo a la propiedad intelectual. Este principio también
figura en los tres Acuerdos principales de la OMC (Art. III del GATT,
art. XVII del AGCS y art. III del ADPIC). El trato nacional sólo se
aplica cuando el bien, servicio, etc. ha entrado en el mercado.

II) Libertad.

La reducción de los obstáculos al comercio es uno de los medios


más eficientes de alentarlo, éstos deben eliminarse por medio de
negociaciones.
Incluyen los derechos de aduana (aranceles) y algunas medidas
como las prohibiciones de importación o los contingentes que
restringen selectivamente las cantidades importadas. Ocasionalmente
se han debatido otras cuestiones como políticas cambiarias y papeleo
administrativo.

III) Previsibilidad.

Según el principio de previsibilidad, los gobiernos, empresas e


inversionistas deben confiar en que no se establecerán
arbitrariamente obstáculos comerciales (arancelarios y no
arancelarios).

223
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En algunos casos, la promesa de no aumentar un obstáculo al


comercio, puede ser tan importante como reducirlo, pues esta
práctica da mayor confianza sobre la estabilidad a futuro para
empresarios, brindándoles un panorama más claro sobre sus
oportunidades futuras. De esta manera se alientan las inversiones, se
crean empleos y los consumidores pueden aprovechar los beneficios
que otorga la competencia (mayores oportunidades para elegir
calidad y precio).

Así las cosas, el concepto de previsibilidad involucra el


compromiso portarte de los miembros de OMC de no adoptar medidas
unilaterales en caso despreciar infracciones de las normas
comerciales, sino de recurrir al sistema multilateral de solución de
diferencias y respetar sus normas y resultados, es decir, seguir los
procedimientos convenidos y respetar los dictámenes emitidos.

Vale la pena retomar la aseveración anterior sobre la forma de


actuar de países como Estados Unidos y el bloque europeo para
compararlo con los fines perseguidos por este principio. Es decir,
continúan actuando dentro del marco de sus intereses en perjuicio de
los intereses de otros, sin importar lo que supuestamente defiende el
sistema por ellos creado, irrespetando los ideales, las normas y en
algunos casos, los derechos de importación aplicados son inferiores a
los tipos consolidados. Esto ocurre con frecuencia en los países en
desarrollo. En los países desarrollados los tipos efectivamente
aplicados y los consolidados suelen ser idénticos.

IV) Competitividad.

Según este principio, deben desalentarse prácticas desleales,


tales como subvenciones a la exportación y práctica del

224
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

dumping, para ello el sistema de la OMC autoriza algunas formas de


protección, como la aplicación de aranceles.

Las cuestiones son complejas y las normas tratan de


determinar lo que es leal o desleal, y cómo pueden responder los
gobiernos, especialmente mediante la aplicación de derechos de
importación adicionales calculados para compensar el perjuicio
ocasionado por el comercio desleal.
Muchos otros acuerdos de OMC buscan favorecer la
competencia leal, por ejemplo, en materia de agricultura, servicios,
propiedad intelectual. El Acuerdo sobre Contratación Pública
(plurilateral, porque no ha sido firmado por la totalidad de los
miembros) hace extensivas las normas en materia de competencia a
las compras realizadas por miles de entidades públicas de muchos
países.
Se pretende que todos los miembros tengan iguales ventajas y
desventajas y que sean igualmente competitivos en los mercados, lo
cual en la práctica es imposible, dadas las diferencias en la cantidad
de recursos, en el grado de desarrollo alcanzado y muy
especialmente en el poderío económico y político obtenidos por unos
frente a otros.

V) Mayores ventajas para países menos adelantados.

Este principio admite implícitamente la imposibilidad actual de


que existan condiciones de igualdad entre la diversidad de países
comerciantes.
Por tanto, mediante la concesión de privilegios especiales a
países en vías de desarrollo, como más tiempo para adaptarse y
mayor flexibilidad en general, se busca equiparar las desventajas de
ellos, mientras se adaptan a las condiciones del mercado mundial.

225
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los textos de los Acuerdos incorporan las disposiciones


anteriores del GATT, que prevén una asistencia especial y
concesiones comerciales para los países en desarrollo.

Al concluir la Ronda Uruguay los países en desarrollo estaban


dispuestos a asumir la mayoría de las obligaciones impuestas a los
países desarrollados. En virtud de una decisión ministerial adoptada
al finalizar la Ronda, se da a estos países una mayor flexibilidad para
la aplicación de los Acuerdos de la OMC. Allí se establece que los
países más ricos deben acelerar la aplicación de los compromisos en
materia de acceso a los mercados que afecten a las mercancías
exportadas por los países menos adelantados, además se les ofrece
una mayor asistencia técnica. En la práctica, no se cumple, al igual
que los otros objetivos planteados.

4) Funciones:

Pueden clasificarse del siguiente modo:

1. Servir de estructura institucional permanente de los


Acuerdos del sistema GATT: así, "la OMC facilitará la aplicación,
administración y funcionamiento del presente Acuerdo y de los
Acuerdos Comerciales Multilaterales y favorecerá la consecución de
sus objetivos, y constituirá también el marco para la aplicación,
administración y funcionamiento de los Acuerdos Comerciales
Plurilaterales" (art. III.1).

2. Servir de foro permanente de negociaciones entre sus


miembros: la existencia de una estructura institucional permanente
facilitará sin duda las negociaciones entre los miembros, las cuales
tendrán un carácter más formal que en el pasado (art. III.2).

226
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3. Administrar el Entendimiento sobre Solución de Diferencias y


el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (Art. III 3 y 4):
es decir, resolver las diferencias que surjan sobre la aplicación e
interpretación de los Acuerdos cubiertos por la OMC. También debe
administrar el llamado "Mecanismo de Examen de las Políticas
Comerciales”.
4. Cooperar con otras organizaciones internacionales en
concordancia con lo establecido por los objetivos del Acuerdo: el
artículo III.5 del Acuerdo de la OMC establece que "con el fin de
lograr una mayor coherencia en la formulación de las políticas
económicas a escala mundial, la OMC cooperará, según proceda, con
el Fondo Monetario Internacional y con el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento y sus organismos conexos". Esta
disposición hay que ponerla en relación con el artículo V, el cual
prevé la celebración de acuerdos de cooperación con otras
organizaciones internacionales y la celebración de consultas y la
cooperación con organizaciones no gubernamentales.

Es, por otra parte, función de la OMC establecer los


mecanismos recooperación adecuados para la consecución de una
mayor coherencia en la formulación a escala mundial de políticas
relativas a cualquiera de los objetivos de la Organización. Con este
fin, ya se ha incluido la protección desambiente como uno de los
objetivos del sistema GATT.

Sin embargo, por la naturaleza misma de la OMC es muy difícil


conciliarlos fines de otras organizaciones si éstos se confrontan con el
objetivo que dio origen a la OMC que es la liberalización comercial, y
lo que de ella se de glosa: búsqueda de mayores índices de
productividad y competitividad. A pesar de que se menoscaben otros
fines como la lucha contra la pobreza, la mejoría de las condiciones
de vida de los pueblos menos avanzados, y la implantación de

227
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

restricciones que protejan al ambiente en los procesos de producción,


transporte, comercio, etc.

Sobre este aspecto Michel Chossudovsky afirma lo siguiente:

“...la OMC casi neutraliza de un plumazo la autoridad y las


actividades de varias agencias de las Naciones Unidas incluyendo la
conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNCTAD) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT).”

La atribución de personalidad jurídica a la Organización facilita


el establecimiento de relaciones formales de cooperación con otras
organizaciones gubernamentales o no gubernamentales (art. VIII.1)
La falta de personalidad jurídica del GATT disminuyó en gran medida
su capacidad de actuación en las Relaciones Internacionales, cuestión
que se resolvió con el Acuerdo de la OMC.

Según el artículo II del Acuerdo, "la OMC constituirá el marco


institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales
entre sus miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos e
instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos del presente
Acuerdo". Existen, según los anexos, dos tipos de Acuerdos,
sometidos a regímenes jurídicos diferentes. En los anexos 1, 2 y 3 se
recogen los llamados "Acuerdos Comerciales Multi- laterales", los
cuales forman parte integrante del Acuerdo constitutivo déla OMC y
son vinculantes para todos sus miembros (art. II.2 del Acuerdo OMC).

En caso de conflicto entre una disposición del Acuerdo de la


OMC y una disposición de cualquiera de los ACM, prevalecerá, en el
grado en que haya conflicto, la disposición del Acuerdo de la OMC
(art. XVI.3).

228
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

5) Acuerdos comprendidos en los anexos:

1. LOS ACUERDOS MULTILATERALES SOBRE EL


COMERCIO DE MERCANCÍAS (ANEXO 1A):
a. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994 (GATT de 1994), el cual "es jurídicamente distinto del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de fecha 30
de Octubre de 1947.
b. El Acuerdo sobre la Agricultura.
c. El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias.
d. El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido.
e. El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.
f. El Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones
relacionadas con el comercio.
g. El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (conocido
como Código Antidumping).
h. El Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.
i. El Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición.
j. El Acuerdo sobre Normas de Origen.
k. El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias
de
Importación.
I. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. El
Acuerdo sobre Salvaguardias.
2. EL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE
SERVICIOS (ANEXO 1B).
3. EL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS
DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL
COMERCIO (ANEXO 1C).

229
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

4. EL ENTENDIMIENTO RELATIVO A LAS NORMAS Y


PROCEDIMIENTOS POR LOS QUE SE RIGE LA SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS (ANEXO 2).
5. El Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales
(Anexo 3).

El anexo 4 comprende los Acuerdos Comerciales Plurilaterales,


los que "también forman parte del presente Acuerdo para los
miembros que los hayan aceptado, y son vinculantes para éstos.
Los Acuerdos Comerciales Plurilaterales no crean obligaciones ni
derechos para los Miembros que no losaban aceptado" (art. II.3
Acuerdo OMC). El anexo 4 incluye el Acuerdo sobre el Comercio de
Aeronaves Civiles, el Acuerdo sobre Contratación Pública, el Acuerdo
Internacional de los Productos Lácteos y el Acuerdo Internacional de
la Carne de Bovino.
A pesar del objetivo de "desarrollar un sistema multilateral de
comercio integrado" declarado en el Preámbulo del Acuerdo de la
OMC, ha sido inevitable cierta fragmentación. Así, las cuatro materias
incluidas en el Anexo 4 (aeronaves civiles, compras del sector
público, productos lácteos y carne de bovino) quedan cubiertas por la
Organización, pero tendrán un régimen jurídico específico que sólo se
aplicará a los miembros que los hayan aceptado.

Es pertinente destacar que tanto los Acuerdos Comerciales


Multilaterales como los Acuerdos Comerciales Plurilaterales
constituyen lex Specialis respecto del GATT 1994, de modo que en
caso de conflicto las disposiciones de los primeros prevalecerán sobre
el segundo.
Se indica de esa forma en la "Nota Interpretativa General al
Anexo 1A" respecto de los Acuerdos Multilaterales, aunque es
extensible a los Acuerdos Plurilaterales.

230
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

LA ARGENTINA Y LA OMC.

Argentina ingresó como país miembro a la OMC el 1/1/1995, es


decir desde su fecha de creación. Cabe aclarar, que por ser miembro
de ésta debió aceptar ciertas reglas que garantizan a los países
miembros importantes derechos en relación con el comercio
internacional, y al mismo tiempo, obligan a los gobiernos a mantener
sus políticas comerciales dentro de ciertos límites convenidos en
beneficio de todos sus miembros (reduciendo las tazas de
importación y las subvenciones a las exportaciones).
Desde su ingreso en el organismo la Argentina ha tenido un rol
pasivo, ya que se pueden enumerar pocos conflictos en los que haya
tenido participación.

• Podemos encontrar una denuncia contra Chile debido a


un alza en las tasas de importación de este país a algunos
productos agropecuarios, como la leche, de los cuales la Argentina es
su principal exportador. La Organización Mundial de Comercio (OMC)
falló extraoficialmente en contra de Chile en cuanto a su política de
bandas de precios para el trigo, luego de estudiar una presentación
hecha por Argentina en 2005. De esta forma, el Gobierno deberá
desmantelar el sistema, creado para proteger a la industria nacional
ante las fluctuaciones del mercado mundial, después que en la
década de los 80 éstos influyeran directamente en el nivel de los
precios internos. Las bandas de precios corresponden a un rango por
un valor mínimo y otro máximo, dentro de los cuales pueden fluctuar
libremente los costos de importación. Si los costos se sitúan bajo el
mínimo, se aplican derechos específicos para que el costo efectivo de
internación de productos extranjeros se asimile al piso de la banda.
Por contraparte, cuando el precio supera el máximo establecido, se

231
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

establecen rebajas al arancel general en vigencia. Molineros no creen


que haya aliteraciones en el precio del pan. Para el presidente de los
molineros de la zona centro, Sergio Ossa, la eliminación de las
bandas no traería alteraciones en el precio del pan. Actualmente Chile
se autoabastece en un 75 por ciento de trigo, el resto viene
principalmente desde Argentina.

La OMC dictaminó que el sistema de bandas de precios


(SBP) que aplica Chile para la importación de esos productos es
incompatible con las normas agrícolas internacionales.

Redrado, consideró que la prohibición de aplicar bandas de


precios también sirve de antecedente en la negociación entre el
MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones (integrada por
Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia).
Esta agrupación utiliza un sistema similar que afecta a las
exportaciones argentinas.
La decisión de la OMC provocó satisfacción en la industria
oleaginosa, el principal complejo exportador del país. El
ejecutivo destacó la labor realizada por la Dirección de Solución
de Controversias de la Cancillería, que llevó la argumentación
legal y técnica, en la OMC.

"Son negociaciones que corrieron por carriles separados",


aclaró Redrado, aunque expresó su preocupación por la
demora de las autoridades de Chile en autorizar la reanudación
de las exportaciones cárnicas.

El argumento principal utilizado en esta contienda por los


diplomáticos argentinos sostiene que Chile habría violado una
norma que "constituye la pieza central del Acuerdo sobre
Agricultura de la Ronda Uruguay y sobre cuya

232
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

interpretación no existían precedentes hasta este fallo


del Órgano de Apelación (última instancia de la OMC)".

La protección agrícola que estableció el país trasandino en


1999 consistió en que estableció un precio mínimo de
importación para aceites vegetales, harinas y trigo que se
elevaba cuando el valor internacional subía.
De esa manera, los industriales y los productores chilenos
tenían siempre un precio más competitivo que sus
competidores de la Argentina.

Lo anterior es una consecuencia de la implementación que


Chile efectuó sobre la base de las conclusiones y
recomendaciones del OSD que sólo cuestionó ciertas
características del SBP que lo hacían incompatible con
determinadas obligaciones dimanantes de los Acuerdos de la
OMC y que son las siguientes:

• Determinación semanal de un precio de referencia,


establecido de una manera que no era transparente ni previsible
(párrafos 247 al 250 del Informe del Órgano de Apelación).

• Variabilidad de los derechos determinados, en relación a su


aplicación semanal, para compensar las variaciones de los precios
internacionales (párrafo 260 del Informe del Órgano de Apelación),
pero también, y más importante, en relación al hecho que en una
misma fecha podían aplicarse distintos derechos a diferentes
operaciones de importación.

En un principio el Grupo especial entendió que lo


aseverado por Argentina en su Réplica, no se trataba de una
nueva alegación respecto de una nueva medida. Por el
contrario, Argentina alego que habría incompatibilidad de la

233
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

medida chilena con el artículo II.1.b segunda oración del GATT


de 1994 en la medida que exista un incumplimiento respecto al
artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura. De esta
incompatibilidad se derivaría, a juicio de Argentina, la
consecuencia de que la medida chilena sería distinta de un
“derecho de aduana propiamente dicho” y por ende se trataría
de “otro derecho o carga”. Al no estar registrado en la columna
respectiva de la Lista de Concesiones de un Miembro, se estaría
violando la mencionada segunda frase del artículo II.1.b del
GATT de 1994. Este razonamiento de Argentina sería válido
tanto para el SBP como para la medida chilena vigente
desde 2003 y por ello Argentina debió haber formulado tal
cuestionamiento en dicha oportunidad.

Finalmente, cabe recordar que el Órgano de Apelación


revocó la constatación del Grupo Especial inicial relativa a la
segunda oración del artículo II párrafo 1 b) del GATT de 1994
puesto que esa cuestión no había sido sometida a la
consideración de dicho Grupo.

Durante la reunión con el Grupo Especial, acerca de la


cuestión de si la alegación de la Argentina correspondiente a la
segunda oración del párrafo 1 b) del artículo II del GATT
de 1994 está o no comprendida en el ámbito del mandato de
este Grupo Especial, el Canadá afirmó que "no conoce ninguna
norma o precedente en la jurisprudencia de la OMC que exija
que un Miembro haya de presentar simultáneamente todos sus
argumentos y alegaciones. Suponiendo que los Miembros
puedan, entonces, escoger libremente las alegaciones que
plantean contra una medida determinada en las actuaciones
iniciales y las otras alegaciones que formulan con posterioridad,
durante el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo
21.

234
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Lo que Chile sostuvo es que si una parte decide no


cuestionar ciertos aspectos de una medida y posteriormente
introduce tal cuestionamiento en la instancia de discusión de la
implementación de medidas del otro Miembro frente a las
recomendaciones del OSD (21.5), entonces se pondrían en
riesgo los derechos y garantías procesales de este último
Miembro. Los procedimientos relativos al artículo 21.5 del ESD
son abreviados y su objeto es analizar las medidas que se han
adoptado para cumplir con las recomendaciones y resoluciones
del OSD.

Por lo tanto, en estos procedimientos no pueden


discutirse alegaciones y argumentos respecto de la medida
original o aspectos de la medida original no modificados como
parte del cumplimiento que la parte reclamante no quiso
plantear en el procedimiento original. Canadá tiene razón
cuando señala que los Miembros deben actuar de buena fe y
eso significa que en los procedimientos bajo el artículo 21.5 no
se pueden presentar reclamaciones y argumentos que pudiesen
haber sido planteados en los procedimientos originales y que no
se hicieron - ya sea por táctica de litigación, por olvido o porque
plantearon otras reclamaciones o argumentos por error, como
es el caso del artículo II.1.b en la presente diferencia. Puede
que Canadá tenga razón en el sentido que nada obliga a un
Miembro a plantear todas sus reclamaciones o
argumentaciones, pero el no hacerlo tiene una “consecuencia”.

El Grupo Especial en la diferencia CE - Ropa de Cama


(21.5) se pronunció sobre esa consecuencia al indicar que:

La posibilidad de recurrir a tácticas procesales


manipulativas o abusivas que se abriría si se diera a los

235
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Miembros la oportunidad de obtener en un procedimiento en


virtud del párrafo 5 del artículo 21 una resolución que podían
haber solicitado y obtenido en la diferencia inicial sería, a
nuestro juicio, extraordinariamente nociva para el
funcionamiento eficaz del sistema de solución de diferencias.
Nos apresuramos a resaltar que no creemos que la India haya
recurrido a tales tácticas nocivas o haya incoado este
procedimiento de solución de diferencias más que de total
buena fe, en un esfuerzo por resolver la diferencia, como
requiere el párrafo 10 del artículo 3 del ESD. Pese a ello,
estimamos que una alegación que, desde una perspectiva
jurídica y práctica, podía haberse planteado y sustanciado en la
diferencia inicial, pero que no se sustanció, no puede plantearse
sobre la base de los mismos elementos de hecho y premisas
jurídicas en un procedimiento en virtud del párrafo 5 del
artículo 21 para determinar la existencia o compatibilidad de
medidas destinadas a cumplir la recomendación del OSD en la
diferencia inicial. A nuestro juicio, esta resolución está en
consonancia con el objeto y fin del ESD.

Como señaló el Grupo Especial en Estados Unidos -


Medidas Compensatorias contra ciertos productos de la CE
(21.5), no puede prohibirse a un miembro “formular
alegaciones que no plantearon en el procedimiento inicial,
siempre que esas alegaciones se refieran a las medidas
destinadas a cumplir y estén incluidas en la solicitud de
establecimiento del Grupo Especial”. Sin embargo, en esa
diferencia (al igual que en la presente diferencia) la cuestión es
si esa conclusión debe aplicarse también a las nuevas
alegaciones cuando la medida destinada a cumplir no se ha
modificado con respecto a la medida inicial y, por consiguiente,
es supuestamente incompatible con las obligaciones contraídas

236
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

en el marco de la OMC en formas idénticas (no en formas


distintas) que la medida inicial. Debe recordarse que esto
también se aplica respecto del factor 1,56.

El Grupo Especial en esa oportunidad, señaló:

En la presente diferencia, este Grupo Especial se


enfrenta con la cuestión de si debe examinar nuevas
alegaciones relativas a aspectos de la medida inicial que
no se han modificado y no se impugnaron en el
procedimiento inicial. La finalidad del párrafo 5 del
artículo 21 es proporcionar un procedimiento acelerado
para establecer si un Miembro ha aplicado debidamente
las recomendaciones y resoluciones del OSD. Admitir esa
nueva alegación equivaldría a proporcionar a las
Comunidades Europeas una segunda oportunidad de
formular una alegación que no planteó en el
procedimiento inicial.
En resumen, la decisión (por ejemplo, lo que Canadá
denomina “split claims”), omisión (el factor 1,56 en el caso de
Argentina) u error (la reclamación de Argentina respecto al
artículo II.1.b) de plantear sólo algunas alegaciones o
argumentos en el procedimiento original, no puede ser saneada
a costa de poner en cuestionamiento las garantías de debido
proceso en favor del reclamado.

La medida chilena que Argentina cuestiona en este


procedimiento es un derecho de aduana propiamente dicho y
las únicas garantías de certeza o previsibilidad que el GATT
exige para el acceso al mercado se establecen, por una parte,
en el artículo II párrafo 1 letra b) primera frase, en el sentido
que el Miembro no puede aplicar un derecho arancelario que

237
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

exceda del nivel consolidado en la lista respectiva y, por otra


parte, en el artículo X párrafo 1 que dispone que la legislación
comercial que imponga derechos de aduana se publique
rápidamente para su debido conocimiento. La medida chilena
cumple cabalmente con esas dos exigencias del Acuerdo GATT
de 1994.

Respecto al precio de referencia, el grado de


incertidumbre asociado está ligado al comportamiento y
tendencia del mercado internacional, y eso no hace a la política
más incierta que el propio mercado internacional. Hoy, los
agentes comerciales no saben con absoluta certeza cuál será el
derecho ad valorem de Chile en el futuro, sólo saben que será
como máximo igual a su arancel consolidado en la Ronda
Uruguay .La Argentina ha señalado en el párrafo 58 de su
Primera comunicación que la forma en que se ha cambiado el
cálculo de los derechos específicos en el SBP modificado
"implica un agravante desde el punto de vista del exportador,
en tanto ahora los derechos específicos generan una carga
mayor a la que se generaba con la forma anterior de
calcularlos".

A juicio de Chile, dado que la Ley 19.897 reemplazó los


derechos resultantes del SBP por un derecho de aduana
propiamente dicho (el derecho específico en discusión) no
corresponde discutir si como resultado de la aplicación de la
citada ley la carga resulta ser mayor o menor que en el pasado,
salvo en la medida que el derecho específico aplicado superara
el arancel consolidado por Chile en la RU, que no es el caso.

Entonces, el análisis de un derecho de aduana


propiamente dicho debe estar circunscrito a cuestiones de nivel

238
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

(i.e. si supera o no el consolidado). Argentina pretende eludir


esta sencilla restricción por la vía de dudar de la condición de
“derecho de aduana propiamente dicho” que le cabe al derecho
específico establecido por la Ley 19.897. Al pretender
homologarlo a algo similar a un gravamen variable o precio
mínimo de importación, correspondería a Argentina
concentrarse en probar, entre otras cosas, la supuesta
variabilidad de la medida.

En el párrafo 80 de su presentación oral, Argentina


atribuye a Chile el haber sostenido que la Ley 19.897 le otorga
discreción para decidir cuando imponer o no derechos. Funda
tal argumento en los párrafos 93 de la Primera Comunicación
Escrita de Chile y los párrafos 101 y 120 de la Réplica de Chile.
Sin embargo, la lectura de los mencionados párrafos permite
desestimar tal afirmación.

El párrafo 93, indica que bajo la Ley 19.897, el derecho


específico o la rebaja es establecido mediante decreto y su
cuantía permanece inalterada en tanto no se dicte un nuevo
acto administrativo que lo modifique o deje sin efecto. El
párrafo 101 se refiere a que los derechos específicos que se
apliquen requieren de un acto administrativo específico que los
establezca, y en tanto este acto no se produzca, el derecho no
varía su cuantía. Finalmente, el párrafo 120, indica que la
carga arancelaria que determina el derecho específico
permanece constante mientras no se dicte un nuevo acto
administrativo que lo modifique o deje sin efecto.

En ninguno de estos párrafos Chile hace referencia a si la


ley otorga o no discreción a la autoridad administrativa. Para
Chile, la discrecionalidad en la dictación del derecho específico

239
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

(o la rebaja) no es un elemento que fuera considerado por el


OA para efectos de la aplicación de los derechos específicos.

Como Argentina correctamente señala en el párrafo 80 de


su presentación oral, es obvio que los derechos ad valorem
pueden variar y nada garantiza lo contrario y que ello es lo que
sucede con cualquier derecho de aduana propiamente dicho.
Pero Argentina equivoca su análisis del fallo del OA, cuando
asocia la variabilidad automática y continua con discreción en la
dictación del decreto.

Lo clave en este punto está en el párrafo 233 del OA que


concluye señalando que el poder legislativo puede variar el
nivel al que se aplican los derechos de aduana propiamente
dichos, pero no por eso serán variables estos derechos de
forma automática y continua. Si se trata de un derecho de
aduana propiamente dicho, para variar el tipo aplicado será
siempre necesario un acto legislativo o administrativo
específico, mientras que el sentido corriente del término
"variable" implica que no se necesita tal acto.

El precio F.o.b. registrado en los documentos de la


operación comercial corresponde al valor real de la
transacción para comprador y vendedor, aun cuando
para el comprador se deben añadir otros gastos para
determinar el valor completo de su transacción.
Dado que bajo la Ley 19.897 se dicta un decreto del
Ministro de Hacienda que establece el pago de un derecho
específico o una rebaja en el pago del arancel aduanero, la
determinación del precio de referencia ya no es relevante para
el cálculo de los derechos o rebajas, como sí sucedía bajo el
SPB, donde los agentes comerciales debían conocer el

240
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

mencionado precio para poder calcular la carga arancelaria en


frontera.
Hoy día, al arribar los agentes económicos con sus
productos, ellos conocen el monto del arancel ad valorem y del
derecho específico o rebaja al arancel ad valorem según
corresponda, los que han sido previamente establecidos por la
autoridad. En ambos casos, al igual que en todos los países en
que se aplican derechos de aduana, no es relevante para los
agentes económicos, o al menos no constituyen una exigencia
bajo las normas de la OMC, las razones para fijar la carga
arancelaria o los procedimientos que la determinan, ello en
tanto que esa carga arancelaria no sobrepase el nivel del
arancel consolidado por Chile.

Los derechos específicos resultantes del SBP de Chile


tienden a sobre-compensar la bajada de los precios del
mercado mundial cuando el precio de referencia es más bajo
que el umbral inferior de la banda de precios, al elevar el precio
de entrada de las importaciones por encima del piso de la
banda.

Chile no reconoce la existencia de compensación ni sobre-


compensación en la aplicación del derecho o rebaja a las
importaciones de trigo y harina de trigo. La compensación
consiste en establecer un arancel que permita alcanzar
determinado nivel para un precio específico. La sobre-
compensación, entonces, significaría que producto de la
aplicación de un arancel se sobrepasaría dicho nivel. La
Ley 19.897 establece un derecho o una rebaja, y no un
mecanismo que busque “compensar” los cambios en el valor de
las mercancías importadas o el cambio en los precios
internacionales.

241
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Aun cuando no es perfectamente definible qué valor debe


tener como máximo un coeficiente de variación para asegurar
que la serie es estable, se espera que dicho valor sea el menor
posible.
Para el caso en que se compara el precio de Chile con el
precio de exportación de Argentina, se estima que es razonable
una variabilidad que no sea superior al 15% para considerar
que existe una adecuada transmisión de precios, considerando
los diversos otros factores que afectan al precio interno y que
además existen otros mercados que proveen el producto a Chile
y cuyos precios no necesariamente se comportan de igual
manera que los precios argentinos.
Se debe señalar, para mayor claridad, que entre más
lejanos sean los precios que se comparan mayor puede ser la
variabilidad, dado que existen mayores costos de
intermediación que los separan. Es decir, es esperable que la
relación entre un precio doméstico y un precio f.o.b. sea más
variable que la relación entre un precio doméstico y un precio
c.i.f.
Para el período entre enero de 2004 y junio de 2006, la
relación entre el precio doméstico del trigo en Chile y el precio
f.o.b. del trigo argentino presentó un coeficiente de variación (o
variabilidad sobre su promedio) de 9,5%.

Para el período entre enero de 2000 y diciembre de 2003,


esta relación presentó un coeficiente de variación de 16,7%.

Aunque es difícil afirmar cuál es el nivel razonable de


variabilidad que confirmaría que existe transmisión de precios,
es indudable que en el período de vigencia de la Ley 19.897
esta variabilidad es menor y suficientemente baja para ser

242
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

explicada por otros factores y por la existencia de otros


mercados que también son proveedores de trigo para Chile.

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
En 99,2 176,5 1,7
e-00 9 2 8
Fe 102, 176,6 1,7
b-00 43 4 2
Ma 106, 190,9 1,8
r-00 22 3 0
Ab 113, 193,5 1,7
r-00 72 4 0
Ma 126, 188,5 1,4
y-00 29 1 9
Ju 129, 187,4 1,4
n-00 05 5 5
Jul 130, 185,3 1,4
-00 43 0 2
Ag 128, 184,4 1,4
o-00 59 9 3
Se 127, 184,6 1,4
p-00 45 3 5
Oct 131, 184,6 1,4
-00 38 1 1
No 130, 174,7 1,3
v-00 14 5 4
Dic 115, 157,5 1,3
-00 32 1 7
En 117, 162,6 1,3

243
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
e-01 18 1 9
Fe 124, 171,1 1,3
b-01 60 2 7
Ma 122, 164,4 1,3
r-01 05 8 5
Ab 124, 163,0 1,3
r-01 28 9 1
Ma 131, 163,3 1,2
y-01 86 5 4
Ju 130, 162,0 1,2
n-01 50 3 4
Jul 125, 160,0 1,2
-01 05 2 8
Ag 122, 161,2 1,3
o-01 96 7 1
Se 119, 155,7 1,3
p-01 65 9 0
Oct 126, 145,9 1,1
-01 00 5 6
No 120, 151,4 1,2
v-01 18 6 6
Dic 108, 153,3 1,4
-01 94 6 1
En 112, 152,3 1,3
e-02 05 3 6
Fe 116, 155,0 1,3
b-02 68 7 3
Ma 114, 159,1 1,3

244
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
r-02 68 2 9
Ab 123, 163,2 1,3
r-02 10 3 3
Ma 135, 163,1 1,2
y-02 73 3 0
Ju 151, 158,4 1,0
n-02 26 5 5
Jul 168, 156,5 0,9
-02 77 2 3
Ag 179, 160,7 0,8
o-02 91 3 9
Se 195, 164,8 0,8
p-02 71 3 4
Oct 186, 163,1 0,8
-02 14 8 8
No 141, 168,9 1,1
v-02 91 4 9
Dic 129, 164,0 1,2
-02 58 6 7
En 143, 170,4 1,1
e-03 73 0 9
Fe 147, 167,8 1,1
b-03 00 1 4
Ma 151, 170,7 1,1
r-03 75 0 2
Ab 149, 176,3 1,1
r-03 50 0 8
Ma 162, 176,0 1,0

245
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
y-03 52 0 8
Ju 160, 173,9 1,0
n-03 70 2 8
Jul 159, 176,8 1,1
-03 27 4 1
Ag 164, 176,5 1,0
o-03 25 3 7
Se 160, 184,1 1,1
p-03 41 5 5
Oct 165, 190,3 1,1
-03 45 4 5
No 169, 191,4 1,1
v-03 65 4 3
Dic 163, 191,5 1,1
-03 39 6 7
En 162, 205,5 1,2
e-04 50 8 7
Fe 150, 187,5 1,2
b-04 80 5 4
Ma 154, 182,3 1,1
r-04 61 0 8
Ab 163, 182,2 1,1
r-04 11 3 2
Ma 161, 177,1 1,1
y-04 25 9 0
Ju 147, 180,2 1,2
n-04 57 8 2
Jul 139, 183,7 1,3

246
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
-04 48 3 2
Ag 125, 184,6 1,4
o-04 52 3 7
Se 127, 175,2 1,3
p-04 41 2 8
Oct 124, 179,9 1,4
-04 50 7 5
No 117, 165,9 1,4
v-04 05 1 2
Dic 112, 160,3 1,4
-04 11 7 3
En 107, 163,8 1,5
e-05 62 7 2
Fe 115, 163,5 1,4
b-05 75 9 1
Ma 132, 159,5 1,2
r-05 18 6 1
Ab 137, 168,9 1,2
r-05 57 2 3
Ma 137, 177,3 1,2
y-05 48 8 9
Ju 136, 183,0 1,3
n-05 24 7 4
Jul 144, 186,7 1,2
-05 86 9 9
Ag 142, 195,7 1,3
o-05 14 2 8
Se 134, 191,3 1,4

247
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Relación entre el precio del trigo


en Chile y el precio de exportación de
trigo argentino
Preci Precio Rel
Me
o f.o.b. doméstico ación de
s
Argentina chileno precios
p-05 18 7 3
Oct 135, 189,6 1,4
-05 20 5 0
No 136, 190,7 1,3
v-05 77 2 9
Dic 131, 200,4 1,5
-05 37 9 3
En 136, 202,3 1,4
e-06 23 7 9
Fe 141, 206,1 1,4
b-06 65 8 6
Ma 139, 207,9 1,4
r-06 45 5 9
Ab 142, 213,2 1,5
r-06 11 9 0
Ma 160, 209,9 1,3
y-06 67 5 1
Ju 183, 203,0 1,1
n-06 71 9 1
Fuente: ODEPA (www.odepa.gob.cl)

Resultado del Fallo a favor de la Argentina:

El Órgano de Apelación comprobó que el SBP de Chile es


violatorio del artículo 4, párrafo 2 del acuerdo de Agricultura, ya
que, tal como había afirmado el panel en primera instancia,
constituye una medida aplicada en la frontera similar a un

248
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

gravamen variable a la importación y a un precio mínimo a la


importación.

Un comunicado de la Cancillería destacó que como


consecuencia del fallo, "Chile debe aplicar en frontera derechos
de aduana propiamente dichos y no este tipo de sistemas que
aun con un techo son inconsistentes cuando se aplican en la
agricultura".

Chile justificó ante la OMC la aplicación de las medidas de


salvaguardia permanente al trigo, la harina de trigo y los
aceites vegetales con el argumento de que las importaciones de
esos productos dañaban la producción y la industria nacionales
en momentos en que los precios en los mercados
internacionales estaban en declinación. Sin embargo, el Órgano
de Apelación le dio la razón al Grupo Especial, cuyos expertos
ya fallaron a mediados de junio en favor de la Argentina.

Otros casos:

• En el marco del Mercosur una disputa con Brasil, sobre


una supuesta competencia desleal de algunas industrias brasileras
productoras de pollos, que al exportar a la Argentina realizan
dumping (esto es vender mas bajo que el precio internacional).
Acción que fue cancelada fijando un precio mínimo de importación.
Medida que fue apelada por el gobierno brasilero ante la OMC.

• Otra, a través del grupo Cairns, que es una alianza de


países agricultores no asociados con Estados Unidos y la Unión
Europea formado por Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Colombia,
Chile, Fiji, Filipinas, Indonesia, Nueva Zelandia, Malasia, Paraguay,
Tailandia, Sudáfrica y Uruguay. Los que reclaman que la OMC dicte
un mandato explícito para poner fin a la discriminación del sector

249
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

agrícola del comercio internacional. Esto es debido a que


principalmente países miembros de la Unión Europea, los Estados
Unidos y Japón aplican políticas de proteccionismo agrícola que
impiden el normal desarrollo de los precios internacionales,
distorsionando los mismos .Cabe aclarar que ésta última es de vital
importancia para la Argentina, ya que las importaciones agrícolo-
ganadera son de gran importancia en su economía.

• El 30 de noviembre, un Grupo Especial (GE) de la


Organización Mundial de Comercio (OMC) declaró que las medidas
antidumping fijadas a las exportaciones argentinas de tubos para la
industria petrolera son incompatibles con la normativa comercial
multilateral. El GE sostiene que los EE.UU. no han adecuado su
normativa en la materia, según lo dictaminado por el Órgano de
Solución de Diferencias (OSD) en el 2004.El GE se creó a solicitud de
Argentina en marzo pasado, para que examinara nuevamente las
medidas "antidumping" impuestas por EE.UU., luego de que este país
no tomara las acciones necesarias para cumplir con el laudo arbitral
que le conminaba levantar las medidas por competencia desleal antes
de que finalizara el 2005.El párrafo 5 del artículo 21 del
Entendimiento sobre la Solución de Diferencias, establece la
posibilidad de solicitar la constitución de un GE para que examine si
el Miembro ha cumplido con las recomendaciones y resoluciones del
OSD.En líneas generales, el informe del GE dictaminó que
determinados aspectos de la legislación antidumping de los Estados
Unidos, en particular algunas disposiciones de la Ley Arancelaria de
1930 y el Reglamento del Departamento de Comercio de los EE.UU.,
no son compatibles con la normativa de la OMC. El GE agregó que los
EE.UU. violaron garantías procesales previstas en el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC) con las que contaban
las empresas argentinas participantes en los procedimientos
antidumping en aquel país.La Cancillería argentina, luego de anunciar

250
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

su satisfacción por la decisión de la OMC, dijo que el fallo favorecía a


los intereses del país que "en el campo de los productos para la
industria petrolera internacional es uno de los principales
proveedores".Efectivamente, la medida "antidumping" afecta
principalmente a Siderca, filial argentina de Tenaris, del grupo
Techint. El "Holding" argentino es líder mundial en la fabricación de
tubos OCTG. No obstante, Tenaris había adquirido, en junio de este
año, a la compañía de capitales norteamericanos Maverick. La misma,
controla el 25% y el 40% de los mercados de EE.UU. y Canadá,
respectivamente. Fuentes comerciales sostienen que las medidas
antidumping podrían ya no ser un problema para Tenaris, visto que
los tubos OCTG podrían ser producidos en EE.UU. Según fuentes
comerciales, América del Norte, genera el 40% de la demanda
mundial de tubos de acero. Antecedentes: En 1995, la Oficina
Comercial de los EE.UU. (USDOC, por sus siglas en inglés) impuso
derechos antidumping a los tubos OCTG exportados por Argentina. El
25 de julio de 2001, luego de los 5 años de vigencia del derecho
antidumping, el USDOC inició de oficio un examen para la extinción
de tales derechos y concluyó que era necesario mantenerlos por 5
años más. En abril de 2003, y luego de consultas infructuosas, la
Argentina solicitó el establecimiento de un GE.

En julio de 2004, el GE dictaminó que varías medidas


impuestas por EE.UU. a las exportaciones de tubos OCTG, eran
inconsistentes con el Acuerdo SMC de la OMC. Asimismo,
determinó que la renovación de derechos antidumping, hecha
en 2001 a las exportaciones argentinas, no se encontraba
sustentada en una base factual apropiada. Posteriormente, en
noviembre del mismo año, dicho dictamen, fue confirmado casi
en su totalidad por el Órgano de Apelaciones. Finalmente, el 11
de marzo de 2005, Argentina solicitó la intervención de un
árbitro para que determinara el plazo para cumplir con las

251
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. El laudo


arbitral determinó que dicho plazo expiraba el 17 de diciembre
de 2005. Ya en marzo de este año, la Argentina inició la
demanda en cuestión. El OSD acordó remitir el asunto al GE
inicial.

Con respecto a la última decisión del GE, el Gobierno


argentino aclaró que "el fallo representa una primera instancia
que, en caso de quedar en firme, facultará a la Argentina para
recurrir a la suspensión de concesiones como último recurso, de
no modificar Estados Unidos sus medidas".

CONCLUSION:

Del Presente trabajo se puede concluir en que la Organización


Mundial del Comercio, realiza importantes tareas en lo que hace a la
resolución de controversias entre los Estados parte en materia
económica y comercial. Y que de no ser por la participación de la
misma se suscitarían mayor cantidad de conflictos.

Sin embargo es de hacer notar como surge del desarrollo del


trabajo que todavía existen puntos sobre los cuales es necesario
avanzar, ya que si bien están establecidos los principios sobre los que
se basa la Organización Mundial de Comercio, y los Estados firman
acuerdos en el marco de la misma, estos no siempre son de
cumplimiento por los Estados.

252
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por esta razón sería necesario dotar a la OMC, de algún


mecanismo coercitivo más severo, que garantice un control y una
ejecución más efectiva de los acuerdos y principios llevados acabo
por la misma. Esto se funda en que con el incumplimiento de los
mismos se realizan violaciones a los derechos no sólo de los estados,
sino de todos los habitantes de los distintos estados, tal como surge
por ejemplo de la decisión respecto de las harinas entre Argentina y
Chile.

253
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

BIBLIOGRAFIA

-PAGLIARI, A. Curso de Derecho Internacional Publico Edit


Advocatus Córdoba, 2007.-

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SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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de diciembre de 2006). Adnmundo.com. Consultado el 18 de
diciembre de 2006, en:
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eeuu_omc_ce_051206.html

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba


(República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar

“Comunidades Europeas — Medidas relacionadas con la


protección de las marcas de fábrica o de comercio y las

255
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

indicaciones geográficas en el caso de los productos agrícolas


y los productos alimenticios”

Dr. Alejandro Hillar Puxeddu © 2.008

Título Marcas de fábrica o de comercio


abreviado: e indicaciones geográficas
Recla Estados Unidos
mante:
Deman Comunidades Europeas
dado:
Tercer Argentina; Australia; Brasil;
os: Canadá; China; Colombia; Taipei Chino;
Guatemala; India; México; Nueva
Zelandia; Turquía
Fecha 1 de junio de 1999
de recepción
de la
solicitud de
celebración
de
consultas:
Fecha 15 de marzo de 2005
de
distribución
del informe
del Grupo
Especial:

RESUMEN DE LAS DIFERENCIAS HASTA LA FECHA

(RESUMEN ACTUALIZADO A,
30 DE MAYO DE 2008)

256
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Informes de Grupos Especiales y del Órgano de Apelación


adoptados

Reclamaciones presentadas por los Estados Unidos


(WT/DS174) y Australia (WT/DS290).

El 1º de junio de 1999, los Estados Unidos solicitaron la


celebración de consultas con las C. E. respecto de la supuesta falta de
protección de las marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones
geográficas en el caso de los productos agrícolas y los productos
alimenticios en las CE. Los Estados Unidos alegaban que el
Reglamento 2081/92 de las CE, en su versión modificada, no
contemplaba el trato nacional con respecto a las indicaciones
geográficas ni ofrecía protección suficiente a las marcas de fábrica o
de comercio ya existente que fueran similares o idénticas a una
indicación geográfica. Los Estados Unidos consideraban que esta
situación parecía incompatible con las obligaciones que correspondían
a las CE en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC, incluidos, aunque sin
limitarse necesariamente a ellos, los artículos 3, 16, 24, 63 y 65 de
ese Acuerdo.

El 4 de abril de 2003, los Estados Unidos presentaron una


solicitud adicional de celebración de consultas en relación con la
protección de las marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones
geográficas en el caso de los productos agrícolas y los productos
alimenticios en las CE. Esta solicitud no sustituye a la solicitud de
celebración de consultas de 1999 sino que la complementa. Las
medidas de que se trata son el Reglamento (CEE) Nº 2081/92, en su
versión modificada, y las medidas conexas de aplicación y
observancia (el “Reglamento de las CE”). Según los Estados Unidos,
el Reglamento de las CE limita las indicaciones geográficas que las CE

257
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

protegerán y limita el acceso de los nacionales de los demás


Miembros a los procedimientos y protecciones de las CE en materia
de indicaciones geográficas previstas en el marco del Reglamento.
Los Estados Unidos alegan que el Reglamento de las CE parece ser
incompatible con los artículos 2, 3, 4, 16, 22, 24, 63 y 65 del Acuerdo
sobre los ADPIC, y el artículo I y el párrafo 4 del artículo III del GATT
de 1994.

El 17 de abril de 2003, Australia solicitó la celebración de


consultas con las CE en relación con la protección de las marcas de
fábrica o de comercio y con el registro y la protección de las
indicaciones geográficas en el caso de los productos alimenticios y
agrícolas en las CE. Las medidas en cuestión incluyen el Reglamento
(CEE) Nº 2081/92 del Consejo, de 14 de julio de 1992, relativo a la
protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de
origen de los productos agrícolas y alimenticios y medidas conexas
(“la medida de las CE”).

Según Australia:

• la medida de las CE parece no otorgar


inmediatamente y sin condiciones a los nacionales y/o
productos de cada Miembro de la OMC cualquier ventaja, favor,
privilegio o inmunidad concedido a los nacionales y/o productos
similares de cualquier otro Miembro de la OMC;
• la medida de las CE parece no dar a los nacionales
y/o productos de cada Miembro de la OMC un trato no menos
favorable que el que otorga a sus propios nacionales y/o
productos similares de origen nacional;
• la medida de las CE puede disminuir la protección
jurídica de las marcas de fábrica o de comercio;

258
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

• la medida de las CE puede no ser compatible con la


obligación que incumbe a las CE de arbitrar los medios legales
para que las partes interesadas puedan impedir una utilización
que induzca a error de una indicación geográfica o cualquier
otra utilización que constituya un acto de competencia desleal,
en el sentido del artículo 10bis del Convenio de París (1967);
• las CE pueden no haber cumplido sus obligaciones
en materia de transparencia respecto de la medida; y
• la medida de las CE puede restringir el comercio
más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo,
teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo.

Australia alega que la medida de las CE parece ser incompatible


con las obligaciones que incumben a las CE en virtud de los artículos
1, 2, 3, 4, 16, 20, 22, 24, 41, 42, 63 y 65 del Acuerdo sobre los
ADPIC, los artículos I y III del GATT de 1994, el artículo 2 del
Acuerdo OTC y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.

En la diferencia WT/DS174, Sri Lanka, Australia, Hungría, la


India, la Argentina, Bulgaria, Chipre, la República Checa, Malta,
Eslovenia, Rumania, la República Eslovaca y Turquía solicitaron que
se les asociara a las consultas adicionales. Las CE comunicaron al
OSD que habían aceptado las solicitudes de la Argentina, Australia,
Bulgaria, Chipre, Eslovenia, Hungría, la India, Malta, México, Nueva
Zelandia, la República Checa, la República Eslovaca, Rumania, Sri
Lanka y Turquía de que se les asociara a las consultas.

En la diferencia WT/DS290, Bulgaria, Chipre, la República


Checa, Malta, los Estados Unidos, Hungría y Eslovenia, Nueva
Zelandia, Rumania, la República Eslovaca, el Taipei Chino y Turquía,
la Argentina, Colombia y México solicitaron que se les asociara a las
consultas. Las CE comunicaron al OSD que habían aceptado las

259
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

solicitudes de la Argentina, Bulgaria, Colombia, Chipre, Eslovenia, los


Estados Unidos, Hungría, Malta, México, Nueva Zelandia, la República
Checa, la República Eslovaca, Rumania, el Taipei Chino y Turquía de
que se les asociara a las consultas.

El 18 de agosto de 2003, los Estados Unidos solicitaron por


separado el establecimiento de un grupo especial. En su reunión de
29 de agosto de 2003, el OSD aplazó el establecimiento de los grupos
especiales. En respuesta a las segundas solicitudes de
establecimiento de un grupo especial presentadas por los Estados
Unidos y Australia, el OSD estableció un Grupo Especial único en su
reunión de 2 de octubre de 2003. Australia, Colombia, Guatemala, la
India, México, Noruega, Nueva Zelandia, el Taipei Chino y Turquía se
reservaron sus derechos como terceros. El 6 de octubre, China se
reservó sus derechos como tercero. El 10 de octubre, la Argentina y
el Canadá se reservaron sus derechos como terceros. El 13 de
octubre, el Brasil se reservó sus derechos como tercero.

El 13 de febrero de 2004, los Estados Unidos y Australia


solicitaron al Director General que estableciera la composición del
Grupo Especial. El Director General estableció la composición del
Grupo Especial el 23 de febrero de 2004.

El 17 de agosto de 2004, el Presidente del Grupo Especial


informó al OSD de que el Grupo no podría concluir su labor en seis
meses dada la complejidad del asunto, y de que el Grupo Especial
preveía dar traslado de su informe definitivo a las partes antes del
final de 2004.
El informe del Grupo Especial se distribuyó a los Miembros el 15
de marzo de 2005. el Grupo Especial coincidió con los Estados Unidos
y Australia en que el Reglamento de las CE sobre las indicaciones
geográficas no otorga trato nacional a los titulares de derechos y los

260
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

productos de otros Miembros de la OMC, porque: i) el registro de una


indicación geográfica de un país no perteneciente a la Unión Europea
depende de que el gobierno de ese país adopte un sistema de
protección de las indicaciones geográficas equivalente al sistema de
las CE, y ofrezca protección recíproca a las indicaciones geográficas
de las CE; y ii) los procedimientos previstos en el Reglamento exigen
que las solicitudes y las declaraciones de oposición de otros Miembros
de la OMC sean examinadas y transmitidas por los gobiernos de esos
Miembros, y exigen que dichos gobiernos apliquen sistemas de
control de productos como el de los Estados miembros de las CE. Por
consiguiente, a diferencia de los nacionales de las CE, los nacionales
de otros países no tienen garantizado el acceso de sus indicaciones
geográficas al sistema de las CE; por lo demás, no existe ninguna
constatación de que los elementos sustanciales del sistema
comunitario de protección de las indicaciones geográficas, que exige
el control de los productos, sean incompatibles con las obligaciones
en el marco de la OMC; y el Grupo Especial coincidió con las CE en
que, si bien su Reglamento sobre las indicaciones geográficas permite
el registro de indicaciones geográficas incluso cuando éstas están en
conflicto con una marca de fábrica o de comercio anteriormente
existente, el Reglamento, tal como está redactado, es lo
suficientemente restringido para considerarse una “excepción
limitada” a los derechos relativos a las marcas de fábrica o de
comercio.

No obstante, el Grupo Especial coincidió con los Estados Unidos


y Australia en que el Acuerdo sobre los ADPIC no permite la
coexistencia incondicional de indicaciones geográficas con marcas de
fábrica o de comercio anteriormente existentes.

El OSD adoptó el informe del Grupo Especial el 20 de abril


de 2005.

261
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Situación de la aplicación de los informes adoptados

En la reunión del OSD de 19 de mayo de 2005, las


Comunidades Europeas declararon que tenían la intención de aplicar
las recomendaciones del OSD e indicaron que necesitarían para ello
un plazo prudencial. El 9 de junio de 2005, las Comunidades
Europeas, Australia y los Estados Unidos informaron al OSD de que,
con arreglo al párrafo 3 b) del artículo 21 del ESD, habían acordado
que el plazo prudencial para la aplicación sería de 11 meses y 2
semanas, por lo que expiraría el 3 de abril de 2006.

En la reunión del OSD de 17 de febrero de 2006, las


Comunidades Europeas señalaron que, en el Consejo de la Unión
Europea y el Parlamento Europeo, se estaba debatiendo un nuevo
reglamento en materia de indicaciones geográficas que aplicaría
plenamente las recomendaciones y resoluciones del OSD. Se preveía
que la propuesta de la Comisión sería adoptada dentro del plazo
prudencial convenido.

En la reunión del OSD de 21 de abril de 2006, las Comunidades


Europeas señalaron que habían dado plena aplicación a las
recomendaciones y resoluciones del OSD al adoptar un nuevo
reglamento que entró en vigor el 31 de marzo de 2006. Australia y
los Estados Unidos no estuvieron de acuerdo en que las Comunidades
Europeas hubieran dado plena aplicación a las recomendaciones y
resoluciones del OSD e instaron a las Comunidades Europeas a tener
en cuenta sus observaciones y revisar el reglamento recientemente
promulgado.

262
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ASUNTO CHINA VRS U. E. TEMA AUTOPARTES.

Resumen de la diferencia hasta la fecha

Grupos Especiales establecidos por el OSD — informes


aún no distribuidos

Reclamación presentada por las Comunidades Europeas


(WT/DS339).

El 30 de marzo de 2006, las Comunidades Europeas y los


Estados Unidos, y el Canadá el 13 de abril de 2006, solicitaron la
celebración de consultas con China con respecto a la imposición por
China de medidas que afectan negativamente a las exportaciones a
China de partes de automóviles procedentes de las Comunidades
Europeas, los Estados Unidos y el Canadá. Las medidas incluyen las
siguientes: a) Política de desarrollo en el sector del automóvil (Orden
Nº 8 de la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma, 21 de mayo
de 2004); b) Medidas para la administración de la importación de
partes y componentes de automóviles para vehículos completos
(Decreto Nº 125, que entró en vigor el 1º de abril de 2005); y c)
Normas para determinar si las partes y componentes importados para
automóviles constituyen vehículos completos (Anuncio Público Nº 4
de la Administración General de Aduanas, que entró en vigor el 1º de
abril de 2005; así como cualesquiera modificaciones, sustituciones,
prórrogas, medidas de aplicación u otras medidas conexas.

Las Comunidades Europeas sostienen que, con arreglo a las


medidas identificadas, las partes de automóviles importadas que se
utilizan en la fabricación de vehículos para su venta en China son
objeto de cargas equivalentes a los aranceles correspondientes a un
vehículo completo, si se importan por encima de determinados
umbrales. Las Comunidades Europeas consideran que las medidas
son incompatibles con lo siguiente:

263
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

• Los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo II, los


párrafos 2, 4, y 5 del artículo III del GATT de 1994, así como los
principios enunciados en el párrafo 1 del artículo III.

• Los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las


MIC, conjuntamente con el apartado a) del párrafo 1 y el apartado a)
del párrafo 2 de la Lista ilustrativa anexa a dicho Acuerdo.

• El artículo 3 del Acuerdo SMC.

• Las obligaciones que corresponden a China en virtud de


su Protocolo de Adhesión, en particular la sección 7.3 de la Parte I del
Protocolo de Adhesión y el párrafo 203 del informe del Grupo de
Trabajo sobre la Adhesión de China (informe del Grupo de Trabajo),
conjuntamente con la sección 1.2 de la Parte I del Protocolo de
Adhesión y el párrafo 342 del informe del Grupo de Trabajo.

Las Comunidades Europeas también consideran que China ha


anulado o menoscabado las ventajas resultantes para las
Comunidades Europeas del Protocolo de Adhesión, en particular del
párrafo 93 del informe del Grupo de Trabajo, conjuntamente con la
sección 1.2 de la Parte I del Protocolo de Adhesión y el párrafo 342
del informe del Grupo de Trabajo.

Los Estados Unidos sostienen que las medidas identificadas


parecen penalizar a los fabricantes por utilizar partes de automóviles
importadas en la fabricación de vehículos para su venta en China. A
juicio de los Estados Unidos, aunque China consolidó los aranceles
aplicables a las partes de automóviles a tipos significativamente
inferiores a sus consolidaciones arancelarias para los vehículos
completos, China estaría percibiendo una carga sobre las partes de
automóviles importadas igual al arancel correspondiente a los
vehículos completos, si las partes importadas son incorporadas en un

264
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

vehículo que contiene partes importadas por encima de los umbrales.


Los Estados Unidos consideran que estas medidas son incompatibles
con las disposiciones siguientes:

• El artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

• El artículo II (incluido el párrafo 1) y el artículo III


(incluidos los párrafos 2, 4 y 5) del GATT de 1994.

• El artículo 3 (incluidos los párrafos 1 y 2) del Acuerdo


SMC.

• El Protocolo de Adhesión (WT/L/432) (con inclusión de las


Partes I.1.2 y I.7.3 y los párrafos 93 y 203 del informe del Grupo de
Trabajo).

Los Estados Unidos también consideran que China ha anulado o


menoscabado las ventajas resultantes para los Estados Unidos directa
o indirectamente de los Acuerdos citados.

El Canadá sostiene que las medidas identificadas supra


imponen cargas distintas a los vehículos fabricados en China según el
contenido nacional de las partes de automóviles utilizadas en la
fabricación, con lo cual dan a los fabricantes nacionales una ventaja si
utilizan partes nacionales. El Canadá aduce además que las medidas
también pueden tener repercusiones en la inversión extranjera,
puesto que dan una ventaja a las empresas condicionada al uso en la
producción de vehículos de partes nacionales en vez de importadas.
El Canadá agrega que las cargas que se pueden imponer a las partes
de automóviles una vez que el vehículo está terminado parecen
constituir una carga superior a las consignadas en la Lista de

265
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

concesiones de China. China estaría también aplicando el arancel


correspondiente a los vehículos terminados a los juegos de piezas
completamente desmontados o parcialmente desmontados. Las
medidas también parecen otorgar subvenciones supeditadas a los
resultados de exportación y al empleo de productos nacionales con
preferencia a los importados.

• El Canadá considera que las medidas en litigio son


incompatibles con lo siguiente:

• El Protocolo de Adhesión (WT/L/432) (con inclusión de las


Partes I.1.2 y I.7.3 y los párrafos 93 y 203 del informe del Grupo de
Trabajo).

• El artículo II (incluido el párrafo 1) y el artículo III


(incluidos los párrafos 2, 4 y 5) del GATT de 1994.

• El artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

• El artículo 2 del Acuerdo sobre Normas de Origen,


específicamente los apartados b), c) y d).

• El artículo 3 del Acuerdo SMC.

El Canadá considera, además, que las medidas adoptadas por


China pueden anular o menoscabar las ventajas resultantes para el
Canadá de los Acuerdos citados.

En la diferencia WT/DS339, Australia, el Canadá, los Estados


Unidos, el Japón y México solicitaron ser asociados a las consultas.
China informó al OSD de que había aceptado las solicitudes de
asociación a las consultas presentadas por Australia, el Canadá, los
Estados Unidos, el Japón y México.

266
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En la diferencia WT/DS340, Australia, el Canadá, las


Comunidades Europeas, el Japón y México solicitaron ser asociados a
las consultas. China informó al OSD de que había aceptado las
solicitudes de asociación a las consultas presentadas por Australia, el
Canadá, las Comunidades Europeas, el Japón y México.

En la diferencia WT/DS342, Australia, las Comunidades


Europeas, los Estados Unidos, el Japón y México solicitaron ser
asociados a las consultas. China informó al OSD de que había
aceptado las solicitudes de asociación a las consultas presentadas por
Australia, las Comunidades Europeas, los Estados Unidos, el Japón y
México.

El 15 de septiembre de 2006, las Comunidades Europeas, los


Estados Unidos y el Canadá solicitaron por separado el
establecimiento de un grupo especial. En su reunión de 28 de
septiembre de 2006, el OSD aplazó el establecimiento del grupo
especial. En su reunión de 26 de octubre de 2006, el OSD estableció
un Grupo Especial único de conformidad con el párrafo 1 del artículo
9 del ESD. La Argentina, Australia, el Japón, México y el Taipei Chino
se reservaron sus derechos como terceros. Posteriormente, el Brasil y
Tailandia se reservaron sus derechos como terceros. El 19 de enero
de 2007, las Comunidades Europeas, los Estados Unidos y el Canadá
solicitaron el Director General que estableciera la composición del
Grupo Especial. El Director General estableció la composición del
Grupo Especial el 29 de enero de 2007.

El 16 de julio de 2007, el Presidente del Grupo Especial informó


al OSD de que el Grupo Especial no podría concluir su labor en el
plazo de seis meses debido a la complejidad de las cuestiones
planteadas en este asunto. El Grupo Especial preveía dar traslado de
su informe definitivo a las partes en enero de 2008 a más tardar. El
24 de enero de 2008, el Presidente del Grupo Especial informó al OSD
de que, debido al número de cuestiones complicadas que se habían

267
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

planteado en este asunto, ahora el Grupo Especial esperaba dar


traslado de su informe definitivo a las partes para finales de marzo
de 2008.

Estados Unidos y el acero: éxito completo de los co-


denunciantes en el grupo especial de la OMC contra las
medidas de salvaguardia de Estados Unidos en el sector del
acero.

Comunicado de prensa de la CE, Japón, Corea, China, Suiza,


Noruega, Nueva Zelanda y Brasil – Bruselas, 11 de julio de 2003.

En la actualidad, el grupo especial de la OMC requerido por la


CE, Japón, Corea, China, Suiza, Noruega, Nueva Zelanda y Brasil (co-
denunciantes) ha determinado que cada una de las medidas de
salvaguardia estadounidenses referidas a diez grupos de productos
del acero infringe las normas de la OMC. Los co-denunciantes se
congratulan de la decisión del grupo especial, que recoge sus
principales argumentos, e instan a los Estados Unidos a retirar sin
demora dichas medidas, incompatibles con la OMC. En caso de que
los Estados Unidos recurran la decisión del grupo especial, los co-
denunciantes proseguirán su labor conjuntamente para cerciorarse de
que el Órgano Permanente de Apelación de la OMC confirme que las
medidas de salvaguardia de Estados Unidos en el sector del acero son
contrarias a las normas de la OMC.
La declaración de la Presidencia de los Estados Unidos de 5 de
marzo de 2002 impuso medidas de salvaguardia sobre diez grupos de
productos del acero en forma de aranceles adicionales de hasta un
30%. A raíz de ello, la CE, seguida por Japón, Corea, China, Suiza,
Noruega, Nueva Zelanda y Brasil, inició un procedimiento de en la

268
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

OMC contra las medidas de salvaguardia estadounidenses en el sector


del acero.
Los co-denunciantes actuaron con una estrecha cooperación en
cada fase del proceso. El grupo especial admitió los argumentos
principales presentados por los co-denunciantes y encontró que:
- ninguna de las medidas estadounidenses se había adoptado
como consecuencia de cambios imprevistos, tal como requieren las
normas de la OMC;
- las importaciones de la mayoría de los productos no habían
aumentado;
- para todos los productos excepto uno los Estados Unidos no
establecieron de manera correcta la relación de causa necesaria para
el perjuicio grave que presuntamente había sufrido la industria del
acero estadounidense;
- los Estados Unidos excluyeron de las medidas las
importaciones de Canadá, México, Israel y Jordania, de manera
contraria a las normas de la OMC.
Basándose en todo lo expuesto, el grupo especial ha concluido
que todas y cada una de las medidas de los Estados Unidos infringen
las normas de la OMC.

Los informes del grupo especial serán adoptados ahora por el


Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, a menos que los
Estados Unidos recurran. Los co-denunciantes solicitarán que dichos
informes se adopten lo antes posible para que se retiren cuanto antes
las medidas de salvaguardia de los Estados Unidos. No obstante, los
co-denunciantes seguirán actuando de manera coordinada si los
Estados Unidos deciden recurrir.
En este último caso, la resolución del conflicto se retrasaría
hasta finales de año.
Respecto a la adopción de los informes del grupo especial /
Órgano de Apelación que confirman las infracciones estadounidenses

269
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de las normas de la OMC, los Estados Unidos estarán sujetos a la


aplicación de medidas de reequilibrio.
Para.más.información:http://europa.eu.int/comm/trade/issues/
sectoral/industry/steel/index_en.htm

ORGANIZACIÓN MUNDIAL WT/DS268/R


DEL COMERCIO 16 de julio de 2004

(04-2956)
Original: inglés

ESTADOS UNIDOS - EXÁMENES POR EXTINCIÓN


DE LAS MEDIDAS ANTIDUMPING IMPUESTAS A
LOS ARTÍCULOS TUBULARES PARA CAMPOS
PETROLÍFEROS PROCEDENTES
DE LA ARGENTINA

Informe del Grupo Especial

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

II. ELEMENTOS DE HECHO

III. CONSTATACIONES Y RECOMENDACIONES


SOLICITADAS POR LAS PARTES

A. ARGENTINA

270
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

B. ESTADOS UNIDOS

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS

VI. REEXAMEN INTERMEDIO

A. PETICIÓN DE LA ARGENTINA

B. PETICIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS

VII. CONSTATACIONES

A. CUESTIONES GENERALES

1. Norma de examen

2. Carga de la prueba

B. PETICIÓN DE RESOLUCIONES PRELIMINARES PRESENTADA


POR LOS ESTADOS UNIDOS

1. Supuesta ambigüedad de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina

a) Alegaciones formuladas en la página 5 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina

i) Sección VII.A de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección III.AA de su Segunda comunicación escrita

ii)) Sección VII.B.2 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

271
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

iii) Sección VII.E.1 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

iv) Sección VIII.C.2 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección III.D.2 de su Segunda comunicación escrita

v) Sección IX de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección V de su Segunda comunicación escrita

vi) Sección X de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

vii) Sección III.B de la Segunda comunicación escrita de la


Argentina

viii) Conclusión

b) Las referencias al artículo 6 o al artículo 3 del Acuerdo


Antidumping de las secciones B.1, B.2 y B.3 de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial

i) Conclusión

2. Determinadas alegaciones que supuestamente no se


formularon en la solicitud de establecimiento de un grupo
especial presentada por la Argentina

a) Alegación de la Argentina por la que se impugna la práctica


de los Estados Unidos en sí misma y en la forma en que se aplicó en
el examen por extinción del que nos ocupamos en lo que respecta a
la supuesta presunción irrefutable en los exámenes por extinción

b) Alegación de la Argentina relativa a la supuesta presunción


irrefutable de la legislación estadounidense en sí misma

272
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

c) Alegación de la Argentina en relación con el párrafo 3 a) del


artículo X del GATT de 1994

d) Alegación de la Argentina acerca de las determinaciones


relativas a la extinción de la USITC en el examen por extinción de que
se trata

e) Alegaciones consiguientes de la Argentina al amparo de los


artículos 1 y 18 del Acuerdo Antidumping, el artículo VI del GATT de
1994 y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC

f) Conclusión

3. La cuestión del perjuicio

C. ALEGACIONES RELATIVAS A LA LEGISLACIÓN


ESTADOUNIDENSE EN SÍ MISMA

1. Las disposiciones sobre la renuncia de la legislación


estadounidense

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos de los terceros

i) Comunidades Europeas

ii) Japón

iii) Corea

iv) Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y


Matsu

273
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

c) Evaluación del Grupo Especial

i) Supuestas violaciones del párrafo 3 del artículo 11 del


Acuerdo

Medidas en litigio

Naturaleza de las obligaciones establecidas en el párrafo 3 del


artículo 11

Examen de la compatibilidad de las disposiciones sobre la


renuncia

Renuncias presuntas

Renuncias expresas

Determinaciones por empresas específicas y determinaciones


sobre la base del conjunto
de la orden

Conclusión

ii) Supuestas violaciones de los párrafos 1 y 2 del artículo 6 del


Acuerdo

Aplicabilidad de los párrafos 1 y 2 del artículo 6 a los exámenes


por extinción

Naturaleza de las obligaciones establecidas en los párrafos 1 y


2 del artículo 6 del Acuerdo

Examen de la compatibilidad de las disposiciones sobre las


renuncias presuntas

Conclusión

274
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2. Supuesta presunción irrefutable de probabilidad en la


legislación/práctica de los Estados Unidos

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos de los terceros

i) Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y


Matsu

c) Evaluación del Grupo Especial

i) Naturaleza del Sunset Policy Bulletin

ii) La norma relativa a las presunciones

iii) Examen de las medidas citadas por la Argentina

La Ley y la Declaración de Acción Administrativa

Conclusión

El Sunset Policy Bulletin

Disposiciones pertinentes del Sunset Policy Bulletin

Aplicación sistemática del Sunset Policy Bulletin

Conclusión

Repercusiones de la constatación relativa al Sunset Policy


Bulletin respecto de
la compatibilidad de la Ley

275
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3. Criterio de la legislación estadounidense sobre las


determinaciones de probabilidad de continuación o repetición
del daño en los exámenes por extinción

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos expuestos por los terceros

i) Corea

ii) Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y


Matsu

c) Evaluación del Grupo Especial

i) Conclusión

D. ALEGACIONES RELATIVAS A LA DETERMINACIÓN DE


PROBABILIDAD FORMULADA POR EL USDOC EN EL EXAMEN POR
EXTINCIÓN RELATIVO A LOS OCTG

1. Argumentos de las partes

a) Argentina

b) Estados Unidos

2. Argumentos expuestos por los terceros

a) Comunidades Europeas

3. Evaluación del Grupo Especial

a) Hechos pertinentes

276
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

b) Supuestas violaciones del párrafo 3 del artículo 11 y del


artículo 2 del Acuerdo

i) Conclusión

c) Supuestas violaciones del artículo 6 del Acuerdo

i) Naturaleza de las obligaciones previstas en los párrafos 1, 2 y


8 del artículo 6 y el Anexo II del Acuerdo y su aplicabilidad en los
exámenes por extinción

ii) Examen de la compatibilidad de la determinación formulada


por el USDOC con los párrafos 1 y 2 del artículo 6 del Acuerdo

Conclusión

iii) Supuestas violaciones del párrafo 8 del artículo 6 y el Anexo


II del Acuerdo en el examen relativo a los OCTG

Conclusión

d) Supuestas violaciones del artículo 12 del Acuerdo

i) Conclusión

E. ALEGACIONES RELATIVAS A LA DETERMINACIÓN DE


PROBABILIDAD FORMULADA POR LA USITC EN EL EXAMEN POR
EXTINCIÓN RELATIVO A LOS OCTG

1. Introducción

2. ASPECTO TEMPORAL DE LA DETERMINACIÓN DE


PROBABILIDAD FORMULADA POR LA USITC

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

277
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ii) Estados Unidos

b) Evaluación del Grupo Especial

i) Conclusión

3. Criterio aplicado por la USITC

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos expuestos por los terceros

i) Comunidades Europeas

ii) Japón

c) Evaluación del Grupo Especial

i) Aplicabilidad del artículo 3 en los exámenes por extinción

ii) Alegaciones relativas a las determinaciones formuladas por


la USITC con respecto al volumen probable de las importaciones
objeto de dumping, el efecto probable de éstas en los precios y sus
repercusiones probables sobre la rama de producción nacional de los
Estados Unidos

Volumen probable de las importaciones objeto de dumping

Conclusión

Efectos probables en los precios de las importaciones objeto de


dumping

Conclusión

278
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Repercusiones probables de las importaciones objeto de


dumping en la rama de producción estadounidense

Conclusión

4. Supuesta violación del párrafo 4 del artículo 3 del


Acuerdo

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos expuestos por los terceros

i) Comunidades Europeas

ii) Japón

c) Evaluación y conclusión del Grupo Especial

5. Supuesta violación del párrafo 5 del artículo 3º del


Acuerdo

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Argumentos expuestos por los terceros

i) Comunidades Europeas

ii) Japón

c) Evaluación y conclusión del Grupo Especial

279
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

6. Acumulación

a) Argumentos de las partes

i) Argentina

ii) Estados Unidos

b) Evaluación del Grupo Especial

i) Conclusión

F. ALEGACIONES CONSIGUIENTES EN VIRTUD DEL


ACUERDO ANTIDUMPING, EL ACUERDO SOBRE LA OMC Y EL
GATT DE 1994

1. Argumentos de las partes

a) Argentina

b) Estados Unidos

2. Evaluación y conclusión del Grupo Especial

VIII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

LISTA DE ANEXOS

ANEXO A

PRIMERAS COMUNICACIONES DE LAS PARTES


Índice
gina
Ane Primera comunicación escrita de la
A-2
xo A-1 Argentina1

280
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Ane Primera comunicación escrita de los A-


xo A-2 Estados Unidos 105
Comunicación de la Argentina sobre la
Ane petición de resoluciones preliminares presentada A-
xo A-3 por los Estados Unidos de conformidad con el 214
párrafo 2 del artículo 6 del ESD

ANEXO B

COMUNICACIONES DE LOS TERCEROS


Índice
gina
Ane Comunicación presentada por las
B-2
xo B-1 Comunidades Europeas en calidad de tercero
Ane Comunicación presentada por el Japón en B-
xo B-2 calidad de tercero 36
Ane Comunicación presentada por la República B-
xo B-3 de Corea en calidad de tercero 57
Comunicación presentada por el Territorio
Ane B-
Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y
xo B-4 68
Matsu en calidad de tercero

ANEXO C

SEGUNDAS COMUNICACIONES DE LAS PARTES


Índice
gina
Ane Segunda comunicación escrita de la
C-2
xo C-1 Argentina
Ane Segunda comunicación escrita de los C-
xo C-2 Estados Unidos 81

281
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ANEXO D

DECLARACIONES ORALES, PRIMERA Y SEGUNDA REUNIONES


Índice
gina
Ane Declaraciones orales inicial y final de la D-
xo D-1 Argentina - Primera reunión 2
Ane Declaración oral de los Estados Unidos - D-
xo D-2 Primera reunión 43
Ane Declaración oral de las Comunidades D-
xo D-3 Europeas en calidad de tercero 53
Ane Declaración oral del Japón en calidad de D-
xo D-4 tercero 61
Ane Declaración oral de México en calidad de D-
xo D-5 tercero 67
Declaración oral del Territorio Aduanero
Ane D-
Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu en
xo D-6 68
calidad de tercero
Ane Declaraciones orales inicial y final de la D-
xo D-7 Argentina - Segunda reunión 70
Ane Declaraciones orales inicial y final de los D-
xo D-8 Estados Unidos - Segunda reunión 100

ANEXO E

PREGUNTAS Y RESPUESTAS


Índice
gina
Ane Respuestas de la Argentina a las E-2
xo E-1 preguntas formuladas por el Grupo Especial -

282
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Primera reunión
Respuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por el Grupo Especial -
xo E-2 20
Primera reunión
Respuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por el Grupo Especial -
xo E-3 51
Primera reunión (versión revisada)2
Respuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por la Argentina - Primera
xo E-4 82
reunión
Respuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por la Argentina - Primera
xo E-5 92
reunión (versión revisada)3
Pregunta formulada por las Comunidades
Ane E-
Europeas a los Estados Unidos - Reunión con los
xo E-6 102
terceros
Respuestas de México a las preguntas
Ane E-
formuladas por la Argentina - Reunión con los
xo E-7 103
terceros
Respuestas de la Argentina a las
Ane E-
preguntas formuladas por el Grupo Especial -
xo E-8 106
Segunda reunión
Repuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por el Grupo Especial -
xo E-9 115
Segunda reunión
Respuestas de los Estados Unidos a las
Ane E-
preguntas formuladas por la Argentina -
xo E-10 133
Segunda reunión
Ane Observaciones de la Argentina sobre la E-
xo E-11 declaración final de los Estados Unidos y 147
respuestas de los Estados Unidos a las

283
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

preguntas formuladas por el Grupo Especial y


por la Argentina - Segunda reunión
Observaciones de los Estados Unidos
Ane sobre las respuestas de la Argentina a las E-
xo E-12 preguntas formuladas por el Grupo Especial - 166
Segunda reunión

ANEXO F

SOLICITUD DE ESTABLECIMIENTO DE UN GRUPO ESPECIAL


Índice
gina
Ane Solicitud de establecimiento de un grupo
F-1
xo F-1 especial - Documento WT/DS268/2

I. INTRODUCCIÓN

1.1 El 7 de octubre de 2002, el Gobierno de la República


Argentina solicitó la celebración de consultas con el Gobierno de los
Estados Unidos de América de conformidad con el artículo 4 del
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la solución de diferencias ("ESD"), el párrafo 1 del artículo XXII
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
("GATT de 1994") y el párrafo 3 del artículo 17 del Acuerdo relativo a
la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 ("Acuerdo
Antidumping"), con respecto, entre otras cosas, a las
determinaciones del Departamento de Comercio de los Estados
Unidos ("USDOC") y de la Comisión de Comercio Internacional de los
Estados Unidos ("USITC") en los exámenes por extinción de los
derechos antidumping impuestos a los artículos tubulares para
campos petrolíferos ("OCTG") procedentes de la Argentina.4 Los
Estados Unidos y la Argentina celebraron consultas el 14 de

284
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

noviembre y el 17 de diciembre de 2002, pero no consiguieron


resolver la diferencia.

1.2 El 3 de abril de 2003, la Argentina solicitó al Órgano de


Solución de Diferencias ("OSD") que estableciera un grupo especial
de conformidad con el artículo XXIII del GATT de 1994, el artículo 6
del ESD y el artículo 17 del Acuerdo Antidumping.5

1.3 En la reunión que celebró el 19 de mayo de 2003, el OSD


estableció un Grupo Especial de conformidad con el artículo 6 del ESD
para examinar el asunto sometido al OSD por la Argentina en el
documento WT/DS268/2. En esa reunión, las partes en la diferencia
convinieron además en que el Grupo Especial tuviera el mandato
uniforme. El mandato del Grupo Especial es, por consiguiente, el
siguiente:

"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los


acuerdos abarcados invocados por la Argentina en el documento
WT/DS268/2, el asunto sometido al OSD por la Argentina en ese
documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las
recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos
acuerdos."

1.4 El 22 de agosto de 2003, la Argentina pidió al Director


General que estableciera la composición del Grupo Especial, de
conformidad con el párrafo 7 del artículo 8 del ESD. El 4 de
septiembre de 2003, el Director General procedió en consecuencia a
establecer la composición del Grupo Especial, que es la siguiente:

Presid
Sr. Paul O' Connor
ente:

Miem
Sr.Bruce.Cullen
bros:
Dr. Faizullah Khilji

285
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1.5 Las Comunidades Europeas, el Japón, Corea, México y el


Territorio Aduanero Distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu se
reservaron sus derechos en calidad de terceros.

1.6 El Grupo Especial se reunió con las partes los días 9 y 10 de


diciembre de 2003 y 3 de febrero de 2004. El Grupo Especial se
reunió con los terceros el 10 de diciembre de 2003.

II. ELEMENTOS DE HECHO

2.1 La presente diferencia se refiere a determinados aspectos


de las leyes, reglamentos y procedimientos de los Estados Unidos en
relación con los exámenes por extinción, así como a su aplicación en
el examen por extinción de los derechos antidumping impuestos a los
OCTG procedentes de la Argentina. La investigación antidumping
inicial sobre los OCTG procedentes de la Argentina que dio origen al
examen por extinción en cuestión en el presente procedimiento de
solución de diferencias se inició en 1995, es decir antes del
establecimiento de la Organización Mundial del Comercio ("OMC"), y
finalizó en 1994, es decir después de la entrada en vigor del Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la OMC. En consecuencia, la
investigación se llevó a cabo conforme a leyes y reglamentos
estadounidenses anteriores a la OMC.

2.2 El único exportador de la Argentina que fue parte en la


investigación inicial fue Siderca. El margen de dumping que se calculó
para Siderca fue el 1,36 por ciento, y ese margen sirvió también para
establecer la base del derecho antidumping impuesto. El
Departamento de Comercio de los Estados Unidos calculó un derecho
residual con el mismo tipo, es decir el 1,36 por ciento, para los
demás exportadores argentinos.

2.3 A raíz de la imposición del derecho, Siderca dejó de


exportar OCTG al mercado estadounidense.

286
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.4 Durante el período de cinco años de vigencia del derecho


antidumping, el USDOC inició cuatro exámenes administrativos a
petición de los productores nacionales de OCTG de los Estados
Unidos. En esos exámenes administrativos, Siderca manifestó que no
había efectuado ningún envío para consumo en los Estados Unidos y,
el USDOC, tras realizar el análisis correspondiente, admitió la
alegación de Siderca y anuló el examen administrativo.

2.5 El 3 de julio de 2000, el USDOC inició de oficio un examen


por extinción de los derechos antidumping impuestos a los OCTG
procedentes de la Argentina. Los productores estadounidenses,
solicitantes en el examen por extinción, participaron en él y
presentaron respuestas sustantivas al USDOC. Siderca también
participó y presentó el 2 de agosto de 2000 una respuesta sustantiva.
El 22 de agosto de 2000, el USDOC decidió llevar a cabo un examen
por extinción por vía expeditiva de conformidad con la legislación
estadounidense, porque Siderca era el único declarante y
representaba un volumen considerablemente inferior al mínimo
establecido en virtud del Reglamento, que era el 50 por ciento de las
importaciones totales de OCTG procedentes de la Argentina
efectuadas en los Estados Unidos en el período 1995-1999.

2.6 En su determinación definitiva, el USDOC resolvió que era


probable que el dumping continuara o se repitiera con un margen del
1,36 por ciento si se revocaba el derecho impuesto a los OCTG
procedentes de la Argentina y comunicó ese margen a la USITC como
margen probable de dumping.

2.7 La determinación definitiva del USDOC sobre la probabilidad


de continuación o repetición del dumping, en la que constataba que
era probable que el dumping continuara o se repitiera, se publicó el 7
de noviembre de 2000. En junio de 2001, la USITC publicó su
determinación definitiva sobre el daño, en la que constataba también

287
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

la probabilidad de continuación o repetición de un daño importante. El


25 de julio de 2001, el USDOC publicó el aviso de mantenimiento de
los derechos antidumping impuestos a los OCTG procedentes de la
Argentina.

III. CONSTATACIONES Y RECOMENDACIONES


SOLICITADAS POR LAS PARTES

A. ARGENTINA

3.1 La Argentina solicita al Grupo Especial:

1. Que constate que 19 U.S.C. § 1675(c)(4) de la Ley


Arancelaria de 1930 y 19 C.F.R. § 351.218(d)(2)(iii) del Reglamento
de los Exámenes por Extinción del USDOC (las "disposiciones sobre la
renuncia") violan:

- el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping, porque


las disposiciones sobre la renuncia obligan al USDOC a constatar la
probabilidad de continuación o repetición del dumping sin realizar un
"examen", sin ningún análisis y, en consecuencia, sin formular la
"determinación" que prescribe el párrafo 3 del artículo 11;

- el párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping, porque


las disposiciones sobre la renuncia impiden a las partes interesadas
demandadas presentar pruebas en los exámenes por extinción;

- el párrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping, porque


las disposiciones sobre la extinción privan a las partes interesadas
demandadas de la oportunidad de defender sus intereses en los
exámenes por extinción;

2. Que constate que las disposiciones de 19 U.S.C. § 1675a(a)


(1) y (5) de la Ley Arancelaria de 1930 son incompatibles con los
párrafos 1, 2, 4, 5, 7 y 8 del artículo 3 y los párrafos 1 y 3 del

288
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

artículo 11 del Acuerdo Antidumping, porque esas prescripciones


legales establecen un análisis sin perfiles definidos del posible daño
futuro al exigir que la USITC determine la probabilidad de
continuación o repetición del daño "dentro de un lapso de tiempo
razonablemente previsible" y establecer que la USITC "considerará
que los efectos de la revocación o conclusión pueden no ser
inminentes, pero pueden manifestarse solamente durante un período
de tiempo más largo";

3. Que constate que la presunción irrefutable recogida en los


artículos 751(c) y 752(c) de la Ley Arancelaria de 1930, las
disposiciones de la Declaración de Acción Administrativa ("DAA")
relativas a los exámenes por extinción y la sección II.A.3 del Sunset
Policy Bulletin ("SPB"), y que se pone de manifiesto en la práctica
sistemática del USDOC en los exámenes por extinción, constituyen
una violación del párrafo 3 del artículo 11, porque, con arreglo a la
obligación principal establecida en el párrafo 3 del artículo 11 del
Acuerdo Antidumping, las medidas antidumping han de ser
suprimidas en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su
imposición, salvo que las autoridades cumplan los requisitos
establecidos para mantenerlas;

4. Que constate que la determinación del USDOC de llevar a


cabo un examen por extinción por vía expeditiva y la realización por
el USDOC de un examen por vía expeditiva, basándose en que las
exportaciones de OCTG de Siderca a los Estados Unidos eran
inferiores al 50 por ciento de las exportaciones totales de OCTG de la
Argentina a los Estados Unidos, y la aplicación de las disposiciones
sobre la renuncia eran incompatibles:

- con las prescripciones de los párrafos 3 y 4 del artículo 11, los


párrafos 1, 2, 8 y 9 del artículo 6 y el Anexo II del Acuerdo
Antidumping, porque aunque Siderca cooperó plenamente y presentó

289
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

una respuesta sustantiva completa ajustada a las prescripciones


reglamentarias del USDOC, el USDOC consideró que su respuesta era
insuficiente, basándose exclusivamente en los datos relativos a las
importaciones y, en consecuencia, privó a Siderca de la oportunidad
de defender sus intereses;

- con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping,


porque el USDOC formuló una determinación de probabilidad de
continuación o repetición del dumping sin realizar ningún análisis;

- con el párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping,


porque el USDOC no dio a Siderca la oportunidad de presentar
pruebas;

- con el párrafo 2 del artículo 6, porque el USDOC privó a


Siderca del derecho a defender sus intereses;

- con el párrafo 8 del artículo 6 y el Anexo II del Acuerdo


Antidumping, porque el USDOC no cumplió esas disposiciones al
utilizar los hechos de los que se tenía conocimiento;

5. Que constate que la determinación del USDOC de llevar a


cabo un examen por extinción por vía expeditiva y la determinación
relativa a la extinción del USDOC, que incorporó por remisión el
Memorándum sobre las Cuestiones y la Decisión del USDOC, violaron
los párrafos 2 y 2.2 del artículo 12 del Acuerdo Antidumping, porque
el USDOC no dio aviso público ni explicación suficientemente
detallada de sus constataciones sobre todas las cuestiones de hecho y
de derecho;

6. Que constate que la determinación relativa a la extinción del


USDOC era incompatible con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo
Antidumping, porque:

290
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- el USDOC no aplicó las disciplinas del artículo 2;

- el USDOC no realizó un análisis prospectivo;

- el USDOC no formuló una determinación de dumping


"probable" ("likely");

- el USDOC no basó su determinación en pruebas positivas;

- la utilización por el USDOC del cese de las exportaciones de


Siderca a los Estados Unidos a raíz de la medida antidumping como
base exclusiva de su determinación de probabilidad era incompatible
con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping;

- la utilización por el USDOC del margen inicial de dumping del


1,36 por ciento, calculado mediante la práctica, incompatible con las
normas de la OMC, de reducción a cero de los márgenes negativos, a
efectos de su decisión sobre la probabilidad, así como la
comunicación de ese margen por el USDOC a la USITC eran
incompatibles con el párrafo 3 del artículo 11 y el artículo 2 del
Acuerdo Antidumping;

7. Que, como cuestión distinta e independiente de que se


considere o no que las leyes y reglamentos antidumping
estadounidenses relativos a los exámenes por extinción establecen
una presunción ilegal o se consideren o no por lo demás compatibles
per se con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de la
OMC, e independientemente de si la DAA y el SPB son "medidas"
susceptibles de impugnación, constate que el USDOC no aplicó de
manera imparcial y razonable las leyes, reglamentos, decisiones y
resoluciones de los Estados Unidos en lo que respecta a los exámenes
por extinción, con infracción de lo dispuesto en el párrafo 3 a) del
artículo X del GATT de 1994;

291
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

8. Que constate que, en su determinación de la probabilidad de


continuación o repetición del daño en el examen por extinción que
nos ocupa, la USITC aplicó un criterio menos riguroso que el exigido
por el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping;

9. Que constate que la determinación relativa a la extinción de


la USITC infringió:

- los párrafos 1, 2, 4 y 5 del artículo 3 y el párrafo 3 del artículo


11 del Acuerdo Antidumping, porque la USITC no realizó un examen
objetivo del expediente ni basó su determinación en pruebas
positivas en lo que respecta a sus conclusiones acerca del probable
volumen de las importaciones, los probables efectos sobre los precios
y las probables repercusiones de las importaciones en la rama de
producción nacional;

- el párrafo 4 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, porque al


evaluar la probabilidad de continuación o repetición del daño a la
rama de producción nacional, la USITC no evaluó todos los factores e
índices económicos pertinentes que influyen en el estado de la rama
de producción, incluidos los enumerados en dicho párrafo;

- el párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, porque la


USITC no cumplió las prescripciones relativas a la relación causal de
dicho párrafo;

10. Que constate que la aplicación por la USITC de 19 U.S.C. §


1675a(a)(1) y (5) de la Ley Arancelaria de 1930 en el examen por
extinción relativo a los OCTG procedentes de la Argentina era
incompatible con los párrafos 1, 2, 4, 5, 7 y 8 del artículo 3 y los
párrafos 1 y 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping, porque al
aplicar el criterio recogido en la expresión "dentro de un lapso de
tiempo razonablemente previsible" y utilizar un marco temporal en el
que los efectos no son "inminentes" sino que se refieren a "un

292
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

período de tiempo más largo", la USITC se limitó a especular y realizó


un análisis sin perfiles definidos con respecto al posible daño futuro;

11. Que constate que el recurso por la USITC a la acumulación


en sus determinaciones de probabilidad de continuación o repetición
del daño en el examen por extinción relativo a los OCTG era
incompatible con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo
Antidumping, que impide el recurso a un análisis acumulativo del
daño en los exámenes por extinción; o, subsidiariamente, en caso de
que se considere permitida la acumulación en los exámenes por
extinción, que la decisión de la USITC de proceder a la acumulación
en el examen por extinción relativo a los OCTG violó el párrafo 3 del
artículo 3 del Acuerdo Antidumping, porque la USITC no cumplió las
condiciones establecidas en el mencionado párrafo para recurrir a la
acumulación, y que constate además que el recurso de la USITC a la
acumulación está también en contradicción con el criterio de
"probabilidad" del párrafo 3 del artículo 11;

12. Que constate que, dado que los Estados Unidos violaron las
obligaciones que les impone el Acuerdo Antidumping, violaron
asimismo las disposiciones del artículo VI del GATT de 1994, los
artículos 1 y 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 4 del artículo
XVI del Acuerdo sobre la OMC;

13. Que sugiera que, para aplicar las recomendaciones del


Grupo Especial, los Estados Unidos supriman el derecho antidumping
impuesto a los OCTG procedentes de la Argentina y deroguen las
leyes, reglamentos y procedimientos estadounidenses incompatibles
con las normas de la OMC o modifiquen dichas leyes, reglamentos y
procedimientos para suprimir los aspectos incompatibles con las
normas de la OMC.

B. ESTADOS UNIDOS

293
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3.2 Los Estados Unidos solicitan que el Grupo Especial rechace


íntegramente las reclamaciones de la Argentina. Los Estados Unidos
solicitan que el Grupo Especial constate que las alegaciones
expuestas en el párrafo 3.1 que no se recogen en la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina no
están comprendidas en el ámbito del mandato del Grupo Especial.

IV. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

4.1 Los argumentos de las partes se exponen en sus


comunicaciones escritas y declaraciones orales al Grupo Especial y en
sus respuestas a las preguntas formuladas. Las comunicaciones de
las partes, sus declaraciones orales y sus respuestas a las preguntas
formuladas se adjuntan al presente informe como anexos (véase en
las páginas viii y ix la Lista de Anexos).

V. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS

5.1 Los argumentos de los terceros (las Comunidades


Europeas, el Japón, Corea, México y el Territorio Aduanero Distinto de
Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu) se exponen en sus comunicaciones
escritas y declaraciones orales al Grupo Especial y en sus respuestas
a las preguntas formuladas. Las comunicaciones y declaraciones
orales de los terceros, así como sus respuestas a las preguntas
formuladas se adjuntan al presente informe como anexos (véase en
las páginas viii y ix la Lista de Anexos).

VI. REEXAMEN INTERMEDIO

6.1 El 7 de mayo de 2004 dimos traslado a las partes del


informe provisional. Ambas partes presentaron por escrito sendas
peticiones de que se reexaminaran aspectos concretos del informe
provisional. Cada una de las partes presentó también por escrito
observaciones sobre las observaciones formuladas por la otra.

294
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Ninguna de las partes solicitó una reunión en el marco del reexamen


intermedio.

6.2 A continuación se expone el trato que hemos dado a las


peticiones de las partes. Cuando ha sido necesario, hemos
introducido también determinadas modificaciones técnicas en nuestro
informe.

A. PETICIÓN DE LA ARGENTINA

6.3 La Argentina sostiene que el Grupo Especial debe formular


una constatación de derecho en la que se declare que las violaciones
en que han incurrido los Estados Unidos de sus obligaciones en el
marco de la OMC constituyen un caso de anulación o menoscabo de
los derechos dimanantes para la Argentina de los Acuerdos de la OMC
en el sentido del párrafo 8 del artículo 3 del ESD.

6.4 Los Estados Unidos consideran que, dado que la Argentina


no ha demostrado que haya sufrido un perjuicio efectivo por razón de
las violaciones constatadas por el Grupo Especial, éste debe
abstenerse de constatar que esas violaciones han dado lugar a la
anulación o menoscabo de derechos dimanantes para la Argentina de
los Acuerdos de la OMC.

6.5 Señalamos que el párrafo 8 del artículo 3 del ESD


establece la presunción de que en los casos de incumplimiento de las
obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, la medida
constituye prima facie un caso de anulación o menoscabo de ventajas
derivadas de ese acuerdo. El citado párrafo no exige que la parte
reclamante demuestre la existencia de un perjuicio efectivo para que
el Grupo Especial constate que el incumplimiento de una obligación
constituye también una anulación o menoscabo de los derechos de la
parte reclamante en el marco de la OMC. En consecuencia, hemos

295
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

modificado el párrafo 8.2 de nuestro informe para atender a la


observación de la Argentina.

6.6 En segundo lugar, la Argentina aduce que el Grupo


Especial debe formular constataciones acerca de su alegación con
respecto a la utilización por el USDOC del margen inicial de dumping,
que, a juicio de la Argentina, se calculó sobre la base de la
metodología conocida como reducción a cero.

6.7 Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial debe


aplicar el principio de economía procesal y no debe formular ninguna
constatación en relación con este aspecto de la alegación de la
Argentina.

6.8 Señalamos que en el párrafo 7.219 infra constatamos que


el USDOC incurrió en error al basar su constatación fáctica de que el
dumping había continuado durante la vigencia de la medida en la
existencia del margen de dumping de la investigación inicial. En
consecuencia, llegamos a la conclusión de que la base fáctica de la
determinación del USDOC de que el dumping había continuado
durante la vigencia de la medida no era adecuada. En el párrafo
7.223 declaramos que, al haber constatado que el USDOC incurrió en
error al basarse en este margen inicial de dumping, no analizamos si
el margen había sido calculado mediante el sistema de reducción a
cero. En consecuencia, nos abstenemos de formular constataciones
adicionales a este respecto.

6.9 En tercer lugar, la Argentina sostiene que el Grupo


Especial debe formular constataciones acerca de la utilización por el
USDOC de la reducción del volumen de las importaciones de OCTG
procedentes de la Argentina con posterioridad a la orden.

6.10 Los Estados Unidos aducen que el Grupo Especial debe


aplicar el principio de economía procesal y no debe formular ninguna

296
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

constatación en relación con este aspecto de la alegación de la


Argentina.

6.11 Señalamos que en los párrafos 7.201 a 7.206 infra


hemos formulado las constataciones fácticas pertinentes en relación
con la alegación de la Argentina en la que este país impugna las
determinaciones del USDOC en el examen por extinción relativo a los
OCTG. En particular, en el párrafo 7.202 observamos, como cuestión
de hecho, que el USDOC basó su determinación de probabilidad en la
continuación del dumping durante la vigencia de la medida y en la
reducción de los volúmenes de importación del producto en cuestión.
Así pues, es evidente que hemos formulado constataciones fácticas
pertinentes a este respecto. En lo tocante a las constataciones de
derecho, señalamos que nos hemos pronunciado sobre la alegación
de la Argentina acerca de las determinaciones de probabilidad del
USDOC en el examen por extinción relativo a los OCTG. Hemos
constatado que la utilización por el USDOC de la existencia del
margen inicial de dumping era incompatible con el párrafo 3 del
artículo 11 del Acuerdo Antidumping. En consecuencia, no es
necesario que abordemos la cuestión de si la utilización por el USDOC
de la reducción de los volúmenes de importación era también
incompatible con ese precepto. La Argentina aduce que debemos
formular una constatación a este respecto para el supuesto de que
nuestra decisión sea objeto de apelación y el Órgano de Apelación
constate que la utilización por el USDOC del margen inicial de
dumping era de hecho compatible con el párrafo 3 del artículo 11. No
consideramos, no obstante, que sea procedente formular una
constatación de derecho adicional basada en la situación hipotética
que plantea la Argentina. En consecuencia, nos abstenemos de
formular constataciones adicionales a este respecto.

6.12 En cuarto lugar, la Argentina sostiene que ha expuesto


argumentos suficientes en apoyo de su alegación al amparo del

297
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

párrafo 9 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping y que, en


consecuencia, el Grupo Especial debe formular constataciones a este
respecto.

6.13 Los Estados Unidos hacen suya la opinión del Grupo


Especial de que la Argentina no ha expuesto argumentos suficientes
para formular una alegación al amparo del párrafo 9 del artículo 6 y
sostienen que el Grupo Especial no debe formular ninguna
constatación a este respecto.

6.14 Consideramos que la Argentina no ha expuesto una


argumentación suficiente para formular una alegación al amparo del
párrafo 9 del artículo 6. Hemos añadido a nuestro informe los
párrafos 7.243 y 7.244 para aclarar las razones por las que nos
abstenemos de formular constataciones en relación con el párrafo 9
del artículo 6 del Acuerdo.6

6.15 En quinto lugar, la Argentina no está conforme con la


descripción que hace el Grupo Especial de la alegación de la
Argentina relativa a la no aplicación por la USITC del criterio de
"probabilidad" del párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping
en el examen por extinción relativo a los OCTG. En particular,
discrepa de la declaración que hace el Grupo Especial en el párrafo
7.280 de que "el quid de la alegación de la Argentina es [...]" y de la
manifestación que hace en el párrafo 7.285 de que "[...] lo esencial
de la alegación de la Argentina no es [...]".

6.16 Los Estados Unidos no dan una respuesta específica a


estas observaciones.

6.17 Señalamos que el Grupo Especial ha identificado


correctamente el principal argumento de la Argentina a este respecto,
en concreto que la USITC no aplicó el criterio de "probabilidad" del
párrafo 3 del artículo 11 en el examen relativo a los OCTG, y lo ha

298
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

analizado en los párrafos 7.284 y 7.285 infra. Con la declaración del


párrafo 7.280 se pretende destacar la similitud entre el texto de los
párrafos 1 y 2 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, de un lado, y
la norma de examen del Grupo Especial en el presente
procedimiento, de otro. En sí misma, esa declaración no determina el
enfoque básico adoptado por el Grupo Especial con respecto a esa
alegación. La declaración del párrafo 7.285 pretende vincular la
alegación de la Argentina con respecto a la no aplicación por la USITC
del criterio de "probabilidad" con los tres argumentos planteados por
la Argentina en relación con las determinaciones de la USITC en el
examen por extinción relativo a los OCTG, concernientes
respectivamente al volumen, el efecto sobre los precios y la
consiguiente repercusión de las importaciones objeto de probable
dumping. De forma análoga, esa declaración no debilita la alegación
de la Argentina ni modifica su naturaleza.

6.18 En consecuencia, nos abstenemos de introducir ninguna


modificación en nuestras constataciones a este respecto.

6.19 En sexto lugar, la Argentina discrepa de la descripción


que hace el Grupo Especial de su alegación en relación con la
acumulación. A este respecto, la Argentina aduce que el Grupo
Especial no ha analizado sus argumentos de que el párrafo 3 del
artículo 11 y el párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo prohíben la
acumulación en los exámenes por extinción y de que el recurso por la
USITC a la acumulación en el examen por extinción relativo a los
OCTG llevó a la no aplicación del criterio de "probabilidad" del párrafo
3 del artículo 11.

6.20 Los Estados Unidos discrepan, en general, de la


Argentina y sostienen que el informe analiza suficientemente el
argumento de ese país de que el párrafo 3 del artículo 11 y el párrafo

299
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3 del artículo 3 prohíben la acumulación en los exámenes por


extinción.

6.21 Señalamos que en los párrafos 7.325 y 7.326 infra nos


hemos ocupado del argumento de que el párrafo 3 del artículo 3
limita la posibilidad de utilizar la acumulación a las investigaciones, lo
que, a nuestro juicio, equivale a mantener que ese párrafo prohíbe
recurrir a la acumulación en los exámenes por extinción. No obstante,
hemos añadido el párrafo 7.334 para analizar el argumento de la
Argentina relativo al empleo del término "derecho" en singular -y no
en plural- en los párrafos 1 y 3 del artículo 11 del Acuerdo en relación
con esta alegación.7

6.22 En lo que respecta a la alegación de la Argentina de que la


USITC no aplicó el criterio de "probabilidad" del párrafo 3 del artículo
11 al recurrir a la acumulación en el examen por extinción relativo a
los OCTG, señalamos que hemos analizado esta cuestión concreta en
el párrafo 7.337 infra. En consecuencia, nos abstenemos de introducir
ninguna modificación en nuestras constataciones a este respecto.

6.23 Hemos hecho una modificación en el párrafo 7.239 a


petición de la Argentina.

B. PETICIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS

6.24 Los Estados Unidos piden al Grupo Especial que


introduzca determinadas modificaciones en los párrafos 7.85 y 7.91
para evitar un posible error acerca del fundamento jurídico de las
disposiciones de la legislación estadounidense que regulan las
renuncias expresas y presuntas. En concreto, los Estados Unidos
aducen que en el ordenamiento jurídico estadounidense las
disposiciones aplicables a las renuncias presuntas figuran sólo en el
Reglamento y no en la Ley. Las modificaciones que proponen los
Estados Unidos tienen por finalidad aclarar esta cuestión.

300
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

6.25 La Argentina discrepa de los Estados Unidos con respecto


a ambos párrafos y considera que aunque la disposición que
establece la categoría de las renuncias presuntas figura en el
Reglamento, la Ley también es pertinente en lo que respecta a las
disposiciones aplicables a las renuncias presuntas, ya que es la Ley, y
no el Reglamento, la que establece las consecuencias jurídicas de
esas renuncias.

6.26 Señalamos que, como se declara en los dos párrafos


citados por los Estados Unidos, en el ordenamiento jurídico
estadounidense es el Reglamento, y no la Ley, el que establece la
categoría de las renuncias presuntas. Con arreglo al artículo 751(c)
(4)(A) de la Ley Arancelaria las partes interesadas pueden optar por
renunciar a la participación en la parte del examen por extinción que
está a cargo del USDOC y limitarse a participar en la parte que está a
cargo de la USITC. Por su parte, el artículo 351.218(d)(2)(iii) del
Reglamento del USDOC describe los supuestos en los que se pueden
producir las renuncias. Uno de los supuestos descritos en ese artículo
es el que da lugar a la categoría de las renuncias presuntas. La
consecuencia jurídica de las renuncias, con independencia del
supuesto en el que se produzcan, se establece en el artículo 751(c)
(4)(B) de la Ley Arancelaria y es la formulación de una constatación
positiva de probabilidad. En consecuencia, no podemos aceptar la
observación de los Estados Unidos, que sugiere que la Ley carece de
efectos en relación con las renuncias presuntas.

6.27 En segundo lugar, los Estados Unidos piden que el Grupo


Especial introduzca determinadas modificaciones en los párrafos
7.156 y 7.158 del informe, para reflejar el hecho de que el SPB no
puede, debido a su condición jurídica, obligar al USDOC a hacer algo
ni, de forma análoga, puede facultarle para hacer algo.

301
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

6.28 La Argentina considera que las modificaciones solicitadas


por los Estados Unidos tratan de volver a plantear determinadas
cuestiones sustantivas que ya han sido resueltas por el Grupo
Especial, por lo que éste debería rechazarlas.

6.29 Señalamos que los elementos que sirven de base a los


Estados Unidos para formular las observaciones de que se trata están
estrechamente relacionados con el fondo de las alegaciones
planteadas por las partes y analizadas por el Grupo Especial en el
presente procedimiento. Hemos adoptado ya una decisión acerca de
la tesis de los Estados Unidos de que el SPB, en sí mismo, no puede
dar lugar a una violación de las normas de la OMC, porque no es
vinculante en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. En
consecuencia, nos abstenemos de reexaminar nuestra constatación
sustantiva a este respecto. No obstante, hemos introducido algunas
modificaciones en la parte descriptiva de los párrafos 7.156 y 7.158
con el fin de atender la preocupación expuesta por los Estados Unidos
en relación con los efectos vinculantes del SPB para el USDOC.

6.30 En tercer lugar, los Estados Unidos piden al Grupo


Especial que añada a la exposición de hechos del párrafo 7.203 del
informe que ningún otro exportador argentino distinto de Siderca
respondió al aviso de iniciación.

6.31 La Argentina solicita que se mantengan las cuatro frases


anteriores de ese párrafo en caso de que el Grupo Especial decida
hacer alguna modificación en él.

6.32 Señalamos que los dos párrafos que siguen al párrafo


7.203 aclaran que ningún exportador argentino distinto de Siderca
presentó una respuesta sustantiva al aviso de iniciación del examen
por extinción relativo a los OCTG. En consecuencia, nos abstenemos

302
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de introducir ninguna modificación en el párrafo 7.203 a ese


respecto.

6.33 En cuarto lugar, los Estados Unidos sostienen que en


caso de que el Grupo Especial no señale pruebas pertinentes que
demuestren que Siderca solicitó una audiencia en el examen por
extinción relativo a los OCTG y que se rechazó su solicitud, deben
suprimirse los párrafos 7.232 a 7.236.

6.34 La Argentina discrepa de los Estados Unidos y sostiene


que el Grupo Especial debe rechazar la observación de ese país,
porque la aplicación de las disposiciones sobre la renuncia y la
realización de un examen por extinción por vía expeditiva con
respecto a los OCTG impidieron que Siderca tuviera la oportunidad de
solicitar la celebración de una audiencia.

6.35 Destacamos nuestra constatación fáctica, en el párrafo


7.235, de que en el examen por extinción relativo a los OCTG, que
adoptó la forma de un examen por vía expeditiva, Siderca no tuvo
oportunidad de solicitar la celebración de una audiencia, porque la
legislación estadounidense excluye esa oportunidad. Este hecho
constituye, a nuestro juicio, una razón suficiente para adoptar una
decisión en cuanto a la compatibilidad con las normas de la OMC de
los derechos procesales concedidos a las partes interesadas en el
examen por extinción relativo a los OCTG. Dicho de otra forma, no
aceptamos la tesis de que para poder impugnar la no concesión por
las autoridades investigadoras estadounidenses de la oportunidad de
una audiencia en el examen por extinción relativo a los OCTG, habría
sido necesario que Siderca hubiera solicitado su celebración y se le
hubiera negado, a pesar de que era evidente que no era posible
acceder a su solicitud de conformidad con la legislación
estadounidense. En consecuencia, nos abstenemos de introducir
ninguna modificación en nuestro informe a este respecto.

303
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

6.36 Hemos suprimido cuatro párrafos de la parte de nuestro


informe relativa a la solicitud de resoluciones preliminares presentada
por los Estados Unidos. Hemos introducido también las
modificaciones solicitadas por los Estados Unidos en los párrafos
7.11, 7.74 y 7.106.

6.37 Por último, hemos hecho algunas correcciones tipográficas


y de estilo en el informe provisional.

VII. CONSTATACIONES

A. Cuestiones generales

1. Norma de examen

7.1 A la luz de las alegaciones y argumentos expuestos por las


partes en el curso del procedimiento de este Grupo Especial,
recordamos, al iniciar nuestro examen, la norma de examen que
hemos de aplicar al asunto que nos ha sido sometido.

7.2 El artículo 11 del ESD8, aisladamente considerado, establece


la norma apropiada de examen para los grupos especiales en el caso
de todos los acuerdos abarcados a excepción del Acuerdo
Antidumping. El artículo 11 impone a los grupos especiales la
obligación general de hacer "una evaluación objetiva del asunto" que
abarca todos los aspectos, tanto fácticos como jurídicos, del examen
del "asunto" por un grupo especial.

7.3 El párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping


establece la norma especial de examen aplicable a las diferencias en
materia de derechos antidumping. Ese precepto establece lo
siguiente:

"i) Al evaluar los elementos de hecho del asunto, [el grupo


especial] determinará si las autoridades han establecido

304
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación


imparcial y objetiva de ellos. Si se han establecido adecuadamente
los hechos y se ha realizado una evaluación imparcial y objetiva, no
se invalidará la evaluación, aun en el caso de que el grupo especial
haya llegado a una conclusión distinta;

ii) El grupo especial interpretará las disposiciones pertinentes


del Acuerdo de conformidad con las reglas consuetudinarias de
interpretación del derecho internacional público. Si el grupo especial
llega a la conclusión de que una disposición pertinente del Acuerdo se
presta a varias interpretaciones admisibles, declarará que la medida
adoptada por las autoridades está en conformidad con el Acuerdo si
se basa en alguna de esas interpretaciones admisibles."

7.4 Así pues, el artículo 11 del ESD y el párrafo 6 del artículo 17


del Acuerdo Antidumping, considerados conjuntamente, establecen la
norma de examen que hemos de aplicar con respecto a los aspectos
tanto fácticos como jurídicos de nuestro examen de las alegaciones y
argumentos formulados por las partes.9

7.5 A la luz de esta norma de examen, al examinar las


alegaciones formuladas en conexión con el Acuerdo Antidumping en
el asunto que nos ha sido sometido, hemos de evaluar si las medidas
de los Estados Unidos en litigio son compatibles con las disposiciones
pertinentes del Acuerdo Antidumping. Podemos y debemos constatar
que son compatibles si constatamos que las autoridades
investigadoras estadounidenses han establecido adecuadamente los
hechos y los han evaluado de manera imparcial y objetiva y que las
determinaciones se basan en una interpretación "admisible" de las
disposiciones pertinentes. Nuestra labor no consiste en realizar un
examen de novo de la información y las pruebas obrantes en el
expediente del examen por extinción de que se trata, ni de sustituir
la apreciación de las autoridades por la nuestra, aun en caso de que

305
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de haber examinado nosotros mismos el expediente pudiéramos


haber llegado a una determinación diferente.

2. Carga de la prueba

7.6 Recordamos que, con arreglo a los principios generales


aplicables a la carga de la prueba en el procedimiento de solución de
diferencias de la OMC, la parte que alega la infracción de una
disposición del Acuerdo sobre la OMC por otro Miembro debe afirmar
y probar su alegación.10 En consecuencia, en el presente
procedimiento incumbe a la Argentina, que ha impugnado la
compatibilidad de las medidas estadounidenses, la carga de probar
que las medidas en cuestión no son compatibles con las disposiciones
pertinentes del Acuerdo. Incumbe asimismo a la Argentina la carga
de probar que sus alegaciones nos han sido debidamente sometidas.
Observamos también que, en general, corresponde a la parte que
afirma un hecho aportar la prueba de ese hecho.11 En consecuencia, a
este respecto, corresponde asimismo a los Estados Unidos aportar la
prueba de los hechos que afirma. Recordamos además que una
presunción prima facie es una presunción que, a falta de una
refutación efectiva por la otra parte, obliga al Grupo Especial, por
imperativo legal, a pronunciarse en favor de la parte que la ha
establecido.

B. PETICIÓN DE RESOLUCIONES PRELIMINARES PRESENTADA


POR LOS ESTADOS UNIDOS

7.7 En su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos


formularon una petición de resoluciones preliminares del Grupo
Especial.12 Desde el punto de vista analítico, las razones en que se
basa la petición de resoluciones preliminares presentada por los
Estados Unidos pueden dividirse en dos grupos. En primer lugar, los
Estados Unidos afirman que la solicitud de establecimiento de un

306
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

grupo especial presentada por la Argentina es ambigua en dos


sentidos. Los Estados Unidos sostienen que, de forma incompatible
con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, las alegaciones
formuladas por la Argentina en la página 5 de su solicitud no
presentan el problema con claridad. De forma análoga, los Estados
Unidos aducen que las referencias que se hacen a los artículos 6 y 3
del Acuerdo Antidumping en las secciones B.1, B.2 y B.3 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina no presentan el problema con claridad, porque se hace
referencia en general a esos artículos en su integridad, sin indicar los
párrafos y apartados pertinentes.

7.8 En segundo lugar, los Estados Unidos sostienen que


determinadas alegaciones expuestas en la Primera comunicación de
la Argentina no están comprendidas en el ámbito de nuestro mandato
porque no se formularon en la solicitud de establecimiento de un
grupo especial presentada por la Argentina. Se trata de las
siguientes:

• la alegación de la Argentina por la que se impugna la


práctica de los Estados Unidos en sí misma y en la forma que se
aplicó en el examen por extinción de que se trata en lo que respecta
a la supuesta presunción irrefutable en los exámenes por extinción,

• la alegación de la Argentina acerca de la supuesta


presunción irrefutable de la legislación estadounidense en sí misma,

• la alegación de la Argentina en relación con el párrafo 3


a) del artículo X del GATT de 1994,

• la alegación de la Argentina acerca de las determinaciones


relativas a la extinción de la USITC en el examen por extinción de que

307
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

se trata,

• las alegaciones consiguientes de la Argentina en relación


con los artículos 1 y 18 del Acuerdo Antidumping, el artículo VI del
GATT de 1994 y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la
OMC.

7.9 En respuesta a la petición de resoluciones preliminares


presentada por los Estados Unidos sobre la base del párrafo 2 del
artículo 6 del ESD, la Argentina sostiene, en general, que la
pretensión de los Estados Unidos no puede estimarse porque no han
demostrado al Grupo Especial que hayan sufrido un perjuicio debido a
las supuestas deficiencias de la solicitud de establecimiento de un
grupo especial presentada por la Argentina. Además de formular esta
observación general, la Argentina expone contraargumentos a las
alegaciones estadounidenses en relación con cada uno de los
aspectos de la petición de resoluciones preliminares presentada por
ese país.

1. Supuesta ambigüedad de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina

7.10 Los Estados Unidos solicitan que desestimemos


determinadas alegaciones formuladas por la Argentina en su solicitud
de establecimiento de un grupo especial debido a que, de forma
incompatible con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD,
esas alegaciones se han identificado de forma ambigua. A este
respecto, los Estados Unidos se refieren a las alegaciones formuladas
en la página 5 y a las formuladas en las secciones B.1 a B.3 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina.

308
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a) Alegaciones formuladas en la página 5 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina13

7.11 Los Estados Unidos aducen que la Argentina no hizo una


breve exposición de los fundamentos de derecho de las alegaciones
formuladas en la página 5 de su solicitud. Según los Estados Unidos,
las alegaciones formuladas por la Argentina en la página 5 de su
solicitud de establecimiento de un grupo especial, de forma
incompatible con lo prescrito en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, no
presentan el problema con claridad, por lo que están excluidas del
ámbito de nuestro mandato. Los Estados Unidos sostienen que la
referencia de la Argentina a diversos artículos de Acuerdos de la OMC
que recogen una pluralidad de obligaciones no bastan para cumplir lo
dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Los Estados Unidos
añaden que la falta de una breve exposición de los fundamentos de
derecho de las alegaciones formuladas en la página 5 hace
incompatible con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD esa parte de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial.

7.12 La Argentina aduce que el Grupo Especial ha de leer en


su conjunto la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentada por la Argentina para determinar si cumple o no los
requisitos del párrafo 2 del artículo 6 del ESD. La Argentina sostiene
que el requisito mínimo de aclarar los fundamentos de derecho de
una alegación en los procedimientos de solución de diferencias de la
OMC es la cita de los artículos del tratado que se alega que han sido
violados. Según la Argentina, las alegaciones que se recogen en la
página 5 de su solicitud se ajustan a esta norma. La Argentina
sostiene que, aunque el párrafo 2 del artículo 6 no exige la inclusión
de una descripción narrativa de los fundamentos de derecho de una
alegación, ha proporcionado esa descripción con respecto a las
alegaciones recogidas en la página 5. La Argentina manifiesta que en
la página 5 de su solicitud no se pretende exponer alegaciones

309
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

adicionales que no se hayan incluido en otra parte de la solicitud. En


consecuencia, aunque se separara la página 5 del resto de su
solicitud de establecimiento de un grupo especial, los efectos serían
mínimos.14

7.13 Señalamos que, de conformidad con el artículo 7 del


ESD, la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada
por la Argentina determina nuestro mandato en el presente
procedimiento. El párrafo 2 del artículo 6 del ESD, que establece los
requisitos aplicables a la solicitud de establecimiento de un grupo
especial, dispone lo siguiente:

Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se


formularán por escrito. En ellas se indicará si se han celebrado
consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará
una breve exposición de los fundamentos de derecho de la
reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con
claridad. En el caso de que el solicitante pida el establecimiento de un
grupo especial con un mandato distinto del uniforme, en la petición
escrita figurará el texto propuesto del mandato especial.

7.14 Así pues, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 6,


en la solicitud de establecimiento de un grupo especial deben
identificarse las medidas concretas en litigio y se debe hacer una
breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación.
En conjunto, esos dos elementos conforman el "asunto sometido al
OSD", que constituye la base del mandato de un grupo especial de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 7 del ESD.
Es importante que la solicitud de establecimiento de un grupo
especial sea suficientemente clara por dos razones: en primer lugar,
define el alcance de la diferencia. En segundo, da cumplimiento al
objetivo del debido proceso al notificar a las partes y a los terceros la
naturaleza de los argumentos del reclamante. En consecuencia,

310
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

debemos examinar minuciosamente la solicitud de establecimiento de


un grupo especial presentada por la Argentina para cerciorarnos "de
que se ajusta a la letra y el espíritu del párrafo 2 del artículo 6 del
ESD". Al hacerlo, consideraremos la solicitud de establecimiento de
un grupo especial presentada por la Argentina en su conjunto y
tendremos en cuenta las circunstancias del presente procedimiento.15

7.15 Teniendo presente lo anterior, pasamos al texto de la


solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina para determinar si se ajusta a los requisitos de ese
precepto. El texto de la parte de la página 5 de la solicitud de la
Argentina impugnada por los Estados Unidos es el siguiente:

La República Argentina también considera que ciertos aspectos


de las siguientes leyes, reglamentaciones, políticas y procedimientos
de los Estados Unidos, relacionados con las determinaciones del
Departamento y de la Comisión son inconsistentes con las
obligaciones de dicho país ante la OMC, en la medida en que
cualquiera de estas disposiciones obligan a la Comisión y al
Departamento a actuar en forma inconsistente con las obligaciones
de los Estados Unidos ante la OMC o que impidan que ambas
agencias cumplan con las obligaciones de los Estados Unidos ante la
OMC:

• Secciones 751(c) y 752 de la Ley de Aranceles (Tariff Act)


de 1930, con sus correspondientes enmiendas, codificadas en el
Título 19 del Código de los Estados Unidos (US Code) & 1675(c) y
1675a; y la Declaración de Acción Administrativa de los Estados
Unidos (US Statement of Administrative Action) (de conformidad al
Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994)
acompañando a los Acuerdos del Acta de la Ronda Uruguay (el SAA),
HR. Doc. Nº 103-316, volumen 1.

311
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

• Las Políticas del Departamento respecto al proceso de


Revisión de los cinco años - Sunset - (Policies Regarding the Conduct
of Five-year - "Sunset" - Reviews of Antidumping and Countervailing
Duty Orders); Boletín de Políticas, 63 Registro Federal 18871 (16 de
abril de 1998) (Sunset Policy Bulletin).

• Las reglamentaciones del Departamento relativas a los


exámenes de revisión por extinción, codificadas en el Título 19 del
Código de los Estados Unidos de Reglamentaciones Federales (United
States Code of Federal Regulations) & 351.218; y las
reglamentaciones de la Comisión relativas a los exámenes de revisión
por extinción, codificadas en el Título 19 del Código de los Estados
Unidos de Reglamentaciones Federales &&207.60-69 (Subpart F).

La Argentina considera que la Determinación del Departamento


para llevar a cabo un examen de revisión expeditivo (Department's
Determination to Expedite), la Determinación del Departamento por
extinción (Department's Sunset Determination), la Determinación de
la Comisión por extinción (Commission's Sunset Determination), la
Determinación del Departamento de mantener la Orden
(Department's Determination to Continue the Order) y las arriba
mencionadas leyes, reglamentaciones, políticas y procedimientos de
los Estados Unidos son inconsistentes con las siguientes disposiciones
del Acuerdo Antidumping, del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la
OMC:

• los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 12, 18 y el Anexo II del


Acuerdo Antidumping;
• los artículos VI y X del GATT de 1994; y
• el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.16

7.16 Observamos que, en la página número 5, la Argentina cita


íntegramente varios artículos del Acuerdo Antidumping y de otros

312
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Acuerdos de la OMC, en muchos de los cuales se establece una


pluralidad de obligaciones, como los artículos 2, 3 y 6 del Acuerdo
Antidumping. No obstante, como hemos expuesto, no
interpretaremos aisladamente la página 5 de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina.
Esa solicitud consta en total de cinco páginas. Hemos de examinar el
texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial en su
conjunto al analizar si se ajusta a los requisitos del párrafo 2 del
artículo 6.

7.17 Lo que esencialmente alegan los Estados Unidos en


relación con la página 5 de la solicitud de establecimiento de un
grupo especial presentada por la Argentina es que esa página es
ambigua por su excesiva amplitud. Los Estados Unidos aducen que,
dado que la página 5 no es suficientemente clara, no es posible
discernir la naturaleza de las alegaciones formuladas en esa parte de
la solicitud de establecimiento de un grupo especial.

7.18 A nuestro juicio, la tarea que hemos de acometer no


consiste en decidir, de forma abstracta, si la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina se
ajusta a los requisitos del párrafo 2 del artículo 6 del ESD, sino que la
cuestión estriba en si la Argentina, en el curso del presente
procedimiento, nos ha pedido que examinemos alegaciones que no se
identifican en su solicitud de establecimiento de un grupo especial
con suficiente claridad para cumplir lo dispuesto en el párrafo 2 del
artículo 6, por lo que no han podido ser previstas por el demandado y
los terceros. A tal fin, hemos invitado a los Estados Unidos a que
indiquen, de forma concreta, cuáles son las alegaciones formuladas
por la Argentina en sus comunicaciones al Grupo Especial que se han
basado exclusivamente en la página 5, por lo que debe constatarse, a
juicio de los Estados Unidos, que están fuera de nuestro mandato. En
respuesta a nuestra pregunta, los Estados Unidos han identificado

313
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

varias alegaciones formuladas por la Argentina en sus


comunicaciones primera y segunda que, a su juicio, están
comprendidas en esa categoría. En respuesta a la alegación de los
Estados Unidos, la Argentina adujo, de forma general, que los
Estados Unidos intentaban reformular las alegaciones de la Argentina
y pidió al Grupo Especial que rechazara íntegramente las alegaciones
estadounidenses a este respecto.

7.19 Las alegaciones que, según sostienen los Estados Unidos,


están fuera de nuestro mandato debido a la supuesta ambigüedad de
la página número 5 de la solicitud de establecimiento de un grupo
especial presentada por la Argentina17, a las que se acompaña
nuestro análisis con respecto a cada una de ellas, son las siguientes:

i) Sección VII.A de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección III.A de su Segunda comunicación escrita

7.20 Los Estados Unidos afirman que, aunque la sección A de


la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina se refiere únicamente al artículo 351.218(e) del
Reglamento del USDOC, en la sección VII.A de su Primera
comunicación escrita y en la sección III.A de su Segunda
comunicación escrita, la Argentina amplía el alcance de esta alegación
al artículo 351.218(d)(2)(iii) del Reglamento. La Argentina sostiene
que el Grupo Especial debe rechazar la alegación de los Estados
Unidos.

7.21 Observamos que la sección A.1 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina
indica, en la parte pertinente, lo siguiente:

[...] En particular, la 19 U.S.C. § 1675(c)(4) y la 19 C.F.R. §


351.218(e) operan en ciertas instancias para impedir que el
Departamento lleve a cabo un examen de revisión por extinción y

314
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

haga una determinación sobre si la supresión de la medida de


derechos antidumping probablemente diese lugar a la continuación o
repetición del dumping, en violación de los artículos 11.1, 11.3, [...]
del Acuerdo Antidumping. Cuando el Departamento considera que
una parte interesada ha "renunciado" a su participación en el proceso
de revisión por extinción, las leyes de los Estados Unidos establecen
que el Departamento determine que la supresión de la orden
probablemente daría lugar a la continuación o repetición del dumping,
sin requerir que el Departamento lleve a cabo una revisión sustantiva
ni que haga una determinación basada en la revisión sustantiva. (sin
subrayar en el original)

7.22 Observamos que, como admiten también los Estados


Unidos18, es evidente que la parte narrativa de la sección A.1 se
refiere a las disposiciones de la legislación estadounidense relativas a
las renuncias presuntas y afirma que el USDOC no puede formular la
determinación exigida en esos casos. Consideramos, por tanto, que el
texto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentado por la Argentina establece con claridad suficiente que la
Argentina podía formular una alegación para impugnar el artículo
351.218(d)(iii) del Reglamento, que contiene la disposición que
establece en la legislación estadounidense la categoría de las
renuncias presuntas.

7.23 Además, observamos que los Estados Unidos reconocen


también que esta supuesta ampliación de la alegación de la Argentina
no ha originado ningún perjuicio a los Estados Unidos.19

7.24 En consecuencia, rechazamos la petición de una resolución


preliminar a este respecto formulada por los Estados Unidos.

ii) Sección VII.B.2 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

315
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7.25 Los Estados Unidos aducen que la sección VII.B.2 de la


Primera comunicación escrita de la Argentina contiene alegaciones
relativas a 19 U.S.C. 1675(c) y 1675a(c), la DAA y el SPB. En
cambio, la sección A de la solicitud de establecimiento de un grupo
especial se refiere únicamente a 19 U.S.C. 1675(c)(4) y no a las
demás disposiciones de 19 U.S.C. 1675(c), 19 U.S.C. 1675a(c),
la DAA o el SPB. En consecuencia, según los Estados Unidos, esas
partes de las alegaciones de la Argentina no están comprendidas en
el ámbito del mandato del Grupo Especial y éste no debe tenerlas en
cuenta. La Argentina sostiene que el Grupo Especial debe rechazar
la alegación de los Estados Unidos.

7.26 Señalamos que en la sección A.4 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina se
declara lo siguiente:

La Determinación por extinción del Departamento es


inconsistente con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo
Antidumping, y el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT de
1994 porque se basó en una presunción virtualmente irrefutable bajo
la ley de los Estados Unidos como tal en el sentido de que la
supresión del derecho antidumping probablemente daría lugar a la
continuación o repetición del dumping. Esta presunción ilegal se
evidencia por la práctica consistente del Departamento en los
exámenes de revisión por extinción (esta práctica está basada en la
ley de los Estados Unidos y en el Boletín de Políticas del
Departamento para la realización de los exámenes de revisión por
extinción - Department's Sunset Policy Bulletin). (sin subrayar en el
original)

7.27 Tomamos nota de que la sección A.4 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina se
refiere a las disposiciones de la legislación estadounidense relativas a

316
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

las determinaciones de probabilidad de continuación o repetición del


dumping. Además de hacer esa referencia general, dicha sección cita
también el SPB y la práctica del USDOC a este respecto. A nuestro
juicio, esta sección es suficientemente clara para informar a los
Estados Unidos de que la Argentina podía formular una alegación
encaminada a impugnar las disposiciones estadounidenses relativas a
la supuesta presunción irrefutable de la legislación estadounidense en
lo que respecta a las determinaciones de probabilidad de continuación
o repetición del dumping en los exámenes por extinción.
Consideramos que las referencias a 19 U.S.C. 1675(c), 19 U.S.C.
1675a(c) y la DAA de la página 5 de la solicitud, conjuntamente con
la sección A.4, constituyen una aclaración adicional de que la
Argentina podía invocar esas disposiciones de la legislación
estadounidense en su Primera comunicación escrita al Grupo Especial.

iii) Sección VII.E.1 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

7.28 Los Estados Unidos aducen que la sección VII.E.1 de la


Primera comunicación escrita de la Argentina formula una alegación
acerca de la aplicación por los Estados Unidos de sus leyes,
reglamentos, decisiones y resoluciones en lo que respecta a los
exámenes por extinción con infracción de lo dispuesto en el párrafo 3
a) del artículo X del GATT de 1994. En cambio, la sección A.4 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial sólo impugna la
determinación del examen por extinción relativo a los OCTG a este
respecto, y no todas las leyes, reglamentos, decisiones y resoluciones
de los Estados Unidos en lo que respecta a todos los exámenes por
extinción. La Argentina sostiene que el Grupo Especial debe rechazar
la alegación de los Estados Unidos.

7.29 No necesitamos abordar, ni abordamos, este aspecto de


la petición de una resolución preliminar por parte de los Estados

317
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Unidos, dado que esta alegación fue formulada por la Argentina de


forma subsidiaria a su alegación acerca de la supuesta presunción
irrefutable de la legislación estadounidense en lo que respecta a las
determinaciones de probabilidad de continuación o repetición del
dumping y que no nos hemos ocupado de esa alegación subsidiaria.20

iv) Sección VIII.C.2 de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección III.D.2 de su Segunda comunicación escrita

7.30 Los Estados Unidos aducen que la sección VIII.C.2 de la


Primera comunicación escrita de la Argentina y la sección III.D.2 de
su Segunda comunicación escrita contienen una alegación relativa a
la aplicación por la USITC de 19 U.S.C. 1675a(a)(1) y (5) en el
examen por extinción que nos ocupa en tanto que la sección B.3 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial se limita a la
legislación estadounidense "como tal" y no hace referencia al examen
por extinción en cuestión. La Argentina sostiene que el Grupo
Especial debe rechazar la alegación de los Estados Unidos.

7.31 Señalamos que en la parte pertinente de la sección B de


la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina se declara lo siguiente:

B. La Determinación por extinción de la Comisión es


inconsistente con el Acuerdo Antidumping y el GATT de 1994:

[...]

3. Los requisitos legales (estatutarios) de la normativa


estadounidense según los cuales la Comisión debe determinar la
probabilidad de continuación o repetición del daño "dentro de un
lapso de tiempo razonablemente previsible" (19 U.S.C. § 1675a(a)
(1)) y que la Comisión "considerará que los efectos de la revocación o
conclusión pueden no ser inminentes, pero pueden manifestarse

318
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

solamente durante un período de tiempo más largo" (19 U.S.C. §


1675a(a)(5)) son inconsistentes con los artículos 11.1, 11.3 y 3 del
Acuerdo Antidumping. (sin subrayar en el original)

7.32 A juzgar por sus propios términos, la sección A.3 de la


solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina parece limitarse a las disposiciones legales
estadounidenses y no se refiere a la aplicación por la USITC de esas
disposiciones legales en el examen por extinción en litigio. No
obstante, el título de la sección B se refiere a las determinaciones de
la USITC en este examen por extinción. En consecuencia,
consideramos que el texto de la sección B, incluido el título, es
suficientemente claro para informar a los Estados Unidos de que la
Argentina podía impugnar la aplicación de las disposiciones legales
citadas en el examen por extinción en litigio.

v) Sección IX de la Primera comunicación escrita de la


Argentina y sección V de su Segunda comunicación escrita

7.33 Los Estados Unidos aducen que el artículo VI del GATT


de 1994, los artículos 1 y 18 del Acuerdo Antidumping y el párrafo 4
del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC que se invocan en la
sección IX de la Primera comunicación escrita de la Argentina y en la
sección V de su Segunda comunicación escrita sólo aparecen citados
en la página 5 de la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentada por la Argentina. En consecuencia, según los Estados
Unidos, esas alegaciones no están comprendidas en el ámbito de
nuestro mandato. La Argentina sostiene que el Grupo Especial debe
rechazar la alegación de los Estados Unidos.

7.34 Señalamos que hemos aplicado el principio de la


economía procesal con respecto a esas alegaciones consiguientes
formuladas por la Argentina y no nos hemos pronunciado sobre

319
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ellas.21 En consecuencia, no necesitamos tampoco pronunciarnos, y


no nos pronunciamos, sobre este aspecto de la petición de una
resolución preliminar por parte de los Estados Unidos.

vi) Sección X de la Primera comunicación escrita de la


Argentina

7.35 Los Estados Unidos se refieren a la frase "las


disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
Unidos relativas a los exámenes por extinción violan, en sí mismas, el
Acuerdo Antidumping y el Acuerdo sobre la OMC" que figura en la
conclusión de la Primera comunicación escrita de la Argentina, y
aducen que la única base de esta afirmación de carácter general es la
página 5 de la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentada por la Argentina. La Argentina sostiene que el Grupo
Especial debe rechazar la alegación de los Estados Unidos.

7.36 Señalamos que la frase citada por los Estados Unidos es


el epígrafe A de la sección "Conclusión" de la Primera comunicación
escrita de la Argentina. Como pone de manifiesto su propio nombre,
en ella no se pretende exponer nuevas alegaciones, sino que se
pretende reiterar y de hecho se reiteran las alegaciones ya
formuladas por la Argentina en su Primera comunicación. Habida
cuenta de que no hemos formulado resoluciones sustantivas acerca
de la sección "Conclusión" de la Primera comunicación escrita de la
Argentina, no necesitamos ocuparnos, ni nos ocupamos, de este
aspecto de la petición de una resolución preliminar por parte de los
Estados Unidos.

vii) Sección III.B de la Segunda comunicación escrita de la


Argentina

7.37 En relación con la supuesta presunción irrefutable, los


Estados Unidos aducen que la alegación formulada en la sección

320
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

III.B de la Segunda comunicación escrita de la Argentina acerca de


determinadas disposiciones de la Ley de los Estados Unidos, la DAA y
el SPB no están comprendidas en el ámbito de nuestro mandato,
porque la sección A.4 de la solicitud de establecimiento de un grupo
especial presentada por la Argentina sólo contiene una alegación
contra la aplicación de una supuesta presunción irrefutable en el
examen por extinción que analizamos. La Argentina sostiene que el
Grupo Especial debe rechazar la alegación de los Estados Unidos.

7.38 Señalamos una vez más que la sección A.4 de la solicitud


de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina
declara lo siguiente:

La Determinación por extinción del Departamento es


inconsistente con el párrafo 3 del artículo 11 del Acuerdo
Antidumping, y el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT de
1994 porque se basó en una presunción virtualmente irrefutable bajo
la ley de los Estados Unidos como tal en el sentido de que la
supresión del derecho antidumping probablemente daría lugar a la
continuación o repetición del dumping. Esta presunción ilegal se
evidencia por la práctica consistente del Departamento en los
exámenes de revisión por extinción (esta práctica está basada en la
ley de los Estados Unidos y en el Boletín de Políticas del
Departamento para la realización de los exámenes de revisión por
extinción - Department's Sunset Policy Bulletin). (sin subrayar en el
original)

7.39 Dadas las dos claras referencias que se hacen en esta


sección a la legislación de los Estados Unidos en relación con la
supuesta presunción irrefutable, consideramos que la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina
estableció de manera suficientemente clara para los Estados Unidos
que la Argentina podía formular una alegación contra la legislación

321
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

estadounidense en sí misma en lo que respecta a esta supuesta


presunción irrefutable.

viii) Conclusión

7.40 En conclusión, rechazamos la petición de resoluciones


preliminares por parte de los Estados Unidos en relación con la
supuesta ambigüedad de las alegaciones expuestas en la página 5 de
la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina.

b) Las referencias al artículo 6 o al artículo 3 del Acuerdo


Antidumping de las secciones B.1, B.2 y B.3 de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial

7.41 Los Estados Unidos aducen que las referencias que hace
la Argentina al artículo 6 del Acuerdo Antidumping en su integridad
en las secciones B.1 y B.2 de su solicitud de establecimiento de un
grupo especial y al artículo 3, también en su integridad, en la sección
B.3 de dicha solicitud, no presentan el problema con claridad. Según
los Estados Unidos, dado que tanto el artículo 3 como el artículo 6 del
Acuerdo Antidumping establecen varias obligaciones, la mera cita de
esos artículos en su integridad hace imposible discernir la naturaleza
del problema planteado por la Argentina, de forma incompatible con
lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Los Estados Unidos
alegan también que han sufrido un perjuicio debido a esas
deficiencias de las secciones B.1, B.2 y B.3 de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina,
porque no conocían los argumentos a los que debían responder. En
consecuencia, los Estados Unidos nos solicitan que constatemos que
las alegaciones de incompatibilidad con el artículo 6 de las
secciones B.1 y B.2 y la alegación de incompatibilidad con el artículo
3 de la sección B.3 de la solicitud de establecimiento de un grupo

322
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

espacial presentada por la Argentina no están comprendidas en el


ámbito de nuestro mandato.

7.42 En lo que respecta a las referencias al artículo 6, la


Argentina sostiene que presentan el problema con claridad, porque
ese artículo es pertinente en su integridad a los exámenes por
extinción. Con respecto a la referencia al artículo 3, la Argentina
aduce, de forma análoga, que, dado que ese artículo es aplicable en
general a los exámenes por extinción y es especialmente pertinente a
la cuestión del marco temporal que ha de tomarse como base al
formular las determinaciones relativas a la extinción, la referencia a
ese artículo presenta también el problema con claridad. La Argentina
aduce que el párrafo 2 del artículo 6 exige que en la solicitud de
establecimiento de un grupo especial se expongan las alegaciones -y
no los argumentos-, y que la solicitud presentada por la Argentina
expone sus alegaciones en relación con los artículos 3 y 6 con
suficiente claridad. Por último, la Argentina afirma que debemos
rechazar la petición de los Estados Unidos porque este país no ha
resultado perjudicado en su derecho de defenderse por razón de la
supuesta incompatibilidad con el párrafo 2 del artículo 6 de las
secciones B.1, B.2 y B.3 de la solicitud de establecimiento de un
grupo especial.

7.43 Señalamos que el texto de las secciones impugnadas B.1


a B.3 de la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentada por la Argentina es el siguiente:

La Determinación por extinción de la Comisión es


inconsistente con el Acuerdo Antidumping y el GATT de 1994:

1. La aplicación por la Comisión del estándar para determinar si


la supresión de la medida antidumping probablemente "daría lugar a
la continuación o repetición del [...] daño" fue inconsistente con los

323
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

artículos 11, 3 y 6 del Acuerdo Antidumping. La Comisión no aplicó el


significado simple y ordinario del término "probable" ("likely"),
utilizando en cambio un estándar menos riguroso para evaluar si el
daño continuaría o se repetiría ante la eventualidad de que la medida
fuese suprimida, en violación de los artículos 11.1, 11.3, 11.4, 3.1,
3.2, 3.3, 3.4, 3.5 y 6 del Acuerdo Antidumping.

2. La Comisión no llevó a cabo una "evaluación objetiva" del


expediente y tampoco basó su determinación en "evidencia positiva"
con respecto a si la supresión de la medida de derechos antidumping
probablemente "daría lugar a la continuación o repetición del daño".
En particular, las conclusiones de la Comisión con respecto al
volumen de las importaciones, el efecto sobre los precios del
producto doméstico similar y el impacto de las importaciones en la
industria doméstica, evidencian que la Comisión no llevó a cabo un
examen objetivo en violación de los artículos 11, 3 y 6. Las
constataciones de la Comisión sobre los aspectos citados
precedentemente no constituyen "evidencia positiva" sobre la
probabilidad de daño ante la eventualidad de que la medida fuese
suprimida, en violación de los artículos 11.1, 11.3, 11.4, 3.1, 3.2,
3.3, 3.4, 3.5 y 6 del Acuerdo Antidumping.

3. Los requisitos legales (estatutarios) de la normativa


estadounidense según los cuales la Comisión debe determinar la
probabilidad de continuación o repetición del daño "dentro de un
lapso de tiempo razonablemente previsible" (19 U.S.C. § 1675a(a)
(1)) y que la Comisión "considerará que los efectos de la revocación o
conclusión pueden no ser inminentes, pero pueden manifestarse
solamente durante un período de tiempo más largo" (19 U.S.C. §
1675a(a)(5)) son inconsistentes con los artículos 11.1, 11.3 y 3 del
Acuerdo Antidumping.

324
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7.44 Tomamos nota de que las secciones B.1 y B.2 contienen


varias referencias a párrafos específicos de los artículos 11 y 3 del
Acuerdo Antidumping, así como una referencia general al artículo 6.
La sección B.1 recoge la alegación de la Argentina acerca de la norma
aplicada por la USITC en el examen por extinción que nos ocupa, en
tanto que en la sección B.2 se formula la alegación de que la USITC
no llevó a cabo un examen objetivo. Observamos, no obstante, que
con respecto a ambas alegaciones la Argentina no ha invocado en sus
comunicaciones al Grupo Especial en el curso del presente
procedimiento el artículo 6. En consecuencia, en nuestro informe no
hemos formulado ninguna constatación con respecto al artículo 6 en
relación con esas dos alegaciones. Así pues, no necesitamos
pronunciarnos, ni nos pronunciamos, sobre la petición de una
resolución preliminar por parte de los Estados Unidos acerca de las
referencias generales que se hacen al artículo 6 del Acuerdo
Antidumping en las secciones B.1 y B.2 de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina.

7.45 En cuanto a la sección B.3, observamos que esa sección


contiene una referencia general al artículo 3, así como referencias
específicas a dos párrafos del artículo 11 del Acuerdo Antidumping.
Observamos también que la Argentina, en sus comunicaciones al
Grupo Especial, aunque ha citado varios apartados del artículo 3 en
apoyo de su impugnación de las disposiciones de la legislación
estadounidense relativas al marco temporal que utiliza la USITC como
base para llevar a cabo sus determinaciones de probabilidad, sólo ha
presentado argumentos en relación con los párrafos 7 y 8 del mismo.
En consecuencia, la cuestión estriba en si la sección B.3 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina era suficientemente clara para informar a los Estados
Unidos de que la Argentina podía invocar los párrafos 7 y 8 del
artículo 3 en el marco de esa alegación.

325
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7.46 Como ya hemos manifestado, el artículo 3 contiene, en


sus diversos párrafos, normas detalladas que tratan de las
determinaciones de la existencia de daño en las investigaciones
antidumping. Esas disposiciones regulan diferentes aspectos de las
determinaciones de la existencia de daño. Los párrafos 7 y 8, a su
vez, se ocupan de las determinaciones de la existencia de una
amenaza de daño importante en las investigaciones antidumping. El
artículo 3 enumera determinados factores que es preciso tener en
cuenta en las determinaciones de la existencia de una amenaza de
daño importante, mientras que el párrafo 8 de ese artículo exige
especial cuidado en la aplicación de las medidas antidumping sobre la
base de una amenaza de daño importante. Entre otras, el párrafo 7
del artículo 3 contiene también disposiciones relativas al aspecto
temporal de las determinaciones de la existencia de una amenaza de
daño importante. A este respecto, observamos que el preámbulo del
párrafo 7 del artículo 3 establece, en la parte pertinente, lo siguiente:

La determinación de la existencia de una amenaza de daño


importante se basará en hechos y no simplemente en alegaciones,
conjeturas o posibilidades remotas. La modificación de las
circunstancias que daría lugar a una situación en la cual el dumping
causaría un daño deberá ser claramente prevista e inminente10 [...]

_____________________

10
Un ejemplo de ello, si bien de carácter no exclusivo, es que
existan razones convincentes para creer que en el futuro inmediato
habrá un aumento sustancial de las importaciones del producto a
precios de dumping. (sin subrayar en el original)

7.47 Observamos que hay en el texto importantes indicaciones


de que el párrafo 7 del artículo 3 contiene determinados elementos
que se refieren al marco temporal que debe servir como base para

326
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

formular las determinaciones de la existencia de una amenaza de


daño importante. A nuestro juicio, una comparación entre el texto de
ese párrafo y la sección B.3 de la solicitud de establecimiento de un
grupo especial pone de relieve algunas similitudes textuales. Por
ejemplo, el empleo en la sección B.3 de la solicitud de determinadas
palabras o expresiones como "inminentes", "dentro de un lapso de
tiempo razonablemente previsible" y "durante un período de tiempo
más largo" demuestra que la solicitud de establecimiento de un grupo
especial era suficientemente clara para que los Estados Unidos
pudieran prever que la Argentina se apoyaría en los párrafos 7 y 8 del
artículo 3 en sus comunicaciones al Grupo Especial a este respecto.
En consecuencia, concluimos que aun cuando el artículo 3 del
Acuerdo establece una pluralidad de obligaciones que son aplicables a
diferentes aspectos de las determinaciones de la existencia de daño,
en las circunstancias del presente procedimiento, la sección B.3 de la
solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la
Argentina era lo suficientemente clara para informar a los Estados
Unidos de la naturaleza de la alegación que podía formular la
Argentina.

i) Conclusión

7.48 En conclusión, rechazamos la petición de resoluciones


preliminares presentada por los Estados Unidos en relación con la cita
de los artículos 6 y 3 del Acuerdo Antidumping en su integridad en las
secciones B.1 a B.3 de la solicitud de establecimiento de un grupo
especial presentada por la Argentina.

Continuación: 2. Determinadas alegaciones que


supuestamente no se formularon en la solicitud de establecimiento de
un grupo especial presentada por la Argentina

327
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1 La Argentina confirmó, en su carta de fecha 12 de diciembre


de 2003, que todas las referencias que se hacían a la Prueba
documental ARG-56 en la Primera comunicación escrita de la
Argentina deben entenderse hechas a la Prueba documental ARG-
56bis.

2 De conformidad con las aclaraciones expuestas por los


Estados Unidos al comienzo de la segunda reunión sustantiva del
Grupo Especial con las partes, los Estados Unidos facilitaron una
versión revisada de sus respuestas escritas a las preguntas
formuladas por el Grupo Especial con ocasión de la primera reunión
sustantiva del Grupo Especial con las partes. En esa versión revisada
se suprimió el texto completo del párrafo 14 del documento inicial de
fecha 8 de enero de 2004, así como las frases de contenido análogo
que figuraban en el párrafo 17 (la penúltima frase), el párrafo 41 (la
segunda frase) y el párrafo 44 (última parte de la tercera frase).

3 De conformidad con las aclaraciones expuestas por los


Estados Unidos al comienzo de la segunda reunión sustantiva del
Grupo Especial con las partes, los Estados Unidos facilitaron una
versión revisada de sus respuestas escritas a las preguntas
formuladas por la Argentina con ocasión de la primera reunión
sustantiva del Grupo Especial con las partes. En esa versión revisada,
se hacían correcciones al párrafo 14 del documento inicial de fecha 8
de enero.

4 WT/DS268/1.

5 WT/DS268/2.

6 Observamos que los Estados Unidos pidieron que se les


concediera un nuevo plazo para presentar observaciones en caso de
que el Grupo Especial decidiera formular una constatación en relación
con el párrafo 9 del artículo 6. Dado que el propósito del análisis

328
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

adicional que hacemos en los párrafos 7.243 y 7.244 de nuestro


informe es aclarar las razones por las que nos abstenemos de
formular una constatación acerca de la argumentación de la
Argentina en relación con el párrafo 9 del artículo 6, y que ese
análisis no constituye una constatación, no consideramos necesario
dar a los Estados Unidos otra oportunidad de formular observaciones
a este respecto.

7 Observamos que los Estados Unidos pidieron que se les


concediera un nuevo plazo para presentar observaciones en caso de
que el Grupo Especial decidiera realizar un análisis adicional de los
argumentos de la Argentina en relación con esta alegación. Dado que
nuestro análisis del argumento de la Argentina en relación con el
término "derecho" no modifica nuestra conclusión con respecto a esta
alegación y que los Estados Unidos han expuesto ya sus opiniones
sobre esta cuestión concreta (véase, por ejemplo, la Primera
comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 366), no
consideramos necesario dar a los Estados Unidos otra oportunidad de
formular observaciones a este respecto.

8 El artículo 11 del ESD, titulado "Función de los grupos


especiales" dispone lo siguiente: "La función de los grupos especiales
es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud
del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. Por
consiguiente, cada grupo especial deberá hacer una evaluación
objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una
evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos
abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras
conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o
dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados [...]."

9 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas


antidumping sobre determinados productos de acero laminado en

329
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

caliente procedentes del Japón ("Estados Unidos - Acero laminado en


caliente"), WT/DS184/AB/R, adoptado el 23 de agosto de 2001,
párrafos 54 a 62.

10 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medida


que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana
procedentes de la India ("Estados Unidos - Camisas y blusas de
lana"), WT/DS33/AB/R y Corr.1, adoptado el 23 de mayo de 1997,
DSR 1997:I, 323, página 337.

11 Ibid.

12 La petición de resoluciones preliminares de los Estados


Unidos se basa exclusivamente en la alegación de que la Argentina no
ha hecho una breve exposición de algunas de sus alegaciones, que
sea suficiente para presentar el problema con claridad, con infracción
de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Los Estados
Unidos no han alegado que no se haya identificado la medida
concreta en litigio. Véase la Respuesta de los Estados Unidos a la
pregunta 21 formulada por el Grupo Especial en relación con la
segunda reunión sustantiva.

13 Hay que señalar que la página 5 de la solicitud de


establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina no
comprende sólo la parte impugnada por los Estados Unidos por razón
de su ambigüedad. Los Estados Unidos se refieren a la parte de la
página 5 de la solicitud comprendida entre el párrafo número 4 y el
párrafo final que comienza con las palabras "De acuerdo con lo
anteriormente expuesto, la Argentina respetuosamente solicita que
[...]." Dado que ambas partes se refieren como "página 5" a esta
parte de la solicitud de establecimiento de un grupo especial
presentada por la Argentina, hemos hecho lo mismo por razones de
comodidad.

330
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

14 Observaciones de la Argentina sobre la declaración final de


los Estados Unidos en la segunda reunión sustantiva del Grupo
Especial y respuestas de los Estados Unidos a las preguntas
formuladas por el Grupo Especial y la Argentina en relación con la
segunda reunión sustantiva, párrafo 49.

15 Encontramos apoyo a nuestro enfoque en la decisión


adoptada por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Acero al
carbono. Véase el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos -
Derechos compensatorios sobre determinados productos planos de
acero al carbono resistente a la corrosión procedentes de Alemania
("Estados Unidos - Acero al carbono"), WT/DS213/AB/R y Corr.1,
adoptado el 19 de diciembre de 2002, párrafos 125 a 127.

16 WT/DS268/2, página 5.

17 Véase la Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 22


formulada por el Grupo Especial en relación con la segunda reunión.

18 Nota 26 a la Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta


22 formulada por el Grupo Especial en relación con la segunda
reunión.

19 Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, nota


103; nota 26 a la Respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 22
formulada por el Grupo Especial en relación con la segunda reunión.

20 Véase, infra, párrafo 7.169.

21 Véase, infra, párrafo 7.342.

331
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

III. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL RELATIVA A


PAISES DEL MERCOSUR

“CONFLICTO POR LAS PAPELERAS, MEDIDAS


CAUTELARES”:

Resolución instrumentada por la Corte Internacional de


Justicia.

“CASO RELATIVO A LAS PLANTAS DE CELULOSA SOBRE


EL RIO URUGUAY,

ARGENTINA vrs. URUGUAY”

SOLICITUD DE DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES


ORDEN
Presentes: Sra. HIGGINS, presidente; Sr. AL-
KHASAWNEH, vicepresidente; Sres. RAMJEVA, KORMA, PARRA-
ARANGUREN, BUERGENTAL, OWADA, SIMMA, ABRAHAM, KEITH,
SEPÚLVEDA-AMOR, BENNOUNA, SKOTNIKOV, jueces; Sres. TORRES
BERNARDEZ, VINUESA, jueces ad hoc; Sr. COUVREUR, secretario.

332
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La Corte Internacional de Justicia,


Así compuesta,
Después de deliberar en sala de consejo,
Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los
Artículos 73 y 75 de su Reglamento,

Dicta la siguiente orden

1. Considerando que, por solicitud presentada a la Secretaría de


la Corte el 4 de mayo de 2006, la República Argentina (en adelante,
“la Argentina”), ha presentado una solicitud introductoria de instancia
contra la República Oriental del Uruguay (en adelante, “el Uruguay”),
motivada en que ésta habría violado obligaciones que le
corresponden, de conformidad con el Estatuto del Río Uruguay,
firmado por la Argentina y el Uruguay el 26 de febrero de 1975, que
entró en vigor el 18 de septiembre de 1976 (en adelante, “el Estatuto
de 1975”); que la Argentina ha afirmado allí que tal violación resulta
de “la autorización de la construcción, la construcción y la eventual
puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre
el río Uruguay”, con referencia en particular a los “efectos de dichas
actividades sobre la calidad de las aguas del río Uruguay y su zona de
influencia”;

2. Considerando que la Argentina expone que el Estatuto de


1975 ha sido adoptado de conformidad con el artículo 7 del tratado
que define la frontera entre la Argentina y el Uruguay sobre el río
Uruguay, firmado en Montevideo el 7 de abril de 1961, que entró en
vigor el 19 de febrero de 1966, el cual prevea el establecimiento de
un régimen común para la utilización del río;

3. Considerando que, en su antedicha solicitud, la Argentina


funda la competencia de la Corte en el párrafo 1 del artículo 36 del

333
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Estatuto de la Corte y sobre el primer párrafo del artículo 60 del


Estatuto de 1975, el cual dispone que “[t]oda controversia acerca de
la interpretación o aplicación del Tratado [de 1961] y del Estatuto [de
1975] que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá
ser sometida, por cualquiera de las Partes, a la Corte Internacional de
Justicia”: y que la Argentina agrega que las negociaciones directas
entre las partes han fracasado;

4. Considerando que, en su solicitud, la Argentina declara que


el Estatuto de 1975 tiene por objeto “establecer los mecanismos
comunes necesarios para la utilización racional y óptima” de la parte
del Río Uruguay compartida por ambos Estados y constituye su
frontera común; que ésta declara también que, además de
reglamentar “actividades tales como...la conservación, la utilización y
la explotación de otros recursos naturales”, el Estatuto de 1975 trata
las “obligaciones de las partes relativas a la prevención de la
contaminación y a la responsabilidad derivada de los daños
resultantes de la contaminación” y crea igualmente una “comisión
administradora del río Uruguay” (en adelante la “CARU”, según la
sigla en español), que particularmente tiene las funciones de
reglamentación y de coordinación; y que la Argentina afirma en
particular que los artículos 7 a 13 del Estatuto prevén un
procedimiento obligatorio de información y de consulta previas a
través de la CARU, por la parte que proyecta realizar obras
suficientemente importantes para afectar la navegación, el régimen
del río o la calidad de sus aguas;
5. Considerando que la Argentina declara que el Gobierno
uruguayo, en octubre de 2003, “autorizó de manera unilateral... a la
sociedad española ENCE [a emprender] la construcción de una planta
de pasta de celulosa en los alrededores de la ciudad de Fray Bentos”,
proyecto denominado “Celulosa de M’Bopicuá” (en adelante, “CMB”),

334
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

y argumenta que lo ha hecho sin respetar el procedimiento


anteriormente mencionado de información y consulta previas;

6. Considerando que la Argentina sostiene en su solicitud que, a


pesar de sus reiteradas protestas relativas al “impacto sobre el medio
ambiente de la planta proyectada”, dirigidas tanto directamente al
Gobierno uruguayo como a la CARU, “el Gobierno uruguayo ha
persistido en su rechazo de seguir los procedimientos previstos por el
Estatuto de 1975”, y que, de hecho, el Uruguay ha “agravado la
controversia” al autorizar, en febrero de 2005, a la empresa
finlandesa Oy Metsä Botnia AB (en adelante “Botnia”) a construir una
segunda planta de pasta de celulosa, la “planta Orion”, en proximidad
a la planta CMB; que, según la Argentina, “el Gobierno uruguayo una
vez más ha agravado la controversia”, al autorizar a Botnia, en julio
de 2005, “a construir un puerto para uso exclusivo de la planta Orion
sin cumplir con los procedimientos del Estatuto de 1975”;

7. Considerando que la Argentina afirma que el Gobierno


uruguayo ha autorizado los trabajos proyectados sin tomar
debidamente en consideración el impacto sobre el medio ambiente de
tales plantas y que, en apoyo de dicha tesis, ésta tiene en cuenta
ciertas insuficiencias en las evaluaciones ambientales llevadas a cabo
para cada proyecto;

8. Considerando que, en su solicitud, la Argentina afirma que


“plantas de celulosa CMB y Orion atentan contra la preservación del
medio ambiente del río Uruguay y de su zona de influencia”; que
destaca, a este respecto, que tales plantas han sido consideradas por
la Dirección Nacional de Medio Ambiente (en adelante, la “DINAMA”,
según la sigla española), del Gobierno uruguayo “como proyectos
cuya puesta en funcionamiento genera el riesgo de producir un
impacto negativo importante sobre el medio ambiente”, que “el

335
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

proceso previsto para los proyectos CMB y Orion, es intrínsecamente


contaminante” y que “el 90 % de la producción pesquera en el tramo
argentino-uruguayo del río (más de 4.500 toneladas anuales) se
encuentra dentro de la zona de influencia de la construcción de las
plantas, la cual es también una zona de reproducción de poblaciones
pesqueras migratorias del río”; y que la Argentina nota, además, con
preocupación, “el volumen de los efluentes que estas plantas
proyectan verter sobre el río Uruguay”, su proximidad con
“aglomeraciones urbanas” y “la insuficiencia de las medidas previstas
para la prevención y la reducción de los impactos sobre el medio
ambiente que pueden [producir] los efluentes líquidos, las emisiones
gaseosas y los residuos sólidos”.

9. Considerando que, en su solicitud, la Argentina declara que


las negociaciones directas emprendidas entre ambos Estados en
ámbitos diferentes –incluyendo el Grupo Técnico de Alto Nivel (en
adelante, el “GTAN”, según la sigla española), constituido con el
objeto de resolver la controversia entre dichos Estados y que “celebró
doce reuniones entre el 3 de agosto de 2005 y el 30 de enero de
2006”- han fracasado;

10. Considerando que, con relación a la situación actual, la


Argentina expone que “ENCE no ha...realizado más que trabajos de
nivelación del terreno en vistas a de la construcción de la planta CMB,
y suspendió por 90 días, a partir del 28 de marzo de 2006, los
trabajos de instalación de la planta”; que sostiene que “[l]a
construcción de la planta Orion sigue adelante, a pesar de la
controversia entre las Partes” y que “la planta comenzará a funcionar
durante el primer semestre de 2007”; que afirma igualmente que
“[a]demás, el Uruguay estaría a punto de autorizar la construcción de
una tercera planta [a orillas] del Río Negro, [afluente] del río
Uruguay”.

336
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

11. Considerando que, el 4 de mayo de 2006, después de haber


presentado su solicitud, la Argentina ha igualmente presentado una
solicitud de dictado de medidas cautelares en virtud del artículo 41
del Estatuto de la Corte y del artículo 73 de su reglamento;

12. Considerando que, en su solicitud de dictado de medidas


cautelares, la Argentina reenvía a la base de competencia de la Corte
incoada en su solicitud, así como a los hechos que son expuestos en
ella;

13. Considerando que, en apoyo de su solicitud de dictado de


medidas cautelares, la Argentina afirma que “la puesta en
funcionamiento de las plantas de pasta de celulosa CMB y Orion
causará indefectiblemente un perjuicio sensible a la calidad de las
aguas del río Uruguay y un perjuicio sensible transfronterizo a la
Argentina” y que este perjuicio resulta de la elección del sitio, de la
tecnología seleccionada y de las técnicas prevista para el tratamiento
de los efluentes líquidos, de los residuos sólidos y de las emisiones
gaseosas, entre otros elementos”;

14. Considerando que la Argentina agrega que la continuación


de la construcción de las obras en cuestión “en las condiciones
descriptas en la solicitud genera también perjuicios sociales y
económicos graves en las zonas de influencia del Río Uruguay”

15. Considerando que en su solicitud la Argentina indica


igualmente que las consecuencias dañosas de dichas actividades
serían “ de una naturaleza tal que no podrían ser simplemente
reparadas a través de una indemnización pecuniaria u otra prestación
material” y alega que “sin la adopción de las medidas cautelares
solicitadas, la puesta en funcionamiento de las plantas CMB y Orion

337
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

previo a que una sentencia definitiva sea dictada provocaría


perjuicios graves e irreversibles a la preservación del medioambiente
del Río Uruguay y de sus zonas de influencia así como a los derechos
de la Argentina y de los habitantes de las zonas vecinas bajo su
jurisdicción”;

16. Considerando que al término de su solicitud de medidas


cautelares, la Argentina, solicita a la Corte que indique que:
“a) mientras se espera al sentencia definitiva de la Corte, el
Uruguay
i) suspenda inmediatamente todas las autorizaciones de
plantas CMB y Orion;
ii) tome todas las medidas necesarias para suspender los
trabajos de construcción de Orion; y
iii) tome las medidas necesarias para asegurar que las
suspensión de los trabajos de CMB, se prolongue más allá del 28 de
junio del 2006;
b) el Uruguay coopere de buena fe con la Argentina en vista
de asegurar la utilización racional y óptima del Río Uruguay, a fin de
proteger y preservar el medio acuático y de impedir la
contaminación;
c) mientras se espera la sentencia definitiva de la Corte, el
Uruguay se abstenga de tomar toda otra medida unilateral relativa a
la construcción de las plantas CMB y Orion que no respeten el
Estatuto de 1975 y las otras normas de derecho internacional
necesarias para su interpretación y aplicación;
d) el Uruguay se abstenga de toda otra medida que podría
agravar, extender o tornar más difícil, la solución de la controversia
objeto del presente caso”;

17. Considerando que, el 4 de mayo de 2006, fecha en la cual


la demanda y la solicitud de dictado de medidas cautelares fueron

338
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

presentadas a la secretaría, el Secretario informó al Gobierno


uruguayo del depósito de dichos documentos y le envió
inmediatamente copias certificadas en aplicación del párrafo 2 del
articulo 40 del Estatuto de la Corte así como del párrafo 4 del artículo
38 y del párrafo 2 del artículo 73 de su Reglamento; y que el
Secretario informó al Secretario General de las Naciones Unidas de
dicho depósito;
En nombre de la Argentina: Su Exc. Susana Myrta
Ruiz Cerutti, agente
Romina Picolotti
Philippe Sands
Marcelo Kohen
Laurence Boisson de
Chazournes
Alain Pellet
Su Exc. Raúl Estrada
Oyuela
En nombre del Uruguay Su Exc. Hector Gros
Espiell, agente
Alan Boyle
Luigi Condorelli
Paul Reichler

18. Considerando que, luego de las audiencias, ambas Partes


produjeron documentos adicionales; que al inicio de su segundo turno
de observaciones orales, el Uruguay presentó un cierto numero de
documentos, entre los cuales se incluye una “ declaración” de Adriaan
van Heiningen, que figura como experto en la lista de miembros de la
delegación uruguaya; que, por nota del 9 de junio de 2006 recibida
en la Secretaría el 12 de junio de 2006, la Argentina objetó la
presentación tardía de dichos documentos, alegando,
particularmente, su incompatibilidad con un desarrollo ordenado del

339
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

procedimiento y el principio de igualdad de las Partes, y solicitó a la


Corte que decida que dichos documentos no debían ser considerados
como parte del expediente; que, por nota del 14 de junio del 2006, el
Uruguay sostuvo que los citados documentos, habiendo sido todos
“presentados ..Conforme a las disposiciones del Reglamento y a la
práctica de la Corte”, debía “continuar formando parte del
expediente”, con excepción de la declaración de van Heiningen la
cual, a los fines de facilitar la tarea de la Corte, solicitó fuera retirada;
y que la Corte estimó que los documentos en cuestión no debían ser
incluidos en el expediente; de lo cual las Partes fueron informadas
pro nota del Secretario de fecha 15 de junio del 2006;

19. Considerando que en las audiencias, la Argentina, inter alia,


reiteró los argumentos expuestos en su solicitud (introductoria de
instancia) y en su solicitud de dictado de medidas cautelares; y
considerando que declara que las condiciones para la solicitud de
medidas cautelares han sido satisfechas;

20. Considerando que en el primer turno de observaciones


orales, la Argentina argumentó que el Artículo 60 del Estatuto de
1975 fue “más que suficiente para establecer prima facie la
jurisdicción de la Corte de acuerdo con su constante jurisprudencia”;
y agregó que el Artículo 12 del Estatuto de 1975 prevé que si,
habiendo seguidos los pasos establecidos en los artículos 7 a 11, la
Argentina y el Uruguay no llegan a un acuerdo en cuanto a la
realización de obras de una importancia tal que puedan afectar la
navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, debe
seguirse el procedimiento indicado en el artículo 60;

21. Considerando que la Argentina afirmó que los derechos


conforme el Estatuto de 1975 surgen de dos categorías de
obligaciones intrínsicamente ligadas: “las obligaciones de resultado

340
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

referidas a la sustancia del derecho y las obligaciones de


comportamiento que son de naturaleza procedimental”;

22. Considerando que la Argentina observó también que,


conforme a la jurisprudencia de la Corte, las medidas cautelares son
justificables únicamente en caso de urgencia, en el sentido de que
una acción perjudicial a los derechos de alguna de las partes pueda
ser cometido antes que se llegue a una decisión definitiva; que afirmó
que, “cuando hay un riesgo razonable de que el daño mencionado
pueda ocurrir antes del juzgamiento sobre el fondo, el requerimiento
de urgencia es ampliamente cubierto por la condición [de que] exista
un serio riesgo de un perjuicio irreparable al derecho invocado”; que
sostuvo que no hay dudas de que dicha condición es satisfecha toda
vez que la construcción de las plantas “se encuentra en curso y
progresa rápidamente”; que alegó que la construcción de las plantas
causa “daños reales y presentes”; que observó que las plantas serán
“puestas en funcionamiento..., seguramente, antes de que {la
Corte} pueda emitir un juzgamiento” ya que toda vez que esto está
previsto para el mes de agosto de 2007 en lo que concierne a Orion y
para el mes de junio de 2008 para CMB;
Considerando que la Argentina reitera que la Corte debería
ordenar la suspensión de los trabajos en la planta Orion y la
continuación de la suspensión de los trabajos en la planta CMB; que
observó que la continuación de la construcción de las plantas
incumpliendo las obligaciones contenidas en el capítulo II del Estatuto
de 1975 “tomará esas obligaciones pura y simplemente ilusorias”;
que señaló que la suspensión es el único medio para evitar que la
elección del lugar de instalación de las plantas se convierta en un
hecho consumado; que sostuvo, invocando la jurisprudencia de la
Corte, que la suspensión debería imponerse a fin de evitar agravar
los perjuicios económicos y sociales generados por la construcción de
las plantas; que afirmó que la suspensión permitiría evitar que no se

341
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

prejuzguen los derechos de las partes; que observó que la suspensión


permitirá preservar la jurisdicción de la Corte conforme el Estatuto de
1975; que la suspensión es físicamente posible desde que la
construcción está en una etapa inicial y que es una medida razonable
dadas las circunstancias; que fue señalado que el Presidente del
Uruguay aceptó el principio de la suspensión de las obras cuando, a
continuación de su encuentro con su contraparte Argentina, el 11 de
marzo de 2006, solicitó a ENCE y Botnia la suspensión de las obras.

23. Considerando que Uruguay señaló que no disputaba que el


Artículo 60 del Estatuto de 1975 constituye prima facie una base para
la jurisdicción de la Corte para entender en la solicitud argentina de
dictado de medidas cautelares; considerando que Uruguay, sin
embargo, señaló que esta norma establece la jurisdicción de la Corte
solamente en relación con los reclamos argentinos relativos al
Estatuto de 1975; considerando que ha precisado en el caso que:
“cualquier disputa relativa a los posibles efectos de las plantas
distinta de aquellas relativas a cualquier afectación de la calidad de
las aguas de los ríos u otras derivadas directamente de dicha
alteración por una relación de causa y efecto, no es claramente
cubierta “ratione materiae” por la cláusula compromisoria del artículo
60 del Estatuto”;
Considerando que el Uruguay citó como ejemplo de diferendos
que no caen dentro de la jurisdicción de la Corte, aquellas
concernientes al “turismo, valoración de las propiedades urbanas y
rurales, actividades profesionales, niveles de desempleo, etc.” en
Argentina, y aquellas relativas a otros aspectos de la protección del
medio ambiente en las relaciones transfonterizas entre los dos
Estados.

24. Considerando el que Uruguay argumentó que la solicitud de


la Argentina para el dictado de las medidas cautelares debe ser

342
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

rechazado porque las violaciones del Estatuto de las cuales es


acusado Uruguay “carecen prima facie de sustancia” y que la solicitud
de la Argentina “no tiene prospectos serios de éxito”; considerando
que Uruguay sostuvo que “habiendo demostrado su firme voluntad de
aplicar a las dos plantas las normas internacionales más rigurosas y
más adecuadas, en materia de control de la contaminación”, había
“cumplido con las obligaciones emanadas del Artículo 41 del
Estatuto”; que el Uruguay estimó que “había cumplido con las
obligaciones impuestas por los Artículos 7 y siguientes [del Estatuto
de 1975]” de buena fe; considerando que el Uruguay sostuvo que
esos artículos no otorgan a ninguna de las Partes el “derecho de veto”
sobre la realización por la otra Parte de proyectos de desarrollo
industrial, sino que se limitaban a imponer a las Partes la obligación
de intercambio de información, completo y de buena fe, bajo los
procedimientos previstos por el Estatuto, o acordados entre las
Partes; considerando que el Uruguay sostuvo que “fue la primera vez
en los 31 años desde la entrada en vigor del Estatuto [de 1975]” que
la Argentina ha señalado que “tiene un derecho procesal, de acuerdo
con el Estatuto, no sólo a recibir aviso e información, e iniciar
negociaciones de buena fe, sino a impedir que el Uruguay dé inicio a
proyectos durante las etapas de procedimiento o durante cualquier
litigio que pueda surgir”; considerando que el Uruguay asimismo
afirmó que la controversia entre la Argentina y el Uruguay referida a
las plantas de pasta de celulosa había sido resulta por un acuerdo
entre los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos países, del 2 de
marzo de 2004; considerando que el Uruguay explicó que ambos
Ministros habían acordado: en primer lugar, que la planta de pasta de
celulosa CMB sería construida de acuerdo con el proyecto uruguayo;
en segundo lugar, que el Uruguay proporcionaría a la Argentina la
información relativa a sus especificaciones y operación; y, en tercer
lugar, que la CARU controlaría la calidad de las aguas del río una vez
que la planta de pasta de celulosa entrara en funcionamiento, a fin de

343
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

asegurar el cumplimiento del Estatuto; y considerando que el


Uruguay agregó que la existencia de este acuerdo entre los Ministros
de Relaciones Exteriores, había sido confirmado en numerosas
oportunidades, inter alia, por el Canciller y por el Presidente
argentinos, y que se había entendido que sus términos se extendían
hasta aplicarse también a la planta de pasta de celulosa Orion.

25. Considerando que el Uruguay asimismo sostuvo que la


Corte debe rechazar el pedido de la Argentina de dictado de medidas
cautelares porque no existe peligro inminente o actual a ningún
derecho de la Argentina, de forma tal que no se cumplieron los
requisitos de riesgo de daño irreparable y urgencia.

26. Considerando que, frente a una solicitud de medidas


cautelares, la Corte no necesita asegurar de manera definitiva que
tiene jurisdicción sobre el fondo del asunto, pero no dictará tales
medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante
parezcan, prima facie constituir una base sobre la cual la
jurisdicción de la Corte pueda ser establecida (ver Actividades
armadas en el territorio del Congo (nueva presentación: 2002)
(República Democrática del Congo c. Ruanda), medidas cautelares,
orden del 10 de julio de 2002, CIJ Recueil 2002, p.241, par. 58);

27. Considerando que la solicitud argentina de dictado de


medidas cautelares puede dividirse en dos partes, la primera relativa
a la suspensión y, la segunda a las otras medidas conducentes a fin
de asegurar la cooperación entre las Partes y evitar el agravamiento
de la controversia; considerando que en la primera parte de su
solicitud pidió a la Corte que ordene la suspensión de todas las
autorizaciones para la construcción de las plantas de CMB y Orión, la
suspensión de los trabajos de construcción en la planta de Orión y la
adopción de todas las medidas necesarias para garantizar la

344
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

suspensión de los trabajos en la planta de CMB con posterioridad al


28 de junio de 2006; considerando que en la segunda parte de su
solicitud la Argentina pidió a la Corte que ordene al Uruguay que
coopere con la Argentina de buena fe en la protección y la
preservación del ambiente acuático del río Uruguay, que se abstenga
de llevar adelante cualquier acción unilateral con respecto a la
construcción de las dos plantas que sea incompatible con el Estatuto
de 1975; y además se abstenga de tomar cualquier otra medida
susceptible de agravar la controversia objeto de la presente instancia
o que torne su solución aún más difícil.
28. Considerando que la Argentina no ha convencido a la
Corte que la construcción de las plantas implicaría un perjuicio
irreparable para el medio ambiente; que tampoco se ha
probado que la construcción de las plantas representaría un
riesgo de perjuicio económico y social irreparable; que por otra
parte, la Argentina no ha probado que la simple suspensión de la
construcción de las plantas, en espera de una decisión definitiva
sobre el fondo, sería susceptible de borrar o de reparar las
pretendidas consecuencias económicas y sociales que le adjudica a
los trabajos de construcción.

29. Considerando que el presente caso pone en evidencia la


importancia de asegurar la protección en el terreno del medio
ambiente, de los recursos naturales compartidos permitiendo un
desarrollo económico sustentable, que conviene tener
particularmente en cuenta la dependencia de las Partes respecto de la
calidad de las aguas del río Uruguay en tanto que éste constituye
para ellas una fuente de sustentos y de desarrollo económico; que,
desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta la necesidad de
garantizar la protección continua del medio ambiente del río así como
el derecho al desarrollo económico de los Estados ribereños;

345
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

30. Considerando que, teniendo en cuenta todas las


consideraciones precedentes, y tomando nota en particular de los
compromisos afirmados ante la Corte por el Uruguay, la Corte no
considera que haya fundamentos para hacer lugar a las medidas
cautelares solicitadas por la Argentina.

31. Considerando que la decisión en la presente etapa no


prejuzga en modo alguno sobre la cuestión de la jurisdicción de la
Corte de entender sobre el fondo del caso o sobre cuestiones
relacionadas con la admisibilidad de la Solicitud (Application), o
relacionada con el fondo mismo; y que deja inalterable el derecho de
la Argentina y del Uruguay de presentar alegatos respecto de
aquellas cuestiones;

32. Considerando que esta decisión deja intacto el derecho de


la Argentina de presentar en el futuro una nueva solicitud para la
aplicación de medidas cautelares conforme al Artículo 75, parágrafo
3, del Reglamento de la Corte, basándose en hechos nuevos;

Por estas razones,

LA CORTE,
Por catorce votos contra uno,

Encuentra que las circunstancias, como éstas se presentan


ahora ante la Corte, no son tales como para que la Corte pueda hacer
uso de su poder de disponer medidas cautelares según el Artículo 41
del Estatuto.

A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh;


Jueces Ranjeva, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Owada,

346
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov;


Juez ad hoc Torres Bernárdez

EN CONTRA: Juez ad hoc


Vinuesa
[1] Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la
extinta Corte Suprema de Justicia, recaída en el caso Lucía
Hernández, conforme al cual la protección integral al derecho a la
defensa y a la tutela judicial efectiva “(…) requiere siempre de
mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la
sentencia definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su
totalidad el proceso sin correctivos, se vería absolutamente cercenado
o, al menos menoscabada (…)” Tribunal Supremo de Justicia así
como la sentencia Nº 006621 de fecha 17 de abril de 2001, de esa
misma instancia judicial, en su parte motiva cuando señala que “(…)
el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar
cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre
valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de
una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del
periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores
para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía
suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean
plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso,
perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el
derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva
(…)”

Informes anuales de la Corte a la Asamblea General


1° de agosto de 2005 a 31 de julio de 2006

347
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina contra


Uruguay)
198. El 4 de mayo de 2006 la Argentina interpuso una acción
judicial contra el Uruguay respecto de supuestas transgresiones del
Uruguay de las obligaciones contraídas en virtud del Estatuto del Río
Uruguay, un tratado firmado entre los dos Estados el 26 de febrero
de 1975 (en adelante “el Estatuto de 1975”) “con el fin de establecer
los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional
aprovechamiento” de ese segmento del Río que constituye el límite
entre ambos países.
199. En su demanda la Argentina acusaba al Gobierno de
Uruguay de haber autorizado unilateralmente la construcción de dos
plantas de celulosa sobre el río
Uruguay sin atenerse a los procedimientos obligatorios de
consulta con notificación previa que dispone el Estatuto. La Argentina
alega que estas plantas presentan una amenaza para el Río y su
entorno y pueden perjudicar la calidad de las aguas del Río y
ocasionar daños transfronterizos considerables a la Argentina.
200. Como base de la competencia de la Corte, la Argentina
invocó el primer párrafo del artículo 60 del Estatuto de 1975, que
dispone que toda controversia acerca de la interpretación o aplicación
del Estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas
podrá ser sometida, por cualquiera de las partes, a la Corte
Internacional de Justicia.
201. La demanda de la Argentina iba acompañada de una
solicitud de medidas provisionales en que la Argentina pedía que se le
ordenara al Uruguay suspender las autorizaciones para la
construcción de las plantas y todas las obras de construcción hasta
que la Corte emitiera un fallo definitivo, cooperar con la Argentina
para proteger y conservar el medio ambiente acuático del Río
Uruguay, y no adoptar más medidas unilaterales con respecto a la
construcción de las dos plantas que fueran incompatibles con el

348
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Estatuto de 1975, así como ninguna otra medida que pudiera agravar
la controversia o dificultar su resolución.
202. Los días 8 y 9 de junio de 2006 tuvieron lugar audiencias
públicas para examinar el pedido de medidas provisionales, y el 13 de
julio de 2006, en una audiencia pública, el Presidente de la Corte leyó
una providencia por la cual, por
14 votos contra uno, la Corte determinaba que las
circunstancias, según se presentaban ante la Corte, no requerían el
ejercicio de su autoridad en virtud del artículo 41 del Estatuto para
indicar medidas provisionales.
203. Mediante providencia de 13 de julio de 2006 la Corte fijó el
15 de enero de 2007 y el 20 de julio de 2007 como plazos para que la
Argentina y el Uruguay presentaran su memoria y contra memoria,
respectivamente.

EL CONFLICTO ARGENTINO-URUGUAYO POR LAS


PLANTAS PROCESADORAS DE PASTA DE CELULOSA.

ACONTECIMIENTOS

El grupo español Ence, el 9 de Octubre de 2003 obtuvo del


Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente
(MVOTMA) del Uruguay, la Autorización Ambiental Previa para el
proyecto de construcción de una planta de celulosa en las cercanías
de la ciudad de Fray Bentos. Para ello, debió presentar el plan
ejecutivo, el estudio de impacto ambiental de la obra y un plan de
gestión ambiental ante la Dirección Nacional de Medio Ambiente
(DINAMA) para el comienzo de las obras proyectadas. La falta de
autorización por parte de la DINAMA en cualquiera de los dos planes
de gestión en sus respectivas fases, tanto de realización como de
producción, hubiese impedido continuar con las actividades39.

39
Colegio de Licenciados en Relaciones Internacionales del Uruguay.

349
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El 17 de Octubre de 2003, la delegación argentina en plenario


extraordinario de la Comisión Administradora del Río Uruguay
(CARU), cuestionó la Autorización Ambiental Previa. La falta de
consenso entre delegaciones de ambos países, paralizó las reuniones
ordinarias del organismo hasta Mayo de 2004. Igualmente, se llegó a
un entendimiento en Marzo de 2004 sobre la instalación de las
plantas por parte de Argentina. El Acta 01 /04 del 15 de Mayo de
2004 deja constancia de lo anteriormente mencionado:

“II) En fecha de 2 de Mayo de 2004 los Cancilleres de


Argentina y Uruguay llegaron a un entendimiento con relación al
curso de acción que se dará al tema, esto es facilitar por parte del
Gobierno uruguayo la información relativa a la construcción de la
Planta y en relación a la fase operativa proceder a realizar el
monitoreo por parte de CARU de la calidad de las aguas conforme a
su Estatuto.”

El ex Presidente argentino Néstor Kirchner en la Memoria Anual


del Estado de la Nación de 2004 presentada al Congreso de la Nación
hace referencia al acuerdo bilateral firmado en el mes de Marzo entre
Argentina y Uruguay, considerándolo como punto final a la
controversia de las plantas productoras de celulosa en Fray Bentos,
respetándose el carácter nacional uruguayo de la obra y la normativa
vigente regulatoria de las aguas del Río Uruguay mediante la
participación de la CARU. Supone una metodología de trabajo para
las tres etapas de construcción de la obra: el proyecto, la
construcción y la operación40.

40
Colegio de Licenciados en Relaciones Internacionales del Uruguay

350
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El 14 de Abril de 2004 el ex Canciller Bielsa también hizo


mención, ante la Cámara de Diputados, del acuerdo suscripto con
Uruguay, expresando la relevancia de las tres etapas para la
Argentina por recibir información del Uruguay y poder monitorear la
construcción de las obras. Se redactó un Plan de monitoreo de la
calidad ambiental del Río Uruguay en las Áreas de planta celulósicas.
El Grupo de Trabajo responsable de su negociación se integró por los
asesores técnicos de la CARU, provenientes de los organismos
oficiales de la Argentina y Uruguay. Por un lado técnicos del Instituto
Nacional de Medio Ambiente, Dirección Nacional de Medio Ambiente y
Servicio de Hidrografía Naval, contando además con la participación
de asesores de la Provincia de Entre Ríos y del Municipio de
Gualeguaychú.

En Noviembre de 2004, se finaliza la elaboración preliminar del


plan de monitoreo de la calidad ambiental del Río Uruguay,
acordándose dar paso a los Programas de Calidad de Agua y Control
de Contaminación (PROCON), instalándose nuevas estaciones de
monitoreo en las zonas de las obras de M´Bopicúa y Botnia.

Respecto a la empresa Botnia y su terminal portuaria, el


MVOTMA le asignó la Autorización Ambiental Previa el 14 de Febrero
de 2005. Como se dijo anteriormente, el 2 de Marzo de 2004 se llego
a un entendimiento por el cual se comprometían ambas partes a
llevar el tema al ámbito de la CARU. Con este motivo la misma
reanudó sus sesiones, luego de siete meses, para iniciar la
negociación de los procedimientos de monitoreo de la calidad de las
aguas del Río Uruguay41.

41
Colegio de Licenciados en Relaciones Internacionales del Uruguay

351
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los Presidentes Kirchner y Vázquez, se reunieron el 5 de Mayo


de 2005 y acordaron la formación del Grupo Técnico de Alto Nivel
(GTAN) bajo la supervisión de las cancillerías de ambos países, para
la complementación de estudios y análisis, intercambio de
información y seguimiento de las consecuencias que tendrá el
funcionamiento de las plantas de celulosa sobre el ecosistema del Río
Uruguay. Estaría integrado por funcionarios de las cancillerías
nacionales, apoyados por la Universidad de la República y la
Universidad Nacional del Litoral, disponiendo de un plazo de 180 días.

A pesar de la formación del GTAN y de todos los pasos


mencionados como señal de entendimiento, el gobierno argentino el
26 de Junio de 2005 manda una nota al Banco Mundial pidiendo la
finalización del crédito a Botnia, a lo que el gobierno uruguayo
comunicó la suspensión de la primera reunión del GTAN agendada
inicialmente el día 5 de Julio. Igualmente las mismas comenzaron un
mes después.

El 3 de Agosto de 2005 se produce la primera reunión del GTAN


en la ciudad de Montevideo. Hasta el momento se realizaron 12
reuniones tratándose temas como proceso de producción, emisiones
líquidas, emisiones gaseosas, residuos sólidos, evaluación del impacto
ambiental y monitoreo, evaluación del impacto socioeconómico y
análisis del borrador del informe solicitado por el Banco Mundial. Se
estableció por mandato del GTAN elaborar un informe con los
resultados de los trabajos para el 31 de Enero de 2006.

A pedido de Argentina se elaboraron dos informes por


separados, uno uruguayo y otro argentino. La delegación uruguaya
hizo entrega de toda la documentación que disponía e hizo una
invitación a técnicos designados por el gobierno argentino para
participar en la Comisión de Seguimiento de los Emprendimientos,

352
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

creada por resolución del MVOTMA, así como visitar a las empresas.
Estas invitaciones, no tuvieron una buena acogida por la delegación
argentina por lo cual no accedió hasta el momento a dicha invitación.

En el documento GTAN/DA/2 del 19 de Agosto de 2005,


Argentina enumeró las normas internacionales en las que ambos
países participaron desde su creación, las cuales las empresas
deberían satisfacer si hubieran llevado a cabo dichos
emprendimientos en sus respectivos países42:

Declaración Argentino Uruguaya sobre el Recurso Agua del 9 de


Julio de 1971; Declaración sobre el Medio Ambiente Humano,
Estocolmo 1972; Resolución 2995 (XXVII) y 3129 (XXVIII) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas; Estatuto del Río Uruguay
1975; Principios sobre Recursos Naturales Compartidos, PNUMA
1978; Digesto sobre el uso y aprovechamiento del Río Uruguay,
1986; Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro
1992; Directrices básicas en materia de política ambiental,
MERCOSUR, ST 6, 1992; Convención sobre el derecho de los cursos
de agua internacionales para usos distintos de la navegación;
Acuerdo Marco sobre el Medio Ambiente del MERCOSUR, 2001;
Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes,
2001; Declaración de la Cumbre de Johannesburgo sobre Desarrollo
Sustentable, 2002; Convenio de la Comisión Económica para Europa
de las Naciones Unidas sobre la Contaminación Transfronteriza del
Aire, 1979 (España y Finlandia); Convención sobre el impacto
ambiental en un contexto transfronterizo, 1991 (España y Finlandia);
Convención sobre la protección y uso de aguas transfronterizas y
lagos internacionales, 1992 (España y Finlandia); Convención sobre
los aspectos transfronterizos de actividades industriales, 1992

42
Colegio de Licenciados en Relaciones Internacionales del Uruguay

353
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

(España y Finlandia); Directiva 96/61/CE del Consejo de la Unión


Europea, 1997; y Directiva 2004/35/ del Consejo y del Parlamento
Europeo, 2004.

El Gobernador de Entre Ríos, Jorge Busti, declaró públicamente


el 30 de Octubre de 2005 que el gobierno uruguayo recibió incentivos
económicos, por lo cual inmediatamente Uruguay llamó en consulta al
Embajador argentino en el Uruguay. Asimismo, Argentina hizo lo
mismo. La declaración fue desmentida mediante explicaciones de
Busti y de Argentina donde sostienen que están plenamente
convencidos que las autoridades uruguayas no actuaron motivadas
por ningún otro incentivo que no sea el de su interpretación de la
mejor defensa de sus intereses nacionales.

Los días 14 y 26 de Diciembre de 2005, el gobierno argentino


envía la primer y segunda nota de protesta respectivamente al
gobierno uruguayo. Las mismas fueron rechazadas en su totalidad
por Uruguay el 27 de Diciembre.

El día 23 de Diciembre, comenzaban en forma esporádica los


cortes de ruta, coincidiendo con el inicio de la temporada estival
uruguaya. Se impedía así el paso de turistas argentinos hacia
Uruguay. Simultáneamente, Busti solicitaba a las dependencias de la
gobernación a no realizar turismo en el Uruguay, campaña
notoriamente perjudicial para los intereses de los operadores de
servicios relacionados al turismo.
En Enero de 2006, nuevamente el Gobernador Busti pasa a la
escena firmando denuncias penales a los dirigentes de Botnia y Ence.
Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia argentina las desmiente.

El 12 de Enero de 2006, se manda una tercera nota por parte


de Argentina, reafirmando la existencia de un diferendo entre ambos

354
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

gobiernos y la posibilidad de remitirlo al ámbito de la Corte


Internacional de Justicia. La respuesta uruguaya no se hizo esperar y
cuatro días mas tarde se manda una nueva respuesta reiterándose la
nota del 27 de Diciembre de 2005, donde además se resalta la
preocupación por los cortes de ruta en los puentes internacionales
que unen a los países, impidiendo el tránsito a la libre circulación de
personas y bienes. El Presidente Vázquez, el 13 de Febrero envía una
nueva nota solicitando al Presidente argentino, el levantamiento de
los cortes de ruta. Asimismo, el 22 de Febrero la Ministra Interina de
Relaciones Exteriores del Uruguay, notifica al Canciller argentino la
voluntad uruguaya de plantear la controversia de la violación de la
libre circulación como violación a la normativa del MERCOSUR ante el
Tribunal Permanente de Revisión y solicita el inicio de las
negociaciones directas.

El día 23 de Febrero de 2006, el Congreso de la Nación


Argentina le dio su apoyo a la decisión del Poder Ejecutivo de llevar el
caso ante la Corte Internacional de Justicia.

El 24 de Febrero, Tabaré Vázquez solicitó los buenos oficios al


Secretario General de Estados Americanos, José Miguel Insulza para
que Argentina levantara su decisión de seguir con el corte de los
puentes internacionales.

El 9 de Marzo las autoridades uruguayas resolvieron solicitar


mediante una nueva nota (sexta) enviada al gobierno argentino el
inicio de las negociaciones directas entre ambos gobiernos, como lo
establece el Protocolo de Olivos, para restablecer la libre circulación
de bienes y personas en todas las vías de comunicación entre ambos
países.

355
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El 11 de Marzo, ambos presidentes acordaron de palabra


exhortar a las empresas la detención por 90 días de las plantas, y
solicitaron a los ambientalistas levantar las protestas por ese mismo
plazo. Período por el cual intentarían buscar una solución al
problema. El 21 de Marzo los asambleístas ambientalistas de
Gualeguaychú decidieron levantar provisoriamente el corte de rutas,
esperando como contrapartida que el gobierno uruguayo solicitara a
Botnia y Ence la paralización de las obras, luego de meses de no
permitir el paso a personas, vehículos y mercaderías.

El 7 de Abril los Asambleístas de Gualeguaychú retoman los


cortes de ruta en el puente internacional, sumándose los
asambleístas de la ciudad de Colón en el paso Colon - Paysandú, por
tiempo indeterminado, desatendiendo el planteo del gobierno
argentino y provincial sobre posibles perjuicios a la posición Argentina
frente a la Corte Internacional de Justicia en La Haya.20 Durante esos
días el Gobernador entrerriano Jorge Busti, realizaba un cambio en su
discurso, advirtiendo que el peor escenario para la defensa de los
intereses y derechos de la argentina en este asunto sería el retorno
al corte de rutas ya que ocultaría el problema ambiental.

El 11 de Abril, el Banco Mundial elaboró un informe favorable


pero con reparos sobre la localización de las plantas productoras de
celulosa y la tecnología a emplearse en el proceso de producción. El
experto canadiense Dwernychuk sostuvo que no hay razones para
detener las obras y que con la tecnología empleada se descartan
daños mayores al medioambiente.
Ese mismo día, el Canciller Reinaldo Gargano recibe el apoyo de
los partidos de la oposición para llevar adelante los reclamos ante el
MERCOSUR y a su vez darle el plazo al gobierno argentino, hasta
luego de la Semana Santa, para que convoque al CMC para poner fin
a la diferencia entre ambos países. En la misma, tanto gobierno como

356
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

oposición coincidieron en que el problema alcanza a la región,


debiendo Brasil y Paraguay, principalmente el primero, involucrarse
en el asunto.

El 20 de Abril el gobierno de Finlandia decidió que la Ministro de


Comercio, Paula Lehtomaki, de gira por América del Sur, cancelase su
visita prevista a Buenos Aires.

El 25 de Abril Marco Aurelio García, asesor en asuntos


internacionales del Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, informaba en
la reunión mantenida entre los presidentes de Argentina y Brasil que
el gobierno brasileño quiere que Uruguay y Argentina resuelvan en
forma bilateral el conflicto por la instalación de las papeleras.

El 4 de Mayo de 2006, el Canciller Jorge Taiana anunció que


Argentina presentó en la Sede de la Corte Internacional de Justicia,
en La Haya, una demanda contra el Uruguay por la construcción de
dos plantas industriales de producción de pasta de celulosa sobre el
Río Uruguay. En la misma sostuvo la falta de respeto por parte del
Uruguay de los procedimientos previstos por el Estatuto de 1975
alegando, según la información de la que disponen, que la Argentina
establece de manera manifiesta que la puesta en funcionamiento de
las plantas de celulosa causaría un perjuicio sensible a la calidad de
las aguas del río Uruguay y un perjuicio sensible transfronterizo a la
Argentina.

Asimismo, Argentina pidió a la Corte que juzgue que Uruguay


ha incumplido, en particular, las siguientes obligaciones
internacionales43: a) la obligación de tomar todas las medidas
necesarias para la utilización racional y óptima del río Uruguay; (b) la

43
Colegio de Licenciados en Relaciones Internacionales del Uruguay

357
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

obligación de informar previamente a la CARU y a la Argentina; (c) la


obligación de sujetarse a los procedimientos previstos por el Capítulo
II del Estatuto de 1975; (d) la obligación de tomar todas las medidas
necesarias para preservar el medio acuático e impedir la
contaminación, y la obligación de proteger la biodiversidad y las
pesquerías, incluyendo la obligación de proceder a un estudio de
impacto ambiental completo y objetivo; y (e) las obligaciones de
cooperación en materia de prevención de la contaminación y de la
protección de la biodiversidad y de las pesquerías.

TRATADO Y ESTATUTO DEL RIO URUGUAY

El gobierno argentino manifestó reiteradamente que el Uruguay


violó el tratado y el Estatuto del Río Uruguay, al autorizar
unilateralmente la instalación de las dos empresas de celulosa en el
2003 y 2004 y además la de un puerto privado sin la aprobación de la
Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU). Por otra parte,
continuando con el planteo argentino, tanto los Estudios de Impacto
Ambiental de las empresas procesadoras de celulosa, como el
borrador de estudio del Banco Mundial no contaron con criterios de
localización de las plantas, un análisis de alternativas y la
correspondiente justificación del sitio elegido para la construcción de
las empresas. Además, sostienen la posible contaminación a raíz del
proceso Kraft, utilizado para la elaboración de celulosa procesada, por
contener cantidades críticas de fósforo poniendo en peligro el
ecosistema y la calidad de las aguas del Río Uruguay44.

La CARU se creó por el Estatuto del Río Uruguay del 26 de


Febrero de 1975 30 y esta compuesta por igual número de delegados
44
Las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay. El análisis de la Normativa para una
posible resolución del conflicto. Marzo 2006. Comité Ejecutivo de FARN, Director
Daniel Sabsay.

358
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de ambos países. Sus funciones están establecidas en el artículo 56


literal A del Estatuto, donde se la faculta para prevenir la
contaminación, conservar, y preservar los recursos vivos, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de límites
del Río Uruguay del 7 de Abril de 1961.31 El día 7 de abril del
presente año, el COLRRIIU envió una nota dirigida a la Directora de la
CARU del Ministerio de Relaciones Exteriores del Uruguay. El
COLRRIIU abocado a la realización de este informe sobre el tema de
la instalación de las plantas de celulosa en el departamento de Río
Negro, solicitó mediante la nota información necesaria sobre el
accionar del Estado uruguayo en relación al cumplimiento de las
disposiciones del Tratado del Río Uruguay. Al día de la fecha todavía
no se ha recibido respuesta alguna de la CARU sobre dicho pedido.
Toda obra tiene su impacto ambiental en mayor o menor grado ya
sea por las actividades a desarrollarse para la construcción de las
mismas, así como por aquellas que se ejecutan en forma permanente
como resultado de la instalación definitiva de las plantas.

Retomando el Estatuto, el artículo 7 preceptúa cual es el


camino a seguir para la instalación de las obras. La construcción de
cualquier obra que pueda afectar la calidad de las aguas del Río debe
ser comunicada a la CARU, la que determina si el proyecto podría
producir perjuicios a la otra parte contando para ellos con un plazo
máximo de 30 días.

Si el proyecto se considera perjudicial o no se lograse una


decisión al respecto, la parte interesada debe notificar el proyecto a
la otra por intermedio de la CARU, debiendo figurar los aspectos
esenciales de las obras, así como también en caso que fuese
necesario el modo de operación y los datos técnicos para que la parte

359
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

notificada evalúe el posible efecto sobre la calidad de las aguas del


Río45.

Una vez concluida esta etapa, el artículo 8 establece que la


parte notificada dispone de un plazo de 180 días para pronunciarse
sobre el proyecto a partir del momento en que su delegación recibe la
documentación completa sobre las obras. Este mismo plazo puede ser
prorrogable prudencialmente por la Comisión.

De esta manera, podríamos arribar a dos escenarios posibles.


En el primero, se permite la realización o autorización del proyecto en
caso de que la parte notificada no ponga objeciones o no conteste en
el plazo establecido en el artículo 8. En el segundo escenario posible,
no se llega a un acuerdo debido a que la obra o el programa de
operación puede producir perjuicios sensibles a la calidad de las
aguas. Por lo tanto, deberá comunicarlo por intermedio de la
Comisión dentro del plazo fijado en el artículo 8.

Si no se dirime la controversia en el ámbito de la CARU en el


término de ciento veinte días, la misma, mediante notificación a las
partes contempla el procedimiento conciliatorio a través de
Negociaciones directas según lo establecido en el artículo 58 y 59. Si
a través de estas negociaciones no se logra arribar a una solución
dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación aludida
en el artículo 59, las partes pueden someterse a la Corte
Internacional de Justicia.

Ante el fracaso de las negociaciones bilaterales entre ambos


países, y al no existir voluntad argentina de resolver el problema en
45
Las Plantas de Celulosa en el Río Uruguay. El análisis de la Normativa para una
posible resolución del conflicto. Marzo 2006. Comité Ejecutivo de FARN, Director
Daniel Sabsay.

360
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

el ámbito del MERCOSUR, convocando en su momento a una reunión


extraordinaria del Consejo Mercado Común durante la Presidencia Pro
Tempore que le corresponde, la controversia originada a raíz de la
instalación de las plantas de celulosa pasó al ámbito de la Corte
Internacional de Justicia como se dispone en el Estatuto.

TRATADO DE ASUNCION Y PROTOCOLO DE OLIVOS

El 26 de marzo de 1991, repito se firmó en la ciudad de


Asunción, entre las repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, el Tratado para constituir el Mercado Común del Sur
(MERCOSUR). El Tratado de Asunción, como se lo denominó, entró en
vigor el 29 de noviembre de 1991. El principal objetivo del mismo fue
la creación de un Mercado Común entre los Estados Partes.

El Tratado en su capítulo 1, titulado “Propósitos, Principios e


Instrumentos”, en su primer artículo hace referencia a dicho objetivo.
A continuación, transcribiremos una parte sustancial del mencionado
artículo: “....Este Mercado Común implica: La libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través,
entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y
restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de
cualquier otra medida equivalente;...”

Por lo tanto, la interrupción del tránsito en los puentes


internacionales que unen ambos países, acción contraria al espíritu
del proceso de integración, constituye una grave violación del
mencionado artículo. Asimismo, la medida afecta las constituciones
de ambos países. En el caso argentino, el texto constitucional en el
artículo 14 consagra la libertad de circulación de sus habitantes:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: (...) de entrar,

361
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

permanecer, transitar y salir del territorio argentino...”.La


constitución uruguaya, se ve afectada en el capítulo I, en el artículo
37 relativo a la libre circulación de personas donde se dispone que
“es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República,
su permanencia en él”. Un mercado común supone la formación de
una Unión Aduanera, la libertad de circulación de servicios, personas
y capitales, la coordinación de políticas macroeconómicas, la
armonización de las legislaciones nacionales, un trato nacional para
los productos originarios, creación de instituciones ejecutivas y un
sistema jurisdiccional, entre otras cosas. La realidad nos permite
observar que un gran número de estos objetivos no se han alcanzado
para finales de 1994 como lo establecía el Tratado de Asunción. Lejos
de haber cumplido con el compromiso de conformar un Mercado
Común a la fecha, el MERCOSUR se concibe como una Unión
Aduanera incompleta incluso con una zona de libre comercio entre los
miembros que no funciona plenamente.

Haciendo un breve paréntesis al escenario subregional,


encontramos que en el ámbito de la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI), se advierte el incumplimiento por parte de
Argentina de algunas disposiciones del Tratado de Montevideo de
1980 constitutivo de la Asociación a consecuencia de los cortes
permanentes de ruta que afectan la corriente comercial argentina-
uruguaya46.

El Tratado dispone, en el capítulo II artículo 10 que los


acuerdos comerciales (de alcance general y parcial) persiguen la
promoción del comercio entre los países miembros. Esto mismo es
oportuno entenderlo en el contexto del preámbulo del Tratado donde
se sostiene que los países miembros realizan acuerdos regionales con

46
La cuestión de las Plantas de celulosa. Dr. Edison González Lapeyre

362
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

el fin de reducir o eliminar mutuamente las trabas a su comercio


recíproco.

Retomando nuevamente el ámbito del MERCOSUR,


(considerado un acuerdo de alcance parcial de complementación
económica, nacido bajo el paraguas jurídico de la ALADI), dados los
hechos de pública notoriedad se constataría la violación por parte de
la República Argentina del artículo N°1 del Tratado fundacional del
MERCOSUR47.

El régimen de controversias, perfeccionado y profundizado por


el Protocolo de Olivos del 18 de Febrero de 2002 se puede aplicar
para dos tipos de conflictos: entre los Estados Partes y para los
reclamos de particulares; el que nos interesa para este caso concreto
es el primero.

El ámbito de aplicación, según el Protocolo de Olivos en su


artículo 1.1, comprende la interpretación, aplicación o incumplimiento
del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto, Protocolos y
Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las
Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), de las
Resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC) y de las Directivas de
la Comisión de Comercio del Mercado Común (CMC).

El artículo 1.2 del Protocolo, innovó con la posibilidad de


elección de foro al cual acudir para solucionar la controversia. La
parte demandante puede elegir el foro, como por ejemplo el
MERCOSUR o también la Organización Mundial del Comercio (OMC) u
otros esquemas preferenciales de comercio del que sean parte
individualmente los Estados del MERCOSUR. Otra posibilidad puede

47
La cuestión de las Plantas de celulosa. Dr. Edison González Lapeyre

363
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ser el foro que convengan de común acuerdo las partes en


controversia.

El Protocolo establece los procedimientos a cumplirse antes de


llegar al ámbito jurisdiccional. Para ello, hay una fase de carácter
política denominada “Negociaciones Directas” donde los países deben
en forma preceptiva intentar resolver el problema. El plazo que se les
da a las partes es de quince días. Así, en el transcurso de ese plazo a
través de la Secretaría del MERCOSUR (SM) informan al GMC sobre el
desarrollo y resultados de las negociaciones, según el artículo 4 y 5.
Si las mismas fracasan, las partes de común acuerdo pueden avanzar
a una etapa cuasi jurisdiccional donde someten la controversia. El
Protocolo deroga el Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias, suscripto el 17 de diciembre de 1991 y deroga el
Reglamento del Protocolo de Brasilia, Decisión CMC 17/98.

Es importante señalar, que luego del fracaso de las


Negociaciones Directas, cualquiera de las partes pueden iniciar
directamente los procedimientos jurisdiccionales arbítrales como lo
cita el articulo 6.1. El GMC en esta etapa formula recomendaciones
no obligatorias tendientes a la solución del diferendo con el
asesoramiento si fuese necesario de expertos.

Al procedimiento jurisdiccional se puede llegar cuando


cualquiera de los Estados en la controversia comunica a la SM la
decisión de hacer uso del mecanismo arbitral Ad Hoc o del Tribunal
Permanente de Revisión. Comencemos por el primero de ellos. Los
artículos 10 y 11 estipulan que el mismo está integrado por tres
árbitros seleccionados por las partes o en su defecto mediante sorteo
de la SM de una lista de árbitros designados por cada Estado Parte y
registrada ante la misma. El laudo según el artículo 16, debe dictarse
en un plazo de sesenta días, a partir de la aceptación del árbitro

364
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

presidente, con la posibilidad de ser prorrogables por treinta días más


por decisión del Tribunal. El laudo arbitral es obligatorio a partir de su
notificación y tendrá fuerza de cosa juzgada para los Estados parte en
la controversia, siempre que no se interponga el recurso de revisión.

La otra posibilidad en esta instancia jurisdiccional puede ser la


adopción del procedimiento ante el Tribunal Permanente de Revisión.
El mismo está integrado por tres árbitros para el caso de las
controversias entre dos Estados y por cinco árbitros si la controversia
involucra a más de dos Estados, (Articulo 20). Los integrantes deben
estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los
convoque y su sede tiene lugar en la ciudad de Asunción del
Paraguay. Este tribunal de Revisión tiene dos competencias
importantes, la de ser un órgano de alzada y de única instancia.
Como órgano de alzada, cuenta con el recurso de revisión de los
laudos de un Tribunal Ad Hoc, dentro del plazo de quince días de
notificado aquél. De esta forma, el artículo 21 establece que el
Tribunal puede confirmar, modificar o revocar el fallo del Tribunal Ad
Hoc.

Con relación a este ultimo punto, es importante destacar que el


laudo del Tribunal Permanente de Revisión es de carácter definitivo y
prevalecerá sobre el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc, según lo
dispuesto en el artículo 22.2.

Como órgano de única instancia, culminadas las Negociaciones


Directas entre las partes, las mismas pueden acordar someterse de
forma directa y en única instancia al Tribunal Permanente. (Articulo
23.1) Es oportuno aclarar que tanto los laudos de los Tribunales
Arbítrales Ad Hoc como del Tribunal Permanente deben adoptarse por
mayoría, como lo dispone el articulo 25 y deben ser cumplidos en el

365
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

plazo establecido y de no estarlos deberán serlo en los treinta días


siguientes a la fecha de su notificación. (Artículo 29.1 y 2).

Según los artículos 29.1 y 31.1, si un Estado no cumple total o


parcialmente el laudo del tribunal arbitral, la otra parte en la
controversia cuenta con la facultad de iniciar la aplicación de
medidas compensatorias temporarias. Para ello tiene un año
contado a partir del plazo fijado para cumplirlo.

Para el caso de los cortes de rutas internacionales ocasionados


por los asambleístas de Gualeguaychu y Colón, medida que violó los
principios y normativas del MERCOSUR, y que asimismo ocasionó
importantes perdidas y daños a la República Oriental del Uruguay y a
sus habitantes, el camino a seguir para Uruguay consiste, en plantear
el reclamo ante el Tribunal Permanente de Revisión.48

48
La cuestión de las Plantas de celulosa. Dr. Edison González Lapeyre

366
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

IV. LA PROTECCIÓN JURIDICO INTERNACIONAL


DE LAS MARCAS Y PATENTES:

“TRATADOS ADMINISTRADOS POR LA ORGANIZACIÓN


MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (OMPI)”.

SU REGULACIÓN EN EL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS


DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
RELACIONADOS CON EL COMERCIO

ACUERDO SOBRE LOS ADPIC49

I. INTRODUCCIÓN

1 Hasta el siglo pasado, mientras no existió ningún


convenio internacional en la esfera de la propiedad industrial, lograr

49
Documento preparado, por la Oficina Internacional de la OMPI, salvo en lo relativo
a DNS.

367
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

la protección de derechos sobre nuevas invenciones, marcas y otros


objetos de la propiedad industrial en varios países resultaba difícil.
Por una parte, por ser las legislaciones nacionales muy diferentes
entre sí. Por otra parte, en lo que se refiere en especial a las
invenciones, por tener que presentarse las solicitudes de patente
aproximadamente al mismo tiempo en todos los países a fin de evitar
que la publicación hecha en uno destruyera la novedad de la
invención en los otros países. La falta de protección adecuada de las
invenciones quedaba especialmente de manifiesto en ocasión de
organizarse exposiciones internacionales de invenciones.

2 A medida que, durante la segunda mitad del siglo pasado,


más y más países fueron desarrollando un sistema de protección de
las invenciones y de las marcas, existió un deseo general de
armonizar las leyes de propiedad industrial, con alcance internacional.
El aumento del comercio y de las corrientes tecnológicas entre los
países, fue haciendo más necesaria dicha armonización.

3 Luego de la celebración de varios congresos


internacionales en los que se destacó la conveniencia de establecer
una normativa internacional en esta esfera, una Conferencia
Diplomática celebrada en París en 1883 concluyó con la aprobación y
la firma del Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial (en adelante llamado “el Convenio de París”). El Convenio
de París fue firmado por 11 Estados: Bélgica, Brasil, El Salvador,
España, Francia, Guatemala, Italia, Países Bajos, Portugal, Serbia y
Suiza. Cuando entró en vigor, el 7 de julio de 1884, se habían
sumado también Gran Bretaña, Túnez y Ecuador, con lo que el
número inicial de países miembros fue de 14. Al terminar el siglo
XIX, el número de países miembros ascendía a 19. Fue sólo durante
el primer cuarto del siglo actual, y después, sobre todo, tras la

368
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

segunda guerra mundial, que aumentó en forma más considerable el


número de miembros del Convenio de París.

4 Después de su conclusión en 1883, el Convenio fue


revisado en siete ocasiones, a saber, en Bruselas en 1900, en
Washington en 1911, en La Haya en 1925, en Londres en 1934, en
Lisboa en 1958 y en Estocolmo en 1967.

5 Al 24 de septiembre de 2004, 168 Estados son países


miembros del Convenio de París.

6 Cada una de las conferencias de revisión, a partir de la


Conferencia de Bruselas de 1900, finalizó con la aprobación de un
Acta revisada del Convenio. Con la excepción de las Actas
concertadas en las conferencias de revisión de Bruselas y
Washington, que ya no están vigentes, todas las otras Actas siguen
teniendo validez, si bien la gran mayoría de los Estados miembros
son parte en la más reciente de esta Actas, la de Estocolmo de 1967.

7 El cumplimiento de las disposiciones de fondo del


Convenio de París es obligatorio para todos los países Miembros de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) con excepción de los
países menos adelantados, desde el 1 de enero de 2000, incluso los
que aun no son parte en el Convenio de París. Tal cumplimiento es
obligatorio desde la fecha en la cual tales países queden obligados a
aplicar las disposiciones del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en
adelante denominado “el Acuerdo sobre los ADPIC”) que es parte del
Acta final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay de
Negociaciones Comerciales Multilaterales, firmada bajo la égida del
Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) y adoptado en
Marrakech el 15 de abril de 1994. El Artículo 2 el Acuerdo sobre los

369
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ADPIC obliga a los Miembros a cumplir los Artículos 1 al 12 y el


Artículo 19 del Convenio de París.

II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CONVENIO DE


PARÍS
(ACTA DE ESTOCOLMO)

A. Generalidades

8 Las disposiciones del Convenio de París se pueden


subdividir en cuatro categorías principales.

a) normas de derecho sustantivo que garantizan el


derecho básico conocido como el derecho al trato nacional
en cada uno de los Estados miembros;

b)normas que establecen otro derecho básico


conocido como el derecho a la prioridad;

c) ciertas normas comunes en materia de derecho


sustantivo, que comprenden normas que establecen
derechos y obligaciones y normas que exigen o permiten
que los Estados miembros adopten leyes según lo que esas
normas establecen; y

d)disposiciones que se refiere al marco administrativo


establecido para aplicar el Convenio y las disposiciones
finales del Convenio.

B. Principio de trato nacional (Artículos 2 y 3)

370
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

9 El trato nacional significa que, en lo que se refiere a la


protección de la propiedad industrial, cada país parte en el Convenio
de París debe otorgar a los nacionales de los demás países miembros
la misma protección que otorga a sus propios nacionales.

10 Debe concederse el mismo trato nacional a los nacionales


de países que no son partes en el Convenio de París, si están
domiciliados en un país miembro o tienen un establecimiento
industrial o comercial “efectivo y serio” en tal país.

11 Esta regla de trato nacional es uno de los pilares del


sistema de protección internacional establecido por el Convenio de
París. Garantiza no sólo que los extranjeros gocen de protección, sino
también que no sufran discriminación. Sin esa regla a menudo sería
difícil, y a veces imposible, obtener una protección adecuada en países
extranjeros para las invenciones, marcas y demás objetos de
propiedad industrial.

12 La regla del trato nacional se aplica ante todo a los


“nacionales” de los países miembros. El término “nacional” incluye
tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. Con
respecto a estas últimas, las empresas de propiedad estatal de un
país miembro u otras entidades creadas por el derecho público de ese
país deben considerarse como nacionales del respectivo país
miembro. Las personas jurídicas constituidas conforme al derecho
privado de un país miembro se consideran generalmente nacionales
de ese país.
13 Según el Artículo 2.1), la regla del trato nacional se aplica
a todas las ventajas que las diversas leyes internas conceden a los
nacionales. Esto significa que la ley nacional, en la forma en que se
aplique a los nacionales de determinado país miembro, debe aplicarse

371
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

también a los nacionales de los demás países miembros. En ese


aspecto, la regla del trato nacional excluye toda posibilidad de
discriminación en detrimento de nacionales de otros países
miembros.

14 Esto significa, además, que está excluida cualquier


exigencia de reciprocidad de protección. Por ejemplo, si un país
miembro tiene un plazo de protección de las patentes más
prolongado que otro país miembro, el primero no tendrá derecho a
disponer que los nacionales del segundo gozarán de un plazo de
protección de igual duración que el establecido en la ley de ese
segundo país. El principio se aplica no sólo al derecho codificado,
sino también a la jurisprudencia y a la práctica de las oficinas de
patentes u otras instituciones gubernamentales de carácter
administrativo, según se aplique a los nacionales del país.

15 La aplicación del derecho del país a los nacionales de otro


país miembro no impide, sin embargo, que esos nacionales invoquen
los derechos previstos específicamente en el Convenio de París
cuando éstos fuesen más ventajosos que la legislación nacional.
Tales derechos están expresamente salvados y el principio del trato
nacional debe aplicarse sin perjuicio de tales derechos.

16 El Artículo 2.3) establece una excepción al trato nacional.


Quedan expresamente “reservadas” las disposiciones del derecho
nacional relativas al procedimiento judicial y administrativo, a la
competencia de las autoridades nacionales y a los requisitos de
representación. Esto significa que ciertas exigencias de índole
procesal que imponen condiciones especiales a los extranjeros para
los fines del procedimiento judicial y administrativo pueden invocarse
también válidamente contra los extranjeros que son nacionales de
países miembros. Por ejemplo, podría exigirse que los extranjeros

372
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

depositen una garantía o fianza respecto de las costas judiciales, o


que constituyan domicilio a los efectos de las notificaciones o bien
que designen un mandatario en el país en el que se solicite la
protección. Esto último es probablemente el requisito especial más
común que se impone a los extranjeros, y constituye una excepción
permitida respecto de la regla del trato nacional.

17 Como se indicó inicialmente, la aplicación del trato


nacional también se aplica a los nacionales de países que no son
miembros, siempre que estén domiciliados o tengan un
establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en el territorio
de alguno de los países de la Unión (Artículo 3). La expresión
“domiciliado” no se interpreta, por lo general, en el sentido jurídico
estricto del término. Una persona se considera también “domiciliada”
si vive en determinado lugar de manera más o menos permanente,
aunque no tenga allí su residencia legal. La mera residencia, aun
cuando fuera diferente del domicilio legal, es suficiente. Las personas
jurídicas están domiciliadas en el lugar en que se encuentra su sede.

18 Aunque no se cumpliera con la condición de domicilio, una


persona puede tener derecho al trato nacional en virtud de un
establecimiento industrial o comercial. El Convenio precisa que el
establecimiento debe ser efectivo y serio. Esto significa que debe
existir una efectiva actividad industrial o comercial. La calificación del
establecimiento como “efectivo y serio” incumbirá en cada caso a las
autoridades del país en que se pretenda hacer valer el trato nacional
por asimilación.

C. Derecho de prioridad (Artículo 4)

373
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

19 El derecho de prioridad significa que, sobre la base de la


presentación regular de una solicitud para proteger un derecho de
propiedad industrial en uno de los países miembros, el mismo
solicitante o su causahabiente puede, durante un plazo determinado
(6 o 12 meses) tener ciertos derechos al solicitar protección para el
mismo objeto en todos los demás países miembros. Estas solicitudes
posteriores se tratan, para efectos de determinar la prelación en el
derecho, como si se hubieran presentado el mismo día que la primera
solicitud (la solicitud anterior). Esas solicitudes posteriores gozan de
un derecho de prioridad respecto de los todas las solicitudes relativas
a la misma invención, presentadas con posterioridad a la fecha de la
primera solicitud. Gozan también de un derecho de prioridad con
respecto a todos los actos realizados después de esa fecha que
normalmente serían aptos para anular los derechos del solicitante
respecto a la protección deseada.

20 El derecho de prioridad ofrece grandes ventajas prácticas


al solicitante que desea obtener protección en varios países. No se le
exige que presente todas las solicitudes en su país y en países
extranjeros al mismo tiempo, puesto que cuenta con un plazo para
decidir en qué países ha de solicitar protección. Puede utilizar ese
plazo para organizar con el cuidado necesario las medidas que debe
tomar para asegurarse la protección en los diversos países de interés
en su caso.

21 Se beneficia del derecho de prioridad cualquier persona


con derecho a la regla del trato nacional, que ha presentado
regularmente una solicitud de patente de invención u otro derecho de
propiedad industrial en uno de los países miembros.

22 El derecho de prioridad puede basarse sólo en la primera


solicitud del mismo derecho de propiedad industrial, que debe

374
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

haberse presentado en un país miembro. No es posible, por lo tanto,


presentar después de la primera solicitud una segunda,
eventualmente mejorada, y utilizar entonces la segunda como base
de la prioridad. La razón de esta regla es evidente: no puede
permitirse una cadena indefinida de sucesivas reivindicaciones de
prioridad para el mismo objeto, pues en los hechos ello podría
prolongar considerablemente el plazo de protección que le
correspondería.

23 El Artículo 4A.1) del Convenio de París reconoce


expresamente que el derecho de prioridad puede invocarse también
por el causahabiente del primer solicitante. El derecho de prioridad
puede transferirse a un causahabiente sin que se transfiera a la vez la
solicitud prioritaria. Es un derecho independiente que puede
transferirse a diferentes personas respecto de distintos países,
práctica bastante usual.

24 La solicitud posterior debe referirse al mismo objeto que


la primera, cuya prioridad se reivindica. En otras palabras: el objeto
de las dos solicitudes debe ser una misma invención, modelo de
utilidad, diseño industrial o marca. No obstante, puede utilizarse una
primera solicitud de patente de invención como base de prioridad
para el registro de un modelo de utilidad, y viceversa. El mismo
cambio de modalidad de protección es posible también, en ambos
sentidos, entre los modelos de utilidad y los diseños industriales.

25 La primera solicitud debe haber sido “presentada en


regla” para que dé lugar al derecho de prioridad. Cualquier solicitud
equivalente a un depósito nacional regular constituye una base válida
para el derecho de prioridad. Un depósito nacional regular significa la
presentación de una solicitud adecuada para obtener una fecha de
presentación válida en el país respectivo. Vale como presentación

375
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

“nacional” la presentación de una solicitud efectuada con ese efecto


en virtud de tratados bilaterales o multilaterales concluidos entre
países miembros.

26 El retiro, abandono o denegación de la solicitud prioritaria


después de su presentación válida no destruye su aptitud para servir
como base de la prioridad. El derecho de prioridad subsiste aun
cuando la solicitud prioritaria haya dejado de existir.

27 El efecto del derecho de prioridad está regido por el


Artículo 4B. Este efecto puede resumirse indicando que como
consecuencia de la reivindicación de prioridad, la solicitud posterior
debe ser tratada como si hubiera sido presentada en la fecha de la
primera solicitud cuya prioridad se reivindica. En virtud del derecho
de prioridad, ningún acto cumplido durante el intervalo transcurrido
entre las fechas de presentación de la primera solicitud y de la
posterior, es decir, durante el período de prioridad, puede destruir los
derechos que son objeto de la solicitud posterior.

28 La duración del plazo de prioridad varía según los tipos de


derechos de propiedad industrial. Para las patentes de invención y
los modelos de utilidad el plazo de prioridad es de 12 meses; para
los diseños industriales y las marcas es de seis meses. Al determinar
la duración del plazo de prioridad, se tomaron en consideración los
intereses contrapuestos de los solicitantes y de los terceros. Los
plazos de prioridad fijados actualmente por el Convenio de París
pretenden establecer un equilibrio entre esos intereses.

29 El derecho de prioridad permite reivindicar “prioridades


múltiples” y “prioridades parciales”. En consecuencia, la solicitud
posterior puede reivindicar no sólo la prioridad de una solicitud
anterior, sino también combinar la prioridad de varias solicitudes

376
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

anteriores, correspondientes a diferentes características del objeto de


la solicitud posterior. Asimismo, en la solicitud posterior, los
elementos para los cuales se reivindica la prioridad pueden
combinarse con elementos respecto de los cuales no se reivindica
prioridad alguna. En todos estos casos la solicitud posterior debe
satisfacer el requisito de unidad de invención.

30 Estas posibilidades responden a necesidades prácticas.


Con frecuencia, después de una primera presentación, la invención es
objeto de perfeccionamientos y adiciones que son materia de nuevas
solicitudes en el país de origen. En esos casos, resulta sumamente
práctico que se puedan combinar esas solicitudes anteriores en una
única solicitud posterior, al presentarla en otro país miembro antes del
vencimiento del año de prioridad. Esta combinación es posible aunque
las prioridades múltiples provengan de diferentes países miembros.

D. Disposiciones relativas a marcas

a) Utilización de marcas

31 El Artículo 5C.1) se refiere a la utilización obligatoria de


marcas registradas. La mayoría de los países que prevén el registro
de marcas también exigen que la marca, una vez registrada, sea
utilizada durante cierto tiempo. Si no se cumple con este uso, la
marca puede ser retirada del registro. Para este fin, se entiende por
“utilización” la venta u oferta a la venta de productos que llevan la
marca, si bien la legislación nacional puede regular esta cuestión

en forma más amplia. Dicho artículo indica que cuando se exige la


utilización obligatoria, el registro de la marca puede cancelarse por la

377
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

no utilización de la marca únicamente después de que ha transcurrido


un período razonable y ello sólo si el titular no justifica la no
utilización.

32 La definición de “período razonable” se deja al criterio de


la legislación nacional de los países interesados o a las autoridades
competentes para tales casos. En virtud del Artículo 19(1) del
Acuerdo sobre los ADPIC, un registro sólo puede cancelarse después
de un período ininterrumpido de por lo menos tres años de no
utilización.

33 La cancelación del registro de una marca únicamente


puede decidirse si el titular no justifica la no utilización de la marca.
Esta justificación resultará aceptable si se basa en circunstancias
jurídicas o económicas fuera del control del titular, por ejemplo, si la
importación de los productos de marca ha sido prohibida o retrasada
debido a reglamentos gubernamentales.

34 El Convenio también establece en el Artículo 5C.2) que la


utilización de una marca por su propietario en forma de elementos
diferentes que no modifican el carácter distintivo de la marca tal
como fue registrada en uno de los países de la Unión no llevará a la
invalidación del registro ni disminuirá la protección concedida a la
marca. El objetivo de esta disposición es permitir que haya
diferencias menores entra la forma en que se registró la marca y
aquella en la que se utiliza, por ejemplo en casos de adaptación o
traducción de ciertos elementos para dicha utilización.

b) Uso simultáneo de la misma marca por


diferentes empresas

378
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

35 El Artículo 5C.3) del Convenio se refiere al caso en el que


la misma marca es utilizada para productos idénticos o similares por
dos o más establecimientos considerados copropietarios de la marca.
Se establece que dicha utilización simultánea no impedirá el registro
de la marca ni disminuirá la protección en cualquiera de los países de
la Unión, salvo cuando dicha utilización induce al público a error o es
contraria a los intereses públicos. Tales casos pueden presentarse si
el uso simultáneo induce al público a error respecto del origen o
fuente de los productos vendidos bajo la misma marca o si la calidad
de dichos productos difiere hasta el punto en que puede ser contrario
al interés público permitir la continuación de tal incongruencia.

c) Plazo de gracia para el pago de las tasas de


mantenimiento

36 El Artículo 5bis obliga a los países miembros a conceder


un plazo de gracia de por lo menos seis meses para el pago de las
tasas de mantenimiento de los derechos de propiedad industrial. En
el caso de las marcas, esta disposición se refiere principalmente al
pago de las tasas de renovación y tiene por objetivo reducir el riesgo
de que se pierda el derecho sobre una marca por un retraso
involuntario en el pago de esas tasas. Durante el plazo de gracia, el
registro permanece provisionalmente en vigor.

d)Independencia de las marcas

37 El Artículo 6 del Convenio establece el principio de la


independencia de las marcas en los diferentes países de la Unión, y
en particular la independencia de las marcas presentadas o
registradas en el país de origen respecto de las presentadas o
registradas en otros países de la Unión. Este Artículo reitera la
aplicación del principio básico del trato nacional a la presentación y

379
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

registro de marcas en los países de la Unión, lo que reafirma la regla


de la independencia de las marcas, ya que su registro y
mantenimiento sólo dependerán de la ley interna de cada país. Hace
explícito, en particular, que la obtención y el mantenimiento del
registro de una marca en cualquier país de la Unión no puede
depender de la solicitud, registro o renovación de la misma marca en
el país de origen. Dispone, finalmente, que una marca regularmente
registrada en un país de la Unión será considerada como
independiente de las marcas registradas en los demás países de la
Unión, lo que significa que, una vez registrada, la marca no se verá
afectada automáticamente por ninguna decisión tomada respecto de
registros similares hechos en otros países para la misma marca.
e) Marcas notoriamente conocidas

38 Este tema lo abordaremos en detalle en mi siguiente


ponencia.

f) Emblemas de Estado, signos oficiales de control y


emblemas de organizaciones internacionales

39 El Artículo 6ter del Convenio se refiere a los signos


distintivos de los Estados y organizaciones internacionales
intergubernamentales y obliga a los países miembros, en ciertas
condiciones, a rehusar o anular el registro, y a prohibir la utilización,
bien sea como marcas o como elementos de ellas, de ciertos signos
distintivos pertenecientes a los países miembros y a ciertas
organizaciones internacionales intergubernamentales.

40 La norma del Artículo 6ter no se aplica si las autoridades


competentes del país miembro permiten la utilización de sus signos
distintivos como marcas. Del mismo modo, las autoridades
competentes de las organizaciones intergubernamentales pueden

380
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

permitir a otros que utilicen sus signos distintivos en calidad de


marcas.

41 Los signos distintivos de Estados a los que se refiere el


Artículo 6ter son los escudos de armas, banderas y otros emblemas,
signos y punzones oficiales de control y de garantía y toda imitación
de los mismos desde el punto de vista heráldico.

42 Para aplicar las disposiciones del Artículo 6ter, se ha


establecido un procedimiento según el cual los signos distintivos de
los países miembros y de las organizaciones intergubernamentales
interesadas son comunicados a la Oficina Internacional de la OMPI,
que a su vez los transmite a todos los países miembros.

g) Cesión de las marcas

43 El Artículo 6quater concierne la cesión de las marcas


cuando una empresa, titular de una marca en varios países de la
Unión, desea transferir sus derechos en alguno de esos países,
reservándose la titularidad de la marca en los demás países.

44 Algunas legislaciones nacionales permiten la transferencia


de la marca independientemente de la empresa que es titular de ella
o que la usa en el país. Otras disponen que deberá transferirse la
empresa junto con la marca.

45 El Artículo 6quater establece que, en un país miembro


que requiere la transferencia de la empresa a la que pertenece la
marca en el momento en que se hace la cesión de la marca, será

381
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

suficiente para el reconocimiento de la validez de esa cesión que la


porción de la empresa ubicada en dicho país sea transferida al
cesionario. No podrá exigirse que la transferencia se extienda a
porciones de la empresa ubicadas en otros países.

46 Conviene señalar que el Artículo 6quater deja en libertad


a los países miembros a no considerar válida la cesión de una marca
junto con la porción de una empresa si el uso de tal marca por el
cesionario fuese de naturaleza tal que pudiera inducir al público en
error, en particular en lo que se refiere a la procedencia, la
naturaleza o las cualidades sustanciales de los productos a los que se
aplica la marca. Esta facultad podría ejercerse, por ejemplo, si se
transfiriera una marca sólo para una parte de los productos a los que
se aplica, y esos productos fuesen similares a otros respecto de los
cuales la marca no se transfiere. En tales casos, el público puede ser
inducido a error en cuanto al origen o a las calidades esenciales
de los productos similares a los que el cedente y el cesionario
aplicarán la misma marca en
forma independiente.

h) Protección de una marca ya registrada en su país de


origen

47 Paralelamente al principio de la independencia de las


marcas, que figura en el Artículo 6, el Convenio establece una regla
especial en beneficio de los titulares de marcas registradas en su país
de origen. Esta regla constituye una excepción al principio de la
independencia de las marcas y está regida por el Artículo 6quinquies
del Convenio.

48 Para que se aplique este artículo, es preciso que la marca


esté debidamente registrada en el país de origen. No basta la simple

382
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

presentación de la marca ni su utilización en ese país. El país de


origen debe ser un país de la Unión en que el solicitante tenga un
establecimiento comercial efectivo y serio, o donde tenga su
domicilio, o bien el país de la Unión del que el solicitante sea
nacional.

49 El Artículo 6quinquies establece que una marca que


satisface las condiciones exigidas debe ser aceptada para su
presentación y protección tal cual en los otros países miembros, con
sujeción a ciertas excepciones. Esta norma que da efectos
extraterritoriales al registro efectuado en el país de origen, se conoce
como el principio “tal cual”.

50 Debe señalarse que esta regla sólo se aplica al aspecto


formal del signo que constituye la marca. Este artículo no afecta a
las cuestiones relativas a la naturaleza o función de las marcas. Así,
los países miembros no están obligados a registrar ni a dar protección
a un objeto que no quepa dentro del concepto de marca conforme a
la ley del país respectivo.

51 El Artículo 6 quinquies, Sección B, estipula ciertas


excepciones a la obligación de aceptar una marca “tal cual” para su
registro en los demás países de la Unión. La lista de excepciones es
exhaustiva pues no puede invocarse ningún otro fundamento para
denegar o invalidar el registro de la marca. Las causas que permiten
tal denegación o invalidación son las siguientes:

i) que la marca afecte derechos adquiridos por


terceros en el país en que se pide la protección: puede
tratarse de derechos correspondientes a marcas
protegidas en el país respectivo o de otros derechos,

383
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

como los correspondientes a un nombre comercial o un


derecho de autor;
ii) que la marca esté desprovista de carácter distintivo, o sea
puramente descriptiva o consista en una denominación genérica;

iii) que la marca sea contraria a la moral o al orden público,


según los criterios aplicables en el país en que se solicita la
protección. Este fundamento incluye en particular las marcas
capaces de engañar al público;

iv) que el registro de la marca constituya un acto de


competencia desleal; y

v) que la marca se utiliza por el titular en una forma


esencialmente diferente
de la forma en que ha sido registrada en el país de origen. Las
diferencias no esenciales no pueden servir como fundamento para
rehusar el registro
o invalidarlo.

i) Marcas de servicio

52 Una marca de servicio es un signo utilizado por empresas


que ofrecen servicios, como los hoteles, restaurantes, compañías de
aviación, agencias de viajes, empresas de alquiler de automóviles,
agencias de empleo, lavanderías, etc., a fin de distinguir sus servicios
de los de otras empresas. Las marcas de servicio cumplen las
mismas funciones que las marcas de productos.

53 El Artículo 6sexies fue introducido en el Convenio de París


en 1958. En virtud del mismo, los países miembros se comprometen
a proteger las marcas de servicio, pero no están obligados a

384
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

registrarlas. Los países miembros tampoco estarían obligados a


legislar expresamente sobre las marcas de servicio. Cada país
miembro puede cumplir la disposición no sólo mediante leyes
especiales para la protección de las marcas de servicio, sino también
otorgándoles protección por otros medios, por ejemplo aplicando las
normas de represión de la competencia desleal.

54 El Artículo 15 del Tratado sobre el Derecho de Marcas,


adoptado en una Conferencia Diplomática convocada por la OMPI en
Ginebra en 1994, requiere que las Partes Contratantes cumplan con
las disposiciones del Convenio de París en lo que se refiere a las
marcas, aún cuando no sean miembros del Convenio de París. Según
el Artículo 16 del Tratado sobre el Derecho de Marcas, cualquier Parte
Contratante está obligada a registrar las marcas de servicio y a
aplicar a tales marcas las disposiciones del Convenio de París que se
refieren a las marcas de producto.

j) Registro en nombre del agente, sin autorización

55 El Artículo 6septies del Convenio regula los casos en los


que el agente o representante de la persona que es titular de la
marca solicita u obtiene el registro de una marca a su propio nombre
o utiliza la marca sin la autorización del titular. En tales casos, se
confiere al titular de la marca el derecho a oponerse al registro o a
solicitar la cancelación del registro o, si la
legislación nacional lo permite, a solicitar una cesión del registro en
su favor. Además, este Artículo confiere al titular de una marca el
derecho a oponerse a la utilización no autorizada de la marca por su
agente o representante, sin perjuicio de que se haya hecho una
solicitud de registro de la marca o de que se haya concedido el
registro.

385
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

k) Naturaleza de los productos a los que se aplica la


marca

56 El Artículo 7 del Convenio dispone que la naturaleza del


producto al que la marca ha de aplicarse no puede, en ningún caso,
ser obstáculo para el registro de la marca. El propósito de esta
norma, y de la comparable del Artículo 4quater sobre patentes,
consiste en que la protección de la propiedad industrial sea
independiente de la posibilidad de comercializar o producir en
determinado país los productos a los que ha de aplicarse la marca.

57 Puede ocurrir que una marca se refiera a productos que,


por ejemplo, no cumplan los requisitos de seguridad impuestos por la
ley de determinado país. Por ejemplo, las leyes sobre alimentos y
productos farmacéuticos pueden imponer requisitos relativos a los
ingredientes de los productos alimenticios o a los efectos de los
productos farmacéuticos y permitir su venta únicamente después de
su aprobación por las autoridades competentes, otorgada sobre la
base de un examen del producto alimenticio o de ensayos clínicos
sobre los efectos del empleo del producto farmacéutico en seres
humanos o animales.

58 Se consideró que en estos casos era injusto rehusar el


registro de una marca para los productos en cuestión. Los
reglamentos sobre seguridad o calidad podían modificarse en el
futuro y la venta del producto podría permitirse más adelante. En
todo caso, el registro de una marca de ningún modo exime del
cumplimiento de las normas vigentes en el país relativas a sanidad,
seguridad, etiquetado o autorización administrativa para
comercializar un producto o servicio. La persona interesada podría

386
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tener registrada su marca y ponerla en uso sólo cuando la legislación


o la autoridad competente se lo permita.

l) Marcas colectivas

59 Una marca colectiva puede definirse como un signo que


sirve para distinguir el origen geográfico, el material o modo de
fabricación, la calidad u otras características comunes de los
productos o servicios de diferentes empresas que utilizan
simultáneamente la marca colectiva bajo el control de su titular. El
titular puede ser una asociación de la que son miembros esas
empresas, u otra entidad, incluso una institución pública.

60 El Artículo 7bis del Convenio obliga a los países miembros


a admitir la solicitud de registro de marcas colectivas y a protegerlas
de conformidad con las condiciones particulares fijadas por cada país.
Las entidades titulares de las marcas colectivas serán por lo general
asociaciones o sindicatos de productores, fabricantes, distribuidores,
vendedores u otros comerciantes, que se ocupan de bienes
producidos o fabricados en determinado país, región o localidad o que
tienen otras características comunes.

61 La denegación de protección de la marca colectiva no


puede fundarse en que el ente titular no está establecido en el país
donde se pide la protección o en que no se ha constituido conforme a
la legislación del país. El Artículo 7bis añade que tampoco es
necesario que la entidad posea un establecimiento industrial o
comercial en lugar alguno. Una entidad que no posea ningún
establecimiento industrial ni comercial por sí misma, podría ser titular
de una marca colectiva y controlar el uso de su marca colectiva por
otras personas.

387
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

m) Marcas presentadas en exposiciones internacionales

62 En virtud del Artículo 11 del Convenio, los Estados


miembros están obligados a conceder, de conformidad con sus
legislaciones nacionales, protección provisional a las marcas de los
productos expuestos en exposiciones internacionales oficiales u
oficialmente reconocidas que tengan lugar en el territorio de cualquier
país miembro. Esta protección provisional puede darse de diversas
maneras. Una de ellas es conceder un derecho de prioridad especial,
similar al previsto en el Artículo 4. Otra forma de protección, que se
encuentra en ciertas legislaciones nacionales, consiste en reconocer un
derecho de uso anterior en favor del expositor de los productos con la
marca, contra posibles derechos adquiridos por terceros.

III. OTROS TRATADOS

63 Entre otros Tratados administrados por la OMPI en


materia de marcas vale la pena mencionar el Arreglo y Protocolo de
Madrid, relativos a un sistema internacional de registro de marcas
conocido como el Sistema de Madrid y el Tratado sobre el Derecho de
Marcas conocido por su sigla TLT.

A. El Sistema de Madrid

64 Como antes mencionamos, el sistema de Madrid está


gobernado por dos Tratados: el arreglo de Madrid relativo al Registro
Internacional de Marcas del 14 de abril de 1891 (modificado en
sucesivas oportunidades –en Bruselas en 1900, en Wáshington en
1911, en La Haya en 1925, en Londres en 1934, en Niza en 1957, en

388
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Estocolmo en 1967 y por última vez en 1979); y el Protocolo de


Madrid adoptado en Madrid el 27 de junio de 1989.

65 Cualquier estado parte del Convenio de París puede ser


miembro del Arreglo, del Protocolo o de ambos. Adicionalmente, una
organización intergubernamental podrá ser parte del Protocolo,
siempre que: i) al menos uno de los estados miembros de la
Organización sea miembro del Convenio de París; y ii) que dicha
organización tenga una oficina regional para el registro de marcas
con efecto en ese territorio. Estos estados u organizaciones
contratantes forman la Unión de Madrid, que es una Unión especial
en los términos del Artículo 19 del Convenio de París. A la fecha, esta
Unión está integrada por 77 miembros (Estados o OI).

66 El objetivo del Tratado es, por un lado, facilitar la


protección internacional de las marcas y, por otro lado, facilitar la
administración de esos derechos. En lo relativo a lo primero, cuando
una solicitud haya sido presentada en la oficina de una parte
contratante (protocolo) o una marca haya sido registrada en una
Oficina de una parte contratante (Arreglo y Protocolo), el titular de
esa solicitud o registro podrá asegurase la protección de su marca en
el registro de la Oficina Internacional de la OMPI, por conducto de la
oficina de base es decir aquella en la que se hizo la solicitud o el
registro de base. Los efectos de ese registro internacional en cada
una de las partes contratantes serán los mismos que si la marca
hubiera sido depositada directamente en ellos, por ello un registro
internacional es equivalente a un abanico de derechos nacionales.

67 En lo relativo a la administración de ese derecho de


marca, el Sistema de Madrid ofrece las ventajas de la unificación de

389
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

trámites (reducción de costos y mayor facilidad de administración),


respecto de diversos trámites relativos a la vigencia del derecho
(renovación, renuncia, cancelación, invalidación, limitaciones sobre el
derecho de disposición, etc.) o trámites relativos a la enajenación del
derecho (cambio de titular –ya sea por venta u otro título- licencias,
etc.) y cambios en otros datos (cambios de dirección, designación de
apoderados o cambios relativos a estos, limitaciones relativas a las
partes contratantes o a los productos y servicios, etc.).

68 En lo relativo a importantes desarrollos realizados en el


seno de esta Unión, vale la pena resaltar los siguientes cuatro: i) la
inclusión del Español como idioma en el que se puede presentar una
solicitud internacional que se rija por el Protocolo o por el Arreglo y el
Protocolo de manera conjunta; ii) la entrada de los Estados Unidos el
2 de noviembre de 2003; iii) la entrada de la Comunidad Europea el
1 de octubre de 2004; y iv) el total de marcas registradas en el
Registro Internacional es cercano a las 400.000, si tenemos que el
promedio de extensiones es de 12, eso quiere decir que tendremos
aproximadamente unas 4.800.000 marcas registradas bajo el
Sistema de Madrid en todo el mundo.

B. El Tratado sobre el Derecho de Marcas TLT

69 El Tratado sobre el Derecho de Marcas, que cuenta a la


fecha con 33 Estados miembro, es un Tratado de enorme importancia
en lo referente a la armonización de aspectos formales de las
solicitudes de marca y de otros trámites como renovaciones,
modificaciones en el registro relativos a cambios de nombre, a
cambios en direcciones, etc., y de una forma u otra en lo relativo a
algunos temas de procedimiento (por ejemplo, cuando se entiende que
una solicitud cumple los requisitos para recibir la asignación de fecha

390
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de presentación). No nos detendremos en este Tratado, primero por


que tenemos un tiempo limitado y segundo, ya que su mayor
relevancia es para las Oficinas de Propiedad Intelectual, así como para
los usuarios y en menor medidad en lo relativo a la defensa de los
derechos de marca en la vía jurisdiccional.

70 El Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas,


Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas (SCT) emprendió la
labor de revisión del Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT) que
comprende, a grandes rasgos, el establecimiento de una Asamblea del
TLT y la introducción de elementos relacionados con la presentación
electrónica y otros procedimientos.

71 En la duodécima sesión del SCT, celebrada en Ginebra


del 26 al 30 de abril, se decidió, habida cuenta de los avances
alcanzados en su seno en torno a la revisión del Tratado sobre el
Derecho de Marcas (TLT), recomendar a la Asamblea General de la
OMPI que apruebe la convocación de una conferencia diplomática
para la adopción de un Tratado revisado sobre el Derecho de marcas
durante el primer semestre de 2006.

72 La Asamblea General de la OMPI reunida durante la


cuadragésima serie de reuniones de las Asambleas de los Estados
miembros de la OMPI, que tuvo lugar en Ginebra
del 27 de septiembre al 5 de octubre de 2004, decidió convocar la
mencionada Conferencia Diplomática.

391
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

IV. EL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS


DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS
CON EL COMERCIO
(ACUERDO SOBRE LOS ADPIC)

A. OBSERVACIONES GENERALES

a) EL GATT, LA OMC Y EL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

73 La Ronda Uruguay de negociaciones comerciales


multilaterales celebrada en el marco del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) finalizó el 15 de diciembre
de 1993. El acuerdo en que se incorporan los resultados de dichas
negociaciones, Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC) fue adoptado el
15 de abril de 1994 en Marrakech.

74 Dichas negociaciones incluían, por primera vez en el


marco del GATT, debates sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual que tenían una incidencia en el comercio
internacional. El resultado de dichas negociaciones, que figura en un
Anexo al Acuerdo sobre la OMC, fue el Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC).

75 El Acuerdo sobre la OMC, incluido el Acuerdo sobre los


ADPIC (que es obligatorio para todos los Miembros de la OMC), entró
en vigor el 1 de enero de 1995. El primero de los acuerdos establecía
una nueva organización, la Organización Mundial del Comercio
(OMC), cuyas actividades comenzaron el 1 de enero de 1995.

392
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

b) Disposiciones transitorias y cooperación técnica


(Parte VI)

76 Ningún Miembro de la OMC estuvo obligado a aplicar las


disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC antes del transcurso de un
período general de un año contado desde la fecha de entrada en vigor
del Acuerdo por el que se establece la OMC (es decir, antes del
1 de enero de 1996) (Artículo 65.1). Sin embargo, para algunos
países existen períodos transitorios adicionales. La fecha en que
expira el período transitorio pertinente para un Miembro se considera
la fecha de aplicación del Acuerdo para dicho Miembro.

77 Los países en desarrollo Miembros de la OMC, así como


los países que se hallen en proceso de transformación en una
economía de mercado y libre empresa y que realicen una reforma
estructural de sus sistemas de propiedad intelectual y se enfrenten a
problemas especiales en la preparación o aplicación de sus leyes y
reglamentos de propiedad intelectual, tuvieron derecho a aplazar por
un nuevo período de cuatro años (es decir, hasta el 1 de enero
de 2000) la fecha de aplicación del Acuerdo, con excepción de las
obligaciones relativas al trato nacional y al trato de la nación más
favorecida (Artículo 65.2 y 65.3).

78 Los países en desarrollo que estén obligados por el


Acuerdo a ampliar la protección mediante patentes de productos a
tipos de productos que anteriormente no eran patentables en ese
país, podrán valerse de un período adicional de cinco años (es decir,
hasta el 1 de enero de 2005) antes de aplicar las disposiciones del
Acuerdo a dichos productos (Artículo 65.4).

393
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

79 Los países menos adelantados Miembros no estarán


obligados a aplicar las disposiciones del Acuerdo, a excepción de las
relativas al trato nacional y al trato de nación más favorecida,
durante un período de 10 años contado desde la fecha general de
aplicación del Acuerdo (es decir, hasta el 1 de enero de 2006). Dicho
período será prorrogado previa petición debidamente motivada
(Artículo 66.1).

80 El Acuerdo sobre los ADPIC estipula, asimismo, que los


países desarrollados Miembros prestarán, previa petición, y en
términos y condiciones mutuamente acordados, cooperación técnica y
financiera a los países en desarrollo o países menos adelantados
Miembros, incluida la asistencia en la preparación de leyes y apoyo
para el establecimiento o ampliación de las oficinas y entidades
nacionales, incluida la formación de personal (Artículo 67).

c) Disposiciones institucionales (Parte VII)

81 El Acuerdo sobre la OMC establece una estructura de


organización de tres niveles para la OMC. El nivel superior es la
Conferencia Ministerial que se reúne por lo menos una vez cada dos
años (Artículo IV.1). Ésta tendrá la facultad de adoptar decisiones
sobre todas las cuestiones comprendidas en el Acuerdo sobre la OMC.
El segundo nivel es el Consejo General compuesto por representantes
de todos los Miembros, que se reúne “según proceda” para
desempeñar sus propias funciones, así como las de la Conferencia
Ministerial en los intervalos entre reuniones de la misma
(Artículo IV.2). El Consejo General también hace las veces de Órgano
de Solución de Diferencias y de Órgano de Examen de las Políticas
Comerciales (Artículo IV.3 y IV.4).

394
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

82 El Acuerdo sobre la OMC (Artículo IV.5) también establece


un Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (el Consejo de los ADPIC) que, bajo la
orientación general del Consejo General, supervisará el funcionamiento
del Acuerdo sobre los ADPIC (Artículo IV.5). Podrán formar parte del
Consejo de los ADPIC representantes de todos los Miembros. De
conformidad con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC (Parte
VII, Artículo 68), el Consejo de los ADPIC está encargado de
supervisar la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC y el cumplimiento
por los Miembros de las obligaciones que les incumben en virtud de
dicho Acuerdo.

B. Disposiciones generales, principios básicos y


disposiciones finales (Partes I y VII)

83 Uno de los principios básicos relativos a la naturaleza y al


alcance de las obligaciones en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC es
que los Miembros han de aplicar las disposiciones del Acuerdo y
conceder a los nacionales de los demás Miembros el trato previsto en
el Acuerdo. Se entenderá por “nacionales” las personas físicas o
jurídicas que tendrían derecho a la protección si todos los Miembros
de la OMC estuvieran asimismo obligados por los Convenios de París,
de Berna, por la Convención de Roma y por el Tratado de Washington
sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados
(Tratado IPIC).

84 Los Miembros podrán establecer libremente el método


adecuado para aplicar las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC
en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos, y podrán prever
una protección más amplia que la exigida, a condición de que tal

395
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

protección no infrinja las demás disposiciones del Acuerdo


(Artículo 1.1 y 1.3).

a) Definición de propiedad intelectual

85 El Acuerdo sobre los ADPIC estipula que, a los efectos del


Acuerdo, la expresión “propiedad intelectual” abarca todas las
categorías de propiedad intelectual que son objeto de las Secciones 1
a 7 de la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC, es decir, derecho de
autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio,
indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes,
esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados y
protección de la información no divulgada (Artículo 1.2).

b) Incorporación por referencia a los Convenios

86 El Acuerdo sobre los ADPIC se basa en los principios


seculares incorporados en el Convenio de París para la Protección de
la Propiedad Industrial. De hecho, las disposiciones sustantivas de
este Convenio están directamente incluidas por referencia en el
Acuerdo sobre los ADPIC.

87 Por lo que a la propiedad industrial se refiere, el Acuerdo


sobre los ADPIC estipula que los Miembros cumplirán los Artículos 1
a 12 y el Artículo 19 del Convenio de París por lo que atañe a las
Partes II, III y IV del Acuerdo (Artículo 2.1). Esto incluye todas las
disposiciones sustantivas del Convenio de París.

88 No obstante, el Acuerdo sobre los ADPIC estipula que


ninguna disposición de las Partes I a IV del Acuerdo irá en detrimento

396
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud


del Convenio de París o del Convenio de Berna (Artículo 2.2).

c) Principio de trato nacional

89 El Acuerdo sobre los ADPIC prevé el principio de trato


nacional, que estipula que los Miembros concedan el trato previsto en
el Acuerdo a los nacionales de los demás Miembros, este último
definido, para los derechos correspondientes, con arreglo a las
disposiciones pertinentes de los Convenios de París y de Berna, de la
Convención de Roma y del Tratado IPIC. Las excepciones estipuladas
en virtud de los convenios pertinentes se respetan en el contexto del
Acuerdo sobre los ADPIC. Con respecto a la propiedad industrial y al
derecho de autor, este principio se aplica a todos los derechos. Por lo
que se refiere a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión,
esta obligación sólo se aplica a los derechos previstos en el Acuerdo
(Artículo 3). También están eximidos de este principio los
procedimientos para la adquisición y mantenimiento de los derechos
de propiedad intelectual, estipulados en acuerdos multilaterales
concertados bajo los auspicios de la OMPI (Artículo 5).

d) Trato de la nación más favorecida

90 El Acuerdo sobre los ADPIC incluye un principio, el


principio de trato de la nación más favorecida, que tradicionalmente
no se ha estipulado en el contexto de los derechos de propiedad
intelectual, al menos a nivel multilateral. Este principio prevé que
toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Miembro a
los nacionales de cualquier otro país (sea o no Miembro) se otorgará
inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los
demás Miembros con algunas excepciones especificadas (Artículo 4).

397
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Al igual que en el caso del trato nacional, los procedimientos para la


adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad
intelectual, estipulados en acuerdos multilaterales concertados bajo
los auspicios de la OMPI, están eximidos de este principio
(Artículo 5).

C. Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio


de los derechos de propiedad intelectual (Parte II)

91 La Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC establece un


mínimo de normas relativas a la existencia, el alcance y el ejercicio
de los derechos de propiedad intelectual. Esta Parte comprende ocho
secciones relativas, respectivamente, al derecho de autor y derechos
conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas,
dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado
(topografía) de los circuitos integrados, protección de la información
no divulgada y control de las prácticas anticompetitivas en las
licencias contractuales (esta última categoría no figura en la
definición de propiedad intelectual del Artículo 1.2).

Marcas de fábrica o de comercio (Sección 2)

92 Los elementos esenciales de las normas relativas a la


existencia, alcance y ejercicio de los derechos de marcas de fábrica o
de comercio incluyen lo que sigue:

– Podrá registrarse como marca de fábrica o de comercio


cualquier signo que sea capaz de distinguir los bienes o servicios de
una empresa de los de otras empresas (incluidas, en consecuencia,
las marcas de servicio) (Artículo 15.1);

398
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

– La posibilidad de registro podrá estar supeditada a la


condición de que los signos sean perceptibles visualmente y, para los
signos que no sean intrínsecamente distintivos, al carácter distintivo
adquirido mediante uso (Artículo 15.1);

– La posibilidad de registro podrá estar supeditada al uso


(Artículo 15.2), pero el uso puede no ser una condición para la
presentación de una solicitud de registro, y no se denegará una
solicitud por el solo motivo de que el uso pretendido no ha tenido
lugar durante los tres años siguientes a la fecha de presentación
(Artículo 15.3);

– La naturaleza del producto o servicio al que la marca de


fábrica o de comercio ha de aplicarse no será ningún obstáculo para
el registro de la marca (Artículo 15.4);

– Los Miembros publicarán cada marca de fábrica o de


comercio, y ofrecerán una oportunidad razonable de pedir la
anulación del registro, y podrán ofrecer la oportunidad de oponerse al
registro (Artículo 15.5);

– Los derechos que confiere el registro incluirán el derecho


exclusivo de impedir que terceros utilicen signos idénticos o similares
para bienes o servicios que sean idénticos o similares, cuando ese
uso dé lugar a probabilidad de confusión, presumiéndose la
posibilidad de confusión cuando los bienes o servicios sean idénticos

399
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

(Artículo 16.1), con sujeción a ciertas excepciones permitidas como,


por ejemplo, el uso leal de términos descriptivos (Artículo 17);

– Se preverán ciertos derechos para los titulares de marcas


notoriamente conocidas y de marcas de servicio (Artículo 16.2
y 16.3);

– La duración del registro inicial y de las renovaciones no será


inferior a siete años, siendo renovable indefinidamente (Artículo 18);

– Si se exige la prueba del uso para mantener el registro, éste


sólo podrá anularse después de un período ininterrumpido de tres
años como mínimo de falta de uso, a menos que se demuestren
razones válidas de falta de uso (Artículo 19.1);

– No están permitidas ciertas restricciones de uso


(Artículo 20);

– No se permitirán las licencias obligatorias de marcas de


fábrica o de comercio (Artículo 21);

– Se podrán ceder las marcas de fábrica o de comercio con o


sin la transferencia de la empresa a la que pertenezca la marca
(Artículo 21).

II.LOS NOMBRES DE DOMINIO (DNS) Y LA OMPI

400
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Este estudio trata de precisar el alcance de los nombres de


dominio y su regulación por la OMPI, debemos advertir que si bien no
pueden existir dos nombres de dominio exactamente iguales, sí es
posible que existan dos nombres de dominio iguales bajo diferentes
Top Level Domains: así por ejemplo, puede existir ‘aab. ar’,
‘aab.com’, ‘aab.net’, ‘aab.org’, etc. Por tanto, el carácter exclusivo
predicable de los derechos de propiedad industrial, en los nombres de
dominio deriva únicamente de la configuración del sistema de registro
de los nombres de dominio que provoca que no puedan existir dos
nombres de dominio con idéntico nombre y extensión; es decir, la
exclusividad no depende de razones jurídicas, sino de meros motivos
técnicos, que las empresas no pueden desconocer.

Asimismo, en el Memorándum de la Primera Asamblea de la


OMPI sobre marcas y nombres de dominio, en el estudio de las
dificultades existentes para poder considerar un nombre de dominio
como un derecho de propiedad industrial, se señaló, entre otras
razones, que el poder considerar un nombre de dominio como un
derecho de propiedad industrial podría llevar a la existencia de
derechos de propiedad industrial sobre denominaciones genéricas,
puesto que, como es sabido, los términos genéricos pueden
registrarse como nombres de dominio.

Por tanto, parece innegable afirmar, que los nombres de


dominio no han sido configurados por el legislador como derechos de
propiedad industrial, y en consecuencia no pueden considerarse
dentro de los “otros derechos de propiedad industrial” como tales
regulados en el artículo 2º del Reglamento.

Posteriormente, la OMPI, regula la única forma que existe para


que realmente un nombre de dominio pueda ser considerado como
marca no registrada notoriamente conocida:

401
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

No obstante, no podemos afirmar en ningún caso que el


nombre de dominio pueda llegar a obtener una protección como
marca por el simple hecho de ser usada en Internet, puesto que en
ese caso, estaríamos asemejando la figura del nombre de dominio a
la de la marca, sin necesidad de ninguna formalidad o registro previo
que justifique su conversión.

Por tanto, el nombre de dominio sólo podrá ser


considerado como una marca cuando sea usado como una
marca y desarrolle las funciones típicas de ésta (función indicadora
del origen empresarial, función indicadora de la calidad, función
condensadora del valor llave- goodwill, función publicitaria, etc.).
Igualmente su protección como marca no registrada deberá pasar por
la prueba fehaciente de su uso generalizado como tal en la Red y
fuera de ella, a través, por ejemplo, de publicidad, propaganda,
facturas, etc., donde se identifique y distinga la empresa y su
actividad o prestaciones a través de dicho nombre de dominio.

Es importante destacar que en estos casos, no estaremos


protegiendo el nombre de dominio como tal, sino por su conversión
en marca, ya sea registrada o no registrada, derivada de su registro o
uso en el tráfico, dentro y fuera de la Red.

Para concluir, la decisión establece que no puede existir en


ningún caso confusión entre la marca y el nombre de dominio,
y más si cabe si se incluyen términos o indicaciones geográficas
viniendo a reforzar la ya amplia de por sí casuística sobre la materia:

Efectivamente en relación con el elemento indicación de


origen debemos afirmar que, como ya se ha razonado en otras
Decisiones, las indicaciones geográficas no pueden ser apropiables
como marcas, con todo lo que ello conlleva de atribución de un
derecho exclusivo a su titular. Las denominaciones geográficas

402
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

pertenecen al dominio público y sólo podrán constituir un signo


distintivo cuando vayan acompañadas de gráficos o términos que las
doten de distintividad. Como se manifiesta en la Decisión del Centro
Empresa Municipal Promoción Madrid S.A. v. Easylink Services
Corporation, Caso OMPI No. D2002-1110, una indicación geográfica
no cumple la función de ser una marca de servicios o productos que
identifiquen a su titular frente a los productos o servicios de otros
competidores. En el mismo sentido pueden citarse Brisbane City
Council v. Warren Bolton Consulting Pty. Ltd., Caso OMPI No. D2001-
0047;Chambre de Commerce et d’Industrie de Rouen v. Marcel
Stenzel, Caso OMPI No. D2001-0348; o Province of Brabant Wallon v.
Domain Purchase, NOLDC, Inv., Caso OMPI No. D2006-0778;
Gobierno de Asturias v. Leonesa Asturiana de Servicios en Red, Caso
OMPI No. D2007-1391.

CENTRO DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA OMPI

DECISION DEL PANEL ADMINISTRATIVO

CASA TARRADELLAS, S.A. / D. JOSÉ TARRADELLAS


ARCARONS VRS. INDICES DE GESTIÓN, S. L.
Caso No. D2001-0151

1. Las partes
1.1. Demandante: CASA TARRADELLAS, S.A. y D. JOSE
TARRADELLAS ARCARONS, con domicilio en carretera de Puigcerda,
Km.70, Gurb, 08503 Barcelona, (España)
1.2. Demandado: INDICES DE GESTION, S.L., con domicilio en
c/ García Barbón, nº 120, Vigo, Pontevedra 36201, (España) 2. El
Nombre de Dominio y el Registro

403
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 El nombre de dominio controvertido, objeto de la presente


demanda es < casatarradellas.com> .
2.2 El presente nombre de dominio se encuentra registrado en
Networks Solutions, Inc., una corporación de Delaware, con sede
en Herndon, 505 Huntmar Park Drive, Virginia, 20170 - 5139, USA.
3. Itere procedimental
- Con fecha 26 de Enero de 2001 se presentó por correo
electrónico ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI una
demanda, de acuerdo con la "Política Uniforme de Solución de
Controversias en materia de Nombres de Dominio" (en lo sucesivo
denominada "Política Uniforme"), aprobada por la ICANN el día 24 de
Octubre de 1999. - La demanda original en formato papel, con sus
respectivos anexos, fue recibida por el Centro el posterior día 29 de
Enero de 2001.
- Tras la verificación registral correspondiente, recibida del
registrador Networks Solutions, Inc. por correo electrónico con fecha
8 de Febrero de 2001, la demanda fue notificada al demandado con
fecha 13 de Febrero de 2001, estableciendo un plazo para recibir la
contestación a la misma, del 4 de Marzo de 2001.
- El 7 de Marzo de 2001, y ante la ausencia de contestación a la
demanda presentada, el demandado fue notificado respecto de su
falta de personación y de la ausencia de contestación a la demanda.
- El 19 de Marzo de 2001 el demandado envió al Centro un
correo electrónico con su contestación.
- Mediante comunicación de 26 de Marzo de 2001 se dio
traslado a D. Alberto de Elzaburu, Panelista único, del expediente
completo relativo a este procedimiento.
4. Idioma del procedimiento
Los demandantes no han solicitado expresamente que la
decisión que resuelva este procedimiento sea dictada en español,
aunque sí han justificado la presentación de su escrito de demanda
en ese idioma, por la común nacionalidad y residencia española de

404
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ambas partes, y por la existencia de comunicaciones previas entre las


partes en español. Ninguna mención acerca de este extremo hace el
demandado en su escrito.
Por consiguiente, de acuerdo con la facultad que le confiere el
párrafo 11 a) del Reglamento, y a la luz de las circunstancias
generales del procedimiento así como de las partes intervinientes, el
Panel ha decido dictar la presente decisión en español.
5. Antecedentes de hecho
5.1 Los demandantes, Casa Tarradellas, S.A. y D. José
Tarradellas Arcarons ostentan la titularidad de diversos registros de
marca CASA TARRADELLAS en diferentes versiones y jurisdicciones,
repartidas entre ambos titulares, así como en la modalidad de marca
comunitaria, aunque en este caso sólo a favor de D. José Tarradellas
Arcarons, según se acredita con los anexos 4, 5, y 6 del escrito de
demanda.
5.2 La firma demandada, Indice de Gestión, S.L. es de
nacionalidad española.
5.3 Son también, a juicio de este Panel, dignos de tenerse en
cuenta a los efectos del presente procedimiento, los hechos que a
continuación se relacionan:
- El dominio objeto del procedimiento, "casatarradellas.com"
fue registrado el 3 de Noviembre de 1998.
- No se ha aportado al expediente evidencia alguna de que la
demandada haya hecho uso del dominio controvertido o haya llevado
a cabo actos preparatorios que evidencien su voluntad de usarlo.
- Se han producido diversos contactos entre la representación
de los demandantes y D. Oscar López Carreiras, representante de la
demandada, quien en su propio escrito de 18 de Marzo de 2001 se
reconoce como administrador de la misma, sin haber sido posible
alcanzar acuerdo alguno.
6. Pretensiones de las partes
6.1. Demandante

405
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Los demandantes establecen en su escrito de demanda:


- Que son titulares de diversos registros de marca CASA
TARRADELLAS y nombre comercial CASA TARRADELLAS, S.A., así
como registros de marca comunitaria y en otras jurisdicciones
distintas de la española, todos ellos para la denominación CASA
TARRADELLAS.
- Que la marca CASA TARRADELLAS es notoria en España, en el
sector alimenticio, en el que mantiene una oferta actual de hasta
veinte productos distintos, todos ellos comercializados con esa
denominación marcaria.
- Que uno de los demandantes, Casa Tarradellas, S.A., es
además titular de los nombres de dominio "casatarradellas.net”,
"casatarradellas.org" y" casatarradellas. es" .
- Que existe identidad entre el dominio controvertido y los
registros de marca de los demandantes.
- Que el demandado no es titular de derecho alguno que le
legitime para el registro y uso del dominio controvertido, puesto que
no es titular de ningún derecho registral sobre la denominación
"CASA TARRADELLAS", ni goza de ninguna autorización o licencia del
demandante para usarla.
- Que el dominio controvertido se registró de mala fe, con la
única intención de venderlo, alquilarlo o cederlo a los demandantes o
a un tercero, y que el demandado no es conocido bajo el dominio
controvertido.
- Que la representación legal del demandante intentó contactar
con D. Oscar López Carreiras, que es la persona que consta como
contacto administrativo del dominio controvertido, quien negó el
fundamento de las reclamaciones efectuadas para acordar la
transferencia del dominio a los demandantes.
- Que el demandado es titular de numerosos nombres de
dominio, distintos del controvertido, que no están siendo usados en
su mayoría, lo que acredita que el registro de dominios es una

406
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

constante en la actividad mercantil del demandado y que su


verdadera intención es venderlos o impedir que sus legítimos titulares
hagan uso de ellos. - Que alguno de los nombres de dominio
registrados sobresale por su similitud con marcas registradas
notorias, acreditando todo ello que el dominio controvertido se
registró de mala fe.
- Que el dominio controvertido no ha sido ni está siendo usado,
de lo que se deduce una tenencia pasiva del mismo por el
demandado, considerada como causa justificativa de un uso de mala
fe en diversas decisiones emanadas del Centro.
- Que del no uso del dominio controvertido se infiere
igualmente una manifiesta intención de evitar que los demandantes
puedan registrarlo y usarlo libremente en la red.
Como consecuencia de todo ello se solicita la transferencia del
dominio controvertido a los demandantes y, más concretamente, a
Casa Tarradellas, S.A.
6.2. El demandado
El demandado, Índices de Gestión, S. L., ha contestado a las
alegaciones del demandante fuera del plazo marcado por el Centro.
No obstante, haciendo uso de las facultades que se le confieren en los
párrafos 10 d) y 14 b) del Reglamento, el Panel tendrá en
consideración las alegaciones vertidas en su escrito de 18 de Marzo
de 2001.
Índices de Gestión, S. L. ha señalado en su contestación
diversas cuestiones no relacionadas con el fondo del asunto que
serán objeto de análisis más adelante. Estas cuestiones son:
- Voluntad expresa de no someterse a la decisión del Panel, por
considerar la jurisdicción civil ordinaria como la única competente
para pronunciarse sobre la titularidad del dominio controvertido.
- Nulidad de pleno derecho de la constitución del Panel, por
deberse ésta siempre llevar a cabo mediante acuerdo previo entre las
partes, de conformidad con lo dispuesto en diferentes convenios

407
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

internacionales sobre Arbitraje Comercial, y no por mera imposición


del Organismo registrador.
En cuanto a las cuestiones de fondo que pueden considerarse
relevantes a efectos de este procedimiento, el demandado señala en
su escrito:
- Que deben tenerse en cuenta los Artículos 32 y 33 de la
vigente Ley Española de Marcas que ampara, según su criterio, el uso
de buena fe de un nombre ajeno si no es a título de marca.
- Que deben tenerse en cuenta los Artículos 6 y 7 de la
Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de Diciembre de 1988,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
Miembros en materia de marcas.
- Que el registro del nombre de dominio controvertido no
supone la práctica de competencia desleal alguna, por haber
procedido el demandante a registrar el dominio sin prestar interés al
dominio que constituye el objeto de este procedimiento.
7. Debate y conclusiones
7.1 Normas aplicables El apartado 15 a) del "Reglamento"
encomienda al Panel la decisión de la demanda sobre la base de:
- las manifestaciones y los documentos presentados por las
partes,
- lo dispuesto en la "Política Uniforme" y en el propio
"Reglamento", y
- de acuerdo con cualesquiera reglas y principios del derecho
que el Panel considere aplicables.
Teniendo en cuenta la común residencia en España de
demandante y demandado son de especial atinencia, junto con las
reglas de la "Política Uniforme", las leyes y principios del derecho
nacional español.
7.2 Examen de las cuestiones no relacionadas con el fondo de
la controversia, expuestas por el demandando

408
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Panel resolverá las cuestiones anteriormente enumeradas


antes de entrar a considerar si los requisitos recogidos en el Artículo
4 a) de la "Política Uniforme" se cumplen en el presente supuesto.
7.2.1 Sobre la ausencia de sometimiento al sistema de solución
de controversias de la OMPI por el demandado
En relación a esta primera cuestión conviene recordar al
demandado que su sometimiento a la resolución de conflictos de esta
naturaleza relacionados con el dominio, de acuerdo con las reglas de
la "Política Uniforme" de ICANN, ha sido ya aceptada y admitida por
el mero hecho de haber suscrito el acuerdo de registro con Networks
Solutions, Inc.
En la verificación registral enviada por dicha entidad al Centro
con fecha 8 de Febrero de 2001 se señala en su punto lo siguiente:
"Networks Solutions'4 Service Agreement is in effect".
En ese acuerdo nº 4 puede verificarse que en su apartado c), se
señala lo siguiente:
"Dispute Policy. Registrant agrees, as a condition to submitting
this Registration Agreement, and if the Registration Agreement is
accepted by NSI, that the Registrant shall be bound by NSI’s current
Dispute Policy. The current version of the Dispute Policy may be
found at the InterNIC Registration Services web site:
"http://www.netsol.com/rs/dispute-policy.html".
En base a todo ello, es evidente que no puede aceptarse ahora
esa pretendida ausencia de sometimiento.
La justificación de la inclusión de estos extremos en el acuerdo
de registro, encuentra además su razón de ser con mucha
anterioridad.
En concreto, en el Informe Final sobre el proceso de la OMPI
relativos a nombre de dominio (30/Abril/1999) se señala en el
párrafo 158 que:

409
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

"Cada solicitante del registro de nombre de dominio debe, en el


contrato de registro de nombre de dominio, quedar obligado a
someterse al procedimiento...",
Para continuar diciendo:
"... ya que aquellas personas que registraron nombres de
dominio de mala fe, abusando de los derechos de propiedad
intelectual de terceros, difícilmente elegirían someterse al
procedimiento (que es más económico y rápido que el recurso de los
Tribunales), sino que preferirían que los titulares legítimos de los
derechos de propiedad intelectual no tuviesen más posibilidad que
incoar litigios ante los Tribunales, con los costes y demoras
correspondientes".
No acepta, por consiguiente, este Panel esa incompetencia
pretendida por el demandado, quien además tiene la posibilidad
contemplada en la propia "Política Uniforme", de acudir a los
Tribunales Ordinarios si lo estimara oportuno.
7.2.2 Sobre la pretendida nulidad del Panel constituido por el
Centro, por no ser conforme a diversos tratados internacionales en
materia de Arbitraje Comercial
Sobre esta cuestión el Panel desea, brevemente, definir la
configuración jurídica del procedimiento regulado por la "Política
Uniforme".
Debe partirse de la base de que su denominación técnica y
ajustada es la de "procedimiento administrativo de solución de
controversias".
Este procedimiento no ha sido concebido como un arbitraje
propiamente dicho, ni al amparo de los principios generales que rigen
o inspiran los procedimientos arbitrales a los que sí se refieren, con
mayores o menores diferencias, las normativas de carácter civil
vigentes en cada jurisdicción en esta materia, o aquellas que aúnen o
integren esos principios en jurisdicciones más amplias como pueda
ser la comunitaria.

410
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Véase que en el propio texto de la política uniforme se llevan a


cabo afirmaciones de las que claramente se deduce la naturaleza de
este procedimiento, siendo el propio arbitraje, como institución
jurídica distinta, objeto de una mención expresa de la que
indubitadamente se deduce la no inclusión de este procedimiento en
esa categoría.
En el punto 3 se contempla la cancelación, cesión o cambio
respecto de cualquier nombre de dominio si se da, entre otras, la
siguiente circunstancia:
"b) una vez recibida una orden procedente de un tribunal
judicial o de arbitraje, en cada jurisdicción correspondiente por la que
se exija la adopción de dichas medidas".
Por su parte, el punto 5 relativo a "otros tipos de controversias
y litigios" señala expresamente que "las demás controversias entre
Vd. y cualquier otra parte distinta a la del registrador relativas al
registro de un nombre de dominio, que no se realicen en virtud de las
disposiciones del párrafo 4 para el procedimiento administrativo
obligatorio, se resolverán entre Vd. y dicha parte mediante una
acción ante los Tribunales, arbitraje u otro procedimiento que pueda
estar disponible".
Queda, por tanto, constancia de que es la propia "Política
Uniforme" la que excluye expresamente la posibilidad de incardinar el
procedimiento administrativo que regula dentro de la categoría del
arbitraje a la que se refieren las disposiciones invocadas por el
demandado.
7.3 Examen de los presupuestos para la estimación de la
demanda – Párrafo 4 (a) de la "Política Uniforme"
Estos son:
Que el nombre de dominio registrado por el demandado sea
idéntico, u ofrezca semejanza que produzca la confusión, con una
marca de productos o servicios sobre la que el demandante tenga
derechos,

411
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Que el demandado carezca de derecho e interés legítimo en


relación con el nombre de dominio, y
- Que el nombre de dominio haya sido registrado y usado de
mala fe.
7.3.1 Identidad o semejanza entre marca y dominio
La concurrencia de este primer requisito es indiscutible, al
producirse una identidad absoluta entre el dominio
"casatarradellas.com" y las marcas CASA TARRADELLAS de las que
los demandantes son titulares acreditados.
Obviamente, la partícula identificativa del nivel superior del
dominio en cuestión, no entra en juego en la comparación a efectuar.
7.3.2 Posible existencia de derechos o intereses legítimos a
favor del demandado, titular del dominio controvertido
Hay tres factores que este Panel desea, en relación con esta
cuestión, destacar:
- Ausencia de cualquier mención por el demandado de la razón
o motivo que le llevara a adoptar el dominio "casatarradellas.com".
- Ausencia de cualquier prueba aportada por el demandado que
permita deducir que haya sido en algún momento identificado o
conocido bajo esa denominación.
- Consideración de "marca notoria", que ha de otorgarse a la
denominación CASA TARRADELLAS; notoriedad probada
documentalmente por los demandantes, y reconocida por este Panel.
Aunque la concurrencia de los tres factores descritos
determinan indubitadamente la inexistencia de un interés legítimo del
demandado en la adopción del dominio controvertido, sí invoca éste
en defensa de su derecho el contenido del Artículo 33 de la vigente
Ley Española de Marcas, de 10 de Noviembre de 1988 que señala, tal
y como transcribe literalmente el demandado en su escrito, que:
"Siempre que se haga de buena fe y no constituya uso a título
de marca, los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la
marca registrada, utilizar en el mercado:

412
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

a) su nombre completo y domicilio".


En la misma línea, invoca igualmente el Artículo 6 de la
Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de Diciembre de 1988
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
Miembros en materia de marcas, que señala en su inciso 1 que el
derecho conferido por la marca no permitirá a su titular que prohíba
el uso, en el tráfico económico:
"a) de su nombre y dirección".
No es misión ni tiene intención este Panel de analizar el
supuesto que plantea el demandado, al invocar también los Artículos
32 y 7 respectivamente de las disposiciones mencionadas, relativos a
un pretendido agotamiento del derecho de marca (que en todo caso
debiera partir, tanto en España como en la Comunidad Europea, de
una efectiva comercialización de productos por el demandado, que no
se ha producido), pero sí debe matizarse respecto de los dos
preceptos transcritos, que lo que permiten, en realidad, es el uso de
buena fe del nombre completo (y domicilio) de "los terceros", si estos
coincidieran con una marca registrada; y no del que identifique al
titular de la marca.
A este respecto es claro que la utilización de un nombre ajeno
sin consentimiento de su titular, aún cuando no sea a título de marca,
es contrario a los principios rectores tanto de la legislación española
como comunitaria, en materia de propiedad industrial.
De hecho la Ley de Marcas dispone exactamente lo contrario,
señalando en su artículo 13 b) que "no podrán registrarse como
marcas el nombre civil o la imagen que identifique a una persona
distinta del solicitante de la marca, así como el nombre, apellido,
seudónimo o cualquier otro medio que para la generalidad del público
identifique a una persona distinta del solicitante".
El Panel determina, por consiguiente, que ha quedado
cumplimentado el segundo requisito exigido por el Artículo 4 a) de la
"Política Uniforme".

413
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

7.3.3 Posible existencia de mala fe en el registro y uso del


dominio controvertido
En cuanto al análisis de este último requisito, el Panel entiende
que existen tres factores a considerar, para determinar que el
nombre de dominio controvertido ha sido registrado y usado de mala
fe.
7.3.3.1 La actuación del demandado es subsumible en el
supuesto tipificado en el párrafo 4.b ii) de la "Política Uniforme"
Efectivamente, dicho párrafo señala que existirá mala fe en el
uso y registro de un dominio, si éste fue adoptado con el fin de
impedir que el titular de la marca que lo identifica refleje la misma
como nombre de dominio, siempre que ello constituya un patrón de
conducta en la actuación del demandado.
En el presente caso, el Panel considera que:
- La adopción del dominio impide incuestionablemente a los
titulares de la marca CASA TARRADELLAS reflejarla como dominio en
el nivel superior genérico ".com".
- Ha sido igualmente probada documentalmente por el
demandante la adopción de otros muchos nombres de dominio por el
demandado, algunos de ellos correspondientes a marcas que
pudieran considerarse notorias, también en el sector alimenticio en el
que desempeñan sus actividades los demandantes (como pueden ser
o ).
Dicha circunstancia acredita, a juicio de este Panel, que el
registro del dominio no ha sido esporádico o fruto de una mera
casualidad, sino consecuente con una línea continuada de conducta.
Este mismo criterio ha sido aplicado en otras decisiones
emanadas del Centro, como la D2000-0469, o la D2000-1402.
7.3.3.2 Tenencia pasiva del dominio controvertido
La ausencia de todo contenido en la página web identificada por
el dominio, hace incuestionable la conclusión de que se ha llevado a
cabo por el demandado una tenencia pasiva del dominio en cuestión.

414
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A este respecto debe recordarse que la mera tenencia pasiva


puede constituir causa justificativa de la mala fe tanto en el
registro como en el uso del dominio, habiéndose ya consagrado esta
interpretación en numerosas resoluciones emanadas del Centro, entre
las que se encuentran la D2000-0464, D-2000-0239, D2000-1402 y
D2000-0003.
7.3.3.3. Consideración de la denominación CASATARRADELLAS
como marca notoria
Aunque el demandado no se pronuncia expresamente acerca de
si conocía o no la existencia de la marca CASA TARRADELLAS, su
notoriedad resulta indiscutible, no sólo en la actualidad, sino incluso
en el momento en el que se llevó a cabo el registro del dominio
controvertido, tal y como ha sido acreditado.
La conclusión del Panel, por tanto, no puede ser otra que la de
que no ha podido darse la circunstancia de que el demandado creara
independientemente la denominación CASA TARRADELLAS, o que
ésta fuera fruto de su invención.
Ello constituye también, al igual que se ha señalado en otras
decisiones como la D2000-0045, causa justificativa de la mala fe en
el uso y registro del dominio controvertido.
Aunque todo lo expuesto anteriormente acredita, a juicio del
Panel, la concurrencia de este tercer requisito, deben hacerse
también dos precisiones adicionales relacionadas con las
manifestaciones de ambas partes:
- puede determinarse que la intención del demandado al
adoptar el dominio controvertido fuera venderlo o alquilarlo a un
tercero, tal y como afirman los demandantes, ya que ninguna
manifestación del demandado acerca de esos extremos se contiene
en su escrito de contestación, ni del contenido de los contactos
mantenidos entre las partes puede inferirse la existencia de una
oferta económica cierta de venta o alquiler.

415
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- el demandado señala en su escrito que el registro del dominio


controvertido no supone la práctica de ninguna competencia desleal,
por cuanto el registro anterior por parte de uno de los demandantes
del dominio implicaba total desinterés en el dominio controvertid.
El Panel entiende que la conducta que constituye registrar el
dominio controvertido, no puede verse justificada por tan peregrino
argumento, pues sólo al titular de una marca le corresponde decidir
de que versiones de la misma se valdrá para ejercer su actividad, lo
que no guarda relación alguna con la pretendida posibilidad de
terceros de valerse de versiones hipotéticamente desechadas por ese
titular anterior de derechos, con los que esas supuestas versiones
resultarían también confundibles.
La Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal, señala
de forma categórica en su Artículo 5 y como cláusula general que:
"Se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".
Se señala en dicho texto legal, además, en su Artículo 6, "Actos
de Confusión", que:
"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo
para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los
consumidores respecto de la procedencia o de la prestación, es
suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".
Teniendo en cuenta que, tal y como se señaló en la decisión
D2000-0018 "la presencia en la red de un dominio es, "per se", una
presencia pública, resulta indiscutible que la actuación llevada a cabo
por el demandando podría calificarse también como transgresora de
las "exigencias de la buena fe".

8. Decisión

416
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Panel decide, por todas las razones expuestas


anteriormente, que el demandado ha obtenido el dominio
siendo idénticos los registros de marca CASATARRADELLAS de
los que son titulares los demandantes, que dicho registro se
produjo sin existir derecho o interés legítimo alguno, y que el
registro y uso de dicho dominio ha sido llevado a cabo de mala
fe. En consecuencia, el Panel ordena la transferencia del
dominio "casatarradellas. com "
A los demandantes y, concretamente, a la firma Casa
Tarradellas, S.A., tal y como expresamente solicitan estos en su
escrito de demanda.
Alberto de Elzaburu ,
Panelista Unico

8 de Abril de 2001

CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN DE LA OMPI

DECISIÓN DEL PANEL ADMINISTRATIVO

Transacciones Internet de Comercio Electrónico, S.A. v.


Traffic 66 Service. Inc.

417
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Caso Nº DES2006-0026

1. Las Partes

La Demandante es Transacciones Internet de Comercio


Electrónico, S.A. con domicilio en Madrid, España, representada por
Ramón & Cajal Abogados, España.

La Demandada es Traffic 66 Service, Inc. con domicilio en Road


Town, Tortola, Islas Vírgenes Británicas, representada por Bufet
Almeida, Abogados Asociados, España.

2. El Nombre de Dominio y el Registrador

La Demanda tiene como objeto el nombre de dominio


<entradas.es> (en adelante, Nombre de Dominio).

El registrador del citado nombre de dominio es SafeNames Ltd.

3. Iter Procedimental

La Demanda se presentó ante el Centro de Arbitraje y


Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 5 de octubre de 2006. El
6 de octubre de 2006, el Centro envió a SafeNames Ltd. vía correo
electrónico una solicitud de verificación registral en relación con el
nombre de dominio en cuestión. El 9 de octubre de 2006, SafeNames
Ltd. envió al Centro, vía correo electrónico, su respuesta confirmando
que la Demandada es la persona que figura como registrante. Debido
al tenor de la respuesta del Registrador, el Centro contactó a Red.es,
entidad que respondió a la solicitud de verificación del Centro con

418
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

fecha 30 de octubre de 2006. El Centro verificó que la Demanda


cumplía los requisitos formales del Reglamento del procedimiento de
resolución extrajudicial de conflictos para nombres de dominio bajo el
código de país correspondiente a España (“.ES”) (el Reglamento).

De conformidad con los artículos 7a) y 15a) del Reglamento, el


Centro notificó formalmente la Demanda a la Demandada dando
comienzo al procedimiento el 31 de octubre de 2006. De conformidad
con el artículo 16a) del Reglamento, el plazo para contestar la
Demanda se fijó para el 20 de noviembre de 2006. El escrito de
Contestación a la Demanda fue presentado ante el Centro el
20 de noviembre de 2006.

El Centro nombró a Montiano Monteagudo como miembro único


del Grupo Administrativo de Expertos el día 5 de diciembre de 2006,
recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e
Independencia, de conformidad con el artículo 5 del Reglamento. El
Experto Único considera que su nombramiento se ajusta a las normas
del procedimiento.

4. Antecedentes de Hecho

Se tienen por debidamente acreditados los siguientes hechos:

- La Demandante es titular de la siguientes marcas nacionales


registradas ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (“OEPM”)
que constituyen una de las categorías de derechos previos objeto de
protección conforme al artículo 2 del Reglamento.

- Marca denominativa con gráfico ENTRADAS.COM nº


2.539.135, registrada para las clases 16, 35 y 38 del Nomenclátor
Internacional;

419
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Marca denominativa con gráfico ENTRADAS.ES nº 2.682.126,


registrada para las clases 16, 35 y 38 del Nomenclátor Internacional.

La Demandante aporta impresos de los resultados de consulta


generados mediante la página web de la OEPM.

- La Demandante es asimismo titular, entre otros, de los


nombres de dominio siguientes:

- <entradas.com>: registrado el 14 de septiembre de 1998.

- <entradas.net>: registrado el 24 de noviembre de 1998.

- <cinentradas.com>: registrado el 8 de noviembre de 1999.

- <teatroentradas.com>: registrado el 6 de junio de 2000.

- <circoentradas.com>: registrado el 22 de julio de 2003.

- <toroentradas.com>: registrado el 6 de noviembre de 2001.

- <futbolentradas.com>: registrado el 6 de noviembre de 2001.

- <musicaentradas.com>: registrado el 6 de noviembre de


2001.

La Demandante aporta impresos de los resultados de consulta


generados en la base de datos Whois.

5. Alegaciones de las Partes

Las partes en sus respectivos escritos de Demanda y de


Contestación a la Demanda proceden a analizar diversas cuestiones,
algunas de las cuales se encuentran fuera del ámbito objeto del
presente procedimiento. Por ello, el Experto únicamente procederá a

420
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

analizar aquellos aspectos que le atañen y que son relevantes para


resolver el conflicto en cuestión conforme al Reglamento.

A. Demandante

La Demandante se define como una entidad mercantil de


reconocido prestigio en España cuyo objeto social principal consiste
en la reserva y venta de entradas de espectáculos y/o eventos en
tiempo real a través de Internet y otras redes de comunicaciones
electrónicas.

La Demandante en su escrito de Demanda realiza las siguientes


afirmaciones:

- En relación con los nombres de dominio “entradas.com” y


“entradas.net”, la Demandante declara tenerlos registrados con
anterioridad al registro del Nombre de Dominio por parte de la
Demandada.

- Respecto al uso del nombre de dominio “entradas.com”, la


Demandante afirma emplearlo para prestar sus servicios de reserva y
venta de entradas a través de Internet o de otras redes de
comunicaciones electrónicas principalmente a personas usuarias de
Internet en España.

- Respecto al dominio “entradas.es”, la Demandante solicitó su


registro en el período landrush abierto por la Autoridad Española de
Asignación. No obstante, dicha solicitud fue desestimada como
consecuencia de la previa presentación de una solicitud relativa al
mismo nombre de dominio por la entidad LANTEC CORPORATION (en
adelante, LANTEC). La Demandante posteriormente se puso en
contacto con LANTEC mediante un correo electrónico de fecha
17 de noviembre de 2005, cuya copia se adjunta en la Demanda,
poniendo de manifiesto su interés en obtener el Nombre de Dominio.

421
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La Demandante no recibió respuesta alguna. A juicio de la


Demandante el anterior requerimiento causó que LANTEC, ante la
expectativa de ser demandada, procediera a modificar los datos de
registro del Nombre de Dominio al efecto de simular una
transferencia a favor de la Demandada. Asimismo, la Demandante
considera que entre la Demandada y LANTEC existe un vínculo: en
virtud de un impreso facilitado por la Demandante relativo al
resultado de una consulta generada en la base de datos de Red.es el
28 de septiembre de 2006 observa que la persona de contacto
administrativo, técnico y de facturación facilitada por la Autoridad
Española de Asignación (Red.es) sigue siendo LANTEC.

- La Demandante entiende que no ha sido hasta dicha


transferencia cuando la página web correspondiente al Nombre de
Dominio ha comenzado a mostrar una cierta actividad, aunque no de
forma independiente y careciendo de contenidos propios. La
Demandante argumenta que es a partir de dicha transferencia por
parte de LANTEC a la Demandada cuando se pretende dar una
apariencia de uso y funcionamiento. A fin de constatar la
imposibilidad que existía anteriormente de acceder a dicha página, la
Demandante aporta una copia impresa de la visita realizada a la
página web el 7 de abril de 2006.

- La Demandante alega similitud entre el término “entradas” y


las marcas registradas a su favor ante la OEPM (entradas.com y
entradas.es), marcas que distinguen en el mercado español a los
servicios indicados en el apartado anterior.

- La Demandante expone que LANTEC y el Demandado no


tienen vínculo con España ni han llevado a cabo actividades en
España, y por tanto carece de sentido y legitimidad que las mismas
puedan ostentar la titularidad o derecho sobre un nombre de dominio
con el código “.es”.

422
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Son varios los nombres de dominio que LANTEC ha registrado


en el período landrush abierto por Red.es. La demandante advierte
sobre un posible warehousing por parte de LANTEC. Asimismo, según
la Demandante, al igual que en el supuesto objeto de estudio, en
todos ellos han sido modificados los datos registrales al objeto de
simular, de manera fraudulenta, la transferencia al Demandado. El
Demandante aporta copias de las consultas realizadas en la base de
datos de Red.es en relación con los citados nombres de dominio.

- Por último, cabe destacar que la Demandante alega ser el


mayor proveedor de tecnología aplicada a la distribución y a la venta
electrónica en España, además de ser líder en desarrollo de software
integrado. Asimismo, afirma que el sitio web “www.entradas.com es”
el más concurrido y utilizado en España para la reserva y compra de
entradas de espectáculos a través de Internet.

La Demandante justifica dicho reconocimiento alegando


importantes inversiones en publicidad y promoción. Además,
manifiesta haber acometido un gran esfuerzo comercial, consiguiendo
acuerdos comerciales con las principales cadenas de exhibición de
espectáculos en España. A través de <entradas.com> la Demandante
se encuentra presente en 2075 salas de cine y espectáculos en el
territorio español. Por último, la Demandante alega el carácter
notorio y renombrado de su marca “entradas.com”.

Al efecto de poder valorar si el registro por parte de la


Demandada es de carácter especulativo o abusivo, el Demandante
analiza la concurrencia de una serie de requisitos:

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar


confusión

La Demandante alega poseer derechos previos de conformidad


con la definición del Reglamento, y, en particular, cita:.

423
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Las marcas registradas: “entradas.com” y “entradas.es”.

- Los nombres de dominio que tiene registrados a su favor:


<entradas.com>, <entradas.net>, <cinentradas>,
<teatroentradas>, <circoentradas>, <toroentradas>,
<futbolentradas> y <musicoentradas>.

La Demandada alega, en consecuencia, ostentar derechos


previos sobre el término “entradas”.

Asimismo, el Nombre de Dominio objeto de conflicto es,


siempre a su juicio, “idéntico o similar hasta el punto de crear
confusión” con los derechos previos que ostenta la Demandante. La
Demandante manifiesta la identidad absoluta existente entre el
nombre de dominio registrado por la Demandante y el nombre de
dominio del que es titular la Demandada.

La Demandante manifiesta, en fin, que circunscribe su actividad


únicamente al territorio español, y entiende que el hecho de que el
Demandado sea titular del Nombre de Dominio comporta un altísimo
riesgo de confusión.

B. Derechos o intereses legítimos sobre el Nombre de


Dominio:

Respecto a los supuestos a considerar para poder hablar de


derecho o interés legítimo sobre el Nombre de Dominio, la
Demandada se refiere a Ladbrokes Internacional Limited v. Hostinet,
S.L, Caso OMPI Nº DES2006-0002. En consonancia con el anterior
caso, el Demandante considera que el Demandado debió:

(i) Haber utilizado con anterioridad a la recepción de cualquier


aviso de la controversia, el nombre de dominio en cuestión o haber

424
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

efectuado preparativos demostrables para su utilización en relación


con una oferta de buena fe de productos y servicios;

(ii) Ser conocido corrientemente por el nombre de dominio, aún


cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o
servicios;

(iii) Haber hecho un uso legítimo y leal o no comercial del


nombre de dominio sin intención de desviar a los consumidores de
forma equívoca o de empañar el buen nombre de las marcas del
demandado afectado.

A juicio de la Demandante no se cumple ninguna de las


mencionadas condiciones. Y ello, porque con anterioridad al
requerimiento por la Demandante la página web se encontraba
inactiva. Fue únicamente a partir de la transferencia a favor de la
Demandada cuando la Demandante manifiesta que se crea una
apariencia de funcionamiento a través de un portal de Internet sin un
uso activo y sin un contenido propio y específico porque se limita a
citar vínculos a otras páginas, a redireccionar a otros sitios web que
nada tienen que ver con el Nombre de Dominio. La Demandante en
su Demanda adjunta una copia impresa de la visita realizada a la
página web “www.entradas.es” el 28 de septiembre de 2006. A su
juicio, se trata de una estrategia para evitar que un tercero con
intereses legítimos sobre el nombre de dominio pueda requerir la
transferencia. Por tanto, la Demandante concluye afirmando que la
Demandada no ha realizado en ningún momento un uso legítimo y
leal del nombre de dominio.

Asimismo, la Demandante manifiesta que la titularidad del


nombre de dominio <entradas.es> por parte de la Demandada no
responde a la voluntad de utilizarlo en relación con su propia persona
o actividades, sino a la de aprovechar la notoriedad del nombre de

425
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

dominio y marca “entradas.com”, lo cual es un elemento suficiente


para considerar que la Demandada no ostenta ningún tipo de derecho
o interés legítimo sobre el Nombre de Dominio.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

La Demandante alega que existen numerosas circunstancias


que evidencian que tanto LANTEC (registrante originario) como la
Demandada han obtenido la titularidad del nombre de dominio
<entradas.es> fundamentalmente con el fin de obtener un lucro en la
venta, alquiler o cesión o bien para atraer a usuarios de Internet a su
página Web o a cualquier otra.

Incluso en el supuesto de que la transferencia del nombre de


dominio a favor de la Demandada hubiera respondido a motivos
legítimos y justificados, dicha entidad debería haberse asegurado de
la legitimidad del registro originario del nombre de dominio por parte
de su transmitente.

Cita la Demandante diversos conflictos relativos al registro de


nombres de dominio y marcas renombradas en los que LANTEC,
como entidad registrante originaria, ha tenido una implicación
directa. Ello demuestra, a juicio de la Demandante, que con
anterioridad LANTEC ha incurrido, de forma reiterada, en una
conducta similar a la que ahora motiva este procedimiento.

Aunque la página web relativa al Nombre de Dominio parece


tener un uso aparente, a juicio de la Demandante no es hasta el
momento en que ésta realiza el requerimiento mostrando interés a
LANTEC por dicho dominio que dicha página web se activa, creando
así una apariencia de funcionamiento.

Por tanto, concluye la Demandante que existe un registro y uso


de mala fe, dado que la Demandada conocía la existencia previa y

426
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

notoriedad del dominio y marca “entradas.com”, además de no existir


evidencias de uso del dominio de manera activa (con un contenido
propio) y en relación con una oferta de buena fe de bienes o
servicios.

B. Demandado

El Demandado basa su escrito de Contestación a la Demanda


principalmente en el carácter genérico del término “entradas”. Alega
que las marcas dan la impresión de adolecer de una manifiesta
nulidad por su carácter genérico, sobretodo por el mercado de venta
de entradas al que se encuentra destinado. Asimismo indica que el
presente conflicto debería remitirse a la jurisdicción ordinaria. Todo
ello puede ser objeto de análisis por parte del presente Experto.

Respecto a la concurrencia de los requisitos alegados por la


Demandante, el Demandado alega:

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar


confusión

El Demandado alega la no existencia de derechos previos. Para


ello arguye el carácter evidentemente genérico del término
“entradas” y al hecho de que las expresiones “entradas.com” o
“entradas.es” no se utiliza a título de marca para la identificación de
los productos o servicios, sino como rótulo para la venta de productos
identificados cada uno con su marca o signo distintivo propio.
Respecto a dichos aspectos cabe mencionar que no compete al
presente Experto su análisis.

Asimismo, el Demandado alega que los nombres de dominio no


son derechos previos y, a tal efecto, cita la Resolución de Autocontrol
relativa al dominio <desalas.es> de 6 de junio de 2006.

427
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

B. Derechos o intereses legítimos sobre el Nombre de


Dominio

El Demandado justifica su interés en el Nombre de Dominio


mediante un acuerdo general de joint venture que aporta junto con el
escrito de Contestación a la Demanda al efecto de, en un primer
momento, lanzar el nombre de dominio como un portal inmobiliario
para el alquiler y venta de inmuebles en España y, una vez afianzado
en este sector, comenzar a utilizar el nombre de dominio como portal
de entrada a España para la adquisición de diversos productos y
servicios, fundamentalmente de ciudadanos extranjeros que quieran
visitar o adquirir propiedades en España. Se aporta además una carta
impresa indicando que se está desarrollando la web, así como un
pequeño boceto de construcción de la página, que está en fase de
desarrollo.

Asimismo, el Demandado manifiesta desconocer las


comunicaciones del Demandante con quien le vendió el nombre de
dominio (i.e., LANTEC) e indica no tener más relación con dicha
entidad que la propia compraventa del Nombre de Dominio. Alega por
tanto ser un tercero de buena fe.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

La Demandada alega que la mala fe debe ser probada siempre


por la Demandante y, a tal efecto, manifiesta que los argumentos de
la Demandante son en todo caso insuficientes.

En su escrito de Contestación cita resoluciones de la OMPI que


indican que ante un carácter genérico de la denominación no es
posible afirmar la existencia de la mala fe.

Asimismo, respecto a las presunciones de la Demandante


acerca de una posible vinculación entre LANTEC y la Demandada, y

428
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

por tanto de una fraudulenta transferencia entre ambas, la


Demandada afirma que resulta irrelevante las eventuales relaciones
que pudiera haber, pues el hecho que haya vinculaciones entre las
mismas no acredita por sí solo la existencia de mala fe. Además,
respecto a la alegación de la Demandante indicando que el anterior
titular (LANTEC) figura como contacto administrativo, técnico y de
facturación, responde argumentando que en la impresión de pantalla
que ella facilita en su escrito de Contestación a la Demanda es ella
misma y no LANTEC quien figura como contacto administrativo,
técnico y de facturación. El Demandado indica que no ha podido
producirse cambio alguno, al estar el nombre de dominio bloqueado.

Por tanto, el Demandado concluye afirmando no haber ni el


menor de los indicios o signos de los mencionados por el Reglamento
para apreciar la existencia de mala fe.

6. Debate y conclusiones

De acuerdo con el artículo 2 del Reglamento, para que quepa


hablar de un registro de un nombre de dominio de carácter
especulativo o abusivo se debe poder probar lo siguiente:

(i) que el nombre de dominio objeto de litigio es idéntico o


similar hasta el punto de crear confusión con otro término sobre el
que la Demandante alega poseer Derechos Previos;

(ii) que la Demandada carece de derechos o intereses legítimos


respecto del nombre de dominio; y

(iii) que el nombre de dominio ha sido registrado o utilizado de


mala fe.

429
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar


confusión

La Demandante es titular de diversas marcas registradas ante


la OEPM, siendo éstas derechos previos de conformidad con el
artículo 2 del Reglamento. Ambas marcas son similares, e incluso
coinciden exactamente con el Nombre de Dominio. Ante dicha
identidad absoluta cabe indicar que se cumple el primer requisito del
artículo 2 del Reglamento. En efecto, los derechos previos
reconocidos a la Demandante coinciden plenamente con el Nombre
de Dominio objeto de disputa.

Este Experto reconoce la evidente identidad entre los referidos


derechos previos y el Nombre de Dominio en litigio.

B. Derechos o intereses legítimos

La segunda de las circunstancias necesarias para que tenga


éxito la reclamación de la Demandante es que el Demandado no
tenga derechos o intereses legítimos respecto del Nombre de
Dominio. Se está imponiendo al Demandante la prueba de un hecho
negativo, lo cual, como bien se detalla en el Caso OMPI Nº D2004-
0840, es prácticamente imposible al tratarse de lo que en Derecho se
conoce como probatio diabólica. Por ello, debe considerarse suficiente
que el Demandante, con los medios de prueba que tiene a su
alcance, aporte indicios que demuestren que el Demandado carece de
derechos o intereses legítimos.

Para que exista un registro de un nombre de dominio de forma


ilegítima es necesario que la Demandada no tenga derecho o interés
alguno respecto al nombre de dominio objeto de disputa. En el
presente supuesto, la Demandante ha logrado demostrar:

430
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- De un lado, que la Demandada no ha utilizado el Nombre de


Dominio con anterioridad a la recepción de cualquier aviso de
controversia o ha efectuado preparativos demostrables para su
utilización con una oferta de buena fe de productos o servicios. En
efecto, dicha página web únicamente comienza a estar activa a partir
del interés mostrado por la Demandante en el Nombre de Dominio.
Además, el contenido de la misma no parece justificar un interés en
dicho Nombre de Dominio. Es más, actualmente únicamente permite
acceder a otras páginas web que parecen haberse escogido
arbitrariamente.

- Y, de otro lado, también demuestra la Demandante que la


Demandada no es conocida corrientemente por la denominación
correspondiente al Nombre de Dominio.

Por su parte, la Demandada ha acompañado a este


procedimiento ciertos documentos con los que intenta legitimar su
postura respecto al nombre de dominio en disputa. En opinión de
este Experto –y dada la naturaleza extremadamente abreviada de las
reglas procedimentales que rigen esta clase de conflicto,
particularmente en cuanto a la ponderación de la prueba– dichos
documentos, por sí mismos, no tienen fuerza suficiente para
desvirtuar la prueba rendida por la Demandante. Esta determinación,
naturalmente, no obsta a que la Demandada, en sede judicial, pueda
rendir prueba adicional que en una apreciación más amplia y
profunda pudiese demostrar la veracidad de las afirmaciones que ha
hecho valer en este procedimiento.

Todo ello comporta que el Experto considere que en este


procedimiento no se ha demostrado que exista derecho o interés
legítimo por parte del Demandada.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

431
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El citado artículo 2 del Reglamento cita aquellos supuestos en


que debe entenderse que existe un registro o uso del nombre de
dominio de mala fe y, en este contexto, queda patente que el
Demandado ha adquirido el Nombre de Dominio fundamentalmente
con el fin de atraer, con ánimo de lucro, a usuarios de Internet a su
página web perturbando a su vez la actividad comercial de la
Demandada, al crear confusión en el consumidor.

Refuerza esta conclusión, como consta en este procedimiento,


la existencia no sólo de las marcas de las cuales la Demandante es
titular, sino que además los nombres de dominio que tiene
registrados, los que incluyen como segmento más relevante la
expresión “entradas”. Una rápida búsqueda en Internet permite
determinar la existencia de estas marcas y nombres de dominio. En
consecuencia, para este Experto resulta altamente probable que la
Demandada al momento de solicitar el nombre de dominio en disputa
haya tenido conocimiento de los derechos e intereses legítimos en
que la Demandante ha amparado su pretensión en este
procedimiento.

De lo anterior este Experto concluye que concurre el requisito


de mala fe.

7. Decisión

Por las razones expuestas, en conformidad con el artículo 21


del Reglamento, el Experto ordena que el nombre de dominio
<entradas.es> sea transferido a la Demandante.

Montiano Monteagudo
Experto Único

432
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Fecha: 20 de diciembre de 2006

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE


DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES.

( C. I. A. D. I).

433
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias


Relativas a Inversiones (CIADI) es una institución del Banco
Mundial con sede en Washington.

Funciones:

El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial,


especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre
gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es
dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de
promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión
internacionales50.

Este centro se creó como consecuencia del Convenio sobre


Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados que entró en vigor en 1966. Entre
sus funciones se establece que el Centro facilitará la sumisión de las
diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y
nacionales de Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de
conciliación y arbitraje.

Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre


legislación de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de
diferencias respecto de las inversiones internacionales.

El CIADI fue creado en marzo de 1965, aunque la


Argentina recién adhirió por la ley 24.353 del 28 de julio de
1994, promulgada el 22 de agosto de 1994 y publicada en el
Boletín Oficial el 2 de septiembre de 1994.

Secretario General

El Secretario General del CIADI es el funcionario principal de


ese organismo y su representante legal, siendo responsable además
de su administración. Igualmente, se encarga de nombrar árbitros a
50
WWW.ONU.COM- Sitio Oficial.-

434
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-


hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la
UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional)

DEMANDAS CONTRA LA ARGENTINA POR


CONTROVERSIAS PLANTEADAS ANTE EL CIADI

El CIADI.

La Jurisdicción del Centro.

El Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a


Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, crea el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
- CIADI. Este Convenio trata a la “Jurisdicción del Centro” en el
Capítulo II, artículos 25 a 27.

El artículo 25º dice en su inciso (1) que:

“ (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las


diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente
de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier
subdivisión política u organismo público de un Estado
contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y
el Nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter su controversia al
Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser
unilateralmente retirado...”

435
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El mismo artículo luego hace referencia a lo que entiende por


“nacional de otro Estado Contratante”, y por “subdivisión política u
organismo público de un Estado Contratante”, etc.

El artículo 26 determina que:

“Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de


las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este
Convenio se considera como consentimiento a dicho
arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado
Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías
administrativas o judiciales, como condición a su
consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”.

Se debe tener en cuenta al analizar cualquier Laudo, o decisión


preliminar del Tribunal (como es, comúnmente tratada, la excepción
de jurisdicción), que junto con las disposiciones del Convenio deben
analizarse, las disposiciones de los “Tratados de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones”, generalmente bilaterales, y que
contemplan entre otras maneras de solución de controversias para
conflictos sobre inversiones, al Tribunal Arbitral en cuestión.

La firma de estos Tratados Bilaterales, fueron considerados en


muchos laudos como suficientes para determinar que el Estado
demandado aceptaba la Jurisdicción del Centro, sin que fuera
necesario un consentimiento especial para el caso en particular.

Un ejemplo claro del caso mencionado anteriormente fue el


vivido por la República Argentina en el Caso “Lanco”. En este caso, el
Tribunal en su Decisión Preliminar en Materia de Jurisdicción, del 8 de
diciembre de 1998 determinó que:

• El acceso a la Justicia local es una opción al alcance de


todas las personas o sociedad sin la necesidad de acuerdo o previsión

436
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

expresa en el BIT EEUU - Argentina, razón por la cual, si el inversor


así lo hubiera decidido, podría haber recurrido a la jurisdicción local;

• Que el BIT EEUU – Argentina, no exige el agotamiento de


la vía local como condición previa para proceder al arbitraje
internacional;

• El consentimiento del inversor junto con el otorgado por


la República Argentina mediante la suscripción del BIT EEUU –
Argentina, reflejan el consentimiento necesario para motivar la
jurisdicción del CIADI, el que una vez conferido no puede ser retirado
unilateralmente por ninguna de las partes.

Sobre el particular una parte de la doctrina jurídica estima que


el consentimiento debe ser dado en cada caso en particular, pero la
mayor parte de la doctrina tanto nacional como extranjera, concuerda
con que el solo hecho de la existencia de un Acuerdo Bilateral de
Promoción y Protección de Inversiones en vigencia firmado entre el
Estado Demandado y el Estado originario del Inversor, es suficiente
para que el consentimiento en el caso concreto este dado. No
aceptar esta doctrina implicaría el potencial riesgo, por parte del
Estado demandado en incurrir en Responsabilidad Internacional por
no cumplimiento de los acuerdos firmados.

Los países latinoamericanos han sido reacios a aceptar la


jurisdicción de organismos internacionales en materia de conflictos
que acaecían dentro de su territorio en materia financiera. Pero en
las últimas décadas han dejado de lado esa postura. Las razones
pueden ser infinitas, pero el efecto de la globalización, y la expansión
de los países exportadores de capital, han contribuido enormemente
en este cambio de actitud.

El Dr. Guido S. Tawil, ilustra esta realidad comentando que “La


tradicional hostilidad latinoamericana al arbitraje internacional se
morigeró dramáticamente en los últimos veinticinco años. (...) La

437
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias del


Estado Argentino con personas extranjeras no resultó en modo
alguno una novedad. En efecto, si bien la República Argentina fue
parte de los diversos arbitrajes internacionales desde principios del
siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes ante
foros o tribunales internacionales en forma creciente en la últimas
décadas.”.

“Si bien en su origen, el sometimiento de la jurisdicción de


CIADI resulta voluntario –en tanto los Estados podrían declinar
suscribir el Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral- una vez
que las partes han consentido en someter su diferencia a la
conciliación o el arbitraje del CIADI, ellas no pueden revocar
unilateralmente su consentimiento. En este sentido, diversos paneles
arbítrales han considerado que la suscripción de los BIT’s implica el
consentimiento expreso de esa jurisdicción por parte de los estados
firmantes (como nota al pie N° 80, el autor entiende que: “Particular
importancia revisten aquellos supuestos en donde disposiciones de
los pliegos obligan a someterse a la jurisdicción local con exclusión
de toda otra jurisdicción como modo de eludir la jurisdicción arbitral
internacional.... si bien podría alegarse el sometimiento voluntario a
un régimen general, no es menos cierto que tal interpretación no solo
haría primar inadecuadamente normas de rango inferior sobre los
tratados en violación del artículo 31 de la constitución nacional sino
que, además, importaría admitir la validez de un acatamiento viciado
–condicionado a no perder la oportunidad de ofertar- y de un
requerimiento extraño a la buena fe y a los compromisos asumidos
internacionalmente por el Estado.”

El caso mencionado por Tawil a modo de ejemplo, “las cláusulas


de sometimiento a la jurisdicción local exclusiva en materia de
licitaciones en general”, es hoy de vital importancia en una Argentina
que ostenta el triste récord de ser la Nación del mundo más

438
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

demandada ante el CIADI en cuanto a montos y número de casos en


un período limitado de tiempo, debido a los numerosos
incumplimientos en materia de contratos de concesión de servicios
públicos, donde los inversores eran nacionales de estados
extranjeros. En muchos de esos contratos las cláusulas de
jurisdicción están y estaban restringidas a los tribunales locales.

LOS REQUISITOS DE JURISDICCIÓN GENERALES EN EL


MARCO DEL CIADI.

Los requisitos de jurisdicción generales para que un caso sea


aceptado, prima facie, por el CIADI son básicamente tres;

a) consentimiento

b) requisito ratione personae

c) requisito ratione materiae

Consentimiento:

Ambas partes deben haber consentido a la jurisdicción CIADI.


La adhesión por parte de un estado al Convenio CIADI satisface el
requisito de consentimiento, según la jurisprudencia mayoritaria del
CIADI.

Requisito Ratione Persona:

El requisito subjetivo se sustenta en que una de las partes en el


arbitraje debe ser un Estado contratante del CIADI y la otra un
nacional (persona física o jurídica) de otro Estado contratante. Pero
demandado y demandante no pueden tener la misma nacionalidad.
Otro elemento importante a tener en cuenta es que el Estado del
accionista no puede otorgar protección diplomática al inversionista ni

439
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

arrogarse reclamación internacional alguna, al menos que el Estado


huésped incumpla el laudo.

Requisito Ratione Materia:

Se trata del requisito material que engloba a su vez dos


requisitos:

a- la controversia debe ser de naturaleza jurídica. Es decir


que, diferencias relacionadas o que involucren riesgos no
comerciales, no están comprendidas dentro del ámbito de jurisdicción
del CIADI. Ello excluye controversias de intereses.

b- La controversia deriva siempre de una inversión: la


definición del término inversión no se definió porque se estimó más
conveniente que fueran los árbitros, en cada caso los que decidieran
si se trataba de una inversión o no.

LA SITUACIÓN ARGENTINA ANTE EL CIADI

La situación Argentina es realmente preocupante, ya que a las


demandas entabladas por incumplimientos contractuales que no
necesariamente implican violaciones al Derecho Internacional, antes
de la devaluación del Peso, hoy se les suman una avalancha de
demandas por compensación de daños, como consecuencia de la
devaluación.

La Argentina enfrenta en la actualidad un preocupante


panorama y no parece estar haciendo mucho para revertirlo.

La Procuración del Tesoro ha asumido la representación y


defensa de los intereses del Estado nacional en controversias
internacionales ante los tribunales del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a inversiones (CIADI) realizadas por
inversores en compañías concesionarias o privatizadas de servicios

440
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

públicos; y controversias sometidas a la jurisdicción arbitral bajo el


reglamento de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL o CNUDMI).

En particular las causas de esas controversias se refieren a


diversos temas:

1. Devaluación

2. Pesificación de Contratos

3. Default

4. Retenciones y liquidación de divisas

Tres temas sobresalen en el conjunto de reclamos:

• Tarifas de servicios públicos

• Retenciones a empresas petroleras

• Default (Contratos de Servicios Públicos)

El núcleo de los Planteos está circunscrito a las consecuencias


de la pesificación y el congelamiento de tarifas (75% de los casos)51

EL CIADI RECHAZÓ UN RECLAMO CONTRA LA


ARGENTINA.

Osvaldo Guglielmino, procurador del Tesoro de la Nación,


aseguró que la demanda presentada por la aseguradora
norteamericana Continental Casualty ante el tribunal fue desestimada
anunció hoy que un tribunal del CIADI rechazó un reclamo por 70
millones de dólares planteado por Continental Casualty Company,
una de las compañías de seguros más grandes de los Estados Unidos.

51
VIVES CHILLIDA, J “El CIADI en el marco del régimen jurídico
internacional de las inversiones extranjeras”.- (1998).

441
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Para el funcionario, la decisión significa que el organismo


reconoció "la validez de las medidas de emergencia económicas"
adoptada por el gobierno argentino en los años 2001 y 2002.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a


Inversiones (CIADI), ya había rechazado el 7 de junio último una
demanda de 18 millones de dólares contra el Estado argentino,
promovida por dos empresas chilenas.

Guglielmino informó que el CIADI no hizo lugar a ninguna de


las acusaciones realizadas por Continental, que es dueña en la
Argentina de la empresa CNA Aseguradora de Riesgos de Trabajo
S.A., incluyendo las referidas a que la Argentina había expropiado,
discriminado o tratado de manera injusta las inversiones de la
empresa.

El tribunal da la CIADI consideró que el tratamiento recibido por


Continental "había sido apropiado en las circunstancias respecto de
sus inversiones en depósitos y bonos del Estado", pero hizo una
excepción respecto de las LETES, porque estas últimas fueron
alcanzadas tanto por la pesificación, como por la reestructuración de
la deuda. Continental alegó ante la CIADI que la pesificación de sus
activos (medidas conocidas como "corralito" y "corralón"), la
suspensión de los pagos de la deuda pública y la prohibición de
realizar transferencias internacionales, "violaron varias disposiciones"
del Tratado de protección de inversiones entre la Argentina y los
Estados Unidos.

El Tribunal estuvo integrado por su presidente, el italiano


Giorgio Sacerdoti, el inglés Van Vechten Veeder, y el mexicano
Michell Nader.

Guglielmino precisó que el CIADI consideró que las medidas


adoptadas por la Argentina "habían sido necesarias a la luz de la

442
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

seriedad de la crisis económica, que reconoció como una de


las más graves de la historia a nivel internacional".

El funcionario juzgó que esas disposiciones "no se encontraban


prohibidas por el tratado", que por el contrario expresamente
"autoriza medidas como las adoptadas para asegurar el orden público
y otros intereses esenciales del país".

El procurador dijo que para el Tribunal CIADI, la Argentina "no


tuvo ninguna alternativa para salir de la crisis más que las medidas
que tomó" y sostuvo que "no se podía culpar al país por la crisis,
pues había realizado grandes esfuerzos para evitar su estallido" y
además "había sido afectado por una serie de shocks externos que lo
condujeron a una situación terminal".

FALLOS DEL CIADI

Fecha de envío a las partes: 7 de febrero de 2005


CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO
DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
CASO No. ARB/03/4
EMPRESAS LUCCHETTI, S.A.
Y
LUCCHETTI PERÚ, S.A.
(Demandantes)
c.
LA REPÚBLICA DEL PERÚ
(Demandada)
LAUDO
Miembros del Tribunal:
Juez Thomas Buergenthal, Presidente
Dr. Bernardo M. Cremades, Árbitro

443
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Sr. Jan Paulsson, Árbitro


Secretaria del Tribunal:
Sra. Gabriela Alvarez-Avila

EL TRIBUNAL
Integrado en la forma antes señalada,
Habiendo completado sus deliberaciones,
Dicta por la presente el laudo siguiente:

I. INTRODUCCIÓN

1. Las Demandantes, Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú,


S.A.
(Demandantes o Lucchetti), compañías constituidas conforme a
la legislación de Chile y del Perú, respectivamente, están
representadas en estas actuaciones por las siguientes personas:
Sres. Edmundo Eluchans Urenda
Gastón Gómez B. y
Gonzalo Molina A.
Edmundo Eluchans y Cía.
Miraflores 178, Piso 16
Santiago de Chile,
Chile
y
Sres. Robert Volterra
Alejandro Escobar y
Sra. Francesca Albert
Herbert Smith,
Primrose Street
London EC2A 2IIS
Reino Unido

444
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2. La Demandada es la República del Perú (Demandada o Perú),


representada en estas actuaciones por:
Excelentísimo Señor Embajador Eduardo Ferrero Costa
Embajada del Perú
1700 Massachusetts Avenue N.W.
Washington, D.C. 20036
Juez Stephen M. Schwebel
Sres. Daniel M. Price y Stanimir A. Alexandrov
Sidley Austin Brown & Wood LLP
1501 K Street N.W.
Washington, D.C. 20005

II. HISTORIA PROCESAL

3. El 24 de diciembre de 2002 el Centro Internacional de


Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibió
de Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A. una
solicitud de arbitraje contra la República del Perú. La
controversia se refería a una fábrica de pastas en la Municipalidad de
Lima, y fue planteada al CIADI en el marco del Convenio del CIADI.
Las Demandantes invocan las disposiciones sobre solución de
controversias del Convenio entre el Gobierno de la República de Chile
y el Gobierno de la República del Perú para la Promoción y Protección
Recíproca de las Inversiones (el BIT).

4. El Secretario General Adjunto registró la solicitud el 23 de


marzo de 2003, conforme al Artículo 36(3) del Convenio del CIADI, y
conforme a la Regla de Iniciación 7 e hizo saber a las partes que se
había registrado la solicitud, y las invitó a constituir cuanto antes un
Tribunal de Arbitraje.

445
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

5. Según lo convenido por las partes, el Tribunal estaría


formado por tres miembros, uno designado por cada parte, y un
tercero, designado como Presidente del Tribunal por acuerdo de las
partes o, a falta de acuerdo, designado por el Secretario General. Las
Demandantes designaron como árbitro al Sr. Jan Paulsson, de
nacionalidad francesa. La Demandada designó al Dr. Bernardo M.
Cremades, de nacionalidad española. Como las partes no se pusieron
de acuerdo en la designación del Presidente del Tribunal, el
Secretario
General Adjunto, después de consultar con las partes, designó
como Presidente del Tribunal al Juez Thomas Buergenthal, de
nacionalidad estadounidense.

6. El 1 de agosto de 2003, conforme a lo dispuesto en el


Artículo 6(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos
de Arbitraje (Reglas de Arbitraje) del CIADI, el Secretario General
Adjunto del Centro informó a las partes que todos los árbitros habían
aceptado sus nombramientos y podía considerarse constituido el
Tribunal e iniciados los procedimientos en dicha fecha.

A través de la misma carta se informó a las partes que la Sra.


Gabriela Álvarez Ávila, consejero jurídico principal del CIADI, actuaría
como Secretaria del Tribunal.

7. El 7 de agosto de 2003, la Demandada presentó una solicitud


de suspensión de los procedimientos en virtud del hecho de que la
“solicitud de arbitraje de las Demandantes [estaba] (...) siendo
objeto de una controversia concurrente entre Estados, entre la
República del Perú y la República de Chile”.

Siguiendo las instrucciones del Tribunal, el 11 de septiembre de


2003 las partes presentaron sus escritos sobre la solicitud de

446
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

suspensión formulada por la Demandada. El Tribunal también invitó a


las partes a presentar argumentos orales sobre este tema durante la
primera sesión.

8. El 15 de septiembre de 2003 se celebró en La Haya


(Holanda), la primera sesión del Tribunal con las partes. Éstas
coincidieron en que el Tribunal había sido constituido en debida
forma, en observancia de las disposiciones pertinentes del Convenio
del CIADI y de las Reglas de Arbitraje, y manifestaron que no tenían
objeciones que formular a ese respecto. Durante la sesión se produjo
un intercambio de opiniones con respecto al lugar del arbitraje y a las
objeciones a la jurisdicción planteadas por la Demandada. Se decidió
que el lugar del arbitraje sería la sede del Centro en la ciudad de
Washington, y que se suspenderían las actuaciones sobre el fondo del
asunto conforme a la Regla 41(3) de las Reglas de Arbitraje. Tras
mantener consultas con las partes, el Tribunal estableció los plazos
de presentación de escritos sobre la jurisdicción.

9. En la primera sesión el Tribunal escuchó también argumentos


orales referentes a la solicitud de suspensión formulada por la
Demandada el 7 de agosto de 2003. En virtud de una decisión
comunicada a través del Secretariado el 16 de septiembre de 2003, el
Tribunal concluyó que no se habían cumplido las condiciones de
suspensión de las actuaciones y confirmó el cronograma de
presentación de escritos referentes a las objeciones a la jurisdicción.

10. En virtud de ese cronograma, la Demandada presentó su


memorial sobre la jurisdicción el 15 de diciembre de 2003 y las
Demandantes presentaron su memorial de contestación el 15 de
marzo de 2004. La réplica y la dúplica sobre la jurisdicción se
presentaron los días 17 de mayo de 2004 y 16 de julio de 2004,
respectivamente.

447
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

11. El 24 de agosto de 2004, el Tribunal impartió directrices


referentes a la organización de la audiencia sobre la jurisdicción,
conforme a las cuales las partes presentaron documentos que habían
de considerarse durante la audiencia sobre jurisdicción el 26 de
agosto de 2004. El Tribunal se reunió en la sede del Banco Mundial,
en la ciudad de Washington, los días 2 y 3 de septiembre de 2004,
para escuchar los argumentos orales de las partes sobre jurisdicción.
Las partes estuvieron representadas del modo siguiente:

Comparecieron en nombre de las Demandantes: Edmundo


Eluchans Urenda, Edmundo Eluchans y Cía. Gonzalo Molina Ariztía,
Edmundo Eluchans y Cía. Robert Volterra, Herbert Smith Alejandro
Escobar, Herbert Smith
Comparecieron en nombre de la Demandada:
Roberto Rodríguez, Consejero, Embajada del Perú,Alejandro
Riveros, Consejero, Embajada del Perú,Álvaro Rey de Castro, Ministro
de Relaciones Exteriores del Perú,César Julio Pantoja Carrera,
Procuraduría General de la República del Perú,Stephen M.
Schwebel,Daniel M. Price, Sidley Austin Brown & Wood LLP Stanimir
A. Alexandrov, Sidley Austin Brown & Wood LLP,Nicolás Lloreda,
Sidley Austin Brown & Wood LLP,Lisa A. Crosby, Sidley Austin Brown
& Wood LLP, Carlos Carpio, Estudio Jurídico Rodrigo, Elías & Medrano

12. El Tribunal escuchó al Juez Stephen M. Schwebel y a los


Sres. Daniel M Price, Stanimir A. Alexandrov y Alejandro Riveros, en
nombre de la parte demandada, y a los Sres. Robert Volterra,
Alejandro Escobar y Edmundo Eluchans Urenda, en nombre de la
parte demandante. En el curso de la audiencia las partes
respondieron a preguntas del Tribunal.

448
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

13. Se prepararon y distribuyeron a las partes y a los miembros


del Tribunal transcripciones en inglés y español de la audiencia sobre
la jurisdicción.

14. El 2 de noviembre de 2004, tras haber recibido una


comunicación de las Demandantes fechada el 27 de octubre de 2004,
a la que adjuntaron una decisión del Dr. Pablo Sánchez Velarde, fiscal
superior anticorrupción, fechada el 31 de agosto de 2004, el Tribunal
invitó a las partes a formular comentarios al respecto a más tardar el
16 de noviembre de 2004. El Tribunal recibió sus respectivos
comentarios, con documentos adicionales, en la fecha antes
mencionada.

III. LA SOLICITUD DE ARBITRAJE

15. En la solicitud de arbitraje se establece que la Primera


Demandante es una compañía constituida conforme a la legislación
de Chile y propietaria de más del 98% de las acciones de la Segunda
Demandante, por lo cual, según lo previsto en el Artículo 8.3 del
Convenio Bilateral entre el Perú y Chile, la
Segunda Demandante debe también considerarse como
inversionista chilena a los efectos de las disposiciones del Convenio
Bilateral sobre solución de controversias.

16. La Segunda Demandante es la propietaria de un inmueble


ubicado en la Avenida Prolongación de los Defensores del Morro No.
1277, Distrito de Chorrillos, ciudad de Lima, en que construyó una
planta industrial para la fabricación y venta de pastas.

17. La Primera Demandante es una de las principales empresas


del mercado chileno en el sector de producción de pastas y productos
conexos, quien decidió ampliar sus actividades a otros países y en

449
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1995 se concentró en el Perú, en cuyo mercado no tardó en alcanzar


posición destacada. La producción y operación de la planta de la
Segunda Demandante, en Lima, estaba destinada al mercado local y
al de exportación. El monto agregado de la inversión realizada en el
Perú superaba los US$150 millones.

18. Las Demandantes sostienen que todas las autorizaciones y


permisos administrativos y municipales necesarios para la
construcción de la planta industrial los obtuvieron conforme a las
leyes, reglamentos y prácticas habituales en el Perú. No obstante, al
final de 1997 y a principios de 1998 la Municipalidad Metropolitana de
Lima (Municipalidad de Lima) anuló los permisos otorgados a la
Segunda Demandante para la construcción de su planta,invocando
problemas ambientales y supuestos vicios de los actos de
otorgamiento de los permisos. Todos los actos de anulación de los
permisos, y sus fundamentos, fueron, sin excepción, impugnados
judicialmente en el Perú. Las actuaciones judiciales concluyeron con
pronunciamientos favorables a la Segunda Demandante. Las
Demandantes sostienen que esos procesos judiciales se resolvieron
definitiva e irrevocablemente conforme a la legislación peruana, y
tienen ahora el carácter de cosa juzgada. Ninguna entidad pública o
privada intentó siquiera impugnar esas sentencias judiciales.

19. La planta de la Segunda Demandante se construyó cerca,


pero no dentro, de un humedal protegido denominado Pantanos de
Villa. La Segunda Demandante había presentado oportunamente dos
estudios de impacto ambiental. El segundo de ellos fue aprobado en
debida forma por el INRENA (Instituto Nacional de Recursos
Naturales, la entidad estatal peruana competente en materia
ambiental, dependiente del Ministerio de Agricultura), a través de una
Resolución Directorial que imponía a la Segunda Demandante la
obligación de cumplir diversos requisitos ambientales. Las

450
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Demandantes sostienen que desde la fecha de aprobación de su


estudio de impacto ambiental, la planta ha sido controlada
periódicamente por el INRENA y que en todos los casos se ha
comprobado que cumple las normas ambientales previstas por
la ley y los reglamentos peruanos. Las Demandantes sostienen
que la planta no utiliza agua de los pantanos ni de los humedales, ni
de pozos subterráneos de la zona, sino que posee su propio sistema
de suministro y eliminación del agua por cañería. Asimismo se
midieron los niveles de ruido y luz de la planta, comprobándose que
eran claramente inferiores a los umbrales previstos en los
reglamentos y directrices. En su totalidad la planta goza de
certificación internacional ISO 14.001, que pocas fábricas han
obtenido en el Perú.
20. Después de que la Municipalidad de Chorrillos concedió a la
Segunda Demandante su licencia operacional, en diciembre de 1999,
la Segunda Demandante desarrolló sus actividades sin obstáculos
legales, hasta la revocación de su licencia, en agosto de 2001. El
Concejo de la Municipalidad de Lima promulgó los Acuerdos de
Concejo No. 258 y No. 259 el 16 de agosto de 2001 (publicados
oficialmente el 22 de agosto de 2001). En su Artículo 3, el Acuerdo de
Concejo No. 258 (titulado: Disponen que la Alcaldía Metropolitana de
Lima solicite al Congreso de la República declarar de necesidad
pública la preservación, mantenimiento y defensa de la Reserva
Ecológica Pantanos de Villa) encomendaba al Alcalde de Lima
presentar al Parlamento peruano proyectos de leyes de expropiación,
por razones de necesidad pública, de todas las áreas necesarias para
la preservación, el mantenimiento y la defensa permanente de la
Reserva Ecológica Pantanos de Villa. Tras un largo preámbulo, la
parte operativa del Acuerdo de Concejo No. 258 tiene el texto
siguiente:

«ACUERDO:

451
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Artículo 1º.- Disponer que la Alcaldía Metropolitana de Lima, en


representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, proceda a
adoptar, previo los informes técnicos que considere pertinentes,
todas las decisiones, actos administrativos, resoluciones y, en
general, medidas que sean necesarias para dar solución integral y
definitiva a la preservación, mantenimiento y defensa permanente de
la Reserva Ecológica Pantanos de Villa.
Artículo 2º.- Disponer que la Alcaldía Metropolitana de Lima, en
representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, proceda a
solicitar al Congreso de la República que declare de necesidad pública
la preservación, mantenimiento y defensa permanente de la Reserva
Ecológica Pantanos de Villa.
Artículo 3º.- Encargar a la Alcaldía Metropolitana de Lima para
que, en representación de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, previo los informes técnicos que se realicen mediante
concurso público, con la participación de las Universidades y los
Colegios Profesionales, presente al Congreso de la República los
proyectos de ley de expropiación por causa de necesidad pública
afectando las áreas necesarias que lo integran y las adyacentes que
conforman su entorno, que sean necesarias para dar solución integral
y definitiva a la preservación,
el mantenimiento y la defensa permanente de la Reserva
Ecológica Pantanos de Villa.
Regístrese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima»

21. El Acuerdo de Concejo No. 259 (titulado: Revocan licencia


municipal de funcionamiento a Lucchetti Perú, S.A. y disponen la
clausura definitiva de su establecimiento) revocó específicamente la
licencia de funcionamiento de la Segunda Demandante. Tras un largo
preámbulo, la parte operativa del

452
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Acuerdo de Concejo No. 259 tiene el texto siguiente:

«ACORDÓ:
Artículo 1º.- Revocar la licencia municipal de funcionamiento
otorgada por Resolución de Alcaldía No. 6856-98-MDCH a
Lucchetti Perú, S.A. para su establecimiento industrial en
avenida Prolongación Defensores del Morro s/n, altura km 20,5 de la
carretera, Panamericana Sur, Chorrillos, para el giro de elaboración
de pastas alimenticias y su comercialización.
Artículo 2º.- Disponer la clausura definitiva del establecimiento
industrial referido en el artículo anterior y su integral erradicación;
medidas que se harán efectivas en un plazo máximo de doce meses,
contado a partir del día siguiente de la publicación del presente
acuerdo.
Artículo 3º.- Encargar a la Alcaldía Metropolitana de Lima que
constituya una Comisión Técnica Ad Hoc, que estudie y recomiende
las medidas que sean necesarias para la efectiva ejecución de
lo dispuesto en el artículo precedente, en cuya integración deberá
incorporarse a representantes de la sociedad civil y de las
instituciones dedicadas
a la preservación y defensa del medio ambiente y la diversidad
biológica.

Artículo 4º.- Disponer se proceda a interponer las acciones


civiles y penales que correspondan, en resguardo de la Reserva
Ecológica Pantanos de Villa, de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, de sus autoridades y de los vecinos de la capital de la
República.
Regístrese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima»

453
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

22. Las Demandantes sostienen que la responsabilidad del


Estado del Perú en esta situación es doble. Primero, porque le son
imputables los actos de la
Municipalidad de Lima conforme a la jurisprudencia del CIADI y
al Derecho Internacional. Segundo, porque incurrió en
responsabilidad directa, ya que transcurrió un período considerable
desde la promulgación de esos Acuerdos de Concejo sin que
cumpliera la obligación que le impone el Convenio Bilateral entre el
Perú y Chile de corregir la situación y proteger la inversión.

Las Demandantes sostienen que el Acuerdo de Concejo No. 258


es inconstitucional e ilegal, conforme al derecho interno peruano y al
Derecho Internacional por varias razones. Además, el Acuerdo de
Concejo No. 259 representa una clara amenaza para los derechos del
inversionista.

23. Las Demandantes sostienen asimismo que la Demandada


infringió las obligaciones que le imponen tres diferentes artículos del
Convenio Bilateral
entre el Perú y Chile: el Artículo 3.2 (protección conforme a la
ley y frente a
medidas injustificadas o discriminatorias); el Artículo 4.1
(garantías de un tratamiento justo y equitativo, nacional y de nación
más favorecida); y el Artículo 6.1 (protección frente a expropiaciones
ilegales, discriminatorias o sin compensación).

El siguiente es el texto de esos artículos del Convenio Bilateral


entre el Perú y Chile:
«ARTÍCULO 3
Promoción y Protección de las Inversiones
1….

454
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2. Cada Parte Contratante protegerá dentro de su territorio las


inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentos
por los inversionistas de la otra Parte Contratante y no perjudicará la
administración, mantenimiento, uso, usufructo, extensión, venta y
liquidación de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o
discriminatorias.
ARTÍCULO 4
Tratamiento de las Inversiones
1. Cada Parte Contratante deberá garantizar un tratamiento
justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los
inversionistas de la otra Parte Contratante. Este trato no será menos
favorable que aquel otorgado por cada Parte Contratante a las
inversiones de sus propios inversionistas efectuadas dentro de su
territorio, o aquel otorgado por cada Parte Contratante a las
inversiones de inversionistas de la nación más favorecida efectuadas
dentro de su territorio, si este último tratamiento fuere más
favorable.

ARTÍCULO 6
Expropiación y Compensación
1. Ninguna de las Partes Contratantes adoptará medida alguna
que prive, directa o indirectamente, a un inversionista de la otra
Parte Contratante, de una inversión, a menos que se cumplan las
siguientes condiciones:
a) las medidas sean adoptadas en virtud de la ley y en
conformidad
con las normas constitucionales correspondientes;
b) las medidas no sean discriminatorias;
c) las medidas vayan acompañadas de disposiciones para el
pago de una compensación inmediata, adecuada y efectiva. Dicha
compensación se basará en el valor de mercado de las inversiones
afectadas en una fecha inmediatamente anterior a aquella enque la

455
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

medida llegue a conocimiento público. Ante cualquier atraso en el


pago de la compensación se acumularán intereses a una tasa
comercial establecida sobre la base del valor de mercado, a contar de
la fecha de expropiación o pérdida hasta la fecha de pago. La
legalidad de cualquiera de dichas expropiaciones, nacionalizaciones o
medidas similares y el monto de la compensación estarán sujetos a
revisión según el debido procedimiento legal».
24. Las Demandantes sostienen que los Acuerdos de Concejo
No. 258 y No.
259 y los actos subsiguientes causaron enormes pérdidas y
perjuicios a su
inversión y violaron sus derechos. En estas circunstancias las
Demandantes solicitan a este Tribunal que dicte lo siguiente:
«1. Que se declare que el Estado Peruano ha violado las
obligaciones asumidas en el APPI y los principios aplicables del
derecho internacional y que por consiguiente es responsable ante las
reclamantes.
2. Que se otorgue a las reclamantes una indemnización por el
daño emergente y lucro cesante asociado con la inversión realizada,
todas cantidades cuyos montos se indicarán en la demanda arbitral.
3. Que se otorgue a las reclamantes el reembolso de los costos
incurridos en este arbitraje, incluyendo todos los honorarios
profesionales.
4. Que se otorguen a las reclamantes los intereses que
procedan con anterioridad y con posterioridad a la sentencia, cuya
tasa y
método de cálculo se indicarán en la demanda arbitral.
5. Que se otorguen a las reclamantes otras formas de
indemnización y reparación que se harán presentes».

IV. OBJECIONES A LA JURISDICCIÓN PRESENTADAS POR


LA DEMANDADA

456
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

25. La Demandada plantea las tres excepciones siguientes con


respecto a la jurisdicción del Tribunal:
1. Incompetencia ratione temporis.
i) Las disposiciones del Convenio Bilateral no se aplican a
diferencias y controversias surgidas antes de que entrara en vigencia
dicho Convenio.
ii) El Convenio Bilateral entró en vigencia el 3 de agosto de
2001.
iii) La diferencia entre la Demandante y las autoridades
peruanas comenzó en 1997-98;
iv) Por lo tanto, como la controversia surgió antes de que
entrara en vigencia el Convenio Bilateral, el Tribunal carece de
competencia.
Ese escrito se basa en el Artículo 2 del Convenio Bilateral
(Ámbito de aplicación), cuyo texto es el siguiente:

«ARTÍCULO 2
Ámbito de aplicación
El presente Convenio se aplicará a las inversiones efectuadas
antes o después de la entrada en vigencia del Convenio, por
inversionistas de una Parte Contratante, conforme a las disposiciones
legales de la otra Parte Contratante, en el territorio de esta última.
Sin embargo, no se aplicará a divergencias o controversias que
hubieran surgido con anterioridad a su entrada en vigencia».
No es objeto de debate que el Convenio Bilateral entró en
vigencia el 3 de agosto de 2001. Las Demandantes sostienen que la
controversia comenzó después de la entrada en vigencia del Convenio
Bilateral y que, por lo tanto, el Tribunal es competente ratione
temporis.
Según las Demandantes, la controversia se relaciona con los
dos Acuerdos de

457
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Concejo dictados por la Municipalidad de Lima en 2001 cuyo


texto figura en el párrafo 20, supra. La controversia fue planteada
inicialmente por las Demandantes en una carta dirigida al Presidente
de la República del Perú fechada el 3 de octubre de 2001.

2. Falta de competencia por presentación previa de la


controversia ante los tribunales locales.
i) Conforme al Artículo 8 del Convenio Bilateral, la decisión de
un inversionista de plantear una controversia ante los tribunales
locales tiene carácter definitivo y vinculante;

ii) Las Demandantes plantearon anteriormente esta


controversia ante los tribunales del Perú;

iii) Por lo tanto el Tribunal no es competente para conocer de


esta controversia.
El Artículo 8 del Convenio Bilateral dispone lo siguiente:
«ARTÍCULO 8
Controversias entre una Parte Contratante y un
Inversionista
1. Las Partes involucradas deberán consultarse con miras a
obtener una solución amigable de las controversias entre una Parte
Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante.
2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución
dentro de seis meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el
inversionista podrá remitir la controversia a:
– el tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se hubiera efectuado la inversión, o– arbitraje
internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI), creado por la Convención para el
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y

458
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Nacionales de otros Estados, firmado en Washington con fecha 18 de


marzo de 1965.
Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al
tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio
se hubiera efectuado la inversión o al tribunal arbitral, la
elección de uno u otro procedimiento será definitiva.
3. Para los efectos de este artículo, cualquier persona jurídica
que se hubiere constituido de conformidad con la legislación de una
de las Partes y cuyas acciones, previo al surgimiento de la
controversia, se encontraren mayoritariamente en poder de
inversionistas de la otra Parte Contratante, será tratada, conforme al
artículo 25 2) b) de la referida Convención de Washington,como
una persona jurídica de la otra Parte Contratante.
4. La decisión arbitral será definitiva y obligará a ambas
Partes».
Las Demandantes niegan que esta controversia haya sido
planteada anteriormente ante los tribunales peruanos.
3. Incompetencia ratione materiae.
i) El Convenio Bilateral sólo se aplica a “inversiones” realizadas
conforme a las disposiciones legales de la otra Parte Contratante;
ii) La definición de “inversiones” contenida en el Artículo 1 del
Convenio Bilateral limita el significado de ese término a las
inversiones efectuadas conforme a las leyes y reglamentos de la
Parte Contratante en cuyo territorio se haya efectuado la inversión; a
saber, el Perú;
iii) Las Demandantes violaron numerosas leyes y reglamentos
del Perú que rigen la construcción y el funcionamiento de su planta;
iv) Por lo tanto, la planta no es una “inversión” protegida en el
sentido
del Artículo 1 del Convenio Bilateral, ni está comprendida en el
ámbito del Convenio Bilateral en virtud de lo dispuesto por el Artículo
2.

459
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Artículo 1(2) del Convenio Bilateral define en los términos


siguientes el término“inversión”:

«2. El término “inversión” se refiere a cualquier clase de bien,


siempre que la inversión se haya efectuado de conformidad con las
leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se
realizó la inversión e incluirá, en particular, aunque no
exclusivamente:
a) Los bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás
derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas, usufructos,
prendas;
b) Las acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de
participación en sociedades;
c) Los créditos, valores, derechos sobre dineros y cualquier otra
prestación
que tenga valor económico;
d) Derechos de propiedad intelectual e industrial, incluidos
derechos de autor, patentes, marcas comerciales, nombres
comerciales, procesos y conocimientos tecnológicos, derechos de
llave y otros derechos similares;
e) Concesiones comerciales otorgadas por la ley o en virtud de
un contrato, incluidas concesiones para explorar, cultivar, extraer o
explotar recursos naturales».
El Artículo 2 define en los términos siguientes el ámbito de
aplicación del
Convenio Bilateral:
«ARTÍCULO 2
Ámbito de aplicación
El presente Convenio se aplicará a las inversiones efectuadas
antes o después de la entrada en vigencia del Convenio, por
inversionistas de una Parte Contratante, conforme a las disposiciones
legales de la otra Parte Contratante, en el territorio de esta última.

460
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Sin embargo, no se aplicará a divergencias o controversias que


hubieran surgido con anterioridad a su entrada en vigencia».
Las Demandantes sostienen que realizaron su inversión en el
Perú dando cumplimiento a las leyes y reglamentos de ese país.
26. Si el Tribunal considera fundada cualquiera de las tres
objeciones a la jurisdicción deberá desestimar el caso.

V. COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS

27. La Demandada sostiene que la solicitud de arbitraje se


refiere a una controversia continua iniciada en 1997, y por lo tanto no
comprendida en el ámbito de aplicación del Convenio Bilateral entre
el Perú y Chile. Según las Demandantes, la controversia se planteó
como consecuencia de la promulgación de los Acuerdos de Concejo
No. 258 y No. 259, posterior a la entrada en vigencia del Convenio
Bilateral.
28. La Demandada sostiene que las Demandantes comenzaron
la construcción de su planta sin obtener los actos de aprobación
necesarios sobre habilitación urbana y requisitos ambientales, y que
su actitud, a lo largo de todo el proceso de construcción, consistió en
construir rápidamente su planta, sin tener en cuenta las leyes y
reglamentos peruanos, esperando así presentar un fait accompli a las
autoridades municipales y de ese modo presionarlas para que
aprobaran el proyecto y otorgaran los permisos necesarios ex post
facto. Las Demandantes manifiestan haber cumplido las leyes y
reglamentos del Perú, haber cooperado con las autoridades y, en
algunos casos, por ejemplo en relación con las condiciones impuestas
por el INRENA, haber cumplido criterios más severos que los
obligatorios y haber adoptado medidas adicionales. Según las
Demandantes, la oposición a la construcción de su planta, empezó
alrededor de agosto de 1997 por el Alcalde de Lima, Alberto Andrade
Carmona. Esa oposición fue motivada por razones políticas y fue un

461
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

factor en las interferencias administrativas subsecuentes que se


presentaron con la construcción de la
planta.

29. No es necesario que el Tribunal examine los motivos que


puedan haber inspirado las medidas administrativas relacionadas con
la planta adoptadas entre agosto de 1997 y enero de 1998. Basta
señalar que se dictaron una serie de medidas administrativas que
afectaron negativamente el avance de la construcción;
por ejemplo, las siguientes:
i) 18 de agosto de 1997: La Municipalidad de Chorrillos emitió
una notificación de paralización de obras dirigida a las Demandantes;
ii) 25 de septiembre de 1997: El Concejo de la Municipalidad de
Lima aprobó el Acuerdo de Concejo No. 111 que ordenó el cese
inmediato de las obras de construcción de la planta. El acuerdo
también designaba una Comisión Especial (Comisión Ruiz de
Somocurcio) encargada de examinar las autorizaciones destinadas a
la planta de las Demandantes y formular propuestas de mejoramiento
del control urbano y ambiental de los Pantanos de Villa. El siguiente
es el texto de la parte operativa del Acuerdo de Concejo No. 111:
«ACORDÓ:
1º.- Declarar que es conveniente y necesario, se proceda a
disponer a la brevedad y bajo responsabilidad la inmediata
paralización de las obras de construcción de la Planta Lucchetti Perú,
S.A.
2º.- Conformar una Comisión Especial constituida por los
Regidores:Jorge Ruiz de Somocurcio, quien la presidirá
Santiago Agurto Calvo
Ricardo Giesecke Sara Lafosse
Luzmila Zapata García
Luis Carlos Rodríguez Martínez
Olimpia Méndez León

462
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Martha Moyano Delgado


encargada de revisar los expedientes administrativos seguidos
por la Empresa LUCHETTI S.A.(sic), y recomendar al Concejo
Metropolitano los criterios y las medidas correctivas a que hubiera
lugar, formulándose entre otros, propuestas de prevención y
fortalecimiento de medidas de control urbano y ambiental del área
natural y
del área de influencia de los Pantanos de Villa.
3º.- Solicitar opinión a las Comisiones de Servicios a la Ciudad
y Medio Ambiente y de Asuntos Legales, y la elaboración de un
informe legal que precise el alcance de las acciones complementarias
y específicas a realizar al respecto.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima».
La Comisión Ruiz de Somocurcio emitió su informe el 17 de
octubre de 1997,
y llegó a las siguientes conclusiones con respecto a la planta de
las
Demandantes:
«Conclusiones y Recomendaciones:
1. En los procedimientos de habilitación urbana y de
otorgamiento de licencia de construcción de la planta industrial
Lucchetti Perú, S.A.ubicada en la zona adyacente de los Pantanos de
Villa, distrito de
Chorrillos, se han transgredido y violentado expresas
disposiciones del Reglamento Nacional de Construcciones, el Código
del Medio
Ambiente, normas y convenios sobre protección ambiental y el
Reglamento de Licencias de Construcción.
2. …La edificación de la planta industrial Lucchetti Perú, S.A.
representa un peligro ambiental inminente al Área Natural Protegida

463
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de los Pantanos de Villa, distrito de Chorrillos y, habiéndose


determinado que en el presente caso se han transgredido las normas
de orden público sobre la materia, es necesario que la Municipalidad
Metropolitana
de Lima disponga la paralización de las construcciones en vista
de que la Municipalidad Distrital de Chorrillos no ha dispuesto la
paralización de las mismas y que los órganos competentes, bajo
responsabilidad, procedan a anular la correspondiente licencia de
construcción provisional y apliquen las más severas sanciones
correspondientes, restableciendo el principio de autoridad...».
iii) 21 de octubre de 1997: El Concejo de la Municipalidad de
Lima promulgó el Acuerdo de Concejo No. 126, que estableció la
Zona de Reglamentación Especial de Pantanos de Villa y entre otras
cosas disponía lo siguiente:
«ACORDÓ:
Artículo 1º.- Establecer la “Zona de Reglamentación Especial
Pantanos de Villa”…
….
Artículo 4º.- Suspender todos los procedimientos de
habilitaciones urbanas, licencias de construcción, licencias de
funcionamiento de establecimientos y demás actos administrativos de
naturaleza municipal, cualquiera que fuera su estado de tramitación,
respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la
“Zona de Reglamentación Especial Pantanos de Villa” descrita en los
Artículos 1º y 2º del presente Acuerdo. Esta suspensión comprende a
los actos de las Municipalidades Distritales que tienen jurisdicción en
la zona de amortiguamiento del Área Ecológica Metropolitana
Pantanos de Villa».
iv) 2 de enero de 1998: La Comisión Técnica Provincial de la
Municipalidad de Lima dictó el Acuerdo No. 01 (Declaran nulos actos
administrativos que autoricen ejecución de obras de construcción de

464
SERIE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

planta industrial en terreno ubicado en el distrito de Chorrillos). Tras


un largo preámbulo, la parte op